Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: Band 3/1 §§ 94-111a [27th newly revised edition] 9783110274905, 9783110274752

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Großkommentare der Praxis

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Löwe-Rosenberg

Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz | Großkommentar

27., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Jörg-Peter Becker, Volker Erb, Robert Esser, Kirsten Graalmann-Scheerer, Hans Hilger, Alexander Ignor Dritter Band Teilband 1 §§ 94–111a Bearbeiter: §§ 94–100: Eva Menges §§ 100a–101b; 110a–111a: Pierre Hauck §§ 102–110: Michael Tsambikakis

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ISBN 978-3-11-027475-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-027490-5 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-039102-2 Library of Congress Control Number: 2018958302 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

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Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 27. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110274905-202 Jörg-Peter Becker, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe und Obernburg Dr. Johannes Berg, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Camilla Bertheau, Rechtsanwältin in Berlin Gabriele Cirener, Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Volker Erb, Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Robert Esser, Professor an der Universität Passau Dr. Karsten Gaede, Professor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Klaus Ferdinand Gärditz, Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Kerstin Gärtner, Richterin am Kammergericht Berlin Dr. Dirk Gittermann, Vorsitzender Richter am Landesgericht Hannover Dr. Sabine Gleß, Professorin an der Universität Basel Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel, em. Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a.D., München Dr. Kirsten Graalmann-Scheerer, Generalstaatsanwältin in Bremen, Honorarprofessorin an der Hochschule für öffentliche Verwaltung in Bremen Klaus-Peter Hanschke, Richter am Kammergericht Berlin Dr. Pierre Hauck, Professor an der Justus-Liebig-Universität Gießen Dr. Hans Hilger, Ministerialdirektor im Bundesministerium der Justiz a.D., Bad Honnef Dr. Dr. Alexander Ignor, Rechtsanwalt in Berlin, Apl. Professor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Christian Jäger, Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Matthias Jahn, Professor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main, Richter am Oberlandesgericht Frankfurt a.M. Dr. Björn Jesse, Richter am Landgericht Berlin Pascal Johann, Rechtsanwalt in Frankfurt a.M. Dr. Daniel M. Krause, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heiner Kühne, em. Professor an der Universität Trier Detlef Lind, Richter am Kammergericht Berlin Dr. Holger Matt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Markus Mavany, Richter, Amtsgericht Wittlich Dr. Eva Menges, Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Ali B. Norouzi, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Günther M. Sander, Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Frank Peter Schuster, Professor an der Universität Würzburg Dr. Wolfgang Siolek, Vors. Richter am Oberlandesgericht Celle a.D. Dr. Carl-Friedrich Stuckenberg, Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Dr. Michael Tsambikakis, Rechtsanwalt in Köln, Honorarprofessor an der Universität Passau Dr. Brian Valerius, Professor an der Universität Bayreuth Marc Wenske, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Raik Werner, Ministerialrat im Bayrischen Staatsministerium der Justiz, München

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Bearbeiterverzeichnis

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Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110274905-203 Der LÖWE-ROSENBERG feierte 2014 seinen 135. Geburtstag und ist damit das älteste weiterhin aktuelle Erläuterungswerk zur Strafprozessordnung und der mit ihr verbundenen Gesetze. Ein Großkommentar hat die Aufgabe, den Erkenntnisstand und die rechtlichen Probleme des Strafverfahrensrechts möglichst vollständig darzustellen und Wege zur Lösung auch entlegener Fragen aufzuzeigen. In einem an Praxis und Wissenschaft gleichermaßen gerichteten Werk muss dabei der Praxisbezug theoretischer Streitfragen und die historische Entwicklung heute gültiger Normen deutlich werden. Die Entwicklungsgeschichte der Strafprozessordnung und der Strafgerichtsverfassung seit dem Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze, nebst dem Strafverfahrensrecht der DDR und dem Recht der Vereinigung Deutschlands, sowie die Entstehungsgeschichte der einzelnen Vorschriften sind sorgfältig darzustellen. Die fast 140-jährige Entwicklung des Strafprozessrechts in Deutschland, die fortlaufenden Änderungen sowie eine sich zunehmend verfeinernde und immer stärker ausdifferenzierende wissenschaftliche Entwicklung und Rechtsprechung bilden eine stetige Herausforderung. Ein Großkommentar muss sowohl den Rückgriff auf die Grundprinzipien ermöglichen als auch die Ausdifferenzierung dokumentieren und soweit erforderlich bewerten und systematisieren. Inhaltlich wird die Konzeption des LÖWE-ROSENBERG auch in der 27. Auflage im Wesentlichen beibehalten. Zudem werden der Einfluss der Menschenrechte, des Rechts der Europäischen Union und der Rechtsprechung internationaler und europäischer Gerichte auf das Strafverfahrensrecht und das Recht der Strafgerichtsverfassung sowie die Rechtsprechung nationaler Gerichte hierzu eingehend berücksichtigt. Die gesonderte Kommentierung der für das Strafverfahren bedeutsamen Vorschriften der EMRK und des IPBPR wird weitergeführt. Auf der Grundlage dieser Konzeption ist jeder Autor für den Inhalt seiner Kommentierung verantwortlich. Die zunehmende Flut der Veröffentlichungen hat inzwischen einen Umfang erreicht, der es nicht mehr in allen Bereichen möglich macht, den Grundsatz der vollständigen Dokumentation des Materials uneingeschränkt zu erfüllen. Es bleibt daher der Verantwortung eines jeden Autors überlassen, ob und in welchem Umfang er eine Auswahl trifft. Für die 27. Auflage sind derzeit zwölf Bände geplant, insgesamt voraussichtlich 13.000 Seiten. Das Werk wird bandweise erscheinen und soll im Jahre 2021 abgeschlossen werden. Sechs Herausgeber werden den Kommentar weiterhin betreuen, jeweils zwei Herausgeber sind als Bandredakteure verantwortlich. Die Autoren werden im Autorenverzeichnis eines Bandes genannt; ergänzend wird auf die Verzeichnisse im Nachtrag der 26. Auflage verwiesen. Verlag, Herausgeber und Autoren werden bemüht sein, die hohen Erwartungen zu erfüllen, die sich mit dem LÖWE-ROSENBERG seit jeher verbinden. Der hiermit vorgelegte Band 3 Teil 1 hat weitgehend den Bearbeitungsstand Juli 2018; teilweise – insbesondere bei der Kommentierung der einzelnen Vorschriften – konnte auch noch später erschienene Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt werden. Band 3 Teil 1 bespricht die Vorschriften über die strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen (§§ 94 bis 111 StPO) sowie die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO). Durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 sind insbesondere die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen (§§ 100a ff. StPO) neu geregelt und um die Online-Durchsuchung (§ 100b StPO) erVII https://doi.org/10.1515/9783110274905-203

Vorwort

gänzt worden; hierzu enthält der vorliegende Band die ersten umfassenden Erläuterungen in einem Großkommentar. Berlin, im September 2018

Die Herausgeber

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Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg

Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg 1. Inhalt der Kommentierung https://doi.org/10.1515/9783110274905-204

Der LÖWE-ROSENBERG kommentiert die StPO, das EGStPO, das GVG und das EGGVG mit Ausnahme der nur den Zivilprozess betreffenden Teile, sowie – mit dem Schwerpunkt auf den strafverfahrensrechtlich besonders bedeutsamen Regelungen – die EMRK und den IPBPR. Wenig bekannte oder schwer auffindbare strafverfahrensrechtliche Nebengesetze, deren Wortlaut für die Kommentierung erforderlich ist, werden bei den einschlägigen Erläuterungen im Kleindruck wiedergegeben. 2. Erscheinungsweise und Stand der Bearbeitung Die 27. Auflage des LÖWE-ROSENBERG erscheint in Bänden, deren ErscheinungsReihenfolge von der des Gesetzes abweichen kann. Die Bände werden in der vom Gesetz vorgegebenen Reihenfolge durchnumeriert. Der Stand der Bearbeitung ist dem Vorwort jedes Bandes zu entnehmen. Die Autoren sind bemüht, besonders wichtige Änderungen und Entwicklungen auch noch nach diesem Stichtag bis zur Drucklegung des Bandes zu berücksichtigen. 3. Bearbeiter Jeder Bearbeiter (in der Fußzeile angegeben) trägt für seinen Teil die alleinige inhaltliche Verantwortung. Die Stellungnahmen zu Rechtsfragen, die an mehreren Stellen des Kommentars behandelt werden, können daher voneinander abweichen. Auf solche Abweichungen wird nach Möglichkeit hingewiesen. 4. Aufbau der Kommentierung Neben der umfassenden Einleitung zum Gesamtwerk sind den Untereinheiten der kommentierten Gesetze (Bücher, Abschnitte, Titel), soweit erforderlich, Vorbemerkungen vorangestellt, die das für die jeweilige Untereinheit Gemeinsame erläutern. Der den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften erforderlichenfalls vorangestellte Abschnitt Geltungsbereich enthält Hinweise auf zeitliche und örtliche Besonderheiten. Der Abschnitt Entstehungsgeschichte gibt, abgesehen von ganz unwesentlichen Änderungen, die Entwicklung der geltenden Fassung der Vorschrift vom Erlass des jeweiligen Gesetzes an wieder. Fehlt er, so kann davon ausgegangen werden, dass die Vorschrift unverändert ist. Der Hinweis auf geplante Änderungen verzeichnet Änderungsvorschläge, die sich beim Abschlusszeitpunkt der Lieferung im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren befinden. Die Erläuterungen sind nach systematischen Gesichtspunkten gegliedert, die durch Überschriften oder Stichworte hervorgehoben sind. In der Regel ist den Erläuterungen eine systematische Übersicht vorangestellt. Soweit angebracht wird sie bei besonders umfangreichen Erläuterungen durch eine alphabetische Übersicht ergänzt. Bei den Erläuterungen selbst werden für jede Vorschrift (zur Erleichterung des Zitierens) durchlaufende Randnummern verwendet.

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Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg

5. Schrifttum Der Kommentar enthält am Anfang jedes Bandes ein allgemeines Literaturverzeichnis, das nur die häufiger verwendete oder allgemeine Literatur enthält. Den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften sind Schrifttumsverzeichnisse vorangestellt, die einen Überblick über das wesentliche Schrifttum zu dem jeweils behandelten Thema geben. 6. Zitierweise Literatur, die in diesen Schrifttumsverzeichnissen enthalten ist, wird im laufenden Text im allgemeinen nur mit dem Namen des Verfassers (ggfs. mit einer unterscheidenden Kurzbezeichnung) oder der sonstigen im Schrifttumsverzeichnis angegebenen Kurzbezeichnung zitiert, doch wird bei Veröffentlichungen in Zeitschriften vielfach auch die genaue Fundstelle nachgewiesen. Sonst sind selbständige Werke mit (gelegentlich verkürztem) Titel und Jahreszahl, unselbständige Veröffentlichungen (auch Beiträge in Festschriften u.ä.) mit der Fundstelle angegeben. Auflagen sind durch hochgestellte Zahlen gekennzeichnet; fehlt eine solche Angabe, so wird aus der Auflage zitiert, die im allgemeinen Schrifttumsverzeichnis angegeben ist. Hat ein Werk Randnummern, so wird nach diesen, sonst nach Seitenzahl oder Gliederungspunkten zitiert. Befindet sich beim Zitat anderer Kommentare die in Bezug genommene Stelle im gleichen Paragraphen, so wird nur die Randnummer oder (bei deren Fehlen) der Gliederungspunkt angegeben; wird auf die Erläuterungen bei einem anderen Paragraphen Bezug genommen, so wird dieser genannt. Entsprechend wird auch im LÖWE-ROSENBERG selbst verwiesen. Bei diesem wird, wenn nichts anderes angegeben ist, auf die gegenwärtige 27. Auflage verwiesen. Ist der Band mit den Erläuterungen, auf die verwiesen werden soll, noch nicht erschienen, so ist, soweit dies sachdienlich erschien, in Klammern ergänzend die genaue Fundstelle in der 26. Auflage angegeben. Zeitschriften werden regelmäßig mit dem Jahrgang zitiert. Ausnahmen (Bandangabe) bilden namentlich ZStW, GA (bis 1933) und VRS; hier ist regelmäßig die Jahreszahl zusätzlich angegeben. Bei der Angabe der Fundstelle eines amtlichen Verkündungsblattes wird die Jahreszahl nur angegeben, wenn sie von der Jahreszahl der Rechtsvorschrift abweicht. Entscheidungen werden im allgemeinen nur mit einer Fundstelle angegeben. Dabei hat die amtliche Sammlung eines obersten Bundesgerichtes den Vorrang, sonst die Fundstelle, die die Entscheidung mit Anmerkung oder am ausführlichsten wiedergibt. 7. Abkürzungen Die verwendeten Abkürzungen, namentlich von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften, Entscheidungssammlungen, Zeitschriften usw. sind im Abkürzungsverzeichnis nachgewiesen.

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Bearbeiterverzeichnis | V Vorwort | VII Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg | IX Abkürzungsverzeichnis | XIII Literaturverzeichnis | XLVII

Strafprozessordnung ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften (§§ 94–111a) Achter Abschnitt Ermittlungsmaßnahmen Vor § 94 | 1 § 94 Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken | 38 § 95 Herausgabepflicht | 84 § 96 Amtlich verwahrte Schriftstücke | 100 § 97 Beschlagnahmeverbot | 148 § 98 Verfahren bei der Beschlagnahme | 214 § 98a Rasterfahndung | 243 § 98b Verfahren bei der Rasterfahndung | 259 § 98c Maschineller Abgleich mit vorhandenen Daten | 270 § 99 Postbeschlagnahme | 276 § 100 Verfahren bei der Postbeschlagnahme | 288 § 100a Telekommunikationsüberwachung | 301 § 100b Online-Durchsuchung | 432 § 100c Akustische Wohnraumüberwachung | 475 § 100d Kernbereich privater Lebensgestaltung; Zeugnisverweigerungsberechtigte | 520 § 100e Verfahren bei Maßnahmen nach den §§ 100a bis 100c | 546 § 100f Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum | 590 § 100g Erhebung von Verkehrsdaten | 599 § 100h Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum | 640 § 100i Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten | 650 § 100j Bestandsdatenauskunft | 669 § 101 Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen | 685 § 101a Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten | 715 § 101b Statistische Erfassung; Berichtspflichten | 735 § 102 Durchsuchung bei Beschuldigten | 750 § 103 Durchsuchung bei anderen Personen | 786 § 104 Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit | 796 § 105 Verfahren bei der Durchsuchung | 800 § 106 Hinzuziehung des Inhabers eines Durchsuchungsobjekts | 876 § 107 Durchsuchungsbescheinigung; Beschlagnahmeverzeichnis | 880 XI

Inhaltsverzeichnis

§ 108 § 109 § 110 § 110a § 110b § 110c § 111 § 111a

Beschlagnahme anderer Gegenstände | 882 Kenntlichmachung beschlagnahmter Gegenstände | 894 Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien | 896 Verdeckter Ermittler | 914 Verfahren beim Einsatz eines Verdeckten Ermittlers | 975 Befugnisse des Verdeckten Ermittlers | 989 Errichtung von Kontrollstellen an öffentlich zugänglichen Orten | 1000 Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis | 1014

Sachregister | 1055

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Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110274905-206 AA a.A. aaO Abg. AbgG abl. ABl. ABlEG ABlEU ABMG Abs. Abschn. abw. AChRMV AcP AdoptG AdVermiG a.E. AEPC AEUV ÄndG ÄndVO a.F. AfkKR AfP AG AGIS

AGGewVerbrG AGGVG AGS AGStPO AHK AIDP AJIL AktG AktO allg. M. Alsb.E Alt. a.M. AMRK

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Orte Abgeordneter Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz – AbgG) vom 18.2.1977 i.d.F. der Bek. vom 21.2.1996 (BGBl. I S. 326) ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften; Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEG Nr. L … /(Seite) vom …) Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEU Nr. L …/(Seite) vom …) Autobahnmautgesetz für schwere Nutzfahrzeuge vom 5.4.2002 (BGBl. I S. 1234) Absatz Abschnitt abweichend Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und Völker vom 26.6.1981, deutsche Übersetzung EuGRZ 1990, 348 Archiv für die civilistische Praxis Adoptionsgesetz vom 2.7.1976 (BGBl. I S. 1749) Adoptionsvermittlungsgesetz vom 27.11.1989 (BGBl. I S. 2014) i.d.F. der Bek. vom 22.12.2001 (BGBl. 2002 I S. 354) am Ende Association of European Police Colleges Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Archiv für katholisches Kirchenrecht Archiv für Presserecht, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 22.7.2002 über ein Rahmenprogramm für die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen – AGIS (ABlEG Nr. C 203 vom 1.8.2002, S. 5) Ausführungsgesetz zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 1000) Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes (Landesrecht) Zeitschrift für das gesamte Gebührenrecht und Anwaltsmanagement Ausführungsgesetz zur Strafprozessordnung (Landesrecht) Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal American Journal of International Law Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 6.9.1965 (BGBl. I S. 1089) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemeine Meinung Die strafprozessualen Entscheidungen der Oberlandesgerichte, herausgegeben von Alsberg und Friedrich (1927), 3 Bände Alternative anderer Meinung Amerikanische Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969 (Pact of San José), deutsche Übersetzung EuGRZ 1980, 435

XIII https://doi.org/10.1515/9783110274905-206

Abkürzungsverzeichnis

amtl. amtl. Begr. Anh. AnhRügG Anl. Anm. AnwBl. AöR AO AOStrÄndG apf APR APuZ ArbGG ArchKrim. ArchPF ArchVR arg. Art. ASIL AsylVfG ATDG

AtomG

AufenthG

aufg. Aufl. AUILR AUR AuR ausf. AuslG AusnVO

AV AVG AVR AWG

amtlich amtliche Begründung Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9.12.2004 (BGBl. I S. 3220) Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 613) i.d.F. der Bek. vom 1.10.2002 (BGBl. I S. 3866) Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze vom 10.8.1967 (BGBl. I S. 877) Ausbildung Prüfung Praxis – Zeitschrift für die staatliche und kommunale Verwaltung Allgemeines Persönlichkeitsrecht Aus Politik und Zeitgeschichte (Zeitschrift) Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 i.d.F. der Bek. vom 2.7.1979 (BGBl. I S. 853) Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv des Völkerrechts argumentum Artikel The American Society of International Law Gesetz über das Asylverfahren i.d.F. der Bek. vom 2.9.2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22.11.2011 (BGBl. I S. 2258) Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz – ATDG) v vom . 22.12.2006 Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 31.10.1976 (BGBl. I S. 3053) i.d.F. der Bek. vom 15.7.1985 (BGBl. I S. 1565) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG), neugefasst durch Bek. vom 25.2.2008 (BGBl. I S. 162); zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 1.6.2012 (BGBl. I S. 1224) aufgehoben Auflage American University International Law Review Agrar- und Umweltrecht Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausführlich Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354), außer Kraft getreten am 31.12.2004 Ausnahme-(Not-)Verordnung (1) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1.12.1930 (RGBl. I S. 517) (2) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 6.10.1931 (RGBl. I S. 537, 563) (3) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zum Schutz des inneren Friedens vom 8.12.1931 (RGBl. I S. 743) (4) VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Rechtspflege und Verwaltung vom 14.6.1932 (RGBl. I S. 285) Allgemeine Verfügung Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Österreich) Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961 (BGBl. I S. 481)

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Abkürzungsverzeichnis

Az AZR-Gesetz

Aktenzeichen Gesetz über das Ausländerzentralregister (AZR-Gesetz) vom 2.9.1994 (BGBl. I S. 2265) i.d.F. der Bek. vom 23.12.2003 (BGBl. I S. 2848)

BAFin BAG BAGE BÄO

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung, neugefasst durch Bek. vom 16.4.1987 (BGBl. I S. 1218); zuletzt geändert durch Art. 29 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Blutalkoholkonzentration Bundesanzeiger Baden-Württemberg Bayern, bayerisch Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23.6.1981 (BayGVBl. S. 188) Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802 bis 1956) Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz – PAG) i.d.F. d. Bek. vom 14.9.1990 (GVBl. S. 397), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Juli 2017 (GVBl. S. 388) Bayerische Rechtssammlung (ab 1.1.1983) Bayerisches Strafvollzugsgesetz Verfassung des Freistaates Bayern vom 2.12.1946 (BayBS. I 3) Bayerischer Verfassungsgerichtshof s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–34) Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz vom 14.7.1953 (BGBl. I S. 551) i.d.F. der Bek. vom 31.3.1999 (BGBl. I S. 675) Brandenburg Brandenburgisches Verfassungsgericht Business Compliance (Zeitschrift) Band Bundesdisziplinargesetz vom 9.7.2001 (BGBl. I S. 1510) Bundesdisziplinarhof (jetzt Bundesverwaltungsgericht) Bundesdatenschutzgesetz i.d.F. der Bek. vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66) besonderes elektronisches Anwaltspostfach Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010) Begründung Verordnung über die Begrenzung der Geschäfte des Rechtspflegers bei der Vollstreckung in Straf- und Bußgeldsachen vom 26.6.1970 (BGBl. I S. 992) i.d.F. der Bek. vom 16.2.1982 (BGBl. I S. 188) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesentschädigungsgesetzes vom 14.9.1965 (BGBl. I S. 1315) Bekanntmachung Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I S. 299, 322) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 629)

BAK BAnz. BaWü. Bay. BayAGGVG BayBS BayObLG BayObLGSt BayPAG

BayRS BayStVollzG BayVerf. BayVerfGH BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG Bbg. BbgVerfG BC Bd. BDG BDH BDSG beA BeamtStG Begr. BegrenzungsVO

BEG-SchlußG Bek. Bek. 1924 Bek. 1950

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Abkürzungsverzeichnis

Bek. 1965 Bek. 1975 Bek. 1987 ber. BerathG BerlVerfGH BerRehaG

Beschl. Bespr. BeurkG BewHi. BezG Bf. BFH BFHE BfJG

BGB BGBl. I, II, III BGer BGH BGH-DAT BGH (ER) BGHE Strafs. BGHGrS BGHR BGHRZ BGHSt BGHZ BGSG BGSNeuRegG BHRJ BinnSchiffG BinSchiffVfG BJM BJOG BKA BKAG

Bln. Bln.GVBl.Sb. Blutalkohol

Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 17.9.1965 (BGBl. I S. 1373) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.1.1975 (BGBl. I S. 129) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) berichtigt Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz) vom 18.6.1980 (BGBl. I S. 689) Berliner Verfassungsgerichtshof Gesetz über den Ausgleich beruflicher Benachteiligungen für Opfer politischer Verfolgung im Beitrittsgebiet (Berufliches Rehabilitierungsgesetz – BerRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1314) Beschluss Besprechung Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513) Bewährungshilfe (Zeitschrift) Bezirksgericht Beschwerdeführer Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz vom 17.12.2006 (BGBl. I S. 3171) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 195) i.d.F. der Bek. vom 2.1.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738). Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Schweizerisches Bundesgericht Bundesgerichtshof Datenbank der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf CD-ROM, herausgegeben von Werner Theune Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen auf CD-ROM, herausgegeben von Mitgliedern des Gerichts Bundesgerichtshof, Großer Senat (hier in Strafsachen) BGH-Rechtsprechung in Strafsachen (Loseblattsammlung) BGH-Rechtsprechung in Zivilsachen (Loseblattsammlung) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz – BGSG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) Gesetz zur Neuregelung der Vorschriften über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzneuregelungsgesetz – BGSNeuRegG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) Business and Human Rights Journal Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz) vom 15.6.1895 i.d.F. der Bek. vom 15.6.1898 (RGBl. S. 868) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrtssachen vom 27.9.1952 (BGBl. I S. 641) Basler Juristische Mitteilungen An International Journal of Obstetrics and Gynaecology Bundeskriminalamt Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz – BKAG) vom 7.7.1997 (BGBl. I S. 1650) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806 bis 1945) und II (1945 bis 1967) Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BMI BMinG BMJ BMJV BNDG Bonn.Komm. BORA BPolBG BR BRAGO BRAK BRAK-Mitt. BranntWMonG BRAO BRat BRDrucks. BReg. Brem. BRProt. BS BSG Bsp. BT BTDrucks. BtG BtMG BTProt. BTRAussch. BTVerh. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerfGK BVerfSchG

BVerwG BVerwGE BV-G BW BWahlG bzgl. BZRG

2. BZRÄndG bzw.

XVII

Bundesminister(-ium) des Innern Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz) vom 17.6.1953 (BGBl. I S. 407) i.d.F. der Bek. vom 27.7.1971 (BGBl. I S. 1166) Bundesminister(-ium) der Justiz Bundesminister(-ium) der Justiz und des Verbraucherschutzes Gesetz über den Bundesnachrichtendienst vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2979) i.d.F. der Bek. vom 9.1.2002 (BGBl. I S. 361 ff.) Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Loseblattausgabe) Berufsordnung für Rechtsanwälte i.d.F. der Bek. vom 1.11.2001 Bundespolizeibeamtengesetz i.d.F. der Bek. vom 3.6.1976 (BGBl. I S. 1357) s. BRat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 907); ersetzt durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz vom 8.4.1922 (RGBl. I S. 405; BGBl. III 612-7) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl. I S. 565); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) Bundesrat Drucksachen des Bundesrats Bundesregierung Bremen Protokolle des Bundesrates Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundessozialgericht Beispiel Bundestag Drucksachen des Bundestags Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990 (BGBl. I S. 2002) Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) vom 28.7.1981 (BGBl. I S. 681) i.d.F. der Bek. vom 1.3.1994 (BGBl. I S. 358) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des Deutschen Bundestags Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12.3.1951 i.d.F. der Bek. vom 11.8.1993 (BGBl. I S. 1473) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Bundesverfassungsschutzgesetz) vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2954) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgesetz (österreichische Verfassung) Baden-Württemberg Bundeswahlgesetz neugefasst durch Bek. vom 23.7.1993 BGBl. I S. 1288, 1594 bezüglich Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz), neugefasst durch Bek. vom 21.9.1984 (BGBl. I S. 1229, 1985 I S. 195); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 18.7.2017 (BGBl. I S. 2732) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes (2. BZRÄndG) vom 17.7.1984 (BGBl. I S. 990) beziehungsweise

Abkürzungsverzeichnis

CAT CCBE CCC CCJE CCPR CCZ CD

siehe UN-CAT Council of the Bars and Law Societies of the European Union Constitutio Criminalis Carolina Consultative Council of European Judges siehe HRC Corporate Compliance Zeitschrift Collection of Decisions Bd. 1 bis 46 (1960 bis 1974), Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte über die Zulässigkeit von Beschwerden CDDH Steering Committee for Human Rights (Europarat) CDE Cahiers de droit européen (Zeitschrift) CDPC European Committee on Crime Problems CEAS Common European Asylum System CELJ China-EU Law Journal CEPEJ European Commission on the Efficiency of Justice CEPOL European Police College (Budapest) CERD Internationales Übereinkommen zur Beseitigung von jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7.3.1966 CERT Computer Emergency Response Team CETS (vgl. CTS) ChE Chiemsee-Entwurf (Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der Westlichen Besatzungszonen. Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23.8.1948) (1948) ChemG Chemikaliengesetz i.d.F. der Bek. vom 20.6.2002 (BGBl. I S. 2090) CJ Corpus Juris CJEL Columbia Journal of European Law CMLRev Common Market Law Review COSI Ständiger Ausschuss für die operative Zusammenarbeit im Bereich der inneren Sicherheit (EU) CPP Code de procédure pénale CPS Crown Prosecution Service CPT Committee for the Prevention of Torture – Europäischer Ausschuss zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Europarat) CR Computer und Recht (Zeitschrift) CRC Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 (BGBl. 1992 II S. 122) Crim.L.R. Criminal Law Review CrimeLawSocChange Crime, Law and Social Change (Zeitschrift) CSW Cross-Border Surveillance Working Group CWÜAG Ausführungsgesetz zum Chemiewaffenübereinkommen vom 2.8.1994 (BGBl. I S. 1954) DA DAG DAJV-Newsletter DAR DAV DB DDevR DDR ders. DERechtsmittelG DG Die Justiz Die Polizei

Dienstanweisung Deutsches Auslieferungsgesetz vom 23.12.1929 (BGBl. I S. 239), aufgehoben durch IRG vom 23.12.1982 (BGBl. I S. 2071) Zeitschrift der Deutsch-Amerikanischen Juristen-Vereinigung e.V. Deutsches Autorecht (Zeitschrift) DeutscherAnwaltVerein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Devisen-Rundschau (1951–59) Deutsche Demokratische Republik derselbe Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen, im Auftrag der JMK vorgelegt von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Strafverfahrensreform (1975) Disziplinargesetz (der Länder) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis)

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

dies. Diss. DiszO DJ DJT DJZ DNA-AnalyseG

DVP DVR DWiR

dieselbe Dissertation Disziplinarordnung (der Länder) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik (1933–45) Deutscher Juristentag (s. auch VerhDJT) Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360) DNA-Identitätsfeststellungsgesetz vom 7.9.1998 (BGBl. I S. 2646; 1999 I S. 1242) Die Neue Polizei Gesetz zur effektiveren Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften vom 10.9.2004 (BGBl. I S. 2318) Der Öffentliche Dienst Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Patentamt Deutsches Recht (1931 bis 1945) Decisions and Reports (ab 1975): Entscheidungen über die Zulässigkeit von Beschwerden; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte; Resolutionen des Ministerkomitees des Europarates Deutsche Rechtswissenschaft (1936–43) Deutsches Richtergesetz, neugefasst durch Bek. vom 19.4.1972 (BGBl. I S. 713); zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 8.6.2017 (BGBl. I S. 1570) Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Deutsche Rechtsprechung, herausgegeben von Feuerhake (Loseblattsammlung) Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946 bis 1950) Datenschutz-Berater Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Strafrecht (1934 bis 1944) Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst (Zeitschrift) Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914 bis 1922) Deutsche Steuer-Zeitung deutsch Das Deutsche Bundesrecht, Gesetzessammlung mit Erläuterungen (Loseblattausgabe) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Demokratie und Recht (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Verordnung zur Durchführung der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 8.9.1939 (RGBl. I S. 1703) Verordnung zur Durchführung der Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sonderstrafgerichte sowie sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 13.3.1940 (RGBl. I S. 489) Deutsche Verwaltungspraxis – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung Datenverarbeitung im Recht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

E E. & P. ebda. EA EAG

Entwurf International Journal of Evidence & Proof Ebenda Vertrag über Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 Europäische Atomgemeinschaft

DNA-IFG DNP DNutzG DÖD DÖV DOGE DPA DR

DRechtsw. DRiG DRiZ DRpfl. DRsp. Drucks. DRZ DSB DSteuerR DStR DStRE DStrZ DStZ dt. DtBR DtZ DuD DuR DVBl. DVO DVollzO DVOVereinf.VO DVOZust.VO

XIX

Abkürzungsverzeichnis

EAGV EAJLG EAkte EAkteJEG EAW EB EBA EBAO ECBA ECG ECJ ECLAN ECOSOC ECPI ECPT

ECRI ECRIS EDS/EDU EDV EEA EFG EG EGBGB EGFaxÜbk

EGFinSchÜbk

EGFinSchG

EGG EGGVG EGH EGInsO EGKS EGKSV EGMR EGMR (GK) EGMR (K) EGMR Serie A/B; Reports

EGMRVerfO

Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25.3.1957, Ges. vom 27.7.1957 (BGBl. II S. 753), Bek. vom 27.12. 1957 (BGBl. 1958 II S. 1) European-Asian Journal of Law and Governance Elektronische Akte Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017 (BGBl. I S. 2208) European Arrest Warrant, siehe EuHb Ergänzungsband Europäische Beweisanordnung Einforderungs- und Beitreibungsanordnung i.d.F. der Bek. vom 1.4.2001 European Criminal Bar Association European Cooperation Group on Undercover Activities (ECG) siehe EuGH (European Court of Justice) European Criminal Law Academic Network Wirtschafts- und Sozialrat (UN) European Criminal Policy Initiative Europäisches Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe vom 26.11.1987 (ETS 126; BGBl. 1989 II S. 946) European Commission against Racism and Intolerance/Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz European Criminal Records Information System Europäische Drogeneinheit (Vorläufer von Europol)/European Drug Unit Elektronische Datenverarbeitung Europäische Ermittlungsanordnung/European Investigation Order (EIO) Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 (vor dem 1.5.1999: EGV); Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 604) i.d.F. der Bek. vom 21.9.1994 (BGBl. I S. 2494) Abkommen vom 26.5.1989 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vereinfachung und Modernisierung der Verfahren zur Übermittlung von Auslieferungsersuchen (BGBl. 1995 II S. 969) Übereinkommen vom 26.7.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (PIF-Übereinkommen; ABlEG Nr. C 316 vom 27.11.1995, S. 49 Gesetz zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EG-Finanzschutzgesetz – EGFinSchG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2322) Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG) vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 (RGBl. S. 77) Ehrengerichtshof in Anwaltssachen Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2911) Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag über die Gründung der EGKS vom 18.4.1951 (BGBl. II S. 447) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Große Kammer) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Kammer) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Sammlung in deutscher Übersetzung, Band, Seite; ab 1996: Reports of Judgments and Decisions) Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Rules of Court) i.d.F. der Bek. vom 14.11.2016 (www.echr.coe.int)

XX

Abkürzungsverzeichnis

EG-ne bis in idem-Übk EGOWiG EGStGB 1870 EGStGB 1974 EGStPO EGV EGVollstrÜbk EGZPO EhrenGHE EHRLR EhrRiVG Einf. EinigungsV

EinigungsVG

Einl. EIO EIS EJB

EJF EJG

EJKoV EJN EJTAnV

EJTN EKMR EKMRVerfO EL eIDAS eIDASDG

ELJ

XXI

Übereinkommen vom 25.5.1987 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über das Verbot der doppelten Strafverfolgung – EG-ne bis in idem-Übk (BGBl. 1998 II S. 2227) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl. I S. 503) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 31.5.1870 (RGBl. S.195) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl. I S.469) Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. vor dem 1.5.1999 (nach dem 1.5.1999: EG) Übereinkommen vom 13.11.1991 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 (RGBl. S. 244) Ehrengerichtliche Entscheidungen (der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebietes und des Landes Berlin) European Human Rights Law Review Gesetz zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Verfahrensvorschriften zur Wahl und Berufung ehrenamtlicher Richter vom 21.12.2004 (BGBl. I S. 3599) Einführung Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl. II S. 889) Gesetz zu dem Vertrag vom 31.8.1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertragsgesetz – und der Vereinbarung vom 18.9.1990 vom 23.9.1990 (BGBl. II S. 885) Einleitung siehe EEA Europol-Informationssystem Beschluss des Rates (2002/187/JI) vom 28.2.2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (ABlEG Nr. L 63 vom 6.3.2002, S. 1), geändert durch Beschluss 2003/659/JI des Rates vom 18.6.2003 (ABlEU Nr. L 245 vom 23.9.2003, S. 44) und den Beschluss 2009/426/JI des Rates vom 16.12.2008 zur Stärkung von Eurojust (ABlEU Nr. L 138 vom 4.6.2009, S. 14 Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (Eurojust-Gesetz – EJG) vom 12.5.2004 (BGBl. I S. 902) Verordnung über die Koordinierung der Zusammenarbeit mit Eurojust (EurojustKoordinierungs-Verordnung –) vom 26.9.2012 (BGBl. I S. 2093) Europäisches Justitielles Netz/European Judicial Network Verordnung über die Benennung und Einrichtung der nationalen EurojustAnlaufstelle für Terrorismusfragen (Eurojust-Anlaufstellen-Verordnung –) vom 17.12.2004 (BGBl. I S. 3520) European Judicial Training Network Europäische Kommission für Menschenrechte Verfahrensordnung der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.d.F. der Bek. vom 29.5.1991 (BGBl. II S. 838) Ergänzungslieferung elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (eIDAS-Durchführungsgesetz) vom 18.7.2017 (BGBl. I S. 2745) European Law Journal

Abkürzungsverzeichnis

ELRev EMCDDA EmmingerVO EMöGG

EMRK

ENeuOG ENFSI EntlG Entsch. entspr. Entw. Entw. 1908 Entw. 1909

Entw. 1919/1920

Entw. 1930

Entw. 1939 EP EPA EPO EPPO EPZ

European Law Review European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4.1.1924 (RGBl. I S. 23) Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung der Kommunikationshilfen für Menschen mit Sprach- und Hörbehinderungen (Gesetz über die Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren – EMöGG) vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl. II S. 685, 953) i.d.F. der Bek. vom 22.10.2010 (BGBl. II S. 1198) 1. ZP-EMRK vom 20.3.1952 (BGBl. 1956 II S. 1880) 2. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1112) 3. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1116) 4. ZP-EMRK vom 16.9.1963 (BGBl. 1968 II S. 423) 5. P-EMRK vom 20.1.1966 (BGBl. 1968 II S. 1120) 6. ZP-EMRK vom 28.4.1983 (BGBl. 1988 II S. 662) 7. ZP-EMRK vom 22.11.1984 8. P-EMRK vom 19.3.1985 (BGBl. 1989 II S. 547) 9. P-EMRK vom 6.11.1990 (BGBl. 1994 II S. 490) 10. P-EMRK vom 25.3.1992 (BGBl. 1994 II S. 490) 11. P-EMRK vom 11.5.1994 (BGBl. 1995 II S. 578) 12. ZP-EMRK vom 4.11.2000 13. ZP-EMRK vom 3.5.2002 (BGBl. 2004 II S. 982) 14. P-EMRK vom 13.5.2004 (BGBl. 2006 II S. 138) 14bis P-EMRK vom 27.5.2009 15. P-EMRK vom 24.6.2013 (BGBl. 2014 II S. 1034) 16. P-EMRK vom 2.10.2013 Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz – ENeuOG) vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378) European Network of Forensic Institute Gesetz zur Entlastung der Gerichte vom 11.3.1921 (RGBl. S. 229) Entscheidung entsprechend Entwurf Entwurf einer Strafprozeßordnung und Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz nebst Begründung (1908), E 1908, MatStrR-Ref. Bd. 11 Entwürfe 1. eines Gesetzes, betreffend Änderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. der Strafprozeßordnung (1909), E 1909 RT-Verhandl. Bd. 254 Drucks. Nr. 1310 = MatStrRRef Bd. 12; Bericht der 7. Kommission des Reichstags 1909 bis 1911 zur Vorbereitung der Entwürfe 1. eines Gesetzes betreffend die Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. einer Strafprozeßordnung, 3. eines zu beiden Gesetzen gehörenden Einführungsgesetzes = MatStrRRef. Bd. 13 Entwürfe 1. eines Gesetzes zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (1919), 2. eines Gesetzes über den Rechtsgang in Strafsachen (1920), E 1919/1920, MatStrRRef. Bd. 14 Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch und zum Strafvollzugsgesetz 1930, EGStGB-Entw. 1930, RT-Drucks. Nr. 2070 = MatStrRRef. Bd. 7 Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedens- und Schiedsmannsordnung (1939), StPO-Entw. 1939, Nachdruck 1954 Europäisches Parlament Europäisches Patentamt siehe ESA European Public Prosecutor's Office / Europäische Staatsanwaltschaft Europäische Politische Zusammenarbeit

XXII

Abkürzungsverzeichnis

ERA ERA-Forum ErbR erg. Erg. ErgBd. Erl. ESA EStG ETS EU EuAbgG EuAlÜbk

EUAlÜbk

EuArch EUBestG

EUC EUCARIS EuCLR eucrim EuDrogenÜbk

EuG EuGeldwÜbk EuGH EuGH Slg. EuGHG

EuGRAG

EuGRZ EuHb EuHbG

EuJCCCJ EuKonv EUMC EuOEÜbk

XXIII

Europäische Rechtsakademie (Trier) ERA-Forum (Zeitschrift) Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis ergänzend Ergänzung; Ergebnis Ergänzungsband Erlass; Erläuterung(en) Europäische Schutzanordnung/European Protection Order (EPO) Einkommensteuergesetz European Treaty Series; Übereinkommen des Europarates (fortlaufend nummeriert; www.coe.int; ab 1949) Vertrag über die Europäische Union Europaabgeordnetengesetz vom 6.4.1979 (BGBl. I S. 413) Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957 (ETS 024; BGBl. 1964 II S. 1369); 2. ZP EuAlÜbk vom 17.3.1978 (ETS 098; BGBl. 1990 II S. 118; 1991 II S. 874) Übereinkommen vom 27.9.1996 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 313/11 vom 23.10.1996; BGBl. 1998 II S. 2253) Europa-Archiv Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EUBestechungsgesetz – EUBestG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2340) Charta der Grundrechte der Europäischen Union Vertrag über ein Europäisches Fahrzeug- und Führerscheininformationssystem European Criminal Law Review (Zeitschrift) Journal for the Protection of the Financial Interests of the European Communities Übereinkommen vom 31.1.1995 über den unerlaubten Verkehr mit Drogen auf hoher See zur Durchführung des Art. 17 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (ETS 156; BGBl. 2000 II S. 1313) Europäisches Gericht erster Instanz (Luxemburg) Übereinkommen vom 8.11.1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (ETS 141; BGBl. 1998 II S. 519) Gerichtshof der Europäischen Union Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) – Amtliche Sammlung Gesetz vom 6.8.1998 betreffend die Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens auf dem Gebiet der polizeilichen Zusammenarbeit und der justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Art. 35 des EU-Vertrages – EuGHG (BGBl. 1998 I S. 2035; 1999 II S. 728) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der EG vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1453) Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäischer Haftbefehl/European Arrest Warrant (EAW) Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) vom 21.7.2004 (BGBl. I S. 1748) und vom 20.7.2006 (BGBl. I S. 1721) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (Zeitschrift) Europäischer Konvent siehe ECRI Europäisches Übereinkommen vom 24.11.1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (ETS 116; BGBl. 2000 II S. 1209)

Abkürzungsverzeichnis

EuR EuRAG EuRhÜbk

EURhÜbk

EurJCrimeCrLJ EURODAC Eurojust Europol EuropolG EuropolÜbk EuropolVO

EuroPris EuStA EuTerrÜbk EUV EUVEntw

EUVereinfAlÜbk

EuVKonv

EuZ EuZA EuZW evt. EWG EWGV EWiR EWR-Abk. EYHR EZAR EzSt

f., ff. FamFG

Europarecht (Zeitschrift) Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9.3.2000 (BGBl. I S. 182) Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 (ETS 30; BGBl. 1964 II S. 1369; 1976 II S. 1799); ZP EuRhÜbk vom 17.3.1978 (ETS 99; BGBl. 1990 II S. 124; 1991 II S. 909); 2. ZP EuRHÜbk vom 8.11.2001 (ETS 182) Rechtshilfeübereinkommen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.5.2000, ABlEG Nr. C 197 vom 12.7.2000, S. 1; ZP EURHÜbk vom 16.10.2001 (ABlEG Nr. C 326 vom 21.11.2001, S. 1) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Daktyloskopische Datenbank im Rahmen von Asylantragsverfahren Europäische Justitielle Clearing- und Dokumentationsstelle (Den Haag) Europäisches Polizeiamt (Den Haag) Europolgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. II S. 2150) Übereinkommen vom 26.7.1995 auf Grund von Artikel K.3 des EUV über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamtes, ABlEG Nr. C 316 vom 27.11.1995, S. 1 Verordnung (EU) 2016/794 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Strafverfolgung (Europol) und zur Ersetzung und Aufhebung der Beschlüsse 2009/371/JI, 2009/934/JI, 2009/935/JI, 2009/936/JI und 2009/968/JI des Rates, ABlEU Nr. L 135 vom 23.5.2016, S. 53 European Organisation of Prison and Correctional Services Europäische Staatsanwaltschaft Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.1.1977 (ETS 90; BGBl. 1978 II S. 321, 907) Vertrag über die Europäische Union Entwurf einer Europäischen Verfassung i.d.F des am 18.6.2004 zwischen den Staatsund Regierungschefs erzielten Konsenses (Dokument der Regierungskonferenz CIG 86/04 vom 25.6.2004) Übereinkommen vom 10.3.1995 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 78 vom 30.3.1995, S. 1; BGBl. 1998 II S. 2229) Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa – vom Europäischen Konvent im Konsensverfahren angenommen am 13.6. und 10.7.2003 – dem Präsidenten des Europäischen Rates in Rom überreicht am 18.7.2003 Zeitschrift für Europarecht (Schweiz) Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. II S. 766) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Gesetz zu dem Abkommen vom 2.5.1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum European Yearbook on Human Rights Entscheidungssammlung zum Zuwanderungs-, Asyl- und Freizügigkeitsrecht Entscheidungssammlung zum Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 1983 bis 1990 (Loseblattausgabe) folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), Artikel 1 des Gesetzes vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586, 2009 I S. 1102); zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 20.7.2017 (BGBl. I S. 2780)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

FAG FamPLG FamRZ FAO FG FGG FGO

FGPrax 1. FiMaNoG 2. FiMaNoG FinB FinVerwG FLF FlRG

FIU Fn. FN A FN B FO FoR FP-IPBPR 2. FP-IPBPR FPR FRA FRONTEX FS FS (Name) FuR G 10

GA GASP GBA GBl. GBl./DDR I, II GedS gem.

XXV

Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 6.4.1892 i.d.F. der Bek. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455); ersetzt durch das TKG Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung i.d.F. der Bek. vom 1.3.2016, zuletzt geändert durch Beschluss der Satzungsversammlung vom 19.5.2017 (BRAK-Mitt. S. 234) Finanzgericht/Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 771) Finanzgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 28.3.2001 (BGBl. I S. 442, 2262, 2002 I S. 679); zuletzt geändert durch Art. 5 Abs. 3 des Gesetzes vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546) Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 30.6.2016 (BGBl. I S. 1514) Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 23.6.2017 (BGBl. I S. 1693) Finanzbehörde Gesetz über die Finanzverwaltung vom 6.9.1950 (BGBl. I S. 448) i.d.F. der Bek. vom 30.8.1971 (BGBl. I S. 1426) Finanzierung Leasing Factoring (Zeitschrift) Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) vom 8.2.1951 i.d.F. der Bek. vom 29.10.1994 (BGBl. I S. 3140) Financial Intelligence Unit Fußnote Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fernmeldeordnung i.d.F. der Bek. vom 5.5.1971 (BGBl. I S. 541) Forum Recht (Zeitschrift) (1.) Fakultativprotokoll zum Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1992 II S. 1247) 2. Fakultativprotokoll zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte zur Abschaffung der Todesstrafe vom 15.12. 1989 (BGBl. 1992 II S. 390) Familie Partnerschaft Recht Agentur der Europäischen Union für Grundrechte/Agency for Fundamental Rights Europäische Grenzschutzagentur Forum Strafvollzug – Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (früher ZfStrV) Festschrift, auch Festgabe usw. (angefügt Name des Geehrten) Familie und Recht Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 26.6.2001 (BGBl. I S. 1254), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 7.12.2011 (BGBl. I S. 2576), (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zitiert nach Jahr und Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafpolitik, zitiert nach Band und Seite) Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik Generalbundesanwalt Gesetzblatt Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik, Teil I und II (1949 bis 1990) Gedächtnisschrift (angefügt Name des Geehrten) gemäß

Abkürzungsverzeichnis

GemDatG

GemProt. GenG

GenStA GerS Ges. GeschlkrG GeschO GETZ GewO GewSchG

GewVerbrG GG ggf. GKG GKI GKÖD GLJ GmbH GmbHG GMBl. GmS-OGB GnO GNotKG GoJIL GoltdA GRC grds. GRECO GreifRecht GRETA GREVIO GrSSt Gruchot GRUR GRURInt GS GSNW GSSchlH GStA GÜG

Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder vom 22.12.2006 (Gemeinsame-Dateien-Gesetz) (BGBl. I S. 3409) Gemeinsames Protokoll Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1.5.1889, neugefasst durch Bek. vom 16.10.2006 (BGBl. I S. 2230); zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 25.5.2009 (BGBl. I S. 1102) Generalstaatsanwaltschaft Der Gerichtssaal (1849–1942) Gesetz Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23.7.1953 (BGBl. I S. 700) Geschäftsordnung Gemeinsames Extremismus- und Terrorismusabwehrzentrum Gewerbeordnung vom 21.6.1869, neugefasst durch Bek. vom 22.2.1999 (BGBl. I S. 202); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 17.10.2017 (BGBl. I S. 3562) Gesetz vom 11.12.2001 zur Verbesserung des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung (Gewaltschutzgesetz – GewSchG; BGBl. I S. 3513) Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 995) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1) gegebenenfalls Gerichtskostengesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718); zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 19.10.2012 (BGBl. I S. 2182) Gemeinsame Kontrollinstanz (jeweils eingerichtet bei Europol und Eurojust) Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht German Law Journal (Internet-Zeitschrift; www.germanlawjournal.de) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl. S. 477); zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2446) Gemeinsames Ministerialblatt Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gnadenordnung Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichtsund Notarkostengesetz) vom 23.7.2013 Göttingen Journal of International Law (Online-Zeitschrift) s. GA Europäische Grundrechtecharta grundsätzlich Group of States against Corruption Greifswalder Halbjahresschrift für Rechtswissenschaft Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings Expertengruppe zur Überwachung des Übereinkommens zum Schutz von Frauen vor Gewalt und häuslicher Gewalt (CETS 210) Großer Senat in Strafsachen Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift) Gesetzessammlung Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–56) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bände (1963) Generalstaatsanwalt Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz – GÜG) vom 7.10.1994 (BGBl. I S. 2835)

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

GuP GÜV GV GVBl. GVBl. II GVG GVGA GVGÄG 1971 GVGÄG 1974 GVG/DDR

GVO GVVG-ÄndG GVVO

GWB GwG GWR GYIL Haager Abk. HalbleiterschutzG Hamb. HambJVBl. Hans. HansGZ HansJVBl. HansOLGSt HansRGZ HansRZ

HbStrVf/Verfasser HdR Hess. HESt HGB HKÜ h.M. HmbStVollzG HRC HRLR HRN

XXVII

Gesundheit und Pflege (Zeitschrift) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 9.5.1975 (BGBl. I S. 1077) Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 8.9.1971 (BGBl. I S. 1513) Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 25.3.1974 (BGBl. I S. 761) Gesetz über die Verfassung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik – Gerichtsverfassungsgesetz – vom 27.9.1974 (GBl. I S. 457), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 595) Gerichtsvollzieherordnung Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 12.6.2015 (BGBl. I S. 926) Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20.3.1935 (RGBl. I S. 403) in der im BGBl. III Gliederungsnummer 300-5 veröffentlichten bereinigten Fassung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 26.8.1998 (BGBl. I S. 2546) Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) vom 25.10.1993 (BGBl. I S. 1770) Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) German Yearbook of International Law (Zeitschrift) Haager Abkommen über den Zivilprozeß vom 17.7.1905 (RGBl. 1909 S. 409) Gesetz über den Schutz der Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen (Halbleiterschutzgesetz) vom 22.10.1987 (BGBl. I S. 2294) Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1880 bis 1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879 bis 1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiff-Fahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918 bis 1927) Handbuch zum Strafverfahren, hrsg. von Heghmanns/Scheffler Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Stier-Somlo und Elster (1926 bis 1937) Hessen Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl. S. 219) Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 herrschende Meinung Hamburgisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Committee – UN-Menschenrechtsausschuss Human Rights Law Review Hamburger Rechtsnotizen (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

HRR HRRS HRSt HRLJ Hs. HSOG HStVollzG HUDOC HuV-I HV IAGMR ICC ICC-Statut ICJ ICLQ ICLR ICPA ICTR ICTY i.d.F. i.d.R. i.e.S. IFCCLGE IGH i.H.v. IKV ILEA ILO InfAuslR INPOL INTERPA InsO IPBPR IPBPRG IPWSKR IRG

i.S. i.S.d. IStR i.S.v. IStGH IStGHG IStGHSt

Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928 bis 1942) Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (www.hrr-strafrecht.de) Entscheidungen zum Strafrecht, Strafverfahrensrecht und zu den Nebengebieten (Höchstrichterliche Rechtsprechung) (ab 1996) Human Rights Law Journal Halbsatz Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung Hessisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Documentation des Europarates Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften Hauptverhandlung Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte siehe IStGH siehe IStGH-Statut siehe IGH The International and Comparative Law Quarterly International Criminal Law Review International Corrections and Prisons Association Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien in der Fassung in der Regel im engeren Sinne International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (Peking) Internationaler Gerichtshof ICJ (Den Haag) in Höhe von Internationale Kriminalistische Vereinigung International Law Enforcement Academy International Labour Organization (Internationale Arbeitsorganisation) Informationsbrief Ausländerrecht Informationssystem der Polizei International Association of Police Academies Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2866); zuletzt geändert durch Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes vom 23.6.2017 (BGBl. I S. 1693; 2446) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1534) Zustimmungsgesetz zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 15.11.1973 (BGBl. II S. 1533) Internationaler Pakt über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1570) Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen i.d.F. der Bek. vom 27.6.1994 (BGBl. I S. 1537); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 27.8.2017 (BGBl. I S. 3295) im Sinne im Sinne des/der Internationales Steuerrecht – Zeitschrift für europäische und internationale Wirtschaftsberatung im Sinne von Internationaler Strafgerichtshof ICC (Den Haag) Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144) Gesetz vom 4.12.2000 zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 – IStGH-Statutgesetz (BGBl. II S. 1393)

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

ITRB Iurratio i.V.m. IWG i.w.S. JA JahrbÖR JahrbPostw. JAVollzO

IT-Rechts-Berater Zeitschrift für Stud. Iur und junge Juristen in Verbindung mit International Working Group on Police Undercover Activities im weiteren Sinne

Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937 bis 1941/42) Jugendarrestvollzugsordnung vom 12.8.1966 i.d.F. der Bek. vom 30.11.1976 (BGBl. I S. 3270) JBeitrO Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl. I S. 298) JBl. Justizblatt/Juristische Blätter (Österreich) JBlRhPf. Justizblatt Rheinland-Pfalz JBlSaar Justizblatt des Saarlandes JGG Jugendgerichtsgesetz vom 4.8.1953 i.d.F. der Bek. vom 11.12.1974 (BGBl. I S. 3427) JICJ Journal of International Criminal Justice JIR Jahrbuch für internationales Recht JK Jura-Kartei JKassO Justizkassenordnung JKomG Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – JKomG) vom 22.3.2005 (BGBl. I S. 832) JKostG Justizkostengesetz (Landesrecht) JLCJ Journal of Law and Criminal Justice jM juris – Die Monatsschrift JMBl. Justizministerialblatt JMBlNRW, JMBlNW Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen JMK Justizministerkonferenz (Konferenz der Landesjustizministerinnen und -minister) JoJZG Journal der Juristischen Zeitgeschichte JOR Jahrbuch für Ostrecht JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts JP Juristische Person JR Juristische Rundschau JRP Journal für Rechtspolitik JSt Journal für Strafrecht JugG Jugendgericht JugK Jugendkammer JugSchG Jugendschöffengericht JugStrafgG Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz) vom 10.4.1995 (BGBl. I S. 485) Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) JUFIL Journal on the Use of Force and International Law JurBüro Das juristische Büro (Zeitschrift) JurJahrb. Juristen-Jahrbuch JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) Justiz Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg JV Justizverwaltung JVA Justizvollzugsanstalt JVBl. Justizverwaltungsblatt JVEG Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) JVerwA Justizverwaltungsakt

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

JverwB JVKostG JVKostO JVollz. JVollzGB JW JZ 1. JuMoG 2. JuMoG

Kap. KAS KFZ KG KGJ KJ KO KoDD KOM KonsG KostÄndG KostRMoG 2. KostRMoG KostMaßnG KostO

KostRÄndG 1994 KostRspr. KostVfg. K&R KrG Kriminalist Kriminalistik KrimJ KrimPäd. KriPoZ Krit. KritV/CritQ/RCrit

KronzG KronzVerlG

Justizverwaltungsbehörde Gesetz über Kosten in Angelegenheiten der Justizverwaltung vom 23.7.2013 (BGBl. I S. 2586) Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung vom 14.2.1940 (RGBl. I S. 357) – ersetzt durch das JVKostG mit Wirkung zum 1.8.2013 Jugendstrafvollzugsordnung: s. auch JAVollzO Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22.10.2006 (BGBl. I S. 3416) Kapitel Konrad-Adenauer-Stiftung Kraftfahrzeug Kammergericht/Kommanditgesellschaft Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) Kritische Justiz (Zeitschrift) Konkursordnung vom 10.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 612) Koordinierungsdauerdienst (Eurojust) Dokument(e) der Europäischen Kommission Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 1.9.1974 (BGBl. I S. 2317) Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861) Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5.5.2004 – Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. I S. 718) Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23.7.2013 – 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. I S. 2586) Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Kostenrechts vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 401) Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.d.F. der Bek. vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861) – ersetzt durch das GNotKG mit Wirkung zum 1.8.2013 Gesetz zur Änderung von Kostengesetzen und anderen Gesetzen (Kostenrechtsänderungsgesetz 1994 – KostRÄndG 1994) vom 24.6.1994 (BGBl. I S. 1325) Kostenrechtsprechung (Loseblattsammlung) Kostenverfügung, Durchführungsbestimmungen zu den Kostengesetzen Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Kreisgericht Der Kriminalist (Zeitschrift) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal Kriminalpädagogische Praxis (Zeitschrift) Kriminalpolitische Zeitschrift Kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft/Critical Quarterly for Legislation and Law/Revue critique trimestrielle de jurisprudence et de législation Gesetz zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Art. 4 des StGBÄndG 1989) vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugen-

XXX

Abkürzungsverzeichnis

2. KronzVerlG

KSI KSZE KSzW KUG KUP KuR KUR k+v KVGKG KWKG LegPer. Lfg. LFGB LG LJV LKA LKV LM LMBG

LMG (1936) LPartG LPG LRE Ls. LuftFzgG LuftVG LuftVO LV LVerf. LVG LZ MABl. MarkenG

Mat. MatStrRRef. MBl. MDR MedR

XXXI

regelung bei terroristischen Straftaten (Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 16.2.1993 (BGBl. I S. 238) Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (2. Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 19.1.1996 (BGBl. I S. 58) Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Zeitschrift) Konferenz für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Gesetz über das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie vom 9.1.1907 (RGBl. S. 7) Kriminologie und Praxis (Schriftenreihe der Kriminologischen Zentralstelle) Kirche und Recht (Zeitschrift) Kunst und Recht (Zeitschrift) Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum GKG) Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen i.d.F. der Bek. vom 22.11.1990 (BGBl. I S. 2506) Legislaturperiode Lieferung Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht Landesjustizverwaltung Landeskriminalamt Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (Loseblattsammlung), hrsg. von Lindenmaier/Möhring u.a. Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) i.d.F. der Bek. vom 9.9.1997 (BGBl. I S. 2297) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen (Lebensmittelgesetz) vom 5.7.1927 i.d.F. der Bek. vom 17.1.1936 (RGBl. I S. 17) Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) Landespressegesetz Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl. I 57) Luftverkehrsgesetz i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 550) Luftverkehrs-Ordnung i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 580) Literaturverzeichnis, Schrifttumsverzeichnis Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907 bis 1933) Ministerialamtsblatt Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl. I S. 3082, 1995 I S. 156, 1996 I S. 682); zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2541) s. Hahn Materialien zur Strafrechtsreform, herausgegeben vom BMJ, Bd. 1–15 (1954–1960) (s. auch Entw.) Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

medstra MEPA MiStra. MittKV MMR MOG MONEYVAL Mot. MR MRG MSchrKrim. MSchrKrimPsych. MStGO Muster-Entw. MV m.w.B. m.w.N. NachtrSichVG NATO-Truppenstatut Nds. NdsAGGVG NdsRpfl. n.F. N.F. Nieders. GVBl. Sb. I, II NJ NJECL NJOZ NJVollzG NJW NKrimpol. NL noeP NordÖR NotVO NPA NRO NRW NRWO NStE NStZ

Zeitschrift für Medizinstrafrecht Mitteleuropäische Polizeiakademie Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen vom 15.3.1985 i.d.F. der Bek. vom 29.4.1998, bundeseinheitlich Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889 bis 1914; 1926 bis 1933) MultiMedia und Recht (Zeitschrift) Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisation vom 31.8.1972 (BGBl. I S. 1617) Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism Begründung zur Strafprozeßordnung bei Hahn (s. dort) Medien und Recht (Österreich) Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05 bis 1936) Militärstrafgerichtsordnung i.d.F. der Bek. vom 29.9.1936 (RGBl. I S. 755) Muster-Entwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, verabschiedet von der JMK am 10./11.6.1976, geändert durch Beschluss der JMK vom 25.11.1977 Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Beispielen mit weiteren Nachweisen Gesetz zur Einführung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (BGBl. 1961 II S. 1183, 1190), Bek. vom 16.6.1963 (BGBl. II S. 745) Niedersachsen Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 5.4.1963 (GVBl. S. 225) Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Folge Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz (bis 1990 DDR) New Journal of European Criminal Law Neue Juristische Online-Zeitschrift (nur über beck-online abrufbar) Niedersächsisches Justizvollzugsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift) Newsletter Menschenrechte Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland s. Ausn. VO Neues Polizei-Archiv Nichtregierungsorganisation Nordrhein-Westfalen (österreichisches) Bundesgesetz über die Wahl des Nationalrates (NationalratsWahlordnung 1992) Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl. NZA NZA-RR NZI NZM NZS NZV NZWehrr NZWiSt

NStZ – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift, ab 1996) Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Nordrheinwestfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

OASG

Gesetz zur Sicherung der zivilrechtlichen Ansprüche der Opfer von Straftaten (Opferanspruchsicherungsgesetz) vom 8.5.1998 (BGBl. I S. 905) Oberstes Landesgericht Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 11.5.1976 (BGBl. I S. 1181) i.d.F. der Bek. vom 7.1.1985 (BGBl. I S. 1) Osteuropa-Recht Oberstes Gericht der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Österreichische Juristen-Zeitung Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung (Office Européen de Lutte Anti-Fraude) Oberlandesgericht OLG-Report Neue Länder OLG-Report Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (Loseblattausgabe, bis 1983) Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht, Neue Folge (Loseblattausgabe, ab 1983) Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) siehe UNCAT Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz – OpferRRG) vom 24.6.2004 (BGBl. I S. 1354) Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz) vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2280) Gesetz zur Stärkung der Opferrechte im Strafverfahren (3. Opferrechtsreformgesetz) vom 21.12.2015 (BGBl. I S. 2525) Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) vom 18.12.1986 (BGBl. I S. 2496) Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302) Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaften Österreichische Richterzeitung Österreichische Raiffeisen-Zeitung Oberstaatsanwalt Österreichisches Anwaltsblatt Österreichisches Strafvollzugsgesetz Österreichische Steuerzeitung

OBLG OECD OEG OER OG OGH OGHSt ÖJZ OLAF OLG OLG-NL OLGR OLGSt OLGSt N. F OLGVertrÄndG OPCAT OpferRRG 2. OpferRRG 3. OpferRRG OpferschutzG OrgKG

OrgStA ÖRiZ ÖRZ OStA ÖstAnwBl. öStVG ÖStZ

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis

OSZE ÖVerfG OVG OWG/DDR

OWiG

OWiGÄndG

PaO ParlStG PartG PaßG PatG PAuswG PD-I PD-IM PD-JS PD-RfA PD-SEF PD-WP PflVG PJZS PKH PKHÄndG PlenProt. PNR POGNW PolGBW Polizei PostG PostO PostStruktG Pr. prALR PräsLG PräsOLG PräsVerfG PrGS PrG Prot. ProzeßkostenhG

Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Österreichischer Verfassungsgerichtshof Oberverwaltungsgericht Gesetz zur Bekämpfung von Ordnungswidrigkeiten (der Deutschen Demokratischen Republik) vom 12.1.1968 (GBl. I S. 101), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, neugefasst durch Bek. vom 19.2.1987 (BGBl. I S. 602); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 27.8.2017 (BGBl. I S. 3295) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 7.7.1986 (BGBl. I S. 977) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl. I S. 557); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) Gesetz über die Rechtsverhältnisse der parlamentarischen Staatssekretäre vom 24.7.1974 (BGBl. I S. 1538) Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) neugefasst durch Bek. vom 31.1.1994, BGBl. I S. 149 Paßgesetz vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) Patentgesetz, neugefasst durch Bek. vom 16.12.1980 (BGBl. 1981 I S. 1); zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546) Gesetz über Personalausweise vom 19.12.1950 (BGBl. I S. 807) i.d.F. der Bek. vom 21.4.1986 (BGBl. I S. 548) Practice Direction – Institution of Proceedings (EGMR) Practice Direction – Interim Measures (EGMR) Practice Direction – Just Satisfaction Claims (EGMR) Practice Direction – Request for Anonymity (EGMR) Practice Direction – Secured Electronic Filing (EGMR) Practice Direction – Written Pleadings (EGMR) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter i.d.F. der Bek. vom 5.4.1965 (BGBl. I S. 213) Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen Prozesskostenhilfe Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Prozeßkostenhilfe (Prozeßkostenhilfeänderungsgesetz – PKHÄndG) vom 10.10.1994 (BGBl. I S. 2954) Plenarprotokoll, Stenographische Berichte der Sitzungen des Deutschen Bundestages Passenger Name Record Polizeiorganisationsgesetz (des Landes NRW) i.d.F. der Bek. vom 22.10.1994 (GVNW S. 852) Polizeigesetz (des Landes BW) i.d.F. der Bek. vom 13.1.1992 (GBl. S. 1) s. Die Polizei Gesetz über das Postwesen i.d.F. der Bek. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1449) Postordnung vom 16.5.1963 (BGBl. I S. 341) Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PoststruktG) vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026) Preußen Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Präsident des Landgerichts Präsident des Oberlandesgerichts Gesetz über die Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassungen der Gerichte vom 26.5.1972 (BGBl. I S. 841) Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Pressegesetz (Landesrecht) Protokoll Gesetz über die Prozeßkostenhilfe vom 13.6.1980 (BGBl. I S. 677)

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

Pro-Eurojust PrPG PrZeugnVerwG PStR PTNeuOG PUAG

PV PVG PVR RA RabelsZ RAG/DDR RAHG RANotz.PrG RAO RAussch. RB RBEuHb

RBerG

RdA RdErl. RDG RDH RDIDC RdJ RdK RdM RDStH RDStO RDV Recht recht RefE Reg. RegBl. RegE RegE TKÜ

RehabG Res.

XXXV

Vorgänger- und Gründungseinheit von Eurojust Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7.3.1990 (BGBl. I S. 422) Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973) Praxis Steuerstrafrecht Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz – PTNeuOG) vom 14.9.1994 (BGBl. I S. 2325) Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (Untersuchungsausschussgesetz – PUAG) vom 19.6.2001 (BGBl. I S. 1142) Personenvereinigung Polizeiverwaltungsgesetz Praxis Verkehrsrecht Rechtsanwalt Rabels-Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsgesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1504) s. RHG Gesetz zur Prüfung von Rechtsanwaltszulassungen, Notarbestellungen und Berufungen ehrenamtlicher Richter vom 24.6.1992 (BGBl. I S. 1386) Reichsabgabenordnung vom 13.12.1919, aufgehoben durch AO vom 16.3.1976 Rechtsausschuss Rahmenbeschluss (Art. 34 EU) Rahmenbeschluss des Rates (2002/584/JI) vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABlEU Nr. L 190 vom 18.7.2002, S. 1) Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung vom 13.12.1935 (RGBl. I S. 1478); aufgehoben durch Art. 20 des Gesetzes vom 12.12.2007 (BGBl. I S. 2840) Recht der Arbeit Runderlass Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz – RDG) vom 12.12.2007 (BGBl. I. S. 2840) Revue des Droits de l’Homme Revue de droit international et de droit comparé Recht der Jugend und des Bildungswesens (Zeitschrift) Das Recht des Kraftfahrers (1926–43, 1949–55) Recht der Medizin Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung vom 26.1.1937 (RGBl. I S. 71) Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897 bis 1944) Information des Bundesministers der Justiz Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/EG vom 18.4.2007 Rehabilitierungsgesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) vom 6.9.1990 (GBl. I S. 1459), aufgehoben durch StrRehaG Resolution

Abkürzungsverzeichnis

RevMC Rev.trim.dr.h. RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RheinSchA RHG RHGDVO RhPf. RiA RichtlRA RiG/DDR RiJGG RiStBV RiVASt RIW RKG(E) RL RMBl. RMilGE Rn. ROW RpflAnpG RpflAnpÄndG Rpfleger RpflEntlG RpflG RpflVereinfG Rspr. RT RTDE RTDrucks. RTh

RTVerh. RuP RVerf. RVG RVO RW RZ R&P r+s

Revue du Marché commun et de l’Union européenne Revue trimestrielle des droits de l’homme Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922 bis 1945 Teil I und II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879 bis 1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revidierte Rheinschiffahrtsakte (Mannheimer Akte) i.d.F. der Bek. vom 11.3.1969 (BGBl. II S. 597) Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2.5.1953 (BGBl. I S. 161) Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1953 (BGBl. I S. 1569) Rheinland-Pfalz Recht im Amt Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO vom 21.6.1973 Richtergesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 5.7.1990 (GBl. I S. 637) Richtlinien zum Jugendgerichtsgesetz Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1.12.1970 (BAnz. Nr. 17/1971), i.d.F. der Bek. vom 1.2.1997 mit spät. Änderungen, bundeseinheitlich Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Reichskriegsgericht (Entscheidungen des RKG) Richtlinie Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Randnummer Recht in Ost und West (Zeitschrift) Gesetz zur Anpassung der Rechtspflege im Beitrittsgebiet (RechtspflegeAnpassungsgesetz – RpflAnpG) vom 26.6.1992 (BGBl. I S. 1147) Gesetz zur Änderung des Rechtspflege-Anpassungsgesetzes – RpflAnpG vom 7.12.1995 (BGBl. I S. 1590) Der Deutsche Rechtspfleger Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl. I S. 50) Rechtspflegergesetz vom 5.11.1969 (BGBl. I S. 2065) Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2847) Rechtsprechung Reichstag Revue trimestrielle de droit européen Drucksachen des Reichstags Zeitschrift für Logik und Juristische Methodenlehre, Rechtsinformatik, Kommunikationsforschung, Normen- und Handlungstheorie, Soziologie und Philosophie des Rechts – eJournal Verhandlungen des Reichstags Recht und Politik (Zeitschrift) s. WeimVerf. Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1924 (RGBl. I S. 779) Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung siehe: ÖRiZ Recht und Psychiatrie (Zeitschrift) Recht und Schaden (Zeitschrift)

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis

S. Sa. SaAnh. SaBremR SächsArch. SächsOLG SAM SchAZtg SchiedsmZ SchiedsstG SchlH SchlHA SchrR SchrRAGStrafR SchRG SchrRBRAK SchwarzArbG SchwGBG SchwJZ SchwZStr SDÜ

1. SED-UnberG 2. SED-UnberG SeeAufgG SeemG SeuffBl. SFHÄndG SFHG

SGb SGB

XXXVII

Satz, Seite Sachsen Sachsen-Anhalt Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42) Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880 bis 1920) Steueranwaltsmagazin Schiedsamtszeitung Schiedsmannszeitung (1926 bis 1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) über die Schiedsstellen in den Gemeinden vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1527) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriftenreihe Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwaltverein Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15.11.1940 (RGBl. I S. 1499) Schriftenreihe der Bundesrechtsanwaltskammer Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vom 23.7.2004 (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG), BGBl. I S. 1842 Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und Steuerhinterziehung vom 28.4.2011 (Schwarzgeldbekämpfungsgesetz), BGBl. I S. 676 Schweizerische Juristenzeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht Übereinkommen vom 19.6.1990 zwischen dem Königreich Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg und dem Königreich der Niederlande zur Durchführung des am 14.6.1985 in Schengen unterzeichneten Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen; ABlEG Nr. L 239 vom 22.9.2000, S. 19) Erstes Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Erstes SED-Unrechtsbereinigungsgesetz – 1. SED-UnberG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) Zweites Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Zweites SED-Unrechtsbereinigungsgesetz – 2. SED–UnBerG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311) Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschiffahrt (Seeaufgabengesetz – SeeAufgG) vom 24.5.1965 i.d.F. der Bek. vom 27.9.1994 (BGBl. I S. 2802) Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl. II S. 713) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG) vom 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050) Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfe im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift) Sozialgesetzbuch SGB I – Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil (1. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022) SGB II – Sozialgesetzbuch, Grundsicherung für Arbeitsuchende (2. Buch), vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 2954), SGB III – Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung (3. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022), SGB IV – Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (4. Buch) vom 24.7.2003 (BGBl. I S. 1526),

Abkürzungsverzeichnis

SGG SGV.NW SichVG SIRENE SIS SJIR SJZ SkAufG

s.o. SortSchG SozVw SprengG SprengstG

SpuRt SR SRÜ StA StAG/DDR StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StBerG StGB

SGB V – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung (5. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB VI – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Rentenversicherung (6. Buch) vom 29.4.2004 (BGBl. I S. 678), SGB VII – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Unfallversicherung (7. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3019), SGB VIII – Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe (8. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB IX – Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (9. Buch) vom 23.4.2004 (BGBl. I S. 606), SGB X – Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren (10. Buch) vom 5.4.2004 (BGBl. I S. 718), SGB XI – Sozialgesetzbuch, Soziale Pflegeversicherung (11. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB XII – Sozialgesetzbuch, Sozialhilfe (12. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) Sozialgerichtsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 23.9.1975 (BGBl. I S. 2535); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546) Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land NordrheinWestfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung (SichVG) vom 16.6.1995 (BGBl. I S. 818) Supplementary Information Request at the National Entry (nationale Kontaktstelle des SIS) Schengener Informationssystem Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Schweizerische Juristen-Zeitung/Süddeutsche Juristenzeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Gesetz über die Rechtsstellung ausländischer Streitkräfte bei vorübergehenden Aufenthalten in der Bundesrepublik Deutschland (Streitkräfteaufenthaltsgesetz – SkAufG) vom 20.7.1995 (BGBl. II S. 554) siehe oben Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) vom 20.5.1968 i.d.F. der Bek. vom 4.1.1977 (BGBl. I S. 105) Die Sozialverwaltung (Zeitschrift) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz – SprengG) vom 13.9.1976 (BGBl. I S. 2737) i.d.F. der Bek. vom 17.4. 1986 (BGBl. I S. 577) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) vom 25.8.1969 (BGBl. I S. 1358, ber. BGBl. 1970 I S. 224), aufgehoben durch SprengG vom 13.9.1976 Sport und Recht (Zeitschrift) Soziales Recht (Zeitschrift) Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (BGBl. 1994 II S. 1799) Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 7.4.1977 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 635) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in StaatsschutzStrafsachen vom 8.9.1969 (BGBl. I S. 1582) s. StRÄndG Das Standesamt (Zeitschrift) Steuerberatungsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 4.11.1975 (BGBl. I S. 2735); zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) Strafgesetzbuch, neugefasst durch Bek. vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618)

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

StGB/DDR

StGBÄndG 1976

StGBÄndG 1989

StORMG StPÄG 1964 StPÄG 1972 StPÄG 1978 StPÄG 1986 StPÄG 1988 StPO StPO/DDR StraFo StrafrAbh. StraftVVG StRÄndG

XXXIX

Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 14.12.1988 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 218l) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs vom 26.6.2013 (BGBl. I S. 1805) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19.12.1964 (BGBl. I S. 1067) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 7.8.1972 (BGBl. I S. 1361) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14.4.1978 (BGBl. I S. 497) Paßgesetz und Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 17.5.1988 (BGBl. I S. 606) Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) Strafprozeßordnung der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 19.12.1974 (GBl. 1975 I S. 61) Strafverteidiger Forum (Zeitschrift) Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) Strafrechtsänderungsgesetz 1. ~ vom 30.8.1951 (BGBl. I S. 739) 2. ~ vom 6.3.1953 (BGBl. I S. 42) 3. ~ vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) 4. ~ vom 11.6.1957 (BGBl. I S. 597) 5. ~ vom 24.6.1960 (BGBl. I S. 477) 6. ~ vom 30.6.1960 (BGBl. I S. 478) 7. ~ vom 1.6.1964 (BGBl. I S. 337) 8. ~ vom 25.6.1968 (BGBl. I S. 741) 9. ~ vom 4.8.1969 (BGBl. I S. 1065) 10. ~ vom 7.4.1970 (BGBl. I S. 313) 11. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1977) 12. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1779) 13. ~ vom 13.6.1975 (BGBl. I S. 1349) 14. ~ vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) 15. ~ vom 18.5.1976 (BGBl. I S. 1213) 16. ~ vom 16.7.1979 (BGBl. I S. 1078) 17. ~ vom 21.12.1979 (BGBl. I S. 2324) 18. ~ vom 28.3.1980 (BGBl. I S. 379) – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 19. ~ vom 7.8.1981 (BGBl. I S. 808) 20. ~ vom 8.12.1981 (BGBl. I S. 1329) 21. ~ vom 13.6.1985 (BGBl. I S. 963) 22. ~ vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1510) 23. ~ vom 13.4.1986 (BGBl. I S. 1986) 24. ~ vom 13.1.1987 (BGBl. I S. 141) 25. ~ vom 20.8.1990 – § 201 StG – (BGBl. I S. 1764) 26. ~ vom 24.7.1992 – Menschenhandel – (BGBl. I S. 1255) 27. ~ vom 23.7.1993 – Kinderpornographie – (BGBl. I S. 1346) 28. ~ vom 13.1.1994 – Abgeordnetenbestechung – (BGBl. I S. 84)

Abkürzungsverzeichnis

StraßenVSichG

StREG StrEG STREIT StrFG

29. ~ vom 31.5.1994 – §§ 175, 182 StGB – (BGBl. I S. 1168) 30. ~ vom 23.6.1994 – Verjährung von Sexualstraftaten an Kindern und Jugendlichen – BGBl. I S. 1310) 31. ~ vom 27.6.1994 – 2. Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – (BGBl. I S. 1440) 32. ~ vom 1.6.1995 – §§ 44, 69b StGB – (BGBl. I S. 747) 33. ~ vom 1.7.1997 – §§ 177, 178 StGB (BGBl. I S. 1607) 34. ~ vom 22.8.2002 – § 129b StGB (BGBl. I S. 3390) 35. ~ vom 22.12.2003 – Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (BGBl. I S. 2838) 36. ~ vom 30.7.2004 – § 201a StGB (BGBl. I S. 2012) 37. ~ vom 18.2.2005 – §§ 180b, 181 StGB (BGBl. I S. 239) 40. ~ vom 22.3.2007 – Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen (Anti-Stalking-Gesetz) (BGBl. I S. 354) 41. ~ vom 7.8.2007 – Bekämpfung der Computerkriminalität (BGBl. I S. 1786) 42. ~ vom 29.6.2009 – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen (BGBl. I S. 1658) 43. ~ vom 29.7.2009 – Strafzumessung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BGBl. I S. 2288) 44. ~ vom 1.11.2011 – Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (BGBl. I S. 2130) 45. ~ vom 6.12.2011 – Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum strafrechtlichen Schutz der Umwelt (BGBl. I S. 2557) 46. ~ vom 10.6.2013 – Beschränkung der Möglichkeit zur Strafmilderung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BGBl. I S. 1497) 47. ~vom 24.9.2013 – Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien (BGBl. I S. 3671) 48. ~ vom 23.4.2014 – Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung (BGBl. I S. 410) 49. ~ vom 21.1.2015 – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht (BGBl. I S. 10) 50. ~ vom 4.11.2016 – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung (BGBl. I S. 2460) 51. ~ vom 11.4.2017 – Strafbarkeit von Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (BGBl. I S. 815) 52. ~ vom 23.5.2017 – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften (BGBl. I S. 1226) 53. ~ vom 11.6.2017 – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftätern (BGBl. I S. 1612) 54. ~ vom 17.7.2017 – Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (BGBl. I S. 2440) 55. ~ vom 17.7.2017 – Wohnungseinbruchdiebstahl (BGBl. I S. 2442) 56. ~ vom 30.9.2017 – Strafbarkeit nicht genehmigter Kraftfahrzeugrennen im Straßenverkehr vom (BGBl. I S. 3532) 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz) vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 832) 2. Zweites ~ vom 26.11.1964 (BGBl. I S. 921) Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) vom 28.8.1975 (BGBl. I S. 2289) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen vom 8.3.1971 (BGBl. I S. 157) Feministische Rechtszeitschrift Straffreiheitsgesetz – 1949 vom 31.12.1949 (BGBl. I S. 37) – 1954 vom 17.7.1954 (BGBl. I S. 203)

XL

Abkürzungsverzeichnis

StRG

StRR StrRehaG

st.Rspr. StudZR StUG

StuR StuW StV StVÄG 1979 StVÄG 1987 StVÄG 1999 StVG StVO StVollstrO StVollzG

StVollzGK StVollzK 1. StVRErgG 1. StVRG StVZO s.u. SubvG SVR SZ SZIER TerrorismusG TerrorBekG TerrorBekErgG TFTP ThUG Thür. TiefseebergbauG

XLI

– 1968 vom 9.7.1968 (BGBl. I S. 773) – 1970 vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 509) Gesetz zur Reform des Strafrechts 1. ~ vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) 2. ~ vom 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) 3. ~ vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 505) 4. ~ vom 23.11.1973 (BGBl. I S. 1725) 5. ~ vom 18.6.1974 (BGBl. I S. 1297) 6. ~ vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) StrafRechtsReport – Arbeitszeitschrift für das gesamte Strafrecht Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet (Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz – StrRehaG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) i.d.F. der Bek. vom 17.12.1999 (BGBl. I S. 2664) ständige Rechtsprechung Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg Gesetz über die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (Stasi-Unterlagen-Gesetz – StUG) vom 20.12.1991 (BGBl. I S. 2272) Staat und Recht (Zeitschrift DDR, 1950 bis 1990) Steuern und Wirtschaft (Zeitschrift) Strafverteidiger (Zeitschrift) Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5.10.1978 (BGBl. I S. 1645) Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 vom 27.1.1987 (BGBl. I S. 475) Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 vom 2.8.2000 (BGBl. I S. 1253) Straßenverkehrsgesetz vom 3.5.1909 i.d.F. der Bek. vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 837) Straßenverkehrsordnung vom 16.11.1970 (BGBl. I S. 1565, ber. 1971, S. 38) Strafvollstreckungsordnung vom 1.4.2001 (BAnz. Nr. 87) bundeseinheitlich Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung – Strafvollzugsgesetz – vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 581) Strafvollzugsgesetz-Kommissionsentwurf, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3686) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 13.11.1937 i.d.F. der Bek. vom 28.9.1988 (BGBl. I S. 1793) siehe unten Subventionsgesetz vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Straßenverkehrsrecht (Zeitschrift) Süddeutsche Zeitung Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I S. 2566) Gesetz vom 9.1.2002 zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) (BGBl. I S. 361) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) vom 5.1.2007 (BGBl. I S. 2) Terrorist Finance Tracking Program Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz) vom 22.12.2010 (BGBl. I S. 2300, 2305) Thüringen Gesetz zur vorläufigen Regelung des Tiefseebergbaus vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1457)

Abkürzungsverzeichnis

TierschG TKG TKÜG

TKO TMG TREVI TVöD TV/L Tz. UCLAF UdG ÜAG

ÜberlG ÜberstÜbk Übk ÜF UHaftÄndG UN UNCAT

UN-CAT UN-FoltKonv. UNHCR UNO-Pakt UnterbrSichG UrhG UVollzO UZwG UZwGBw

VA VBlBW VDA VDB

Tierschutzgesetz vom 24.7.1972 (BGBl. I S. 1277) Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) Telekommunikationsordnung vom 16.7.1987 (BGBl. I S. 1761) Telemediengesetz vom 26.2.2007 (BGBl. I S. 179) Terrorisme, Radicalisme, Extremisme et Violence Internationale (1975) – Koordinierungsgruppe Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder Teilziffer Unité de Coordination de la Lutte Anti-Fraude Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Gesetz vom 26.9.1991 zur Ausführung des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 – Überstellungsausführungsgesetz (BGBl. 1991 I S. 1954) Gesetz zur Überleitung von Bundesrecht nach Berlin (West) (Sechstes Überleitungsgesetz) vom 25.9.1990 (BGBl. I S. 2106) Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 (ETS 112; BGBl. 1991 II S. 1006; 1992 II S. 98); ZP ÜberstÜbk vom 18.12.1997 (ETS 167) Übereinkommen Übergangsfassung Gesetz zur Abänderung der Untersuchungshaft vom 27.12.1926 (RGBl. I S. 529) Vereinte Nationen Übereinkommen (der Vereinten Nationen) gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246) OPCAT – Fakultativprotokoll vom 18.12.2002 zum Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe; Gesetz vom 26.8.2008 (BGBl. 2008 II S. 854) United Nations Committee against Torture – UN-Anti-Folter-Ausschuss Siehe UNCAT United Nations High Commissioner for Refugees – Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen s. IPBPR Gesetz zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I S. 1327) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl. I S. 1273) Untersuchungshaftvollzugsordnung vom 12.2.1953 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1976, bundeseinheitlich Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 10.3.1961 (BGBl. I S. 165) Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen vom 12.8.1965 (BGBl. I S. 796) Vorzeitige Anwendung (internationaler Übereinkommen) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. 1 bis 6 (1908) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1 bis 9 (1906)

XLII

Abkürzungsverzeichnis

VerbrbekG

Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetz (Verbrechensbekämpfungsgesetz) vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) VerbringungsverbG Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) VereinfVO Vereinfachungsverordnung 1. ~, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege vom 1.9.1939 (RGBl. I S. 1658) 2. ~, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.8.1942 (RGBl. I S. 508) 3. ~, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 342) 4. ~, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.12.1944 (RGBl. I S. 339) VereinhG Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 455) VereinsG Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom 5.8.1964 (BGBl. I S. 593) VerfGH Verfassungsgerichtshof VerfO Verfahrensordnung (siehe EGMRVerfO) Verh. Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. 1. VerjährungsG Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten vom 26.3.1993 (BGBl. I S. 392) 2. VerjährungsG Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 (BGBl. I S. 1657) VerkMitt. Verkehrsrechtliche Mitteilungen VerpflichtG Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) VerschG Verschollenheitsgesetz vom 15.1.1951 (BGBl. I S. 59) VersR Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung VerständigungsG Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353) VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht VGH Verfassungsgerichtshof; Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche Vhdlgen s. Verh. VIS Visa-Informations-System VIZ Vermögens- und Immobilienrecht (Zeitschrift) VO Verordnung; s. auch AusnVO VOBl. Verordnungsblatt VOR Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht VR Verwaltungsrundschau VRR VerkehrsRechtsReport VRS Verkehrsrechts-Sammlung VRÜ Verfassung und Recht in Übersee VStGB Völkerstrafgesetzbuch VStGBG Gesetz vom 26.6.2002 zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches (BGBl. I S. 2254) VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVStVollzG Verwaltungsvorschriften zum Strafvollzugsgesetz (bundeseinheitlich) vom 1.7.1976 VwGO Verwaltungsgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 19.3.1991 (BGBl. I S. 686); zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577) VwRehaG Gesetz über die Aufhebung rechtsstaatswidriger Verwaltungsentscheidungen im Beitrittsgebiet und die daran anknüpfenden Folgeansprüche (Verwaltungsrechtliches Rehabilitierungsgesetz – VwRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311)

XLIII

Abkürzungsverzeichnis

VwVfG VwZG

Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25.5.1976 (BGBl. I S. 1253) Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl. I S. 379)

WDO WehrbeauftrG

Wehrdisziplinarordnung vom 15.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 9.6.1961 (BGBl. I S. 697) Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages i.d.F. der Bek. vom 16.6.1982 (BGBl. I S. 673) Gesetz über Wein, Likörwein, Schaumwein, weinhaltige Getränke und Branntwein aus Wein (Weingesetz) vom 14.1.1971 (BGBl. I S. 893) 1. Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 (Zustimmungsgesetz vom 6.8.1964, BGBl. II S. 957) 2. Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 (Zustimmungsgesetz vom 26.8.1969, BGBl. II S. 1585) Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V. Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.5.1986 (BGBl. I S. 721) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) vom 9.7.1954 i.d.F. der Bek. vom 3.6.1975 (BGBl. I S. 1313) Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung e.V. Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Weekly Law Reports (Zeitschrift) Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) vom 24.6.2005 (BGBl. I S. 1841) Weimarer Verfassung, Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8.1919 (RGBl. S. 1383) Wehrstrafgesetz vom 30.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 24.5.1974 (BGBl. I S. 1213) Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) Entscheidungssammlung der Zeitschrift Wirtschaft und Wettbewerb s. 1. Wiener Übereinkommen s. 2. Wiener Übereinkommen Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23.5.1969 (BGBl. 1985 II S. 926) Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990 (BGBl. II S. 537) Gesetz zu dem Vertrag vom 18.5.1990 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion … vom 25.6.1990 (BGBl. II S. 518) Warenzeichengesetz vom 5.5.1936 i.d.F. der Bek. vom 2.1.1968 (BGBl. I S. 29)

WeinG Wiener Übereinkommen

WiJ 1. WiKG 2. WiKG WiStG WisteV wistra WLR WoÜbG WRV WStG WM WuV WuW WÜD WÜK WVK WWSUV

WWSUVG WZG YEL YB

Yearbook of European Law Yearbook of the European Convention of the Human Rights, the European Commission and the European Court of Human Rights/Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l’Homme; Commission et Cour Européenne des Droits de l’Homme, hrsg. vom Europarat

ZAG ZahlVGJG

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden vom 22.12.2006 = Art. 2 des 2. Justizmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2006 I S. 3416) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–44) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt

ZAkDR ZaöRV ZAP ZAR ZBJV ZBlJugR

XLIV

Abkürzungsverzeichnis

ZBR ZCG ZD ZDRW ZER ZESAR ZEUP ZEuS ZEV ZfBR ZfC ZfDG ZfJ ZfL ZfRV ZfS ZFSH SGB ZfStrVo ZfWG ZfZ ZG ZInsO ZIP ZIR ZIS ZJJ ZJS ZKA ZKJ ZLR ZOV ZÖR ZollG. ZP ZPO ZRFC ZRP ZSchG

ZSE ZSEG ZSHG ZSR ZST ZStW ZTR ZUM ZUM-RD ZusatzAbk.

XLV

Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Corporate Governance Zeitschrift für Datenschutz Zeitschrift für Didaktik der Rechtswissenschaft Zeitschrift für Europarecht (Österreich)ZERP Zentrum für europäische Rechtspolitik (Universität Bremen) Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Compliance Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz) vom 16.8.2002 (BGBl. I S. 3202) Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für die sozialrechtliche Praxis Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (jetzt: FS – Forum Strafvollzug) Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Interne Revision Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Online-Zeitschrift) Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für das Juristische Studium (Online-Zeitschrift) Zollkriminalinstitut Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für Lebensmittelrecht Zeitschrift für offene Vermögensfragen Zeitschrift für öffentliches Recht Zollgesetz vom 14.6.1961 i.d.F. der Bek. vom 18.5.1970 (BGBl. I S. 529) Zusatzprotokoll Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 533) Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz vom 30.4.1998 zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes (Zeugenschutzgesetz – ZSchG) (BGBl. I S. 820) Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 1.10.1969 (BGBl. I S. 1756); abgelöst durch das JVEG vom 5.5.2004 Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (ZeugenschutzHarmonisierungsgesetz) vom 11.12.2001 (BGBl. I S. 3510) Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Schweizer Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtssprechungsdienst Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218)

Abkürzungsverzeichnis

Zusatzvereinb.

ZuSEntschG zust. ZustErgG

ZustG ZustRG ZustVO Zuwanderungsgesetz ZVG ZWehrR ZWH ZwHeiratBekG

ZZP

Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik zur Durchführung und Auslegung des am 31.8.1990 in Berlin unterzeichneten Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 18.9.1990 (BGBl. II S. 1239) Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 407) Gesetz über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderung der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I S. 1037) Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellung im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG) vom 25.6.2001 (BGBl. I S. 1206) Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 21.2.1940 (RGBl. I S. 405) Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern vom 30.7.2004 (BGBl. I S. 1950) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 369, 713) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–44) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom 23.6.2011 (BGBl. I S. 1266) Zeitschrift für Zivilprozeß

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Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110274905-207 Achenbach/Ransiek/Rönnau AE-EV

AE-EuStV AE-StuM

Ahlbrecht/Böhm/Esser/ Eckelmans AK

AK-GG AK-StGB AnwK-StPO AnwK-StGB AnwK-UHaft Albrecht Albrecht (Krim.) Alsberg Ambos Ambos/König/Rackow Arloth Arloth/Krä Aschrott

Artkämper Artkämper/Esders/Jakobs/ Sotelsek Aubert Barton Barton (Verfahrensg.) Barton (Strafverteidigung) Baumann Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele Baumbach/Lauterbach/ Albers/ Hartmann Beck/Berr/Schäpe Beck/Bemmann Beck`sches Formularbuch Beling Bender/Nack/Treuer

Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2015) Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens (AE-EV); Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2001) Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung; hrsg. von Schünemann (2004) Alternativ-Entwurf Strafjustiz und Medien (AE-StuM: Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2004) Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmans, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2017) Alternativkommentar zur Strafprozessordnung, Bd. I (§§ 1 bis 93; 1988), Bd. II 1 (§§ 94 bis 212b; 1992), Bd. II 2 (§§ 213 bis 275; 1993), Bd. III (§§ 276 bis 477; 1996) Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I (Art. 1 bis 37; 1989), Bd. II (Art. 38 bis 146; 1989) Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I (§§ 1 bis 21; 1990), Bd. III (§§ 80 bis 145d; 1986) Krekeler/Löffelmann/Sommer, AnwaltKommentar zur Strafprozessordnung, 2. Aufl. (2010) Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. (2015) König (Hrsg.), AnwaltKommentar Untersuchungshaft (2011) Albrecht, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2000) Albrecht, Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl. (2013) Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) Ambos/König/Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht in Strafsachen (2015) Arloth, Strafprozeßrecht (1995) Arloth/Krä, Strafvollzugsgesetz, 4. Aufl. (2017) Reform des Strafprozesses, kritische Besprechung der von der Kommission für die Reform des Strafprozesses gemachten Vorschläge, hrsg. von Aschrott (1906) Artkämper, Die „gestörte“ Hauptverhandlung, 5. Aufl. (2017) Artkämper/Esders/Jakobs/Sotelsek, Praxiswissen Strafverfahren bei Tötungsdelikten (2012) Aubert, Fernmelderecht I, 3. Aufl. (1976) Barton, Mindeststandards der Strafverteidigung (1994) Barton, Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis (2002) Barton, Einführung in die Strafverteidigung, 2. Aufl. (2013) Baumann, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozeßrechts, 3. Aufl. (1979) Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 12. Aufl. (2016) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, KurzKommentar, 76. Aufl. (2018) Beck/Berr/Schäpe, OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 7. Aufl. (2017) Beck/Bemmann, Fälle und Lösungen zur StPO (2004) Hamm/Leipold (Hrsg.), Beck`sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 6. Aufl. (2018) Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht (1928) Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl. (2014)

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Benfer/Bialon Bernsmann/Gatzweiler Berz/Burmann Beulke Beulke/Ruhmannseder Birkenstock Birkmeyer Bock Bockemühl Bohnert Bohnert (OWiG) Bohnert/Bülte Bonn.Komm. Booß Bosbach Bouska/Laeverenz Böhm/Feuerhelm Böhm (Strafvollzug) Böse Brandstetter Brenner Brettel/Schneider Breyer/Mehle/Osnabrügge/ Schaefer von Briel/Ehlscheid Bringewat

Benfer/Bialon, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, 4. Aufl. (2010) Bernsmann/Gatzweiler, Verteidigung bei Korruptionsfällen, 2. Aufl. (2014) Berz/Burmann, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, Loseblattausgabe, 2 Bände, 37. Aufl. (2017) Beulke, Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers 2. Aufl. (2010) Birkenstock, Verfahrensrügen im Strafprozess – Rechtsprechungssammlung, 2 Bände (2004) Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht (1898) Bock, Criminal Compliance, 2. Aufl. (2013) Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, hrsg. von Bockemühl, 7. Aufl. (2018) Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren (1983) Bohnert, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 3. Aufl. (2010) Bohnert/Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 5 Aufl. (2016) Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Loseblattausgabe (ab 1950) Booß, Straßenverkehrsordnung, Kommentar, 3. Aufl. (1980) Bosbach, Verteidigung im Ermittlungsverfahren 8. Aufl. (2015) Bouska/Laeverenz, Fahrerlaubnisrecht, 3. Aufl. (2004) Böhm/Feuerhelm, Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Böhm, Strafvollzug 3. Aufl. (2002) Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, Enzyklopädie Europarecht, Band 9 (2013) Brandstetter, Straffreiheitsgesetz, Kommentar (1956) Brenner, Ordnungswidrigkeitenrecht (1996) Brettel/Schneider, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2018 Breyer/Mehle/Osnabrügge/Schaefer, Strafprozessrecht (2005)

von Briel/Ehlscheid, Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2000) Bringewat, Strafvollstreckung, Kommentar zu den §§ 449 bis 463d StPO (1993) Brodag Brodag, Strafverfahrensrecht, 13. Aufl. (2014) Brunner Brunner, Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft, 13. Aufl. (2016) Brunner/Dölling Brunner/Dölling, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 12. Aufl. (2011) Bruns/Schröder/Tappert Bruns/Schröder/Tappert, Kommentar zum strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz (1993) Brüssow/Gatzweiler/ Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle, Strafverteidigung in der Praxis, Krekeler/Mehle 4. Aufl. (2007) Buddendiek/Rutkowski Buddendiek/Rutkowski, Lexikon des Nebenstrafrechts, zugleich Registerband zum Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 40. Aufl. (2017) Burchardi/Klempahn/ Burchardi/Klempahn/Wetterich, Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, Wetterich 5. Aufl. (1982) Burhoff (Ermittlungsv.) Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. (2015) Burhoff (Hauptv.) Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl. (2015) Burhoff/Stephan Burhoff/Stephan, Strafvereitelung durch Strafverteidiger (2008) Burhoff/Kotz Burhoff/Kotz, Handbuch für strafrechtliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2. Aufl. (2016) Burmann/Heß/Hühnermann/ Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, Jahnke 25. Aufl. (2018) Ciolek-Krepold Ciolek-Krepold, Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000)

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Esser Esser, EuStR Fahl Feest/Lesting/Lindemann Fehn/Wamers Feisenberger Ferner Feuerich/Weyland Fezer FG Beulke Fischer Flore/Tsambikakis Franke/Wienroeder Freyschmidt/Krumm Fromm Frowein/Peukert FS 45. DJT FS Achenbach FS Adamovich FS AG Strafrecht DAV FS Amelung FS Androulakis FS Augsburg FS Baudenbacher FS Baumann FS Baumgärtel FS BayVerfGH FS Bemmann FS Bernhardt FS Beulke FS Binding FS BGH

FS II BGH FS Blau FS Bockelmann FS Böhm

Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht (2002) Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2017) Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß (2004) Feest/Lesting/Lindemann (Hrsg.), Kommentar zum Strafvollzugsgesetz (AK-StVollzG), 7. Aufl. (2017) Fehn/Wamers, ZfdG – Zollfahndungsdienstgesetz – Handkommentar (2003) Feisenberger, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz (1926) Ferner, Strafzumessung (2005) Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2016) Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. (1995) Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine: Symposion für Werner Beulke (2012) Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 65. Aufl. (2018) Flore/Tsambikakis (Hrsg.), Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2016) Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl. (2007) Freyschmidt/Krumm, Verteidigung in Straßenverkehrssachen, 10. Aufl. (2013) Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2. Aufl. (2015) Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRKKommentar, 3. Aufl. (2009) Festschrift für den 45. Deutschen Juristentag (1964) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels – Festschrift für Ludwig Adamovich zum 60. Geburtstag (1992) Strafverteidigung im Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (2009) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts – Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa – Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Economic law and justice in times of globalisation – Festschrift für Carl Baudenbacher (2007) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (1997) Festschrift für Günther Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Recht zwischen Umbruch und Bewahrung – Festschrift für Rudolf Bernhardt (1995) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe –Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911 Festschrift aus Anlass des 50-jährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, hrsg. von Roxin/Widmaier, Bd. IV: Strafrecht (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999)

L

Literaturverzeichnis

FS Böttcher FS Boujong FS BRAK FS Brauneck FS Breidling FS Bruns FS Burgstaller FS Carstens FS Dahs FS Damaska FS Delbrück FS Dencker FS Doehring FS Dreher FS Dünnebier FS Eide FS Eisenberg FS Engisch FS Ermacora FS Eser FS Eser II FS Europa-Institut FS Everling FS Faller FS Fezer FS Fiedler FS Flume FS Friauf FS Friebertshäuser FS Frisch FS Fuchs FS Gallas FS Geerds FS Geiger FS Geiß FS Geppert FS Gollwitzer FS Gössel FS Graßhoff FS Grünwald

LI

Recht gestalten – dem Recht dienen, Festschrift für Reinhard Böttcher zum 70. Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer (2006) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Ottmar Breidling zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Einigkeit und Recht und Freiheit, Festschrift für Karl Carstens zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift for Mirjan Damaska (2008) Liber Amicorum Jost Delbrück (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Staat und Völkerrechtsordnung – Festschrift für Karl Doehring; Beiträge zum ausländischen Recht und Völkerrecht Bd. 98 (1989) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982) Human rights and criminal justice for the downtrodden; Essays in honour of Asbjørn Eide (2003) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Scripta amicitiae – Freundschaftsgabe für Albin Eser zum 80. Geburtstag (2015) Europäische Integration und Globalisierung, Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Ulrich Everling (1993) Festschrift für Hans Joachim Faller (1984) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz, Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festgabe für Werner Flume zum 90. Geburtstag (1998) Festschrift für Karl Heinrich Friauf (1996) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems – Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Verantwortlichkeit und Freiheit. Die Verfassung als wertbestimmende Ordnung; Festschrift für Willi Geiger zum 80. Geburtstag (1989) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Verfassungsrecht – Menschenrechte – Strafrecht, Kolloquium für Dr. Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag (2004) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999)

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FS Grützner FS Hacker FS Haffke FS Hamm FS Hanack FS Hassemer FS Heinitz FS Heintschel-Heinegg FS Heinz FS Heldrich FS Helmrich FS Henkel FS Herzberg FS Heusinger FS Hilger FS Hirsch FS B. Hirsch FS H. J. Hirsch FS HU Berlin FS Hubmann FS Huber FS Imme Roxin FS Ismayr FS Jahrreiß FS II Jahrreiß FS Jakobs FS Jescheck FS Jung FS JurGes. Berlin FS Kaiser FS Kargl FS Katoh FS Arthur Kaufmann FS Kern FS Kerner FS Kielwein FS Klecatsky FS Klein

Aktuelle Probleme des Internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Wandel durch Beständigkeit, Festschrift für Jens Hacker (1998) Das Dilemma des rechtsstaatlichen Strafrechts: Symposium für Bernhard Haffke zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag (2005) Für Staat und Recht, Festschrift für Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag (1994) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen, Festgabe für Hans Hilger (2003) Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch (1968) Mit Recht für Menschenwürde und Verfassungsstaat, Festgabe für Burkhard Hirsch (2007) Festschrift Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin (2010) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung, Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag (1981) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Analyse demokratischer Regierungssysteme, Festschrift für Wolfgang Ismayr zum 65. Geburtstag (2010) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 70. Geburtstag (1964) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 80. Geburtstag (1974) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Blick über den Tellerrand, Festschrift für Hisao Katoh (2008) Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, Beiträge anläßlich des Colloquiums zum 65. Geburtstag von Gerhard Kielwein (1989) Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit, Festschrift für Hans Klecatsky zum 60. Geburtstag (1980) Festschrift für Franz Klein zum 60. Geburtstag (1914)

LII

Literaturverzeichnis

FS Kleinknecht FS Klug FS Koch FS Kohlmann FS Kralik FS Krause FS Krauss FS Kriele FS Krey FS Kunert FS Kühl FS Kühne FS Küper FS Lackner FS Lampe FS Landau FS Lange FS Leferenz FS Lenckner FS Lerche FS Loebenstein FS Loewenstein FS von Lübtow FS Lüderssen FS Machacek und Matscher FS Maelicke FS Maihofer FS Maiwald FS Maiwald II FS Mangakis FS Manoledakis FS Maurach FS Mayer FS Mehle FS Meyer-Goßner FS Mezger FS Middendorf FS Miebach FS Miklau

LIII

Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß, Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Winfried Kralik zum 65. Geburtstag (1986) Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht, Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauss (2006) Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag (1997) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Freiheit, Gesetz und Toleranz, Symposium zum 75. Geburtstag von Karl Heinz Kunert (2006) Festschrift für Kristian Kühl zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Grundgesetz und Europa – Liber Amicorum für Herbert Landau zum Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht (2016) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag (1993) Der Rechtsstaat in der Krise – Festschrift für Edwin Loebenstein zum 80. Geburtstag (1991) Festschrift für Karl Loewenstein zum 80. Geburtstag (1971) De iustitia et iure – Festschrift für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsschutz gestern – heute – morgen, Festgabe zum 80. Geburtstag für Rudolf Machacek und Franz Matscher (2008) Wertschöpfung durch Wertschätzung, Festschrift für Bernd Maelicke zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Fragmentarisches Strafrecht, Für Manfred Maiwald aus Anlass seiner Emeritierung (2003) Gerechte Strafe und legitimes Strafen, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2010) Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Ioannis Manoledakis (2005) Festschrift für Reinhard Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorf zum 70. Geburtstag (1986) NStZ-Sonderheft – Zum Eintritt in den Ruhestand für Klaus Miebach (2009) Strafprozessrecht im Wandel, Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstag (2006)

Literaturverzeichnis

FS Miyazawa FS Möhring FS Mosler FS E. Müller FS E. Müller II FS Müller-Dietz FS Nehm FS Neumann FS Nishihara FS Odersky FS Oehler FS Otto FS Paarhammer FS Paeffgen FS Partsch FS Paulus

FS Pavisic FS Peters FS Peters II FS Chr. Pfeiffer FS Pfeiffer FS Pfenniger FS Platzgummer FS Pöttering FS Puppe FS Rebmann FS Reichsgericht

FS Reichsjustizamt FS Remmers FS Ress FS Richter FS Rieß

Festschrift für Koichi Miyazawa (1995) Festschrift für Philipp Möhring zum 65. Geburtstag (1965) Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte; Festschrift für Hermann Mosler zum 70. Geburtstag (1983) Opuscula Honoraria, Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Grundlagen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht, Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Harua Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari, Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat – Festschrift für HansUllrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Kazneno Pravo, Kazneno Postupovno I Kriminalistika, Festschrift für Berislav Pavisic zum 70. Geburtstag (2014) Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren, Festgabe für Karl Peters zum 80. Geburtstag (1984) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat, Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) Processus Criminalis Europeus, Festschrift für Hans-Gert Pöttering (2008) Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Vertrauen in den Rechtsstaat, Beiträge zur deutschen Einheit im Recht, Festschrift für Walter Remmers (1995) Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag (2005) Verstehen und Widerstehen, Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002)

LIV

Literaturverzeichnis

FS Rill FS Rissing-van Saan FS Rittler FS Rolinski FS Rosenfeld FS Rowedder FS Roxin FS Roxin II FS Rössner Rudolphi-Symp. FS Rudolphi FS Rüping FS Rüter FS Salger

FS Samson FS Sarstedt FS Sauer FS G. Schäfer FS Schäfer FS W. Schiller FS Schindler FS Schmidt FS Schlochauer FS Schlothauer FS Schlüchter

FS H. Schmidt FS Schmidt-Leichner FS Schmitt-Glaeser FS Schneider FS Schöch FS Schreiber FS Schroeder FS Schüler-Springorum FS Schünemann FS Schultz FS Schwind FS Seebode FS Seidl-Hohenveldern FS Sendler

LV

Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts – Festschrift für Heinz Peter Rill zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem achtzigsten Geburtstag (1957) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag (1994) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Über allem: Menschlichkeit – Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Recht und Macht: zur Theorie und Praxis von Strafe, Festschrift für Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für C. F. Rüter zum 65. Geburtstag (2003) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag (1989) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Staatsrecht – Völkerrecht – Europarecht, Festschrift für Hans Jürgen Schlochauer (1981) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit, Kritische Studien aus vorwiegend straf(prozess-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Kostenerstattung und Streitwert, Festschrift für Herbert Schmidt (1981) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1975) Recht im Pluralismus, Festschrift für Walter Schmitt-Glaeser zum 70. Geburtstag (2003) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Lebendiges Strafrecht. Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Völkerrecht, Recht der Internationalen Organisationen, Weltwirtschaftsrecht; Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern zum 70. Geburtstag (1988) Bürger-Richter-Staat, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991)

Literaturverzeichnis

FS Spendel FS Spinellis FS StA Schleswig-Holstein FS Steinberger FS Steinhilper FS Stober FS Stock FS Stöckel FS Strauda FS Stree/Wessels FS Streng FS Szwarc FS Tepperwien FS Tiedemann FS Tondorf FS Trechsel FS Triffterer FS Tröndle FS Trusen FS Verdross FS Verdross II FS Verosta FS Volk FS von Simson FS Vormbaum FS Wassermann FS v. Weber FS Weber FS Weißauer FS Welp FS Welzel FS Wessing FS Widmaier FS Winkler FS Wolff FS Wolter

Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Dionysios Spinellis zum 70. Geburtstag (1999–2003) Strafverfolgung und Strafverzicht, Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Tradition und Weltoffenheit des Rechts, Festschrift für Helmut Steinberger (2002) Kriminologie und Medizinrecht, Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Rolf Stober, Wirtschaft – Verwaltung – Recht (2008) Studien zur Strafrechtswissenschaft, Festgabe für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer anlässlich seiner 196. Tagung vom 13.–15.10.2006 in Münster (2006) Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag (2017) Vergleichende Strafrechtswissenschaft, Frankfurter Festschrift für Andrzej J. Szwarc zum 70. Geburtstag (2009) NJW-Festheft zum 65. Geburtstag von Ingeborg Tepperwien (2010) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Festschrift für Günter Tondorf zum 70. Geburtstag (2004) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989) Festschrift für Winfried Trusen zum 70. Geburtstag (1994) Völkerrecht und zeitliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross zum 70. Geburtstag (1960) Ius humanitas, Festschrift für Alfred Verdross zum 90. Geburtstag (1980) Völkerrecht und Rechtsphilosophie, Internationale Festschrift für Stephan Verosta zum 70. Geburtstag (1980) In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Grundrechtsschutz im nationalen und internationalen Recht – Festschrift für Werner von Simson zum 75. Geburtstag (1983) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte – Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Ärztliches Handeln – Verrechtlichung eines Berufsstandes; Festschrift für Walther Weißauer zum 65. Geburtstag (1986) Strafverteidigung in Forschung und Praxis, Kriminalwissenschaftliches Kolloquium aus Anlaß des 70. Geburtstages von Jügen Welp (2006) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Unternehmensstrafrecht – Festschrift für Jürgen Wessing zum 65. Geburtstag (2015) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften – Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Beiträge zum Verfassungs- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Günther Winkler (1989) Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013)

LVI

Literaturverzeichnis

FS Würtenberger FS Würtenberger II FS Würzburger Juristenfakultät FS Yamanaka FS Zeidler FS Zoll Full/Möhl/Rüth Gaede Gaier/Wolf/Göcken GedS Bleckmann GedS Blomeyer GedS Blumenwitz GedS Bruns GedS Eckert GedS Geck GedS Heine GedS A. Kaufmann GedS H. Kaufmann GedS Keller GedS Küchenhoff GedS Lisken

GedS Meurer GedS Meyer GedS Noll GedS H. Peters GedS Ryssdal

GedS Schlüchter GedS Schröder GedS Seebode GedS Trzaskalik GedS Walter GedS Weßlau GedS Vogler GedS Zipf Geerds Geiger/Khan/Kotzur

LVII

Kultur, Kriminalität, Strafrecht, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht, Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Rechtsstaatliches Strafen, Festschrift für Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht, Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) s. Rüth/Berr/Berz Gaede, Fairness als Teilhabe – das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemäß Art. 6 EMRK (2007) Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl. (2014) Rechtsstaatliche Ordnung Europas – Gedächtnisschrift für Albert Bleckmann (2007) Recht der Wirtschaft und Arbeit in Europa. Gedächtnisschrift für Wolfgang Blomeyer (2004) Iustitia et Pax, Gedächtnisschrift für Dieter Blumenwitz (2008) Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns (1980) Gedächtnisschrift für Jörn Eckert (2008) Verfassungsrecht und Völkerrecht, Gedächtnisschrift für Wilhelm Karl Geck (1989) Strafrecht als ultima ratio – Gießener Gedächtnisschrift für Günter Heine (2015) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Recht und Rechtsbesinnung, Gedächtnisschrift für Günter Küchenhoff (1987) Lauschen im Rechtsstaat – Zu den Konsequenzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zum großen Lauschangriff, Gedächtnisschrift für Hans Lisken (2004) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Protection des droits de l’homme: la perspective européenne/Protecting Human Rights: The European Perspective, Gedächtnisschrift für Rolv Ryssdal (2000) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit – Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Christoph Trzaskalik (2005) Kriminologie – Jugendkriminalrecht – Strafvollzug, Gedächtnisschrift für Michael Walter (2014) Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte – Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Handbuch der Kriminalistik, begr. von H. Groß, neubearbeitet von Geerds, 10. Aufl. (Bd. I 1977, Bd. II 1978) Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Kommentar, 6. Aufl. (2017)

Literaturverzeichnis

Gerland Gerold/Schmidt/v. Eicken/ Madert/Müller-Rabe Glaser Göbel Göhler Götz/Tolzmann Gössel Gössel/Dölling Goldschmidt Grabenwarter/Pabel Grabitz/Hilf/Nettesheim Graf Graf/Goers (BGH Jahr) Graf/Jäger/Wittig Graf zu Dohna Greeve/Leipold Grote/Marauhn/Dörr Grunau/Tiesler Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Guradze Gürtner Habschick Hackner/Schierholt Hahn Haller/Conzen Hamm/Hassemer/Pauly Hamm Hanack-Symp. Hansens Hartmann Hartung/Schons/Enders Haupt/Weber/Bürner/ Frankfurth/Luxemburger/ Marth HdbVerfR Hecker Heghmanns/Herrmann Heghmanns, Verteidigung

Gerland, Der Deutsche Strafprozeß (1927) Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 22. Aufl. (2015) Glaser, Handbuch des Strafprozesses, in Binding, Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft (Bd. I 1883, Bd. II 1885) Göbel, Strafprozess, 8. Aufl. (2013) Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kurzkommentar erläutert von Erich Göhler, fortgef. von Peter König und Helmut Seitz, 17. Aufl. (2017) Götz/Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag zur 4. Auflage (2003) Gössel, Strafverfahrensrecht, Studienbuch (1977) Gössel/Dölling, Strafrecht, Besonderer Teil 1, 2. Aufl. (2004) Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage (1925) Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. (2016) Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, begr. von Grabitz, Loseblattausgabe, 61. Aufl. (2017) Graf, Strafprozessordnung, 3. Aufl. (2018) Graf, BGH-Rechtsprechung Strafrecht 2010 (2011); 2011 (2012); 2012/2013 (2013); 2014 (2014); 2015 (2015); 2016 (2016); 2017 (2017) Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2017) Graf zu Dohna, Das Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (1929) Greeve/Leipold, Handbuch des Baustrafrechts (2004) Grote/Marauhn/Dörr, EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2. Aufl. (2013) Grunau/Tiesler, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (1982) Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 3. Aufl. (ab 2008) Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 1968 Das kommende deutsche Strafverfahren, Bericht der amtlichen Strafprozeßkommission, hrsg. von Gürtner (1938) Habschick, Erfolgreich Vernehmen, 4. Aufl. (2016) Hackner/Schierholt, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Aufl. (2017) Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem Einführungsgesetz, Bd. I (1880), Bd. II (1881) Haller/Conzen, Das Strafverfahren, 8. Aufl. (2018) Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 2. Aufl. (2007) Hamm, Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl. (2010) Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege, Beiträge eines Symposions anläßlich des 60. Geburtstags von Ernst Walter Hanack (1991) Hansens, RVG, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Aufl. (2018) Hartmann, Kostengesetze, 48. Aufl. (2018) Hartung/Schons/Enders, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), Kommentar, 3. Aufl. (2017) Haupt/Weber/Bürner/Frankfurth/Luxemburger/Marth, Handbuch Opferschutz und Opferhilfe, 2. Aufl. (2003) Handbuch des Verfassungsrechts, hrsg. von Benda/Maihofer/Vogel, 2. Aufl. (1994) Hecker, Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. (2015) Heghmanns/Herrmann, Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 5. Aufl. (2017) Heghmanns, Verteidigung in Strafvollstreckung und Strafvollzug, 2. Aufl. (2012)

LVIII

Literaturverzeichnis

Heghmanns/Scheffler Hellebrand Hellmann Henkel Henssler/Prütting Hentschel Hentschel/König/Dauer Herrmann Heselhaus/Nowak Herzog/Mülhausen von Hippel HK HK-GS Höflich/Schriever/Bartmeier Hömig/Wolff Hofmann von Holtzendorff HRRS-FG Fezer Ignor/Mosbacher IK-EMRK

Kissel/Mayer KK KK-OWiG Klein/(Orlopp) Klemke/Elbs Klesczewski KMR Knierim/Rübenstahl/ Tsambikakis Koch/Scholtz König Koeniger Körner/Patzak/Volkmer Kohlmann Kohlrausch Krack Kramer Krause/Nehring Krekeler/Werner Krey

LIX

Heghmanns/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren (2008) (zit.: HbStrVf/ Verfasser) Hellebrand, Die Staatsanwaltschaft (1999) Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2005) Henkel, Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 2. Aufl. (1968) Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, hrsg. von Henssler/Prütting, 4. Aufl. (2014) Hentschel, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Strafund Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. (2017) Herrmann, Untersuchungshaft (2007) Heselhaus/Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte (2006) Herzog/Mülhausen, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung (2006) von Hippel, Der deutsche Strafprozeß, Lehrbuch (1941) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. (2012) siehe Dölling/Duttge/Rössner Höflich/Schriever/Bartmeier, Grundriss Vollzugsrecht, 4. Aufl. (2014) Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. (2018) Hofmann, IPBPR Erläuterung, in: Das Deutsche Bundesrecht I A 10c (1986) von Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafprozesses (1879) HRRS-Festgabe für Gerald Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Ignor/Mosbacher, Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Pabel/Schmahl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Loseblattausgabe, 19. Lfg., Kommentar, 8. Aufl. (2015) Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), 9. Aufl. 2018 Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, hrsg. von Hannich, 7. Aufl. (2013) Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. von Senge, 4. Aufl. (2014) Klein, Abgabenordnung, Kommentar, 13. Aufl. (2016) Klemke/Elbs, Einführung in die Praxis der Strafverteidigung, 3. Aufl. (2013) Klesczewski, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2013) Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, hrsg. von Heintschel-Heinegg/Stöckel, Loseblattausgabe (ab 1998) Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis (Hrsg.), Internal Investigations, 2. Aufl. (2016) Koch/Scholtz, Abgabenordnung, Kommentar, 5. Aufl. (1996) König, Anwaltkommentar Untersuchungshaft (2011) Koeniger, Die Hauptverhandlung in Strafsachen (1966) Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 8. Aufl. (2016) Kohlmann, Steuerstrafrecht mit Ordnungswidrigkeitenrecht und Verfahrensrecht, Loseblattausgabe, Stand April 2017 Kohlrausch, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 24. Aufl. (1936) Krack, Die Rehabilitierung des Beschuldigten im Strafverfahren (2002) Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 8. Aufl. (2014) Krause/Nehring, Strafverfahrensrecht in der Polizeipraxis (1978) Krekeler/Werner, Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen, 2. Aufl. (2013) Krey, Deutsches Strafverfahrensrecht, Bd. I (2006), Band 2 (2007)

Literaturverzeichnis

von Kries Kühne Kunz

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LX

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Meyer-Goßner (Prozess) Meyer-Goßner/Appl Meyer-Goßner/Schmitt Meyer-Ladewig/Nettesheim/ Raumer Minoggio Mitsch Momsen/Grützner Möller/Warg Möthrath/Rüther/Bahr Müller Müller (Beiträge) Müller/Sax Müller-Gugenberger von Münch/Kunig Münchhalffen/Gatzweiler Murmann MüKo MüKo-ZPO MüKo-BGB MüKo-StGB Niese Nipperdey/Scheuner NK-StGB Nobis Nobis/Schlothauer/Weider Nowak Oetjen/Endriß OK-GG OK-StGB OK-StPO Ostendorf Ostendorf (Jugendstrafrecht) Ostendorf (U-Haft)

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Schorn/Stanicki Schroeder/Verrel Schröder Schröder (KapitalStR) Schroth Schulz/Berke-Müller/Händel Schünemann-Symp.

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Streinz/Ohler/Herrmann Streng Tettinger/Stern Thomas/Putzo Tondorf/Tondorf Trechsel Ulsenheimer Umbach/Clemens/Dollinger Verdross/Simma Villiger Vogler/Walter/Wilkitzki Volckart/Pollähne/Woynar Volk (Prozessvoraussetzungen) Volk/Engländer (Strafprozessrecht) Vordermayer/v. HeintschelHeinegg Wabnitz/Janovsky Wagner/Kallin/Kruse Wankel Wasmeier/Möhlig Weber Weidemann/Scherf

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LXVI

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Vor § 94

ACHTER ABSCHNITT Ermittlungsmaßnahmen Vor § 94 Menges Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Vorbemerkungen https://doi.org/10.1515/9783110274905-001

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1 https://doi.org/10.1515/9783110274905-001

Menges

Vor § 94

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

NJW 2001 1393; Eisenberg Straf(verfahrens)rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993 1033; Erfurth Verdeckte Ermittlungen. Problemlösung durch das OrgKG? (1997); Eschelbach Rechtsfragen zum Einsatz von V-Leuten, StV 2000 390; Feigen Neue Risiken für die Rechte des Beschuldigten, Rudolphi-Symp. (1995) 161; Felsch Zuhälter oder Schornsteinfeger? Gedanken zur „limitierten Tarnkappe“ des Verdeckten Ermittlers beim Betreten von Wohnungen nach § 110c Satz 2 StPO, StV 1998 285; Fezer Grundfragen der Beweisverwertungsverbote (1995); Geiger Verfassungsfragen der polizeilichen Anwendung der Video-Überwachungstechnologie bei der Straftatbekämpfung (1994); Gercke Straftaten und Strafverfolgung im Internet, GA 2012 474; ders. Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG vom 12.10.2011 (Az: 2 BvR 236/08, StV 2012, 257), StV 2012 266; Germann Gefahrenabwehr und Strafverfolgung in Internet (2000); Glaser/Gedeon Dissonante Harmonie – Zu einem zukünftigen „System“ strafprozessualer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 415; Gleß/Lüke Rechtsschutz gegen grenzüberschreitende Strafverfolgung in Europa, Jura 2000 400; Görtz-Leible Die Beschlagnahmeverbote des § 97 Abs. 1 StPO im Lichte der Zeugnisverweigerungsrechte (2000); Gössel Die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Beweisverwertungsverboten als neuer Ausgangspunkt einer Lehre von den Beweisverboten im Strafprozeß, FS Hanack 277; ders. Über das Verhältnis von Beweisermittlungsverbot und Beweisverwertungsverbot unter besonderer Berücksichtigung der Aufklärungsmaxime der §§ 160, 244 II StPO – Zugleich Besprechung der Beschlüsse des Ermittlungsrichters des BGH – 1 BGs 65/97 und 1 BGs 88/97, NStZ 1998 126; Götting Beweisverwertungsverbote in Fällen gesetzlich nicht geregelter Ermittlungstätigkeit – Durch V-Leute, Scheinaufkäufer und Privatleute (2000); Graf Rasterfahndung und organisierte Kriminalität, Diss. Bonn 1997; Gropp Besondere Ermittlungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, ZStW 105 (1993) 405; Groth Verdeckte Ermittlung im Strafverfahren und Gewinnabschöpfung. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zweier Maßnahmenkomplexe zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (1996); Grüner Über den Mißbrauch von Mitwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Verteidigers im Strafprozeß (2000); Grünwald Beweisrecht der Strafprozeßordnung (1993); Gruske Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit (2011); Günther Zur strafprozessualen Erhebung von Telekommunikationsdaten – Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung oder verfassungsrechtlich unkalkulierbares Wagnis? NStZ 2005 485; Haas, E. Großer Lauschangriff und Anwaltskanzlei, BRAK-Mitt. 1997 225; Haas, H.H. V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren. Neue prozessuale Aspekte (1986); Hamm Verwertung rechtswidriger Ermittlungen – nur zugunsten des Beschuldigten? StraFo 1998 361; ders. Der Einsatz heimlicher Ermittlungsmethoden und der Anspruch auf ein faires Verfahren, StV 2001 81; Hassemer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG), KritJ 1992 64; Hefendehl Die neue Ermittlungsgeneralklausel der §§ 161, 163 StPO: Segen oder Fluch? StV 2001 700; Heneka Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit zur Erforschung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (1993); Hilger Über den „Richtervorbehalt“ im Ermittlungsverfahren, JR 1990 485; ders. Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992 (I) 457, (II) 523; ders. Verdeckte Ermittler, V-Leute, FS Hanack (1999) 207; Hofe Zur Zulässigkeit von Abhörmaßnahmen in und aus Wohnungen, DuR 1993 117; Hofmann Die Online-Durchsuchung – staatliches „Hacken“ oder zulässige Ermittlungsmaßnahme? NStZ 2005 121; Hölscher Der Rechtsschutz und die Mitteilungspflichten bei heimlichen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen (2001); Hoppe Vorfeldermittlungen im Spannungsverhältnis von Rechtsstaat und der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, Diss. Hamburg 1998; Hund Verdeckte Ermittlungen – ein gelöstes Problem? StV 1993 379; ders. Der Einsatz technischer Mittel in Wohnungen. Versuch einer verfassungskonformen Lösung, ZRP 1995 334; ders. Besonderheiten und Eingriffsbefugnisse im Betäubungsmittelstrafverfahren, in: Kreuzer (Hrsg.), Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts (1998) § 12; Jähnke Verwertungsverbote und Richtervorbehalt beim Einsatz Verdeckter Ermittler, FS Odersky (1996) 427; Joecks Die Stellung der Kreditwirtschaft im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Kunden, WMSonderbeilage Nr. 1/1998; Katzer Die Tätigkeit durch V-Leute als staatliches Handeln, Diss. Kiel 2001; Kelnhofer Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote (1994); Klesczewski Anmerkung zu BGH, Urteil vom 29.4.2009 (1 StR 701/08, StV 2010, 458), StV 2010 462; ders. Straftataufklärung im Internet – Technische Möglichkeiten und rechtliche Grenzen von strafprozessualen Ermittlungseingriffen im Internet, ZStW 123 (2011) 737; Köhler Prozeßrechtsverhältnis und Ermittlungseingriffe, ZStW 107 (1995) 10; Konrad Die Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen – Das deutsche Recht auf dem Prüfstand der Menschenrechte, zugleich ein Beitrag zum Rang der EMRK im innerstaatlichen Recht (2000); Krach Rechtsschutz gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, Jura 2001 737; Kretschmer Der große Lauschangriff auf die Wohnung als strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme – BGH-Beschluß vom 15.1.1997 – StB

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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27/96 = NJW 1997, 108, Jura 1997 581; Krey Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler (1993); ders. Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine Straftat Verletzten. Zulässigkeit und Schranken privater Straftataufklärung durch den Verletzten, seinen Rechtsanwalt und durch Detektive zum Zwecke der Strafverfolgung (1994); ders. Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschließlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland, JR 1998 1; Krey/Haubrich Zeugenschutz, Rasterfahndung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittler – Kritische Stellungnahme zu den strafprozessualen Reformvorschlägen im Gesetzentwurf des Bundesrates zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG), JR 1992 309; Kudlich Strafprozessuale Probleme des Internet. Rechtliche Probleme der Beweisgewinnung in Computernetzen, JA 2000 227; ders. Mitteilung der Bewegungsdaten eines Mobiltelefons als Überwachung der Telekommunikation – BGH NJW 2001, 1587, JuS 2001 1165; ders. Straftaten und Strafverfolgung im Internet, StV 2012 560; Kunz Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerstrafverfahren, BB 2000 438; Lagodny Verdeckte Ermittler und V-Leute im Spiegel von § 136a StPO als „angewandtem Verfassungsrecht“ – Zugleich eine Analyse neuerer BGH-Entscheidungen, StV 1996 167; Landau/Sander Ermittlungsrichterliche Entscheidungen und ihre Revisibilität, StraFo 1998 397; Lange Vorermittlungen. Die Behandlung des staatsanwaltschaftlichen Vorermittlungsverfahrens unter besonderer Berücksichtigung von Abgeordneten, Politikern und Prominenten (1999); ders. Staatsanwaltschaftliche Vorermittlungen – ohne rechtliche Grundlage? DRiZ 2002 264; Lesch „Hörfalle“ und kein Ende – Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft, GA 2000 355; Leutheuser-Schnarrenberger Der „große Lauschangriff“ – Sicherheit statt Freiheit, ZRP 1998 87; Lilie Das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, ZStW 106 (1994) 625; ders. Verdeckte Ermittler und Vertrauenspersonen, in: Hirsch/Hofmanski/ Plywaczewski/Roxin (Hrsg.), Neue Erscheinungsformen der Kriminalität in ihrer Auswirkung auf das Strafund Strafprozeßrecht. Deutsch-polnisches Strafrechtskolloquium Bialystok/Rajgród 12.–17.9.1995 (1996) 499; Lindemann Straftaten von erheblicher Bedeutung. Von der Karriere eines unbestimmten Rechtsbegriffs, KritJ 2000 86; Lisken Anhörung zum „Großen Lauschangriff“. Eine Dokumentation der Stellungnahmen einiger Sachverständiger im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages am 21.11.1997, KritJ 1998 106; Löffelmann Die Übertragbarkeit der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung auf die Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, ZStW 118 (2006) 358; ders. Die Lehre von den Verwertungsverboten oder die Freude am Hindernislauf auf Umwegen, JR 2009 10; Lohner Der Tatverdacht im Ermittlungsverfahren. Begriff, rechtliche Ausgestaltung, praktische Handhabung und Kontrolle am Beispiel der polizeilichen Verdachtsfeststellung (1994); Lützner Strafprozessuale Zwangs- und Überwachungsmaßnahmen im Recht der USA und der Bundesrepublik Deutschland (1999); Mahlstedt Die verdeckte Befragung des Beschuldigten im Auftrag der Polizei (2011); Makrutzki Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß. Rechtswissenschaftliche Analyse – Rechtsvergleichende Studie mit dem U.S.-amerikanischen Prozeßrecht (2000); Malek/Wohlers Zwangsmaßnahmen und Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl. (2001); Maul Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verdeckten Ermittler, StraFo 1997 38; ders. Die Probleme des Bundesgerichtshofs mit der Tatprovokation, FS BGH (2000) 567; ders./Eschelbach Zur „Widerspruchslösung“ von Beweisverwertungsverboten in der Rechtsprechung, StraFo 1996 66; Meertens Das Gesetz gegen die Organisierte Kriminalität, eine unerträgliche Geschichte! ZRP 1992 205; Mertens Strafprozessuale Grundrechtseingriffe und Bindung an den Wortsinn der ermächtigenden Norm (1996); Messer/Siebenbürger Eingriffsmaßnahmen, in: Vordermayer/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Handbuch für den Staatsanwalt (2000) Teil A Kap. 1; Meurer Informelle Ausforschung, FS Roxin (2001) 1281; Meyer/Hetzer Neue Gesetze gegen die Organisierte Kriminalität. Geldwäschebekämpfung, Gewinnabschöpfung und Einsatz technischer Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen zu Beweiszwecken im Bereich der Strafverfolgung, NJW 1998 1017; Meyer-Goßner Theorie ohne Praxis und Praxis ohne Theorie im Strafverfahren, ZRP 2000 345; ders./Appl Die Ausweitung des Widerspruchserfordernisses, StraFo 1998 258; Möhrenschläger Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281; Möllers Gefahr im Verzug – Die Unverletzlichkeit der Wohnung vor der Strafverfolgung, NJW 2001 1397; Momsen Der „große Lauschangriff“. Eine kritische Würdigung der neuen Vorschriften zur „elektronischen Wohnraumüberwachung“, ZRP 1998 459; Morré/Bruns Einfluß verdeckter Ermittlungen auf die Struktur des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, FS BGH (2000) 581; Müller, Martin Der sogenannte „Große Lauschangriff“. Eine Untersuchung zu den Rechtsproblemen der Einführung der elektronischen Wohnraumüberwachung zur Beweismittelgewinnung, Diss. Bochum 2000; Müller, Rudolf Neue Ermittlungsmethoden und das Verbot des

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Zwanges zur Selbstbelastung, EuGRZ 2001 546; Müller, Wolfgang/Römer Legendierte Kontrollen, NStZ 2012 543; Nack Verwertung rechtswidriger Ermittlungen nur zugunsten des Beschuldigten? StraFo 1998 366; Nagel Verwertung und Verwertungsverbote im Strafverfahren, Diss. Leipzig 1998; Nehm Umfang der Bindung des Ermittlungsrichters an Anträge der Staatsanwaltschaft, FS Meyer-Goßner (2001) 277; Nöding Die Novellierung der strafprozessualen Regelungen zur Telefonüberwachung, StraFo 2007 456; Paeffgen „Verpolizeilichung“ des Strafprozesses – Chimäre oder Gefahr? Rudolphi-Symp. (1995) 13; ders. Strafprozeßrecht im Umbruch – oder: Vom unmöglichen Zustand des Strafprozeßrechts, StV 1999 625; Parigger Zum Begründungszwang bei Durchsuchungsbeschlüssen, in: FS Friebertshäuser (1997) 179; Park Durchsuchung und Beschlagnahme, 3. Aufl. (2015); Paulus Beweisverbote als Prozeßhandlungshindernisse, GedS Meyer (1990) 309; Pawlik Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten. Zu den Anwendungsgrenzen der §§ 136 Abs. 1 Satz 2 und 136a StPO, GA 1998 378; Perschke Die Zulässigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Strafverfahren (1997); Podolsky Wahrnehmung, Ermittlung und Verfolgung neuerer Kriminalitätsformen in Deutschland. Analyse von Problemen des Einsatzes klassischer polizeilicher Ermittlungsmethoden, mit Blick auf die Notwendigkeit und Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und V-Personen. Diss. Tübingen 1995; Prittwitz Zur Verwertbarkeit zufällig aufgezeichneter Raum- und Hintergrundgespräche, StV 2009 437; Puschke/Singelnstein Telekommunikationsüberwachung, Vorratsdatenspeicherung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO nach der Neuregelung zum 1.1.2008, NJW 2008 113; Rabe von Kühlewein Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozessrecht (2001); Radtke Aktive Mitwirkungspflichten und die „freiwillige“ aktive Mitwirkung des Betroffenen bei dem Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten im Strafprozeß – Überlegungen am Beispiel der sog. Bankendurchsuchungen, FS Meyer-Goßner (2001) 321; Ransiek Strafprozessuale Abhörmaßnahmen und verfassungsrechtlicher Schutz der Wohnung – ein rechtsvergleichender Blick, GA 1995 23; Raum Zur verfassungsrechtlichen Problematik des „Großen Lauschangriffs“, JZ 1994 447; Rebmann Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter im Bereich der Strafverfolgung, NJW 1985 1; Reiß Der strafprozessuale Schutz verfassungsrechtlich geschützter Kommunikation vor verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, StV 2008 539; Remmers Die Entwicklung der Gesetzgebung zur Geldwäsche (1998); Riepl Informationelle Selbstbestimmung im Strafverfahren (1998); Rieß Legalitätsprinzip – Interessenabwägung – Verhältnismäßigkeit, FS Dünnebier (1982) 149; ders. Neue Gesetze zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, NJ 1992 491; ders. Gerichtliche Kontrolle des Ermittlungsverfahrens, FS Geerds (1995) 501; Rogall, Klaus Moderne Fahndungsmethoden im Lichte eines gewandelten Grundrechtsverständnisses, GA 1985 1; ders. Hypothetische Ermittlungsverläufe im Strafprozeß. Ein Beitrag zur Lehre der Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote, NStZ 1988 385; ders. Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht, ZStW 103 (1991), 907; ders. Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht (1992); ders. Beweisverbote im System des deutschen und des amerikanischen Strafverfahrensrechts, Rudolphi-Symp. (1995) 113; ders. Abwägungen im Recht der Beweisverbote, FS Hanack (1999) 293; ders. Zur Lehre von den Beweisverboten, FS Grünwald (1999) 523; Rogall, Sylvia Der Verdeckte Ermittler – einsamer Wolf auf schwankendem Floß, in: Duttge (Hrsg.), Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit. Kritische Studien aus vorwiegend straf(prozess)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) 71; Roggan Anmerkung zu LG Ulm, Beschluss vom 19.4.2004 (1 Qs 1036/04, StV 2006, 8), StV 2006 9; Rothfuß Heimliche Beweisgewinnung unter Einbeziehung des Beschuldigten, StraFo 1998 289; Ruhmannseder Die Neuregelung der strafprozessualen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, JA 2009 57; Rüthing Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG n.F.), JuS 1998 506; Sachs Grundrechte: Fernmeldegeheimnis und Unverletzlichkeit der Wohnung, JuS 2012 374; Sankol Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Telekommunikation – Der Regelungsgehalt der §§ 100a ff. StPO, JuS 2006 698; G. Schäfer Zum Schutz der Verteidigung gegen Zugriffe der Strafverfolgungsorgane, FS Hanack (1999) 77; Schaefer, Hans Christoph Die Staatsanwaltschaft im Rechtsschutzsystem, NJW 2001 1396; Schelter Verbrechensbekämpfung mit elektronischen Mitteln – ein Tabu? ZRP 1994 52; Schenke Verfassungsrechtliche Probleme einer präventiven Überwachung der Telekommunikation, AöR 125 (2000) 1; ders. Exekutive Rechtssetzung bei der strafprozessualen Überwachung der Telekommunikation, ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes? MMR 2002 8; Schlehofer Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes – absolute oder relative Begrenzung staatlicher Strafgewalt? GA 1999 357; Schlothauer Ermittlungsrichterliche Entscheidungen und ihre Revisibilität, StraFo 1998 402; Schlüchter Wert der Form im Strafprozeß, Rudolphi-Symp. (1995) 205; Schmitz, Monika Rechtliche Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler, Diss. Bonn 1995; Schneider, Hartmut Überlegungen zur Zulässigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leute unter Einsatz technischer Mittel, JR 1996 401; ders. Zur Zulässigkeit strafprozessualer Begleitmaßnahmen im Zusam-

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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menhang mit dem Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes in Kraftfahrzeugen, NStZ 1999 388; ders. Verdeckte Ermittlungen in Haftanstalten, NStZ 2001 8; Schoch Rechtsschutz gegen polizeiliche Maßnahmen, Jura 2001 628; Schoreit Bestimmtheit einer Durchsuchungsanordnung, NStZ 1999 173; Schroeder, Friedrich-Christian Darf die StPO von „Tätern“ sprechen? NJW 2000 2483; Schröder, Lars-Hendrik Das verwaltungsrechtlich organisatorische Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft (1996); Schröder, Svenja Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß (1992); Schroth Der Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, StV 1999 117; Schulz, Lorenz Normiertes Mißtrauen – Der Verdacht im Strafverfahren (2001); Stein Die Ungleichbehandlung von Beschuldigten und Nichtbeschuldigten durch strafprozessuale Eingriffsermächtigungen, FS Grünwald (1999) 685; Steinmetz Zur Kumulierung strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen, NStZ 2001 344; von Stetten Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler (1999); Störmer Beurteilungsspielräume im Strafverfahren, ZStW 108 (1996) 494; ders. Der gerichtliche Prüfungsumfang bei Telefonüberwachungen – Beurteilungsspielraum bei Anordnungen nach § 100a StPO, StV 1995 653; Stümper Rechtspolitische Nachlese zum „Großen Lauschangriff“, ZRP 1998 463; Thommes Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß aus der Sicht des Datenschutzes, StV 1997 657; Tolksdorf Verwertungsverbot wegen unterlassener Beschuldigtenbelehrung nur bei Widerspruch? FS Graßhof (1998) 255; Vahle Ein Koloß auf tönernen Füßen. Anmerkungen zur (Neu-)Regelung des sogenannten Großen Lauschangriffs, Kriminalistik 1998 378; Vassilaki Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach der Neufassung der §§ 100a, 100b StPO – Erweiterung von staatlichen Grundrechtseingriffen? JR 2000 446; Verrel Nemo tenetur – Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatzes, NStZ 1997 (I) 361, (II) 415; ders. Die Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren (2001); Vogelberg Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerrecht (2010); Voigt Anmerkung zu BGH Beschluss vom 8.12.2015 (3 StR 406/25), StV 2017 435; Volkmer Verwertbarkeit von Vorratsdaten, NStZ 2010 318; Wagner Rechtliches Gehör im Ermittlungsverfahren, ZStW 109 (1997) 545; Walischewski Das Recht auf Akteneinsicht bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren, StV 2001 243; Warntjen Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung (2007); ders. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Regelung der Online-Durchsuchung, Jura 2007 581; Wecker Beweisverwertungsverbote als Folge rechtswidriger Hausdurchsuchungen (2001); Weiler Die Befragung von Beschuldigten oder aussageverweigerungsberechtigten Zeugen im Ermittlungsverfahren durch V-Leute, GA 1996 101; ders. Irreparable Verletzung des Rechts des Beschuldigten auf ein faires rechtsstaatliches Strafverfahren, GA 1994 561; ders. Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von Vertrauenspersonen im Strafverfahren (2001); Weißer Zeugnisverweigerungsrechte und Menschenwürde als Schutzschild gegen heimliche strafprozessuale Zugriffe auf Kommunikationsinhalte? GA 2006 148; Wesemann Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung, StV 1997 597; Weßlau Vorfeldermittlungen. Probleme bei der Legalisierung „vorbeugender Verbrechensbekämpfung“ aus strafprozeßrechtlicher Sicht (1989); dies. Waffengleichheit mit dem „Organisierten Verbrechen“? Zu den rechtsstaatlichen und bürgerlichrechtlichen Kosten des Anti-OK-Sonderrechtssystems, KritV 1997 238; dies. Zwang, Täuschung und Heimlichkeit im Strafverfahren, ZStW 110 (1998) 1; Wölfl Rechtfertigungsgründe bei der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, Jura 2000 231; ders. Heimliche private Tonaufnahmen im Strafverfahren, StraFo 1999 74; ders. Vorermittlungen der Staatsanwaltschaft, JuS 2001 478; Wolter Nichtverdächtige und Zufallsfunde im modernen Strafverfahren – Zur Einführung eines grundrechtsschützenden Zeugnis- und Herausgabeverweigerungsrechts, Rudolphi-Symp. (1995) 49; ders. Alternativen zum Regierungs-Entwurf 2007 zur Neuregelung der Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 183; Wulf Telefonüberwachung und Geldwäsche im Steuerstrafrecht, wistra 2008 321; Zaczyk Prozeßsubjekte oder Störer? Die Strafprozeßordnung nach dem OrgKG – dargestellt an der Regelung des Verdeckten Ermittlers, StV 1993 490; Zöller Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren, ZStW 124 (2012) 411; Zuck Faires Verfahren und der Nemo tenetur-Grundsatz bei der Besuchsüberwachung in der Untersuchungshaft, JR 2010 17.

Entstehungsgeschichte 1. Der nunmehr mit „Ermittlungsmaßnahmen“ überschriebene Achte Abschnitt, der ursprünglich (als Siebter Abschnitt) mit „Durchsuchung und Beschlagnahme“1 nur offe-

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Vgl. Hahn Materialien Bd. III.1, 124 ff.

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ne,2 d.h. nicht auf Verheimlichung angelegte Ermittlungsmaßnahmen zur Erlangung von Sachbeweisen, vorsah, hat lange Zeit unverändert bestanden. In jüngerer Zeit wurde er durch die sukzessive Einführung einer Reihe von heimlichen Ermittlungsmethoden,3 meist zur Informationsbeschaffung von Zielpersonen, also letztlich von Personalbeweis,4 grundlegend verändert. Dies erfolgte auch, um technische „Waffengleichheit“ der Ermittlungsorgane mit moderner, insbesondere organisierter Kriminalität herzustellen.5 Aus dem jetzigen Normenbestand ist kein allgemeiner „Grundsatz der Offenheit“ von Ermittlungen mehr zu entnehmen.6 Allerdings sind die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen regelmäßig subsidiär; insoweit gilt der Grundsatz der Offenheit von Datenerhebungen, der von Ausnahmetatbeständen durchbrochen, aber auch bestätigt wird.7 2. Veränderungen des ursprünglichen Normenbestandes des Achten Abschnitts waren anfangs noch nicht gravierend; sie sind erst in jüngerer Zeit immer tiefgreifender geworden: Art. 6 der 4. VereinfVO, der dem Staatsanwalt das Recht einräumte, Beschlagnahmen und Durchsuchungen anzuordnen sowie Briefe zu öffnen und Papiere durchzusehen, wurde durch Art. 8 Nr. 40 VereinhG wieder aufgehoben. Die §§ 95, 96 bestehen von Anfang an weitgehend unverändert. Das Abgeordnetengesetz vom 11.11.1994 (BGBl. I S. 3346)8 führte nur eine geringfügige Anpassung des § 96 herbei. Eine Regelung über das Verbot der Herausgabe von Bild- und Tonträgern mit Aussagen von Verbrechensopfern gegen deren Willen durch den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Verletztenrechte9 ist nicht in Kraft getreten. Eine inhaltliche Änderung des § 97 brachte Art. 4 Nr. 12 des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 753), ferner nach zahlreichen Änderungsentwürfen zur Anpassung an Zeugnisverweigerungsrechte, die nicht (oder noch nicht) Gesetz wurden,10 das Gesetz zur Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts für Beratung in Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit vom 23.7.1992 (BGBl. I S. 1365)11 und das PsychotherapeutenG vom 16.6.1998 (BGBl. I S. 1311)12 sowie das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 15.2.2002 (BGBl. I S. 682).

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2 Zur historischen Entwicklung der heimlichen Ermittlungsmethoden Dencker StV 1994 667 ff.; s.a. Erfurth 33 ff., 40 ff.; Makrutzki 51 ff. 3 Zum Begriff Hölscher 3 ff.; Morré/Bruns 581, 582. 4 Makrutzki 51 ff. 5 Vgl. für präventiv-polizeiliche Maßnahmen BbgVerfG LKV 1999 450, 451. 6 BGHSt (GrSSt) 42 139, 159. 7 Hefendehl StV 2001 700, 705; Meurer FS Roxin 1281, 1294; Martin Müller 10, 20. 8 Entwurf BTDrucks. 12 7777; Beschlussempfehlung und Berichte BTDrucks. 12 7994, 12 7995. 9 Hamburger Entwurf BRDrucks. 507/99. 10 Entwurf des Saarlandes für ein Gesetz zur Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts für Mitarbeiter/innen von Drogenberatungsstellen BRDrucks. 733/89; entsprechender Entwurf von Hamburg BRDrucks. 5690; entsprechender SPD-Entwurf BTDrucks. 11 3280, 12 655, RAussch BTDrucks. 12 2738; entsprechender Entwurf DIE GRÜNEN BTDrucks. 11 3482, ferner von derselben Fraktion für AIDSBeratungsstellen BTDrucks. 11 3483; Entwurf von Berlin und Bremen für ein Gesetz zur Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts und eines Beschlagnahmeverbots für selbst erarbeitetes Pressematerial BRDrucks. 486/89; entsprechender SPD-Entwurf BTDrucks. 11 5377, 12 1112; entsprechender Entwurf von Hamburg und vom Saarland BRDrucks. 479/89, BTDrucks. 11 7031, BRDrucks. 105/91, BTDrucks. 12 499; entsprechender Entwurf DIE GRÜNEN BTDrucks. 11 2000, 13 5285; F.D.P.-Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Pressefreiheit BTDrucks. 14 1602. 11 Abgeordneten-Entwurf BTDrucks. 12 655; Bundesratsentwurf BTDrucks. 12 870; RAussch. BTDrucks. 12 2738. 12 Entwurf BTDrucks. 13 8035 (AfGesundh BTDrucks. 13 9212, Zuweisung an AfGesundh BRDrucks. 927/97, Anrufung der VermA BTDrucks. 13 9540, VermA BTDrucks. 13 9770).

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Auch in den letzten Jahren war § 97 wiederholt Gegenstand gesetzgeberischer Aktivitäten: Veränderungen brachten das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190), das für den gesamten Achten Abschnitt bedeutsame Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198),13 das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung – Erweiterung des Beschlagnahmeschutzes bei Abgeordneten vom 26.6.2009 (BGBl. I S. 1597), das Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht (PrStG) vom 25.6.2012 (BGBl. I S. 1374), das Gesetz zur Einführung einer Speicherfrist und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218) und das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618). Durch Art. 4 Nr. 1 des 4. StRÄndG (vom 11.6.1957, BGBl. I S. 597) ist den §§ 98, 105 jeweils ein Absatz 4 über Maßnahmen in Anlagen der Bundeswehr angefügt worden. Im Übrigen hatte ein Großteil der zuletzt zitierten Gesetze auch Auswirkungen auf die Fassung des § 98. 3. Nachträglich eingefügt wurden § 111p (früher § 101a bzw. dann § 111l) zur Notveräußerung durch Art. 4 Nr. 13 des 3. StRÄndG, § 111a zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis durch Art. 3 Nr. 1 des StraßenVerkSichG vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 832), aber auch §§ 100a, 100b zur Überwachung und Aufnahme (zunächst) des Fernmeldeverkehrs als erste „heimliche Ermittlungsmethode“14 durch Art. 2 Nr. 2 des G 10. Diese Regelung über die Überwachung (nunmehr) der Telekommunikation15 wurde hinsichtlich ihrer Grundlagen wesentlich geändert aufgrund des Gesetzes zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PostStruktG) vom 14.6.1989 (BGBl. I S. 1026),16 des PTNeuOG vom 14.9.1994 (BGBl. I S. 2325)17 und des BegleitG zum TKG18 vom 17.12.1997 (BGBl. I S. 3108)19 i.V.m. der TKÜV.20 Hinzu kamen im Anschluss an erledigte, gescheiterte oder noch nicht realisierte Änderungsvorschläge21 Anpassungen dieser Normen an Änderungen des AWG,22 so zuletzt

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13 Zur Verfassungsmäßigkeit wesentlicher mit diesem Gesetz eingeführter Regelungen BVerfGE 129 208 ff.; vgl. außerdem BVerfGE 125 260 ff. 14 Zur Frage des Eingriffscharakters heimlicher Ermittlungen Makrutzki 63 ff.; mit Blick auf InternetErmittlungen Germann 494 ff., 519 ff. 15 Zum Umfang der Anwendung der Maßnahme BTDrucks. 14 7521. 16 Regierungsvorlage BTDrucks. 11 2854, Ausschussberichte BTDrucks. 11 4316, 11 4365, Zuweisung an Ausschüsse BRDrucks. 240/88, 223/89; Bericht der Bundesregierung „Die Reform des Post- und Fernmeldewesens …“ BTDrucks. 11 2855. 17 Regierungsvorlage BRDrucks. 115/94 = BTDrucks. 12 7270, (Ausschussberichte BTDrucks. 12 8060, 12 8129, Zuweisung an Ausschuss BRDrucks. 677/94); damit zusammengeführt worden war der Entwurf der CDU/CSU, SPD und F.D.P. BTDrucks. 12 6718. 18 Vgl. Bär CR 1998 434 ff.; Felixberger CR 1998 143 ff.; Vassilaki JR 2000 446 ff. 19 BRDrucks. 369/97, BTDrucks. 13 8016 und 13 8453 (AfPost BTDrucks. 13 8776; HaushAussch BTDrucks. 13 8797; abgelehnter Änderungsantrag DIE GRÜNEN BTDrucks. 13 8858). 20 Vom 22.1.2002 BGBl. I S. 458; dazu Eckhardt CR 2001 670 ff.; Kloepfer K&R 2001 545 ff. 21 In BRDrucks. 633/94 für erledigt erklärter Entwurf von Bayern für ein Gesetz zur Stärkung des Rechtsfriedens usw. BRDrucks. 792/92, BTDrucks. 12 5683 (RAussch BTDrucks. 12 7827); abgelehnter SPDEntwurf eines Gesetzes zur Einschränkung von Rüstungsexporten BTDrucks. 12 120 (Bericht BTDrucks. 12 289), BTDrucks. 12 209 (WirtschAussch BTDrucks. 12 289); entsprechender Entwurf der CDU/CSU und F.D.P. BTDrucks. 12 104, BRDrucks. 193/91 (VermA BRDrucks. 346/91, Zustimmung versagt BTDrucks. 12 703), erneut BTDrucks. 12 899; erledigte Länderanträge BRDrucks. 380/91, erledigte Fraktionsentwürfe BTDrucks. 12 104, 12 765, 12 899; durch BRDrucks. 963/97 für erledigt erklärter Entwurf von Niedersachsen

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durch das Gesetz zur Modernisierung des Außenwirtschaftsrechts vom 6.6.2013 (BGBl. I S. 1482),23 und des StGB bezüglich des Menschenhandels.24 Durch Gesetz vom 20.12.2001 (BGBl. I S. 3858) wurden anstelle der bisherigen Regelung über die Auskunft bezüglich Telekommunikationsverbindungen gemäß § 12 FAG die inhaltlich detaillierteren, aber auch mit engeren Eingriffsvoraussetzungen versehenen §§ 100g, 100h25 sowie durch Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 6.8.2002 (BGBl. I S. 3018) § 100i (IMSI-Catcher) neu eingeführt. Aus jüngerer Zeit seien Änderungen durch das – für den gesamten Achten Abschnitt bedeutsame – Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198), vgl. oben, und das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) erwähnt. Weiter eingefügt wurde ein neuer § 100j durch Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 20.6.2013 (BGBl. I S. 1602). In § 100a wurde mit dem 48. Strafrechtsänderungsgesetz vom 23.4.2014 (BGBl. I S. 410) das Wort „Abgeordnetenbestechung“ durch die Wörter „Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern“ ersetzt.26 Die Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht führte zu einer weiteren Änderung der §§ 100a, 100c durch das 49. Strafrechtsänderungsgegsetz vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10).27 Die Erweiterung des Tatbestands des § 89a StGB fand ihren Niederschlag in einer Ergänzung der §§ 100a, 100c, 103 und 111 durch das Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten (GVVG-Änderungsgesetz) vom 12.6.2015 (BGBl. I S. 926).28 Mit dem Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurden durchgängig Überschriften eingeführt. 29 Zugleich wurden §§ 111o, 111p aufgehoben. §§ 100a, 100c erfuhren Änderungen durch das Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.10.2015 (BGBl. I S. 1722) 30 und das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2025),31 § 100a außerdem durch das Gesetz zur Bekämpfung von Doping im Sport vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2210).32 Das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherpflicht für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218) brachte §§ 101a, 101b zur Er-

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für ein Gesetz zur Reform der Strafvorschriften gegen Kinderhandel BRDrucks. 874/95, BTDrucks. 13 6038 (RAussch BTDrucks. 13 8991, 13 9064); Entwurf eines KorruptionsBekG BRDrucks. 298/95 und 571/95, BTDrucks. 13 3353; Entwurf eines StrÄndG – Sexueller Mißbrauch von Kindern – BRDrucks. 706/98, BTDrucks. 14 162 und 14 1125. 22 Vgl. zunächst Gesetz zur Änderung des AWG vom 28.2.1992, BGBl. I S. 372, Regierungsvorlage BRDrucks. 449/91, BTDrucks. 12 1134, 12 1475 (Berichte BTDrucks. 12 1952, BRDrucks. 42 92); Achtes Gesetz zur Änderung des AWG vom 9.8.1994, BGBl. I S. 2068, BRDrucks. 27 94, BTDrucks. 12 6911, 12 7115 (WirtschaftsA BTDrucks. 12 7793, Zuweisung an WirtschaftsA BRDrucks. 600/94, SPD-Änderungsantrag BTDrucks. 12 7901). 23 BRDrucks. 519/12; BTDrucks. 17 11127 und 17 12101. 24 26. StrÄndG vom 14.7.1992 BGBl. I S. 1255, Entwurf BRDrucks. 567/90, BTDrucks. 12 2046 (RAussch BTDrucks. 12 2589, Zuweisung an RAussch BRDrucks. 389/92). 25 RegE BTDrucks. 14 7008, Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung BTDrucks. 14 7258; Bericht des RAussch BTDrucks. 14 7679. 26 BTDrucks. 18 476 und 18 607. 27 BTDrucks. 18 2601 und 18 3202. 28 BTDrucks. 18 4087 und 18 4705. 29 BRDrucks. 491/14; BTDrucks. 18 3562 und 18 5254. 30 BTDrucks. 18 6185 und 18 6386. 31 BRDrucks. 25/15; BTDrucks. 18 4350 und 18 6398. 32 BRDrucks. 126/15; BTDrucks. 18 4898 und 18 6677.

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hebung von Verkehrsdaten.33 Außerdem wurde neben einigen anderen kleineren Änderungen § 100g neu gefasst. Folgeänderungen zur Neufassung der §§ 232 ff. StGB unterlagen §§ 100a, 100c und 100g durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels und zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11.10.2016 (BGBl. I S. 2226).34 Wiederum geändert wurde § 100a mittels des Gesetzes zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe vom 21.11.2016 (BGBl. I S. 2615)35 sowie die §§ 100a, 100c und 100g durch das Gesetz zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuchs vom 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150) und nochmals § 100a durch das 51. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben vom 11.4.2017 (BGBl. I S. 815). Ganz wesentliche Neuerungen insbesondere bei den §§ 111b ff. brachte das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4. 2017 (BGBl. I S. 872 ber. BGBl. I 2018, S. 1094). Schließlich seien aus neuester Zeit erwähnt Änderungen der §§ 100c, 100g durch das 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2440), des § 100g im Zuge des 55. Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2442), der §§ 100a, 100b, 100c, 100d, 100e, 100f, 100i, 101, 101a und 101b durch das Gesetz zur effektiven und praxistauglichen Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (BGBl. I S. 3202, ber. BGBl. I S. 3630) und des § 97 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618). Im Übrigen muss hier auf die Kommentierung der einzelnen Vorschriften verwiesen werden. 4. Zu früheren Gesetzesänderungen sei ergänzend angemerkt: Erste deutliche Veränderungen erfuhr der Achte Abschnitt im Jahre 1974. Durch Art. 21 Nr. 15 ff. des EGStGB 1974 vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) wurde der Beschlagnahmeteil auseinandergerissen. §§ 94 bis 101 galten nun nur noch für die Beschlagnahme von Beweismitteln und Führerscheinen; die Beschlagnahme von Verfalls- und Einziehungsgegenständen, auch zur Sicherung von Ansprüchen des Verletzten,36 bestimmten sich dagegen nach §§ 111b ff. Insgesamt entstand dadurch ein z.T. verworrenes Normengeflecht. Weitere wesentliche Änderungen des Abschnitts brachte Art. 1 Nr. 23 ff. des 1. StVRG vom 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393, 3533). Entsprechend dem Ziel dieser Reform, die Rechte der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren zu erweitern, wurden die §§ 100, 110 und 111l dahin geändert, dass eine Reihe von Befugnissen, die bisher nur dem Richter zustanden, auf die Staatsanwaltschaft übertragen wurden. Ferner wurden die Anordnungs- und Kontrollkompetenzen in § 98 Abs. 2 neu geregelt. Anstelle der vorher in den Landespressegesetzen enthaltenen Sondervorschriften für die Pressebeschlagnahme fügte Art. 1 des Gesetzes über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter der Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973) die §§ 111m, 111n in die Strafprozessordnung ein. 5. Besonders tiefgreifende Änderungen des Achten Abschnitts erfolgten in der Vergangenheit durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität – OrgKG – vom 17.7.1992

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BTDrucks. 18 5088, 18 5171 und 18 6391. BRDrucks. 54/15; BTDrucks. 18 4613 und 18 9095. BRDrucks. 231/16; BTDrucks. 18 8579 und 18 9699. Vgl. zur „Zurückgewinnungshilfe“ Achenbach NStZ 2001 401 ff.

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(BGBl. I S. 1301). 37 Es brachte die Einführung der Regeln über die Rasterfahndung (§§ 98a bis 98c), eine Änderung der Vorschriften über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§§ 100a, 100b), die Einführung der §§ 100c, 100d zunächst zur Regelung des „kleinen Lauschangriffs“, eine Anpassung des § 101, die Neueinführung der §§ 110a bis 110e zum Einsatz Verdeckter Ermittler und die Einführung der §§ 111o und 111p über den dinglichen Arrest und die Vermögensbeschlagnahme zur Sicherung einer späteren Vermögensstrafe (§ 43a StGB).38 Die zurückgestellte Regelung des „großen Lauschangriffs“ wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 13) vom 26.3.1998 (BGBl. I 610) eingeführt.39 Wegen weiterer Einzelheiten zu früheren Gesetzesänderungen sei auf die Vorauflage verwiesen. 6. Anknüpfungstatbestand für Eingriffsnormen und für Verfahrensvorschriften zur Sicherung einer Gewinnabschöpfung ist auch der durch das OrgKG eingeführte, weitreichende Straftatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB),40 der selbst in der jüngeren Vergangenheit vielfache Änderungen erfahren hat. Damit ist eine große Bandbreite möglicher Tathandlungen mit sehr unterschiedlichem Schuldgewicht Verdachtsgrund für erhebliche Ermittlungsmaßnahmen. Die Fassung des materiell-strafrechtlichen Geldwäschetatbestandes war ein Kompromiss. Wegen der Einzelheiten der Entstehungsgeschichte wird auf die 25. Auflage dieses Kommentars verwiesen.

1.

Übersicht Überblick a) Die §§ 94 ff. als Eingriffsermächtigungen für Grundrechtseingriffe | 1 b) Normadressaten | 2 c) Regelungsgegenstände der Vorschriften des Achten Abschnitts | 6 aa) §§ 94 bis 98 | 7 bb) §§ 98a ff. | 8 cc) §§ 99 bis 100j | 9 dd) §§ 100c, 100d | 10 ee) §§ 102 bis 110 | 11 ff) §§ 110a ff. | 12 gg) § 111 | 13 hh) § 111a | 14 ii) §§ 111b bis 111d, 111j ff. | 15 jj) § 111n | 16 kk) §§ 111q | 17 ll) §§ 111e ff. | 18 d) Geltungsbereich der Vorschriften des Achten Abschnitts

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2.

aa) Erkenntnisverfahren | 19 bb) Vollstreckungs- und Auslieferungsverfahren | 21 Die Vorschriften des Achten Abschnitts als abschließende Regelungen a) Bedeutung der spezialgesetzlichen Regelungen aa) Exklusivität der §§ 94 ff. | 22 bb) Verbot der analogen Anwendung der Eingriffsnormen und des Rückgriffs auf die subsidiäre Ermittlungsgeneralklausel bei einer Sperrwirkung der Spezialnormen | 23 cc) Herleitung und Bedeutung des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes | 25 (1) Extrempositionen | 26 (2) Wesentlichkeitstheorie | 28 (3) Schwellentheorie | 32

37 RegE zur Vermögensstrafe und deren prozessualer Sicherung (§§ 111o, 111p) BTDrucks. 11 5461; Bundesratsentwurf zum OrgKG BTDrucks. 12 989 (RAussch BTDrucks. 12 2720). 38 § 111o und § 111p sind gegenstandslos geworden durch das Urteil des BVerfG im Verfahren 2 BvR 794/95, BVerfGE 105 135 ff., durch das die gesetzliche Regelung zur Vermögensstrafe für verfassungswidrig erklärt wurde. 39 Entwurf der CDU/CSU, SPD und F.D.P. BTDrucks. 13 8650; Empfehlung des RAussch BTDrucks. 13 9642; Bericht BTDrucks. 13 9660; Änderungsantrag DIE GRÜNEN BTDrucks. 13 9663; Entschließungsantrag BTDrucks. 13 9662; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 898; dazu Martin Müller 14 ff., 155 ff. 40 Vgl. Burger wistra 2002 1, 6.

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Sphären-Theorie | 33 Lehre vom Informationseingriff | 36 (6) Lehre von den Informationsbeherrschungsrechten | 37 Erweiterung der Eingriffsbefugnisse | 38 aa) Unselbständige Begleitmaßnahmen zu den spezialgesetzlich geregelten Eingriffsakten | 39 bb) Generalklauseln als Ermächtigung zum Eingriff in die Rechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG | 42 (1) Regelungsbestand | 43 (2) Gestattung von Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht durch Generalklauseln | 48 (3) Freiwilligkeit | 53 (4) (5)

b)

Alphabetische Übersicht Abschließende Regelung 22 Agents provocateurs 4, 77 Analoge Anwendung 23 Bagatellausschlussprinzip 54 Bagatellhandlungen 54 Bestimmtheitsgebot 46 Beweiserhebungsverbot 52, 61 Doppelfunktionale Maßnahme 76 Erkundigungen 55 Ermittlungsgeneralklausel 23, 44 Ermittlungsnotstand 67 Faires Verfahren 57 Freiwilligkeit 53 Generalklauseln als Ermächtigung 42 Gewohnheitsrecht 68 Heimlichkeit 50 Informationsbeherrschungsrechte 37

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(4)

3.

4.

Bagatellausschlussprinzip | 54 (5) Regelungserfordernis aufgrund des Rechtes auf ein faires Verfahren und aufgrund der Selbstbelastungsfreiheit | 57 cc) „Ermittlungsnotstand“ | 67 dd) Gewohnheitsrecht | 68 ee) Übergangsbonus für den Gesetzgeber | 71 c) Maßnahmen zur Gefahrenabwehr | 73 Verhältnismäßigkeit | 78 a) Prüfung von Eingriffsnorm und Eingriffsakt | 78 b) Gesetzgeberische Wertungen | 82 c) Wichtige Abwägungsfaktoren | 84 Rechtsschutz | 87

Informationseingriff 36 Internet-Streife 55 Legendierte Kontrollen 76 Nemo tenetur se ipsum accusare 62 Raster personenbezogener Daten 56 Rechtsschutz 87 Regelungslücken 51 Schwellentheorie 32 Sphären-Theorie 33 Spurensuche 55 Stufungen von Eingriffen 63 Totalüberwachung 56 Übergangsbonus für den Gesetzgeber 71 Unselbständige Begleitmaßnahmen 39 Verpolizeilichung des Strafverfahrens 75 Vorbehalt des Gesetzes 23 Wesentlichkeitstheorie 28

1. Überblick a) Die §§ 94 ff. als Ermächtigungen für Grundrechtseingriffe. Der Achte Ab- 1 schnitt regelt Ermittlungsmaßnahmen, die in verschiedene Grundrechte eingreifen können, nämlich die „klassischen“ offenen Ermittlungszugriffe, wie Beschlagnahme und Durchsuchung, aber auch „heimliche Ermittlungsmethoden“, wie die Überwachung der Telekommunikation, die Feststellung der Telekommunikationsverbindungen oder den Einsatz Verdeckter Ermittler. Unabhängig von der Art der Vorgehensweise handelt es sich, soweit keine wirksame Einwilligung des Betroffenen41 vorliegt, regelmäßig um

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41 Allg. Bethge VVDStRL 57 (1998), 1, 44; zum Strafverfahren Makrutzki 105 f.; zur Frage der Einwilligung des Wohnrechtsinhabers in das Betreten der Wohnung durch einen Beamten, der eine Legende verwendet,

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Eingriffe in Grundrechte,42 seien es spezielle Grundrechte, wie diejenigen aus Art. 10,43 12 Abs. 1,44 13 Abs. 1,45 14 Abs. 1 GG, oder in das allgemeine Persönlichkeitsrecht46 aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie in das Recht auf ein faires Verfahren47 aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip. Dabei ist von einem modernen Eingriffsbegriff auszugehen, wonach jede nicht unerhebliche Einwirkung des Staates auf ein grundrechtliches Schutzgut ausreicht.48 Befehl und Zwang, die früher als maßgebliche Kriterien eines Eingriffs angesehen wurden, sind als Mittel des Eingriffs heute nicht mehr bestimmend und Eingriffe in Freiheit und Eigentum sind nicht mehr die einzigen Grundrechtseingriffe.49 Insbesondere heimliche Ermittlungen sind nach verbreiteter Ansicht „mit einem tiefgehenden Eingriff in Grundrechte verbunden“.50 Auch die lückenlose Überwachung von Personen mit einer Mehrzahl von Ermittlungsmaßnahmen,51 die u.a. ein vollständiges „Bewegungsbild“ erstellen, kann intensiv in das Persönlichkeitsrecht der Zielperson eingreifen. Solche Eingriffsmaßnahmen betreffen hinsichtlich des Inhalts der Informationen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.52 Sie kollidieren im Ansatz zudem mit der sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Rechtsschutzgarantie,53 deren Beeinträchtigung z.T. durch einen Richtervorbehalt und durch die nachträgliche Unterrichtung der Betroffenen, um sodann gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen, kompensiert werden kann.54 Das im Achten Abschnitt nicht besonders geregelte Recht auf effektive Verteidigung55 gegen solche Maßnahmen als Teil der Rechtsschutzgarantie56 bedarf noch der Anpassung an die modernen Ermittlungsmethoden.57 2

b) Normadressaten. Normadressaten der Eingriffsermächtigungen sind Ermittlungsbeamte und Richter, grundsätzlich aber nicht Privatpersonen, die mangels hoheitlicher Tätigkeit keiner gesetzlichen Ermächtigung bedürfen. Ihr Verhalten hat sich an den Regeln des Zivil- und (materiellen) Strafrechts zu orientieren.58 Gleiches gilt auch

_____ BGH NJW 1997 1516 ff. mit Anm. Felsch StV 1998 285 ff.; Frister JZ 1997 1130 ff.; Hilger NStZ 1997 449 f.; Nitz JR 1998 211 ff.; Roxin StV 1998 43 ff.; Wollweber StV 1997 507 ff.; s.a. Martin Müller 53. 42 Podolsky 158 ff. 43 Vgl. BGH (Ermittlungsrichter) NJW 2001 1587 f. 44 Die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG schützt den Berufstätigen aber nicht davor, dass er wegen der Begehung von Straftaten bei Gelegenheit seiner Berufsausübung verfolgt wird; BVerfG – Kammer – NJW 2000 3557 f.; Beschl. vom 7.5.2001 – 2 BvR 2013/00. 45 Vgl. BVerfGE 42 212, 219; 103 142, 150 ff.; BgbVerfG LKV 1999 450, 460 f.; MecklVorpVerfG LKV 2000 345, 351. 46 Zum Eingriff in das Persönlichkeitsrecht durch heimliche Ermittlungen BGHSt 34 39, 41; 44 13, 16; 44 243 ff.; Makrutzki 69 ff. 47 BVerfGE 57 250, 275; BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall; Hamm StV 2001 81 ff. 48 Bethge VVDStRL 57 (1998), 1, 40 m.w.N. 49 BVerfGE 40 237, 249. 50 BTDrucks. 14 1484 S. 29; s.a. BbgVerfG LKV 1999 450, 453. 51 BGHSt 46 266 ff. zum Einsatz eines „global positioning system“ mit Anm. Bernsmann StV 2001 382 ff.; Kühne JZ 2001 1148; Steinmetz NStZ 2001 344 ff. 52 Vgl. BbgVerfG LKV 1999 450, 451. 53 BVerfGE 100 313, 364, 380; BbgVerfG LKV 1999 450, 457; MecklVorpVerfG LKV 2000 345, 348 ff.; SächsVerfGH LKV 1996 273, 286 ff.; Makrutzki 59 f. 54 Für das Polizeirecht MecklVorpVerfG LKV 2000 345, 347; SächsVerfGH LKV 1996 273, 287 f. 55 Zur Herleitung des Rechts auf effektive Verteidigung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip BVerfG (Kammer) StV 2000 416, 417; Beschl. vom 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00. 56 Vgl. Walischewski StV 2001 243, 244 ff. 57 Zur „Akteneinsicht“ in Bänder einer Telefonüberwachung OLG Frankfurt StV 2001 611, 612. 58 Zu privaten Tonaufnahmen Wölfl StraFo 1999 74 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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für „verdeckte Ermittlungen“ von Privatpersonen.59 Deren Erkenntnisse können im Strafverfahren grundsätzlich verwertet werden, solange der private Informationszugriff, dessen Ergebnis später an die Strafverfolgungsbehörde weitervermittelt wird, nicht eine absolute Grenze überschreitet, die beim unmittelbaren staatlichen Zugriff § 136a Abs. 1 oder Art. 1 Abs. 1 GG verletzen würde.60 Allerdings bedarf auch die staatliche Ausnutzung solcher Vorgehensweisen von Privaten genauer Prüfung anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Ob die von Ermittlungsorganen mit der Vornahme bestimmter Maßnahmen beauf- 3 tragten Privatpersonen, sogenannte V-Leute, die Vorschriften des Achten Abschnitts beachten müssen und ob im Strafverfahren insoweit die Einhaltung der Grenzen der Eingriffsbefugnisse nach den §§ 94 ff. berücksichtigt werden muss, ist umstritten. Dies ist zunächst eine Frage der Zurechnung.61 Der Staat ist auch im Bereich der strafrechtlichen Ermittlungstätigkeit nicht zur „Flucht ins Privatrecht“ befugt. Sind Privatpersonen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c oder Nr. 4 StGB „Amtsträger“, so erscheint grundsätzlich eine Zurechnung ihres Verhaltens zum staatlichen Strafverfahren möglich.62 Selbst das Verhalten einer Strafgefangenen, die regelmäßig Mitgefangene unter Vor- 4 spiegelung wahrsagerischer Fähigkeiten aushorchte und dann ihre Erkenntnisse als Informant an die Polizeibehörde weitergab, rechnete BGHSt 44 129, 133 f.63 der Strafverfolgungsbehörde zu, weil diese infolge der Dauer und Häufigkeit der früheren Ausforschungsmaßnahmen mit weiteren Handlungen rechnen musste und gegenüber Gefangenen zur Fürsorge verpflichtet war; ähnlich EGMR StraFo 2003 162. Das Verhalten eines V-Manns als agent provocateur wurde von BGHSt 45 321, 33164 aufgrund des polizeilichen Ermittlungsauftrags der Behörde zugerechnet. Grundsätzlich führt aber allein die Entgegennahme von belastenden Informationen durch die Ermittlungsbehörden, die ein Zeuge durch Täuschung des Beschuldigten erlangt hat, nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.65 Nicht zurechenbar ist ein exzessives Verhalten von V-Leuten oder Informanten, mit dem die Behörden nicht rechnen können und müssen. Ob im Fall der Unanwendbarkeit der §§ 94 ff. der Einsatz von Privatpersonen durch 5 die Strafverfolgungsorgane, insbesondere bei V-Personen, eine Gesetzesumgehung darstellt, ist eine umstrittene Anschlussfrage.66 Dabei geht es im Zusammenhang mit den Vorschriften des Achten Abschnitts weniger um eine Umgehung von Vernehmungsre-

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59 Krey Zur Problematik privater Ermittlungen 74 ff. 60 Näher Götting 275 ff. 61 Vgl. BGHSt 44 129, 134 f.; 45 321, 331; 47 44; BGH NStZ 2001 353, 354; BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234; Dencker StV 1994 667, 671 f.; Erfurth 30 ff.; Eschelbach StV 2000 390, 392; Götting 172; Katzer 14 ff.; Makrutzki 107 ff.; Maul FS BGH 569, 578; Meurer FS Roxin 1281, 1290; Weiler GA 1996 101, 108. 62 Vgl. BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234: s.a. Podolsky 152 ff. 63 Dazu Artkämper NJ 1998 604; Fahl JA 1999 102 ff.; Hanack JR 1999 348 ff.; Jahn JuS 2000 441 ff.; Lesch GA 2000 355, 367 ff.; Martin JuS 1999 196 f.; Roxin NStZ 1999 149 ff.; s.a. Schneider NStZ 2001 8 ff. 64 Bestätigt durch BGHSt 47 44; zu BGHSt 45 321 s. Endriß/Kinzig NStZ 2000 271 ff.; Geppert JK 00 EMRK Art. 6 I/1; Kudlich JuS 2000 951 ff.; Lesch JA 2000 450 ff.; Roxin JZ 2000 369 ff.; Sinner/Kreuzer StV 2000 114 ff.; Sommer StraFo 2000 150 ff. 65 BGH NJW 2017 1828, 1831 mit Anm. Meyer-Mews = NStZ 2017 593 mit Anm. Ventzke; vgl. auch Jäger JA 2017 715 ff. 66 BGHSt 40 211, 213 erklärte, eine Umgehung gesetzlicher Aussageverweigerungsrechte liege nur vor, wenn ein bereits ausgeübtes Schweigerecht gezielt umgangen werde; zust. Weßlau ZStW 110 (1998) 1, 11. S. auch EGMR JR 2004 127 mit Aufs. Esser. Die Zurechnung des Verhaltens von Privatpersonen zum Strafverfahren bei „Hörfallen“ lehnten ab: BGHSt 39 335 ff. mit Anm. Dencker StV 1994 667 ff.; Lisken NJW 1994 2069 f.; Neuhaus Kriminalistik 1995 787 ff.; Sternberg-Lieben Jura 1995 299 ff.; Tietje MDR 1994 1078 ff.; Welp NStZ 1994 292 ff.; BGHSt (GrSSt) 42 139 ff. mit Anm. Artkämper NJ 1998 604; Bär CR 1997 367 f.; Bernsmann StV 1997 116 ff.; Bosch Jura 1998 236 ff.; Derksen JR 1997 167 ff.; Kudlich JuS 1997 696 ff.; Lesch JA 1997 15 ff.; Popp NStZ 1998 95 f.; Renzikowski JZ 1997 710 ff.; Rieß NStZ 1996 505 f.; Weßlau ZStW

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geln durch „vernehmungsähnliche Maßnahmen“ als um eine Umgehung der Eingriffsvoraussetzungen für gesetzlich gestattete Maßnahmen durch „informelles Handeln“. 6

c) Regelungsgegenstände der Vorschriften des Achten Abschnitts. Die Vorschriften des Achten Abschnitts regeln inzwischen sehr verschiedene Maßnahmen, die zum Teil der Beweisgewinnung und -sicherung, zum Teil der Sicherung künftiger Sanktionen dienen.

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aa) §§ 94 bis 98 betreffen die Sicherstellung von Beweismitteln und dienen damit der Beweisbeschaffung und der Beweissicherung. Soweit § 94 Abs. 3 die Vorschrift auch auf Führerscheine anwendet, die der Einziehung unterliegen, handelt es sich aber nicht um Beweissicherung, sondern um Sicherung der Einziehung des Führerscheins und um die Durchsetzung der Fahrerlaubnisentziehung nach § 111a, also einer Präventivmaßnahme.

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bb) §§ 98a ff. normieren die Rasterfahndung unter Datenabgleich mit Hilfe von EDV, eine Maßnahme, die in das informationelle Selbstbestimmungsrecht eingreifen kann.

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cc) §§ 99 bis 100j durchbrechen das Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) zur Beschaffung von Beweismitteln und gestatten deshalb die Beschlagnahme von Briefen, Sendungen und Telegrammen „auf der Post“ (§§ 99, 100), die Online-Durchsuchung (§ 100b) bzw. die Überwachung der Telekommunikation, ferner die nachträgliche Erfassung der Telekommunikationsverbindungsdaten zu einem bestimmten Endgerät, die auch in das informationelle Selbstbestimmungsrecht eingreift.67

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dd) §§ 100c, 100d und 100f regeln neben dem Einsatz sonstiger technischer Mittel, etwa zur Observation, die Überwachung und Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb bzw. innerhalb von Wohnungen.68 Dadurch wird in den Schutzbereich des speziellen Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG, bei Maßnahmen außerhalb einer Wohnung in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingegriffen.69

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ee) §§ 102 bis 110 regeln die Durchsuchung von Personen, Sachen und Räumen beim Beschuldigten und bei anderen Personen zur Ergreifung des Beschuldigten und zur Beschaffung von Beweismitteln. Die Vorschriften gelten nach § 111b Abs: 2 entsprechend für die Durchsuchung zur Beschlagnahme von Gegenständen, die der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen. Die Durchsuchung berührt den Schutzbereich der Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

_____ 110 (1998) 1 ff.; im Ergebnis anders der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats StV 1996 242 ff. mit Anm. Fezer NStZ 1996 289 f.; Lesch JA 1996 632 ff. Die Verfassungsbeschwerden gegen BGHSt 39 335; 42 139 wurden aus verfassungsprozessualen Gründen nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG (Kammer) NStZ 2000 488 f.; JR 2000 467 f. mit Anm. Franke = StV 2000 467 f. mit Anm. Weßlau. 67 BTDrucks. 14 7008 S. 1, 6. 68 Zum Vorgarten als Teil des Sphäre des Art. 13 GG BGH (Ermittlungsrichter) NJW 1997 2189 f. mit Anm. Gössel NStZ 1998 126 ff.; zum Vereinsbüro BGH StV 1997 114 ff. mit Anm. Kretschmer Jura 1997 581 ff.; Martin JuS 1997 758; Scholz NStZ 1997 196 ff.; Wollweber NStZ 1997 351; zur Überwachung des Besuchsraums einer Untersuchungshaftanstalt BGH NJW 1998 3284 ff. 69 Von zentraler Bedeutung für das Verständnis dieser Vorschriften ist BVerfGE 109 279 ff. Wegen der Einzelheiten muss auf die dortige Kommentierung verwiesen werden.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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ff) §§ 110a ff. behandeln den Einsatz Verdeckter Ermittler, der verschiedene 12 Grundrechtssphären betreffen kann, je nachdem, ob Zielperson der heimlichen Ermittlungen ein Beschuldigter, ein Zeuge oder ein Dritter ist und auf welche Weise dieser Person gegenüber gehandelt wird. gg) § 111 regelt die Möglichkeit, Kontrollstellen einzurichten, um bei bestimmten 13 schweren Straftaten, wie terroristischen Anschlägen oder Raubüberfällen, die noch unbekannten Täter zu ergreifen oder Beweismittel sicherzustellen. hh) § 111a enthält mit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis eine Präven- 14 tivmaßnahme, die mit den §§ 112a, 126a und 132a verwandt ist und zweckmäßigerweise mit diesen zusammen in einem Abschnitt zu regeln gewesen wäre. ii) §§ 111b bis 111d und 111j ff. regeln die Sicherstellung von Gegenständen, die 15 der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen, und sichern die spätere Vollstreckung. Gleichzeitig sollen sie auch die Zugriffsmöglichkeit des Geschädigten sichern. jj) § 111n Abs. 2 ordnet die Rückgabe nach § 94 als Beweismittel sichergestellter 16 oder nach §§ 111b ff. zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmter beweglicher Sachen an den Verletzten an. kk) § 111q enthält nähere Regelungen zur Beschlagnahme von Schriften und Vor- 17 richtungen. ll) §§ 111e ff. regeln den Vermögensarrest zur Sicherung der Wertersatzeinziehung.

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d) Geltungsbereich der Vorschriften des Achten Abschnitts aa) Erkenntnisverfahren. Die Vorschriften des Achten Abschnitts des Ersten Bu- 19 ches der Strafprozessordnung, die grundsätzlich auch im Bußgeldverfahren anwendbar sind,70 gehören zu den allgemeinen Vorschriften. Sie gelten demnach in allen Verfahrensabschnitten. Nicht nur im Ermittlungsverfahren, sondern auch im Zwischen- und Hauptverfahren71 dürfen sie deshalb grundsätzlich angewendet werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass wegen des nach der Abschlussverfügung der 20 Staatsanwaltschaft bestehenden uneingeschränkten Rechts auf Akteneinsicht (vgl. § 147 Abs. 2) eine Geheimhaltung der in den Akten zu dokumentierenden Vorgänge rechtlich nicht mehr möglich ist. Soweit danach solche Maßnahmen noch praktikabel sind, kann sie die Staatsanwaltschaft vornehmen. bb) Vollstreckungs- und Auslieferungsverfahren. Der durch das OrgKG72 geän- 21 derte § 457 bestimmt ergänzend, dass alle Maßnahmen, die im Erkenntnisverfahren zur Ergreifung des Beschuldigten in Betracht kommen, im Vollstreckungsverfahren ebenfalls zulässig sind; das gilt folglich auch für die Maßnahmen nach dem Achten Abschnitt

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70 Vgl. Benfer/Bialon Rn. 139 ff. 71 Vgl. zur Durchsuchung von Behördenräumen und Beschlagnahme von Behördenakten durch das erkennende Gericht im Hauptverfahren OLG Jena NJW 2001 1290, 1291 ff. mit Anm. Hohmann wistra 2001 196 ff. 72 Begr. des RegE BTDrucks. 12 989 S. 44 f.

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des Ersten Buches. Indes ist wiederum von Fall zu Fall zu prüfen, ob eine bestimmte Maßnahme zur Ergreifung des Verurteilten geeignet, erforderlich und angemessen ist.73 Ähnliches gilt für die Anwendung der Vorschriften des Achten Abschnitts im Auslieferungsverfahren.74 2. Die Vorschriften des Achten Abschnitts als abschließende Regelungen a) Bedeutung der spezialgesetzlichen Regelungen 22

aa) Exklusivität der §§ 94 ff. Die Vorschriften des Achten Abschnitts enthalten, soweit nicht ergänzende Normen aus anderen Gesetzen hinzutreten, für den jeweiligen Regelungsbereich eine abschließende Regelung.75 Auch im Bereich unterhalb der Anwendung unmittelbaren Zwanges liegende Grundrechtseingriffe sind, soweit sie nicht außerhalb des Achten Abschnitts gesetzlich geregelt sind, deshalb zunächst nur nach Maßgabe der vorliegenden Vorschriften gestattet. Nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kann aber auch ein Minus zu den gesetzlich gestatteten Maßnahmen in Betracht kommen. Praxisrelevant ist insoweit z.B. ein Auskunftsverlangen anstelle von Maßnahmen gemäß §§ 94, 95, 102 ff.76

bb) Verbot der analogen Anwendung der Eingriffsnormen und des Rückgriffs auf die subsidiäre Ermittlungsgeneralklausel bei einer Sperrwirkung der Spezialnormen. Eine entsprechende Anwendung der Normen des Achten Abschnitts zum Nachteil des Betroffenen kommt nicht in Betracht,77 weil dies dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes78 nicht genügen würde.79 24 Die Maßnahmen des Achten Abschnitts greifen oft in spezielle Grundrechte nach Art. 10, 13, 14 GG ein, die nach ausdrücklicher grundgesetzlicher Bestimmung einem Gesetzesvorbehalt unterliegen. Zudem liegt meist ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG vor, der auch nach der „Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts jedenfalls im Allgemeinen keinem strikten Gesetzesvorbehalt unterliegt und im Übrigen nach § 161 Abs. 1 Satz 1 (Staatsanwaltschaft) bzw. § 163 Abs. 1 Satz 2 (Polizei) gestattet sein kann.80 Analogien zu den §§ 94 ff. sind grundsätzlich ausgeschlossen, weil die so gebildeten Regeln nicht auf einer parlamentarischen Entscheidung, sondern auf derjenigen des Rechtsanwenders beruhen würden. Nur eine entsprechende Anwendung von Regeln, die für den Betroffenen günstig sind, ist dogmatisch zulässig.81 Dies gilt insbesondere für Rechtsschutzmöglichkeiten, wie in § 98 Abs. 2 Satz 2, oder Hindernisse für behördliche Eingriffsakte, wie das Verbot der Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen.82 23

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73 Vgl. OLG Zweibrücken StV 2001 305 zur Telefonüberwachung bei der Fahndung im Vollstreckungsverfahren. 74 Zur dortigen Überwachung der Telekommunikation OLG Hamm wistra 2000 278, 279. 75 Vgl. BGHSt 31 296, 298; 31 304, 306. 76 Vgl. Bittmann NStZ 2001 231 ff. 77 Zur Unanwendbarkeit der §§ 110a ff. auf nicht offen ermittelnde Polizeibeamte BGHSt 41 42, 44 ff.; BGH StV 1996 241, 242; 1997 233 f.; Makrutzki 113 f. 78 Näher Perschke 25 ff. m.w.N. 79 Binder 191 ff.; Makrutzki 114; Weiler Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von V-Leuten, 185 ff.; im Ansatz a.A. Oliver Mertens 62 ff. 80 Vgl. Rogall NStZ 2000 490, 492 f. 81 Zu einem über § 97 hinausgehenden Beschlagnahmeverbot für Verteidigungsunterlagen im Besitz des Beschuldigten BGHSt 44 46, 48 ff. mit Anm. Martin JuS 1998 850 f.; Satzger JA 1998 632 ff.; Schneider Jura 1999 411 ff.; BVerfG – Kammer – Beschl. vom 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00. 82 Vgl. etwa BGH NStZ 2001 604, 606; LG München I NStZ 2001 612, 613.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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cc) Herleitung und Bedeutung des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes. Im 25 Einzelnen ist die Bedeutung des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes, das bei verschiedenen Grundrechtsbestimmungen unterschiedliche Ausprägungen aufweist und durch einen Allgemeinvorbehalt außerhalb des geschriebenen Verfassungsrechts ergänzt wird,83 für die strafrechtliche Ermittlungstätigkeit unklar. (1) Extrempositionen. Entgegen einer früher in der Literatur vertretenen Auffas- 26 sung kann ein Handeln der Exekutive, das kein Verwaltungsakt ist, nicht grundsätzlich als Verwaltungsinternum betrachtet werden. Insbesondere verdeckte Ermittlungen sind daher nicht bereits wegen ihrer Eigenschaft als Realhandlungen von der Kategorie der Grundrechtseingriffe ausgeschlossen.84 Ermittlungsmaßnahmen sind oftmals Realhandlungen. Andererseits ist die gegenläufige Lehre vom Totalvorbehalt, wonach jedes Han- 27 deln der Exekutive einem Gesetzesvorbehalt unterworfen ist, mit dem Regelungssystem der Grundrechtsnormen kaum vereinbar.85 (2) Wesentlichkeitstheorie. Es gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die auf das Demokratie-, Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip gestützte „Wesentlichkeitstheorie“,86 wonach der Gesetzgeber zwar nicht alle, wohl aber alle wesentlichen Entscheidungen in Bereichen, die für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlich sind, selbst zu treffen hat. Dabei kann sich der Gesetzgeber in bestimmten Bereichen eingriffsintensiver hoheitlicher Maßnahmen auch nicht auf die Schaffung von Generalermächtigungen an die Exekutive oder Judikative, wie § 161 Abs. 1 Satz 1 und § 163 Abs. 1 Satz 2, zurückziehen. Denn damit würde er wiederum die vom Gesetzesvorbehalt geforderte parlamentarische Entscheidung über die Voraussetzungen, Umstände und Folgen von Eingriffsmaßnahmen der Sache nach aus der Hand geben.87 Schließlich muss auch z.B. bei einer Verordnungsermächtigung des Gesetzgebers an die Exekutive das ermächtigende Gesetz selbst Inhalt, Zweck und Ausmaß der Eingriffsbefugnisse regeln (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG); hinter dieses Anforderungsprofil darf in grundrechtswesentlichen Bereichen der Gesetzgebung nicht durch Generalklauseln zurückgewichen werden. Nach der Wesentlichkeitstheorie darf der Gesetzgeber auch nicht der fachgerichtlichen Rechtsprechung die wesentlichen Entscheidungen überlassen.88 Namentlich die heimliche Ausforschung von Zielpersonen ist ihrer Natur nach ein nachrichtendienstliches Mittel.89 Sie ist aufgrund der Verheimlichung des staatlichen Eindringens in die Privatsphäre besonders eingriffsintensiv und dürfte deshalb zu dem Bereich zu rechnen sein, der nach der „Wesentlichkeitstheorie“ einem Gesetzesvorbehalt unterliegt.

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(3) Schwellentheorie. Für die Frage, ob im Einzelfall ein Grundrechtseingriff vor- 32 liegt, der dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes unterliegt, kann die Eingriffsintensität

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83 Vgl. Bethge VVDStRL 57 (1998), 1, 27 ff. 84 So aber Kloepfer Datenschutz als Grundrecht (1980) 24; Ramsauer VerwArch 72 (1981) 104; dagegen z.B. Hoppe 46; Podolsky 160. 85 Vgl. Makrutzki 49 m.w.N. 86 Z.B. BVerfGE 61 260, 275. 87 Vgl. für heimliche präventivpolizeiliche Eingriffe in geschützte Vertrauensbeziehungen SächsVerfGH LKV 1996 273, 285. 88 Vgl. BVerfGE 88 103, 115 ff. 89 SächsVerfGH LKV 1996 275, 286; Haas V-Leute 10 f.; Makrutzki 55; Weßlau Vorfeldermittlungen 228.

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der Maßnahme nicht unberücksichtigt bleiben. Ohne Rücksicht auf den betroffenen Schutzbereich verschiedener Grundrechtsnormen wird man einen Grundsatz, der dem materiell-rechtlichen Bagatellausschlussprinzip ähnelt („minima non curat praetor“), auch im Verfahrensrecht anerkennen können. Erst ab einer relevanten, verifizierbaren Eingriffsintensität wird danach die Schwelle zum Grundrechtseingriff überschritten, während Minima (Rn. 54 ff.) außer Betracht bleiben müssen, um die Ermittlungspraxis nicht zu überfordern und zu blockieren. Für das Strafverfahrensrecht ist das insbesondere im Bereich der informatorischen Befragungen, welche die befragte Person nicht in rechtlich erheblicher Weise beeinträchtigt, anerkannt. Daran anknüpfend kann auch nach dem Volkszählungsurteil in BVerfGE 65 1, 41 ff. immer noch in gewissem Umfang eine Schwellentheorie vertreten werden,90 die allerdings nur Bagatellhandlungen im Randbereich des Persönlichkeitsrechts der betroffenen Person von der Kategorie des Grundrechtseingriffs ausschließt.91 (4) Sphären-Theorie. Die Schwellentheorie wird ergänzt durch die SphärenTheorie,92 welche die Intensität der Eingriffe und das Erfordernis des „Ob“ und „Wie“ einer Legitimation des Eingriffs anhand der beeinträchtigten Schutzsphäre misst. Diese Theorie kennt eine Sphäre des absolut geschützten Kernbereichs der Persönlichkeit (Intimsphäre), in die einzudringen und deren Inhalte zu verwerten den staatlichen Strafverfolgungsorganen ohne Einschränkung verboten sein soll. Neben dem Kernbereich privater Lebensgestaltung gibt es eine nicht absolut, aber 34 relativ geschützte Sphäre. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht liegen danach auch vor, wenn zwar keine im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG genau räumlich abgrenzbare, aber der Sache nach gegen den beliebigen Informationszugriff Dritter abgegrenzte Sphäre der Persönlichkeitsentfaltung betroffen ist.93 Denn die Persönlichkeitsentfaltung ist nicht nur räumlich auf einen häuslichen Bereich beschränkt. Die Privatsphäre ist vielmehr „räumlich und thematisch“ bestimmt.94 Sie betrifft einen Bereich privater Lebensgestaltung, der nicht für jedermann zugänglich ist.95 In diesem Bereich darf insbesondere das nichtöffentlich gesprochene Wort nicht ohne gesetzliche Ermächtigung durch staatliche Ermittlungsorgane erfasst werden.96 Dagegen ist das gesprochene oder aufgezeichnete Wort in einer Sphäre der sozia35 len Kommunikation, also etwa beim Gespräch auf der offenen Straße, im Großraumbüro oder in einem öffentlichen Verkehrsmittel, nicht nur für jeden Privaten zur Erfassung und Verwendung preisgegeben, sondern auch dem staatlichen Informationszugriff. Dies folgt aus der Gemeinschaftsbezogenheit dieser Form der Persönlichkeitsentfaltung.97 33

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(5) Lehre vom Informationseingriff. Zum Teil zu weit geht die Lehre vom Informationseingriff,98 die letztlich jede staatliche Informationsbeschaffung, welche personen-

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90 Krit. Erfurth 56 f.; Germann 479; Hoppe 47, 52 ff.; Makrutzki 115 ff.; Chirinio Sánchez 188 f. 91 In der Benutzung einer Legende durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten sah BGH NStZ 1996 450 mit Anm. Rogall eine nur unerhebliche Täuschung des Beschuldigten. 92 BVerfGE 27 1, 7; 27 344, 350 ff.; 32 373; 34 238; 35 202; 44 353; 54 148, 153; 63 131. 93 Vgl. BVerfGE 101 361, 384 f. 94 BVerfGE 101 361, 382. 95 Zur Zugänglichkeit personenbezogener Daten als Kriterium der Eingriffsbegrenzung Germann 485 f. 96 Enger vom Standpunkt der Art. 6, 8 EMRK aus EGMR NJW 1992 3088 f. 97 Diese in BVerfGE 80 367 ff. nicht näher behandelte dritte Sphäre erläutert – für Bildaufnahmen – BVerfGE 101 361, 380 ff. 98 Vgl. Chirinio Sánchez 185 ff. m.w.N.; s.a. SächsVerfGH LKV 1996 273, 280 zum „polizeilichen Informationseingriff“; ähnlich MecklVorpVerfG LKV 2000 149, 151 f.; abl. etwa Podolsky 159.

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bezogene Daten betrifft, als Grundrechtseingriff im Sinne des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes betrachtet.99 Sie kann allerdings auf eine nicht entscheidungstragende100 Bemerkung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Volkszählungsurteil,101 es gebe letztlich „kein belangloses Datum“, verweisen. Das kommt jedoch im Ergebnis einem „Totalvorbehalt“102 gleich, der zu weit geht (Rn. 27). Freilich hat auch der Gesetzgeber des StVÄG 1999 (vgl. die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte) und des Gesetzes vom 20.12.2001 zur Auskunft über Telekommunikationsverbindungen (§§ 100g, 100h a.F.)103 angenommen, dass die strafprozessuale Erfassung und Verwendung von Informationen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung beschränke. (6) Lehre von den Informationsbeherrschungsrechten. Will man den Ansatz des 37 Eingriffs in subjektive Rechte an personenbezogenen Daten differenzierend weiterverfolgen, so kann man im Ansatz mit Amelung an Informationsbeherrschungsrechte anknüpfen.104 Aus einer solchen Rechtsposition, die dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ähnelt, wird zum Teil hergeleitet, dass verdeckte Ermittlungen, die auf eine informelle Befragung aussageverweigerungsberechtigter Personen, also Beschuldigte und zur Zeugnisverweigerung befugte Zeugen, zielen, welche in einer Vernehmung ein Aussageverweigerungsrecht hätten, über das sie aus Gründen der Vorsorge und Fürsorge105 sogar zu belehren wären, in spezifisch geschützte prozessuale Rechtspositionen eingreifen und daher einem Gesetzesvorbehalt unterliegen.106 Dies korrespondiert mit dem Ansatz in BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234, wo zumindest in der Verletzung besonders geschützter Vertrauensbeziehungen ohne spezialgesetzliche Gestattung auch ein Verstoß gegen den Anspruch auf ein fair trial gesehen wurde.107 b) Erweiterungen der Eingriffsbefugnisse. Da die §§ 94 ff. immer noch Regelungs- 38 lücken im Vergleich mit dem Kanon der bereits praktizierten Ermittlungsmaßnahmen aufweisen,108 stellt sich die Frage, ob Eingriffsmaßnahmen im Einzelfall auch ohne spezialgesetzliche Regelung, insbesondere aufgrund der subsidiären Generalermächtigung

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99 Chirinio Sánchez 191 f. 100 Die Informationseingriffe aufgrund des VZG betrafen jeweils erhebliche Mengen an personenbezogenen Daten; auf Einzeldaten, die für sich genommen wenig Aussagekraft für die Persönlichkeit haben, kam es in BVerfGE 65 1, 41 ff. nicht an. 101 BVerfGE 65 1, 45. 102 Näher Perschke 26 ff. m.w.N. 103 BTDrucks. 14 7008 S. 1, 6. 104 Amelung FS Bemmann 505 ff. und FS Roxin 1259 ff.; krit. Rogall FS Grünwald 523, 531 ff. 105 Zum Vorsorglichkeits- und Fürsorgecharakter der Belehrungspflichten BGHSt 25 325, 330 (zu § 243 Abs. 4); 38 214, 221 (zu § 136 Abs. 1). 106 Weiler GA 1996 101 ff. 107 In der Entscheidung heißt es: „Sie (gemeint: die Beschwerdeführer) zeigen damit auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf ein faires rechtsstaatliches (Ermittlungs-)Verfahren auf. Denn das den Ermittlungsbehörden im Rahmen des erteilten Auftrags zuzurechnende Vorgehen der Vertrauensleute (vgl. BGHSt 47 321 331) stellt sich nicht nur als eine rein passive Informationserlangung ohne Eingriffscharakter, sondern spätestens mit der Nachfrage bei der Zeugin nach ihrer spontanen Äußerung als eine heimliche Befragung einer Aussageperson durch V-Personen und damit als eine Maßnahme dar, die jedenfalls ohne spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nicht zulässig war. Die darin liegende Missachtung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Beschuldigten und seinen Angehörigen im Sinne des § 52 StPO enthält einen Verstoß gegen das Prinzip eines fairen Verfahrens, da der in verschiedenen Vorschriften des Strafverfahrensrechts garantierte Schutz eines Angehörigenverhältnisses (vgl. § 52 Abs. 1 und 3, § 97 Abs. 1, § 100d Abs. 3 Satz 3, § 252 StPO) in seinem Kernbestand zu den rechtsstaatlich unverzichtbaren Erfordernissen eines fairen Verfahrens zählt“. 108 Zum Fehlen einer Rechtsgrundlage für einen BtM-Scheinkauf durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten, der kein VE ist, in einer Wohnung BGH NJW 1997 151 ff.

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nach § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 rechtmäßig sein oder ob zulässige Ermittlungseingriffe um flankierende Maßnahmen ohne Sonderregelungen ergänzt werden können. aa) Unselbständige Begleitmaßnahmen zu den spezialgesetzlich geregelten Eingriffsakten. Von der Eingriffsermächtigung für die Hauptmaßnahme gedeckt sind unselbständige Begleitmaßnahmen,109 zumindest soweit sie nicht in den Schutzbereich weiterer Grundrechtspositionen – über die vom Zwangseingriff ohnehin auch mitbetroffene Willensfreiheit hinaus – eingreifen.110 Begleitmaßnahmen, die den Schutzbereich anderer Grundrechtspositionen betreffen, sind bei nachkonstitutionellen Eingriffsnormen dagegen nicht zugleich mit der Hauptmaßnahme gestattet; dem steht schon das Zitiergebot gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen. Das Zitiergebot spielt hingegen bei vorkonstitutionellen Eingriffsnormen111 oder der nachkonstitutionellen Wiederholung früherer Normen112 keine Rolle; diese Normen können folglich auch über die Grenzen des Schutzbereichs einzelner Grundrechte hinaus Begleitmaßnahmen im Schutzbereich anderer Grundrechte als derjenigen, die durch die Hauptmaßnahme eingeschränkt werden, legitimieren. Von diesem Blickwinkel aus hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs die 40 Öffnung eines Kraftfahrzeugs zur Anbringung einer „Wanze“ aufgrund von § 100c a.F. (jetzt: § 100f) erlaubt, die Wegnahme des Fahrzeugs, um die Maßnahme in einer Werkstatt durchführen zu können, aber nicht gestattet;113 denn in Letzterem liegt eine Besitzentziehung, die nicht durch § 100c a.F. (jetzt: § 100f) gestattet ist. BGHSt 46 266, 275 f. hat demgegenüber allerdings mit Hinweis auf eine Annexkompetenz der Ermittlungsbehörden den ergänzenden Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG durch kurzzeitige heimliche Wegnahme eines Kraftfahrzeugs zur Anbringung eines Peilsenders für ein „global positioning system“ aufgrund von § 100c a.F. (jetzt: § 100f) für gerechtfertigt erachtet. 41 Eine besondere Problemzone bildet die Mischung von repressiven polizeilichen Maßnahmen mit solchen zur Gefahrenabwehr. Ein Beispiel dafür ist der „Sicherungslauschangriff“, bei dem ein auch in einer fremden Wohnung nach den §§ 110a ff. eingesetzter Verdeckter Ermittler zur Eigensicherung vor Gefahren für Leib oder Leben mit akustischen Überwachungsmitteln ausgestattet wird.114 Für diese Zusatzmaßnahme, die eigenständiges Gewicht als Grundrechtseingriff besitzt, bedarf es einer ergänzenden Legitimation. Art. 13 Abs. 5 GG n.F. gestattet den Sicherungslauschangriff verfassungsrechtlich.115 Durch § 161 Abs. 3 ist er nun auch im einfachen Recht geregelt.116 39

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bb) Generalklauseln als Ermächtigung zum Eingriff in die Rechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Verschiedene Ermittlungsmaßnah-

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109 Geppert JK 01, StPO § 100c/4. 110 Vgl. Dörschuck 21 f.; zur zwangsweisen Veränderung der Haar- und Barttracht bei einer Gegenüberstellung nach §§ 81b, 81a BVerfGE 47 239, 246 ff. mit Anm. Grünwald JZ 1981 423 ff. 111 BVerfGE 2 121, 122. 112 Vgl. BVerfGE 5 13, 15 f. 113 BGH (Ermittlungsrichter) StV 1997 400 f. mit Anm. Burghard Kriminalistik 1998 63; Gössel NStZ 1998 126 ff.; Gropp JZ 1998 501 ff.; Heger JR 1998 163 ff.; Janker NJW 1998 269 ff.; Martensen JuS 1999 433 ff.; Schairer Kriminalistik 1998 119 f. 114 Zutr. Binder 182 ff.: Schwerpunkt der Gesamtaktion bei der Repression; a.A. Martin Müller 31 ff.: für sich genommen rein präventive Maßnahme. 115 Dazu Martin Müller 169 ff. 116 Brodersen NJW 2000 2536, 2539.

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men, insbesondere der Einsatz nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder von VLeuten, wurden bisher von der strafgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Regeln über strafprozessuale Kompetenzen und die Aufklärungspflicht für zulässig erachtet.117 Dies wird neuerdings durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts118 und des EGMR,119 aber auch durch die formelle Subsidiarität der Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 in Frage gestellt. (1) Regelungsbestand. Der bis zum Inkrafttreten des StVÄG 1999 geltenden Befugnisnorm des § 163 a.F. und der Aufgabenzuweisungsregelung des § 161 a.F. konnte entgegen einer verbreiteten Auffassung in der Rechtsprechung120 und Literatur121 jenseits des Bereichs von Bagatellhandlungen122 oder Maßnahmen, die infolge der Einwilligung des Betroffenen keine Eingriffsqualität besitzen,123 keine ausreichende Ermächtigung entnommen werden.124 Davon ging auch der Gesetzgeber des StVÄG 1999 aus.125 Die durch dieses Gesetz geschaffene Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 i.V.m. § 163 Abs. 1 n.F. gestattet der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen Ermittlungen jeder Art und das Einholen von Behördenauskünften, soweit nicht Spezialvorschriften vorgehen. Sie regelt aber insbesondere nicht im Einzelnen126 die Voraussetzungen und die Folgen heimlicher Ermittlungen durch V-Leute oder nicht offen ermittelnde Polizeibeamte.127 Die Annahme, der Gesetzesvorbehalt werde durch § 161 n.F. in sein Gegenteil verkehrt,128 geht in dieser Allgemeinheit zu weit. Nach ihrem Zweck und Regelungszusammenhang mit den Vorschriften des Achten Abschnitts sind die §§ 161, 163 nicht dazu geschaffen, als Eingriffsermächtigungen zu dienen, soweit es um mehr geht als um singuläre Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Ein tieferer Eingriff in Grundrechte129 liegt aber bei heimlichen Ermittlungen schon wegen der damit verbundenen Einschränkungen von Verteidigungsmöglichkeiten und der Erschütterung des Grundvertrauens in die Offenheit staatlichen Handelns vor. Die § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 n.F. genügen auch nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit einer aufgrund der Wesentlichkeitstheorie für heimliche staatliche Ausforschungsmaßnahmen erforderlichen speziellen Eingriffsermächtigung.130 Das Gebot der

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117 Vgl. Jähnke FS Odersky 427, 430. 118 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234. 119 EGMR EuGRZ 1999 660 ff. (Teixeira de Castro ./. Portugal). 120 BayObLGSt 1959 38, 39 f.; 1969 79, 80. 121 Bachmann 22 f.; Bockemühl JA 1996 695, 697 f. (für Bagatelleingriffe); Bottke GedS Meyer, 37, 47; Kramer NJW 1992 2732, 2735 (für Maßnahmen ohne Zwang); ders. Kriminalistik 1993 227, 230; Rebmann NJW 1985 1, 3; Rogall Informationseingriff 73; Rieß JR 1993 438, 439 (für Maßnahmen ohne Zwang). 122 Krit. Perschke 82 f. m.w.N. 123 Vgl. Podolsky 161. 124 Germann 479 f., 503 f.; Makrutzki 118; Perschke 93 ff. (nur Befugnis z.B. zu tatspurenbezogenen Ermittlungen oder informatorischen Befragungen, die aber mangels Eingriffsqualität gar keiner gesetzlichen Ermächtigung bedürfen); Monika Schmitz 51; a.A. Kramer Kriminalistik 1993 227. 125 Vgl. BTDrucks. 14 1484 S. 16. 126 Zum rechtsstaatlichen Gebot der Bestimmtheit präventivpolizeilicher Eingriffsnormen BbgVerfG LKV 1999 450, 452; MecklVorpVerfG LKV 2000 149, 155; SächsVerfGH LKV 1996 273, 281. 127 Hefendehl StV 2001 700, 704. 128 Dencker FS Meyer-Goßner 237, 242. 129 Vgl. für Maßnahmen nach den §§ 98a, 100a, 100c, 110a in Bezug auf die Datenverwendungsregelung des § 477 Abs. 2 Satz 2 n.F. BTDrucks. 14 1484 S. 29. 130 Weiler Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von V-Leuten 195; einschränkend Perschke 99 ff.

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Bestimmtheit von Eingriffsermächtigungen wird ebenso wie der Gesetzesvorbehalt als solcher auch aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet.131 Es verpflichtet den Gesetzgeber, die zu Eingriffen in Grundrechte ermächtigenden Gesetze so zu fassen, dass der potentiell Betroffene ebenso wie der Rechtsanwender Inhalt und Grenzen der Ermächtigung erkennen können. Das Gesetz selbst muss danach die Eingriffsvoraussetzungen bestimmen und es darf dies nicht den mit der Gesetzesanwendung und mit dem Gesetzesvollzug betrauten Behörden oder Gerichten überlassen. Je intensiver der mögliche Grundrechtseingriff ist, zu dem die Norm ermächtigt, desto höhere Anforderungen werden an den Gesetzgeber gestellt, Art und Umfang des Eingriffs an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen.132 Es liegt auf der Hand, dass dies für eingriffsintensive heimliche Ermittlungsmaßnahmen in besonderem Maße gilt. EGMR JZ 2000 993 leitet aus Art. 8 Abs. 2 EMRK Ähnliches her. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass die präventiv-polizeirechtliche Generalklausel, wonach die Polizeibehörden zu Handlungen zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ermächtigt sind, als hinreichend bestimmte und daher ausreichende Ermächtigungsnorm133 angesehen wird; Gleiches müsse für eine strafverfahrensrechtliche Ermittlungsgeneralklausel gelten. 134 Dabei werden allerdings rechtliche Regelungen gleichgesetzt, die verschiedene Zwecke verfolgen; das präventive Polizeirecht zielt auf den Schutz des Einzelnen oder der Allgemeinheit vor Gefahren; das Strafverfahrensrecht zielt dagegen auf die Feststellung der Strafbarkeit verdächtiger Personen. Damit weisen die – sonst gleichartigen – Eingriffsmaßnahmen, die verschiedenen Zwecken dienen, auch hinsichtlich ihrer weiteren Wirkungen und Folgen eine verschiedenartige Eingriffsqualität auf, die u.a. auch im Blick auf Verteidigungsinteressen der betroffenen Person zu verschiedenartigen Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Ermächtigungen führen kann. 47 Ungeklärt ist jedoch, für welche Einzelhandlungen eine spezialgesetzliche Ermächtigung erforderlich ist.135 BVerfG (Kammer) NStZ 2000 489, 490 (Rn. 37) mit Anm. Rogall und Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. weist darauf hin, dass eine „passive Informationserlangung ohne Eingriffscharakter“ schon bei einer Nachfrage eines V-Manns bei der verdeckten Befragung einer Zielperson nicht mehr vorgelegen habe; damit ist umgekehrt in den Raum gestellt worden, dass passives Verhalten von Hoheitsträgern oder deren Hilfspersonen, das zu einer staatlichen Informationserlangung führt, kein Eingriffsakt ist, der einer Ermächtigung bedürfte. Verdeckt ermittelnde Beamte und V-Leute dürfen sich also in eine Szene begeben und dort Informationen an sich herantragen lassen. Voraussetzung für das Vorliegen eines Eingriffs ist eine dem Staat zuzurechnende Aktivität, die für die staatliche Informationserlangung ursächlich ist. Da jedoch nach allgemeinen Kausalitäts- und Zurechnungsregeln auch ein mittelbar für den Datenzufluss ursächliches, dem Staat zuzurechnendes Handeln ausreicht, etwa der aktive Aufbau einer „Legende“ (§ 110a Abs. 2), ist mit der Begrenzung des Eingriffsbegriffs auf Aktivitäten der für den Staat handelnden Personen nicht viel gewonnen.136 48

(2) Gestattung von Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht durch Generalklauseln. Eine gesetzliche Grundlage bereits für die Erhebung, Speicherung und Verwendung von personenbezogenen Daten wurde von BVerfGE 65 1, 41 ff. (Volkszählungsur-

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Vgl. für präventivpolizeiliche Eingriffsmaßnahmen BbgVerfG LKV 1999 450, 452. BbgVerfG LKV 1999 450, 452. Vgl. BVerfGE 54 143, 144 f. Dörschuck 5 ff., 20 f. Vgl. Bär in: Wabnitz/Janovsky 18. Kap. Rn. 249. Germann 484.

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teil)137 mit Bindungswirkung (§ 31 BVerfGG) bei Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vorausgesetzt.138 Zwar sieht Art. 2 Abs. 1 GG, auf dem das genannte Recht beruht,139 keinen speziellen Gesetzesvorbehalt vor, weshalb er auch nicht dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG unterfällt. Der Gesetzesvorbehalt, den das Volkszählungsurteil herangezogen hat, beruht auf der „Wesentlichkeitstheorie“ (Rn. 28).140 Er gilt sodann für das Recht auf Selbstbestimmung über alle Daten, die irgendetwas über die Identität einer Person, ihre Eigenschaften, ihre Beziehungen zur Umwelt oder ihr Verhalten aussagen.141 Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung kann z.B. im Onlinezugriff auf nicht allgemein zugängliche Daten mittels EDV liegen.142 In freiwillig einer beliebigen Öffentlichkeit preisgegebene Informationen wird hingegen nicht eingegriffen. Nach der Rechtsprechung setzt das materielle Grundrecht auch Maßstäbe für eine effektiven Grundrechtsschutz ermöglichende Verfahrensgestaltung.143 Dies ist namentlich für heimliche Ermittlungsmethoden von Bedeutung, welche die verfahrensrechtliche Stellung des Betroffenen besonders beeinträchtigen und im Grundsatz jedenfalls die nachträgliche Offenlegung erfordern (§ 101), damit alsdann Rechtsschutz ermöglicht wird (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). Eingriffe in Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG werden durch die Ermittlungsgeneralklau- 49 sel in § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 gestattet.144 Deren Unbestimmtheit lässt aber Zweifel darüber aufkommen, ob damit für das Strafverfahren gegenüber dem vorherigen Rechtszustand viel an Rechtsstaatlichkeit gewonnen ist. Ob die Überlegungen des Volkszählungsurteils, das den Gesetzgeber zur Schaffung der Generalklausel veranlasst hat, dahin zu verstehen waren, dass sie auf jede staatliche Informationserlangung und -verwertung im Strafverfahren, das allgemein auf Wahrheitserforschung ausgerichtet ist, übertragbar sind, ist noch nicht abschließend geklärt.145 Dagegen spricht, dass das Volkszählungsgesetz einerseits einen bußgeldbewehrten Zwang zur Auskunft enthielt, andererseits aber auch im Einklang mit BVerfGE 56 37, 51 ein Verwertungsverbot für Sanktionen gegen den Auskunftgeber; denn § 11 Abs. 3 Satz 3 VZG bestimmte: „Aus den Angaben gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht zu Maßnahmen gegen den Betroffenen verwendet werden“. Bei den im Strafverfahren umstrittenen ungeregelten Maßnahmen geht es dagegen um solche, die nicht mit einem Zwang zur aktiven Mitwirkung des Beschuldigten oder eines Dritten verbunden sind. Jedoch ist das Recht auf informationelle

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137 Folgerechtsprechung: BVerfGE 76 363, 388 zur Zeugenvernehmung (!) durch einen Untersuchungsausschuss entsprechend der StPO; BVerfG (Kammer) NJW 1987 2805 ff.; 1988 959 ff.; 1988 962 ff., jew. zum Volkszählungsgesetz 1987; BVerfGE 78 77, 84 ff. zu § 687 ZPO; BVerfG (Kammer) StV 1991 556 f. zu § 11 BZRG; BVerfG (Kammer) DVBl. 1993 601 f. zum Melderecht; BVerfG (Kammer) StV 1995 618 ff. zur DNA-Analyse; BVerfG (Kammer) Beschl. vom 14.12.2001 – 2 BvR 152/01– zur Weitergabe von Informationen über Prämienrückstände an Versicherer; s.a. SächsVerfGH LKV 1996 273, 279 zum Polizeirecht. In BVerfGE 100 313, 358 zur Telekommunikationsüberwachung durch den BND wurde angenommen, das informationelle Selbstbestimmungsrecht sei gegenüber dem Grundrecht aus Art. 10 GG subsidiär. 138 Zur Bedeutung im Strafverfahren Perschke 53 ff.; Chirinio Sánchez 185 ff.; zum Eingriffscharakter von Internet-Ermittlungen Germann 468 ff., 511 ff.; allgemein Bethge VVDStRL 57 (1998) 1, 21. 139 Der mit unklarer dogmatischer Bedeutung hinzuzitierte Art. 1 Abs. 1 GG kennt gar keinen Gesetzesvorbehalt. 140 Dazu Perschke 33 ff. 141 Vgl. Germann 471. 142 Abl. zur Abgrenzung des Eingriffsbegriffs nach dem Kriterium der Zugänglichkeit Germann 485 f. 143 Vgl. BVerfGE 65 1, 44 f.; BbgVerfG LKV 1999 450, 455. 144 Vgl. dazu die Begründung des RegE zum StVÄG 1999 BTDrucks. 14 1484 S. 16. 145 Abl. z.B. Lesch GA 2000 355, 363 f., der im Legalitätsprinzip und in der Aufklärungspflicht eine ausreichende Legitimation für strafprozessuale Datenerhebungen sieht.

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Selbstbestimmung in der dem Volkszählungsurteil nachfolgenden verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auf nicht zwangsbewehrte Informationsbeschaffungsmaßnahmen ausgedehnt worden. Es gilt zudem nicht nur im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung. Daher ist etwa auch das gezielte Aushorchen eines Bürgers durch einen Verdeckten Ermittler, einen sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten oder eine VPerson der Polizei, deren Handeln dem Staat zuzurechnen ist, ein Eingriff in dieses Recht.146 Aus der Perspektive der Zielperson macht es keinen Unterschied, ob ein Verdeckter Ermittler, ein sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder eine VPerson im behördlichen Auftrag handelt.147 Rogall148 meint, Generalklauseln seien ausreichend, wenn „der Eingriff nichts weiter als das Recht auf informationelle Selbstbestimmung betrifft“. Dies entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers des StVÄG 1999. Allerdings ist für Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht durch DNA-Identitätsfeststellung im Blick auf BVerfGE 65 1, 41 ff. in den §§ 81e ff. eine dezidierte Regelung geschaffen worden, die BVerfGE 103 21 ff.149 als mit dem rechtsstaatlichen Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit vereinbar erklärt und zur Ausfüllung des Schrankenvorbehalts geeignet angesehen hat. Ob daraus umgekehrt zu entnehmen ist, dass dieses „Mehr“ an Spezifizierung eines Eingriffstatbestandes erforderlich war, bleibt vorerst ungeklärt. 50 Durch die Heimlichkeit des Vorgehens von V-Personen und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten unter Ausnutzung von Vertrauen in eine „Legende“ kann darüber hinaus auch ein weitergehender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegen.150 In qualifizierten Fällen, wie den „Romeo-Fällen“,151 ist zugleich ein Eingriff in den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts und damit eine Antastung der Menschenwürde möglich.152 Trotz tiefgreifender gesetzgeberischer Änderungen gerade im Bereich des Achten 51 Abschnitts bestehen nach wie vor in den §§ 94 ff., die der formell subsidiären Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 vorgehen und diese in ihrem Anwendungsfeld verdrängen,153 für einzelne der oft praktizierten Ermittlungsmaßnahmen Regelungslücken, die nach und nach ausgefüllt werden. Personenbezogene Observationen,154 die ein Datenraster, Persönlichkeitsprofil oder Bewegungsprofil entstehen lassen, und so in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen können,155 waren bis zum StVÄG 1999 nicht geregelt,156 soweit nicht zugleich ein Einsatz technischer Mittel vorliegt, der gemäß § 100h (früher: § 100c a.F.) gestattet ist.157 Nun gilt § 163f für längerfristige Observationen, § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 für kurzfristige Beobachtungen.158 Demgegenüber ist der in der Praxis häufige, auch observierende

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146 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234; Podolsky 161; offengel. von Makrutzki 94 ff. 147 Jähnke FS Odersky 427, 430. 148 Rogall Rudolphi-Symp. 113, 146. 149 Anschlussentscheidung BVerfG (Kammer) NJW 2001 2320 ff. mit Aufs. Kropp NJ 2001 576 ff. 150 Hefendehl StV 2001 700, 703; Makrutzki 69 ff. 151 Götting 246; Weiler Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von Vertrauenspersonen im Strafverfahren, 43, 222. 152 Eschelbach StV 2000 390, 394; Makrutzki 68. 153 Vgl. BTDrucks. 14 1484 S. 23. 154 Vgl. Hefendehl StV 2000 270 ff.; Podolsky 162. 155 Für Videoaufnahmen BGHSt 44 13, 16; dazu Amelung NStZ 1998 631 f.; Asbrock NStZ 1998 632 f.; Gehrlein NJW 1999 104 f.; Rogall JZ 1998 796 ff.; Satzger JA 1998 539 ff. 156 Hefendehl StV 2000 270, 273 ff.; Perschke 14. 157 BGHSt 44 13, 17 ff.; BGH StV 2001 216, 217 zum „global positioning system“. 158 BVerfGK 16 1, 12.

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Einsatz von V-Personen und nicht offen ermittelnden Polizeibeamten, die nicht als Verdeckte Ermittler im Sinne der §§ 110a f. gelten, auch nach dem StVÄG 1999 noch nicht durch Spezialgesetz geregelt.159 Es gelten insoweit nur Richtlinien, die aber die gesetzlichen Regeln der Strafprozessordnung nicht abändern können.160 Zwar ist die bloße Informationsbeschaffung durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen – nur – unter Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Zielperson gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 gestattet,161 also etwa ein bloßes „Zuhören“, das aber in dieser reinen Form praktisch kaum vorkommen wird.162 Heimliche Ermittlungen gehen regelmäßig über eine solche passive Informationsbeschaffung weit hinaus.163 Die §§ 110a ff. gehen als Spezialtatbestände für den heimlichen Einsatz von Ermittlungspersonen unter Verwendung einer „Legende“ den formell subsidiären § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 vor und verdrängen diese. Eine spezialgesetzliche Regelung erscheint deshalb verfassungsrechtlich aufgrund der Wesentlichkeitstheorie und einfach-rechtlich zur Verhinderung einer faktischen Umgehung der §§ 110a ff. geboten.164 Mangels spezialgesetzlicher Grundlage einzelner Ermittlungshandlungen, die über 52 eine bloße Informationsbeschaffung nach § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 hinausgehen, sind nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes alle heimlichen Ermittlungsmaßnahmen mit Eingriffscharakter grundsätzlich unzulässig.165 Es besteht ein Beweiserhebungsverbot. Eine andere Frage ist diejenige nach den Rechtsfolgen eines mangels gesetzlicher Eingriffsgestattung rechtswidrigen Handelns, also die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot für die Hauptverhandlung (Rn. 81).166 (3) Freiwilligkeit. Vergleichbare Probleme wie beim V-Mann-Einsatz ergeben sich 53 auch in Fällen des heimlichen Mithörens von Gesprächen unter Anwesenden oder am Telefon.167 Ist dies ein dem Staat zuzurechnender „Informationseingriff“ in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Personen, dann wäre der sich ggf. aus der Wesentlichkeitstheorie ergebende Gesetzesvorbehalt zu beachten. Handelt es sich dagegen wegen der „Freiwilligkeit“ der Teilnahme am Gespräch nicht um einen solchen Eingriff, so bestehen gegen das polizeiliche Mithören keine Bedenken, solange eine rechtsstaatliche Grenze nicht überschritten wird. Davon geht BGHSt (GrSSt) 42 139 ff. aus. Aber der Ansatz, dass die „Freiwilligkeit“ der Teilnahme am scheinbaren Privatgespräch in Unkenntnis der für das Strafverfahren bestimmenden Umstände zu einem Grundrechtsver-

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159 Vgl. BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall; Eschelbach StV 2000 390, 391; Germann 523 ff.; Hefendehl StV 2001 700, 701 f.; zur Entbehrlichkeit einer spezialgesetzlichen Regelung BGHSt 40 211, 213; 41 42, 45 mit abl. Anm. Fezer JZ 1995 972 und Lilie/Rudolph NStZ 1995 513. 160 Vgl. BVerfGE 40 237, 247. 161 Vgl. Hilger NStZ 2000 561, 564 Fn. 47; BTDrucks. 14 1484 S. 23 nennt beim Aufzählen von Beispielen zum Anwendungsfeld des § 161 Abs. 1 die Informationsbeschaffung durch V-Leute nicht. 162 Rogall NStZ 2000 490, 491. 163 Vgl. Makrutzki 104 ff.; zweifelnd Rogall NStZ 2000 490, 492 f. 164 Den präventivpolizeilichen V-Mann-Einsatz sieht BbgVerfG LKV 1999 450, 461 als ebenso gravierenden Eingriff an, wie andere heimliche Ermittlungen; s.a. Benfer/Bialon Rn. 1188 ff.; Rogall NStZ 2000 490, 492. 165 Vgl. Malek/Wohlers 486. 166 Vgl. zur Unterscheidung dieser Fragen BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234; von der Abwägungslehre ausgehend Eschelbach StV 2000 390, 395 ff.; Rogall NStZ 2000 490, 493; andererseits sieht EGMR JZ 2000 994 ff. mit abw. Votum Loucaides und abl. Anm. Kühne/Nash in einem gesetzlich (Art. 8 EMRK) nicht geregelten Lauschangriff in einer Wohnung noch kein unfaires Verfahren im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK, wenn die Beweisführung im Ganzen nicht unfair ist. 167 Zur „Hörfalle“ BGHSt 39 335, 338 ff.; 42 139, 145 ff. (GrSSt); s. auch EGMR JR 2004 127 ff. mit Aufs. Esser.

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zicht führen kann, greift jedenfalls beim gezielten Aushorchen einer Person nicht durch.168 Es fehlt dabei an der Kenntnis der maßgebenden Umstände, die eine Minimalvoraussetzung für einen Grundrechtsverzicht des Betroffenen ist. Anders kann es bei offenen Ermittlungsmaßnahmen liegen, wie DNA-Reihenuntersuchungen (vgl. dazu jetzt § 81h). Wird aber dem betroffenen Bürger der Eindruck vermittelt, auf seine Einwilligung komme es nicht an, dann liegt kein Grundrechtsverzicht vor.169 Bedenken bestehen auch gegen die Annahme, es liege keine Durchsuchung vor, wenn ein Gewahrsamsinhaber sich gegenüber den überraschend auftretenden Ermittlungsbeamten, die ggf. bereits eine Durchsuchungsanordnung erwirkt haben, „mit der Inspizierung seines Herrschaftsbereichs freiwillig einverstanden“ erklärt.170 Anders als bei der Befolgung eines Herausgabeverlangens nach § 95 Abs. 1, einer anderen freiwilligen aktiven Mitwirkungshandlung, wie einer „Abwendungsauskunft“171 oder der widerspruchslosen Hinnahme einer formlosen Sicherstellung von Beweisgegenständen nach § 94 Abs. 1, die eine förmliche Beschlagnahme entbehrlich macht, beugt sich der Gewahrsamsinhaber in diesen Fällen meist nur der für ihn unwiderstehlichen staatlichen Gewalt; dies ist kein Grundrechtsverzicht, der die formellen Durchsuchungsvoraussetzungen nach § 105 entbehrlich macht. Benfer/Bialon Rn. 14 f. wollen der Einwilligung des Betroffenen deshalb bei solchen Zwangsmaßnahmen, die nach dem Legalitätsprinzip geboten sind, eine den Eingriffscharakter beseitigende Bedeutung absprechen. Jedenfalls liegt die Annahme nahe, eine rechtlich relevante Freiwilligkeit setze in solchen Überraschungssituationen eine Belehrung des Betroffenen über seine Rechte voraus. (4) Bagatellausschlussprinzip. In welchen Einzelfällen die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten im Strafverfahren einem Gesetzesvorbehalt im Sinne von BVerfGE 65 1, 41 ff. (zur operativen Aufklärung des BND anhand des spezielleren Art. 10 GG ähnlich BVerfGE 100 313, 358 ff.)172 unterliegt, ist ungeklärt. Es dürfte auch hier der zunächst für das materielle Recht geprägte Satz gelten: „Minima non curat praetor“. Bagatellhandlungen besitzen danach keine Eingriffsqualität.173 Die subsidiär geltenden § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 werden insoweit als Generalermächtigung nicht einmal benötigt. 55 Dies gilt insbesondere für eine Spurensuche174 außerhalb besonders geschützter räumlicher Sphären, ferner für Erkundigungen, die zwar auch zur Erfassung personenbezogener Daten führen können, aber insoweit in einem Bagatellbereich liegen, der nicht zum Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG zu rechnen ist.175 Anderes wird aber schon für informatorische Befragungen gelten, wenn sie vernehmungsähnlichen Charakter haben. Darauf macht der Bundesgerichtshof aufmerksam, wenn er in BGHSt 38 214, 227 von „der missverständlichen Gegenüberstellung von informatorischer Befragung und Vernehmung“ spricht. Eine „Internet-Streife“ in nicht zugangsgeschützten Datenangeboten dürfte dagegen schon mit Blick auf die freiwillige Preisgabe der Informationen im

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168 Eschelbach StV 2000 390, 393; Makrutzki 105 ff.; Podolsky 161; Weiler Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von V-Leuten, 180 ff. 169 Dörschuck 23 f. 170 So aber Einmahl NJW 2001 1393, 1394. 171 Krit. Radtke FS Meyer-Goßner 321, 339 ff., 344 ff. 172 Dazu Müller-Terpitz Jura 2000 296 ff. 173 Benfer/Bialon Rn. 11 ff.; s.a. Bethge VVDStRL 57 (1998) 1, 45. 174 Vgl. zur Spurensuche und DNA-Analyse von Zellspuren BVerfG (Kammer) NJW 1996 771 ff. 175 Vgl. BGHSt 38 214, 227 („im Hinblick auf § 136 StPO indifferente Informationssammlung“); Hefendehl StV 2001 700, 704.

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Internet keinen Eingriffscharakter haben.176 Das „Volkszählungsurteil“ steht dem Bagatellausschlussprinzip nicht entgegen. Es bezog sich nur auf den Schutz des Bürgers vor nahezu unbegrenzter Datenerhebung, -speicherung und -verwertung, die durch neue technische Möglichkeiten, insbesondere die elektronische Datenverarbeitung, entstanden sind. Datensammlungen, die „zu einem teilweise oder weitgehend vollständigen Persönlichkeitsbild zusammengefügt werden“ können, sollen danach einem strengen Gesetzesvorbehalt unterworfen sein.177 Die Frage, ob auch Einzelinformationen dem Schutzbereich des Grundrechts unterfallen, stand nicht zur Entscheidung. Sie wurde mit der Bemerkung, es gebe letztlich kein „belangloses Datum“, erfasst, war aber nicht entscheidungserheblich.178 Vor diesem Hintergrund hat BGHSt 44 13, 16 angenommen, dass die längerfristige 56 Observation eines Betroffenen mit Hilfe einer Videoaufzeichnung, aus der ein partielles Raster personenbezogener Daten179 entstanden war, ein „Bewegungsbild“, in das Persönlichkeitsrecht eingreife und dem Vorbehalt des Gesetzes unterworfen sei, der durch § 100h, seit Inkrafttreten des StVÄG 1999 auch durch die §§ 163f, 161 Abs. 1 Satz 1, ausgefüllt wird. BGHSt 46 266, 276 f. hat für einen Fall der Totalüberwachung ergänzend ausgeführt, dass die Summe einer Mehrzahl kombinierter Überwachungsmaßnahmen keine weitergehenden Anforderungen an das Ermittlungsverfahren im Ganzen und an einzelne Eingriffsmaßnahmen ergibt als die besondere Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Anordnung und Durchführung der Einzelmaßnahmen. BGHSt 44 13, 16 hat bei der Bestimmung der Untergrenze zum Grundrechtseingriff letztlich wiederum auf die Schwellentheorie zurückgegriffen. Die Eingriffsqualität folge bei der längerfristigen technikgestützten Observation aus der Intensivierung des entstehenden Datenrasters gegenüber einer bloßen menschlichen Beobachtung, wie sie etwa durch eine V-Person erfolgen kann. Damit ist freilich nicht ausgeschlossen, dass auch eine intensive Beobachtung ohne technische Mittel im Einzelfall zur Erfassung eines Persönlichkeitsbildes des Betroffenen führen kann, welches zum Beispiel der Auswertung durch Kriminalpsychologen („profiling“)180 zugänglich wäre. Daraus ergeben sich keine besonderen Eingriffsvoraussetzungen nach ungeschriebenem Strafverfahrensrecht, wohl aber die Erforderlichkeit der besonderen Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Erhebung und die Verwendung der personenbezogenen Daten ggf. durch kumulative Eingriffsakte ist jeweils ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht, der die Beachtung des Übermaßverbots voraussetzt. Umgekehrt sind Einzelbeobachtungen vom Erscheinungsbild und Verhalten eines Bürgers in der Öffentlichkeit, d.h. außerhalb einer geschützten Sphäre im Sinne des Art. 13 GG oder einer sonstigen geschützten Persönlichkeitssphäre im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG, noch keine Grundrechtseingriffe. Man muss also differenzieren: Es kommt für die Frage, ob die Schwelle zum Eingriff in den Schutzbereich des

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176 Das Einwählen in öffentliche Datennetze, das Erlangen der dort allgemein zugänglichen Informationen und deren Verwertung sind erlaubt; vgl. Kudlich JA 2000 227 ff. Rechtliche Hindernisse könnten sich ergeben, wenn von den Ermittlungsorganen Zugangsbeschränkungen ohne Wissen des Berechtigten oder unter Verwendung einer falschen Identität überwunden werden. Zu „Chaträumen“ Graf DRiZ 1999 281, 284. Allg. zur Bedeutung des Internet für Ermittlungen Chirinio Sánchez 248 ff.; zum Eingriffscharakter von Internetrecherchen Germann 468 ff., 511 ff. 177 BVerfGE 65 1, 42 ff. 178 BVerfGE 65 1, 45. 179 Die Datenrasterung wird vom SächsVerfGH LKV 1996 283, 294 als geringfügiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung angesehen. 180 Zum „psychological profiling“ Reinwart Kriminalistik 1986 173 f., bzw. „criminal profiling“ Winzenried Kriminalistik 1989 434 ff., zum „Täterprofiling multipler Raubmörder“ Harbort Kriminalistik 1998 481 ff., 785 ff.; zu Tatortanalyse und Täterprofiling Nagel/Horn Kriminalistik 1998 54 ff.; zum „DNAprofiling“ Kimmich/Spyra/Steinke NStZ 1990 318 ff. und NStZ 1993 23 ff.

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Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG überschritten ist, nicht auf das Medium an, das die Erhebung, Speicherung und Verarbeitung personenbezogener Daten vermittelt. Vielmehr entscheiden – vom räumlichen Sphärenschutz abgesehen – die Menge und Aussagekraft der von einem zielgerichteten Informationsbeschaffungsakt erfassten personenbezogenen Daten. Danach ist nicht jede singuläre Information (Spur, Äußerung, Beobachtung) notwendigerweise für die Annahme eines Grundrechtseingriffs durch Datenerfassung, -speicherung und -verwendung ausreichend. Zudem sind ungezielte Maßnahmen, wie informatorische Befragungen, die „Zufallserkenntnisse“ erbringen, keine Eingriffsakte. (5) Regelungserfordernis aufgrund des Rechtes auf ein faires Verfahren und aufgrund der Selbstbelastungsfreiheit. Es ist nicht zulässig, durch informelle Vorgehensweisen solche prozessualen Rechtspositionen faktisch zu umgehen, die sonst im Gesetz besonders geschützt sind.181 Davon geht BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 (Rn. 37) aus und dies wird durch § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 bestätigt. Danach ist die Ermittlungsgeneralklausel, die Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht allgemein zulässt, gegenüber den besonderen Eingriffsermächtigungen des Achten Abschnitts formell subsidiär. In deren Regelungsbereich kommt die Generalklausel folglich nicht zum Zuge. Bestehen dort für bestimmte Maßnahmentypen besondere Voraussetzungen, sind diese Erfordernisse aber im Einzelfall nicht erfüllt, so kann nicht auf die Generalklausel zurückgegriffen werden.182 Dies gilt insbesondere für heimliche Ermittlungen, für welche die Voraussetzungen der §§ 100a f., 100c, 100f, 110a ff. nicht vorliegen. Insoweit ist der von BGHSt 40 211 ff. und BVerfG StV 2000 233 f. (Rn. 37) entschiede58 ne Fall (Mordfall Sedlmayr) aufschlussreich.183 Nach den Feststellungen des Tatgerichts waren dort zwei Vertrauensleute von der ermittelnden Polizeibehörde förmlich für den öffentlichen Dienst verpflichtet worden. Sie hatten monatelang im Umfeld der beiden des Raubmordes verdächtigen Beschwerdeführer ermittelt und das Vertrauen der Verlobten eines Beschuldigten gewonnen. Diese äußerte sich zunächst ungefragt gegenüber einem der Vertrauensleute zur Herkunft des Tatwerkzeugs und erläuterte ihre Bemerkung auf Nachfrage. Diese Informationen flossen durch die Vernehmung der Vertrauensleute als Zeugen in das Strafurteil ein, obwohl die Verlobte des Beschuldigten in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert hatte. In dieser Informationsbeschaffung durch die V-Leute lag ein Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht der zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugin.184 Eine rein passive Informationserlangung ohne Eingriffscharakter lag jedenfalls ab der Nachfrage des V-Manns nicht mehr vor.185 Das Verhalten von Vertrauensleuten der Polizei im Rahmen ihres Auftrags war auch der Ermittlungsbehörde zuzurechnen.186 Einem Grundrechtsverzicht oder einer Einwilligung 57

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181 Eschelbach StV 2000 390, 395; Meurer FS Roxin 1281, 1293. 182 BTDrucks. 14 1484 S. 23. 183 Erstverfahren: LG München I Urt. vom 21.5.1993 – Ks 122 Js 3887/91; BGHSt 40 211 ff.; BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall; Wiederaufnahmeverfahren: LG Augsburg Beschl. vom 14.12.1999 – 8 Ks 401 Js 136969/97; OLG München Beschl. vom 10.6.1999 – 3 Ws 295/99; BVerfG (Kammer) Beschl. vom 31.1.2000 – 2 BvR 1284/99. 184 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234; s.a. Bockemühl 23; Eschelbach StV 2000 390, 393 f.; Perschke 80 ff., 91 ff., 119 f.; Riepl 212 f.; Chirinio Sánchez 217 ff.; Monika Schmitz 142 ff. 185 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall; s.a. Hilger FS Hanack 207, 215 f. 186 Vgl. für den genannten Fall BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234; anders BGHSt 40 211, 213 ff.; s. nun aber BGHSt 45 321, 331; BGHSt 47 44; Maul FS BGH I 569, 578.

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der Zeugin in die staatliche Informationserlangung und -verwertung stand die Heimlichkeit der Ermittlungen entgegen.187 Einen Eingriff in das subjektive Recht der Verlobten konnten die Beschuldigten allerdings nicht unmittelbar für sich geltend machen. Jedoch waren sie in ihrem Anspruch auf ein rechtsstaatliches Strafverfahren betroffen. Der Anspruch auf ein faires Verfahren, der aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 59 GG hergeleitet wird,188 ist jedoch nicht durch jeden Verfahrensfehler verletzt. Ein Eingriff in dieses Recht liegt in der Beeinträchtigung rechtsstaatlicher Verfahrensprinzipien.189 Dazu zählt der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Beschuldigten und seinen Angehörigen im Sinne des § 52 Abs. 1.190 Dieses Vertrauensverhältnis gibt dem Angehörigen eines Beschuldigten nicht nur das Recht zur Zeugnisverweigerung, über das er in einer Vernehmung zu belehren ist (§ 52 Abs. 1 und 3), sondern es begründet auch ein Beschlagnahmeverbot für die im Gewahrsam des Angehörigen befindlichen Sachbeweise (§ 97 Abs. 1) mit der Folge eines Hindernisses für eine Durchsuchung zur Auffindung solcher Sachbeweise. Es zwingt die Ermittlungsbehörden ferner zur Zurückhaltung bei der Aufzeichnung des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes in der Wohnung (§§ 100c, 100d).191 Es schließt zum Teil den Rückgriff auf Aussagen des Angehörigen in einer früheren Vernehmung aus, wenn dieser in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigert (§ 252). Auf diese vom Gesetz geschützten Vertrauensverhältnisse dürfen Ermittlungsmaßnahmen mit Eingriffscharakter deshalb nur einwirken, soweit das Gesetz dies besonders gestattet; denn soweit heimliche Ermittlungsmethoden, die in solche Beziehungen eingreifen, im Gesetz geregelt sind, unterliegen sie engen Voraussetzungen. Sie sind nur bei Vorliegen des Verdachts einer bestimmten Kategorie von Straftaten von erheblicher Bedeutung zulässig. Sie setzen ferner die Beachtung der Subsidiarität der Maßnahme und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraus. Sie unterliegen grundsätzlich einem Richtervorbehalt sowie Verwendungsbeschränkungen für die erhobenen Daten. Ein Eingriff in eine gesetzlich geschützte Vertrauensbeziehung ohne eine Ermächtigungsgrundlage, die dem sonst im Gesetz berücksichtigten Schutzbedürfnis in vergleichbarer Weise Rechnung trägt, konterkariert zwar die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte der § 136 Abs. 1 Satz 2, §§ 52, 53 nur dann, wenn ein bereits ausgeübtes Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrecht gezielt umgangen wird; er missachtet aber die speziellen Eingriffsermächtigungen nach den Vorschriften des Achten Abschnitts. Deshalb verletzt er den Anspruch eines Beschuldigten auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren.192 Er bedarf einer spezialgesetzlichen Regelung.193 Allgemeine Regeln, auch § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2, und Richterrecht 60 reichen insoweit nicht aus. Die neue subsidiäre Ermittlungsgeneralklausel gilt im Regelungsbereich der Vorschriften des Achten Abschnitts auch dann nicht, wenn die Voraussetzungen der speziellen Eingriffsermächtigungen nicht vorliegen. Vielfach wurde zwar, auch vom Bundesverfassungsgericht in Kammerentscheidungen, angenommen, der VMann-Einsatz sei erforderlich und deshalb ohne weiteres zulässig. Der dafür angeführten Entscheidung BVerfGE 57 250, 284 ist dies aber nicht zu entnehmen; denn die Zulässigkeit eines bestimmten Einsatzes von V-Leuten im Vorverfahren war dort nicht Verfah-

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187 Vgl. Frister StV 1993 151, 152; Martin Müller 53; Monika Schmitz 33. 188 BVerfGE 57 250, 274 f. 189 Eschelbach StV 2000 390, 394. 190 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234. 191 Martin Müller 200 ff. 192 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234. 193 Vgl. für den präventivpolizeilichen Eingriff in geschützte Vertrauensbeziehungen SächsVerfGH LKV 1996 273, 285.

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rensgegenstand. Es ging nur um die Frage, ob heimlich erlangtes Wissen nach § 251 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf. Die Voraussetzungen für einen Eingriffsakt im Vorverfahren waren dort nicht zu prüfen. 61 Das staatliche Handeln ohne gesetzliche Legitimation führt zur Rechtswidrigkeit der Beweiserhebung. Eine andere Frage ist diejenige nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren im Bereich der Beweisverwertung.194 Nicht zwingend, sondern nur von Fall zu Fall ist ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen, soweit nicht § 136a Abs. 3 (ggf. i.V.m. § 69 Abs. 3, § 72)195 eingreift.196 § 252, aus dem aufgrund einer Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall ein Verwertungsverbot entnommen wird,197 muss nicht notwendigerweise analog angewendet werden. Die Annahme, nur bei gezielter Umgehung eines bereits zuvor ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts durch heimliche Ermittlungen sei die entsprechende Anwendung des § 252 geboten, ist jedenfalls willkürfrei möglich. Wie in den übrigen Fällen zu entscheiden ist, hängt vom rechtlichen Ansatz zur Begründung von Beweisverwertungsverboten ab.198 Problematisch ist in Fällen der heimlichen Ausforschung des Beschuldigten die Ver62 letzung des Prinzips nemo tenetur se ipsum accusare,199 also des Rechts, nicht durch aktives Verhalten200 selbst an der eigenen Überführung teilnehmen zu müssen. Es gehört möglicherweise zum „Unverfügbaren“ im Strafprozess und könnte insoweit einer einschränkenden gesetzlichen Regelung gar nicht zugänglich sein.201 Dann wäre freilich auch die heimliche Belauschung von Beschuldigten nach §§ 100a, 100c, 110a verfassungsrechtlich bedenklich.202 Seine Herleitung aus dem fair trial-Prinzip lässt gestufte Rechtsfolgen zu. Die Rechtsprechung geht, jedenfalls wenn man verschiedene Entscheidungen, wie 63 BGHSt 38 214, 219 ff.; 42 139 ff. (GrSSt), zusammennimmt, im Ergebnis davon aus, dass es verschiedene Stufungen von Eingriffen in die Rechtsposition des Beschuldigten gibt,203 wobei das nemo tenetur-Prinzip im engeren Sinne als ausnahmslos geltender Grundsatz204 nur die erste Stufe ausfüllt, während die folgenden Stufen am allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK) bzw. am fair trialPrinzip orientiert sind.205

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194 Eschelbach StV 2000 390, 395 ff.; Steiner 192 ff.; einschränkend zu Art. 6 Abs. 1 EMRK EGMR JZ 2000 994 ff. mit abw. Votum Loucaides und abl. Anm. Kühne/Nash. 195 Die § 69 Abs. 3, § 136a Abs. 1 Satz 3 kommen etwa dann zum Zuge, wenn gegenüber einem auskunftsverweigerungsberechtigten Zeugen zu Unrecht Zwang i.S.v. § 70 angewendet wird, vgl. BVerfG (Kammer) NJW 1999 779 f.; StV 2001 257, 258. 196 BVerfGE 56 37, 51. 197 BGHSt 45 203, 205; 45 342, 345; 46 1, 3; s.a. Kretschmer Jura 2000 461 ff. 198 Zur Verwertung heimlich erlangter Informationen zeugnisverweigerungsberechtigter Personen im Hinblick auf § 52 Abs. 3, § 252 von Stetten 140 ff., 151 ff. 199 Katzer 123 ff.; Podolsky 164 ff. 200 Passive Duldungspflichten, die dem Beschuldigten etwa nach § 81a auferlegt werden, sind davon nicht erfasst; vgl. KG JR 2001 162, 163 mit abl. Anm. Hackethal zum Brechmitteleinsatz bei der Sicherstellung verschluckter Drogenportionen. 201 So zu den Hörfallen-Fällen Weßlau ZStW 110 (1998) 1, 27 ff. 202 So für § 110a Rzepka Zur Fairness im deutschen Strafverfahren (2000) 426 f.; ähnlich Kahlo FS E.A. Wolff 153, 187 f. 203 Vgl. Eschelbach StV 2000 390, 396; der Sache nach ebenso Katzer 123 ff., die begrifflich zwischen dem nemo-tenetur-Prinzip und dem fair-trial-Grundsatz unterscheidet. 204 Rudolf Müller EuGRZ 2001 546, 553 f. m.w.N. 205 Rudolf Müller EuGRZ 2001 546, 557; Weiler Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von V-Leuten, 231 ff.

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1. Stufe: Die Anwendung von Zwang zur aktiven Mitwirkung an der eigenen Über- 64 führung, bewusste Täuschung und ähnlich massive Einflüsse im Sinne des § 136a Abs. 1 sind danach generell verboten 206 und führen zu einem umfassenden Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot (§ 136a Abs. 3).207 Es geht (nur) in diesen Fällen um einen absolut geschützten Kernbereich der Beschuldigtenrechte (Art. 1 Abs. 1 GG).208 2. Stufe: Bei weniger gravierenden Eingriffen, wie Belehrungsmängeln, ist dagegen 65 nur eine Stufe der subjektiven prozessualen Rechte des Beschuldigten betroffen, die disponibel sind, insbesondere das materielle Persönlichkeitsrecht oder das auf einer gleichartigen verfassungsrechtlichen Ebene angesiedelte prozessuale Recht auf ein faires Strafverfahren. Auf dieser Ebene hängt die Verwertbarkeit der Äußerungen des Beschuldigten von einer Abwägung der widerstreitenden Belange ab. Zudem ist die Verwertbarkeit in der Hauptverhandlung zur Disposition der Verteidigung gestellt, worauf die Widerspruchslösung aufbaut. Das Bundesverfassungsgericht hat in jüngster Zeit ausführlich zu den in diesem Zusammenhang durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen Stellung genommen und die von der fachgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gebilligt.209 3. Stufe: Auch unter Beachtung der gegebenenfalls einschlägigen wesentlichen Ver- 66 fahrensförmlichkeiten freiwillig gemachte Angaben des Beschuldigten, insbesondere in einem Geständnis oder einer geständnisgleichen Äußerung außerhalb einer Vernehmung, sind grundsätzlich verwertbar. cc) „Ermittlungsnotstand“. Nicht positivrechtlich geregelte Eingriffsmaßnahmen 67 im Strafverfahren hielt die Praxis früher mit Hinweis auf einen „Ermittlungsnotstand“, namentlich gegenüber organisierter Kriminalität, für erlaubt. § 34 StGB enthält, von außergewöhnlichen Situationen,210 wie einer konkreten und gegenwärtigen Bedrohung von Leib, Leben oder Freiheit eines verdeckt ermittelnden Beamten oder V-Manns abgesehen, aber keine neben § 161 Abs. 1, § 163 geltende Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe im Bereich repressiver Verbrechensbekämpfung wegen eines „Ermittlungsnotstands“.211 Denn diese zu anderen Zwecken, als Erlaubnissatz des materiellen Rechts, geschaffene Norm ermächtigt die staatlichen Ermittlungsorgane nicht abstraktgenerell zu bestimmten212 Maßnahmen, die in den Schutzbereich von Grundrechten eingreifen. Ein andauernder, von konkreten Einzelfallgestaltungen unabhängiger Ermittlungsnotstand ist auch keine konkrete Gefahr im Sinne des § 34 StGB.

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206 BVerfGE 56 37, 49; BVerfG (Kammer) StV 2001 257, 258. 207 Vgl. BGHSt 51 285, 291; 52 11, 23 f.; 53 294, 304 ff.; 55 138, 142 ff. 208 In diesem Zusammenhang auch von Interesse EGMR NStZ 2008 699 ff.; BVerfGK 4 283 ff. 209 BVerfG NJW 2012 907 ff. 210 Vgl. BGH StV 1986 325, 328; Krey Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler, 605. 211 BGH NJW 1977 2172; Binder 193 ff.; Dencker FS Dünnebier, 457; Erfurth 57; Franzheim NJW 1979 2015 ff.; Krehl NStZ 1991 387 ff.; Makrutzki 119 ff.; Malek/Wohlers 482; Meurer FS Roxin 1281, 1295; Perschke 126 f.; Rebmann NJW 1985 1, 3; Monika Schmitz 55; a.A. OLG Saarbrücken NStZ 1991 386; Bottke Jura 1987 356, 363 f.; Friedrichs Der Einsatz von „V-Leuten“ durch die Ämter für Verfassungsschutz, 125; Gropp StV 1989 216, 222; für Ausnahmefälle auch Dörschuck S. 12 ff. 212 Zur mangelnden Bestimmtheit Binder 194; a.A. Mann/Müller ZRP 1995 180, 184 ff.

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dd) Gewohnheitsrecht. Die Neugestaltung der §§ 161, 163 i.d.F. des StVÄG 1999 hat die Frage gegenstandslos gemacht, ob Gewohnheitsrecht Ermittlungseingriffe legitimieren kann.

ee) Übergangsbonus für den Gesetzgeber. Soweit eine gesetzliche Ermächtigung zu bestimmten Ermittlungshandlungen nicht vorlag, deren Regelungsbedürftigkeit sich erst nach und nach gezeigt hat, insbesondere erst im Anschluss an die Betonung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in BVerfGE 65 1, 41 ff., wird in der Rechtsprechung,213 seltener in der Literatur,214 dafür plädiert, die Praxis zur Vermeidung eines noch unerträglicheren Zustands innerhalb einer Übergangsfrist bis zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung hinzunehmen. Das entspricht im Ansatz der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, bei Beanstandung eines bestehenden Gesetzes dem Gesetzgeber eine Frist zur Herstellung des verfassungsmäßigen Zustands einzuräumen. Dies wurde zuletzt, freilich mit einer eigenen Übergangsregelung durch das Gericht, für das Postulat eines „in camera-Verfahrens“ zur gerichtlichen Kontrolle der behördlichen Aktensperrung nach § 99 VwGO, einer Parallelnorm zu § 96 StPO, im Verwaltungsprozess angenommen.215 Auch der Bundesrat216 geht von der Möglichkeit eines „Übergangsbonus“ aus. Das StVÄG 1999 trägt dem nun zum Teil in Bezug auf Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht Rechnung. Jedoch erscheint die Gewährung eines Übergangsbonus für den Gesetzgeber, die im 70 Bereich der Leistungsverwaltung zugunsten des betroffenen Bürgers wirkt, im Bereich der Eingriffsrechte der Strafverfolgungsbehörden bedenklich. Es wirkt überraschend, wenn ein Beschwerdeführer, der durch eine mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrige Eingriffsmaßnahme in seinen Rechten verletzt wurde, mit seinem Rechtsbehelf deshalb scheitern soll, weil er auf eine künftige gesetzliche Regelung verwiesen wird. Effektiver Grundrechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) wird durch eine solche Rechtfertigung von an sich rechtswidrigen Handlungen ausgehöhlt. Auch ist die Dauer der „Übergangsfrist“, soweit eine zeitliche Begrenzung, z.B. auf eine oder mehrere Legislaturperioden, überhaupt erwogen wird,217 unklar. Die Literatur218 spricht sich zunehmend gegen die Zubilligung einer Übergangs71 frist bis zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung aus, weil darin eine Umgehung des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes liege. Gesetzgeberische Untätigkeit dürfe nicht belohnt, eine Ausnutzung der Situation durch die Exekutive zum Nachteil der in ihren Grundrechten betroffenen Bürger nicht hingenommen werden.

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213 Für die längerfristige Observation vor Inkrafttreten des § 100c a.F. BGH NStZ 1992 44 f. (dazu BVerfG [Kammer] Beschl. vom 9.3.2000 – 2 BvR 1087/91) mit Anm. Amelung JuS 1993 196 ff.; Gusy StV 1991 499 f.; Hassemer JuS 1992 161 f.; Hippel JR 1992 316 ff.; Kramer NJW 1992 2732 f.; Merten NJW 1992 354 f.; Rogall NStZ 1992 45 ff.; Wolter Jura 1992 520 ff.; zu polizeilichen Datensammlungen BVerfG NJW 1990 2765, 2767; BayVerfGH NJW 1986 915, 916; OVG Berlin NJW 1986 2004, 2005; OLG Frankfurt NJW 1989 47, 50 f.; 1995 1102 ff.; OLG Hamm NStZ 1986 236; NJW 1988 1402; OLG Karlsruhe NStZ 1988 184, 185 f.; 1994 50, 51 f. 214 Hilgendorf-Schmidt wistra 1989 208, 213; früher LR/Rieß24 § 160, 6; Krey FS Miyazawa 595, 603; Rogall Informationseingriff 102 f. und NStZ 2000 490, 493; Vogelgesang DVBl. 1989 963; einschr. Lammer 36 ff. 215 BVerfGE 101 106, 132 mit Bspr. Ehlers JK 00 GG Art. 19 IV, 21; Sachs JuS 2000 702 f.; s.a. Geppert JK 00, StPO § 261/17. 216 Entwurf eines StVÄG 1994 BRDrucks. 620/94 S. 13. 217 Keine zeitliche Befristung nehmen an BayVerfGH NJW 1986 915, 916; OLG Frankfurt NJW 1995 1102; OLG Hamm NStZ 1986 236; NJW 1988 1402; OLG Karlsruhe NStZ 1994 50, 52; Becker Die Polizei 1996 25, 26; Pitschas/Aulehner NJW 1989 2353, 2359; Rogall Informationseingriff 103; Vogelgesang DVBl. 1989 962, 969; für ein Ende der Übergangsfrist mit Ablauf der Legislaturperiode im Jahr 1994 Lammer 36. 218 Alberts ZRP 1987 196; Scholderer NStZ 1989 586.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Berechtigt erscheint solche Kritik jedenfalls dann, wenn der Gesetzgeber, wie bei 72 den verdeckten Ermittlungen, Teilbereiche regelt (§§ 110a ff.),219 im Übrigen aber die Schaffung von speziellen Eingriffsermächtigungen über längere Zeit bewusst zurückstellt oder gar ablehnt.220 Nach verbreiteter Auffassung ist der „Übergangsbonus“ insoweit inzwischen jedenfalls aufgebraucht.221 c) Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Die abschließenden Regelungen des Achten 73 Abschnitts gelten grundsätzlich nur für den Bereich repressiver Strafverfolgung im Rahmen eines Strafverfahrens, nach BVerfGE 30 1, 29; 103 21, 30 f. freilich auch bei vorsorglichen Maßnahmen mit der Zielrichtung der (künftigen) Strafverfolgung.222 Die Zulässigkeit präventiv-polizeilicher Maßnahmen bestimmt sich dagegen nach dem Polizeirecht des Bundes und der Länder.223 Viele Maßnahmen, insbesondere im Bereich der Bekämpfung organisierter Kriminali- 74 tät, betreffen sowohl die Aufklärung begangener Straftaten als auch die Abwehr künftiger Taten. Eine klare Trennung von präventiv-polizeilicher Tätigkeit und Strafverfolgung ist in diesem Bereich nicht mehr eindeutig möglich.224 Dann muss anhand eines rechtlichen Kriteriums die doppelfunktionale Maßnahme entweder dem Gefahrenabwehrrecht oder dem Strafprozessrecht zugeordnet werden. Es entscheidet nach verbreiteter Auffassung225 der Schwerpunkt der polizeilichen Tätigkeit über den Charakter der Einzelmaßnahme. Eine andere Meinung226 will dagegen beide Regelungssysteme alternativ zur Anwendung kommen lassen mit der Folge, dass die Maßnahme rechtlich unbedenklich ist, wenn sie entweder nach Polizeirecht oder Strafverfahrensrecht rechtmäßig ist.227 Dabei besteht eine Tendenz zu einer „Verpolizeilichung“ des Strafverfahrens.228 75 Diese Tendenz konterkariert die zuletzt in § 161 i.d.F. des StVÄG 1999 aufrechterhaltene Konzeption der StPO,229 die von der Leitungsmacht der Staatsanwaltschaft und der Funktion der Polizei, dieser unterstützende Ermittlungspersonen zur Verfügung zu stellen, ausgeht und den Vorrang der bundesrechtlichen vor den landesrechtlichen Regeln voraussetzt (vgl. Art. 6 EGStPO). Der Bundesgerichtshof230 spricht sich verstärkt für die Anwendung des Strafprozessrechts aus. Kompetenzrechtlich ist nach BVerfGE 30 1, 29; 103 21, 30 f. schließlich auch das Vorfeld des Strafverfahrens Regelungsgegenstand des „gerichtlichen Verfahrens“ in Strafsachen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG),231 soweit es um Maßnahmen zur (künftigen) Strafverfolgung geht.

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219 Monika Schmitz 158 ff.; zum Grund für das Absehen von einer Regelung des V-Mann-Einsatzes Hilger FS Hanack 207, 212 ff. 220 Hilger FS Hanack 207, 212 ff.; Makrutzki 119; s.a. Perschke 133 ff. 221 Germann 478; Makrutzki 119. 222 Vgl. BGHSt 45 321, 337; 47 44, 48. 223 Vgl. BayVerfGH DVBl. 1995 347, 349; BbgVerfG LKV 1999 450, 451; MecklVorpVerfG LKV 2000 149, 150; SächsVerfGH LKV 1996 273, 275. 224 Eine eindeutige Zuordnung fordert insbesondere Schoreit ZRP 1981 73, 74; ders. DRiZ 1982 401, 403; ders. DRiZ 1989 259, 261; ders. NJW 1985 169, 172. 225 Vgl. BayVGH BayVBl. 1986 337; OVG Berlin NJW 1971 637; OVG Münster DÖV 1980 574; AK/Achenbach § 163, 11. 226 Vgl. Götz NVwZ 1984 211, 215 und JuS 1985 869, 872; Rieger Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, 147 f.; Schwan VerwArch 70 (1979), 109, 129. 227 Im Ergebnis auch für den Fall der Videoüberwachung vor Inkrafttreten des § 100c a.F. und einer entsprechenden konkreten Regelung des Landespolizeirechts BGH NStZ 1992 44 f. 228 Paeffgen Rudolphi-Symp. 13; Erfurth 147; zum technischen Vorsprung der Polizeibeamten gegenüber Staatsanwälten Martin Müller 151. 229 Podolsky 129. 230 Vgl. BGHSt 41 64, 68; 45 321, 337 f.; 47 44, 48. 231 Vgl. Rackow Das DNA-Identitätsfeststellungsgesetz und seine Probleme (2001) 28 ff.

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Für die Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung entscheidend ist die Zielrichtung der Maßnahme.232 Viele Autoren wollen hier wiederum im Zweifel zugunsten eines Vorrangs der Prävention vor der Repression entscheiden.233 Auch wegen der zunehmenden Schwierigkeiten bei der Grenzziehung von repressiver und präventiver Polizeitätigkeit hat sich der Schwerpunkt des staatlichen Handelns vom staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zum polizeilichen Erstzugriff mit anschließender polizeilicher Tätigkeit bis zum Abschluss der Ermittlungen verschoben.234 Die präventivpolizeiliche Erlangung von Informationen schließt es jedoch nicht aus, dass diese Erkenntnisse für Strafverfolgungszwecke beigezogen und im Strafverfahren verwertet werden dürfen, sofern die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 vorliegen.235 Es gibt weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht noch geht das Gefahrenabwehrrecht der Strafprozessordnung vor (vgl. § 98b, 24a ff.). Die Polizei ist mithin nicht gehindert, während eines laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventivpolizielicher Ermächtigungsgrundlagen mit dem Ziel der Gefahrenabwehr tätig zu werden.236 Das StVÄG 1999 hat in den § 161 Abs. 1, § 163 Abs. 1 insoweit die bisherige Rechtslage bestätigt. Entsprechend richtet sich die Verwertbarkeit der aufgrund präventivpolizielicher Maßnahmen gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren nach § 161 Abs. 2 Satz 1.237 Der Bundesgerichtshof238 sieht auch im Handeln von „agents provocateurs“ ge77 genüber Unverdächtigen zur Bekämpfung künftiger Straftaten, zu denen die V-Leute oder verdeckt ermittelnden Polizeibeamten erst „anstiften“, ein Anwendungsfeld strafund strafverfahrensrechtlicher Vorschriften. Dadurch wird das grundsätzlich vorrangige Bundesrecht anstelle der Polizeigesetze der Länder zur Anwendung gebracht (s.a. Art. 6 EGStPO). Dort fehlt, auch in den §§ 110a ff., eine gesetzliche Legitimation staatlicher Tatprovokationen gegenüber Unverdächtigen. Die Anwendung des formellen und materiellen Strafrechts auf solche Fälle ist zudem mit Blick auf die im Strafverfahren zu beachtenden Rechtsfolgen zwingend; denn das präventive Polizeiverwaltungsrecht gestattet keine vergleichbar abgestufte Kompensation239 unverhältnismäßiger Eingriffe wie das formelle oder materielle Strafrecht, das Verfahrenshindernisse, Opportunitätsregeln (§§ 153 ff.), Beweisverbote, ferner Schuldausschließungs- oder Strafmilderungsgründe und schließlich eine Berücksichtigung der staatlichen Beeinflussung der Beweislage bei der Beweiswürdigung240 als Rechtsfolgenmöglichkeiten anbietet.241

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232 Albers 265 ff.; Hoppe 74; s.a. Hefendehl StV 2001 700, 705. 233 Czarnecki Kriminalistik 1996 143, 145; Kniesel Kriminalistik 1987 315, 316. 234 Vgl. dazu krit. Roxin DRiZ 1997 120. 235 Zu § 161 Abs. 2 vgl. BGH StV 2017 435 mit Anm. Voigt aaO; BGHSt 62 123 = NStZ 2017 651 m. Anm. Schiemann; NStZ 2018 296 (legendierte Kontrollen); NStZ-RR 2018 146; Jähnke FS Odersky 427, 431; krit. Strate StraFo 1999 73 f.; zur Verwertung der Erkenntnisse aus einem präventiv-polizeilichen „Lauschangriff“ im Strafverfahren BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 8; BGH NStZ 1995 601 f. mit krit. Anm. Bockemühl JA 1996 695 ff.; Köhler StV 1996 186 f.; Roggan KritV 1998 336 ff.; Staechelin ZRP 1996 430 ff.; Welp NStZ 1995 602 ff. 236 De lege late kritisch gegenüber legendierten Kontrollen W. Müller/Römer NStZ 2012 543. 237 Eingehend zum ganzen BGH StV 2017 642. 238 BGHSt 45 321, 337 f. mit Anm. Endriß/Kinzig NStZ 2000 271 ff.; Geppert JK 00 EMRK Art. 6 I/1; Kudlich JuS 2000 951 ff.; Lesch JA 2000 450 ff. und JR 2000 434 ff.; Roxin JZ 2000 369 ff.; Sinner/Kreuzer StV 2000 114 ff.; Sommer StraFo 2000 150 ff.; Folgeentscheidungen BGH NStZ 2001 53; StV 2001 461; s.a. BGHSt 47 44 ff. 239 Zum Erfordernis der Kompensation EGMR EuGRZ 1999 660 ff. 240 Vgl. BGH NStZ 2000 265, 266 in Abgrenzung zu BVerfGE 101 106, 126. 241 Vgl. BGHSt 45 321, 336 ff., der eine Strafzumessungslösung befürwortet.

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3. Verhältnismäßigkeit a) Prüfung von Eingriffsnorm und Eingriffsakt. Wie alle Zwangsmaßnahmen un- 78 terliegen auch die im Achten Abschnitt geregelten Eingriffshandlungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.242 Dieser gilt für die Anordnung und Vollziehung von Zwangsmaßnahmen, aber auch für deren Aufrechterhaltung.243 Der jeweilige Eingriff muss insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zur Stärke des Tatverdachts stehen;244 das ist ein gewisses Dilemma, weil die Maßnahmen auch auf Verdachtsklärung abzielen. Zudem sind die Eingriffsnormen selbst am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu messen.245 Für die Praxis der Strafverfolgungsorgane bedeutsamer ist allerdings meist die Kontrolle der konkreten Maßnahmen. Zu prüfen sind die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der jewei- 79 ligen Maßnahme.246 Treffen mehrere Eingriffsakte zusammen, so kann sich aus ihrer Kumulierung kein neues Tatbestandserfordernis ergeben; wohl aber ist bei der Anordnung und Vollziehung jeder weiteren Maßnahme zu beachten, dass auch die kumulative Eingriffsintensität angemessen sein muss.247 Für die Frage der Geeignetheit kommt es nicht nur auf die generelle Eignung der Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks, sondern auch auf deren konkrete Eignung an. Dies kann bei Ermittlungs- und Sicherungsmaßnahmen für künftige Maßregeln oder Sanktionen unterschiedlich zu beurteilen sein. Bei der Erforderlichkeit von Beweiserhebungen ist darauf zu achten, dass sowohl Beweisbeschaffung als auch Beweissicherung angestrebt werden kann (s. § 160 Abs. 2, 2. Halbsatz). Zu Zwecken der Sachaufklärung erscheint etwa ein Ermittlungseingriff nach den §§ 94, 95, 100a, 100b, 100c, 102, 103, 110a zunächst nicht mehr erforderlich, wenn ein glaubhaft erscheinendes Geständnis vorliegt; zur Beweissicherung können weitere Eingriffe aber gleichwohl erforderlich bleiben, wenn mit dem Widerruf des Geständnisses zu rechnen ist. Auch kann es erforderlich sein, über die eigentliche Tatbestandsverwirklichung hinaus das kriminelle Umfeld aufzuklären. Unter den verschiedenen Maßnahmen, die nach den Vorschriften des Achten Abschnitts in Betracht kommen, besteht eine Abstufung, die im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung die Auswahl des mildesten Mittels gebietet. Bei der Angemessenheitsprüfung sind das besonders durch das Gewicht des Vorwurfs ausgedrückte Interesse der Allgemeinheit an der Klärung des Verdachts in Bezug auf die konkrete Straftat gegenüber der Eingriffsintensität der Maßnahme zum Nachteil des betroffenen Bürgers abzuwägen. Abwägungsfaktoren sind dabei vor allem die Schwere der aufzuklärenden Straftat, der Grad des Verdachts,248 die Beweisbedeutung der konkreten Maßnahme, die Art und Intensität des hiermit verbundenen Grundrechtseingriffs, einschließlich der Wirkung einer Summe kombinierter Eingriffsmaßnahmen,249 der Eingriff in Rechtspositionen Nichtverdächtiger,250 das Inte-

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242 Vgl. BVerfGE 20 182, 186 f.; 42 212, 220; 44 353, 373. 243 LG Aachen StV 2000 548. 244 BVerfGE 20 162, 186 f.; 42 212, 219 f.; 59 95, 97. 245 Vgl. für den „großen Lauschangriff“ Martin Müller 78 ff.; für besondere polizeirechtliche Maßnahmen zur Datenerhebung bei der „vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“ SächsVerfGH LKV 1996 273, 282 ff. 246 Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einer DNA-Reihenuntersuchung (jetzt: § 81h) BVerfG (Kammer) NJW 1996 3071 ff. mit Anm. Benfer NStZ 1997 397 f.; Gusy JZ 1996 1176 ff.; Huber Kriminalistik 1997 733 ff.; Rogall NStZ 1997 399 f. 247 BGHSt 46 266, 277; Steinmetz NStZ 2001 344 ff. 248 Vgl. LG Freiburg StV 2001 266, 267. 249 Vgl. zur „Totalüberwachung“ einer Person u.a. mit einem „global positioning system“, BGHSt 46 266. 250 Vgl. BGH NStZ 2002 215; LG Zweibrücken StV 2000 553 zur Durchsuchung einer Arztpraxis.

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resse an der Beweisführung zur Entlastung Unschuldiger, gegebenenfalls aber auch das Interesse der Verteidigung an der Verwertung von Entlastungsbeweisen, die mit Hilfe der Maßnahme zu Tage gefördert werden können. 80 Nicht nur die Maßnahme an sich, sondern auch bereits verschiedene Einzelvoraussetzungen des gesetzlichen Eingriffstatbestands sind vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geprägt, so der Grad oder die Ausrichtung des erforderlichen Verdachts auf Straftaten von mehr oder weniger erheblicher Bedeutung und die Subsidiarität der besonders schwerwiegenden heimlichen Ermittlungsmethoden. Die Rechtsfolge eines Eingriffsakts, der unverhältnismäßig ist, kann im Einzel81 fall ein Beweisverwertungsverbot sein (BVerfGE 44 353, 383 f.). Dafür kommt es aber auf eine verwertungsbezogene Abwägung der widerstreitenden Belange an, nämlich des konkreten Interesses der Allgemeinheit an der Wahrheitserforschung mit Hilfe des konkreten Beweises und des vom Verwertungsakt betroffenen Individualinteresses.251 Bewegt sich der Eingriff unterhalb der Schwelle zur Berührung des absolut geschützten Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung, der ohne weiteres zur Unverwertbarkeit der so erhobenen Beweise führt (Art. 1 Abs. 1 GG, § 136a Abs. 3; vgl. dazu oben),252 so ist auch auf der Rechtsfolgenseite zu prüfen, ob die Verwertung des konkreten Beweises in der Hauptverhandlung für die Aufklärung der Straftat geeignet und erforderlich ist und ob der dadurch bedingte erneute Eingriff in Rechte des Angeklagten zum strafrechtlichen Aufklärungsziel nicht außer Verhältnis steht.253 Dies entspricht allgemein der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.254 b) Gesetzgeberische Wertungen. Die für den Eingriffsakt erforderliche Abwägung hat der Gesetzgeber zum Teil bereits selbst vorgenommen, um dem Zweck der Maßnahme Rechnung zu tragen. Jedoch ist auch in diesen Fällen nicht davon auszugehen, dass gar keine Einzelfallprüfung mehr stattzufinden hat.255 Insbesondere kann auch bei solchen Maßnahmen noch zu prüfen sein, ob Ausnahmen in Betracht kommen. 83 Anders liegt es regelmäßig bei den verschiedenen Ermittlungseingriffen zur Sachaufklärung; dort hat der Gesetzgeber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwar zum Teil durch die Ausgestaltung der gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen Rechnung getragen, aber nicht in ebenso weitreichendem Umfang (vgl. etwa § 100a). Gleichwohl kann bei der Prüfung der Anordnung der Maßnahme nach Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm nicht auf eine ergänzende einzelfallbezogene Abwägung der widerstreitenden Belange verzichtet werden.

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c) Wichtige Abwägungsfaktoren. Fast keine gesetzgeberischen Vorgaben in einzelnen Tatbestandsmerkmalen zur Abwägung enthalten die „alten“ Normen zu den klassischen Ermittlungseingriffen der Beschlagnahme (Ausnahme etwa: § 97 Abs. 5) und Durchsuchung. Die entsprechenden Vorschriften gelten im Kern seit Inkrafttreten der

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251 BVerfGE 80 367, 376 f. 252 Vgl. zur entsprechenden Folge der Verletzung des Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“ BVerfGE 56 37, 51. 253 Für selbständige Beweisverwertungsverbote von Verfassungs wegen BVerfGE 80 367, 376; zur Übertragbarkeit des Ansatzes auf unselbständige Beweisverwertungsverbote Rogall FS Hanack 293, 296 f. 254 BGHSt 19 325, 329 f.; 27 355, 357; 31 304, 307 ff.; 35 32, 34 f.; 37 30, 31 f.; 38 214, 219 ff.; 38 372, 373 f.; 44 243, 249 f. und ständig. 255 BVerfG (Kammer) Beschl. vom 25.9.2000 – 2 BvQ 30/00 – weist unter Zitierung der zum Beschlagnahmerecht ergangenen Entscheidung BVerfGE 44 353, 373 undifferenziert darauf hin, dass strafprozessuale Grundrechtseingriffe „wie die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis“ auch im Einzelfall dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen müssen.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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StPO unverändert. Der Gesetzgeber sah regelmäßig keinen Anlass, hier den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausdrücklich in die Eingriffsvoraussetzungen der Maßnahmen aufzunehmen; dies ist auch entbehrlich, da der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlicher Eingriffsakte ohnehin grundsätzlich zu beachten ist. Auch bei Beschlagnahme und Durchsuchung ist also in jedem Einzelfall die Verhältnismäßigkeit als ungeschriebene, von Verfassungs wegen den Eingriff begrenzende Voraussetzung umfassend und einzelfallbezogen zu prüfen.256 Dabei kann von Gewicht sein, dass durch die Maßnahme die Rechte Dritter beeinträchtigt werden.257 Drittbetroffenen ist ein Eingriff in ihre Grundrechte durch Ermittlungsmaßnahmen nicht in gleichem Maße zumutbar wie Beschuldigten; das zeigen z.B. die §§ 102, 103, die an die Durchsuchung bei Verdächtigen und Unverdächtigen unterschiedliche Anforderungen nicht nur hinsichtlich des Auffindungsverdachts stellen. Erst recht bedarf eine richterliche Gestattung heimlicher Ermittlungsmaßnah- 85 men, die grundsätzlich ohne vorherige Anhörung im Einzelfall in die Persönlichkeitssphäre eines Bürgers eingreifen, der über die Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen hinausgehenden Abwägung der betroffenen Belange auf der Grundlage sämtlicher im konkreten Fall relevanten Erkenntnisse.258 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist vor allem auch bei Eingriffen in beson- 86 ders geschützte Vertrauensbeziehungen (§§ 52, 259 53, 260 148) 261 zu berücksichtigen. Dies kommt in § 100d Abs. 5 zum Ausdruck, gilt aber im Ansatz auch bei anderen Maßnahmen.262 Erst recht ist ein gesetzlich nicht gestatteter Eingriff in eine Vertrauensbeziehung, die sonst im Gesetz geschützt ist, ohne spezialgesetzliche Grundlage kein faires Verfahren. Dies gilt etwa beim Aushorchen von Angehörigen des Beschuldigten durch VLeute263 (s. auch Rn. 37). Im Ergebnis Ähnliches gilt aber auch für die Ausnutzung einer Liebesbeziehung durch eine V-Person mit einem Beschuldigten („Romeo-Fälle“).264 Andererseits ist, wie § 97 Abs. 2 Satz 2 zeigt, eine Vertrauensbeziehung nicht mehr schutzwürdig, wenn eine Tatverstrickung des Partners vorliegt; auch die Berufsausübungsfreiheit bietet dann keinen durchgreifenden Schutz vor Strafverfolgung.265

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256 Vgl. BGHR StPO § 94 Beweismittel 3 und Verhältnismäßigkeit 2; LG Zweibrücken StV 2000 553 (Arztpraxis); BVerfGE 44 353, 380 (Suchtberatungsstelle). 257 Zur Beschlagnahme von Krankenunterlagen BGH StV 1997 622, 623. 258 BGHSt 42 103, 104 ff. mit krit. Anm. Bernsmann NStZ 1997 250 f.; Weßlau StV 1996 579 f. 259 Vgl. zum Verstoß gegen das fair trial-Prinzip BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall. 260 Zur Durchsuchung einer Arztpraxis LG Zweibrücken StV 2000 553. 261 Zum bedenklichen Eindringen eines V-Manns in die Vertrauensbeziehung zwischen Verteidiger und Mandant BGH NStZ 2000 216, 217; Vorinstanz LG Hamburg Urt. vom 17.6.1999 – 619 KLs 5/99; zur Durchsuchung in der Kanzlei des Verteidigers LG Fulda StV 2000 548 ff.; zum Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Strafverteidiger und Mandant allgemein G. Schäfer FS Hanack 77 ff. 262 Vgl. auch BbgVerfG LKV 1999 450, 456 f.; SächsVerfGH LKV 1996 273, 285 zum präventivpolizeilichen Eingriff in geschützte Vertrauensbeziehungen; s.a. MecklVorpVerfG LKV 2000 345, 352 zum präventivpolizeilichen Lauschangriff gegenüber Rechtsanwälten. 263 BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234 mit Anm. Weßlau StV 2000 468 ff. = NStZ 2000 489, 490 mit Anm. Rogall. 264 AG Heidenheim NJW 1981 1628: Verfahrenseinstellung wegen Ausnutzung einer Liebesbeziehung zur Tatprovokation; LG Hamburg Urt. vom 14.9.1990 – (95) 19/89 KLs: strafmildernd berücksichtigte Intimbeziehung einer weiblichen V-Person mit einem Beschuldigten, dazu BGH Beschl. vom 23.5.1991 – 5 StR 176/91 – (Beschl. nach § 349 Abs. 2 StPO) und BVerfG Beschl. vom 26.8.1991 – 2 BvR 959/91 (Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde mangels Kausalität der Intimbeziehung für die Tat und die Beweisgrundlage des Urteils nach Geständnis des Angeklagten); a.A. Küpper JR 2000 257, 259. 265 Vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2000 3557 f. (Arzt); Beschl. vom 7.5.2001 – 2 BvR 2013/00 – (Rechtsanwalt mit zivilrechtlichem Mandat); BVerfG (Kammer) NJW 2002 2090 (Straßenverkehrsdelikt des Mitglieds einer Anwaltskanzlei).

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4. Rechtsschutz. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen (nicht nur des Achten Abschnitts) der StPO hat zahlreiche Facetten. So ist er bedeutsam unter den Stichworten vorbeugende und der Vollziehung nachfolgende gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen der Exekutive. Er spielt aber auch eine Rolle bei der wegen Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen gerichtlichen Überprüfung der Ausübung nichtrichterlicher Eilkompetenzen bei Gefahr im Verzug. Dazu hat sich BVerfGE 103 142, 150 ff. mit Blick auf Art. 13 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG, § 105 Abs. 1 grundlegend geäußert.266 Die dortigen Ausführungen dürften wegen des allgemein gemäß Art. 19 Abs. 4 GG zu fordernden Rechtsschutzstandards im Wesentlichen auch bei anderen Eingriffsmaßnahmen als der Durchsuchung, die eine vergleichbare Eilkompetenz vorsehen, entsprechend gelten.267 Schließlich hat das Stichwort Rechtsschutz Bedeutung auch für den Instanzenzug und die Frage der Verwertung von Erkenntnissen unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Gewährleistungen samt einer eventuellen Fernwirkung. Wegen der Einzelheiten muss auf die Kommentierung bei den einzelnen Vorschriften, insbesondere zu § 101 und § 105, verwiesen werden. Zu der über den Anwendungsbereich des Achten Abschnitts weit hinausreichenden Widerspruchslösung sei im Übrigen auf die Hinweise in der 25. Auflage Bezug genommen.

§ 94 Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken § 94 Menges (1) Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. (2) Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Führerscheine, die der Einziehung unterliegen. (4) Die Herausgabe beweglicher Sachen richtet sich nach den §§ 111n und 111o. Schrifttum Allgemeines zur Beschlagnahme (Auswahl): Achenbach Verfahrenssichernde und vollstreckungssichernde Beschlagnahme im Strafprozess, NJW 1976 1068; Amelung Entschädigungsanspruch aus enteignendem Eingriff für Schäden, die mittelbar durch eine rechtmäßige Sicherstellung verursacht werden? StV 1988 326; ders. Grenzen der Beschlagnahme notarieller Unterlagen, DNotZ 1984 195; ders. Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsbeeinträchtigungen, StV 1985 257; ders. Zur dogmatischen Einordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe, JZ 1987 737; Andreas Beschlagnahme von Krankenunterlagen ohne Einwilligung des Patienten, ArztR 1998 294; Arloth Neue Wege zur Lösung des strafprozessualen „V-Mann-Problems“ – Durch Beschlagnahme von Behördenakten? NStZ 1993 467; Bär Beschlagnahme von Computerdaten, CR 1996 675 und 744; ders. Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, (1992) (dazu Buchbesprechung von Rogall ZStW 110 [1998], 745, 755 ff.); ders. EDVBeweissicherung im Strafverfahrensrecht, CR 1998 434; Bandisch Mandant und Patient – schutzlos bei Durchsuchung von Kanzlei und Praxis? AnwBl. 1987 436; Bauer Die Grenzen der Beschlagnahme nach den

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266 Dazu Amelung NStZ 2001 337 ff.; Asbrock StV 2001 322 ff.; Bittmann wistra 2001 451 ff.; Gusy JZ 2001 1033 ff.; Möllers NJW 2001 1397 f.; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063 ff.; Folgeentscheidung BVerfG (Kammer) Beschluss vom 14.11.2001 – 2 BvR 1118/01. 267 Amelung NStZ 2001 337, 342; Gusy JZ 2001 1033, 1034.

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§§ 94 ff. StPO, Diss. Erlangen 1933; Baumann Alternativ-Entwurf Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit (AE-ZVR). Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer 1996; Baumann Die Systematik der REegelungen über die beweissichernde Sicherstellung im Strafverfahren (§§ 94–98 StPO) 2010; Bauwens Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen beim Steuerberater, wistra 1985 179; Bell Beschlagnahme und Akteneinsicht bei elektronischen Medien 2016; Birmanns Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen beim Steuerberater, MDR 1981 102; Bittmann Das Beiziehen von Kontounterlagen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, wistra 1990 325; Böing Das Beschlagnahmeprivileg der steuerberatenden Berufe gem. § 97 StPO unter besonderer Berücksichtigung der Bedingungen der modernen Informationsverarbeitung, Diss. Münster 1993; Bohmeyer Die Rückgabe von Überführungsstücken, GA 1974 191; Bornheim Steuerfahndung, Steuerstrafverteidigung. Durchsuchung, Beschlagnahme, Verhaftung, Befugnisse der Steuerfahndung, Selbstanzeige, Verteidigungsstrategien (1998); Bramow Festnahmen, Durchsuchungen und Beschlagnahmen (kriminologisch – kriminalistisch), BKA (Hrsg.), Das kriminalpolizeiliche Ermittlungsverfahren (1957) 183; Brenner Zur Beschlagnahmefähigkeit von Buchhaltungen und Bilanzen beim Steuerberater, BB 1984 137; Breuer Beschlagnahme- und Ausschüttungskonkurrenzen bei parallellaufenden Straf- und Konkursverfahren, KTS 1995 1; Burhoff Durchsuchung und Beschlagnahme im Strafverfahren, ZAP Fach 22, 299; von Busch Die Beschlagnahme von Druckschriften unter besonderer Berücksichtigung der Presse, Diss. Kiel 1928/ 29; von Canstein Die öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Tragweite der prozessualen Beschlagnahme, Diss. Köln 1931; Ciolek-Krepold Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000); Creifelds Die Beschlagnahme von Handakten des Verteidigers, GA 1960 65; van Delden Die privatrechtlichen Wirkungen einer Beschlagnahme nach § 94 StPO, Diss. Köln 1935; Dörn Sicherstellung von Geld durch die Finanzbehörde im Steuerstrafverfahren, wistra 1990 181; Ehlers Durchsuchung – Beschlagnahme – Bankgeheimnis, BB 1978 1515; Eisenberg Beschlagnahme von Akten der Jugendgerichtshilfe durch das Jugendgericht, NStZ 1986 308; Eller Die bürgerlichrechtlichen Wirkungen einer Beschlagnahme nach § 94 StPO, Diss. Hamburg 1935; Erhart Die Beschlagnahme von Buchhaltungsunterlagen des Beschuldigten beim steuerlichen Berater, Diss. Heidelberg 1994; Ertel Nutzbarkeit der LKW-Mautdaten zur Strafverfolgung (2015); Feiber Beschlagnahme im Privatklageverfahren, NJW 1964 709; Flore Durchsuchung. Beschlagnahmefreiheit von E-Mails, Praxis Steuerstrafrecht 2000 87; Frank/Vogel Beschlagnahmefreiheit für Unterlagen anwaltlicher Compliance-Ombudspersonen, NStZ 2017 313; Freyberg Über die Beschlagnahme, Diss. Frankfurt a.M. 1971; Freyberg Die Beschlagnahme als kriminalistische Maßnahme, ArchKrim 150 (1972) 167; Geppert Polizeiliche Sicherstellung von Kraftfahrzeugen im Rahmen der Verkehrsüberwachung? DAR 1988 12; Gilgan Verhaltensempfehlungen bei Durchsuchung und Beschlagnahme beim Steuerberater, Stbg 1989 321; Göggerle Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei den Angehörigen der rechtsund steuerberatenden Berufe, BB 1986 41; Göppinger Entbindung von der Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagnahme von Krankenblättern, NJW 1958 241; Grau/Blechschmidt Ersatzansprüche für Schäden durch strafprozessuale Maßnahmen – insbesondere Durchsuchungsaktionen und Beschlagnahmen, BB 2011 2378; Graulich Die Sicherstellung von während einer Durchsuchung aufgefundenen Gegenständen – Beispiel Steuerstrafverfahren, wistra 2009 299; Gülzow Beschlagnahme von Unterlagen der Mandanten bei deren Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, NJW 1981 265; Haffke Einschränkung des Beschlagnahmeprivilegs des Verteidigers durch den Rechtsgedanken der Verwirkung? NJW 1975 808; Heinrich Zur Operationsvorbereitung entnommene Blutproben als Beweismittel im Strafprozeß (1996); Herdegen Zur Beschlagnahme und Verwertung schriftlicher Mitteilungen im Gewahrsam von Angehörigen des Beschuldigten (§§ 52, 97 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 StPO), GA 1963 141; Hilgendorf Zur Zulässigkeit der Beschlagnahme von Behördenakten im Strafverfahren, JZ 1993 368; von Hippel Über Grenzen der Beschlagnahme, ZStW 47 (1927), 523; Höser Nochmals: Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen bei dem Steuerberater – Entgegnung auf den Beitrag von Birmanns, MDR 1981, S. 102 f., MDR 1982 535; Hoffmann/Knierim Rückgabe von im Strafverfahren sichergestellten oder beschlagnahmten Gegenständen, NStZ 2000 461; Huber Grundwissen – Strafprozessrecht: Sicherstellung und Beschlagnahme, JuS 2014 215; Jahn/Geck Tagebuchfall revisited – Der Bundesgerichtshof, die Gedankenfreiheit und sein Selbstgespräch im Auto, JZ 2012 561; Janoschek Strafprozessuale Durchsuchung und Beschlagnahme bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Diss. Trier 1990; Janssen Rechtliche Grundlagen und Grenzen der Beschlagnahme, Diss. Bielefeld 1995; Joecks Die Stellung der Kreditwirtschaft im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren, WM-Sonderbeilage Nr. 3/1998; Kalf Die Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen in der Wohnung des Beschuldigten, Die Polizei 1985 4; Kay Die Beschlagnahme von Druckschriften durch die Polizei, Die Polizei 1989 240; Kemper Die Beschlagnahme von Beweisgegenstän-

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den bei fehlender Beschlagnahmeanordnung, wistra 2006 171; Keunecke Durchsuchung und Beschlagnahme. Die gesetzlichen Voraussetzungen nach Strafprozeßrecht und Polizeirecht (1966); Kielbach/Ohm Zulässigkeit der Beschlagnahmeanordnung und Kostenerstattungsanspruch der Kreditinstitute, WM 1986 313; Klos Die Beschlagnahme von Geld durch die Steuerfahndung, wistra 1987 121; Koch Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Wirtschaftsstrafverfahren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wistra 1983 63; Koch Entschädigung bei unbegründeter Beschlagnahme im Strafverfahren? JR 1959 293; Kohlhaas Herausgabepflicht und Beschlagnahme ärztlicher Aufzeichnungen, NJW 1964 1162; Köklü/Kuhn Die strafprozessuale Beschlagnahme in Patentsachen, WRP 2011 1411; Köllner Anmerkung zu LG Dresden, Beschl. v. 27.11.2013 (5 Qs 113/13) – Kooperationspflicht und Voraussetzungen der Durchsuchung der Geschäftsräume eines Insolvenzverwalters, NZI 2014 237; Kramer Die Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten im Strafverfahren, NJW 1984 1502; Krekeler Durchsuchung und Beschlagnahme in Anwaltsbüros, FS Koch (1989) 165; Kudlich Der heimliche Zugriff auf Daten in einer Mailbox: ein Fall der Überwachung des Fernmeldeverkehrs? – BGH, NJW 1997, 1934, JuS 1998 209; Kunert Beschlagnahme von Geschäftspapieren, die nach dem Gesetz aufzubewahren sind, bei den nach § 53 Abs. 1 Nr. 2, 3 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, MDR 1973 179; Kusnik Behördliche Anfragen zum Versicherungsnehmer zwecks Strafverfolgung – Der Versicherer im Konflikt zwischen Datenschutz und StPO – VersR 2014 550; Ledschbor Die Rückgabe beschlagnahmter Gegenstände, Diss. Köln 1931; Lemcke Die Sicherstellung gem. § 94 StPO und deren Förderung durch die Inpflichtnahme Dritter als Mittel des Zugriffs auf elektronisch gespeicherte Daten, Diss. Bochum 1994; Löffler Die Herausgabe von beschlagnahmten oder sichergestellten Sachen im Strafverfahren, NJW 1991 1705; Löwenstein Zwangsmittel im Strafverfahren. Beschlagnahme, Durchsuchung, Untersuchungshaft, in Aschrott 273; Lohmeyer Beschlagnahme von Fahndungsakten und Steuergeheimnis, JR 1964 171; Lühr Eingeschränkte Beschlagnahmemöglichkeiten von „Mailbox-Systemen“ aufgrund des Fernmeldegeheimnisses? wistra 1995 19; Lüttger/Kaul Ist die gerichtliche Beschlagnahme künftiger Auflagen von erfahrungsgemäß staatsgefährdenden periodischen Schriften zulässig? GA 1961 74; Luther Entziehung der Fahrerlaubnis und Beschlagnahme des Führerscheins, NJ 1992 164; Mayer-Wegelin Der Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren wegen Steuerhinterziehung: Theorie und Wirklichkeit, DStZ 1984 244; Meier/Böhm Strafprozessuale Probleme der Computerkriminalität, wistra 1992 165; Meyer Anspruch des tatunbeteiligten Dritten auf Zinsschaden, wenn bei ihm Geld gem. §§ 94, 95 StPO beschlagnahmt bzw. sichergestellt wird? JurBüro 1993 1; Michalke Durchsuchung und Beschlagnahme – Verfassungsrecht im Alltag, StraFo 2014 89; Momsen Zum Umgang mit digitalen Beweismitteln im Strafprozess, FS Beulke (2015) 871; Mothes Die Beschlagnahme nach Wesen, Art und Wirkungen (1903); Müller-Dietz Die Beschlagnahme von Krankenblättern im Strafverfahren, Diss. Freiburg 1965; Nestler-Tremel Darf ein nach § 148a StPO vorläufig in Verwahrung genommener Brief des Beschuldigten an seinen Verteidiger als Beweismittel für ein anderes, schon anhängiges Strafverfahren beschlagnahmt werden? StV 1990 147; Nothacker Zur Durchsuchung und Beschlagnahme. Probleme verfahrensrechtlicher Regelungen und ihrer Anwendung aus kriminologischer und kriminalistischer Sicht, ArchKrim. 178 (1986) 1; Ost Zur Beschlagnahme des Testaments eines Klienten beim Berufsgeheimnisträger, wistra 1993 177; Palm/Roy Mailboxen – Staatliche Eingriffe und andere rechtliche Aspekte, NJW 1996 1791; Papier/Dengler Verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Steuerfahndungsmaßnahmen bei Banken, BB 1996 2541, 2593; Park Durchsuchung und Beschlagnahme 3. Aufl. (2015); Peters Anwesenheitsrechte bei der Durchsicht gemäß § 110 StPO: Bekämpfung der Risiken und Nebenwirkungen einer übermächtigen Ermittlungsmaßnahme, NZWiSt 2017 465; Quermann Durchsuchung und Beschlagnahme beim steuerlichen Berater, wistra 1988 254; Rebler Durchsuchung und Beschlagnahme im Bußgeldverfahren, SVR 2014 41; Reiß Beschlagnahmebefugnis der Strafgerichte und Auslieferungs- und Auskunftspflichten der Behörden gegenüber Behörden und Staatsanwaltschaft in Strafverfahren, StV 1988 31; Ried Amtlich verwahrte Beweisstücke (§ 147 StPO), FS Peters II (1984) 113; Ronsdorf Die Beschlagnahme von Zufallsfunden bei Durchsuchungen, Diss. Frankfurt a.M. 1992; Sangmeister Polizeilicher Vollzug von Beschlagnahmebeschlüssen im Privatklageverfahren, NJW 1964 16; G. Schäfer Einige Fragen zur Verjährung in Wirtschaftsstrafsachen, FS Dünnebier (1982) 541; ders. Zum Schutz der Verteidigung gegen Zugriffe der Strafverfolgungsorgane, FS Hanack (1999) 77; H. Schäfer Die Beschlagnahme von Handelsbüchern beim Steuerberater, wistra 1985 12; ders. Der Computer im Strafverfahren, wistra 1989 8; ders. Der Konkursverwalter im Strafverfahren, wistra 1985 209; ders. Die Rückgabe beschlagnahmter Beweismittel nach Rechtskraft des Urteils, wistra 1984 136; Schaefgen Durchsuchung – Beschlagnahme – Bankgeheimnis, BB 1979 1498; Schiller Unzulässige Einschränkungen des Anwaltprivilegs bei der Beschlagnahme? StV 1985 169; Schroth/Schneider Die Sichtung von Datenträgern vor Ort, CR 1992 173; Schuhmann Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerstrafverfahren, wistra 1994

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93; Seibert Zur Zulässigkeit der Beschlagnahme von ärztlichen Abrechnungsunterlagen bei den Krankenkassen, NStZ 1987 398; Seidl Polizeirechtliche Beschlagnahme von Computern und Routern aufgrund EMail-Belästigung der Polizei rechtswidrig, jurisPR-ITR 24/1016 Anm. 3; Sieg Aushändigung von Kopien beschlagnahmter Unterlagen, wistra 1984 172; Spangenberg Umfang und Grenzen der Beschlagnahmeverbote gem. § 97 StPO in der steuerlichen Beratungspraxis, Diss. Bonn 1991; Spaniol Beschlagnahme, in Ulsamer (Hrsg.) Lexikon des Rechts/Strafrecht, Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., 119; Stahl Beschlagnahme von Anderkonten von Berufsgeheimnisträgern bei Kreditinstituten, wistra 1990 94; von Stetten Strafprozessuale Verwertung von beschlagnahmten Akten privater Kfz-Haftpflichtversicherer, JA 1996 55; Stratenwerth Zur Beschlagnahme von Behördenakten im Strafverfahren, JZ 1959 693; Streck Erfahrungen bei der Anfechtung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen in Steuerstrafsachen, StV 1984 348; Stypmann Rechtliche und tatsächliche Probleme bei staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmehandlungen, wistra 1982 11; Trupp Widersprüchliches zur Führerscheinbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten, NZV 2004 389; Ternig/Lellmann Die rechtliche Zulässigkeit der Sicherstellung bzw. des Auslesens von Mobiltelefonen zwecks Beweisführung bei Verkehrsordnungswidrigkeiten, NZV 2016 454; Tschacksch Die strafprozessuale Editionspflicht (1988); Vogelberg Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerrecht (2010); Volk Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen beim Steuerberater, DStR 1989 338; Wagner Zur Zulässigkeit der Beschlagnahme von Behördenakten und zum Schutz personenbezogener Daten Unbeteiligter bei der Beschlagnahme, DRiZ 1985 16; Wasmuth Beschlagnahme von Patientenkarteien und Krankenscheinen im Strafverfahren wegen Abrechnungsbetruges des Arztes, NJW 1989 2297; Wehnert Zur Praxis der Durchsuchung und Beschlagnahme, StraFo 1996 77; Weinmann Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen des Beschuldigten bei Zeugnisverweigerungsberechtigten, FS Dünnebier (1982) 199; Welp Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote – Anmerkungen zum Alternativentwurf „Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit“, FS Bemmann (1987) 626; Wieland Buchhaltungsunterlagen als Gegenstand der Beschlagnahme beim Steuerberater des Beschuldigten, Diss. Bochum 1997; Wilhelm Beschlagnahme von Gegenständen, die einem Rechtsanwalt (Verteidiger) von seinem Mandanten übergeben worden sind, NJW 1959 1716; Wolffgramm Beschlagnahme des Führerscheins durch die Polizei, Berliner AnwBl. 1995 269; Wolter Nichtverdächtige und Zufallsfunde im modernen Strafverfahren. Zur Einführung eines grundrechtsschützenden Zeugnis- und Herausgabeverweigerungsrechtes, Rudolphi-Symp. (1995) 49; Zecher Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen im Rahmen von § 97 Abs. 1 Ziff. 3 StPO, Diss. Tübingen 1986. Beschlagnahme im Internet (neuere Literatur; Auswahl): Albrecht Sicherstellung von E-Mails auf dem Mailserver eines Internetdienstleisters und anderer beweiserheblicher „Gegenstände“, jurisPR-ITR 25/2009 Anm. 4; Bär Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 31.3.2009 (Az. 1 StR 76/09, NStZ 2009, 397), NStZ 2009 398; Basar/Hiéramente Anforderungen an die Beschlagnahme von digitalen Beweismitteln im Rahmen von Kombi-Beschlüssen, jurisPR-StrafR 10/2017 Anm. 1; Brandt/Kukla Anmerkung zu LG Hildesheim, Beschluss vom 21.4.2010 (26 Qs 58/10, wistra 2010, 414), wistra 2010 415; Brodowski Strafprozessualer Zugriff auf E-Mail-Kommunikation, JR 2009, 402; Brunst Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 16.6.2009 (2 BvR 902/06, CR 2009, 584), CR 2009, 591; Busching Beschlagnahme von Datenträgern im Zusammenhang mit Durchsuchungen, jurisPR-ITR 14/2017 Anm. 3; Gercke Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 31.3.2009 (1 StR 76/09, StV 2009, 623), StV 2009 624; Gerke Straftaten und Strafverfolgung im Internet, GA 2012 474; Härting Beschlagnahme und Archivierung von Mails, CR 2009 581; Kemper Anforderungen und Inhalt der Online-Durchsuchung bei der Verfolgung von Straftaten, ZRP 2007 105; Klein Offen und (deshalb) einfach – Zur Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails beim Provider, NJW 2009 2996; Krause Ermittlungen im Darknet – Mythos und Realität, NJW 2018 678; Krüger Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 16.6.2009 (2 BvR 902/06, MMR 2009, 673), MMR 2009 680; Kudlich Strafverfolgung im Internet – Bestandsaufnahme und aktuelle Probleme, GA 2011 193; Lampe Beschlagnahmefähigkeit von dem Postgeheimnis unterliegenden Informationen beim Postdienstleister, jurisPR-StrafR 24/2009 Anm. 2; Meinicke Anmerkung zu AG Reutlingen, Beschluss vom 31.10.2011 (5 Ds 43 Js 18155/10 jug, StV 2012, 462), StV 2012 463; Neuhöfer/Steinbeck Benachrichtigungspflicht bei E-Mail-Beschlagnahme, jurisPR-Compl 2/2016 Anm. 1; Roggenkamp Beschlagnahme von Facebook-Konten, AnwZertITR 12/2012 Anm. 2; Sankol Verletzung fremdstaatlicher Souveränität durch ermittlungsbehördliche Zugriffe auf E-Mail-Postfächer, K&R 2008 279; Schlegel „Beschlagnahme“ von E-Mail-Verkehr beim Provider, HRRS 2007 44; Singelnstein Möglichkeiten und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen – Telekommunikation,

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Web 2.0, Datenbeschlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co, NStZ 2012 593; Störing Strafprozessualer Zugriff auf E-Mailboxen, CR 2009 475; Szebrowski E-Mail-Beschlagnahme – Klärung durch den BGH?, MMR 2009 Nr. 7, V–VI; Wicker Durchsuchung in der Cloud – Nutzung von Cloud-Speichern und der strafprozessuale Zugriff deutscher Ermittlungsbehörden, MMR 2013 765; Winkler Beschlagnahme von gespeicherten E-Mails, jurisPK-StrafR 10/2010 Anm. 3; Zerbes/El-Ghazi Zugriff auf Computer: Von der gegenständlichen zur virtuellen Durchsuchung, NStZ 2015 425. Vgl. außerdem die Kommentierung zu § 99. Pressebeschlagnahme: Becker Medienfreiheit und Strafverfolgung aus der Sicht des Intendanten, in: Medienfreiheit und Strafverfolgung (1985) 15; Beckmann Staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit als Grenze der Freiheit der Berichterstattung, Film und Recht 1982 73; Bertuleit/Herkströter Medienfreiheit und Beschlagnahmeverbot. Zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Beschlagnahme von selbstrecherchiertem Fernsehmaterial, KJ 1988 318; Birkner/Rösler Pressefreiheit stärken – Strafprozessordnung ändern, ZRP 2006 109; Dörr Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei Medienunternehmen, AfP 1995 378; Erhard Mediales Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot im Spannungsverhältnis zwischen Medienfreiheit und Strafverfolgung, in Medienfreiheit und Strafverfolgung (1985) 5; Gerhardt Beschlagnahme von Bildunterlagen bei Presse oder Fernsehen, AfP 1979 394; Glauben Beschlagnahme von Filmmaterial für polizeiliche Ermittlungen, DRiZ 1988 352; Groß Das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht, VerwR 1989 73; ders. Zum journalistischen Zeugnisverweigerungsrecht, ZUM 1994 214; ders. Zur Beschlagnahme von Druckwerken, VerwR 1995 41; Gössel Der Schutz der Medienfreiheit im Strafverfahren, in: Medienfreiheit und Strafverfolgung (1985) 49; Huppertz Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot zugunsten des Rundfunks im Strafprozeß (1971); Ignor/Sättele Plädoyer für eine Stärkung der Pressefreiheit im Strafrecht, ZRP 2011 69; Jarass Grenzen des Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden auf Presse- und Rundfunkmaterial, AfP 1977 214; Jung, D. Durchsuchung und Beschlagnahme in Medienangelegenheiten, AfP 1995 375; Jung, H. Neuregelung des Zeugnisverweigerungsrechts der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk, JuS 1975 672; Jutzi Durchsuchung und Beschlagnahme bei Presseunternehmen, NJ 2007 218; Kerscher Strafjustiz contra Medien – ein Anachronismus, NJW 1997 1350; Leutheusser-Schnarrenberger Die gesetzliche Sicherung der Pressefreiheit: Eine endlose Geschichte, ZRP 2007 249; Lisken Pressefreiheit und Strafprozess, ZRP 1988 193; Löffler Lücken und Mängel im neuen Zeugnisverweigerungs- und Beschlagnahmerecht von Presse und Rundfunk, NJW 1978 913; ders. Die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen durch Presse und Rundfunk, NJW 1976 1079; Mensching Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medien. Inhalt und Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts und des damit korrespondierenden Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbotes im Medienbereich, Diss. Bonn 2000; J. Meyer Zur Beschlagnahme selbstrecherchierten Materials von Journalisten, FS Tröndle (1989) 837; Ollendorf Der Schutz der Recherche im strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Freiburg 1990; Peters Die Strafprozeßordnung und das Zeugnisverweigerungsrecht, das Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot, in: Strafrechtlicher Schutz der Informationsquellen in Presse und Rundfunk (1975) 51; Rebmann Beschlagnahme von terroristischen „Bekennerschreiben“ bei Presseunternehmen, FS Pfeiffer (1988) 234; Scherer Journalistisches Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme in Redaktionsräumen und Pressefreiheit, EuGRZ 1979 412; Schippan Der Umgang der Presse mit anonym zugesandtem Material, ZUM 2008 572; Schmude Beschlagnahme von Foto- und Fernsehaufnahmen, Film und Recht 1981 481; Vieweg Medienfreiheit und Strafverfolgung, Film und Recht 1984 523; Wallraf Medienfreiheit und Strafverfolgung, AfP 1985 166; Wente Die Verwendbarkeit rechtswidrig recherchierten Materials, ZUM 1988 438. Vgl. außerdem die Kommentierung zu § 97. Beweisverbote von Verfassungs wegen: Amelung Der Grundrechtsschutz der Gewissenserforschung und die strafprozessuale Behandlung von Tagebüchern, NJW 1988 1002; ders. Die zweite Tagebuchentscheidung des BVerfG, NJW 1990 1753; ders. Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß. Dogmatische Grundlagen individualrechtlicher Beweisverbote (1990); ders. Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, NJW 1979 1687; ders. Subjektive Rechte in der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, FS Bemmann (1997) 505; ders. Zur dogmatischen Einordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe, JZ 1987 737; Baumann/Brenner Die strafprozessualen Beweisverwertungsverbote (1991); Bienert Private Ermittlungen und ihre Bedeutung auf dem Gebiet der Beweisverwertungsverbote, Diss. Köln 1997; Dahs Verwertungsverbote bei unzulässiger Beschlagnahme von Tagebuchaufzeichnungen,

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Verteidigungsunterlagen sowie bei unzulässiger Gesprächsaufzeichnung und Blutprobe, in: DAV (Hrsg.), Wahrheitsfindung und ihre Schranken (1989) 122; Dalakouras Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre (1988); Degener Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen (1985); Delius Tagebücher als Beweismittel im Strafverfahren (1967); Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß (1977); Dünnebier Zur Tagebuchentscheidung des Bundesgerichtshofs, MDR 1964 965; Feckler Die Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen als Beweismittel im Strafprozeß, Diss. Köln 1962; Frank Die Verwertbarkeit rechtswidriger Tondbandaufnahmen Privater (1996); Gauthier Die Beweisverbote, ZStW 103 (1991), 796; Geis Der Kernbereich des Persönlichkeitsrechts. Ein Plädoyer für die „Sphärentheorie“, JZ 1991 112; Gössel Die Beweisverbote im Strafverfahren, FS Bockelmann (1979) 801; ders. Die Beweisverbote im Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland, GA 1991 483; ders. Kritische Bemerkungen zum gegenwärtigen Stand der Lehre von den Beweisverboten im Strafverfahren, NJW 1981 649; ders. Überlegungen zu einer neuen Beweisverbotslehre, NJW 1981 2217; ders. Verfassungsrechtliche Verwertungsverbote im Strafverfahren – Bemerkungen zu den Urteilen des BGH vom 16.3.1983 – 2 StR 775/82 und 17.3.1983 – 4 StR 640/82, JZ 1984 361; ders. Die Beweisverbote im Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland, GA 1991 483; Gramse Zulässigkeit und Grenzen der Verwendung von Ton- und Bildaufnahmen als Beweismittel im Strafverfahren (Privatklageverfahren), AnwBl. 1980 433; Gropp Zur Verwertbarkeit eigenmächtig aufgezeichneter (Telefon-)Gespräche. Der Fall Schenck und die Lehre von den Beweisverboten, StV 1989 216; Grünwald Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverfahren, JZ 1966 489; Gusy Grundrechtsschutz vor staatlichen Informationseingriffen, VerwArch 74 (1983) 91; Habscheid Das Persönlichkeitsrecht als Schranke der Wahrheitsfindung im Prozeßrecht, GedS H. Peters (1967) 840; Hassemer Unverfügbares im Strafprozeß, FS Maihofer (1988) 183; Heinitz Die Verwertung von Tagebüchern als Beweismittel im Strafprozeß, JR 1964 441; Herdegen Bemerkungen zur Lehre von den Beweisverboten, in: DAV (Hrsg.), Wahrheitsfindung und ihre Schranken (1989) 103; Herrmann Beweisverbote im Strafverfahrensrecht, NJ 1984 285; Hofmann Beweisverbote im Strafprozeß – Beweiserhebungsverbote und Bewiesverwertungsverbote, JuS 1992 587; Kelnhofer Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote, Diss. Mannheim 1994; Kleb-Braun Tagebuchaufzeichnungen als Beweismittel. Demokratie – Grenzkonflikt zwischen Meinung, Macht und Recht, CR 1990 344; Klöhn Der Schutz der Intimsphäre im Strafprozeß, Diss. Göttingen 1984; Koberger Grenzenloser Schutz der Privatsphäre vor Tondbandgeräten? ÖJZ 1990 330; Kohlhaas Beweisverbote im Strafprozeß, DRiZ 1966 286; ders. Die Tonbandaufnahme als Beweismittel im Strafprozeß, NJW 1957 81; Koriath Über Beweisverbote im Strafprozeß (1994); Kramer Heimliche Tonbandaufnahmen im Strafprozeß, NJW 1990 1760; Krauß Der Schutz der Intimsphäre im Strafprozeß, FS Gallas (1973) 365; Krier Die heimliche Tonbandaufnahme und ihre prozessuale Verwertung im amerikanischen und deutschen Recht, Diss. Bonn 1973; Kühne Strafprozessuale Beweisverbote und Art. 1 Abs. 1 GG. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Rechtsbegriffs Menschenwürde (1970); Küpper Tagebücher, Tonbänder, Telefonate. Zur Lehre von den selbständigen Beweisverwertungsverboten im Strafverfahren, JZ 1990 416; Laber Die Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen im Strafverfahren, Diss. Köln 1995; Lemcke Die Sicherstellung gem. § 94 StPO und deren Förderung durch die Inpflichtnahme Dritter als Mittel des Zugriffs auf elektronisch gespeicherte Daten (1995); Liermann Die Tonbandaufnahme als Beweismittel im Strafprozeß, Diss. Bonn 1963; Lorenz Absoluter Schutz versus absolute Relativität. Die Verwertung von Tagebüchern zur Urteilsfindung im Strafprozeß, GA 1992 254; Matzky Zugriff auf EDV im Strafprozeß. Rechtliche und technische Probleme der Beschlagnahme und Durchsuchung beim Zugriff auf das Beweismittel „EDV“ (1999); Nüse Zu den Beweisverboten im Strafprozeß, JR 1966 281; Otto Die strafprozessuale Verwertbarkeit von Beweismitteln, die durch Eingriff in Rechte anderer von Privaten erlangt wurden, FS Kleinknecht (1985) 319; Paulus Beweisverbote als Prozeßhandlungshindernisse, GedS Meyer (1990) 309; Peres Strafprozessuale Beweisverbote und Beweisverwertungsverbote und ihre Grundlagen in Gesetz, Verfassung und Rechtsfortbildung (1991); ders. Beweisverbote im deutschen Strafverfahren, Gutachten für die Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. I, Teil 3A (1966) 91; Petry Beweisverbote im Strafprozeß, Diss. Darmstadt 1971; Ranft Bemerkungen zu den Beweisverboten im Strafprozeß, FS Spendel (1982) 719; Riepl Informationelle Selbstbestimmung im Strafverfahren (1998); Rogall Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, ZStW 91 (1979) 1; ders. Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht (1992); Roggemann Das Tonband im Verfahrensrecht (1962); Rupp Beweisverbote im Strafprozeß in verfassungsrechtlicher Sicht, Gutachten für die Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Band I, Teil 3A (1966) 165; Sachs Rechtsprechungsübersicht: Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen des Beschuldigten im Strafverfahren, JuS 1990 576; Sax Über die Zulässigkeit der prozessualen Verwertung privater Tagebuchaufzeichnungen als Beweis-

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mittel, JZ 1965 1; Schlehofer Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes – absolute oder relative Begrenzung staatlicher Strafgewalt? GA 1999 357; Eb. Schmidt Zulässigkeit und Verwendbarkeit von Tonbandaufnahmen im Strafverfahren, JZ 1956 206; R. Schmidt Die strafprozessuale Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen, Jura 1993 591; R. Schmitt Tonbänder im Strafprozeß – OLG Celle, NJW 1965, 1677, JuS 1967 19; Schmoller Heimliche Tonbandaufnahmen als Beweismittel im Strafprozeß? ÖJBl. 1994 153; S. Schröder Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß, Diss. Passau 1991; Schwabe Die polizeiliche Datenerhebung in oder aus Wohnungen mit Hilfe technischer Mittel, JZ 1993 867; Scupin Die Zulässigkeit und Verwertbarkeit von Tonbandaufnahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren, DÖV 1957 548; Siegert Die Grenzen rechtmäßiger Tonbandaufnahmen im Strafprozeß, DRiZ 1957 101; ders. Verwertbarkeit rechtmäßiger Tonbandaufnahmen im Strafprozeß, GA 1957 265; Spendel Beweisverbote im Strafprozeß, NJW 1966 1102; Störmer Dogmatische Grundlagen der Verwertungsverbote (1992); ders. Strafprozessuale Verwertungsverbote in verschiedenen Konstellationen, Jura 1994 621; ders. Die Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen. Der unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung in der Rechtsprechung des BVerfG, Jura 1991 17; ders. Verfassungsrechtliche Verwertungsverbote im Strafprozeß, Jura 1994 393; Sydow Kritik der Lehre von den „Beweisverboten“, Diss. Würzburg 1975; Vogelgesang Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? (1987); Weinmann Das Tonband als Beweismittel im Strafprozeß, Diss. Mainz 1959; Weiß Heimliche Tonaufnahme durch Strafverfolgungsorgane, Diss. Erlangen-Nürnberg 1976; Welp „Vereinfachter“ Geheimnisschutz im Strafverfahren? JZ 1972 423; Werhahn Nochmals: Persönlichkeitsrecht und Tonbandproblem, UFITA 33 (1961) 205; Werner Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, NJW 1988 993; Wölfl Die Verwertbarkeit heimlicher privater Ton- und Bildaufnahmen im Strafverfahren, Diss. Passau 1997; Wolfslast Beweisführung durch heimliche Tonbandaufzeichnung. Besprechung des BGH-Urteils vom 9.4.1986 – 3 StR 551/85 (NStZ 1987, 133), NStZ 1987 103; Wolter Menschenwürde und Freiheit im Strafprozeß, GedS Meyer (1990) 493; ders. Repressive und präventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen. Zugleich Besprechung der TagebuchEntscheidung des BVerfG, StV 1990 175; ders. Verfassungsrecht im Strafprozeß- und Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Verfassungsmäßigkeit der Norm und zum rechtsfreien Raum „vor dem Tatbestand“, NStZ 1993 1; ders. Verwertungsverbote bei zulässiger Telefonüberwachung, GedS A. Kaufmann (1986) 761.

Entstehungsgeschichte In den Partikularrechtsordnungen wurde die Beschlagnahme bisweilen als unselbständiger Teil der Durchsuchung angesehen.1 Die StPO hat sie als selbständiges Institut geregelt. Nur soweit es um die Beschlagnahme von Beweisgegenständen geht, gilt die Regelung seit Inkrafttreten der RStPO im Wesentlichen unverändert.2 Ursprünglich lautete § 94 wie folgt: (1) Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können oder der Einziehung unterliegen, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. (2) Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme.

Die Vorschrift erhielt ihre jetzige Fassung im Wesentlichen durch Art. 21 Nr. 15 EGStGB.3 Grund dafür war die umfassende und zum Teil von § 94 a.F. abweichende Neuregelung der Voraussetzungen und Folgen der Sicherstellung von Gegenständen, die

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1 AK/Amelung 7 ff.; Freyberg 38 ff. 2 Freyberg 64 f. 3 RegE BRDrucks. 1/72 S. 34; BTDrucks. VI 3250 S. 34; BRDrucks. 111/73 S. 37; BTDrucks. 7 550 S. 37; Antrag des Sonderausschusses BTDrucks. 7 1232 S. 86.

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dem Verfall oder der Einziehung unterlagen (vgl. §§ 111b ff.). Das Recht der Beschlagnahme von Beweisgegenständen sollte dagegen nicht geändert werden.4 § 94 Abs. 1 und 2 n.F. wurde daher auf die Beschlagnahme von Beweisgegenständen beschränkt. Allerdings wurde die Beschlagnahme von Führerscheinen davon wieder ausgenommen, weil es dabei „auf die tatsächliche Sicherstellung der Urkunden“ ankomme, „nicht aber auf die Verhinderung bestimmter Verfügungen“.5 Absatz 4 wurde durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung angefügt.

I.

II.

III. IV.

V.

Übersicht Allgemeines 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich der Vorschrift | 2 3. Begriffe a) Sicherstellung | 4 b) Beschlagnahme | 6 4. Verhältnis der Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel zur Sicherung der Einziehung nach §§ 111b ff. | 7 Zur Sicherstellung als Beweismittel in Betracht kommende Gegenstände (Absatz 1) 1. Beweismittel | 9 2. Gegenstände als Beweismittel | 11 3. Bedeutung für die Untersuchung | 18 a) Untersuchung | 19 b) Beweisbedeutung | 23 c) Bedeutung für verfahrensrechtliche Fragen | 29 d) Potentielle Beweisbedeutung | 30 4. In behördlichem Gewahrsam befindliche Gegenstände | 32 Führerscheine (Absatz 3) | 33 Sicherstellung: formlos oder durch Beschlagnahme 1. Allgemeines | 34 2. Formlose Sicherstellung | 35 3. Beschlagnahme | 39 4. Anordnung der Sicherstellung | 43 5. Durchführung der Sicherstellung – Beschlagnahme oder Sicherstellung? | 44 Formen der Sicherstellung: Verwahrung oder auf andere Weise

Allgemeines | 46 Amtliche Verwahrung | 47 Sicherstellung in anderer Weise als durch Verwahrung | 49 Kein Ermessen | 50 Verhältnismäßigkeit 1. Allgemeines | 51 2. Unzulässigkeit der Sicherstellung nach dem Übermaßverbot | 59 3. Ersatzmaßnahmen | 62 a) Fotokopien von Urkunden oder Kopien eines Datenbestands | 63 b) Auskunftsersuchen | 67 4. Recht auf Besichtigung | 68 Pressebeschlagnahme | 69 1. Keine Sonderregelung | 70 2. Verhältnismäßigkeit | 71 3. Quantitative Beschränkung der Beschlagnahme | 72 Verfassungsrechtliche Beschlagnahmeverbote 1. Übermaßverbot | 73 2. Verletzung von Menschenwürde oder Persönlichkeitsrecht durch die Beweisverwertung | 74 a) Allgemeines zu den Beweisverwertungsverboten von Verfassungs wegen | 75 b) Tagebuchfälle | 78 c) Tonbandfälle | 88 d) Bildaufzeichnungen | 91 3. Gefangenenpost | 93 Beendigung der Beschlagnahme und Herausgabe des beschlagnahmten Gegenstands | 94 Schadensersatzansprüche | 95 Abgeordnete | 99 Revision | 100 1. 2. 3.

VI. VII.

VIII.

IX.

X.

XI. XII. XIII.

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4 Begründung des RegE in BRDrucks. 1/72 S. 34; 111/73 S. 290; BTDrucks. 7 550 S. 290; Bericht der Abg. Eylmann/Penner BTDrucks. 7 1261 S. 24 f. 5 BRDrucks. und BTDrucks. aaO.

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Alphabetische Übersicht Abgeordnete 99 Absolut geschützter Kernbereich 77 Akten 24 Amtliche Verwahrung 47 Amtshaftungsansprüche 97 Anfangsverdacht 20 Anwalts- oder Steuerberaterkanzlei 61 Arten der Sicherstellung 5 Auskunftsersuchen 67 Bankgeheimnis 61a Bedeutung für die Untersuchung 18 Beendigung der Beschlagnahme 94 Berufsgerichtliche Verfahrensordnung 3 Beschlagnahme 4, 6, 39 Beschlagnahmen im Bankenbereich 61a Besichtigungsrecht des Verteidigers 7 f., 48, 68 Beweisermittlungsgegenstände 23 Beweisverbot 23 Beweisverwertungsverbote von Verfassungs wegen 74 Buchhaltungsunterlagen 24 Bußgeldverfahren 3 Daten in Computern 14 Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts 77 Durchführung der Sicherstellung 44 Durchsuchungsgestattung 45 Einziehungsgegenstände 2 Einziehungsverfahren 21 Ermessen 50 Ersatzmaßnahmen 62 Formlose Sicherstellung 35 Föten 16 Freiwillige Herausgabe 36, 41 Führerscheine 33 Gegenstände als Beweismittel 11 Geld 13 Gewahrsam 40 Heimliche private Bildaufzeichnungen 91 Herausgabe des beschlagnahmten Gegenstands 94 Inverwahrungnahme 46 Internet 14

Kopieren von Daten 28 Körper des lebenden Menschen 15 Kosten für das Heraussuchen 66 Leichen 16 Menschenwürde 74 Mitgewahrsam 40 Mitnahme zur Durchsicht 5 Öffentlichrechtliches Verwahrungsverhältnis 95 Persönlichkeitsrecht 74 Potentielle Beweiserhebung 30 Pressebeschlagnahme 69 Privatklageverfahren 21 Rasterfahndung 26 Revision 100 Schadensersatzansprüche 94 Schlichte Privatsphäre 77 Sicherstellung von Beweismitteln 1 Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel 7 Sicherstellung, Begriff 4, 34 Sicherung der Einziehung 7 Sicherungsverfahren 21 Sphäre der öffentlichen Kommunikation 77 Suchtberatungsstelle 60 Tagebuchaufzeichnungen 78 Tagebuchfälle 78 Technische Hilfsmittel zur Nutzbarmachung von Beweisgegenständen 23 Tonbandfälle 88 Übermaßverbot 59, 73 Unterlagen auf Bild- oder anderen Datenträger gespeichert 27 Untersuchung 19 Verfahrenshindernis 23 Verfassungsrechtliche Beschlagnahmeverbote 73 Verhältnismäßigkeit 51 Vertrauensverhältnisse 60 Vollstreckungsverfahren 22 Vorermittlungsverfahren 20 Wiederaufnahmeverfahren 22 Zusammengesetzte Sachen 25

I. Allgemeines 1

1. Zweck. Die Vorschrift gewährleistet die ordentliche Durchführung von Strafverfahren, indem sie die Sicherstellung von Beweismitteln ermöglicht. Ihr Zweck ist die Verfahrenssicherung; damit sind auch die Grenzen aufgezeigt: Die Vorschrift greift nur in einem Strafverfahren und da auch nur im Rahmen zulässiger Beweiserhebung. Insoweit enthält die Vorschrift eine entschädigungslos hinzunehmende Inhaltsbindung des EiMenges

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gentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG).6 Andere Zwecke, wie die Vorenthaltung von Informationen zur Verhinderung von Verdunkelungshandlungen, können damit nicht verfolgt werden.7 Die Beweismittelbeschlagnahme dient auch nicht der Regelung der Vermögenslage (dafür sind die §§ 111b ff. geschaffen), der Vorbereitung eines Zivilprozesses oder der Sicherung von Steuerforderungen. 2. Anwendungsbereich der Vorschrift. Bis zur Gesetzesänderung durch das 2 EGStGB (s. Entstehungsgeschichte) galt § 94 für die Sicherstellung sowohl von Beweismitteln als auch von Einziehungsgegenständen.8 Seither regeln die §§ 94 bis 99 nur noch die Voraussetzungen der Sicherstellung von Beweismitteln (Absatz 1 und 2) für Zwecke der Strafverfolgung,9 daneben allerdings auch die Beschlagnahme von Führerscheinen, die der Einziehung unterliegen (Absatz 3). Die vollstreckungssichernde Beschlagnahme aller anderen Einziehungsgegenstände unterliegenden Gegenstände regeln nunmehr die §§ 111b ff. Die Beschlagnahme eines Gegenstands kann zur Sicherung von Beweisen und zur Sicherung der Einziehung erfolgen, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen (Rn. 7).10 Die Vorschriften über die Beschlagnahme gelten im Bußgeldverfahren entspre- 3 chend (§ 46 OWiG). Doch kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Rn. 51 ff.) dort größere Bedeutung zu; im Ordnungswidrigkeitenverfahren gilt generell das Opportunitätsprinzip, das Zwangsmaßnahmen eher ausschließt. Soweit berufsgerichtliche Verfahrensordnungen ebenfalls auf die StPO verweisen (wie § 116 Abs. 1 Satz 2 BRAO und § 153 StBerG), ist die Beschlagnahme von Beweisgegenständen grundsätzlich auch möglich; sie wird jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit selten in Betracht kommen. Für Sicherstellungen des Gerichts in der Hauptverhandlung zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptverhandlung (etwa zur vorübergehenden Wegnahme eines von einem Zuhörer benutzten Mobiltelefons) gelten die Regeln über sitzungspolizeiliche Maßnahmen (§§ 176, 181 GVG).11 3. Begriffe a) Sicherstellung. Sicherstellung ist die Herstellung der staatlichen Gewalt über 4 den als Beweismittel in Betracht kommenden Gegenstand. Unter dem Oberbegriff „Sicherstellung“ (s.a. § 111n Abs. 1: „nach § 94 beschlagnahmt oder auf andere Weise sichergestellt“) werden zwei Arten der staatlichen Inbesitznahme von Beweismitteln verstanden: die formlose Sicherstellung (Absatz 1) und die Beschlagnahme (Absatz 2). Soweit in § 69a Abs. 6 StGB, § 111a Abs. 5 Satz 1 StPO, § 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG von der „Sicherstellung oder Beschlagnahme“ die Rede ist und soweit in § 2 Abs. 2 Nr. 4 StrEG Sicherstellung und Beschlagnahme nebeneinander aufgeführt sind, versteht das Gesetz ebenso wie in der vorliegenden Vorschrift unter Sicherstellung die formlose Sicherstellung als Gegensatz zur förmlichen Beschlagnahme. Grundsätzlich formlos erfolgt die Sicherstellung bei gewahrsamslosen Sachen oder bei freiwilliger Herausgabe durch den Gewahrsamsinhaber. Befinden sich die Gegenstände im Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, erfolgt förmliche Beschlagnahme. Die

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Vgl. BVerfGE 20 351, 359; Freyberg 81 f. Janssen 5; Sieg wistra 1984 172, 173; Malek/Wohlers 155; a.A. Koch wistra 1983 63, 64. Freyberg 76 ff. Eb. Schmidt Vorbem. 3. SK/Wohlers/Greco 3. BGHSt 44 23, 24.

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Sicherstellung von Beweismitteln im Gewahrsam von Postunternehmen nach §§ 99, 100 ist zum Schutz des Briefgeheimnisses nur durch (förmliche) Beschlagnahme zulässig. Arten der Sicherstellung sind nach § 94 Abs. 1 die Übernahme in amtlichen Ge5 wahrsam oder „in anderer Weise“, etwa durch Belassung an Ort und Stelle mit einer Versiegelung12 oder durch das gegenüber dem Gewahrsamsinhaber geäußerte behördliche Verbot der Verfügung über die Sache oder ihrer Veränderung.13 Von der Sicherstellung oder Beschlagnahme nach der vorliegenden Vorschrift zu unterscheiden ist die – begrifflich nicht als „vorläufige Sicherstellung“14 zu bezeichnende – Mitnahme von Unterlagen, die bei einer Durchsuchung gefunden wurden, zur Durchsicht. Sie ist Teil der Durchsuchung15 und kann vor allem bei elektronischen Speichermedien eine Rolle spielen.16 Ihre Zulässigkeit folgt nicht als „Minus“ aus der Beschlagnahmemöglichkeit, sondern aus § 110 Abs. 1. Bei der Durchsicht eines elektronischen Speichermediums erstreckt § 110 Abs. 3 Satz 1 die Durchsicht auch auf räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist.17 6

b) Beschlagnahme. Unter Beschlagnahme18 versteht das Gesetz die förmliche Sicherstellung eines Gegenstands. Hier ist zwischen der Anordnung der Maßnahme und ihrer Vollziehung zu unterscheiden19. Die Vollziehungsmaßnahme ist in § 98 geregelt. Anordnung der Beschlagnahme und Beschlagnahme selbst können zusammenfallen, wenn der Ermittlungsbeamte, der die Beschlagnahme bei Gefahr in Verzug anordnet, sie sogleich auch selbst vollzieht (§ 98 Abs. 1, § 163). Formlose Sicherstellung und förmliche Beschlagnahme unterscheiden sich durch die Eingriffsintensität. 20 Bei Inverwahrungnahme eines gewahrsamslosen Gegenstands oder freiwilliger Herausgabe des Beweisgegenstands durch den Gewahrsamsinhaber liegt regelmäßig keine Zwangsmaßnahme21 und deshalb auch kein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG vor, so dass formloses Vorgehen im Interesse der Strafverfolgung bei Vorliegen eines Anfangsverdachts genügt.22 Die Beschlagnahme der Sache ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers greift dagegen grundsätzlich in den Schutzbereich des genannten Grundrechts ein,23 so dass hier ein förmliches Vorgehen erforderlich und die Beschlagnahmeverbote des § 97 sowie der Richtervorbehalt des § 98 zu beachten sind.

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4. Verhältnis der Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel zur Sicherung der Einziehung nach §§ 111b ff. In zahlreichen Fällen kommen Gegenstände als Beweismittel in Betracht, die zugleich auch der Sicherstellung nach §§ 111b ff. unterliegen: die Tatwaffe oder das gehandelte Betäubungsmittel, das Bestechungsentgelt, der Erlös beim Rauschgifthandel, das bei strafbarem Glückspiel verwendete oder erlangte

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Vgl. Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461. BGHSt 15 149, 150; Janssen 9 f. Missverständlich LG Koblenz WM 1998 2290, 2292. BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1; Rechtsschutzbedürfnis 1; Meyer-Goßner/Schmitt § 110, 10. Anschaulich Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425, 426. Zu § 110 Abs. 3 näher Singelnstein NStZ 2012 593, 598; Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425, 428 ff. Rechtstatsächlich Nothacker ArchKrim 178 (1986) 1 ff.; krit. zur Praxis Wehnert StraFo 1996 77 ff. AK/Amelung 22; Eb. Schmidt Vor § 94, 2. Bär Zugriff 239. Freyberg 74. Vgl. Amelung StV 1985 257 f. Freyberg 81 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Geld.24 Es fragt sich, welches Verfahren in diesen Fällen anzuwenden ist, denn die Voraussetzungen und das Verfahren für die Sicherstellung von Beweismitteln und für die Sicherung der Einziehung sind verschieden geregelt. Während für die Sicherstellung der Beweismittel einfacher Tatverdacht genügt, differenziert § 111b Abs. 1 Satz 1 und 2 nach dem Grad der Annahme, dass die Voraussetzungen für die Einziehung oder Unbrauchbarmachung eines Gegenstands vorliegen. Die Beschlagnahme von Beweismitteln ist zwingend (vgl. Rn. 9, 51), die von Einziehungsgegenständen nach § 111b Abs. 1 Satz 1 („können“) nicht, sofern nicht dringende Gründe für die Annahme vorliegen, dass die Voraussetzungen der Einziehung oder Unbrauchbarmachung eines Gegenstands vorliegen (§ 111b Abs. 1 Satz 2: „soll“; s. im Einzelnen Erl. zu § 111b). Andererseits gilt der Beschlagnahmeschutz des § 97 schon aus systematischen Gründen nur für Beweismittel, nicht aber für Einziehungsgegenstände.25 Auch beim Verfahren finden sich Unterschiede, z.B. bei der richterlichen Bestätigung nach nichtrichterlicher Beschlagnahme. Bei Beweismittelbeschlagnahme soll nach § 98 Abs. 2 Satz 1 unter bestimmten Voraussetzungen binnen drei Tagen die richterliche Bestätigung herbeigeführt werden, Schließlich unterliegen nur Beweismittel dem Besichtigungsrecht nach § 147. Aus alledem hat bereits Achenbach26 zutreffend geschlossen, dass dann, wenn ein 8 Gegenstand beiden Beschlagnahmezwecken dienen soll, die Anforderungen beider Verfahrensarten beachtet werden müssen und deshalb bei jeder Beschlagnahme klarzustellen ist, welchem Zweck sie dient.27 Dies gilt bei einer Beschlagnahme nach § 111b Abs. 1 auch dann, wenn der Gegenstand als Beweismittel verwendet werden soll, wie z.B. die Tatwaffe. Andernfalls würde das Besichtigungsrecht des Verteidigers unterlaufen.28 War ein Gegenstand zunächst nur nach §§ 94 ff. als Beweismittel sichergestellt und ergeben sich erst später die Voraussetzungen der §§ 111b ff., weil die Voraussetzungen für die Einziehung zunächst nicht bejaht werden konnten, so ist es erforderlich, ungeachtet der Sicherstellung als Beweismittel auch noch die Beschlagnahme nach §§ 111b ff. herbeizuführen, da sonst das Veräußerungsverbot aus § 111d Abs. 1 nicht eintritt. II. Zur Sicherstellung als Beweismittel in Betracht kommende Gegenstände (Absatz 1) 1. Beweismittel. Das Strafverfahren kennt als Beweismittel Zeugen, Sachverständi- 9 ge, Urkunden und Objekte des Augenscheins. Auch der Beschuldigte ist mit seinen Äußerungen und als Objekt des Augenscheins Beweismittel im weiteren Sinne.29 Aus Beweismitteln lassen sich unmittelbar oder mittelbar Schlüsse auf Lebenssachverhalte, im Strafverfahren auf strafrechtlich oder strafverfahrensrechtlich erhebliche Lebenssachverhalte ziehen. Der Begriff „Beweismittel“ ist nicht auf den Strengbeweis in der Hauptverhandlung beschränkt, sondern erfasst sämtliche Erkenntnisquellen, auf die sich die Beweisführung im Strafverfahren – auch im Freibeweis – stützen kann.30 Sachaufklärung ist in jeder Lage des Verfahrens erforderlich (§ 155 Abs. 2, §§ 202, 244 Abs. 2; z.B. zur Begründung des Tatverdachts bei Durchsuchung, bei Anklageerhebung, bei Eröffnung des Hauptverfahrens, zur Begründung der richterlichen Überzeugung im Urteil).

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24 25 26 27 28 29 30

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Vgl. auch Achenbach NJW 1976 1069. Achenbach NJW 1976 1068. NJW 1976 1069. Park Rn. 463. Meyer-Goßner/Schmitt 2. Vgl. Alsberg/Nüse/Meyer/Dallmeyer 301; Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 49. Vgl. Alsberg/Nüse/Meyer/Dallmeyer 230 ff.

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Deshalb müssen die Beweismittel für das Verfahren gesichert werden. Soweit Beweismittel körperliche Gegenstände sind, erfolgt dies durch Sicherstellung nach §§ 94 ff. Die Eigenschaft eines Gegenstands als Beweismittel wird nicht dadurch berührt, 10 dass das Gesetz seine Verwertung nur in bestimmten Verfahren zulässt. Zur Zusammenarbeit und zum Informationsaustausch im Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes vgl. nunmehr § 55 GWG. 2. Gegenstände als Beweismittel. Gegenstände als Beweismittel31 können nur körperliche und nicht körperliche Gegenstände (elektronisch gespeicherte Informationen) sein. Beschlagnahmefähig sind demnach zum einen bewegliche und unbewegliche 12 körperliche Gegenstände (Grundstücke, Räume).32 In der Regel wird es sich um Urkunden (zu Behördenakten s. Rn. 32 und § 96, 4 ff.) und die meisten Objekte des Augenscheins handeln. Darauf, ob es Sachen im bürgerlich-rechtlichen Sinne sind, kommt es nicht an. 13 Für Geld als Beschlagnahmegegenstand gilt grundsätzlich nichts anderes. Geldscheine und Münzen sind Gegenstände, die beweisrechtlich als Augenscheinsobjekte dienen können.33 Ihre Beweiseignung hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalls ab. So können markierte Scheine wichtige Überführungsstücke sein. Seriennummern oder markante Beschädigungen der Banknoten oder Münzen können Beweiskraft besitzen. Die Belassung der Geldscheine oder Münzen im amtlichen Gewahrsam zur Beweissicherung ist vor allem eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Kommt den einzelnen Geldscheinen oder Münzen als solche keine Beweiskraft zu, so ist die Beschlagnahme regelmäßig nicht erforderlich,34 jedenfalls können Beweissurrogate wie Fotographien oder Zeugenangaben von Ermittlungsbeamten die Beweissicherung durch Verwahrung entbehrlich machen (zur Beschlagnahme aus anderen Gründen aber §§ 111b ff.). Daten in Computern sind für sich genommen keine körperlichen Gegenstände.35 14 Gleichwohl können sie nach §§ 94 ff. sichergestellt und beschlagnahmt werden, da es der Wortsinn des § 94 gestattet, darunter auch nicht körperliche Gegenstände zu fassen.36 Dies kann zum einem durch Sicherstellung von Ausdrucken oder von Datenträgern erfolgen; die Anfertigung von Kopien des Datenträgers ist ein „Minus“ zur Sicherstellung des Datenträgers (s. Rn. 28)37 und deshalb nach der vorliegenden Vorschrift zulässig.38 Für Ermittlungsmaßnahmen im Internet gelten dieselben Grundsätze. Sowohl die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails bei Sender oder Empfänger als auch die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver eines Providers zwischen- oder endgespeicherten E-Mails können auf §§ 94 ff. gestützt werden.39 In diesem 11

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31 Benfer/Bialon Rn. 519 f. 32 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Krey Strafverfahrensrecht II, 429; Eb. Schmidt 1. 33 Einschränkend Janssen 6; für das Steuerstrafverfahren: Klos wistra 1987 121, 122; Streck/Mack/Schwedhelm Stbg 1995 412: ohne Beweisbedeutung. 34 Für eine kurzzeitige Beschlagnahme von Geld im Steuerstrafverfahren LG Berlin wistra 1990 157 mit krit. Bspr. Dörn wistra 1990 181. 35 Bär Zugriff 246 ff.; ders. CR 1996 675; Böing 129 ff.; Matzky 42 ff.; Wieland 23 f.; zu Daten in „MailboxSystemen“ Lührs wistra 1995 19; Palm/Roy NJW 1996 1791. 36 BVerfGE 113 29, 50; 124 43, 53 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt 16a. 37 A.A. Böing 129 ff.; Wieland 24. 38 Zur Beschlagnahme eines Servers sowie zur Auswertung und Speicherung von Logdateien mit dem Ziel der Identifizierung der dynamischen IP-Adressen eines Tatverdächtigen vgl. LG Konstanz MMR 2007 193. 39 Vgl. dazu etwa BGH NStZ 2015 704; eingehend Singelnstein NStZ 2012 593, 596 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Fall ist der Eingriff indessen an dem Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 GG zu messen. Der Eingriff muss verhältnismäßig sein. Den Anforderungen des § 98 Abs. 2 ist Rechnung zu tragen.40 Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Zugriffs gewährleistet § 45 UrhG.41 Bei der Beschlagnahme der auf dem Mailserver eines Providers gespeicherten Daten handelt es sich um eine offene Ermittlungsmaßnahme, deren Anordnung den davon Betroffenen und den Verfahrensbeteiligten nach § 33 Abs. 1, § 35 Abs. 2 bekannt zu machen ist.42 Mangels einer § 101 Abs. 5 entsprechenden Regelung kann die Benachrichtigung im Hinblick auf eine befürchtete Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht zurückgestellt werden. Für die bei Chats oder Foren angefallenen Daten gilt Entsprechendes.43 Gegebenenfalls muss der Weg der Rechtshilfe beschritten werden. Der Körper des lebenden Menschen ist – auch soweit er Objekt des Augenscheins 15 ist – kein Gegenstand, welcher der Sicherstellung nach Absatz 1 zugänglich wäre. Der Gebrauch des menschlichen Körpers zu Beweiszwecken ist in den §§ 81a bis 81h abschließend geregelt. 44 Sichergestellt werden können jedoch abgetrennte Teile des menschlichen Körpers (Haare, Fingernägel) und Körperinhalte (Blut, Sperma, Mageninhalt, Urin, Kot) sowie Implantate (z.B. Herzschrittmacher) nach deren Abtrennung vom menschlichen Körper. Die Gewinnung dieser Sachen vom lebenden Menschen richtet sich ausschließlich nach den §§ 81a ff., soweit die Trennung nicht bereits außerhalb der strafrechtlichen Untersuchung erfolgt ist (z.B. bei einer Operation).45 Besondere kriminalistische Bedeutung hat die Sicherung von Zellproben zur DNA-Analyse, wobei zur Beweissicherung auch die Aufbewahrung von Zellproben von großer Bedeutung ist.46 Dem menschlichen Körper eingefügte Teile (herausnehmbare Gebisse, Prothesen) unterliegen grundsätzlich der Sicherstellung, wobei freilich dem Schutz der Rechte des von der Maßnahme Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 und 2 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere Beachtung zu schenken ist. Häufig wird eine sachverständige Untersuchung solcher Gegenstände ohne Wegnahme zur Beweissicherung ausreichen. Leichen, Leichenteile (auch Blut oder andere Zellspuren) und Föten können als 16 Beweismittel sichergestellt werden.47 Die Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG werden dadurch nicht verletzt.48 Auf Eigentum, Besitz und Gewahrsam an den Beweisstücken kommt es grundsätz- 17 lich ebenso wenig an wie auf eine unmittelbare Beziehung der Gegenstände zu einer bei der Tat beteiligten oder durch sie betroffenen Person (Täter, Teilnehmer, Verletzter) und auf die Prozessrolle des Besitzers.49 Daher können auch Gegenstände als Beweismittel sichergestellt werden, die sich in der Hand des Privatklägers50 oder eines Tatunbeteilig-

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40 Im Einzelnen BVerfGE 124 43, 53 ff. 41 Meyer-Goßner/Schmitt 16a. 42 BGH NStZ 2015 704, 705. 43 Singelnstein NStZ 2012 593, 597. 44 HK/Gercke 13; KK/Greven 5. 45 Zur Blutentnahme bei der Operationsvorbereitung und späteren Sicherstellung OLG Celle NStZ 1989 385; OLG Frankfurt NStZ 1999 246 f.; OLG Zweibrücken NJW 1994 910; krit. dazu Flöhr Jura 1995 131; Hauf NStZ 1993 457; Weiler MDR 1994 1163 und NStZ 1995 98; Wendisch OLGSt StPO § 81a Nr. 3; Wohlers NStZ 1990 245. 46 Vgl. Rath/Brinkmann NJW 1999 2697 ff. 47 Grebing GA 1979 97; Janetzke DRiZ 1957 233; Janssen 5; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Roxin JuS 1976 508; Eb. Schmidt § 86, 16. 48 BVerfG NJW 1994 783, 784; Janssen 5. 49 BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 94; Eb. Schmidt 1. 50 AK/Amelung 3; Feiber NJW 1964 709; a.A. Sangmeister NJW 1964 16 ff.

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ten befinden.51 Differenzierungen sind nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung angebracht. Im Übrigen ist es nur dann, wenn Gegenstände mit einem Zeugnisverweigerungsrecht in Verbindung stehen, nach § 97 Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 5 von Bedeutung, in wessen Gewahrsam sie sich befinden. Deshalb steht etwa der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung eines Insolvenzverwalters nichts entgegen.52 18

3. Bedeutung für die Untersuchung. Die sicherzustellenden Beweisgegenstände müssen „für die Untersuchung“ von Bedeutung sein. Daraus folgt zweierlei: Die Sicherstellung muss im Rahmen einer bereits stattfindenden Untersuchung erfolgen und die Sicherstellung muss für diese Untersuchung – gegebenenfalls auch für die Entscheidung verfahrensrechtlicher Fragen – von Bedeutung sein. Es genügt, dass die Gegenstände lediglich für das Ermittlungsverfahren, etwa als Grundlage für ein Sachverständigengutachten, benötigt werden.

a) Untersuchung.53 Unter der Untersuchung ist das ganze Strafverfahren zu verstehen. Die Untersuchung beginnt mit der Einleitung des Ermittlungsverfahrens und endet mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Der wichtigste Anwendungsbereich ist sicher das Vorverfahren. Aber auch im Zwischenverfahren und im gerichtlichen Hauptverfahren ist die Maßnahme zulässig. Die Sicherstellung von Beweismitteln im Erkenntnisverfahren ist wegen der Möglichkeit einer Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanz nach § 354 Abs. 2 nicht dadurch ausgeschlossen, dass gegen ein Urteil nur noch die Revision zulässig ist.54 Auch die vorläufige Einstellung nach § 153a oder §§ 154 f., 205 oder die Verfahrensbeschränkung nach §§ 154, 154a stehen der Maßnahme nicht entgegen.55 Ein Ermittlungsverfahren muss bereits anhängig sein. Jedoch ist es nicht erfor20 derlich, dass ein Ermittlungsverfahren bereits förmlich eingeleitet ist. Faktisches Verhalten genügt. Es muss jedenfalls von einer Strafverfolgungsbehörde eine Maßnahme getroffen worden sein, die erkennbar darauf abzielt, gegen einen Beschuldigten oder „gegen Unbekannt“ wegen einer Straftat strafrechtlich vorzugehen.56 Dies schließt nicht aus, dass die Beschlagnahme selbst die erste Ermittlungshandlung der zuständigen Behörde nach Verdachtsgewinnung darstellt.57 Die Einleitung des Ermittlungsverfahrens setzt nach § 152 Abs. 2 allerdings voraus, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat gegeben sind; das heißt, es muss ein Anfangsverdacht vorliegen.58 Dies kann insbesondere im Anschluss an eine Strafanzeige als Verdachtsgrund, der zur Einleitung der Untersuchung führt, der Fall sein. Auch kann sich im Rahmen eines Strafverfahrens ein Anfangsverdacht ergeben, der eine Beschlagnahme eines Gegenstands mit 19

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51 Freyberg 92. Vgl. zur Ungleichbehandlung von Beschuldigten und Nichtverdächtigen aber Stein FS Grünwald 685 ff.; Wolter Rudolphi-Symp. 49, 52. 52 Zur KO: H. Schäfer wistra 1985 210; a.A. Breuer KTS 1995 1, 6. 53 Janssen 8 f. 54 Meyer-Goßner/Schmitt 9. 55 SK/Wohlers/Greco 17; a.A. Sieg wistra 1984 172. 56 AK/Amelung 9; Lemcke 39; G. Schäfer FS Dünnebier 554. 57 BGHR StPO § 94 Beweismittel 2; OLG Celle NJW 1963 407; AK/Amelung 9; Janssen 8; Park Rn. 459; Lüttger/Kaul GA 1961 76; Beispiel: Ein Polizeibeamter findet zufällig die Leiche eines möglicherweise Ermordeten. Mit der Sicherstellung der Leiche als Beweismittel leitet er das Ermittlungsverfahren ein. 58 Vgl. OLG Hamburg GA 1984 289 f.; LG Köln StV 1983 275; AK/Amelung 9; Freyberg 90 f.; Kühne NJW 1979 617, 622; Lemcke 40; Tschacksch 10; zum Anfangsverdacht (i.S.d. § 102) bei anonymer Anzeige LG Offenburg StV 1997 626 f.

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Beweisbedeutung für ein anderes Verfahren ermöglicht; dann sind jedoch Änderungen der Zuständigkeit für die Anordnung der Maßnahme zu beachten.59 Der Anfangsverdacht muss wenigstens im Kern auf Tatsachen beruhen, eine bloße Vermutung reicht nicht aus.60 Da die Beschlagnahme nach Absatz 1 eine Untersuchung und damit einen Anfangsverdacht voraussetzt, darf die Beschlagnahme nicht dazu dienen, diesen erst zu gewinnen.61 Deshalb dürfen Maßnahmen nach § 94 in einem „Vorermittlungsverfahren“ nicht getroffen werden. Grundrechtseingriffe sind zur Verdachtsgewinnung nicht erlaubt.62 Zur Untersuchung im Sinn von Absatz 1 gehört neben dem Ermittlungsverfahren das 21 gesamte gerichtliche Verfahren einschließlich der besonderen Arten des Verfahrens wie des Sicherungsverfahrens nach §§ 413 ff. 63 und des Einziehungsverfahrens nach §§ 435 ff.64 Im Privatklageverfahren65 ist die Beschlagnahme bereits im Rahmen der Prüfung gemäß § 383 zulässig. Beweismittel dürfen grundsätzlich nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens sichergestellt werden.66 § 457 gestattet aber auch Zwangsmaßnahmen im Vollstreckungsverfahren, soweit 22 diese der Festnahme des Verurteilten dienen (s. Vor § 94, 21). Sollte die Beschlagnahme von Beweismitteln erforderlich sein, weil sich beispielsweise aus einem Datenbestand Hinweise auf dessen Aufenthaltsort ergeben können, dann ist diese Maßnahme gemäß § 457 Abs. 3 zulässig, nicht aber für andere Zwecke des Vollstreckungsverfahrens, wie zur Überwachung der Lebensführung des Verurteilten nach § 453b. Ausnahmsweise auch nach Rechtskraft möglich ist die Beschlagnahme im Wiederaufnahmeverfahren,67 damit dieses außerordentliche Rechtsbehelfsverfahren, in dem ebenfalls nach Einreichung eines zulässigen Wiederaufnahmeantrags die Untersuchungsmaxime gilt, sachgerecht zur Sicherung der Beweise und zur Prüfung der unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens für und gegen den Verurteilten sprechenden Umstände im Probationsverfahren betrieben werden kann; Einschränkungen kommen nur insoweit in Betracht, als Zwangsmaßnahmen gegenüber dem Antragsteller nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und im Blick auf strukturelle Besonderheiten des Wiederaufnahmeverfahrens nicht ohne weiteres angewendet werden dürfen.68 Im Übrigen ist die Beschlagnahme im Wiederaufnahmeverfahren bereits dann möglich, wenn die Rechtskraft des Urteils noch nicht durch eine Entscheidung nach § 370 Abs. 2 beseitigt worden ist oder ein Wiederaufnahmeverfahren erst vorbereitet wird.69 Eine vorsorgliche Beschlag-

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59 OLG Düsseldorf NJW 1993 3278. 60 OLG Hamburg GA 1984 289; zum „Betriebsverdacht“, dass in einer Drogentherapieeinrichtung Betäubungsmittelmissbrauch vorkommt, LG München I StV 1996 141 ff. 61 Amelung DNotZ 1984 196; SK/Wohlers/Greco 15; Wieland 25; Meyer-Goßner/Schmitt 8, Lüttger/Kaul GA 1961 74, 76; Schlüchter 289 f.; Wieland 25; zur Rspr. etwa LG Köln StV 1983 275: einem Steuerpflichtigen darf nicht ohne weiteres unterstellt werden, er setze ein Steuerdelikt unbegrenzt fort. Zum Anfangsverdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Bankkunden bei Abwicklung von Geschäften über Cpd-Konten BVerfG (Kammer) NJW 1995 2839, 2840; LG Bielefeld WM 1998 2290; LG Düsseldorf wistra 1985 201; LG Mannheim StB 1995 480 f.; LG Koblenz WM 1998 2290; zum Anfangsverdacht der Geldwäsche LG Lübeck wistra 2000 196; LG Saarbrücken wistra 1995 32 mit krit. Anm. Carl/Klos; LG Saarbrücken WiB 1996 656 f. m. Aufs. Klos WiB 1996 627; LG Saarbrücken wistra 1997 236 f. mit Anm. Klos. 62 Lange 149 ff. 63 Meyer-Goßner/Schmitt 9. 64 Benfer/Bialon Rn. 532. 65 Benfer/Bialon Rn. 533 f. 66 BayObLGSt 20 (1920) 226, 228; 20 (1920) 346, 347; OLG Bremen NJW 1962 649; begrifflich anders Janssen 9. 67 Meyer-Goßner/Schmitt § 369, 1. 68 Vgl. Marxen/Tiemann 371. 69 BayObLG DRiZ 1931 Nr. 49; OLG Breslau GA 59 (1912) 172; Meyer-Goßner/Schmitt 9.

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nahme von Gegenständen scheidet aber aus, wenn für ein Wiederaufnahmeverfahren noch keine Anhaltspunkte vorliegen.70 23

b) Beweisbedeutung. Von Bedeutung für die Untersuchung ist jeder Beweisgegenstand, der die Aufklärung und Ahndung einer Straftat zu fördern geeignet ist, wie etwa Beutestücke, Tatwerkzeuge, Spurenträger, Vergleichsproben und anderes mehr.71 Ohne Bedeutung sind Gegenstände, wenn jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass sie auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung mehrerer Beweise Aufschluss auf eine beweiserhebliche Tatsache geben können.72 Die erforderliche inhaltliche Beweiseignung ist notwendigerweise aus einer ex ante-Sicht zu prüfen, ohne Rücksicht auf eine spätere tatsächliche Nutzung als Beweismittel.73 Ein rechtliches Hindernis für die Beweiseignung kann sich allerdings aus einem Beweisverbot ergeben74 (Rn. 73 ff.); ein Verfahrenshindernis75 steht der Beschlagnahme nur entgegen, wenn es zur Zeit der Ermittlungshandlung bereits endgültig eingetreten ist und die gesamte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne betrifft, nicht nur (wie bisweilen das Fehlen eines erforderlichen Strafantrags oder die Strafverfolgungsverjährung)76 einzelne Straftatbestände. Liegen weder Beweisverbote für die Beschlagnahme noch Hindernisse für das Verfahren im Ganzen vor, so können alle – zunächst im Ermittlungsverfahren freibeweislich nutzbaren77 – Beweisgegenstände der Beschlagnahme unterliegen, wenn sie nur abstrakt beweisgeeignet sind. Dies ist zunächst der Fall bei Beweisgegenständen, die für die Schuld- und Rechtsfolgenfrage78 erheblich sind, und unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder die Umstände ihrer Begehung, z.B. auch für die innere Einstellung des Beschuldigten,79 Beweis erbringen. Darunter fallen die durch die Tat erlangten, hervorgebrachten oder veränderten Sachen, die Tatwerkzeuge sowie die Grundstücke und Räume, in denen die Tat begangen worden ist. Beweismittel sind auch solche Gegenstände, die zwar nicht selbst zum Beweis dienen können, aber Beweismittel an sich tragen, die von ihnen entweder gar nicht (Blut, Spermaflecke) oder nicht sofort (von Vieh verschluckte Beweisgegenstände) oder nur unter Schwierigkeiten (zerstörte Maschinenteile) getrennt werden können. Ob auch technische Hilfsmittel zur Nutzbarmachung von Beweisgegenständen, insbesondere spezielle Computerteile oder Hilfsprogramme zum Betreiben einer bestimmten Software, die einen Zugang zu den unmittelbar beweiserheblichen Daten auf Datenträgern ermöglichen, für sich genommen Beweisgegenstände sind, die der Beschlagnahme unterliegen können, wird kontrovers diskutiert.80 Jedoch ist nach dem Zweck der vorliegenden Vorschrift, die Beweisführung im Strafverfahren zu ermöglichen, grundsätzlich auch die Beschlagnahmefähigkeit solcher „Beweisermittlungsgegenstände“ anzunehmen,81 denn die Beweisbedeutung ergibt sich aus dem Zusammenwirken verschiedener Komponenten. Allerdings ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten, dass

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70 BGH Beschl. vom 23.12.1977 – 6 BJs 159/76; Meyer-Goßner/Schmitt 9. 71 Krey Strafverfahrensrecht II, 429. 72 Zu einem Notaranderkonto für einen Grundstückskauf, das beschlagnahmt wurde, um Mieteinnahmen des Beschuldigten zu erfassen: LG Frankfurt WM 1994 2280 mit Anm. Ranft WuB VII D § 97 StPO 1.95. 73 Eb. Schmidt 1. 74 Eb. Schmidt 2. 75 SK/Wohlers/Greco 16. 76 LG Köln wistra 1997 237 mit. Anm. Stahl. 77 Tschacksch 18. 78 BVerfG NJW 1995 385; OLG Celle NJW 1965 362; OLG Hamm wistra 1989 359. 79 BGH bei Schmidt MDR 1984 186. 80 Differenzierend Bär Zugriff 255 ff.; Lemcke 42; Matzky 125 ff. 81 Lemcke 46 ff.; Wieland 27; differenzierend nach Marktgängigkeit Bär Zugriff 255.

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die Wegnahme solcher Computerkomponenten, die handelsüblich und austauschbar sind, nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig ist, wenn die Ermittlungsbehörde die unmittelbar beweisrelevanten Daten auch mit anderer Hard- und Software nutzbar machen kann. Beweismittel können ferner Gegenstände sein, auf deren Wiedererkennung es ankommt und die daher Zeugen bei der Vernehmung vorzulegen sind (z.B. Kleidungsstücke des Beschuldigten), sowie Vergleichsgegenstände (Schriftproben, Schuhe), die mit der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat in keiner Weise unmittelbar zusammenhängen müssen, mit deren Hilfe aber bewiesen werden kann, dass ein anderer Gegenstand, z.B. eine gefälschte Urkunde oder eine Spur, beweiserheblich ist.82 Bei Akten, Buchhaltungsunterlagen83 oder anderen, ähnlichen Sachgesamtheiten ist regelmäßig die Beschlagnahme insgesamt zulässig, da einzelne Teile dieser Sachgesamtheiten (z.B. einzelne Verträge oder einzelne gefälschte Rechnungen bei Buchführungsunterlagen) für sich allein nur beschränkte Beweisbedeutung haben.84 Umgekehrt kann bei zusammengesetzten Sachen die Beschlagnahme auf abtrennbare Teile beschränkt werden, wenn dadurch weder die Sache selbst noch ihre Teile beschädigt oder zerstört werden. Kann etwa einem Computer eine WechselFestplatte entnommen werden, so bedarf es nicht der Beschlagnahme des gesamten Computers. Führt dagegen die Wegnahme eines fest eingebauten Datenträgers zur Beschädigung der Hardware oder zum Verlust der Daten, so ist die Beschlagnahme nur dieses Teils – wegen Zweckverfehlung85 – nicht zulässig;86 es kommt nur die Beschlagnahme des gesamten Geräts oder – falls dies unverhältnismäßig sein sollte – die Unterlassung des Zugriffs in Frage. Diese Grundsätze gelten auch für die Rasterfahndung87 (§ 98a Abs. 1 Satz 1: „unbeschadet §§ 94, 110, 161“), bei der im Rahmen der Strafverfolgung zur Sachverhaltsaufklärung, vor allem aber zur Auffindung von Beschuldigten private oder öffentliche Datensammlungen nach vorher festgelegten kriminalistischen Merkmalen (Rastern) durch EDV-Abgleich überprüft werden (vgl. die Erläuterungen zu §§ 98a ff.). Sind Unterlagen auf Bild- oder anderen Datenträgern gespeichert88 (vgl. zu den Buchhaltungsunterlagen § 238 Abs. 2, § 257 Abs. 3 HGB, § 146 Abs. 5 und § 147 Abs. 2 AO), so sind Gegenstände im Sinne von § 94 Abs. 1 die gesamte EDV-Anlage, deren integrierte oder externe Datenträger89 selbst, die technischen Hilfsmittel,90 mit deren Hilfe sie lesbar gemacht werden, sowie die Unterlagen über die Verfahrensdokumentation, mit deren Hilfe etwa Buchführungen überhaupt nur prüfbar sind.91 Fraglich ist, wieweit der Datenbestand als Beweismittel im Sinne des § 94 der Sicherstellung unterliegt. Die Auffassung,92 der Datenbestand im Ganzen sei Beweismittel, gleichgültig, ob sich neben den letztlich beweiserheblichen auch noch andere Daten in ihm befinden, geht zu weit, weil nur potentiell Beweiserhebliches beschlagnahmt oder sonst sichergestellt werden darf. Freilich ist gerade bei Urkunden und damit auch bei elektronisch gespeicherten

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82 Lemke 43. 83 Dazu Ciolek-Krepold 247. 84 H. Schäfer wistra 1985 16. 85 Ähnlich Lemcke 37 f. 86 Bär Zugriff 257 ff. 87 Siebrecht CR 1996 545 ff.; zur Rasterfahndung auch Benfer/Bialon Rn. 525 ff. 88 Bär CR 1996 675 ff.; Ciolek-Krepold 357 f.; Meier/Böhm wistra 1992 166 ff.; zum Zugriff auf MailboxSysteme aus der älteren Literatur Bär CR 1995 489 ff.; Lührs wistra 1995 19; Palm/Roy NJW 1996 1791. 89 Bär Zugriff 246 ff.; Lemcke 25 ff. 90 Lemcke 31 ff. 91 Wieland 26 ff. 92 LG Köln NStZ 1995 54.

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Daten der Kontext von erheblicher Beweisbedeutung. Unter dem Aspekt potentieller Beweisbedeutung (Rn. 30) darf deshalb – wie bei Urkunden – der Bereich beschlagnahmefähiger Beweismittel nicht zu eng gezogen werden. Andererseits wäre eine unbeschränkte Sicherstellung auch von Daten, die offensichtlich ohne Beweisbedeutung sind, unverhältnismäßig. Die modernen Rechner gestatten einen differenzierten Suchlauf, der häufig auch mit dem Betroffenen abgestimmt werden kann, um beispielsweise zu vermeiden, dass bei einer Beschlagnahme in einer Anwaltskanzlei auch Mandantenakten, die mit dem erhobenen Vorwurf ersichtlich nichts zu tun haben, nur deshalb sichergestellt werden, weil sie sich auf einer einheitlichen Festplatte befinden. 28 Ob ein Kopieren von Daten anstelle der Beschlagnahme der Datenträger zulässig ist, wird in der Literatur deshalb in Frage gestellt, weil es dafür angesichts des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes93 (Vor § 94, 25 ff.) an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Jedoch kann die Vervielfältigung von Daten geboten sein, um eine eingriffsintensivere Beschlagnahme des Datenträgers zu vermeiden,94 die über das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hinaus auch den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG betreffen würde. Das Kopieren der Daten auf einen behördeneigenen Datenträger, ohne dem Gewahrsamsinhaber dessen Datenträger und Daten zu entziehen, ist als „Minus“ zur Beschlagnahme bei Beachtung der Beschlagnahmevorschriften (§§ 94, 96, 97, 98) erst recht gestattet. Insofern gilt Gleiches wie bei der Anfertigung von Fotokopien anstelle der Beschlagnahme von Originalunterlagen (Rn. 62 ff.); diese weniger einschneidende Ersatzmaßnahme ist bereits verbreitet anerkannt.95 Beim Kopieren von Daten kann nichts anderes gelten.96 29

c) Bedeutung für verfahrensrechtliche Fragen. Auch für verfahrensrechtliche Fragen können Beweisgegenstände von Bedeutung sein, wenn sie für die geordnete Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens erheblich sind. Zulässig ist deshalb z.B. auch die Sicherstellung von Beweisgegenständen, die der Aufklärung der Voraussetzungen der Untersuchungshaft oder ihrer Fortdauer,97 der Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten98 oder der Wiederherstellung verlorengegangener Akten zur Fortführung des Verfahrens99 dienen.

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d) Potentielle Beweisbedeutung.100 Ein Gegenstand hat dann Bedeutung als Beweismittel, wenn die nicht fernliegende101 Möglichkeit besteht, ihn im Verfahren zu Untersuchungszwecken in irgendeiner Weise zu verwenden.102 Eine ex-ante-Betrachtung ist

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93 Dazu allg. Perschke 25 ff. 94 Zur Sicherstellung von Daten durch Überspielen auf behördliche Datenträger LG Köln NStZ 1995 54, 55; Ciolek-Krepold 357 mit Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; Wieland 32. 95 BGH GA 1967 282; OLG Hamburg NJW 1967 166; OLG Hamm JMBlNRW 1974 115; Ciolek-Krepold 228 ff. 96 Möhrenschlager wistra 1991 321, 329; im Erg. auch Bär Zugriff 275 f.; H. Schäfer wistra 1989 8, 12; a.A. Lemcke 110 f. 97 OLG Hamburg NJW 1967 166; s. aber für Beschlagnahme bei der Briefkontrolle OLG Düsseldorf NJW 1993 3278. 98 BayObLGSt 20 (1920) 346, 347. 99 RG JW 1923 17 mit Anm. Mittermaier. 100 BVerfG NJW 1995 2839, 2840 („Dresdner-Bank II“); dazu Ciolek-Krepold 343 ff.; Hamacher WuB X § 370 AO 1.95; Leisner BB 1995 525; Marquardt WiB 1995 839; Ranisek EWiR 1995 149; s.a. Papier/Dengler BB 1996 2541, 2593; BGHSt 41 363, 364; BGHR StPO § 94 Beweismittel 3; BGH NStZ 1981 94; Bär Zugriff 251; Ciolek-Krepold 227; Janssen 6 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 101 BGHR StPO § 94 Beweismittel 3. 102 BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 94; OLG Bremen NJW 1962 649; OLG München NJW 1978 601; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1979 226; NJW 1993 3278; LG Lüneburg NStZ 2012 55; vgl. auch Park Rn. 457.

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geboten, da sich die tatsächliche Beweisbedeutung erst nach der Sicherstellung bei der Auswertung ergibt103 und abschließend erst im Rahmen der Gesamtwürdigung der Beweise in der Hauptverhandlung beurteilt werden kann. In welcher Weise der Gegenstand Beweisbedeutung haben kann, braucht deshalb zur Zeit der Sicherstellung noch nicht festzustehen. Es genügt, dass der Gegenstand im Verfahren noch Beweisbedeutung erlangen kann,104 z.B. – bei Handschriften – in Verbindung mit einem noch einzuholenden Schriftvergleichsgutachten oder – bei Schusswaffen, Schussspuren oder Geschossen – in Verbindung mit einem noch einzuholenden kriminaltechnischen Gutachten. Bedeutung als Beweismittel hat ein Gegenstand auch, wenn der Beweis schon durch andere Beweismittel geführt werden kann und durch die Vorlage des Beweisgegenstands nur verstärkt oder verdeutlicht wird. Auch die Eignung des Gegenstands, Anhaltspunkte für die Vornahme weiterer Ermittlungen zu liefern, reicht aus. Der Sicherstellung als Beweismittel (bzw. der Aufrechterhaltung der Sicherstellung) steht auch nicht entgegen, dass der Gegenstand zunächst (z.B. in erster Instanz) nicht als Beweismittel benutzt wurde oder nicht beweiserheblich war. Lediglich wenn die fehlende Beweisbedeutung sicher feststeht, ist die Sicherstellung unzulässig.105 In der Beschlagnahmeanordnung bezüglich mehrerer Beweisgegenstände muss die potentielle Beweisbedeutung nicht für jeden Gegenstand einzeln dargelegt werden; es reicht aus, wenn ersichtlich ist, dass der Beschlagnahmeentscheidung keine grundlegend fehlerhafte Einschätzung der Beweiseignung der beschlagnahmten Asservate zugrunde liegt.106 Die potentielle Beweisbedeutung besteht solange, bis feststeht, dass ein Verfah- 31 ren nicht oder nicht mehr durchgeführt wird.107 Die Sicherstellung ist deshalb unzulässig, wenn ein Verfahrenshindernis endgültig eingetreten ist,108 sie ist dagegen möglich, solange dies nicht feststeht oder solange Verfahrensvoraussetzungen noch geschaffen werden können, wie dies insbesondere der Fall ist, wenn ein Strafantrag (§§ 77, 77a StGB), ein behördlicher Antrag, eine Ermächtigung (z.B. nach § 90 Abs. 4, § 90b Abs. 2, § 97 Abs. 3, §§ 104a, 353a Abs. 2, § 353b Abs. 4 StGB) oder ein Strafverlangen (§ 104a StGB) zwar noch nicht vorliegt, aber noch beschafft werden kann.109 Einer Sicherstellung steht auch nicht entgegen, dass das Verfahren möglicherweise nach dem Opportunitätsprinzip erledigt wird; ob so verfahren werden kann, ist bei § 153a stets, bei § 153 nach Erhebung der öffentlichen Klage regelmäßig von der Zustimmung des Beschuldigten bzw. Angeschuldigten abhängig und deshalb nicht sicher. Die potentielle Beweisbedeutung und damit die Zulässigkeit der Sicherstellung als Beweismittel fehlt aber, wenn ein Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 eingestellt wurde, die Anfechtungsfrist nach §§ 171, 172 Abs. 1 ergebnislos verstrichen ist und auch eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen die Einstellungsverfügung oder gegebenenfalls eine Privatklage nicht zu erwarten ist sowie wenn nach Sachlage mit einer alsbaldigen Wiederaufnahme des Ermittlungsverfahrens nicht zu rechnen ist. 4. In behördlichem Gewahrsam befindliche Gegenstände. Auch in behördlichem 32 Gewahrsam befindliche Gegenstände, namentlich Behördenakten, sind Gegenstände im

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103 BVerfG NJW 1995 2839, 2840; BGH bei Schmidt MDR 1986 181; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 94; OLG München NJW 1978 601; OLG Hamburg NJW 1967 166; OLG Bremen NJW 1962 649; Janssen 7; Meyer-Goßner/Schmitt 6; Eb. Schmidt 1. 104 BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 94. 105 BGH bei Schmidt MDR 1981 93. 106 BGHR StPO § 94 Beweismittel 5. 107 Meyer-Goßner/Schmitt 7. 108 Zur Strafverfolgungsverjährung LG Köln wistra 1997 237 mit Anm. Stahl. 109 Eb. Schmidt 13.

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Sinne von Absatz 1.110 Die früher auch in diesem Kommentar vertretene entgegenstehende Auffassung111 unterscheidet nicht genügend zwischen der Geeignetheit eines Gegenstands als Beweismittel und der Zulässigkeit seiner Beschlagnahme (näher dazu § 96, 4 ff.).112 III. Führerscheine (Absatz 3) 33

Die Sicherstellung von Führerscheinen kann aus unterschiedlichen Gründen erforderlich werden: Führerscheine können als Beweismittel in Betracht kommen (z.B. für eine Urkundenfälschung), dann gilt für deren Sicherstellung § 94 Abs. 1 und 2 unmittelbar.113 Inländische114 Führerscheine können aber aus zwei Gründen auch der Einziehung unterliegen: als Tatwerkzeuge oder Tatgegenstände unterliegen sie der Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB; sie unterliegen auch dann der Einziehung, wenn die Fahrerlaubnis entzogen wird (§ 69 Abs. 3 Satz 2 StGB).115 Für die Sicherstellung in den beiden letzten Fällen gilt § 94 Abs. 3. Das ist an sich systemfremd, da die Sicherung der Einziehung sonst nach §§ 111b ff. erfolgt.116 Nach der Gesetzesbegründung soll es hier jedoch auf die tatsächliche Sicherstellung der Urkunden ankommen, nicht – wie bei den §§ 111b ff. – auf die Verhinderung rechtsgeschäftlicher Verfügungen.117 Eine Erweiterung der Voraussetzungen der Sicherstellung erfolgt durch die Anwendung der §§ 94 ff. dadurch nicht, da die Führerscheinbeschlagnahme nach dieser Vorschrift anders als die zur Sicherstellung als Beweismittel dringende Gründe für die Annahme voraussetzt, der Führerschein werde später eingezogen werden.118 Eine Beschlagnahme nach § 94 Abs. 3 ist ferner in § 111a Abs. 6 Satz 2 zum Zweck der Eintragung des Vermerks über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis in ausländischen Fahrausweisen vorgesehen. Schließlich ordnet § 463b die Beschlagnahme zum Zweck der amtlichen Verwahrung wegen eines Fahrverbots nach § 44 StGB und zur Eintragung eines Vermerks über das Fahrverbot oder über die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Sperre in ausländischen Fahrausweisen an. Die Sicherstellung des Führerscheins nach § 94 Abs. 3 bewirkt ein Verbot, Kraftfahrzeuge zu führen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG). Eine Beschlagnahme ohne körperliche Wegnahme des Führerscheins ist daher unwirksam.119 Die Einzelheiten der Sicherstellung von Führerscheinen zur Sicherung der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB sind bei § 111a erörtert.

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110 BGHSt 38 237, 241 = JZ 1993 365 mit Anm. Hilgendorf; dazu auch Amelung NStZ 1988 48; Fezer JZ 1996 602, 606; Taschke NStZ 1993 94; Bspr. Heymann JA 1993 254; s.a. Arloth NStZ 1993 467; KG NStZ 1989 541; OLG Hamm Beschl. vom 16.4.1984 – 3 Ws 187/84 –, dazu Wagner DRiZ 1985 16, 17; OLG Oldenburg wistra 1990 76; LG Marburg StV 1989 426; Amelung DNotZ 1984 196; Janoschek 43 ff., 65 f.; Kramer NJW 1984 1502; Schneider 136. 111 KG JR 1980 476; LG Koblenz wistra 1983 166. 112 Vgl. BGHSt 38 237, 241; LG Hamburg NStZ 1993 401 mit Anm. Dölling. 113 Janssen 15. 114 Zur Beschlagnahme ausländischer Führerscheine als Einziehungsgegenstand LG München DAR 1997 80 mit abl. Anm. Ludovisy. 115 Vgl. Krey Strafverfahrensrecht II, 454 ff.; Luther NJ 1992 164 f. 116 AK/Amelung 44; Janssen 15. 117 BTDrucks. 7 550 S. 290. 118 Zu einer nicht näher erläuterten verfassungskonformen Auslegung des § 94 Abs. 3 bezüglich verschiedener Führerscheinklassen Janssen 15. 119 OLG Schleswig VRS 34 (1968) 460; OLG Stuttgart VRS 35 (1968) 138.

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IV. Sicherstellung formlos oder durch Beschlagnahme 1. Allgemeines. Sicherstellung ist die Herstellung der staatlichen Gewalt über den 34 als Beweismittel in Betracht kommenden Gegenstand. Sie kann formlos oder durch Beschlagnahme erfolgen (vgl. Rn. 4). Soweit eine formlose Sicherstellung möglich ist, ist eine Beschlagnahme häufig nicht geboten, zumal ein Veräußerungs- oder Verfügungsverbot bei Beweismitteln anders als bei den der Einziehung unterliegenden Gegenständen nicht erforderlich ist. Ist eine förmliche Sicherstellung geboten, so sind auch die §§ 97, 98 zu beachten, die bei einer formlosen Sicherstellung keine Rolle spielen. 2. Formlose Sicherstellung. Die Sicherstellung erfolgt formlos, wenn bei herrenlo- 35 sen Sachen ein Gewahrsam nicht besteht, ein Gewahrsamsinhaber nicht bekannt ist120 oder der Gewahrsamsinhaber den Gegenstand freiwillig zur Verfügung stellt. Ist der Inhaber minderjährig, so bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, sofern der Minderjährige über den Gegenstand nicht selbst verfügen kann.121 Von der förmlichen Beschlagnahme kann bei freiwilliger Herausgabe auch dann abgesehen werden, wenn bereits eine die Beschlagnahme gestattende gerichtliche Entscheidung vorliegt. Das Merkmal der Herausgabe122 besitzt dabei keine eigenständige Bedeutung, etwa in dem Sinne, dass nur äußerlich ein „Geben“ (des Gewahrsamsinhabers) vom (behördlichen) „Nehmen“ zu unterscheiden wäre. Vielmehr ist es mit dem weiteren Merkmal der Freiwilligkeit untrennbar verknüpft. Dies zeigt die Konstellation der Herausgabe durch einen Mitinhaber des Gewahrsams oder untergeordneten Gewahrsamsinhaber.123 Für die Unterscheidung zwischen einer Sicherstellung als Maßnahme unterhalb der Schwelle zum Grundrechtseingriff und einer förmlichen Beschlagnahme als erforderlicher Maßnahme bei einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ist zudem nur das Merkmal der Freiwilligkeit bedeutsam. Freiwillig im Sinne des Absatzes 2 handelt der Gewahrsamsinhaber, wenn er weiß, 36 dass er den Gegenstand an die staatlichen Strafverfolgungsbehörden ausliefert und herausgabebereit ist,124 denn der Begriff der Freiwilligkeit125 ist hier vor dem Hintergrund jederzeit möglicher Beschlagnahme und der gesetzlichen Herausgabepflicht in § 95 zu sehen.126 Freiwillig kann danach nur bedeuten, dass der Gewahrsamsinhaber durch die Herausgabe eine Beschlagnahme, eine Durchsuchung, die bei Bereitschaft zu freiwilliger Herausgabe unverhältnismäßig wäre,127 oder ein förmliches Verfahren nach § 95 Abs. 2 abwenden will. Eine freiwillige Herausgabe liegt ferner vor, wenn der Gewahrsamsinhaber durch die Ermittlungsbehörde zur Herausgabe aufgefordert wird oder einem Herausgabeverlangen nach § 95 Abs. 1 entspricht;128 anders verhält es sich, wenn die Herausgabe nur durch Androhung oder Vollziehung von Zwang nach § 95 Abs. 2 veranlasst worden ist.129 Auch wer aufgrund einer dienstlichen oder privatrechtlichen Verpflichtung handelt, gibt die Sache freiwillig heraus.130 Soweit eine „Abwendungsvorlage“ von Un-

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120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130

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Meyer-Goßner/Schmitt 12. Meyer-Goßner/Schmitt 12. Lemcke 64 ff. M. Mayer JZ 1989 908 f. AK/Amelung 17; Amelung StV 1985 257, 262; Lemcke 72 ff., 82 ff. Amelung StV 1985 262 und AK/Amelung 18. SK/Wohlers/Greco 7. Vgl. LG München II WM 1989 79 mit Anm. Locher WuB I B 3 – 2.89; Bär Zugriff 221. LG Arnsberg wistra 1985 205; a.A. LG Landshut WM 1985 749; Lemcke 82 ff.; Tschacksch 35 f. AK/Amelung 18; Meyer-Goßner/Schmitt 13; SK/Wohlers/Greco 7. Lüttger MDR 1961 814; Lüttger/Kaul GA 1961 193.

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terlagen durch Banken erfolgt,131 ist die Herausgabe freiwillig, da aber der Pflicht nach § 95 Abs. 1 entsprochen wird, liegt keine Verletzung des Bankgeheimnisses vor. Die freiwillige Herausgabe bedarf keiner ausdrücklichen Willenserklärung; es genügt, dass der Gewahrsamsinhaber sich mit der Übernahme des Gegenstandes in die amtliche Verwahrung stillschweigend einverstanden erklärt. Aus welchen Gründen er sich so verhält, ist gleichgültig. Eine Belehrung über die rechtlichen Möglichkeiten der Ermittlungsbehörden, den Beweisgegenstand zwangsweise sicherzustellen, die dem Betroffenen eine Risikoabschätzung ermöglichen würde, ist nicht erforderlich. Ob dies auch dann gilt, wenn der handelnde Beamte nach § 98 zur Beschlagnahme nicht befugt ist oder wenn ein Beschlagnahmeverbot etwa nach § 97 vorliegt, erscheint sehr fraglich. Der Betroffene kann allerdings sein Einverständnis jederzeit widerrufen.132 An der Freiwilligkeit fehlt es, wenn die Herausgabe nach staatlichem Zwang nach § 95 Abs. 2 erfolgte133 oder wenn eine V-Person oder ein verdeckt ermittelnder Polizeibeamter handelt, ohne seine Tätigkeit im Interesse der Strafverfolgung offen zulegen (vgl. Vor § 94, 50, 53). Eine freiwillige Herausgabe kommt also nur bei offenem Vorgehen der Ermittlungsbehörden in Betracht; indes ist eine Beschlagnahme nach Erlangung des Gewahrsams im Rahmen heimlicher Ermittlungen möglich. Ob der Gewahrsamsinhaber über die Sache ein materielles Verfügungsrecht hat oder ob er dem Willen des Eigentümers oder des sonst Berechtigten bei der Herausgabe zuwiderhandelt, ist für die Freiwilligkeit ohne Bedeutung. Wenn mehrere Personen Mitgewahrsam an einer Sache haben, müssen alle einwilligen, es sei denn, einer sei allein verfügungsberechtigt.134 Hat die Anwendung von Zwang nach § 95 Abs. 2 den Gegenstand in die Hand der 37 Behörde gebracht, so muss zusätzlich die Rechtsgrundlage dafür, dass die Behörde den Gegenstand weiterhin verwahren darf, durch Beschlagnahme nach § 94 Abs. 2, § 98 geschaffen werden. Zieht der Gewahrsamsinhaber sein anfänglich erklärtes Einverständnis zurück, 38 was jederzeit möglich ist, wendet sich ein Mitgewahrsamsinhaber gegen die Sicherstellung oder bestreitet ein Berechtigter die Freiwilligkeit der Herausgabe, so berührt dies die zunächst erfolgte Sicherstellung nicht unmittelbar. Die Staatsanwaltschaft hat dann zu prüfen, ob sie wegen Gefahr im Verzug selbst die Beschlagnahme anordnet oder gerichtliche Beschlagnahme beantragt. Nach anderer Auffassung liegt in solchen Erklärungen regelmäßig der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2.135 Das Gericht muss dann prüfen, ob die Voraussetzungen einer Beschlagnahme vorliegen. 39

3. Beschlagnahme.136 Beschlagnahme ist die förmliche Sicherstellung.137 Sie ist die regelmäßig, aber nicht notwendigerweise gegen den Willen des Verfügungsberechtigten vorgenommene Entziehung oder Beschränkung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Gegenstand in der Weise, dass er in amtliche Verwahrung genommen oder sonst sichergestellt wird. Die Beschlagnahme ist nach Absatz 2 immer dann erforderlich, wenn Gegenstände, die im Gewahrsam einer Person stehen, nicht freiwillig herausgegeben werden. Dies ist auch nach Erzwingung der Herausgabe gemäß § 95 Abs. 2 der Fall.

_____ 131 132 133 134 135 136 137

Vgl. Ciolek-Krepold 202. Park Rn. 432. SK/Wohlers/Greco 7. Meyer-Goßner/Schmitt 12. AK/Amelung 19; Meyer-Goßner/Schmitt 12. Janssen 11 ff. Krey Strafverfahrensrecht II, 435.

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Gewahrsam138 ist dabei die nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende tatsäch- 40 liche Sachherrschaft einer Person über den Gegenstand. Ob es darüber hinaus auch eines Gewahrsamswillens bedarf, ist zweifelhaft,139 in der Praxis aber meist unerheblich. Jedenfalls genügt ein genereller Gewahrsamswille. Mitgewahrsam ist möglich. Für die Frage der Freiwilligkeit der Herausgabe kommt es darauf an, ob alle Gewahrsamsinhaber oder der Inhaber eines übergeordneten Mitgewahrsams mit der Herausgabe einverstanden sind. Die freiwillige Herausgabe durch einen untergeordneten Mitgewahrsamsinhaber genügt nicht zur Annahme der Freiwilligkeit, die es erlauben würde, die Beweissicherung durch formlose Sicherstellung vorzunehmen.140 Regelmäßig erfolgt die Beschlagnahme von Gegenständen gegen oder ohne den Wil- 41 len des Gewahrsamsinhabers. Rechtlich möglich ist sie aber auch bei freiwilliger Herausgabe 141 (Rn. 36), wenngleich dies meist unangebracht ist, jedenfalls sobald Beschlagnahmeverbote in Betracht kommen, die bei einer Sicherstellung aufgrund freiwilliger Herausgabe des Gegenstands keine Rolle spielen. Der Wortlaut des Absatzes 2 steht der Beschlagnahme auch im Fall der freiwilligen Herausgabe nicht entgegen, da dort nur geregelt ist, wann es der Beschlagnahme „bedarf“. Da bei Freiwilligkeit der Herausgabe (Rn. 36) ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ausgeschlossen ist, ist es auch nicht von Verfassungs wegen geboten, die Beschlagnahme auf Fälle des Nichtvorliegens einer freiwilligen Herausgabe zu beschränken.142 Die Beschlagnahme setzt nicht voraus, dass der Gewahrsamsinhaber zuvor zur frei- 42 willigen Herausgabe aufgefordert worden ist.143 Auch bei Bereitschaft des Besitzers zur Herausgabe kann die Beschlagnahme angebracht sein, weil nur diese den strafrechtlichen Schutz des § 136 Abs. 1 StGB begründet.144 Wenn ein Siegel angelegt ist, um eine Sache zu verschließen oder ihre Beschlagnahme zu bezeichnen, wird dadurch außerdem der Schutz des § 136 Abs. 2 StGB bewirkt. 4. Anordnung der Sicherstellung. Zur Anordnung der formlosen Sicherstellung 43 schweigt das Gesetz. Da sie freiwillige Herausgabe oder fehlenden Gewahrsam voraussetzt, kann sie durch jedes Strafverfolgungsorgan formlos erfolgen. Nur die Zuständigkeit für die Anordnung der Beschlagnahme ist in § 98 Abs. 1 geregelt. 5. Durchführung der Sicherstellung – Beschlagnahme oder Sicherstellung? Zur 44 Durchführung der formlosen Sicherstellung schweigt das Gesetz ebenfalls. Bei beweglichen Sachen erfolgt sie dadurch, dass der sicherstellende Beamte sie tatsächlich in Gewahrsam nimmt. Die Vollstreckung einer Beschlagnahmeanordnung erfolgt stets, auch bei richterlicher Anordnung (§ 36 Abs. 2), durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen. Die Beschlagnahme ist möglichst schonend durchzuführen; jedoch kann, wenn die Vollstreckung sonst gefährdet wäre, auch Gewalt angewendet werden,145 und zwar gegen Personen, die sich der Wegnahme widersetzen, und gegen Sa-

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138 Benfer/Bialon Rn. 535 ff.; Lemcke 52 ff. 139 Abl. Janssen 12. 140 M. Mayer JZ 1989 908 f. 141 BGH NJW 1956 1805, 1806; Freyberg 94; Krey Strafverfahrensrecht II, 437; Meyer-Goßner/Schmitt 13; a.A. AK/Amelung 24. 142 A.A. AK/Amelung 24; Janssen 13. 143 KK/Greven 16. 144 Kaufmann 126; Krey Strafverfahrensrecht II, 437. 145 Meyer-Goßner/Schmitt § 98, 24; a.A. Freyberg 114; zum Sonderproblem der zwangsweisen Verabreichung von Brechmitteln zur Erlangung verschluckter Gegenstände (nach § 81a StPO) OLG Frankfurt StV 1996 651 mit Anm. Weßlau StV 1997 341 und Rogall NStZ 1998 66 ff.; dazu auch BVerfG

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chen, die ohne gewaltsame Veränderung nicht weggenommen oder nicht von anderen Sachen getrennt werden können. Zu diesen Zwecken kommen in Betracht bei Personen körperliche Gewalt zum Brechen eines Widerstandes (§ 164) und Wegnahme von Hilfsmitteln zur Benutzung der Sache (Schlüssel von Koffern, Aktentaschen, Schränken, Autos; besondere Programme zum Betrieb eines Computers), bei Sachen das Aufbrechen von Türen und Verschlüssen146 oder die Zerstörung einer Umhüllung. Dabei ist unter mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen die am wenigsten schwerwiegende zu treffen. Auch darf ein durch die Zwangsmaßnahme zu erwartender Schaden nicht erkennbar außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen. 45 Die Beschlagnahmeanordnung allein rechtfertigt es nicht, Wohnungen und andere Räume gegen den Willen des Berechtigten zu betreten, in der sich die zu beschlagnahmenden Sachen befinden.147 In der 23. Auflage hatte Meyer (§ 98, 35) die Auffassung vertreten, eines Durchsuchungsbefehls bedürfe es nur, wenn nicht bekannt sei, wo der Gegenstand zu finden ist. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die §§ 94 ff. regeln nur den Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG, nicht denjenigen des Art. 13 GG; insoweit gelten die §§ 102 ff. Auch historisch ist die Beschlagnahme in der StPO – anders als zum Teil in den Partikularrechten, die die Beschlagnahme als Annex zur Durchsuchung betrachteten – von der Durchsuchung getrennt worden (s. Entstehungsgeschichte).148 Dem entspräche es nicht, aus der Durchsuchungsgestattung eine Beschlagnahmeanordnung zu entnehmen; ebenso verbietet sich umgekehrt die Ableitung einer Durchsuchungserlaubnis aus einer reinen Beschlagnahmeanordnung. Ergibt sich freilich aus den Umständen, dass die Beschlagnahme nur in geschützten Räumen vorgenommen werden kann (z.B. Beschlagnahme einer Maschine in einer Fabrikhalle), so kann im Einzelfall in der Beschlagnahmeanordnung zugleich eine stillschweigend erklärte Durchsuchungsanordnung gesehen werden. Eine Beschlagnahmeanordnung mit konkludent erklärter Durchsuchungsgestattung ist aber nicht empfehlenswert, weil dann die notwendige umfassende Abwägung, ob der Eingriff insgesamt verhältnismäßig ist, nicht eindeutig erkennbar ist. Auch erscheint es dann zweifelhaft, ob eine konkludente richterliche Durchsuchungsanordnung den Begründungserfordernissen nach § 105 Abs. 1, § 34 (und Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) entspricht. Die genannten Grundsätze gelten im Übrigen aber unabhängig davon, ob die Beschlagnahme richterlich angeordnet wird oder ob sie auf einer Anordnung der Staatsanwaltschaft oder der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft beruht. Umgekehrt greift die Beschlagnahme als solche, wenn sie nach Betreten einer Wohnung aufgrund eines Durchsuchungsbeschlusses erfolgt, nicht in das Grundrecht aus Art. 13 GG ein.149 V. Formen der Sicherstellung: Verwahrung oder auf andere Weise 46

1. Allgemeines. Die Sicherstellung einer Sache wird nach § 94 Abs. 1 durch Inverwahrungnahme oder auf andere Weise bewirkt. Die Verwahrung der Sache ist demnach nur eine bestimmte Art der Sicherstellung, die andere Arten der Sicherstellung nicht ausschließt. Dass das Gesetz an anderer Stelle (§ 51 Abs. 5 Satz 2, § 69a Abs. 6 StGB;

_____ (Kammer) StV 2000 1; zum Einsatz von körperlichem Zwang bei Besichtigung der Mundhöhle zur Suche nach Drogenportionen OLG Celle NStZ 1998 87 f. 146 BGH JZ 1962 609 mit Anm. Baumann. 147 A.A. Fezer 7/38. 148 Freyberg 62, 64 m.w.N. 149 BVerfGE 76 83, 91; BVerfG (Kammer) NJW 1995, 2839.

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§ 111a Abs. 5 Satz 1; § 450 Abs. 2 StPO; § 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG) die Verwahrung neben der Sicherstellung aufführt, ist begrifflich unverständlich; denn die Sicherstellung ist der Oberbegriff für verschiedene Maßnahmen zur Herstellung des staatlichen Gewahrsams. In welcher anderen Weise als durch Verwahrung die Sicherstellung von Beweisgegenständen bewirkt werden kann, bestimmt das Gesetz freilich nicht. Anders als bei Gegenständen, die der Einziehung unterliegen (§ 111b), kommt bei beweglichen Sachen nicht nur die Kenntlichmachung durch Siegel oder in anderer Weise (vgl. § 111c Abs. 1) in Betracht, sondern jede Maßnahme, die zur Herbeiführung des Beschlagnahmeerfolges geeignet erscheint. Zur Bewirkung einer Beschlagnahme ist aber stets erforderlich, dass über die Sache durch Inbesitznahme oder sonstige Sicherstellung ein Herrschaftsverhältnis begründet wird.150 Es muss eine amtliche Handlung vorliegen, die in geeigneter Weise erkennbar zum Ausdruck bringt, dass die Sache der freien Verfügung des Inhabers entzogen und der amtlichen Obhut unterstellt wird. 2. Amtliche Verwahrung. Amtliche Verwahrung ist nur an beweglichen Sachen 47 möglich.151 Sie besteht in der Überführung der Sache in den Besitz einer Behörde oder einer von ihr mit der Aufbewahrung betrauten Person oder Stelle.152 Der in dem zuletzt genannten Fall begründete mittelbare Besitz ist auch dann eine amtliche Verwahrung, wenn der unmittelbare Besitzer eine Privatperson ist. Die amtlich verwahrten Sachen stehen unter dem strafrechtlichen Schutz des § 133 StGB. Sie sind nach § 109 zu verzeichnen und zu kennzeichnen. Die amtliche Verwahrung begründet ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis und die Haftung nach §§ 688 ff. BGB (Rn. 95). Werden Sachen in amtliche Verwahrung genommen, so hat die Polizei sie bei Abga- 48 be der Vorgänge (§ 163 Abs. 2 Satz 1) der Staatsanwaltschaft zu übergeben; die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft bei den Polizeibehörden sind lediglich Besitzdiener der allein mit Leitungsmacht ausgestatteten Staatsanwaltschaft.153 Die Beweismittel sind Bestandteil der Akten. Sie unterliegen dem Besichtigungsrecht des Verteidigers, dem sie allerdings nicht herausgegeben werden dürfen (§ 147 Abs. 4), und sie werden dem Gericht mit der Anklageschrift vorgelegt (§ 199 Abs. 2). Da die Beweismittel Bestandteile der Akten sind, werden sie von der jeweils die Akten führenden Stelle verwahrt. Auch wenn sie während des gerichtlichen Verfahrens technisch im Gewahrsam der Staatsanwaltschaft bleiben, handelt es sich um Gerichtsakten, über die der Vorsitzende ausschließlich disponiert.154 Einzelheiten über die Verwahrung sind landesrechtlich geregelt. 3. Sicherstellung in anderer Weise als durch Verwahrung. In anderer Weise 49 müssen Gegenstände sichergestellt werden, die, wie Grundstücke oder Räume, nicht in Verwahrung genommen werden können,155 bei denen das, weil der Zweck der Beschlagnahme auch so erreicht werden kann, nicht angebracht ist oder die zum Zweck genauerer Untersuchung in ihrer Umgebung an Ort und Stelle, wenn auch nur vorübergehend, verbleiben müssen. Als Maßnahmen der Sicherstellung kommen bei Grundstücken und Räumen das Verbot, sie zu betreten, das Absperren und die Versiegelung in Betracht,156

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BGHSt 15 149, 150. Krey Strafverfahrensrecht II, 430. Lemcke 96 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 15. Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461. Vgl. Rieß FS II Peters 113. Krey Strafverfahrensrecht II, 431. Feisenberger 3.

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bei beweglichen Sachen Gebote und Verbot,157 z.B. das Verbot an den unmittelbaren Besitzer einer Sache, sie an einen anderen als den behördlich ausgewiesenen Empfänger herauszugeben,158 sie zu vernichten, zu verändern oder sonst über sie zu verfügen.159 Ist eine amtliche Verwahrung an sich möglich, so wird sie durch Gebote und Verbote an den Besitzer nur ersetzt werden können, wenn der Gewahrsamsinhaber nicht der Beschuldigte und der Besitzer so vertrauenswürdig ist, dass ihm die Sache unbedenklich weiter überlassen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass auch eine zufällige Veränderung und ein zufälliger Untergang der Beweisstücke ausgeschlossen bleiben müssen. In der Praxis spielt diese Art der Sicherstellung keine große Rolle. Zu denken wäre an Buchhaltungsunterlagen, die dem Insolvenzverwalter überlassen werden können. Da bei der Sicherstellung in anderer Weise Gebote und Verbote erlassen werden müssen, ist sie nur bei förmlicher Beschlagnahme, nicht bei freiwilliger Herausgabe (Rn. 36, 41) möglich.160 VI. Kein Ermessen 50

Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 1 vor, kann also ein Gegenstand für eine Untersuchung als Beweismittel von Bedeutung sein, so muss er sichergestellt werden.161 Das erfordert das Legalitätsprinzip und dies gilt auch dann, wenn die Möglichkeit einer Verfahrensbeendigung nach dem Opportunitätsprinzip besteht. Bis zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 ff. kann der Gegenstand Beweisbedeutung haben und wegen des Zustimmungserfordernisses in § 153a ist es auch nicht sicher, ob so verfahren werden wird. Soweit das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit davon gesprochen hat, die Beschlagnahme sei in das Ermessen des Richters gestellt,162 kann dem nicht gefolgt werden. VII. Verhältnismäßigkeit

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1. Allgemeines. Siehe zunächst Vor § 94, 78 ff. Hat ein Gegenstand (potentielle) Beweisbedeutung, so ist er grundsätzlich sicherzustellen; bei Widerspruch des Gewahrsamsinhabers ist die Beschlagnahme die vom Gesetz vorgesehene Maßnahme.163 Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Verfassungsrang hat,164 kommt jedoch auch im Beschlagnahmerecht erhebliche Bedeutung zu,165 da die gesetzlich formulierten Voraussetzungen dieses Eingriffs außerordentlich weit sind.166 Die Sicherstellung muss daher zur Erreichung ihres Zwecks, insbesondere der Beweissicherung, geeignet und erforderlich sein; sie darf ferner – insbesondere unter Berücksichtigung der Beweisbedeutung des Gegenstands und des Gewichts des strafrechtlichen Vorwurfes, der damit bewiesen werden soll – nicht außer Verhältnis zu den mit ihr verbundenen Nachteilen für den Ge-

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157 BGHSt 15 149, 150; Meyer-Goßner/Schmitt 16; Eb. Schmidt Vor § 94, 2. 158 RGSt 52 117. 159 BGH JZ 1962 609 mit Anm. Baumann; OLG Hamburg MDR 1961 689; OLG Stuttgart MDR 1951 692. 160 Meyer-Goßner/Schmitt 16. 161 OLG Düsseldorf NStZ 1990 145; Achenbach NJW 1976 1068; Janssen 14; Park Rn. 464. 162 BVerfGE 20 162, 186; 27 104, 110; krit. Janssen 14. 163 BGHR StPO § 94 Beweismittel 3. 164 Z.B. BVerfGE 20 162, 186 f.; 42 212, 219; 59 95, 97; BVerfG (Kammer) NStZ 1994 349. 165 BVerfG (Kammer) NdsRPfl. 1984 46; NJW 1995 2839, 2840; Beschl. vom 29.1.1998 – 2 BvR 1922/97 (Beschlagnahme eines Testaments); BGHSt 43 300, 303; LG Freiburg NStZ-RR 1999 366 (psychologische Beratungsstelle) mit krit. Anm. Geppert JK 00 StPO § 97/3; Freyberg 103 ff.; Malek/Wohlers 149 ff. 166 So auch LG Frankfurt NStZ 1997 564, 565.

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wahrsamsinhaber stehen. Daher sind im Einzelfall das Interesse der Allgemeinheit an einer leistungsfähigen Strafjustiz, die zum Gewährleistungsbereich des Rechtsstaatsprinzips gehört und deshalb ebenfalls Verfassungsrang hat,167 gegen das Grundrecht der störungsfreien Ausübung des Eigentumsrechts, hilfsweise der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, aber auch gegen das Recht auf Achtung der Privatsphäre des Einzelnen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abzuwägen. Führt diese Abwägung zu dem Ergebnis, dass die dem Eingriff entgegenstehenden Interessen schwerer wiegen als diejenigen der Allgemeinheit an wirksamer Strafverfolgung, so ist der Eingriff unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig. Die so gewonnenen Beweismittel dürfen nicht verwertet werden.168 Insoweit begrenzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch das Legalitätsprinzip.169 Namentlich folgende Gesichtspunkte sind gegeneinander abzuwägen:170 52 Die Schwere des Eingriffs in das Eigentumsrecht oder das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist stets genau zu prüfen. Ein Eingriff in die Privatsphäre (z.B. bei Beschlagnahme von Patientenunterlagen einer Drogenberatungsstelle, einer psychologischen Beratungsstelle171 oder eines Krankenhauses)172 wird stets schwer wiegen; Ähnliches gilt für Eingriffe in die Pressefreiheit173 sowie in die Sphäre besonders geschützter Berufe, wie von Ärzten,174 Rechtsanwälten, Notaren175 oder Steuerberatern. Das „Bankgeheimnis“ begründet allerdings auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich kein Beschlagnahmeverbot;176 Gleiches gilt für das Sozialgeheimnis,177 etwa bei Beschlagnahme von ärztlichen Abrechnungsunterlagen bei Krankenkassen im Verfahren wegen Abrechnungsbetruges. Bei der Abwägung zu berücksichtigen ist auch das Persönlichkeitsrecht Dritter, 53 etwa bei der Beschlagnahme von Krankenunterlagen eines Zeugen.178 Es steht jedoch der Beschlagnahme nicht generell entgegen, sondern ist in Relation zu den gegenläufigen Abwägungsfaktoren zu setzen, insbesondere der Schwere der verfolgten Tat.179 Die Schwere des konkreten Vorwurfs, also das Gewicht des konkreten Tatun- 54 rechts, bildet einen Gegenpol. Bei Verfolgung von schwerem Unrecht werden auch schwerwiegende Eingriffe noch verhältnismäßig sein. Bei leichten Delikten kann die Sicherstellung wertvoller oder für den Gewahrsamsinhaber mit hohem Gebrauchswert verbundener Gegenstände unangemessen sein.180 Die Feststellung eines ordnungswidri-

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167 BVerfGE 51 324, 343; 77 65, 76; BVerfG (Kammer) NJW 1995 2839, 2840, jew. m.w.N. 168 BVerfGE 44 353, 373, 383, allerdings ohne nähere Begründung dieser Rechtsfolge. 169 BVerfGE 44 353, 373. 170 Grundsätzlich etwa BVerfGE 20 162, 187; 44 353, 373. 171 LG Freiburg NStZ-RR 1999 366 mit Anm. Geppert JK 00 StPO § 97/3. 172 BGHSt 43 300, 303 f. 173 BVerfGE 20 162, 187. 174 S. aber BVerfG (Kammer) Beschl. vom 22.5.2000 – 2 BvR 291/91 –, wonach Art. 12 Abs. 1 GG nicht den Schutz des Arztes vor eigener Strafverfolgung bezweckt und die Beschlagnahme von Patientenkarteien nicht ohne weiteres zu einem Verwertungsverbot führt. 175 LG Frankfurt WM 1994 2280 mit Anm. Ranft WuB VII D § 97 StPO 1.95; LG Landshut MittBayNot 1994 586 mit Bspr. Reiß MittBayNot 1994 518 ff. 176 LG Krefeld EWiR 1994 1131 mit Anm. Irmen = WuB VII C § 103 StPO 1.94 mit Anm. Locher. 177 Seibert NStZ 1987 398 f. m.w.N.; a.A. für eine Jugendamtsakte mit Arztbericht LG Hamburg NStZ 1993 401 mit Anm. Dölling. 178 BGHSt 43 300, 303. 179 BGHSt 43 300, 303; OLG Celle NJW 1965 362 f.; LG Fulda NJW 1990 2946; a.A. LG Hamburg NJW 1990 78. 180 Zur (teils repressiven, teils präventivpolizeilichen) Sicherstellung von Kraftfahrzeugen im Rahmen der Verkehrsüberwachung Geppert DAR 1988 12 ff.

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gen Verhaltens wiegt oft nicht schwer genug, um eine Beschlagnahme zu rechtfertigen.181 Die Beweisbedeutung des angestrebten Beweismittels für das Verfahren ist ein wei55 terer bedeutsamer Abwägungsfaktor. Dabei kann allerdings nicht von vornherein Unverhältnismäßigkeit der Beschlagnahme solcher Gegenstände angenommen werden, die gegenüber bereits vorhandenen Beweisen keine neuen Informationen enthalten.182 Denn die spätere Beweislage in der (letzten) tatrichterlichen Hauptverhandlung ist nicht genau vorhersehbar. Daher können auch Gegenstände, die das bisherige Beweisbild nur abrunden oder bestätigen, der Sicherstellung unterliegen. Dies gilt etwa auch dann, wenn ein Geständnis vorliegt, das noch der Überprüfung bedarf. Im Übrigen ist jedoch die Beweisbedeutung des konkreten Gegenstands, der beschlagnahmt werden soll, in Beziehung zur Beweislage aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel zu setzen. Ist das angestrebte Beweismittel von zentraler Bedeutung für die Überführung, so ist die Sicherstellung eher gerechtfertigt, als wenn der Gegenstand lediglich der Abrundung, Ergänzung oder Bestätigung des bisherigen Beweisbildes dienen oder nur eine Randfrage klären soll. Urkunden können in Verfahren mit längerem Zeitablauf zwischen der Wahrnehmung von Tatsachen und der Aussage des Zeugen dazu mehr Beweisbedeutung besitzen als Zeugenaussagen.183 Eine von Sachverständigen begutachtete Probe einer lebensmittelrechtlich beanstandeten Sektpartie kann dagegen als Beweismittel ausreichen, so dass die anschließende Beschlagnahme der gesamten Partie nicht mehr (als Beweismittel) erforderlich ist.184 Sind im Steuerstrafverfahren Kontoauszüge bereits beim Beschuldigten beschlagnahmt worden, dann bedarf es nicht der Beschlagnahme von Bankunterlagen in der Bank, sofern sich daraus keine weiteren Erkenntnisse ergeben; dies ist jedoch im Frühstadium des Ermittlungsverfahrens meist noch nicht ohne weiteres absehbar.185 Der Grad des Tatverdachts186 ist ein weiterer Abwägungsfaktor. Bei einem vagen 56 Tatverdacht gegen einen Arzt wegen Kassenbetrugs187 wird die Beschlagnahme der gesamten Patientenkartei unzulässig, die Beschlagnahme einiger weniger Karteikarten als Stichproben vielleicht noch zulässig sein. Bei vagem Geldwäscheverdacht kommt eine Beschlagnahmeanordnung unter Umständen bereits mangels ausreichender Konkretisierung der Tat in der Beschlagnahmeanordnung nicht in Frage.188 Die Beschlagnahme eines Ausweisersatzes eines Ausländers wegen eines Vergehens bedarf eines erheblichen Tatverdachts und sie ist nur angebracht, wenn ausreichende Beweissurrogate nicht zur Verfügung stehen.189 Die Verbuchungspraxis einer Bank über bankinterne CpDKonten kann indes einen ausreichenden Anfangsverdacht für Beihilfe zur Steuerhinterziehung der Bankkunden ergeben, der die Beschlagnahme von Kontounterlagen rechtfertigt.190

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181 BayObLG NJW 1997 3454, 3455. 182 A.A. Freyberg 102. 183 BVerfG (Kammer) NJW 1995 2839, 2840; dazu Hamacher WuB X § 370 AO 1.95; Leisner BB 1995 525 ff.; Marquardt WiB 1995 839 f.; Ransiek EWiR 1995 149 f.; Weiand Information StW 1995 159 f. 184 LG Bad Kreuznach StV 1994 177. 185 LG Bonn WM 1995 1974 mit Anm. Pütz EWiR 1995 1217 f. 186 Vgl. BVerfGE 20 162, 213. 187 Wasmuth NJW 1989 2297. 188 Vgl. aber LG Saarbrücken wistra 1995 32 mit abl. Anm. Carl; wistra 1996 189 f.; 1997 235 mit abl. Anm. Klos. 189 LG Berlin StV 1995 459 f. 190 BVerfG (Kammer) wistra 1994 221; LG Mannheim StV 1995 480 f.

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Die Notwendigkeit des Mittels fehlt stets, wenn andere, weniger einschneidende 57 Mittel zur Verfügung stehen, die den Zweck in gleicher Weise zu erreichen geeignet sind. Dem Betroffenen ist deshalb in jedem Fall Gelegenheit zu geben, die zu beschlagnahmende Sache freiwillig herauszugeben, um ein Suchen nach dem Beweismittel zu vermeiden; bisweilen kann auch seine Vernehmung oder die von Zeugen genügen; freilich ist dies nicht stets der Fall.191 Unter Berücksichtigung aller Umstände kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 58 zur Unzulässigkeit der Beschlagnahme insgesamt oder doch dazu führen, dass mildere Maßnahmen als die Beschlagnahme des Beweisgegenstands an deren Stelle treten. 2. Unzulässigkeit der Sicherstellung nach dem Übermaßverbot. Die Sicherstel- 59 lung eines Beweismittels ist stets unzulässig, wenn sie nicht notwendig ist. Deshalb muss sich die Beschlagnahme bei Druckschriften oder Filmen auf die Anzahl von Exemplaren beschränken, die zur Beweisführung erforderlich ist (Rn. 72). Eine Beweismittelbeschlagnahme ist auch dann unzulässig, wenn der Beweis bereits mit anderen Mitteln ausreichend sicher geführt werden kann. Aber dies wird selten der Fall sein. Liegt z.B. ein voll verwertbares, aussagekräftiges richterliches Geständnis vor, dann ist die Beschlagnahme eines Briefes an die Lebensgefährtin, der neben einer höchstpersönlichen Lebensbeichte auch ein weiteres Eingeständnis der Tat enthält, unverhältnismäßig. Besonders intensiver Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit dann, wenn mit der 60 Beschlagnahme in gesetzlich geschützte Vertrauensverhältnisse eingegriffen werden soll, wie das bei den nach § 203 StGB dem Schweigegebot unterworfenen Personen der Fall ist. Soweit hier nicht bereits § 97 Abs. 1, 3 bis 5 i.V.m. §§ 53, 53a einer Beschlagnahme entgegensteht – der Katalog der Schweigepflichtigen in § 203 StGB geht über § 53 StPO hinaus –, ist das Strafverfolgungsinteresse ganz besonders sorgfältig gegen das Geheimhaltungsinteresse abzuwägen. So wird bei einem Arzt bei Verdacht eines Abrechnungsbetrugs, einer Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, einer Steuerhinterziehung oder von strafbaren Schwangerschaftsabbrüchen192 die Beschlagnahme der Patientenkartei erst zulässig sein, wenn der Verdacht sich aufgrund überprüfter Tatsachen verdichtet hat und auf eine gewichtigere Straftat schließen lässt. Allerdings ist das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient nicht darauf gerichtet, den Arzt grundsätzlich vor Strafverfolgung zu schützen.193 Die Beschlagnahme der gesamten Patientenkartei einer im Sinne des § 203 Abs. 1 Nr. 4 StGB öffentlich-rechtlich anerkannten Suchtberatungsstelle (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3b, § 97 Abs. 1 Satz 2) hat das Bundesverfassungsgericht194 zu Recht für unzulässig gehalten, solange nur der auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte „Verdacht“ besteht, Klienten der Beratungsstelle – nämlich Drogenabhängige – hätten sich durch Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln strafbar gemacht und solche Mittel illegal bezogen. Bei anderen Therapieeinrichtungen ist ebenfalls eine Abwägung des Strafverfolgungsinteresses mit den Interessen der Betroffenen erforderlich, wobei zu beachten ist, dass die Beschlagnahme der Patientenkartei das für den Therapieerfolg bedeutsame Vertrauensverhältnis zwischen Therapeuten und Patienten beeinträchtigt;195

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191 BVerfG (Kammer) NJW 1995 2839, 2840. 192 BGHSt 38 144, 148 = JZ 1992 528 mit Anm. Kluth = MDR 1992 272 mit krit. Bspr. Lorenz MDR 1992 313; dazu auch krit. Fezer JZ 1996 602, 606 f.; die Verfassungsbeschwerde gegen BGHSt 38 144 hat BVerfG (Kammer) Beschl. vom 22.5.2000 – 2 BvR 291/91 – nicht zur Entscheidung angenommen. 193 BVerfG (Kammer) NJW 2000 3557. 194 BVerfGE 44 353; dazu Knapp NJW 1977 2119; s.a. LG München I StV 1996 141. 195 Zur Beschlagnahme von Patienten- und Personalakten einer Drogentherapieeinrichtung LG München I StV 1996 141 ff.

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ein genereller Verdacht, dass in der Einrichtung Gelegenheit zum Betäubungsmittelmissbrauch besteht, rechtfertigt dann die Beschlagnahme der Patientenakten nicht. Die Beschlagnahme kann jedoch dann zulässig sein, wenn von der Patientenkartei Hinweise auf Drogenhändler erwartet werden können oder wenn Mitarbeiter der Drogenberatungsstelle selbst strafbarer Handlungen konkret verdächtig sind.196 Die Beschlagnahme einer ärztlichen Patientenkartei scheidet wiederum aus, wenn ausreichende andere Beweismittel verfügbar sind.197 Auch für die Beschlagnahme in einer Anwalts- oder Steuerberaterkanzlei in ei61 nem Verfahren gegen den Rechtsanwalt oder den Steuerberater wird im Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der auch die Prüfung des Verdachtsgrades erfordert, in der Regel der einfache Anfangsverdacht nicht ausreichen, wenn die Beschlagnahme Akten geschützter Vertrauensverhältnisse berührt,198 es sei denn, es gälte besonders schwere Straftaten aufzuklären und auf anderem Wege wären Erkenntnisse derzeit nicht zu gewinnen199 (s.a. Vor § 94, 84). Besondere Schwierigkeiten entstehen hier, wenn gegen einen von mehreren in einer Sozietät tätigen Anwälte ermittelt wird und die Gefahr besteht, dass die Beschlagnahme (etwa von Handakten) sowohl Beschuldigte (Anwälte oder Mandanten) als auch Nichtbeschuldigte (Anwälte oder Mandanten) trifft und die erfassten Daten zum Teil wegen der Beschuldigteneigenschaft des Anwalts oder doch wegen Tatverstrickung im Sinne von § 97 Abs. 2 Satz 2 einem Beschlagnahmezugriff unterliegen, zum Teil aber auch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, § 97 Abs. 1, § 148 rechtlich besonders geschützt sind. Dass das Vertrauensverhältnis bei Tatverstrickung des Berufsangehörigen der Strafverfolgung weicht, sagt § 97 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich. Erst recht gilt dies, wenn der Berufsangehörige Beschuldigter ist. Es kann also in diesen Fällen nur darum gehen, das Beweismaterial so behutsam zu sichten (die Durchsicht der Papiere ist nach § 110 in erster Linie Sache des Staatsanwalts!), dass Interessen Dritter nicht mehr als unvermeidbar berührt werden können.200 Ebenso ist bei Beschlagnahmen im Bankenbereich der Grundsatz der Verhältnis61a mäßigkeit von Bedeutung. Zwar gibt es im Strafverfahren kein Bankgeheimnis, wegen der Vielzahl möglicher Betroffener ist jedoch der Eingriff so schonend wie möglich vorzunehmen. Dies gilt in zweierlei Hinsicht. Einmal ist eine Beschlagnahme so einzugrenzen, dass andere Personen als der Beschuldigte so wenig wie möglich berührt werden. Zum anderen ist dafür Sorge zu tragen, dass keine Gegenstände als Beweismittel beschlagnahmt werden, die für die verfolgte Tat keine Beweisbedeutung haben. Ein gezieltes Suchen nach Zufallsfunden ist unzulässig; Einzelheiten bei § 108. 62

3. Ersatzmaßnahmen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwingt häufig dazu, anstelle der Sicherstellung der Beweisgegenstände weniger belastende Ersatzmaßnahmen zu ergreifen, wie bei Urkunden oder Datenträgern die Anfertigung von Kopien.201 Dabei ist zu beachten, dass bei der Vornahme solcher Ersatzmaßnahmen die Voraussetzungen der Sicherstellung im Übrigen (Tatverdacht, Bedeutung als Beweismittel für eine Untersuchung) vorliegen müssen. Ausgangspunkt aller Überlegungen zu der Frage, ob solche Ersatzmaßnahmen in Betracht kommen, ist der Grundsatz, dass der Ein-

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196 Vgl. BVerfGE 44 353, 381 f. 197 LG Dortmund NJW 1972 1533; Wasmuth NJW 1989 2297. 198 A.A. Böing 110 ff.; Erhart 63 ff.; Spangenberg 170 ff. 199 Vgl. zu der Problematik der Beschlagnahme gegenüber Rechtsanwälten Krekeler NJW 1977 1417 und die Entschließungen des 39. Deutschen Anwaltstags in München NJW 1977 1439. 200 S. dazu eingehend BVerfGE 113 29 ff. 201 Ciolek-Krepold 228 ff.

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griff möglichst gering zu halten ist. Dies ist namentlich auch für die Frage, wer die Ersatzmaßnahmen vornimmt und wer die Kosten trägt, von entscheidender Bedeutung. a) Fotokopien von Urkunden oder Kopien eines Datenbestands. Bei der Be- 63 schlagnahme von Geschäftsunterlagen202 oder Patientenkarteien und ähnlichen Gegenständen ist oft eine geordnete Weiterführung des Unternehmens, der ärztlichen Praxis usw. nicht möglich. Dies gilt unabhängig davon, ob die Datenbestände konservativ oder in elektronischen Datenbanken erfasst sind. Die Beschlagnahme oder Aufrechterhaltung der Beschlagnahme würde dann – abgesehen von ganz gravierenden Vorwürfen – häufig unverhältnismäßig sein. In diesen Fällen sind deshalb den Betroffenen die Originalbeweismittel zurückzugeben, nachdem Fotokopien oder Kopien des Datenbestands gefertigt wurden,203 wobei allerdings ggf. die besonderen Maßgaben der Rundfunkfreiheit zu beachten sind.204 Dabei handelt es sich um einen Sicherstellungsersatz,205 der bei elektronischen Datenbanken unter Umständen mit Hilfe von Zeugen hergestellt wird, wenn es beispielsweise besonderer Kenntnisse der Software-Programme bedarf. Es liegt ein Surrogat vor, dessen Erlangung durch die staatlichen Ermittlungsorgane nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als „Minus“ zur Sicherstellung oder Beschlagnahme der Originalurkunde oder des Originaldatenträgers gestattet ist, wenn auch die Voraussetzungen für die Beschlagnahme der Originalurkunden beziehungsweise Datenträger gemäß den §§ 94, 97, 98 vorliegen würden. Nicht jedes „Minus“ zu einer positivrechtlich geregelten Eingriffshandlung bedarf auch der Erwähnung im Gesetz; denn das Gesetz würde starr und unbeweglich, wollte man alle denkbaren Einzelheiten möglicher Ermittlungshandlungen positiv-rechtlich erfassen. Der Vorbehalt des Gesetzes ist bei einem „Minus“ zu einer gesetzlich gestatteten Maßnahme nicht berührt. Allerdings enthebt die Qualifikation der Maßnahme als „Minus“ nicht von der Beachtung des Richtervorbehalts.206 Im Übrigen muss auch das Anfertigen von Kopien verhältnismäßig sein. Kommt es für das Verfahren jedoch auf die Originalunterlagen an, weil z.B. krimi- 64 naltechnische Untersuchungen anzustellen,207 insbesondere bei Urkunden Fälschungen zu untersuchen sind oder weil mit dem Fälschungseinwand oder dem Vorwurf einer Veränderung des Datenbestands zu rechnen ist, so sind die Originalunterlagen zu beschlagnahmen oder deren Beschlagnahme aufrechtzuerhalten; 208 dem Betroffenen sind dann aber die zur Betriebsfortführung oder – bei konkret dargelegtem sonstigem Interesse – zu anderen Zwecken erforderlichen Kopien zur Verfügung zu stellen.209 In Fällen dieser Art ist demnach entweder die Aufrechterhaltung der Beschlag- 65 nahme der Originalbeweismittel nur verhältnismäßig, soweit der Betroffene Kopien

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202 Dazu Ciolek-Krepold 246. 203 BVerfGK 14 83, 90; BGH GA 1967 282; BGH bei Schmidt MDR 1984 186; 1990 105; BGHR StPO § 94 Verhältnismäßigkeit 1; BGH NStE Nr. 4 zu § 94 StPO; OLG Hamburg NJW 1967 166; OLG Hamm JMBlNRW 1974 115; OLG München NJW 1978 601; LG Berlin StV 2002 67, 68; LG Aachen NStE Nr. 6 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt 18; Malek/Wohlers 156; Wieland 31; zur Verwertbarkeit von Fotokopien im Urkundenbeweis BGHSt 27 135, 137. 204 Vgl. BVerfG NJW 2011 1863 ff. 205 Meyer-Goßner/Schmitt 16; a.A. Lemcke 111: „aliud“ ohne positivrechtliche Grundlage. 206 BVerfG NJW 2011 1863 Rn. 34. 207 BGHR StPO § 94 Beweismittel 3. 208 Ciolek-Krepold 235. 209 BGHR StPO § 94 Beweismittel 3 und Verhältnismäßigkeit 2; vgl. auch BGH bei Schmidt MDR 1984 186; KG Beschl. vom 27.9.1999 – 4 Ws 203/99; entgegen Koch wistra 1983 63 ist festzuhalten, dass der Fälschungseinwand in Wirtschaftsstrafsachen keine nennenswerte Rolle spielt und deshalb in aller Regel Fotokopien für die Ermittlungen und Durchführung des gerichtlichen Verfahrens ausreichen.

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zur Verfügung gestellt erhält, oder es ist nur die Beschlagnahme der sofort anzufertigenden Kopien zulässig, da auch diese den Zweck als Beweismittel erfüllen. Die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende Beschlagnahmeanordnung enthält deshalb die vorgenannten Begrenzungen ausdrücklich. Ob die Ermittlungsbehörden im Ermittlungsverfahren von der richterlichen Gestattung der Beschlagnahme Gebrauch machen, ist deren Sache. Gezwungen sind sie dazu nicht stets, sondern nur dort, wo das Legalitätsprinzip es gebietet. Daraus folgt aber, dass dann, wenn es unverhältnismäßig wäre, dem Betroffenen nicht zumindest Kopien zu überlassen, die Ermittlungsbehörden auf ihre Kosten die entsprechenden Kopien zu fertigen haben. Bei dieser Rechtslage ist also weder die Fertigung der Kopien im Ermittlungsverfahren Sache des Gerichts210 noch trägt die Kosten der Kopien in einem solchen Fall der Betroffene, wie die überwiegende Meinung unter Verkennung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes annimmt.211 Von der Frage, wer in einem solchen Fall die Kosten der Fotokopie trägt, ist die bei 66 § 95 zu erörternde Frage zu trennen, ob der von einem Herausgabeverlangen nach § 95 Betroffene die Kosten für das Heraussuchen der Unterlagen erstattet erhält; vgl. dazu auch § 23 Abs. 2 JVEG. Im Übrigen kann es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in derartigen Fällen dem Richter gebieten, den Ermittlungsbehörden eine Frist zu setzen, innerhalb der die Fotokopien oder Originalurkunden dem Betroffenen zur Verfügung zu stellen sind. 67

b) Auskunftsersuchen. Namentlich gegenüber Banken, aber auch gegenüber sonstigen Unternehmen verwendet die Praxis nicht selten das sogenannte Auskunftsersuchen.212 In ihm wird „statt Anordnung oder Gestattung einer Durchsuchung oder Beschlagnahme“ dem Betroffenen zur Auflage gemacht, über bestimmte, aus den Geschäftsunterlagen des Betroffenen ersichtliche Vorgänge schriftlich Auskunft zu erteilen und entsprechende Fotokopien vorzulegen.213 Ein solches Auskunftsersuchen ist gegenüber einer Beschlagnahme das mildere Mittel und deshalb vorzuziehen. Es kann aber nur von der Stelle ausgehen, welche die Beschlagnahme anordnen darf; das ist – da in diesen Fällen Gefahr im Verzug grundsätzlich nicht gegeben ist – der Richter (§ 98 Abs. 1). Da ein solches Auskunftsersuchen die Verjährung nicht unterbricht214 und da für den Fall der Weigerung des Betroffenen ein Durchsuchungs- und/oder Beschlagnahmebeschluss noch erlassen werden muss, empfiehlt es sich, anstelle des Auskunftsersuchens sofort einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss zu erlassen und im Beschluss die Abwendung der Durchsuchung und Beschlagnahme durch Herausgabe der Beweismittel (vgl. § 95 Abs. 1) oder Erteilung bestimmter Auskünfte zu gestatten.215 Steht bei einem solchen Auskunftsersuchen freilich mehr die Zeugenvernehmung im Vordergrund, so kann es auch auf § 161a gestützt werden; dann kann es auch von der Staatsanwaltschaft ausgehen. Auskünfte, die über den Informationsgehalt eines Sachbeweises hinausgehen und damit nicht an die Stelle einer Beschlagnahme treten sollen, können dagegen nicht aufgrund von §§ 94, 98 gefordert werden.216 Ein solches Aus-

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210 Wie Koch wistra 1983 63 unter Verkennung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit meint. 211 BGH NStZ 1982 118; OLG Düsseldorf NStZ 1983 32; Amelung 197; Ciolek-Krepold 237; anders im Ergebnis OLG Hamburg NStZ 1981 107; LG Hildesheim NStZ 1982 376 ff.; s.a. Rieß FS II Peters 128; Sieg wistra 1984 172. 212 Locher WuB I B 3 Bankgeheimnis 2.89; Malek/Wohlers 151. 213 Vgl. den Sachverhalt bei LG Kaiserslautern NStZ 1981 438. 214 LG Kaiserslautern NStZ 1981 438. 215 G. Schäfer FS Dünnebier 544; zust. Ciolek-Krepold 202. 216 OLG Celle StraFo 1997 271, 272.

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kunftsersuchen stellt sich letztlich als schriftliche Zeugenbefragung dar, die im Freibeweis grundsätzlich möglich ist. 4. Recht auf Besichtigung. Da der Beschlagnahmezweck mit der Sicherstellung des 68 Beweismittels erfüllt ist, darf der Gewahrsamsinhaber durch seinen Verteidiger oder Rechtsanwalt die sichergestellten Gegenstände jederzeit einsehen. Gegenüber dem Beschuldigten kommt deshalb wegen der bei ihm sichergestellten Gegenstände auch eine Beschränkung nach § 147 Abs. 2 nicht in Betracht. VIII. Pressebeschlagnahme Die Pflicht der Mitarbeiter der Medien, an Strafverfahren mitzuwirken, insbesondere 69 über Informanten auszusagen und Gegenstände herauszugeben, gehört seit langem zu den zentralen rechtspolitischen Fragen im Schnittpunkt von Verfassungs-, Strafprozess- und Medienrecht.217 Die „Pressebeschlagnahme“ steht damit als Teilkomplex dieser Materie gleichfalls im Rampenlicht, unterliegt aber nach bisherigem Strafprozessrecht den allgemeinen Regeln, soweit nicht § 97 Abs. 5 i.V.m. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 besondere Bestimmungen enthält. 1. Keine Sonderregelung. Für die Sicherstellung von Beweismitteln im Bereich der 70 Presse gibt es im Übrigen keine Sondervorschriften. § 111q betrifft die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung.218 Soweit die Pressegesetze der Länder Regelungen enthielten oder enthalten, die die Beweismittelbeschlagnahme gegenüber der vorliegenden Vorschrift einschränken, sind diese nichtig, weil es sich dabei nicht um Presserecht, sondern um Bestandteile des Beweiserhebungsrechts der Verfahrensordnungen handelt, die nach Art. 74 Nr. 1 GG in den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung fällt. Dies hat das Bundesverfassungsgericht zu § 53 ausdrücklich und mit Gesetzeskraft entschieden,219 so dass der vormalige Meinungsstreit220 überholt ist. Trotz eines gewissen Sachbezuges zum Presserecht sind Regeln über Zeugnisverweigerungsrechte verfahrensrechtlicher Natur.221 Nichts anderes kann für die Sicherstellung von Beweismitteln nach der vorliegenden Vorschrift gelten. Der Bundesgesetzgeber hat deshalb durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973) das Beschlagnahmerecht im Zuge der Neuordnung des publizistischen Zeugnisverweigerungsrechts teilweise anders und § 97 Abs. 5 neu gefasst. 2. Verhältnismäßigkeit. Die Beschlagnahme und Durchsuchung im Bereich der 71 Presse kann zu schweren Beeinträchtigungen der Pressefreiheit führen. § 97 Abs. 5 regelt daher ein besonderes Beschlagnahmeverbot, das nunmehr de lege lata auch für selbstrecherchiertes Material gilt,222 aber auch Lücken aufweist.223 Insofern bleibt die Frage

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217 Hassemer JuS 1990 503; Mensching 1. 218 Dazu AG Weinheim NStZ 1996 203 f. mit Anm. Wilhelm. 219 BVerfGE 36 193, 202 f.; s.a. BVerfGE 36 315, 318 f.; 38 103 ff.; 48 367, 372 ff.; 95 220, 238. 220 Vgl. Mensching 77 ff. m.w.N. 221 Mensching 79 ff. 222 Zur früheren Rechtslage: BVerfGE 77 65 (Brokdorf); dazu BRAK AfP 1989 528; Bertuleit/Herkströter KJ 1988 318 ff.; Dörr AfP 1995 378, 380; Glauben DRiZ 1988 352; Hassemer JuS 1988 491 und AfP 1989 418; Lisken ZRP 1988 193; J. Meyer FS Tröndle 837 ff. (rechtsvergleichend); Reissenberger DRiZ 1988 189; krit. zu den praktischen Folgen der Entscheidung Kerscher NJW 1997 1350, 1351; zum Fragenkreis i.ü. LG Trier AfP 1988 86; Jung AfP 1995 375, 377. 223 Vgl. Mensching 137 ff.

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der Verhältnismäßigkeit224 von Relevanz.225 Die überragende Bedeutung der Pressefreiheit für die freiheitlich demokratische Grundordnung hat insbesondere das Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehoben.226 Deshalb ist bei der Beschlagnahme von Gegenständen bei Presseorganen, soweit nicht bereits § 97 Abs. 5 entgegensteht, eine besonders sorgfältige Abwägung zwischen den Belangen der Strafverfolgung und der Pressefreiheit geboten.227 Je mehr die Strafverfolgungsmaßnahme den Pressebetrieb zu beeinträchtigen geeignet ist, desto höher sind die Anforderungen an das Strafverfolgungsinteresse zu stellen, desto schwerer muss das konkrete Delikt wiegen, auf das sich die Ermittlungen beziehen, desto stärker muss der Tatverdacht und desto mehr muss gerade die Beschlagnahme (und Durchsuchung) erforderlich sein, um den Beweis führen zu können.228 Die beabsichtigte (Durchsuchung und) Beschlagnahme muss auch erfolgversprechend sein,229 sonst scheitert sie am Gebot der Erforderlichkeit. Aus Art. 5 Abs. 1 GG ist allerdings nicht bereits unmittelbar in jedem Fall ein Verwertungsverbot abzuleiten.230 Auch dafür ist – wie auch sonst (vgl. Rn. 73 ff.) – eine Abwägung der widerstreitenden Belange unter besonderer Berücksichtigung der Pressefreiheit geboten. S. im Einzelnen und insbesondere zu dem Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht die Kommentierung bei § 97. 72

3. Quantitative Beschränkung der Beschlagnahme. Die Beschlagnahme von Presseprodukten (oder Filmen usw.) als Beweismittel ist grundsätzlich auf ein Exemplar zu beschränken,231 da dieses zur Beweisführung ausreicht. Warum zum Beispiel bei Filmen zwei Exemplare zu beschlagnahmen sein sollen,232 ist nicht ersichtlich.233 Soll der Nachweis der Verbreitung von Schriftstücken geführt werden, bedarf es in der Regel nicht der Beschlagnahme. Es genügt z.B. die Fertigung eines Lichtbildes über die Schaufensterauslage; auch ist die Vernehmung des Ermittlungsbeamten als Zeuge in der Regel ein geeignetes Beweismittel für die Art der Verbreitung, so dass es dazu der Beschlagnahme nicht bedarf. Keinesfalls darf die Beweismittelbeschlagnahme zu einer Umgehung der strengeren Beschlagnahmevorschriften zur Sicherung der Einziehung missbraucht werden,234 mit der gegebenenfalls die gesamte Auflage erfasst werden könnte,235 soweit nicht auch die Beschlagnahme der von Pressedelikten betroffenen Teile ausreicht. IX. Verfassungsrechtliche Beschlagnahmeverbote

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1. Übermaßverbot. Die StPO nimmt von der Beschlagnahme zu Beweiszwecken nur die nach § 96 gesperrten und die in § 97 bezeichneten Gegenstände ausdrücklich aus.

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224 Dazu Ollendorf 118 ff. 225 BVerfGE 15 223, 225; 20 162, 186 f.; 44 353, 373; 56 247, 248 f.; 77 65, 75 f.; AK/Amelung § 97, 35; Gehrhardt AfP 1979 394, 395; Mensching 156. 226 Vgl. BVerfGE 10 118, 121; 20 162, 186; 36 193, 204; 64 108, 114; 77 65, 75 f. 227 BGHSt 41 363, 367 (Bekennerschreiben); LG Bremen AfP 1999 386 ff. 228 Vgl. dazu grundsätzlich BVerfGE 20 162, 187; s.a. Mensching 156. 229 Vgl. BVerfGE 42 212, 220 f.; Mensching 156. 230 BVerfG (Kammer) NJW 1981 971; NStZ 1988 33; Jarass JZ 1983 280, 282. 231 Seetzen NJW 1976 449. 232 So OLG Frankfurt NJW 1973 2074. 233 Janssen 7 verneint sogar die potentielle Beweisbedeutung der weiteren Exemplare, die über das zu beschlagnahmende Minimum hinausgehen. Jedoch spricht er den „2 oder 3 Exemplaren“, denen er Beweisbedeutung zumisst, Beschlagnahmefähigkeit zu. 234 OLG Frankfurt NJW 1973 2074. 235 KK/Greven 18.

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Weitere – subsidiäre – Beweisverbote ergeben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Rn. 51).236 Dabei kann die Beschlagnahme als Beweiserhebungsakt wegen Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig sein mit der (möglichen) Rechtsfolge der Unverwertbarkeit des gleichwohl erhobenen Beweises. Es kann aber auch die Beweisverwertung selbst verfassungsrechtlich zu beanstanden sein, weil sie ihrerseits in Grundrechte eingreift; dann ist zu prüfen, ob die für sich genommen fehlerfreie Beschlagnahme als „Vorwirkung“ eines selbständigen Beweisverwertungsverbots ausgeschlossen ist (vgl. Rn. 74). Indes erscheint Letzteres nicht zwingend: Die Unverwertbarkeit eines Sachbeweises wegen eines Beweisverwertungsverbots von Verfassungs wegen ergibt sich gegebenenfalls aus einer Wertung, die von einer Abwägung der widerstreitenden Belange abhängt, welche aber erst nach Abschluss der Ermittlungen genau gewichtet werden können. Im Stadium des Ermittlungsverfahrens ist das Ergebnis dieser Entscheidung nicht ohne weiteres absehbar; daher muss es im Interesse der Beweissicherung (§ 160 Abs. 2 Hs. 2) grundsätzlich zunächst Vorrang genießen, so dass der Beschlagnahmezugriff zu erfolgen hat. Die Beschlagnahme ist erst zu beenden, wenn ein Verwertungsverbot zuverlässig festgestellt werden kann. 2. Verletzung von Menschenwürde oder Persönlichkeitsrecht durch die Beweisverwertung a) Allgemeines zu den Beweisverwertungsverboten von Verfassungs wegen. 74 Über den bei der Beschlagnahme ohnehin zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinaus ergeben sich nach der Rechtsprechung auch weitere Beschlagnahmegrenzen unmittelbar aus der Verfassung, namentlich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG,237 unter Umständen auch aus spezielleren Grundrechten238 oder einfach-rechtlich aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. b und Art. 8 EMRK. Bei ersteren handelt es sich um Beweisverwertungsverbote von Verfassungs wegen. Sie haben in jüngerer Zeit vor allem eine Rolle bei der akustischen Überwachung gespielt: So ist nach der zutreffenden Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ein in einem Krankenzimmer mittels akustischer Wohnraumüberwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch des Beschuldigten zu dessen Lasten unverwertbar, soweit es dem durch Art. 13 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Kernbereich zuzuordnen ist.239 Nach einer neueren Entscheidung des 2. Strafsenats ist ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten im Strafverfahren auch gegen Mitbeschuldigte unverwertbar, da es dem durch Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist.240 Die Beweisverwertungsverbote von Verfassungs wegen besitzen aber auch besondere Bedeutung gerade für das Beschlagnahmerecht und bedürfen daher an dieser Stelle ergänzender Erörterung.

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236 BGHSt 43 300, 303; BGH NStZ 2000 383 mit Anm. Jahn; Wieland 31. 237 Ciolek-Krepold 331; zur Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen im Besitz des Beschuldigten BGHSt 44 46 ff. und die Kommentierung zu § 97. 238 Die Beschlagnahme interner Gutachten eines Versicherers verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, BVerfG (Kammer) Beschl. vom 31.1.1994 – 2 BvR 1609/93; Beschlagnahme von Unterlagen einer den Beschuldigten Rechtsschutz gewährenden Gewerkschaft berührt den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG, BVerfG (Kammer) NJW 1998 893. 239 BGHSt 50 206, 210 ff. 240 BGHSt 57 71.

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In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, Tagebuchaufzeichnungen seien von dem Spezialgrundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG geschützt241 und deshalb beschlagnahmefrei; jedoch ist der dazu angestellte Vergleich des schriftlich fixierten Selbstgesprächs mit einer Beichte nicht überzeugend.242 Die Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG ist mit dem von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG geschützten „forum internum“ nicht deckungsgleich, wenngleich Überschneidungen möglich sind.243 Es geht bei der Gewissensentscheidung, die Art. 4 Abs. 1 GG schützt, nicht um eine reine Auseinandersetzung mit dem „Ich“. Die Gewissensfreiheit unterliegt im Übrigen auch verfassungsimmanenten Schranken,244 sie ist also im Gegensatz zum Kernbereich der Persönlichkeit (Art. 1 Abs. 1 GG) nicht absolut geschützt. Das staatliche Strafverfolgungsinteresse kann vielfach Eingriffe hierein gestatten.245 Gleiches gilt für die Meinungsäußerungsfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG.246 Daher wird die Frage, ob in den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung eingegriffen wird, nicht von speziellen Verfassungsnormen verdrängt. Der Ansatz ist daher zunächst bei den Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu suchen.247 76 Bei den aus diesen Verfassungsnormen abgeleiteten Beweisverboten handelt es sich nicht um verfahrensrechtliche Folgen von Beweiserhebungsverboten, sondern um selbständige Beweisverwertungsverbote,248 die darauf beruhen, dass die Verwertung der in rechtmäßigem Beweisgang, insbesondere durch eine für sich genommen rechtlich beanstandungsfreie Sicherstellung oder Beschlagnahme, staatlich erlangten Sachbeweise selbst eine Grundrechtsverletzung darstellen kann. Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht eines Tagebuchschreibers können etwa durch die Erörterung des Tagebuchinhalts in der Hauptverhandlung des Strafgerichts, durch seine Verwertung in der Urteilsberatung und durch die Darstellung und Bewertung in den Urteilsgründen verletzt werden. Selbständige Beweisverwertungsverbote entfalten nach herrschender Meinung gegebenenfalls wiederum unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die „Vorwirkung“,249 dass nicht beschlagnahmt werden darf, was im Prozess aus Rechtsgründen nicht verwertet werden kann. Dabei bleibt freilich bisher ungeklärt, meist auch ungeprüft, ob eine Verwertung jedenfalls zugunsten des Beschuldigten möglich ist, weil auch die verfassungsrechtlichen Verwertungsverbote richtigerweise nur als „Belastungsverbote“ ausgestaltet sein können, soweit sie jedenfalls auf subjektiven Beschuldigtenrechten beruhen. Ergeben sich etwa aus einer Tagebuchaufzeichnung Hinweise auf einen Schuldausschluss (§ 20 StGB) oder eine erhebliche Schuldminderung (§ 21 StGB) infolge einer seelischen Erkrankung des Angeklagten zur Tatzeit, so ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum diese Hinweise – zum Schutze der Menschenwürde oder des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten – nicht zu seinen Gunsten verwertet werden dürfen. Umgekehrt ist die Beweiserhebungsnorm – beim Sachbeweis insbesondere die Beschlagnahmeerlaubnis nach den §§ 94, 98 – eine ausreichende prozessuale Ermächtigung zur staatlichen Beweiserhebung und -verwertung, wenn die Prüfung an-

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241 Amelung NJW 1988 1002, 1004 f.; ders. NJW 1990 1753, 1759; Lorenz GA 1992 254, 273 ff.; ders. JZ 1992 1000, 1006; Störmer Jura 1991 17, 23. 242 Früher SK/Schlüchter § 261, 51. 243 Laber 74 f. 244 BVerfGE 53 223, 246 f. 245 Laber 76. 246 Laber 77 f. 247 Vgl. etwa BVerfGE 80 367, 373 ff.; BGH NStZ 2000 383 mit Anm. Jahn. 248 Dalakouras 138 ff.; grundsätzlich abl. Sax JZ 1965 1, 3. 249 Fezer 16/7; Geppert JR 1988 474; Kelnhofer 214; Laber 90.

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hand der Verfassung ergibt, dass auch kein selbständiges Beweisverwertungsverbot besteht.250 Die Begründung und Begrenzung der verfassungsrechtlichen Beweisverbote ist im 77 Einzelnen aber noch nicht abschließend geklärt. Ausgangspunkt ist die – zunächst in anderem Zusammenhang entwickelte251 – von Gössel252 so genannte Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts,253 auch „Sphärentheorie“ genannt. Danach ist zu unterscheiden254 zwischen dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung, dessen Beeinträchtigung ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles stets ein Verwertungsverbot zur Folge hat,255 der schlichten Privatsphäre, deren Verletzung von Fall zu Fall ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben kann, wenn die Abwägung des Strafverfolgungsinteresses mit dem beeinträchtigten Interesse des Betroffenen den Vorrang des Individualinteresses ergibt, und der (meist unerwähnt gelassenen) Sphäre der öffentlichen (sozialen) Kommunikation, deren Berührung für sich genommen grundsätzlich kein Verwertungsverbot zur Folge haben kann;256 der Eingriff in die Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) im letztgenannten Bereich und in die Verfügungsbefugnis (Art. 14 Abs. 1 GG) ist regelmäßig durch die §§ 94 ff. gestattet. Die Abgrenzung der Sphären257 voneinander ist noch nicht abschließend gelungen,258 und es wird angesichts der Vielgestaltigkeit des Persönlichkeitsrechts bezweifelt, ob dies auch unter Berücksichtigung des Inhalts der Äußerung überhaupt gelingen kann.259 Strafprozessuale Einzelheiten, wie die Frage der Unverzichtbarkeit des absoluten Schutzes der Intimsphäre260 (ähnlich wie in § 136a Abs. 3, der freilich keinen Sphärenschutz regelt, sondern Ermittlungsmethoden) 261 auch bezüglich entlastender Beweise 262 oder die Frage von Fernwirkungen eines Beweisverwertungsverbots wegen Verletzung der Intimsphäre,263 sind ebenfalls ungeklärt. Ein Angeklagter, der in einer (eigenen oder fremden) Tagebuchnotiz einen Entlastungsbeweis sieht, wird nicht anerkennen, dass er gegebenenfalls einen Schuldspruch und hohe Strafe hinnehmen muss, weil dieser Entlastungsbeweis zum Schutze der Menschenwürde des Verfassers der Aufzeichnung nicht geführt werden dürfe.264 Andererseits ist der Angeklagte nicht daran gehindert, dieselben Angaben, die

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250 Rogall Rudolphi-Symp. 113, 147 und StV 1996, 513, 516; a.A. Wölfl 111. 251 BVerfGE 6 32; 6 389 ff.; 27 344 ff.; offengelassen in BVerfGE 18 146 f. 252 Gössel NJW 1981 649, 655 und JZ 1984 361. 253 BVerfGE 34 238, 245 ff.; 80 367, 373 ff.; krit. Krauß FS Gallas 365, 378 ff.; entgegen Geis JZ 1991 112, 113 ist diese „Sphärentheorie“ nicht durch Nichterwähnung in BVerfGE 65 1, 41 ff. aufgegeben worden; sie wurde auch danach fortgeführt, vgl. Laber 29 f. m.w.N., s. zuletzt BVerfGE 101 361 ff. 254 BVerfGE 34 238, 245 ff.; Kelnhofer 68. 255 Zur Relativierung des Kernbereichs aber Schlehofer GA 1999 357 ff. 256 Vgl. auch BVerfGE 101 361, 381 ff. (Caroline von Monaco). 257 Dalakouras 50 ff. m.w.N. 258 Vgl. R. Schmidt Jura 1993 591, 593 mit dem Vorschlag der Einführung einer Prüfungszuständigkeit des Ermittlungsrichters. 259 Vgl. die Kritik von Geppert JR 1988 471, 474; Krauß FS Gallas 378 ff. 260 Laber 94 ff. 261 Vgl. dazu Eschelbach StV 2000 390, 396. 262 Zur These, dass Beweisverbote auch insoweit nur „Belastungsverbote“ seien, Kelnhofer 158 f. m.w.N. 263 Im Ergebnis abl. Wölfl 205 ff. 264 Das Problem stellt sich auch bei der Frage der Zulässigkeit des freiwilligen Lügendetektortests, dazu BVerfG (Kammer) NJW 1998 1938, 1939; BGHSt 5 332 ff.; BGH NJW 1999 662 f.; nunmehr anders BGHSt 44 308 ff. mit Anm. Amelung JR 1999 382; Artkämper NJ 1999 153 f. und Hamm NJW 1999 922 f.; aus der Lit. etwa Eisenberg (Beweisrecht) 695 ff. Ungeklärt war bereits vor BGHSt 44 308 die Frage der Verwertbarkeit der Befunde eines privat durchgeführten Polygraphentests, dazu Dalakouras 185 ff. Ein vergleichbares Problem könnte ggf. künftig für privat zu Verteidigungszwecken angefertigte DNA-Analysen im kodierenden Bereich der DNA entstehen.

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er in einem Tagebuch niedergelegt hatte, in der Hauptverhandlung mündlich zu äußern; an der Verwertbarkeit dieser Einlassung bestehen dann keine Zweifel; deshalb gilt die Aussage, dass die Zuordnung einer Information zur Intimsphäre aus ihrem Inhalt zu entnehmen sei, nur für den Urkundenbeweis, zumal Teilinhalte eines Tagebuchs verschiedenen Sphären zugeordnet werden können.265 Im Übrigen kann nicht ohne Rücksicht auf die Beweisbedeutung der Aufzeichnung bereits aus ihrer Zuordnung zum nichtkommunikativen Bereich privater Lebensgestaltung auf absolute Unverwertbarkeit geschlossen werden.266 Umgekehrt geht die generelle Verneinung267 eines unantastbaren Bereichs privater Lebensgestaltung zu weit. Dem absoluten Schutz unterliegen Tagebücher mit höchstpersönlichen Eintragungen,268 sofern und soweit diese ausschließlich eine Auseinandersetzung mit dem eigenen „Ich“, aber keinen Sozialkontakt enthalten. Wann dies der Fall ist, ist wiederum nicht abschließend geklärt; eine positive Definition der „Intimsphäre“ ist bisher nicht gelungen. b) Tagebuchfälle. Ein der Sicherstellung unzugänglicher Sachbeweis kann nur dann der auf den nicht kommunikativen Bereich beschränkten Intimsphäre zuzurechnen sein, wenn er eine Fixierung eigener Gedanken und Gefühle ohne Sozialbezug darstellt. Dies wird vornehmlich bei Tagebuchaufzeichnungen erörtert,269 ohne dass dies zwingend die einzige Konstellation wäre, wo dies relevant werden kann. Die Grundsätze hierzu gelten für Tagebuchaufzeichnungen von Beschuldigten und solche von Drittbetroffenen des konkreten Verfahrens270 im Ausgangspunkt in gleicher Weise.271 Denn der Schutz von Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht gilt (erst recht) auch für Personen, die nicht Beschuldigte sind. Die Frage ist nur, ob sich ein Angeklagter darauf berufen kann, dass er in seinem Rechtskreis verfahrensrechtlich betroffen ist, wenn eine Ermittlungsmaßnahme unter Verletzung der Grundrechte Dritter stattfindet. Die Wertung der § 69 Abs. 3, §§ 72, 136a zeigt, dass die Verletzung der Menschenwürde Dritter verfahrensrechtlich auch für den Beschuldigten Bedeutung haben kann, denn § 136a gilt als Ausprägung des Art. 1 Abs. 1 GG.272 Die Tatsache, dass im Einzelfall „nur“ in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Dritten eingegriffen wurde, kann dagegen ein Abwägungsfaktor bei der zur Prüfung eines Beweisverwertungsverbots notwendigen Gesamtbewertung sein, sofern dem Angeklagten überhaupt eine Rügebefugnis zur Geltendmachung der Verletzung des Persönlichkeitsrechts eines Dritten wegen der Verwertung der Tagebuchaufzeichnungen zusteht.273 79 Der Bundesgerichtshof hat in seiner ersten Tagebuchentscheidung274 in einem Verfahren wegen Meineids die Unverwertbarkeit des von einem Dritten an die Ermitt-

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265 BayObLG StV 1995 65 mit Anm. Preuß. 266 So aber Dalakouras 216. 267 Krauß FS Gallas 365, 387. 268 BGH JR 1994 430 mit Anm. F. Lorenz. 269 Notiz- und Taschenkalender sind damit meist nicht gemeint; vgl. BGH NStZ 2000 383 mit abl. Anm. Jahn. 270 Zur Verwertung des Tagebuchs der verstorbenen Ehefrau des Angeklagten BGH NStZ 1998 635. 271 BGH NStZ 1998 635; Laber 93 f. 272 Vgl. BGHSt 5 332, 333; 44 308, 317 zum Polygraphentest; s.a. Eschelbach StV 2000 390 m.w.N. 273 Offengelassen von BGH NStZ 1998 635. 274 BGHSt 19 325; dazu Dünnebier MDR 1964 965; Händel NJW 1964 1139; Heinitz JR 1964 441; Krumme LM Nr. 9 zu Art. 2 GG; Laber 4 ff.; Sax JZ 1965 1; dem BGH folgend BayVerfGH NJW 1968 99 ff.; OLG Celle NJW 1965 1677, 1678; s.a. OLG Frankfurt NJW 1967 1047; die Kernbereichsthese wurde von BGH bei Dallinger MDR 1966 383, 384 zu Recht nicht auf die Verwertung von Briefen des Angeklagten übertragen, die schon durch ihren Charakter als Mitteilung an andere Personen einen Sozialbezug aufweisen.

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lungsbehörde übersandten Tagebuchs der Angeklagten bejaht, das nur Aufzeichnungen persönlichen Inhalts ohne unmittelbare Tatrelevanz enthielt, aber belegen konnte, dass die Angeklagte zu diesem Thema nachträglich vor Gericht falsche Angaben beschworen hatte. Die Tagebuchaufzeichnungen hatten zur Zeit ihrer Abfassung keine Beweisrelevanz für Straftaten der Angeklagten, sondern allenfalls für Straftaten ihres Sexualpartners; Beweisrelevanz für den späteren Meineid der Angeklagten erlangten sie erst nachträglich. Der Bundesgerichtshof hat einen Sozialbezug der Tagebuchaufzeichnung verneint und diese der Intimsphäre ihrer Verfasserin zugeordnet. Er hat in dieser Entscheidung jedoch auch bemerkt, dass Aufzeichnungen eines Straftäters über seine Taten und deren Opfer nicht geschützt seien.275 Nur die Entfaltung, nicht der Verfall der Persönlichkeit werde durch die Grundrechte geschützt. Diese Formulierung brachte der Entscheidung Kritik ein.276 Doch lenkt die Kritik an der drastischen Formulierung vom zutreffenden Aussagekern ab, dass Aufzeichnungen über Straftaten des Verfassers keinen Schutz verdienen. Bei der Abgrenzung zwischen der Intimsphäre und der Privatsphäre im weiteren 80 Sinne müssen neben dem staatlichen Aufklärungsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse des Einzelnen auch die Interessen Dritter berücksichtigt werden, insbesondere der Tatopfer. Besitzen die Tagebuchaufzeichnungen unmittelbare Tatrelevanz, so kann darin bereits eine Außenwirkung liegen.277 Dann aber gehören sie nicht mehr zur Intimsphäre, sondern zur schlichten Privatsphäre. Die Intimsphäre ist im Einzelfall auch verlassen, wenn der Betroffene in die Verwertung seiner Aufzeichnungen einwilligt.278 Die Annahme der Unverwertbarkeit der Tagebuchaufzeichnungen darf im Übrigen nicht dazu führen, dass der einzige Entlastungsbeweis für einen unschuldigen Dritten gesperrt wird. Dies alles spielte freilich im konkreten Fall, den der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte, keine Rolle. Dessen Entscheidung hatte auch in einem verfassungsgerichtlichen Eilverfahren Bestand.279 In der zweiten Tagebuchentscheidung,280 die zu einer Verurteilung wegen Mordes 81 ergangen ist, hat der Bundesgerichtshof ohne ausdrückliche Erwähnung der Kernbereichsthese281 von vornherein eine Gesamtabwägung zwischen dem staatlichen Aufklärungsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Angeklagten vorgenommen, um die Frage des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots bezüglich der tagebuchähnlichen Aufzeichnungen zu klären, welche der Angeklagte auf Anraten eines Psychologen angefertigt hatte. Die Zuordnung der nicht unmittelbar auf die Straftat be-

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275 BGHSt 19 325, 331; zur Ausgliederung von selbstgefertigten Verbrechensstatistiken aus der Intimsphäre auch Otto FS Kleinknecht 319, 329; für Aussagen mit unmittelbarem Beweisbezug auf Straftaten Störmer Jura 1991 17, 23 f. und NStZ 1990 397, 399; weitergehend auch für Zwecke der Gefahrenabwehr Wolter StV 1990 175, 176 ff. 276 Arzt Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, 105; Dalakouras 217; Delius Tagebücher als Beweismittel im Strafverfahren, 27; Dünnebier MDR 1964 965, 968; Frank 46; Hanack JZ 1972 114, 115; Klöhn 241; Sax JZ 1965 1, 2; der „Verfalltheorie“ folgend OLG Frankfurt NJW 1967 1047, 1048; von „Verwirkung“ spricht R. Schmitt JuS 1967 19, 23. 277 S.a. BGH NStZ 1995 79 f. (Abschiedsbrief vor Selbstmordversuch des Täters); BGH Beschl. vom 19.6.1998 – 2 StR 189/98 (Aufzeichnungen der Ehefrau des Angeklagten über dessen Missbrauchstaten). 278 BGHSt 19 325, 329. 279 BVerfGE 18 147. 280 BGHSt 34 397, 399 ff.; dazu Amelung NJW 1988 1002; Geppert JR 1988 471; Laber 34 ff.; Plagemann NStZ 1987 570. 281 Daher krit. Fezer 16/66 ff.; Geppert JR 1988 471, 473; Küpper JZ 1990 416, 420; Plagemann NStZ 1987 570; R. Schmidt Jura 1993 591, 59; Wolfslast NStZ 1987 103, 105; Wolter StV 1990 175, 176.

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zogenen, aber Indizwert für Tatgeneigtheit oder Tatmotiv enthaltenden Aufzeichnungen zum absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit lag für den Bundesgerichtshof fern, wobei unerheblich war, dass sich der (rechtsunkundige) Angeklagte mit der Sicherstellung der Papiere einverstanden erklärt und gegenüber einem psychiatrischen Sachverständigen freiwillig zu demselben Thema geäußert hatte. Dem Standpunkt des Bundesgerichtshofs ist trotz erheblicher Kritik, die vor allem die Verkürzung der Entscheidungsbegründung durch Nichterwähnung der Kernbereichsthese betrifft, für den konkreten Fall im Ergebnis zuzustimmen. Darüber hinaus kann auch eine präventivpolizeiliche Verwertung beweiskräftiger Informationen aus tagebuchähnlichen Aufzeichnungen befürwortet werden,282 wenn sich daraus die Notwendigkeit der Abwehr erheblicher Gefahren für wichtige Rechtsgüter ergibt. Denn die Rechtsordnung muss nicht hinnehmen, dass Straftaten, die in Tagebuchaufzeichnungen angedeutet oder angekündigt werden, erst begangen werden, um sie danach – gegebenenfalls wiederum ohne Heranziehung der Tagebuchaufzeichnungen – verfolgen zu können. Die Annahme der Unverwertbarkeit zum Schutz der Intimsphäre wäre nicht vermittelbar, wenn etwa der Verfasser von Tagebuchnotizen darin seine Neigung zu sexuellen Handlungen an Kindern dokumentieren würde, die spätere Straftaten des sexuellen Kindesmissbrauchs indizieren können. Das Bundesverfassungsgericht 283 hat im Verfahren über die Verfassungsbeschwerde gegen die zweite Tagebuch-Entscheidung des Bundesgerichtshofs bei Stimmengleichheit keine Grundrechtsverletzung feststellen können. Nach der Meinung der Richter, deren Votum diese Entscheidung trägt, gehören die Tagebuchaufzeichnungen schon deshalb nicht dem absolut geschützten Bereich an, weil der Beschwerdeführer seine Gedanken schriftlich niedergelegt hat. Jedenfalls weise der Inhalt der Aufzeichnungen über die Rechtssphäre des Verfassers hinaus.284 Ob diese Auffassung vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 – 1 BvR 2378/ 98 und 1 BvR 1084/99 – zu den Grenzen zulässiger Überwachung des gesprochenen Wortes in einer Wohnung aufrechterhalten werden kann, erscheint fraglich. S. dazu bei § 100c. Der gegen BVerfGE 80 367 erhobene Einwand des Zirkelschlusses285 verfängt nicht. Er kann ebenso gut gegen die Anwendung der Kernbereichslehre im Strafprozess umgekehrt werden. Ob verwertbares Material vorliegt, entscheidet sich nach dieser These aufgrund des Inhalts der Aufzeichnung, der deshalb zur Prüfung der Rechtsfrage gesichtet werden muss. Verwertbares Beweismaterial kann nicht mit Hinweis auf einen höchstpersönlichen Inhalt dadurch gesperrt werden, dass von seinem Inhalt nicht Kenntnis genommen werden darf, eben weil dadurch die Gefahr der Kenntnisnahme von unverwertbarem Material entsteht. Kritisiert wird ferner die Überlegung des Bundesverfassungsgerichts, der rechtsstaatliche Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitserforschung im Strafverfahren beziehe sich nicht nur auf die Ermittlung des äußeren Tatgeschehens, sondern auch der inneren Tatseite. Dies sei wegen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des

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282 Wolter StV 1990 175. 283 BVerfGE 80 367 ff. m. abw. Voten Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof und Franßen; dazu Amelung NJW 1990 1753; Geis JZ 1991 112; Kleb-Braun CuR 1990 344; Laber 39 ff; Lorenz GA 1992 254; Störmer NStZ 1990 397 und Jura 1991 17; Wolter StV 1990 175. 284 Vgl. dazu auch BGHSt 19 325, 329; Herdegen in: Wahrheitsfindung und ihre Schranken, Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltsvereins, S. 103, 109 ff.; Küpper JZ 1990 416, 420; vgl. auch Geppert JR 1988 471; Plagemann NStZ 1987 570; Amelung NJW 1988 1002. 285 Laber 42.

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Schuldprinzips geboten. Dagegen wird vorgebracht,286 mit dem Hinweis auf das Schuldprinzip liege eine ergebnisorientierte Wertung vor, die den Schutz der Menschenwürde relativiere, weil Schuld erst festgestellt werden müsse, bevor sie bewertet werden könne. Der Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung stehe dem entgegen. Doch wird mit der so kritisierten Aussage des Bundesverfassungsgerichts nur betont, dass für die verfolgten Straftaten beweisrelevante Aufzeichnungen eines Täters nicht am Schutz der Menschenwürde teilhaben können. Beweisrelevanz in diesem Sinne besitzen auch Äußerungen über solche Gedanken und Gefühle, die das Tatmotiv bilden. Diese Gedanken und Gefühle sind der Auslöser der Tat, die Rechtsgüter anderer verletzt. Insofern wird wiederum ein Sozialbezug zu den betroffenen Tatopfern und der an Sachaufklärung interessierten Allgemeinheit hergestellt. Im konkreten Fall, in dem der Angeklagte auf Anraten eines Psychologen die Aufzeichnungen vorgenommen hatte, konnte sich die Frage stellen, ob damit das Prinzip „nemo tenetur se ipsum accusare“ verletzt war; doch ist das nicht der Fall, wenn sich der Beschuldigte freiwillig äußert oder die Veranlassung seiner Äußerung durch eine Privatperson den staatlichen Ermittlungsorganen nicht zuzurechnen ist (Vor § 94, 2).287 In der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Zuordnung von 86 Tagebuchaufzeichnungen zur Intimsphäre meist abgelehnt worden oder offengeblieben.288 In einer Entscheidung wurde erwogen, dass auch Eingriffe in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung im Interesse an wirksamer Strafverfolgung grundsätzlich möglich sein müssen;289 in anderen Entscheidungen zur Überwachung eines „Raumgesprächs“ wurde der Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung als Prüfungskriterium auch dort herangezogen, wo der Eingriff den Schutzbereich spezieller Grundrechte berührt.290 Die erste Entscheidung verneinte im Ergebnis den absoluten Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung, die weiteren Entscheidungen erwähnen den absoluten Schutz ohne zwingende Notwendigkeit. Eine abschließende Aussage des Bundesgerichtshofs fehlt hingegen. Ein Eingriff in die Intimsphäre im Sinne der Dreistufentheorie kommt auch in der übrigen Rechtsprechung jedenfalls selten vor.291 Stärker betont wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der zweiten Stufe.292 Ob die Kernbereichsthese überhaupt praktikabel ist, kann bezweifelt werden: Was 87 Beweisrelevanz für Straftaten besitzt, ist wegen des darin liegenden Sozialbezugs oft nicht absolut geschützt;293 was absolut geschützt ist, besitzt meist keine Beweiskraft für die Schuldfrage. Eine zurückhaltende Anwendung der Kernbereichsthese trägt jedenfalls ihrer schwierigen Handhabung im Strafverfahren294 Rechnung: Um zu klären, ob Tagebuchaufzeichnungen dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfal-

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286 Amelung NJW 1990 1753, 1757; Geis JZ 1991 112, 117; Kleb-Braun CR 1990 344, 347; Laber 44; Wolter StV 1990 175, 178. 287 Dazu BGHSt (GrSSt) 42 139, 147; 44, 129, 133 f. 288 BGH JR 1994 430 mit Anm. Lorenz; dazu auch Laber 47; BGH NStZ 2000 383 mit Anm. Jahn; zu den Rügevoraussetzungen BGH StV 1991 147. 289 BGHSt 29 23, 25. 290 BGHSt 31 296, 297 ff. (Raumgespräch); 50 206, 210 ff. (Gespräch in einem Krankenzimmer). 291 Vgl. LG Saarbrücken StV 1988 480 ff. (Tagebuch der Ehefrau des Beschuldigten); AG Aschaffenburg StV 1989 244 f.; LG Arnsberg wistra 1993 199 mit Aufs. Ost wistra 1993 177: Gleichstellung eines noch nicht eröffneten Testaments mit Tagebuchaufzeichnungen; anders LG Freiburg wistra 1998 35, 36 mit Anm. Schmedding. 292 Vgl. OLG Schleswig StV 2000 11 (Tagebuch mit Aufzeichnungen über geplante und begangene Straftaten). 293 Vgl. BGH NStZ 1998 635. 294 Die umgekehrte Konsequenz will Jahn NStZ 2000 383, 384 ziehen.

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tung zuzurechnen sind, muss erst deren Inhalt gesichtet, der Beweis also erhoben werden. Die „Vorwirkung“ des Verwertungsverbots – das Beweiserhebungsverbot – ist also nicht uneingeschränkt realisierbar. Nur vor einer näheren Erörterung des Tagebuchinhalts in der öffentlichen Hauptverhandlung kann der Betroffene geschützt werden, wenn das Beweisverwertungsverbot freibeweislich festgestellt wird; andererseits könnte insoweit auch der Ausschluss der Öffentlichkeit genügen. Die rechtliche Festlegung des Verwertungsverbots ist wiederum schwierig und unklar. Wann im Einzelnen die Intimsphäre betroffen ist, ist nicht genau abgrenzbar. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu bisher keine detaillierten Vorgaben gemacht, was für das Strafverfahren misslich ist; es ist nämlich gerade darauf angelegt, die Persönlichkeit des Straftäters zu erforschen und sogar „intime“ Details zur Sprache zu bringen, notfalls eben unter Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 171b GVG). Dies ist insbesondere bei Sexualstraftaten unverzichtbar. Durch psychiatrische Sachverständige wird auch in anderen Fällen das Seelenleben des Angeklagten tiefgreifend erforscht. Schwere seelische Abartigkeiten (§§ 20, 21, 63 StGB) und andere tief in der Persönlichkeit wurzelnde Umstände bedürfen der Aufklärung in der Hauptverhandlung. Der Angeklagte hat das Recht, sich dort dazu zu äußern und insoweit dem Gericht verwertbaren Beweisstoff zu verschaffen; denn die soziale Kommunikation in der Hauptverhandlung trennt den sich aus der Einlassung ergebenden Beweisstoff wiederum von einer rein inhaltlich bestimmten Intimsphäre. Die Unverwertbarkeit der Tagebuchnotizen mit vergleichbarer Aussagekraft, die der Angeklagte außerhalb des Strafverfahrens zunächst nur für sich selbst angefertigt hat, kollidiert mit dem Ziel des Strafverfahrens, die Wahrheit zu erforschen. Auch der richtige Maßstab für die Abgrenzung von Intimsphäre und sonstiger Persönlichkeitssphäre ist noch nicht gefunden; denn die Wirkung von strafprozessualen Maßnahmen, die in die Persönlichkeitssphäre eindringen, ist von Person zu Person verschieden. Das Schamgefühl ist bei verschiedenen Menschen unterschiedlich stark ausgeprägt; es hängt von der soziokulturellen Herkunft und Prägung sowie den Einflüssen der aktuellen sozialen Umgebung ab, aber auch von der Einstellung des Einzelnen. Individuelle Faktoren wären also für die Beurteilung der Eindringtiefe des Eingriffs durch Offenlegung personenbezogener Informationen relevant; sie können aber praktisch kaum berücksichtigt werden. Insoweit wird gerade die stark personengebundene Intimsphäre einer generalisierenden Betrachtungsweise unterzogen, die ihr nicht in jedem Falle gerecht wird. 88

c) Tonbandfälle. Ist der absolut geschützte Kernbereich privater Persönlichkeitsentfaltung als nichtkommunikativer Bereich definiert, so sind private Gesprächsäußerungen – mit Ausnahme des Selbstgesprächs295 und außerhalb des Anwendungsbereichs des § 100d – von vornherein nicht der Intimsphäre, sondern der schlichten Privatsphäre zuzurechnen. Daher greifen auch heimliche Tonbandaufzeichnungen296 von Gesprächen selbst dann, wenn sie gegen strafrechtliche Verbotsnormen verstoßen, regelmäßig nicht in die Intimsphäre ein. Bei Verletzung der schlichten Privatsphäre aber entscheidet eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls über die Verwertbarkeit. Die früher zum Teil vertretene Auffassung, strafrechtlich relevante Eingriffe durch Privatpersonen in die Rechte anderer seien von der Frage der prozessualen Verwertbarkeit des dadurch gewonnenen Beweismaterials zu trennen, so dass rechtswidrige private Tonbandauf-

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295 BGHSt 57 71, 74 ff. 296 BVerfGE 34 238; BGHSt 14 358, 359 ff.; 36 167, 173 f. (private Tonbandaufnahme); dazu Joerden Jura 1990 633, Kramer NJW 1990 1760, Laber 24 ff.; BGH Urt. vom 2.12.1975 – 1 StR 681/75; BayObLG NJW 1990 197 f.; BayObLGSt 1994 6 = StV 1995 65 f. mit Anm. Preuß; Frank 101 ff.

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zeichnungen grundsätzlich verwertbar seien,297 ist überholt.298 Gleiches gilt für die Gegenansicht der generellen Unverwertbarkeit solcher Aufnahmen.299 Gegen ein Verwertungsverbot sprechen von Fall zu Fall verschiedene Faktoren, die 89 im Wesentlichen auch denjenigen entsprechen, die für die Verhältnismäßigkeitsprüfung heranzuziehen sind. Insbesondere sind zu beachten: Das Gewicht der Tat,300 die verfolgt werden soll, das Bedürfnis nach Entlastung unschuldiger Personen,301 ein rechtfertigender Grund der gegebenenfalls zuerst durch eine Privatperson herbeigeführten Beweiserlangung302 und die besondere Beweisbedeutung des in Rede stehenden Beweismittels.303 Die Bedeutung der Prozessrolle des Betroffenen als Beschuldigter oder Zeuge ist nicht geklärt; dem Wertungsgedanken der §§ 102, 103 kann aber entnommen werden, dass ein Tatverdächtiger Ermittlungsmaßnahmen eher hinzunehmen hat als ein Unverdächtiger. Für ein Beweisverwertungsverbot kann hingegen vor allem die Schwere des Grundrechtseingriffs sprechen, die im Einzelfall durch den Verstoß gegen eine Strafnorm, insbesondere § 201 StGB, unterstrichen wird. Die auf den Beweisgang bezogene Hypothese alternativ rechtmäßiger Beweiserlangung spielt dagegen bei den unselbständigen Beweisverwertungsverboten regelmäßig keine Rolle.304 Die prozessuale Problematik der Beweisverbote von Verfassungs wegen auf der 90 zweiten Stufe der Dreistufentheorie liegt darin, dass die notwendige Gesamtabwägung erst bei der tatrichterlichen Urteilsberatung verbindlich vorgenommen werden kann und keinen festen Maßstab kennt.305 Die Beweisbedeutung des konkreten Sachbeweises und das Gewicht des Vorwurfs lassen sich erst dann für das Tatgericht abschließend einschätzen; Revisions- und Verfassungsgericht können ihrerseits die Beweiswürdigung des Tatrichters nicht überprüfen. Eine „Vorwirkung“ des Beweisverwertungsverbots, das Beweiserhebungsverbot, kann dagegen gegebenenfalls in der Situation der fortschreitenden Ermittlungen im Vorverfahren nur ex nunc beurteilt werden, hat also eine ganz andere Tatsachengrundlage. Im weiteren Verlaufe des Strafverfahrens kann sich die Bedeutung der Abwägungsfaktoren wesentlich verändern. Eine komplexe Prognoseentscheidung zur Zeit der Beweiserhebung ist zwar nicht ganz unmöglich, aber misslich und ungenau. Daraus ergeben sich zumindest Bedenken gegen eine „Vorwirkung“ eines von einer Gesamtabwägung der widerstreitenden Belange abhängigen Beweisverwertungsverbots.

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297 Kleinknecht NJW 1966 1537, 1542 f.; Kohlhaas DRiZ 1966 286, 289; Nüse JR 1966 281, 286. 298 Zur grundsätzlichen Unzulässigkeit privater technikgestützer „Lauschangriffe“ mit möglichen Verwertungsverbotsfolgen Bockemühl Private Ermittlungen im Strafprozeß, 82 ff., 123 ff.; Krey Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine Straftat Verletzten, 84 ff. 299 Vgl. BGHSt 14 358, 359 ff.; OLG Düsseldorf NJW 1966 214; Grünwald Beweisrecht, 163 f. und JZ 1966 489, 497; Heinitz JR 1964 441, 442; Krier 169 f.; Liermann 103 ff.; Spendel NJW 1966 1102, 1106; Weinmann 93 f. 300 Für Verwertbarkeit bei Mord: BGHSt 34 397, 401 mit krit. Anm. Geppert JR 1988 471, 473; versuchtem Mord: BGH NStZ 1995 79 f.; BVerfGE 80 367, 380; schwerer Brandstiftung: BGHSt 36 167, 174; für Unverwertbarkeit bei Meineid: BGHSt 19 325, 333; differenzierend BayObLGSt 1994 6; Betrug: BVerfGE 34 238, 245 ff.; geheimdienstlicher Agententätigkeit: BGH JR 1994 430; Betäubungsmitteldelikten: BayObLG NStZ 1992 556; LG Aschaffenburg StV 1989 244; LG Saarbrücken NStZ 1988 424. 301 BVerfGE 34 238, 250; BGHSt 34 397, 401; 36 167, 174; BayObLG NJW 1990 197, 198; Wölfl 160 f. 302 Zur – freilich von der verfassungsrechtlichen Frage getrennten – Prüfung der Rechtfertigung heimlicher Tonbandaufzeichnungen BayObLG NJW 1994 1671; s.a. Kramer NJW 1990 1760, 1762 ff.; gegen eine Rechtfertigung des Gebrauchs strafbarer Tonbandaufzeichnungen durch die §§ 94 ff. aaO 1764. 303 BayObLG wistra 1990 38, 39. 304 Kelnhofer 216 f.; Svenja Schröder 81 f.; Wölfl 131 ff. 305 Letzteres beklagt bes. Jahn NStZ 2000 383.

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d) Bildaufzeichnungen. Heimliche private306 Bildaufzeichnungen307 haben sich in der Rechtsprechung noch nicht als eigenständige Fallgruppe herauskristallisiert. Sie sind aber jedenfalls im Ansatz ebenso wie die Tagebuch- und Tonbandfälle zu behandeln.308 Auch bei Bildaufzeichnungen gilt, dass die Beschlagnahmeerlaubnis nach den §§ 94, 98 zunächst auch die Befugnis zur Verwertung des Sachbeweises enthält. Einer besonderen Ermächtigungsgrundlage dafür, dass die Bildaufzeichnungen in der Hauptverhandlung reproduziert werden dürfen, bedarf es insoweit nicht. Das heimliche Anfertigen von Bildaufzeichnungen kann in die schlichte Privat- oder 92 Intimsphäre eindringen.309 Der Gesetzgeber hat die Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen durch das Neunundvierzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21.1.2015 (BGBl. I 10) mit Wirkung ab dem 27.1.2015 in § 201a StGB unter Strafe gestellt. Die Strafdrohung ist allerdings geringer als in den Fällen des § 201 StGB. Es gelten vergleichbare Grundsätze wie im Fall des Eingriffs in die Privatsphäre in den Tagebuchoder Tonbandfällen. Ein Eingriff in den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit ist durch Bildaufzeichnungen kaum denkbar, da eine Aufdeckung der Auseinandersetzung des Betroffenen ausschließlich mit dem eigenen „Ich“ durch die bildliche Wiedergabe seiner Person oder seiner Handlungen kaum möglich erscheint. Jedoch kann das Eindringen zugleich in den räumlich abgegrenzten Bereich privater Lebensgestaltung größere Eingriffsintensität zur Folge haben als die schlichte Abbildung der Person. Sie bildet dann einen besonders gewichtigen Abwägungsfaktor. 91

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3. Gefangenenpost. Die Beschlagnahme von Briefen Untersuchungsgefangener als Beweismittel im anhängigen Verfahren oder für ein anderes oder erst einzuleitendes Verfahren ist zulässig.310 Bei Beschlagnahme eines persönlichen Briefes des Gefangenen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der es gebieten kann, jedenfalls eine Fotokopie des Briefes an den Adressaten weiterzuleiten.311 X. Beendigung der Beschlagnahme und Herausgabe des beschlagnahmten Gegenstands

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Siehe Erl. bei § 98, 56 ff. Der mit Wirkung zum 1.7.2017 in Kraft getretene neue Absatz 4 siehr vor, dass sich die Herausgabe beweglicher Sachen nach den §§ 111n und 111o richtet. XI. Schadensersatzansprüche

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Mit der Übernahme eines als Beweismittel sichergestellten Gegenstandes in amtliche Verwahrung, die mit einer Besitzergreifung durch die Behörde unter Ausschluss des Berechtigten von eigenen Obhuts-, Sicherungs- und Fürsorgemaßnahmen verbunden ist, wird ein öffentlichrechtliches Verwahrungsverhältnis begründet,312 auf das im We-

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306 Für Bildaufzeichnungen durch die Ermittlungsbehörden verweist auf § 100c a.F. BGHSt 44 13, 16. 307 Vgl. im Blick auf die zivilrechtliche Haftung BVerfGE 101 361, 381 ff. 308 Wölfl 167. 309 BVerfGE 101 361, 381 ff. 310 BVerfGE 57 170, 181; OLG Düsseldorf NJW 1993 3278. 311 BGHR StPO § 94 Verhältnismäßigkeit 2; vgl. außerdem BGHR StPO § 94 Verhältnismäßigkeit 3 zur Verhältnismäßigkeit der Beschlagnahme mit dem Ziel, Material für eine Schriftprobe zu gewinnen. 312 Flore/Schwedtmann PStR 2000 28, 29; diff. Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461: durch Hoheitsakt angeordnete Zwangslage.

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sentlichen die Vorschriften der §§ 688 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind.313 Für die Haftung bei Beschädigung oder Zerstörung des Beweisgegenstands gilt der subjektive Sorgfaltsmaßstab des § 690 BGB grundsätzlich nicht; statt dessen kommt § 276 BGB zur Anwendung.314 Die sich aus §§ 688 ff. BGB ergebenden Pflichten bestehen insbesondere auch gegenüber dem in § 111n genannten Verletzten.315 Bei schuldhafter Zerstörung, Beschädigung oder sonstiger Unmöglichkeit der Herausgabe greift eine Haftung entsprechend §§ 280, 282 BGB ein.316 Sonst kommt eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 4 StrEG in Betracht.317 Bei rechtswidriger Beschlagnahme kann ein enteignungsgleicher Eingriff vor- 96 liegen, der den Hoheitsträger zum Schadensersatz verpflichtet.318 Ein Entschädigungsanspruch aus enteignendem Eingriff kommt in Betracht, wenn sich eine besondere Gefahr verwirklicht, die bereits in der hoheitlichen Maßnahme der Beschlagnahme selbst angelegt ist. Für schuldhafte Einwirkungen auf die in rechtmäßiger Weise beschlagnahmte Sache durch Dritte kann dagegen eine Entschädigung nicht verlangt werden.319 Eine verfahrensrechtlich zulässige Beschlagnahme müssen Beschuldigte und Dritte 97 grundsätzlich entschädigungslos hinnehmen.320 Auch Entschädigungsansprüche nach dem StrEG stehen einem Drittbetroffenen dann nicht zu.321 Amtshaftungsansprüche kommen nur unter den Voraussetzungen des § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht. Die Staatsanwaltschaft hat bei Beantragung und Vollziehung der Beschlagnahme Amtspflichten gegenüber betroffenen Beschuldigten oder Dritten zu beachten.322 Ob ein tatunbeteiligter Dritter bei Beschlagnahme von Geld oder Wertpapieren323 mit einem Amtshaftungsanspruch auch einen Zinsschaden geltend machen kann, hängt davon ab, ob eine Pflicht zur zinsbringenden Geldanlage schuldhaft verletzt worden ist.324 Dies wird dann zu verneinen sein, wenn nach dem Zweck der Maßnahme die Aufbewahrung des Geldes in der konkreten Stückelung geboten oder mit alsbaldiger Herausgabe zu rechnen ist. Schadensersatzansprüche sind im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen 98 (§ 40 Abs. 2 VwGO).325 Zu den Rechten des Eigentümers einer gestohlenen Sache, die nicht in amtlichen Gewahrsam genommen wird, sondern deren Sicherstellung dadurch erfolgt, dass ihr Besitz einem Dritten überlassen wird, vgl. bereits RG bei Warneyer 1925 Nr. 25. Werden beschlagnahmte Gegenstände an einen Nichtberechtigten herausgegeben, hat der geschädigte Eigentümer Anspruch auf Entschädigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 StrEG.326

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313 BGHZ 4 192, 193 BGH NStZ 2005 391, 392; Schl Hol OLG NStZ-RR 2018 96. 314 BGHZ 1 369, 383; 3 162, 174. 315 RGZ 108 251. 316 BGHZ 3 162, 174; 4 192, 195. 317 Ciolek-Krepold 380. 318 Für die Beschlagnahme zur Vorbereitung der Einziehung BGH ZLR 1997 572 ff. mit Anm. Koch, Scholl WiB 1997 1050 f., Vollkommer EWiR 1997 815 f. 319 BGHZ 100 335, 337 ff. 320 BGHZ 100 335, 338. 321 OLG Schleswig SchlHA 1989 78. 322 BGH WM 1997 1755, 1756. 323 Gegen die Zulässigkeit der Beschlagnahme als Beweismittel im Steuerstrafverfahren Streck/Mack/Schwedhelm Stbg 1995 412; s. Rn. 13. 324 LG Trier JurBüro 1994 290 f. mit Anm. D. Meyer; D. Meyer JurBüro 1993 1 ff. 325 BGH WM 1997 1755, 1756; Meyer-Goßner/Schmitt 23. 326 BGHZ 72 302, 303 ff.

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XII. Abgeordnete Siehe § 98, 80.

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XIII. Revision 100

Fehlt es an einer auch nachträglichen Unterrichtung über die Beschlagnahme der auf einem Mailserver eines Providers gespeicherten Daten, führt dies nicht zwangsläufig zu einem auf eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensfehler. War die Beschlagnahme als solche rechtmäßig, wird der an die zulässige Beschlagnahme anschließende Gesetzesverstoß die Revision nicht ohne weiteres begründen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob anderes zu gelten habe, wenn die Ermittlungsbehörden die Benachrichtigung deshalb unterlassen, weil sie beabsichtigen, den Eingriff – unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 94, 98 – in zeitlichem Abstand zu wiederholen.327

§ 95 Herausgabepflicht § 95 Menges (1) Wer einen Gegenstand der vorbezeichneten Art in seinem Gewahrsam hat, ist verpflichtet, ihn auf Erfordern vorzulegen und auszuliefern. (2) 1Im Falle der Weigerung können gegen ihn die in § 70 bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden. 2Das gilt nicht bei Personen, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sind. Schrifttum Bär Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren (1992) S. 396 ff. (dazu Buchbesprechung von Rogall ZStW 110 [1998], 745, 762); Bergmann Herausgabe von Krankenunterlagen unter besonderer Berücksichtigung der ärztlichen Schweigepflicht, Krankenhaus 1998 702; Bittmann Das Beiziehen von Kontounterlagen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, wistra 1990 325; ders. Das Staatsanwaltschaftliche Auskunftsverlangen gemäß § 95 StPO, zugleich Besprechung zu LG Halle und LG Gera, NStZ 2001 231; Braczyk Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für das Herausgabeverlangen nach § 95 StPO, wistra 1993 57; Burhoff Herausgabeverlangen (§ 95 Abs. 1 StPO) ohne richterlichen Beschluß? PStR 2000 124; Ciolek-Krepold Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000); Döpfer Der Anspruch der Bank auf einen förmlichen Beschlagnahme- bzw. Herausgabebeschluss im Rahmen von § 95 Abs. 1 StPO – oder: Warum auch § 95 Abs. 1 StPO einen richterlichen Beschluss voraussetzt, WM 2002 373; Fischer Zur Frage der Zuständigkeit von Gericht oder Staatsanwaltschaft für die Anordnung der Herausgabe gemäß StPO § 95, WuB VII D § 95 StPO 1.00; Hamm Compliance vor Recht? NJW 2010 1332; Jahn Die Grenzen der Editionspflicht des § 95 StPO – Ein Beitrag zur Systematik der strafprozessualen Vorschriften über die Beschlagnahme, FS Roxin (2011) 1357; Kemper Die Beschlagnahme von Beweisgegenständen bei fehlender Beschlagnahmeanordnung, wistra 2006 171; Klinger Die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für Maßnahmen nach § 95 StPO, wistra 1991 17; Lampe Offene Fragen um die Herausgabe von Bankunterlagen nach § 95 StPO, jurisPR-StraR 22/2014 Anm. 1; Lopacki Vorlage von Personalakten an das Strafgericht im Kontext mit Straftaten im Amt, DÖD 2005 125; Masthoff Entschädigung von Geldinstituten bei Beschlagnahmeanordnungen oder Auskunftsersuchen, wistra 1982 100; Meyer, Dieter Anspruch des tatunbeteiligten Dritten auf Zinsschaden, wenn bei ihm Geld gem. §§ 94, 95 StPO beschlagnahmt bzw. sicherge-

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Zum Ganzen BGH NStZ 2015 704, 705.

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stellt wird? JurBüro 1993 1; Otto Datenschutz und Umfang der Ermächtigung der Staatsanwaltschaft durch § 95 StPO und Rechtsschutz gegen hierauf gestützte Maßnahmen, WuB VII D § 95 StPO 1.01; Reichling Der staatliche Zugriff auf Bankkundendaten im Strafverfahren – Die Kontenabfrage als strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme, mögliche Folgemaßnahmen und verfassungsrechtliche Legitimationsprobleme (2010); ders. Strafprozessuale Ermittlungen bei Kreditinstituten – ein Überblick, JR 2011 12; Reiß Beschlagnahmebefugnis der Strafgerichte gegenüber Strafgericht und Auslieferungs- und Auskunftspflichten der Behörden gegenüber Behörden und Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, StV 1988 31; Samson Im Irrgarten von Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmefreiheit, StV 2000 55; Sannwald Entschädigungsansprüche von Kreditinstituten gegenüber auskunftsersuchenden Ermittlungsbehörden, NJW 1984 2495; H. Schäfer Ordnungs- und Zwangsmittel statt Beschlagnahme? wistra 1983 102; Schmitt, Petra Die Berücksichtigung der Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 52, 53 StPO bei den auf Beweisgewinnung gerichteten Zwangsmaßnahmen (1993) 68; Tschacksch Die strafprozessuale Editionspflicht (1988); Welp Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote – Anmerkungen zum Alternativentwurf „Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit“ (AE-ZVR), FS Bemmann (1997) 626, 647 ff.; weiteres Schrifttum bei § 94.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift hat in Absatz 1 mit Ausnahme einer unwesentlichen redaktionellen Änderung 1 seit ihrer Entstehung ihren Wortlaut beibehalten. Durch Art. 21 Nr. 16 EGStGB 1974 wurde Absatz 2 ohne sachliche Änderungen neu gefasst. Dabei wurde in Satz 1 das Wort „Zwangsmittel“ durch die Worte „Ordnungs- und Zwangsmittel“ ersetzt.

1. 2.

3.

4.

Übersicht Allgemeines | 1 Gegenstand der Herausgabepflicht (Absatz 1) a) Grundsatz | 4 b) Buchführung mit Hilfe von Datenträgern | 5 Verpflichteter a) Gewahrsamsinhaber | 7 aa) Alleingewahrsam | 9 bb) Mitgewahrsam | 10 cc) Gewahrsam von juristischen Personen oder Personengesellschaften | 13 b) Beschuldigter | 14 c) Zeugnis- und auskunftsverweigerungsberechtigte Zeugen | 15 d) Behörden | 17 e) Abgeordnete | 18 Herausgabeverlangen a) Inhalt | 19 b) Berechtigte | 20 c) Verhältnismäßigkeit | 23

5.

6. 7. 8.

9.

Ordnungs- und Zwangsmittel (Absatz 2) a) Allgemeines | 24 b) Zeugnisverweigerungsberechtigte (Satz 2) | 25 c) Zuständigkeit. Verfahren | 27 d) Ordnungs- und Zwangsmittel | 28 Kosten der Vorlegung oder Herausgabe | 29 Anfechtung | 32 Verwertungsverbote | 33 a) Fehlende Vorlegungs- und Herausgabepflicht von Zeugen | 34 b) Fehlende Vorlegungs- und Herausgabepflicht des Beschuldigten | 35 aa) Zwang | 37 bb) Verletzung des Herausgabeverweigerungsrechts ohne fehlerhafte Anwendung von Zwang | 39 Revision | 43

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RGBl. 1877 S. 253, 269.

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Alphabetische Übersicht Abgeordnete 18 Alleingewahrsam 9 Anfechtung 32 Auskunftsverweigerungsrecht 26 Banken 6 Behörden 17 Buchführung mit Hilfe von Datenträgern 5 Fernwirkung 42 Folgewirkung 41 Gewahrsamsinhaber 7

Herausgabeverlangen 19 Juristische Personen, Gewahrsam von 13 Kosten 29 Mitgewahrsam 10 Ordnungsmittel 24, 28 Personengesellschaften, Gewahrsam von 13 Revision 43 Verhältnismäßigkeit 23 Zeugen 15 Zwangsmittel 24, 28, 37, 39

1. Allgemeines. Die in Lehrdarstellungen und Kommentaren bisher meist nur knapp behandelte und in der Praxis selten herangezogene2 Vorschrift regelt die Pflicht zur Herausgabe von Beweisgegenständen, die der Sicherstellung unterliegen (vgl. § 94, 9 ff.), und von Führerscheinen (§ 94 Abs. 3). Typischer Fall in der Praxis ist das auf Kontounterlagen bezogene Herausgabeverlangen gegenüber einer Bank.3 Die Vorschrift ist gemäß § 100a Abs. 4 Satz 3 auf das Verlangen nach Auskunft im Bereich der Telekommunikationsüberwachung entsprechend anwendbar. Neben Absatz 1 besteht keine allgemeine Pflicht von Bürgern im Strafverfahren zur Herausgabe von Beweisgegenständen.4 Die Norm sieht auch Maßnahmen zur Erzwingung der Herausgabe vor. Gefordert 2 wird also eine aktive Mitwirkung am Verfahren, die den Zeugenpflichten zum Erscheinen und zur Aussage korrespondiert. Eine aktive Mitwirkungspflicht entfällt nach dem Prinzip „nemo tenetur se ipsum accusare“ für Beschuldigte.5 Diese würden sonst zum Objekt des Verfahrens.6 Eine solche Mitwirkungspflicht wäre Beschuldigten nicht zuzumuten. Weiterhin muss aber auch für die Zeugen, die zur Verweigerung der Aussage berechtigt sind, in Absatz 2 Satz 2 der vorliegenden Vorschrift die Erzwingung der Herausgabe von Sachbeweisen ausgeschlossen sein;7 andernfalls wäre der in den §§ 52 ff. verankerte Zeugenschutz, der zu einem fairen Verfahren gehört,8 unvollständig. Wichtiger Anwendungsbereich der Vorschrift ist der Fall, dass ein Beweisgegen3 stand, der der Beschlagnahme unterliegt, sich im Gewahrsam einer Person befindet, bei einer Durchsuchung aber nicht gefunden werden konnte.9 Die Anwendung der vorliegenden Vorschrift kann das mildere Mittel im Vergleich mit Durchsuchung und Beschlagnahme sein;10 insoweit kommt es aber auf die Umstände des Einzelfalls an. Nur soweit eine Beschlagnahme rechtlich zulässig ist, darf die Vorschrift angewandt werden; die Vorschrift darf nicht so ausgelegt werden, dass dadurch die gesetzliche Zuständigkeitsregelung für die Anordnung der Beschlagnahme (§ 98 Abs. 1)11 oder Beschlagnahmeverbote (§ 97) außer Kraft gesetzt werden. Behördlich verwahrte Sachen können auch nach Absatz 1 herausverlangt werden. Nur ist Absatz 2 nicht auf Behörden oder Behördenangehörige in dieser Eigenschaft anwendbar (Rn. 17). 1

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Bär Zugriff 396; Ciolek-Krepold 202. Ciolek-Krepold 200; Klinger wistra 1991 17. Bär Zugriff 437 ff. m.w.N. Bittmann wistra 1990 325, 327; Ciolek-Krepold 200; Meyer-Goßner/Schmitt 5. Vgl. zum Maßstab BGHSt 38 214, 220 ff.; BVerfGE 56 37, 41 ff. Meyer-Goßner/Schmitt 6. Vgl. BVerfG (Kammer) StV 2000 233, 234. LG Bonn NStZ 1983 327; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Welp FS Bemmann 647. Welp FS Bemmann 647 f. LG Bonn NStZ 1983 327; a.A. Kurth NStZ 1983 327; H. Schäfer wistra 1983 102.

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2. Gegenstand der Herausgabepflicht (Absatz 1) a) Grundsatz. Mit dem Wort „vorbezeichnet“ knüpft Absatz 1 an § 94 an. Unter Ge- 4 genständen der vorbezeichneten Art, deren Herausgabe gefordert werden darf, sind daher Gegenstände zu verstehen, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können (§ 94 Abs. 1), ferner Führerscheine, die der Einziehung unterliegen (§ 94 Abs. 3).12 Die Anknüpfung des Absatzes 2 an Regeln über Zeugenpflichten ändert nichts daran, dass die Herausgabepflicht dieselben Gegenstände betrifft wie § 94.13 Gegenstände, deren Sicherstellung § 111b gestattet, weil sie der Einziehung unterliegen, sind nach dem klaren Wortlaut des Absatzes 1 nicht gemeint. Der Anwendung der vorliegenden Vorschrift steht es aber nicht entgegen, dass der Beweisgegenstand zugleich eingezogen werden kann. Im Gegensatz zu § 94 Abs. 1 umfasst der Begriff Gegenstand in Absatz 1 der vorliegenden Vorschrift nur bewegliche Sachen; Gewahrsam, Vorlegung und Auslieferung sind bei unbeweglichen Sachen nicht möglich. Ob ein Gegenstand als Beweismittel von Bedeutung ist oder ein Führerschein der Einziehung unterliegt, entscheidet allein das zuständige Strafverfolgungsorgan. Der Gewahrsamsinhaber darf die Herausgabe nicht deshalb verweigern, weil er diese Eigenschaft des gesuchten Gegenstandes nicht anerkennt. b) Buchführung mit Hilfe von Datenträgern. Nach § 238 Abs. 2, § 257 Abs. 3 HGB 5 (vgl. auch § 146 Abs. 5 und § 147 Abs. 2 AO) dürfen nach Handelsrecht aufzubewahrende Unterlagen so aufbewahrt werden, dass sie ohne zusätzliche technische Hilfsmittel nicht lesbar sind. In diesen Fällen treten im Rechtsverkehr an die Stelle der auf Bildträgern oder anderen Datenträgern gespeicherten Unterlagen lesbare Reproduktionen. Auf sie und nicht auf die Datenträger erstreckt sich deshalb auch die Vorlegungs- und Herausgabepflicht nach Absatz 1,14 da diese Art der Buchführung ausschließlich dem Interesse des Kaufmanns dient, der seinen Geschäftsbetrieb möglichst rationell führen will. Während also § 94 zunächst lediglich zur Sicherstellung der Datenträger und der technischen Hilfsmittel führt, wobei freilich auch die Erlangung von Datenkopien als „Minus“ möglich ist, kann über die vorliegende Vorschrift von vornherein die Vorlage und Herausgabe der reproduzierten Unterlagen erreicht werden. Dies entspricht dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs, da andernfalls die Datenträger selbst beschlagnahmt werden müssten. Die Tatsache, dass damit nicht etwa ein bereits vorhandener Beweisgegenstand, sondern ein solcher, der durch Ausdruck von Computerdaten erst aufgrund des Herausgabeverlangens geschaffen werden muss, bezeichnet ist, steht dieser Interpretation der vorliegenden Vorschrift nicht entgegen.15 Zwar hat der historische Gesetzgeber diesen Fall noch nicht bedacht. Doch ist die Wortlautgrenze bei Anwendung der vorliegenden Vorschrift nicht überschritten und die modernen technischen Gegebenheiten entsprechende Auslegung der Norm steht im Einklang mit ihrem Regelungszweck. Denn „Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können“, sind auch Ausdrucke von Computerdaten. Und die Pflicht, einen solchen Ausdruck „auf Erfordern vorzulegen oder auszuliefern“, kann sich auf einen solchen Ausdruck erstrecken.16 Die Maßnahme entspricht sodann den Geboten einer möglichst effektiven und doch auch auf Schonung der Betroffenen bedachten Strafrechtspflege. Eine engere Interpretation wür-

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Tschacksch 7 ff., 29 ff. Tschacksch 37 ff. A.A. Bär Zugriff 396 ff., 406; Leicht iur 1986 352; Tschacksch 256. A.A. Bär Zugriff 397 ff. Tschacksch 241 f.

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de zu kasuistischer Gesetzgebung zwingen, die alsbald durch neue Technologien überholt wäre, etwa bei Benutzung des „Internet“.17 Die betroffenen Grundrechtspositionen können bei sachgerechter Anwendung der §§ 94, 95, 97, 98 jedoch auch bereits jetzt in ausreichendem Maße berücksichtigt werden. Aus diesem Grunde wird namentlich gegenüber Banken von der vorliegenden Vor6 schrift zunehmend Gebrauch gemacht.18 In der Praxis findet sich häufig eine Mischform zwischen § 94 und § 95: Da die Banken sich gegenüber ihren Kunden auf das Bankgeheimnis berufen wollen, das jedoch der Herausgabe von Kreditunterlagen nicht entgegensteht,19 und sie ihre Herausgabepflicht nach § 95 nicht anerkennen oder akzeptieren wollen, wird regelmäßig mit einer Beschlagnahmeanordnung nach §§ 94, 98, die sich zunächst nur auf die Datenträger erstrecken kann, die Befugnis verbunden, die Beschlagnahme durch Herausgabe der reproduzierten Unterlagen abzuwenden. Dies entspricht dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs. Zur Frage der Kostenerstattung unter Rn. 29 ff. 3. Verpflichteter a) Gewahrsamsinhaber. Zur Herausgabe verpflichtet ist der Gewahrsamsinhaber.20 Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes grundsätzlich nicht auf die Prozessrolle an. Auch ein Privatkläger ist demnach ohne Einschränkung zur Vorlage verpflichtet.21 Herausgabeverweigerungsrechte ergeben sich aber aus dem Regelungszusammenhang der strafprozessualen Vorschriften und aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Der Gewahrsam des Verpflichteten muss feststehen. Bei dem bloßen Verdacht, dass 8 eine Person einen Beweisgegenstand in Gewahrsam haben könnte, muss durchsucht werden. 7

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aa) Alleingewahrsam. Die Herausgabepflicht trifft ausschließlich den Gewahrsamsinhaber.22 Gewahrsam bedeutet, wie im materiellen Strafrecht bei den Zueignungsdelikten, das tatsächliche Herrschaftsverhältnis,23 gleichgültig, wie es zustande gekommen ist (s.a. § 94, 40). Auch wer eine Sache unrechtmäßig im Gewahrsam hat, muss sie (erst recht) herausgeben.24 Ist der Gewahrsamsinhaber nicht der Eigentümer, so hat er die Sache ohne Rücksicht darauf auszuliefern, ob der Eigentümer der Herausgabe zustimmt oder nicht.25 Umgekehrt hat der nichtbesitzende Eigentümer keine Pflicht, zur Herausgabe der Sache beizutragen.26

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bb) Mitgewahrsam. Haben zwei gleichrangige Gewahrsamsinhaber die Sachherrschaft gemeinsam inne, so trifft beide die Pflicht, den Gegenstand herauszugeben. Dies gilt etwa für gleichrangige Mitglieder der Geschäftsführung eines Unterneh-

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17 Zum Gewahrsam beim Online-Zugriff auf Daten Bär Zugriff 412 ff. 18 Die folgenden Fälle betrafen staatsanwaltschaftliche Herausgabeverlangen bezüglich Kontounterlagen einer Bank: LG Lübeck NJW 2000 124; LG Gera NStZ 2001 276; LG Halle NStZ 2001 276: LG Koblenz wistra 2002 359. 19 KG NStZ 1989 192; Bittmann wistra 1990 325. 20 KK/Greven 3. 21 Meyer-Goßner/Schmitt 7. 22 Tschacksch 54 ff. 23 Bär Zugriff 410 m.w.N. (dazu Buchbesprechung von Rogall ZStW 110 [1998], 745, 762). 24 Meyer-Goßner/Schmitt 4. 25 Krey Strafverfahrensrecht II Rn. 432. 26 Meyer-Goßner/Schmitt 4; zum Gewahrsam in einem Unternehmen vgl. BGHSt 19 374.

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mens.27 Sind die Inhaber des Mitgewahrsams nur gemeinsam zur Verfügung über die Sache in der Lage, etwa weil nur eine Kombination ihrer Schlüssel oder Zugriffscodes den Zugang ermöglicht, so sind sie zu gemeinsamer Mitwirkung verpflichtet, sofern nicht wenigstens einer von ihnen von der Herausgabepflicht befreit ist; dessen berechtigte Weigerung versperrt dann faktisch den Weg zur Herausgabe der Sache durch den anderen Gewahrsamsinhaber.28 Übt eine Person Mitgewahrsam, insbesondere als Inhaber einer Gewahrsams- 11 sphäre, nur mittelbar aus, so hat sie den unmittelbaren Gewahrsamsinhaber zur Mitwirkung aufzufordern,29 um danach selbst die Sache herauszugeben. Das gilt allerdings nur, soweit der übergeordnete Gewahrsamsinhaber nicht zur Verweigerung der Herausgabe berechtigt ist. Praktisch bedeutsam werden die Gewahrsamsstufen, wenn der Inhaber eines Unternehmens Gewahrsam innerhalb der von ihm beherrschten Sphäre hat, während ein Angestellter eine untergeordnete, aber unmittelbare Sachherrschaft innehat. Die Herausgabepflicht des Inhabers des übergeordneten Gewahrsams führt dann dazu, dass dieser zuerst – aufgrund der gegebenenfalls privatrechtlichen Beziehung im Innenverhältnis zum Inhaber des unmittelbaren Gewahrsams – Herausgabe an sich beziehungsweise Aufgabe des unmittelbaren Gewahrsams des anderen verlangen muss, um dann selbst seiner Herausgabepflicht nach Absatz 1 genügen zu können. Alle Handlungen des Inhabers übergeordneten Gewahrsams sind nach Absatz 2 Satz 1 auch dann diesem gegenüber erzwingbar, wenn der Inhaber des unmittelbaren Gewahrsams nach Absatz 2 Satz 2 nicht zur Herausgabe gezwungen werden kann.30 Zweifelhaft ist, ob etwas anderes gilt, wenn ein Beschuldigter die unmittelbare Sachherrschaft ausübt. Dieser darf zwar nicht unmittelbar durch Sanktionen zur aktiven Mitwirkung an der eigenen Überführung gezwungen werden. Doch darf gegebenenfalls nach Absatz 2 Satz 1 auf den ihm übergeordneten Gewahrsamsinhaber eingewirkt werden. Dient dies nur dazu, dass der Inhaber des übergeordneten Gewahrsams im Innenverhältnis seine privatrechtlichen Befugnisse ausübt, so folgt aus der Beschuldigteneigenschaft des Inhabers untergeordneten Mitgewahrsams nicht, dass die Maßnahme auch gegenüber dem nichtbeschuldigten Mitgewahrsamsinhaber zur Vermeidung mittelbaren Zwangs gegenüber dem Beschuldigten unterbleiben müsste. Die Strafverfolgungsorgane dürfen nur nicht unter Umgehung des Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“ unmittelbar vom Beschuldigten die Herausgabe verlangen und zwangsweise durchsetzen.31 Die Herausgabe des Beweisgegenstands durch einen Inhaber untergeordneten 12 Gewahrsams ohne Wissen des Inhabers übergeordneten Gewahrsams führt nicht dazu, dass insgesamt eine freiwillige Herausgabe vorliegt. Die Rechte des Inhabers übergeordneten Gewahrsams nach Absatz 2 Satz 2 und § 97 dürfen so nicht umgangen werden;32 es verbietet sich ein nicht durch prozessuale Vorschriften erlaubter, gegebenenfalls sogar strafbewehrter Gewahrsamsbruch des einen Inhabers von Mitgewahrsam gegenüber dem anderen.33

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Bär Zugriff 411. Bär Zugriff 412; Tschacksch 108. Tschacksch 102. Tschacksch 110 ff. Tschacksch 110. M. Mayer JZ 1989 908 ff. Bär Zugriff 412.

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cc) Gewahrsam von juristischen Personen oder Personengesellschaften. Juristische Personen oder Personengesellschaften sind als solche nicht Adressaten der Vorschrift.34 Denn sie üben nicht selbst die tatsächliche Sachherrschaft aus und sie sind im Gesetz nicht als Adressaten von Sanktionen nach Absatz 2 Satz 1 vorgesehen. Durch Annahme einer sanktionsbewehrten Editionspflicht der juristischen Personen oder Gesellschaften würde auch das gegenwärtige System von Herausgabepflichten und Weigerungsrechten durchbrochen. Für die Praxis bedeutet der Ausschluss von Herausgabeverlangen und Zwangsmitteln gegenüber juristischen Personen oder Gesellschaften keine besondere Erschwerung der Rechtsanwendung.35 Eine Herausgabeaufforderung an diese kann in die Aufforderung an die vertretungsberechtigten Organe umgedeutet werden.

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b) Beschuldigter. Der Beschuldigte ist nicht verpflichtet, aktiv zu seiner Überführung beizutragen36 (oben Rn. 2); er braucht daher Sachen, die zum Beweis gegen ihn verwendet werden können, weder vorzulegen noch herauszugeben.37 Ihm kann aber Gelegenheit gegeben werden, zur Abwendung einer Durchsuchung (§ 102), die ihn in zulässiger Weise einer passiven Duldungspflicht unterwerfen würde, oder allgemein zu der auch in seinem Interesse liegenden Beschleunigung des Verfahrens Gegenstände beizubringen.38 Das Fehlen einer Herausgabepflicht des Beschuldigten wird in gewissem Umfang dadurch kompensiert, dass die Durchsuchung seiner Person, Sachen und Räume bereits bei Vorliegen eines abstrakten Auffindeverdachts für Beweisgegenstände zulässig ist (§ 102), während es für die Durchsuchung bei anderen Personen eines konkreten Auffindeverdachts bedarf (§ 103 Abs. 1 Satz 1).

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c) Zeugnis- und auskunftsverweigerungsberechtigte Zeugen. Auch Zeugnisverweigerungsberechtigte39 (§§ 52–54) dürfen zur Herausgabe von Beweismitteln aufgefordert werden.40 Dies folgt aus Absatz 2 Satz 2,41 nach dem gegen diese Personen bei einer Weigerung keine Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden dürfen, die Weigerung nach erfolgter Aufforderung zur Herausgabe des Beweisgegenstands also folgenlos bleibt. Ob Absatz 2 Satz 2 die Herausgabepflicht oder nur deren Durchsetzung ausschließt, kann dabei in der Praxis regelmäßig offenbleiben.42 Eine Belehrung über die Folgenlosigkeit der Herausgabeverweigerung ist dem Rechtsgedanken des § 52 Abs. 3 entsprechend bei Angehörigen erforderlich. Soweit allerdings ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 besteht, ist schon das Herausgabeverlangen unzulässig.43 Besonderheiten gelten für Geistliche in bezug auf Gegenstände, die ihnen bei der Seelsorge anvertraut worden sind.44

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34 A.A. Tschacksch 306 ff. 35 Vgl. auch Bittmann NStZ 2001 231, 232. 36 Vgl. BVerfGE 56 37, 48 ff. (Gemeinschuldnerbeschluss). 37 AK/Amelung 2; Bär Zugriff 414 f.; Ciolek-Krepold 200; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Eb. Schmidt 1; Tschacksch 81 ff., 92. 38 Bär Zugriff 415. 39 Vgl. auch den Alternativentwurf eines § 95 Abs. 2 nebst Anmerkungen von Baumann u.a., AEZVR 77 ff.; dazu auch Welp FS Bemmann 647 ff. 40 OLG Celle NJW 1963 407; Bär Zugriff 415 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 41 Näher Petra Schmitt 68 ff., 141 f. 42 So auch Petra Schmitt 68 f. m.w.N. in Fn. 107. 43 KK/Greven 2. 44 Nach Art. 9 des Reichskonkordats vom 20.7.1933 (RGBl. II S. 679), das weiterhin gilt (vgl. BVerfGE 6 309 f.), dürfen katholische Geistliche nicht um Auskünfte über Tatsachen angehalten werden, die ihnen bei Ausübung der Seelsorge anvertraut sind und deshalb unter die Pflicht der seelsorgerischen

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Ob bei verdächtigen Zeugen im Sinne des § 55 Abs. 1 schon die Herausgabepflicht 16 fehlt oder bei bestehender Herausgabepflicht nur der Einsatz von Zwangsmitteln entsprechend Absatz 2 Satz 2 ausgeschlossen ist, kann in der Praxis wiederum meist offen bleiben. Der verdächtige Zeuge ist jedenfalls nicht verpflichtet, sich selbst aktiv zu belasten,45 auch nicht durch Herausgabe von Beweisgegenständen. Wird aber sein subjektives Recht verletzt, so kann sich ein anderer in der Prozessrolle als Angeklagter bei dem Tatgericht und dem Revisionsgericht nicht auf diesen Verfahrensfehler berufen, denn er ist davon nicht in seinem Rechtskreis betroffen.46 Nur gegenüber dem Zeugen, wenn dieser später selbst Beschuldigter wird,47 wirkt sich der Verfahrensfehler aus; er kann dann unter denselben Voraussetzungen, die auch für die Rechtsbeeinträchtigung des Beschuldigten gelten (Rn. 33 ff.), ein Beweisverwertungsverbot geltend machen. d) Behörden. Absatz 1 gilt nach h.M. auch für Akten oder andere Gegenstände im 17 Gewahrsam von Verwaltungsbehörden.48 Diese können dann nur nach Maßgabe des § 96, der vom Standpunkt der h.M. aus nach seinem Wortlaut eine Einschränkung der sich aus der vorliegenden Vorschrift ergebenden Vorlegungs- und Herausgabepflicht regelt und nach der Gesetzessystematik für Fälle des § 94 und der vorliegenden Vorschrift gilt (vgl. zum Streitstand aber § 96, 4 ff.), vor dem Zugriff der Ermittlungsbehörden bewahrt werden.49 Nach dem hier vertretenen Standpunkt zu § 96 tritt bei Beweisgegenständen im Behördengewahrsam anstelle eines Herausgabeverlangens nach Absatz 1 der vorliegenden Vorschrift ein Amtshilfeersuchen (vgl. § 96, 27 ff.). Jedenfalls sind Zwangsmittel nach Absatz 2 Satz 1 nicht gegen Behördenangehörige anzuwenden, um die Herausgabe der im amtlichen Gewahrsam befindlichen Akten herbeizuführen. § 161 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. des StVÄG 1999 (bzw. § 163 Abs. 1 Satz 2) berechtigt die Ermittlungsbeamten nun auch – nur – dazu, Behördenauskünfte einzuholen, an die ein Amtshilfeersuchen anknüpfen kann. Eine Regelung der Anwendung von Zwang durch Strafverfolgungsbehörden gegenüber Behörden der mittelbaren Staatsverwaltung hat auch der Gesetzgeber des StVÄG 1999 in Kenntnis des Meinungsstreits nicht getroffen. Auch die h.M. fordert die Anwendung von Zwang im Sinne des Absatzes 2 der vorliegenden Vorschrift nicht, weshalb ihr abweichender Standpunkt zur Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten nicht überzeugen kann. Die Anwendung von Zwang durch Strafverfolgungsorgane gegenüber Angehörigen fremder Behörden wäre auch mit dem Gewaltenteilungsprinzip unvereinbar. Insoweit sind die Strafverfolgungsorgane darauf angewiesen, zunächst mit Mitteln der Sachaufsicht die Herausgabe im Wege der Amtshilfe herbeizuführen. Nur in Ausnahmefällen kommt die nicht gegen Behördenangehörige, sondern gegen die Behörde selbst gerichtete Beschlagnahme des Beweisgegenstands in Betracht (§ 96, 15). e) Abgeordnete. Das Herausgabeverlangen ist der Beschlagnahme gleichzustellen.

_____ Verschwiegenheit fallen. Wer nach seinem Wissen nicht gefragt werden darf, darf auch nicht aufgefordert werden, Urkunden über das ihm vorbehaltene Wissen auszuliefern. Nichts anderes gilt für evangelische Geistliche und solche anderer Glaubensrichtungen. 45 Vgl. BVerfG Kammerbeschl. vom 21.8.2000 – 2 BvR 1372/00 – zu §§ 55, 70 StPO. 46 Zu § 55 Abs. 2 BGHSt (GrSSt) 11 213 ff.; a.A. Park Rn. 443. 47 Zur Bedeutung dieses Rollentauschs für die Beweiswürdigung BGHSt 38 302, 305. 48 BGH (Ermittlungsrichter) JZ 1993 365 ff. m. Anm. Hilgendorf; LG Darmstadt NStZ 1989 86 f.; Reiß StV 1988 31 ff. 49 OLG Karlsruhe NJW 1985 145 f.

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4. Herausgabeverlangen 19

a) Inhalt. Die Herausgabepflicht entsteht mit der Aufforderung durch das zuständige Strafverfolgungsorgan.50 Das Verlangen muss den Gegenstand so genau bezeichnen, wie dies bei einer Beschlagnahmeanordnung erforderlich ist, da sonst nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob und inwieweit eine Weigerung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 vorliegt. Auf die nach Absatz 2 Satz 1 für den Fall der Weigerung angedrohten Zwangsmittel ist bei der Herausgabeaufforderung hinzuweisen. Das gerichtliche Verlangen ergeht schriftlich als Beschluss, der einer Begründung bedarf (vgl. § 34);51 dasjenige der Staatsanwaltschaft und Polizei kann mündlich ergehen.

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b) Berechtigte. Das Herausgabeverlangen kann nur von dem ausgehen, der im konkreten Fall auch zur Beschlagnahme befugt wäre. Das Herausgabeverlangen geht also wie bei § 98 grundsätzlich vom Richter aus, womit der zuständige Spruchkörper gemeint ist;52 lediglich bei Gefahr im Verzug sind Staatsanwaltschaft und Polizei dazu befugt.53 Die gegenteilige Auffassung,54 welche die Befugnis der Staatsanwaltschaft zum Herausgabeverlangen schon aus deren Leitungsaufgabe im Ermittlungsverfahren herleitet,55 verkennt die Bedeutung des § 94, wonach die Alternative zum Herausgabeverlangen nach der vorliegenden Vorschrift die Beschlagnahme ist. Die Zuweisung einer generellen Kompetenz der Staatsanwaltschaft zur Vornahme von Maßnahmen nach der vorliegenden Vorschrift würde die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln in § 98 unterlaufen; § 161 Abs. 1 i.d.F. des StVÄG (bzw. § 163 Abs. 1 Satz 2) ist gegenüber den Vorschriften des Achten Abschnitts formell subsidiär und spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Es wäre im Übrigen widersinnig, die Beschlagnahmeanordnung grundsätzlich dem Richter vorzubehalten, die mit Ordnungsmitteln erzwingbare Herausgabepflicht, die bereits infolge der damit verbundenen Handlungspflicht regelmäßig eine schwerere Belastung als die Beschlagnahme darstellt,56 aber der Polizei oder der Staatsanwaltschaft zu überlassen. Die Auffassung,57 angesichts der richterlichen Zuständigkeit für die Verhängung von Zwangsmaßnahmen nach Absatz 2 sei eine richterliche Präventivkontrolle wie in § 98 Abs. 1 nicht erforderlich, verkennt den psychischen Druck eines derartigen sanktionsbewehrten Vorlegungsverlangens, das gerade nicht zu einer freiwilligen Herausgabe führt.58 Auch aus einem in anderem Regelungszusammenhang59 erkennbar gewordenen Willen des Gesetzgebers zur Beschleunigung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens lässt sich nicht entnehmen, dass im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls

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50 Tschacksch 118. 51 Vgl. zur Rechtsschutzfunktion der Begründungspflicht im Fall der § 110b Abs. 2 a.F., § 34 BGHSt 41 103, 104. 52 A.A. KG NStZ 1989 192: Zuständigkeit des Vorsitzenden. 53 KG NStZ 1989 192; LG Frankfurt/Oder JurBüro 2000 672; LG Berlin WM 1984 772 f.; LG Bonn NStZ 1983 327 mit abl. Anm. Kurth; LG Düsseldorf WM 1995 576 mit abl. Anm. Otto WuB VII D § 95 StPO 1.95; LG Landshut WM 1985 749 f.; LG Stuttgart NJW 1992 2646; Braczyk wistra 1993 57, 58; Ciolek-Krepold 201; Kniffka wistra 1987 309, 311; Reiß StV 1988 31, 35; Tschacksch 122 ff. 54 LG Gera NStZ 2001 276; LG Halle NStZ 2001 276; LG Koblenz WM 2002 383; LG Lübeck NJW 2000 3148; LG Arnsberg wistra 1985 205; AK/Amelung 8; Bittmann NStZ 2001 231; ders. wistra 1990 325 ff.; Klinger wistra 1991 17; Meyer-Goßner/Schmitt 2; H. Schäfer wistra 1983 102. 55 Klinger wistra 1991 17 ff. 56 So auch Braczyk wistra 1993 57, 58. 57 Kurth NStZ 1983 328. 58 Entgegen H. Schäfer wistra 1983 102. 59 1. StVRG vom 9.12.1974, BGBl. I S. 3393, 3533.

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eine Neuverteilung der Kompetenzen zwischen Staatsanwaltschaft und Richter geboten sei.60 Zu beachten ist allerdings, dass die vorliegende Vorschrift die Befugnis der Ermitt- 21 lungsbehörden unberührt lässt, Beschuldigte und Zeugen zur freiwilligen Herausgabe von Beweismitteln und Führerscheinen aufzufordern, wie dies in der Praxis tagtäglich geschieht. Nur bleibt hier eine Weigerung folgenlos.61 Weder das Ersuchen um Auskunft und Urkundenvorlage noch das Herausgabeverlangen nach Absatz 1 unterbricht die Strafverfolgungsverjährung.62 Parlamentarische Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestags können 22 entsprechend § 95 StPO die Herausgabe von Beweisgegenständen verlangen (vgl. Art. 44 Abs. 2 GG).63 Einzelheiten sind in § 29 PUAG geregelt. Die Vorschrift lautet: § 29 Herausgabepflicht (1) Wer einen Gegenstand, der als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein kann, in seinem Gewahrsam hat, ist verpflichtet, ihn auf Verlangen des Untersuchungsausschusses vorzulegen und auszuliefern. Diese Pflicht besteht nicht, soweit das Beweismittel Informationen enthält, deren Weitergabe wegen ihres streng persönlichen Charakters für die Betroffenen unzumutbar ist. (2) Im Falle der Weigerung kann der Untersuchungsausschuß gegen die Person, die den Gewahrsam hat, ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro festsetzen. Der Ermittlungsrichter oder die Ermittlungsrichterin des Bundesgerichtshofes kann auf Antrag des Untersuchungsausschusses oder eines Viertels seiner Mitglieder zur Erzwingung der Herausgabe die Haft anordnen. § 27 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend. Die in diesem Absatz bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel dürfen gegen Personen, die nach § 22 Abs. 1 und 2 zur Verweigerung des Zeugnisses oder der Auskunft berechtigt sind, nicht verhängt werden. (3) Werden Gegenstände nach Absatz 1 nicht freiwillig vorgelegt, so entscheidet auf Antrag des Untersuchungsausschusses oder eines Viertels seiner Mitglieder der Ermittlungsrichter oder die Ermittlungsrichterin des Bundesgerichtshofes über die Beschlagnahme und die Herausgabe an den Untersuchungsausschuß; § 97 der Strafprozeßordnung gilt entsprechend. Zur Beschlagnahme der in Absatz 1 bezeichneten Gegenstände kann der Ermittlungsrichter oder die Ermittlungsrichterin des Bundesgerichtshofes auch die Durchsuchung anordnen, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß der gesuchte Gegenstand sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Die §§ 104, 105 Abs. 2 und 3, §§ 106, 107 und 109 der Strafprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

Bei der Anwendung dieser Vorschrift ist besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob der Gegenstand, dessen Herausgabe verlangt wird, „für die Untersuchung von Bedeutung sein kann“. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte für eine Untersuchungsrelevanz. Dabei ist bei parlamentarischen Untersuchungen, die in den privaten Bereich hineinwirken, grundsätzlich Zurückhaltung geboten.64 c) Verhältnismäßigkeit. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als allgemeines 23 Regelungsprinzip begrenzt auch das Herausgabeverlangen und seine zwangsweise Durchsetzung.65 Insoweit gilt Ähnliches wie bei der Beschlagnahme (s. § 94, 51 ff.). Umgekehrt stellt das Herausgabeverlangen unter bestimmten Umständen das mildere und damit allein verhältnismäßige Mittel dar, so etwa, wenn gewiss ist, dass sich das Be-

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60 61 62 63 64 65

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Braczyk wistra 1993 57, 58; Reiß StV 1988 31, 35; a.A. Klinger wistra 1991 17, 18. Das verkennt H. Schäfer wistra 1983 102. LG Kaiserslautern NStZ 1981 438 f. m. Anm. Lilie. Krit. zur Verfahrenspraxis der Untersuchungsausschüsse H. C. Schaefer NJW 1998 434 f. Eingehend zum Fragenkreis BGH (Ermittlungsrichter) NJW 2017 1405 Rn. 16 ff. Bär Zugriff 416 f.

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weismittel im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet, es nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt und weder ein drohender Verlust noch sonst Verdunklungsmaßnahmen zu besorgen sind.66 Im Übrigen gilt: Ist die Herausgabe des Originals einer Beweisurkunde zu Beweiszwecken nicht erforderlich, so kann etwa die Herausgabe einer Fotokopie genügen. 5. Ordnungs- und Zwangsmittel (Absatz 2) 24

a) Allgemeines. Die Vorschrift gilt für Herausgabeverlangen nach Absatz 1, ferner entsprechend für das Verlangen auf Herausgabe von Dateien zu Zwecken der Rasterfahndung (§ 98a Abs. 5). Steht fest, dass der Verpflichtete dem Herausgabeverlangen schuldhaft nicht nachgekommen ist, so sind nach Absatz 2 Satz 1 die in § 70 bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel zulässig. Voraussetzung ist zunächst eine klare Bezeichnung des Beweisgegenstands im Herausgabeverlangen; ferner muss feststehen, dass der Betroffene den Gegenstand im Gewahrsam hat und zur Herausgabe auch tatsächlich in der Lage wäre.67 Voraussetzung der Anwendung von Zwangsmitteln ist ein vorheriges richterliches Herausgabeverlangen, aber nicht, dass eine Beschlagnahmeanordnung vorausgegangen wäre, denn Beschlagnahme und Herausgabeverlangen sind verschiedene, voneinander unabhängige Maßnahmen.68

b) Zeugnisverweigerungsberechtigte (Absatz 2 Satz 2). Die Ordnungs- und Zwangsmittel dürfen nicht angewendet werden, wenn der Gewahrsamsinhaber berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern.69 Das ist stets der Fall bei den in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen. Bei dem Personenkreis des § 53 besteht das Herausgabeverweigerungsrecht im Regelfall nur, wenn ihnen der Gegenstand in der in § 53 bezeichneten Eigenschaft anvertraut oder übergeben worden ist. Häufig wird daher der Fall des § 97 vorliegen, in dem das Verfahren nach § 95 ausgeschlossen ist (oben Rn. 15), aber nicht stets: Das Beschlagnahmeverbot nach § 97 greift grundsätzlich nur, wenn der Mandant/Patient Beschuldigter ist, nicht, aber wenn dieser lediglich als Zeuge in Betracht kommt. Näheres bei § 97, 21, 24. In solchen Fällen darf zwar beschlagnahmt, nicht aber der Zeugnisverweigerungsberechtigte nach § 95 zur Herausgabe gezwungen werden.70 Die in § 53 Nr. 2 bis 3b Genannten (Verteidiger, Anwälte, Ärzte usw.) haben kein Weigerungsrecht, wenn (und bei Verteidigern: soweit) sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit, d.h. hier zur Wahrung des Geheimnisses durch Verweigerung der Herausgabe, entbunden worden sind (vgl. § 53 Abs. 2; Erl. zu § 97, 47, a. auch § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3).71 Im Übrigen beseitigt das Einverständnis des Beschuldigten das Herausgabeverweigerungsrecht nicht.72 Im Fall des § 55 besteht zwar kein Zeugnis-, sondern nur ein Auskunftsverweige26 rungsrecht. Absatz 2 Satz 2 der vorliegenden Vorschrift ist hier aber entsprechend anzuwenden, denn nach dem Sinn des § 55 ist niemand verpflichtet, durch die Herausgabe von Gegenständen die Strafverfolgung auf sich oder seine Angehörigen zu lenken.73 25

_____ 66 67 68 69 70 71 72 73

Vgl. LG Saarbrücken ZIP 2010 1767, 1768. Meyer-Goßner/Schmitt 9. LG Stuttgart NJW 1992 2646 f. Dazu Tschacksch 169 ff. S. den Sachverhalt LG Bielefeld StV 2000 12 mit Besprechung Samson StV 2000 55. Meyer-Goßner/Schmitt 10. RG Recht 1927 Nr. 2623. Vgl. BVerfG (Kammer) NJW 1999 779 f.; Beschl. vom 21.8.2000 – 2 BvR 1372/00 – jew. zu §§ 55, 70.

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c) Zuständigkeit, Verfahren. Zuständig ist der Richter.74 Im Ermittlungsverfahren 27 ist dies der Ermittlungsrichter (§§ 162, 165), nach Erhebung der öffentlichen Klage das mit der Sache befasste Gericht; anders als nach § 161a aber niemals die Staatsanwaltschaft.75 Die Entscheidung ergeht – im Ermittlungsverfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft – durch Beschluss, vor dem unter Hinweis auf die nach § 70 möglichen Folgen rechtliches Gehör zu gewähren ist. Die Entscheidung bedarf der Begründung (§ 34). d) Ordnungs- und Zwangsmittel. Absatz 2 verweist wegen der „Ordnungs- und 28 Zwangsmittel“ auf § 70, zwingt aber nicht zu deren Festsetzung, sondern stellt sie in das pflichtgemäße Ermessen des Richters („können“). In Betracht kommen Ordnungsgeld, Ordnungshaft und Beugehaft. Wegen der Einzelheiten dazu s. die Kommentierung zu § 70; dort auch zur nachträglichen Abänderung der Entscheidung bei Herausgabe des verlangten Gegenstands. 6. Kosten der Vorlegung oder Herausgabe. Namentlich Kreditinstituten, aber 29 auch sonstigen Dritten, können durch das Heraussuchen und Vorlegen von Buchhaltungsunterlagen erhebliche Kosten entstehen. Insbesondere das Heraussuchen und Lesbarmachen mikroverfilmter oder sonst auf Datenträger gespeicherter Buchhaltungsunterlagen ist dann sehr zeit- und arbeitsaufwendig, wenn bei Kreditinstituten Kontobewegungen über längere Zeiträume hinweg festgestellt werden müssen.76 Häufig werden von Banken darüber hinaus auch die Buchungsbelege ausgewertet und Aufstellungen über Zahlungsvorgänge gefertigt. Ob derartige Vorarbeiten entschädigungsfähig sind, wenn sie zur Abwendung einer Beschlagnahme, in Erfüllung der Pflicht des § 95 oder auf ein auf § 161a gestütztes Ersuchen um schriftliche Auskunft (vgl. § 94, 67 und Erl. zu § 161a) erfolgen, war vor Inkrafttreten des – inzwischen selbst abgelösten – § 17a ZSEG heftig umstritten. Eine unmittelbare Anwendung des ZSEG kam nicht in Betracht.77 Umstritten war die Frage der entsprechenden Anwendung des Gesetzes.78 Eine weitere Frage war, ob für die in solchen Fällen regelmäßig vorgelegten Fotokopien Entschädigung zu leisten ist. Die Stellungnahmen dazu ließen sich kaum mehr überblicken. Grob vereinfacht wurde folgendes vertreten: Soweit der Aufwand zur Abwendung einer Beschlagnahme erfolgt, verneinte zunächst die überwiegende Meinung eine Entschädigung.79 Die Vorlage der Buchhaltungsunterlagen (in Fotokopie) sei keine Zeugentätigkeit, die Entschädigungsvoraussetzungen der §§ 1, 2 ZSEG lägen deshalb nicht vor.80 Der Kaufmann sei nach dem in §§ 261 HGB, 147 Abs. 5 AO zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Rechtsgedanken verpflichtet, auf seine Kosten Reproduktionen mikroverfilmter Buchhaltungsunterlagen anzufertigen.81 Eine andere Meinung wollte die Regeln des ZSEG entsprechend

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74 Krey Strafverfahrensrecht II Rn. 433. 75 LG Landshut WM 1985 749; Meyer-Goßner/Schmitt 9; Klinger wistra 1991, 17 ff.; Kurth NStZ 1983 328. 76 Masthoff wistra 1982 100. 77 Vgl. BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1982 118; OLG Bremen NJW 1976 685; LG Frankfurt StV 1981 36; Masthoff wistra 1982 100 ff.; Sannwald NJW 1984 2495. 78 Eingehend zur Problematik Sannwald NJW 1984 2495. 79 OLG Bamberg JurBüro 1979 1686; OLG Düsseldof JZ 1985 544; OLG Karlsruhe BB 1987 2188 mit Anm. M. Meyer; OLG Nürnberg JurBüro 1979 1336; LG Oldenburg CR 1988 679. 80 BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1982 118; OLG Bremen NJW 1976 685; OLG Hamburg MDR 1980 604; OLG Hamm NStZ 1985 106; OLG Nürnberg NJW 1980 1861; LG Oldenburg CR 1988 679; a.A. OLG Hamburg NStZ 1981 107; OLG Düsseldorf MDR 1978 781; OLG Frankfurt WM 1980 753; LG Coburg WM 1979 901; LG Frankenthal JurBüro 1987 1579 mit Anm. Mümmler; LG Frankfurt StV 1981 36; LG Koblenz JurBüro 1985 1532 mit Anm. Mümmler; Kieback/Ohm WM 1986 313. 81 OLG Bremen NJW 1976 685; OLG Nürnberg 1980 1861; OLG Hamburg NStZ 1981 1682; OLG Karlsruhe MDR 1982 605; OLG Oldenburg CR 1988 679; LG Koblenz wistra 1985 207; a.A. OLG Celle WM 1981 1288;

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anwenden.82 Soweit der Aufwand aufgrund eines Auskunftsersuchens erfolgt, wurde überwiegend die Erstattungsfähigkeit unter Hinweis auf die Ähnlichkeit zur Zeugenaussage bejaht.83 Dasselbe galt auch dann, wenn „zur Abwendung der Beschlagnahme“ Aufstellungen, Auflistungen und sonstige über die bloße Reproduktion der Buchhaltung hinausführende Arbeiten vorgenommen werden.84 Schon mit Inkrafttreten des Poststrukturgesetzes vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026) wur30 de die Rechtslage mit Wirkung vom 1.7.1989 durch Einführung des § 17a ZSEG dahin klargestellt, dass auch eine Kostenerstattung nach dem ZSEG für die Mitwirkung im Strafverfahren unter anderem durch Herausgabe von Gegenständen nach der vorliegenden Vorschrift (§ 17a Abs. 1 Nr. 1 ZSEG a.F.) oder Erteilung von Auskünften85 stattfand, soweit nicht Sonderregeln galten.86 Die Vorschrift wurde durch das OrgKG87 noch um eine Entschädigungsregelung für die Benutzung einer EDV-Anlage erweitert. Inzwischen ergibt sich der Entschädigungsanspruch aus § 23 Abs. 2 JVEG. Telekommunikationsunternehmen, die Anordnungen zur Überwachung der Telekommunikation umsetzen oder Auskünfte erteilen, werden auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 JVEG entschädigt. 31 Die Entschädigung greift nur ein, soweit nicht verfahrensbeteiligte Dritte, die nicht als Justizorgane tätig werden, Gegenstände herausgeben oder Auskünfte erteilen. So hat ein Gerichtsvollzieher, der auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft eine Aufstellung von Vollstreckungsaufträgen gegen einen Beschuldigten erstellt, keinen Entschädigungsanspruch.88 Auch Verfahrensbeteiligte oder Geschädigte sind nicht Dritte. So soll ein Unternehmen im Strafverfahren gegen seine Bediensteten nicht für Auskünfte an die Strafverfolgungsbehörden entschädigt werden.89 Auf Nichtbeteiligte, die von Maßnahmen der Durchsuchung und Beschlagnahme betroffen werden, kann die Entschädigungsregelung, der aus dem Kreis der Zwangseingriffe nach den §§ 94 ff. nur die Maßnahme nach der vorliegenden Vorschrift und § 98a nennt, entsprechend anzuwenden sein.90 Inhaltlich bemisst die Regelung die Entschädigung ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Charakter der Inanspruchnahme nach den Vorschriften über die Zeugenentschädigung. Das kann bei besonders aufwendiger Tätigkeit, z.B. einer umfangreichen Datenentschlüsselung mit einer Spezialanlage,91 unangemessen erscheinen.

_____ LG München NStZ 1981 107; LG Coburg WM 1979 902; LG Frankfurt NStZ 1982 336; LG Hildesheim NStZ 1982 337 mit Anm. Benckendorff. 82 OLG Braunschweig EWiR 1987 99 f. mit Anm. Schroeter; OLG Düsseldorf DB 1985 91; OLG Hamburg JurBüro 1981 409; LG Koblenz JurBüro 1985 1531 ff. (für die Kosten einer Auskunft, nicht für Fotokopierkosten); LG Stuttgart Die Justiz 1986 419 ff. 83 Vgl. OLG Hamm NStZ 1981 106. 84 Vgl. OLG Düsseldorf wistra 1985 123; LG Koblenz wistra 1985 207 für Auskünfte. 85 Zur Entschädigung eines Mobilfunkunternehmens oder sonstigen Telekommunikationsdienstes für Auskünfte außerhalb des automatisierten Verfahrens (früher) nach § 90 TKG a.F. OLG Hamm DuD 2000 236 f.; OLG Stuttgart JurBüro 1996 597 f.; LG Bremen NStZ 1999 412 f.; LG München JurBüro 1999 316 f. mit Anm. Scharff; zur Beschwerde gegen die Festsetzung der Entschädigung OLG Hamm JurBüro 1999 319. 86 Einen Vorrang des § 90 Abs. 3 Nr. 1 TKG a.F. auch für Auskünfte über Namen und Anschrift des Inhabers einer Rufnummer durch einen Anbieter von Telekommunikationsdiensten nahm LG Duisburg NStZ 1998 578 an. Nach OLG Hamm JurBüro 1999 318 galt § 90 Abs. 3 TKG a.F. mit der Folge der Unanwendbarkeit von § 17a ZSEG a.F. auch für die Datenherausgabe nach § 90 Abs. 1 TKG a.F. vor Einrichtung der Regulierungsbehörde; a.A. OLG Zweibrücken NJW 1997 2692, 2693; LG Berlin JurBüro 1999 318 f.; LG Detmold DuD 1998 172 f.; LG Oldenburg DuD 1998 170 ff. 87 BTDrucks. 12 2720 S. 36. 88 Zu § 17a ZSEG a.F. LG Nürnberg-Fürth JurBüro 1998 485 f. 89 OLG Frankfurt NJW 1998 551 f. 90 Wiederum zu § 17a ZSEG a.F. OLG Celle (Ermittlungsrichter) Beschluss vom 19.4.1995 – UJs 58/91. 91 Vgl. OLG Celle CR 1993 295 f.

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7. Anfechtung. Richterliche Herausgabeverlangen (nach § 304 Abs. 4 und 5 auch 32 des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug oder des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof, da sie der Beschlagnahme gleichzustellen sind) sind mit der Beschwerde anfechtbar; für die nach der hier vertretenen Auffassung nur bei Gefahr im Verzug in Betracht kommenden staatsanwaltschaftlichen oder polizeilichen Herausgabeverlangen gilt § 98 Abs. 2 Satz 2 analog.92 8. Verwertungsverbote. Beweisverwertungsverbote kommen in Betracht, wenn 33 von Zeugen oder Beschuldigten die Herausgabe von Beweisgegenständen in verfahrensfehlerhafter Weise verlangt oder das Herausgabeverlangen mit Zwangsmitteln durchgesetzt wird, obwohl die Adressaten zur Verweigerung der Herausgabe berechtigt sind beziehungsweise die Herausgabe von ihnen rechtlich nicht erzwungen werden darf. Solche Verwertungsverbote können grundsätzlich nicht mit der Hypothese einer alternativ rechtmäßigen Beweiserlangung nach den §§ 102 f., 94 bestritten werden, wenn nicht feststeht, dass auch im Wege einer solchen Vorgehensweise der Beweisgegenstand gefunden worden wäre. a) Fehlende Vorlegungs- und Herausgabepflicht von Zeugen. Nach der hier ver- 34 tretenen Auffassung fehlt es bereits an einer Vorlegungs- und Herausgabepflicht, wenn ein Beschlagnahmeverbot besteht (z.B. in den Fällen des § 97 und Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG). Diesem Beschlagnahmeverbot entspricht ein Verwertungsverbot bei Verletzung des Rechts, die Vorlegung oder Herausgabe zu verweigern. Denn der Schutzzweck, der den Regeln über die Aussageverweigerungsberechtigung zugrunde liegt, würde ebenso verletzt, wenn entgegen Absatz 2 Satz 2 das flankierende Herausgabeverweigerungsrecht missachtet würde.93 Bezüglich der Angehörigen des Beschuldigten im Sinne des § 52 gilt etwa auch in Absatz 2 Satz 2 der Gedanke des Schutzes des Zeugen vor einer inneren Konfliktlage im Rahmen (zusätzlicher) Zeugenaussagen und des Schutzes des Familienfriedens.94 Bei den Zeugen im Sinne des § 53 steht der Schutz des Vertrauensverhältnisses von Berufsgeheimnisträgern im Vordergrund. Da die Vorlegungs- und Herausgabepflicht in Absatz 1 eine öffentlich-rechtliche Pflicht ist, die derjenigen zur Duldung der Beschlagnahme vergleichbar ist, sind Beweismittel nicht verwertbar, die unter Berufung auf eine tatsächlich nicht bestehende Vorlegungs- und Herausgabepflicht herausverlangt wurden, es sei denn, der Betroffene habe auf sein Recht, die Gegenstände nicht herausgeben zu müssen, freiwillig verzichtet. Diese Freiwilligkeit setzt allerdings Rechtskenntnis voraus. Der Zeuge ist deshalb – ebenso wie bei § 97 (s. dort) – über seine Rechte zu belehren. Zwang (vgl. Rn. 25) darf auch gegenüber Zeugen, die zur Verweigerung der Vorlegung oder Herausgabe berechtigt sind, nicht angedroht oder angewendet werden (vgl. § 69 Abs. 3, § 136a Abs. 1); geschieht dies doch, so folgt daraus ein Verwertungsverbot95 (§ 136a Abs. 3). Zu dem so geschützten Personenkreis gehören auch die verdächtigen Zeugen im Sinne des § 55 Abs. 1 (Rn. 16).96 b) Fehlende Vorlegungs- und Herausgabepflicht des Beschuldigten. Wurde das 35 Herausgabeverlangen unzulässigerweise gegenüber dem Beschuldigten ohne eine § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 3 Satz 2 entsprechende Belehrung ausgeübt, so kommt es für

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Bittmann wistra 1990 331; Kurth NStZ 1983 329; HK/Gercke 12; Meyer-Goßner/Schmitt 12. SK/Wohlers/Greco 37. Petra Schmitt 69. SK/Wohlers/Greco 38 f. Vgl. BVerfG (Kammer) Beschl. vom 21.8.2000 – 2 BvR 1372/00 – zu §§ 55, 70.

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die Verwertbarkeit der so gewonnenen Beweismittel darauf an, ob der Beschuldigte seine Rechte kannte. Die Rechtslage entspricht insofern im wesentlichen derjenigen bei unterlassener Belehrung des Beschuldigten im Rahmen einer Vernehmung nach den genannten Vorschriften, denn auch hier geht es um die prozessualen Folgen der Beeinträchtigung des Rechts des Beschuldigten, nicht durch aktive Handlung (Herausgabe des Beweisgegenstands) an seiner eigenen Überführung mitwirken zu müssen.97 36 Der vom Beschuldigten in Unkenntnis seines Herausgabeverweigerungsrechts preisgegebene Beweisgegenstand kann allerdings der Beschlagnahme unterliegen. Daher ist zunächst nicht ohne weiteres bereits wegen der Verfahrensfehlerhaftigkeit eines Herausgabeverlangens durch Rückgabe der status quo ante des Gewahrsams herzustellen. Dies hätte indes die Folge der Heilung des Verfahrensfehlers. Die Frage der Verwertbarkeit des Beweisgegenstands selbst stellt sich aber dann, wenn er nicht nach Aufdeckung des Verfahrensfehlers sogleich wieder herausgegeben wird. Sie stellt sich auch bezüglich der Beweissurrogate, die an die Stelle des herausgegebenen Beweisgegenstands treten können, wie Lichtbilder, eine Beschreibung des Beweisgegenstands durch auswertende Ermittlungsbeamte als Zeugen und anderes mehr; diese Frage betrifft die Folgewirkungen eines Beweisverwertungsverbots. Die Verwertbarkeitsfrage stellt sich schließlich bezüglich der mittelbar mit Hilfe des fehlerhaft erlangten Beweisgegenstands gewonnenen anderen Beweismittel als Frage von Fernwirkungen des Beweisverwertungsverbots. Dazu gilt Folgendes: 37

aa) Zwang. Soweit durch Androhung oder Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber dem Beschuldigten die Herausgabe von Beweisgegenständen erreicht wurde, ist sein subjektives prozessuales Recht, nicht aktiv an seiner Überführung mitwirken zu müssen, in ähnlicher Weise wie im Fall des auf Vernehmungen98 zugeschnittenen § 136a verletzt. Daraus folgt ein von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachtendes Beweisverbot, wenn der nicht erlaubte Zwang kausal für die Herausgabe war und der Verfahrensfehler nicht durch einen neuen, fehlerfreien Beweiserhebungsakt geheilt werden kann. Heilung kommt durch formlose Sicherstellung oder Beschlagnahme in Betracht, die jedoch nur nach zwischenzeitlicher Rückgabe der Sache von den Folgen des vormaligen Verfahrensfehlers durch zeitweilige Wiederherstellung des status quo ante befreit wurde. Die Hypothese alternativ rechtmäßiger Beweiserlangung99 durch hypothetische Beschlagnahme anstelle der tatsächlich fehlerhaft erzwungenen Herausgabe durch den Beschuldigten als rechtliche Möglichkeit der Kompensation des Verfahrensfehlers greift dagegen meist schon in tatsächlicher Hinsicht nicht ein; denn die Erzwingung der Herausgabe wird in der Praxis erst dann betrieben, wenn nicht mit Durchsuchung und Beschlagnahme ein sicherer Ermittlungszugriff möglich ist. Zudem begegnet die gedankliche Auswechslung der Eingriffsnorm des § 95 durch die §§ 94, 98 auch rechtlichen Bedenken. 38 Für Folgewirkungen des absoluten Beweisverwertungsverbots gemäß § 136a Abs. 3 auf Beweissurrogate ist die Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Wi-

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97 Vgl. BVerfGE 56 37, 51. 98 Vgl. BGHSt (GrSSt) 42 139, 145, 149. 99 Zur Auswechslung der §§ 94, 97 durch § 81a bei Sicherstellung privat entnommener Blutproben OLG Celle NStZ 1989 395 f.; OLG Frankfurt NStZ 1999 246 f.; OLG Zweibrücken NJW 1994 810; abl. Beulke ZStW 103 (1991) 657, 675 ff.; Flöhr Jura 1995 131, 133; Heinrich Zur Operationsvorbereitung entnommene Blutproben als Beweismittel im Strafprozeß, S. 25 ff.; Svenja Schröder Beweisverwertungsverbote, 136 ff.; Weiler MDR 1994 1163 und NStZ 1995 98; Wendisch OLGSt StPO § 81a Nr. 3; Wohlers NStZ 1990 245.

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derspruchslösung in Betracht zu ziehen.100 Fernwirkungen des Verwertungsverbots sind grundsätzlich abzulehnen. bb) Verletzung des Herausgabeverweigerungsrechts ohne fehlerhafte Anwendung von Zwang. Wird die Herausgabe des Beweisgegenstands ohne Androhung oder Anwendung von Zwang im Sinne des § 136a Abs. 1, aber gleichwohl unter Verletzung des Grundsatzes „nemo tenetur se ipsum accusare“ herbeigeführt, der vor sonstiger staatlicher Veranlassung einer aktiven Selbstbelastung schützt,101 so kann daraus ein Beweisverwertungsverbot folgen; dies setzt nach der Widerspruchslösung jedoch voraus, dass der verteidigte oder über sein Widerspruchsrecht belehrte Angeklagte, der als Beschuldigter von dem Herausgabeverlangen betroffen worden war, spätestens im Rahmen seines Äußerungsrechts nach § 257 der Verwertung des Beweisgegenstands widerspricht.102 Nicht vom Herausgabeverlangen betroffen gewesene Angeklagte oder Mitangeklagte sind von der Verwertung des einem anderen abverlangten Beweisgegenstands nicht in ihrem Rechtskreis betroffen;103 Gleiches gilt für das Verhältnis von Angeklagten zu verdächtigen Zeugen, die unter Verstoß gegen Absatz 2 Satz 2 i.V.m. § 55 zur Herausgabe gezwungen werden.104 Die Verletzung des Herausgabeverweigerungsrechts kann im Einzelfall bereits im Herausgabeverlangen ohne Belehrung über dieses subjektive prozessuale Recht liegen, wenn der betroffene Beschuldigte sein Recht nicht ohnehin kannte, er dem Herausgabeverlangen nicht ohnehin auf jeden Fall folgen wollte oder er in der konkreten Situation nicht bereits anwaltlich beraten war. Diese Einschränkungen sind in Anlehnung zu den bei Fehlern der Beschuldigten- bzw. Angeklagtenvernehmung entwickelten Grundsätzen105 angebracht. Für unmittelbare Folgewirkungen des Beweisverwertungsverbots bezüglich möglicher Beweissurrogate für denselben Beweisgegenstand gilt dasselbe wie für die Frage der Verwertbarkeit des Beweisgegenstands selbst. Sonst könnte das Beweisverwertungsverbot nur allzu rasch umgangen werden. Der verfahrensfehlerhaft erlangte Beweisgegenstand könnte durch eine Fotographie oder ähnliches ausgewertet und dann zurückgegeben werden. Auch insoweit ist allerdings die Widerspruchslösung zu beachten. Fernwirkungen eines Beweisverwertungsverbots auf ganz andere Beweismittel, die mittelbar mit Hilfe des unverwertbaren Beweisgegenstands gefunden werden und auch nicht lediglich Beweissurrogate des bemakelten Sachbeweises sind, sind grundsätzlich

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100 Vgl. BGH StV 1996 360 mit abl. Anm. Fezer StV 1997 57 f. 101 BGHSt (GrSSt) 42 139 ff. hat freilich ausschließlich einen Zwang zur Selbstbelastung dem „nemo tenetur-Prinzip“ zugeordnet; anders der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats NStZ 1996 200. Dies entspricht nicht dem modernen verfassungsrechtlichen Eingriffsbegriff; vgl. Eschelbach StV 2000 390, 396; Renzikowski JZ 1997 710, 713 f. Allerdings hat BVerfG (Kammer) Beschl. vom 27.4.2000 – 2 BvR 1990/96 – die Verfassungsbeschwerde gegen BGHSt 42 139 u.a. wegen fehlender Substantiierung der Annahme, nicht nur ein Aussagezwang sei ein Eingriff, nicht zur Entscheidung angenommen. BGHSt 38 214, 220 ff.; 38 302, 305; BGH StV 2000 234 f. haben bereits in einer verfahrensfehlerhaften Behandlung des Beschuldigtenverhaltens einen Verstoß gegen das „nemo-tenetur-Prinzip“ angenommen, in der Literatur auch etwa Roxin NStZ 1995 465, 466; 1997 18 f.; Weßlau ZStW 110 (1998) 1, 25 ff.; a.A. z.B. Ackemann Rechtmäßigkeit und Verwertbarkeit heimlicher Stimmvergleiche im Strafverfahren (1997) 41 f., 46 ff.; Graf Rasterfahndung 237 ff., 240; Verrel NStZ 1997 361, 364 ff., 415 f. 102 A.A. SK/Wohlers/Greco 39: Verwertungsverbot, sofern sich der Beschuldigte nicht nach qualifizierter Belehrung mit der Verwertung einverstanden erklärt. 103 Vgl. zu § 136 Abs. 1 Satz 2 BGHR StPO § 136 Belehrung 5; BayObLG StV 1995 237; krit. zu beiden Entscheidungen Dencker StV 1995 232 ff. 104 HK/Gercke 11. 105 Vgl. BGHSt 25 325, 330 f.; 38 214, 220 ff.

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nicht anzunehmen. Sind sie bereits in Fällen gravierenderer Eingriffe in subjektive Rechte mit Zwang nicht anzunehmen (Rn. 38), so gilt dies hier erst recht. 43

9. Revision. Die Verwertung eines Beweismittels entgegen einem Verwertungsverbot kann mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Diese setzt einen vollständigen Vortrag der Prozesstatsachen voraus, die für die Beurteilung des Verwertungsverbots erforderlich sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2), gegebenenfalls auch bezüglich eines rechtzeitigen Widerspruchs gegen die Verwertung des Beweisgegenstands in der Hauptverhandlung. Das Unterlassen eines Herausgabeverlangens nach Absatz 1 der vorliegenden Vorschrift kann nur ausnahmsweise mit einer Aufklärungsrüge geltend gemacht werden. Keinen Erfolg hatte beispielsweise die Rüge, das Landgericht hätte einem Ermittlungsantrag folgen und das Tagebuch der Geschädigten herausverlangen müssen,106 da im Hinblick auf die Zeugenaussage der Geschädigten die Aufklärungspflicht in jenem Fall nicht dazu drängte, diesem Antrag nachzugeben. Im Übrigen hatte die Geschädigte die Herausgabe verweigert und brauchte nicht nochmals dazu aufgefordert zu werden.

§ 96 Amtlich verwahrte Schriftstücke § 96 Menges 1Die

Vorlegung oder Auslieferung von Akten oder anderen in amtlicher Verwahrung befindlichen Schriftstücken durch Behörden und öffentliche Beamte darf nicht gefordert werden, wenn deren oberste Dienstbehörde erklärt, daß das Bekanntwerden des Inhalts dieser Akten oder Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. 2Satz 1 gilt entsprechend für Akten und sonstige Schriftstücke, die sich im Gewahrsam eines Mitglieds des Bundestages oder eines Landtages beziehungsweise eines Angestellten einer Fraktion des Bundestages oder eines Landtages befinden, wenn die für die Erteilung einer Aussagegenehmigung zuständige Stelle eine solche Erklärung abgegeben hat. Schrifttum (s. zunächst bei § 94; Auswahl) Ahlers Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung (1998); Amelung Grenzen der Beschlagnahme notarieller Urkunden, DNotZ 1984 195; Arloth Geheimhaltung von V-Personen und Wahrheitsfindung im Strafprozeß (1987); ders. Neue Wege zur Lösung des strafprozessualen „V-MannProblems“, NStZ 1993 467; Backes Abschied vom Zeugen von Hörensagen, FS Klug (1983) 447; Beck Bekämpfung der Organisierten Kriminalität speziell auf dem Gebiet des Rauschgifthandels unter besonderer Berücksichtigung der V-Mann-Problematik (1990); Bender/Nack Unzulässige Beschränkung der Verteidigung durch Vorenthaltung der Spurenakten? ZRP 1983 1; Blankenburg Die Staatsanwaltschaft im System der Strafverfolgung, ZRP 1978 263; Böttcher Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, FS Kleinknecht (1985) 541; Bruns Präjudizierende Randbemerkungen zum Vorlage-Beschluss des BGH 2 StR 792/82, StV 1983 382; ders. Der Beschluß des Großen Senats zum strafprozessualen V-Mann-Problem. Anfang oder Ende einer notwendigen Neuorientierung der Rechtsprechung, MDR 1984 177; ders. Neue Wege zur Lösung des strafprozessualen „V-Mann-Problems“ (1981); Bull Datenschutz contra Amtshilfe, DÖV 1979 689; Detter Einige Gedanken zu audiovisueller Vernehmung, V-Mann in der Hauptverhandlung und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache El Motassadeq, StV 2006 544; Dreher Die Amtshilfe (1959); Düwel Das Amtsgeheimnis (1965); Eisenberg Beschlagnahme von Akten der Jugendgerichtshilfe durch das Jugendgericht, NStZ 1986 308; Erfurth Verdeckte Ermittlungen. Problemlösung durch das OrgKG? (1997); Ellbogen

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Anfechtung der behördlichen Verweigerung einer Aussagegenehmigung durch die Staatsanwaltschaft? NStZ 2007 310; Ernesti Staatsanwaltschaft, Polizei und die Zusammenarbeit mit den Nachrichtendiensten, ZRP 1986 57; Fezer Anfechtung der Sperrerklärung des Innenministers und Aussetzung der Hauptverhandlung – BGH NStZ 1985, 466, JuS 1987 358; ders. Zur Problematik des gerichtlichen Rechtsschutzes bei Sperrerklärungen gemäß § 96 StPO, FS Kleinknecht (1985) 113; Friedrichs Der Einsatz von „V-Leuten“ durch die Ämter für Verfassungsschutz, Diss. Göttingen 1981; Füllkrug Das Ende des V-Mannes? Kriminalistik 1984 122; Gaede Schranken des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 EMRK bei der Sperrung verteidigungsrelevanter Informationen und Zeugen, StV 2006 599; ders. Die besonders vorsichtige Beweiswürdigung bei der exekutiven Sperrung von Beweismaterial im Konflikt mit dem Offenlegungsanspruch des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, StraFo 2004 195; Gärditz Anmerkung zu BVerwG, Beschl. v. 29.4.2015 (20 F 8.14) – Zur Verweigerung der Vorlage von Geheimdienstakkten – „Third Party Rule“: Der Vertraulichkeitsvorbehalt als Grenze der Verwertung ausländischer nachrichtendienstlicher Informationen, DVBl 2015 903; Geisler Stellung und Funktion der Staatsanwaltschaft im heutigen deutschen Strafverfahren, ZStW 93 (1981) 1109; Geißer Das Anklagemonopol der Staatsanwaltschaft und die Gewährsperson als Aufklärungsmittel im Ermittlungs- und als Beweismittel im Strafverfahren, GA 1983 385; ders. Die Zusage der vertraulichen Behandlung einer Mitteilung bei der Straftatenaufklärung, GA 1985 247; Geppert Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren (1979) 282 ff.; ders. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beweisrechtlichen Fragen bei behördlich geheimgehaltenem V-Mann, Jura 1992 24; ders. Zeugen vom Hörensagen, Jura 1991 538; Gribbohm Der Gewährsmann als Zeuge im Strafprozeß, NJW 1981 305; Görgen Strafverfolgungs- und Sicherheitsauftrag der Polizei, ZRP 1976 59; Gössel Überlegungen über die Stellung der Staatsanwaltschaft im rechtsstaatlichen Strafverfahren und über ihr Verhältnis zur Polizei, GA 1980 333; Gomolla Der Schutz des Zeugen im Strafprozeß (1986); Gropp Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung, ZStW 95 (1983) 998; Groth Verdeckte Ermittlung im Strafverfahren und Gewinnabschöpfung. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zweier Maßnahmenkomplexe zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (1996); Grünwald Der Niedergang des Prinzips der unmittelbaren Zeugenvernehmung, FS Dünnebier (1982) 347; Gülzow Die Verwertung verdeckt erlangter Erkenntnisse im Strafprozeß, Die Polizei 1984 331; Haas V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren. Neue prozessuale Probleme, GedS Meyer (1990) 239; Herbeck Die Aktenvorlage als Instrument parlamentarischer Kontrolle, DVBl 2015 471; Herdegen Bemerkungen zum Beweisantragsrecht – zugleich Besprechung von BGH GSSt 1/83, NStZ 1984 97, 200, 337; Heinisch Der Einfluss der Exekutive auf die Wahrheitsfindung im Strafprozeß, MDR 1980 898; Hilger Zum Rechtsweg gegen Sperrerklärung und Verweigern der Aussagegenehmigung in V-MannProzessen, NStZ 1984 145; Paul Hoffmann Der unerreichbare Zeuge im Strafverfahren (1991); Hund Verdeckte Ermittlungen – ein gelöstes Problem? StV 1993 379; Janoschek Strafprozessuale Durchsuchung und Beschlagnahme bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Diss. Trier 1989/1990; Joachim Der Hörensagenbeweis im Strafverfahren (1991); Kay Amts- und Vollzugshilfe als polizeiliche Aufgabe, Die Polizei 1982 106; ders. Zur Frage der Geheimhaltung von Gewährspersonen, Die Polizei 1982 33; Kienzle Die Pflicht der Verwaltungsbehörden zur Vorlage von Akten an Gerichte, Justiz 1955 257; Klemme Die richterliche Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG, Diss. Bielefeld (1995) 272 ff.; Knemeyer Staatsanwaltschaft und Polizei, FS W. Krause (1990) 474; ders. Vorsorge für die Gefahrenabwehr sowie für die Strafverfolgung – Eine dritte polizeiliche Aufgabenkategorie, in Kawazoe/Kobayashi (Hrsg.) Recht und Gerechtigkeit. Internationale Gedächtnisschrift für Georg Tagami (1993) 131; Knemeyer/Deubert Zum Verhältnis von Staatsanwaltschaft-Polizei/Polizei-Staatsanwaltschaft, NJW 1992 3131; Köhler Prozessrechtsverhältnis und Ermittlungseingriffe, ZStW 107 (1995) 10; Körner Verherrlicht und verteufelt – Der V-Mann, Kriminalistik 1983 290; ders. V-Leute: Verbrannt und verblüht, Kriminalistik 1984 338; ders. Der Grundsatz des fair play für den V-Mann und für den Zeugen, Kriminalistik 1984 338; Koller Die Staatsanwaltschaft – Organ der Judikative oder Exekutivbehörde? Die Stellung der Anklagebehörde und die Gewaltenteilung des Grundgesetzes (1997); Kramer Die Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten im Strafverfahren, NJW 1984 1502; Kraushaar Behördenangehörige als V-Leute, Kriminalistik 1995 186; Krehl Der Schutz von Zeugen im Strafverfahren, GA 1990 555; Krey Probleme des Zeugenschutzes im Strafverfahren, GedS Meyer (1990) 239; ders. Zur Problematik strafprozessualer verdeckter Ermittlungen ohne Einsatz technischer Mittel im Kampf gegen die Organisierte Kriminalität, FS Miyazawa (1995) 595, 606 ff.; Krey/Haubrich Zeugenschutz, Rasterfahndung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittler, JR 1992 309; Kreysel Der V-Mann, MDR 1996 991; Kriegler Beeinträchtigung des Rechtsschutzes durch staatliche Geheimhaltungsmaßnahmen unter Ausschluß patentrechtlicher Maßnahmen, Diss. München 1968; Krüger Verfassungsrechtliche Grundlagen polizeilicher V-Mann-Arbeit, NJW 1982 855; Krumsiek Verdeckte

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Ermittler in der Polizei der Bundesrepublik Deutschland (1988); Kugele Pauschale Verweigerung der Vorlage der von der Informationsstelle für Jugendsekten und Psychogruppen gesammelten Dokumente, jurisPK-BVerwG 11/2011 Anm. 3; ders. Voraussetzungen für in-camera-Verfahren, jurisPR-BVerwG 14/2006 Anm. 5; Lammer Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß. Zugleich eine Studie zum Menschenwürdegehalt der Grundrechte (1992); Lehmann Einsicht in die Handakten der Staatsanwaltschaft? GA 2017 36; Lesch VMann und Hauptverhandlung – die Drei-Stufen-Theorie nach Einführung der §§ 68 III, 110b III StPO und § 172 Nr. 1a GVG, StV 1995 542; Lilie Das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, ZStW 106 (1994) 625; ders. Verdeckte Ermittler und Vertrauenspersonen, in Hirsch/Hofmanski/ Plywaczemski/Roxin (Hrsg.) Neue Erscheinungsformen der Kriminalität in ihrer Auswirkung auf das Strafund Strafprozeßrecht, Deutsch-polnisches Strafrechtskolloquium (1996) 499; Lilie/Rudolph Sind die Regelungen über Verdeckte Ermittler auch auf Vertrauenspersonen (V-Männer) der Polizei anzuwenden, deren Einsatz sich gegen einen bestimmten Beschuldigten richtet? NStZ 1995 514; Lisken Sperrerklärungen im Strafprozeß, NJW 1991 1658; Lohmeyer Beschlagnahme von Fahndungsakten und Steuergeheimnis, JR 1964 171; Lorenz Die Zulässigkeit der Vertraulichkeitszusage gegenüber Vertrauenspersonen und Informanten sowie deren Auswirkung auf das Strafverfahren, StraFo 2016 316; Loretz-Link Verhältnis zwischen Polizei und Ordnungsbehörden. Analyse der Arten und Formen der Kooperation bei der Gefahrenabwehr, Diss. Würzburg (1998) 132 ff.; Lüderssen Die V-Leute-Problematik … oder Zynismus, Borniertheit oder „Sachzwang“? Jura 1985 113; ders. V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat (1985); ders. Zur „Unerreichbarkeit“ des V-Mannes, FS Klug 527; Martens Polizeiliche Amts- und Vollzugshilfe, JR 1981 353; Mehner Die Vernehmung von Verhörspersonen im deutschen Strafprozeß (1975); Meilicke Der vom Staatsgeheimnis verhüllte V-Mann – Belastungszeuge? NJW 1963 425; Messmer Das Steuergeheimnis bei Anzeigen Dritter und die Beschlagnahme von Steuerakten im Strafverfahren, DStRdsch. 1956 315; Meyer-Goßner Die Behandlung kriminalpolizeilicher Spurenakten im Strafverfahren, NStZ 1982 353; Meyer-Teschendorf Das Rechtsund Amtshilfegebot des Art. 35 Abs. 1 GG: Antwort auf ein Föderalismusproblem, DÖV 1988 901; ders. Die Amtshilfe, JuS 1981 187; Miebach Der Ausschluß des anonymen Zeugen aus dem Strafprozeß – Vorschlag zur Korrektur der Entscheidung des Großen Senats des BGH, ZRP 1984 81; Jürgen Meyer Zur prozessrechtlichen Problematik des V-Mannes, ZStW 95 (1983) 834; ders. Zur V-Mann-Problematik aus rechtsvergleichender Sicht, FS Jescheck (1985) 1311; Moll Das Problem der Amtshilfe, DVBl. 1954 697; Mosbacher Anmerkung zu BGH, Urteil vom 4.3.2004 (3 StR 218/03, JR 2004, 519), JR 2004 523; Henning Ernst Müller Anmerkung zu BGH, Urteil vom 4.3.2004 (3 StR 218/03, JZ 2004, 922), JZ 2004 926; ders. Behördliche Geheimhaltung und Entlastungsvorbringen des Angeklagten, Diss. Berlin 1992; Ostendorf Die Informationsrechte der Strafverfolgungsbehörden gegenüber anderen staatlichen Behörden im Widerstreit mit deren strafrechtlichen Geheimhaltungspflichten, DRiZ 1981 4; Paulus Überprüfung der V-Mann-Sperrung durch einen neutralen Strafrichter? (1988); Pickel Geheimhaltung und Offenbarung von Daten im Sozialrecht, MDR 1984 885; Podolsky Wahrnehmung, Ermittlung und Verfolgung neuer Kriminalitätsformen in Deutschland. Analyse von Problemen des Einsatzes klassischer polizeilicher Ermittlungsmethoden, mit Blick auf die Notwendigkeit und Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und V-Personen, Diss. Tübingen 1995; Preuß Prozeßsteuerung durch die Exekutive, StV 1981 312; Prost Die Amtshilfe nach Bundesrecht, DÖV 1956 80; Ranft Verdeckte Ermittler nach dem Inkrafttreten des OrgKG, Jura 1993 449; Rebmann Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter im Bereich der Strafverfolgung, NJW 1985 1; ders. Der Zeuge vom Hörensagen im Spannungsverhältnis zwischen gerichtlicher Aufklärungspflicht, Belangen der Exekutive und Verteidigungsinteressen, NStZ 1982 315; Reiß Beschlagnahmebefugnis der Strafgerichte gegenüber Strafgericht und Auslieferungs- und Auskunftspflichten der Behörden gegenüber Behörden und Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, StV 1988 31; Renzikowski Fair trial und anonymer Zeuge, JZ 1999 605; Röhrich Rechtsprobleme bei der Verwendung von V-Leuten im Strafprozeß, Diss. Erlangen-Nürnberg 1975; Röther Die Verwertung von Mitteilungen anonymer Gewährsleute im Strafprozeß, Diss. Marburg 1969; Rüping Das Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Polizei, ZStW 95 (1983) 894; Rupprecht Keine Bedenken gegen die Leitsätze zum Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei, ZRP 1977 275; Safferling Verdeckte Ermittler im Strafverfahren – deutsche und europäische Rechtsprechung im Konflikt? NStZ 2006 75; Saller Vertraulichkeit von anonymen Informanten im Kartellverfahren, BB 2013 1160; Helmut Schäfer Das Recht eines früheren Beschuldigten auf Akteneinsicht und das Geheimhaltungsinteresse des öffentlichen Dienstes, MDR 1984 454; Herbert Schäfer Die Prädominanz der Prävention, GA 1986 49; ders. Das Ende des „V-Mannes“? JR 1984 397; Schiller Unzulässige Einschränkungen des Anwaltsprivilegs bei der Beschlagnahme? StV 1985 169; Schlinck Die Amtshilfe (1982); Karl-Heinz Schmid Der „gesperrte“ V-Mann, DRiZ 1984 474; Schmidt-Jorzig Möglichkeiten einer Aussetzung des strafverfolgerischen Lega-

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litätsprinzips bei der Polizei, NJW 1989 129; Schmitz Rechtliche Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler (1996); Schnarr Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafverfahren, NJW 1989 1185; Schneider Die Pflicht der Behörden zur Aktenvorlage im Strafprozeß (1970); Schoreit Datenschutz und Informationsrecht im Bereich der Strafverfolgung unter Berücksichtigung der Dateien des Bundeskriminalamts, ZRP 1981 73; ders. Staatsanwaltschaft und Polizei im Lichte fragwürdiger Beiträge zur Reform des Rechts der Staatsanwaltschaft, ZRP 1982 288; Lars-Hendrik Schröder Das verwaltungsrechtlich-organisatorische Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft (1996); Seelmann Der anonyme Zeuge – ein erstrebenswertes Ziel der Gesetzgebung? StV 1984 477; Sieber Die Verwertung des Wissens von V-Leuten im Strafverfahren, NJW 1984 753; Steinke Begriffsentwirrung: V-Mann, UCA, Vigilant, Gewährsperson …, Kriminalistik 1984 285; Stratenwerth Zur Beschlagnahme von Behördenakten im Strafverfahren, JZ 1959 693; Taschke Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Strafverfahren, CR 1989 298, 410; ders. Die behördliche Zurückhaltung von Beweismitteln im Strafprozeß (1989); Tiedemann/Sieber Die Verwertung des Wissens von V-Leuten im Strafverfahren – Analyse und Konsequenzen der Entscheidung des Großen Senats des BGH, NJW 1984 753; Uhlig „Anspruch der Polizei: Herrin des Verfahrens?“ StV 1986 117; Ulrich Das Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei, ZRP 1977 158; Velten Befugnisse der Ermittlungsbehörden zu Information und Geheimhaltung. Über Umfang und Kontrolle daraus resultierender Macht (1995) 62 ff.; Vitt Das Erfordernis weiteren Einsatzes einer V-Person als Grund für eine Sperrerklärung analog § 96 StPO, Jura 1994 17; Wagner Rechtliches Gehör im Ermittlungsverfahren, ZStW 109 (1997) 545; Walder Grenzen der Ermittlungstätigkeit, ZStW 95 (1983) 862; Walter Vermummte Gesichter, verzerrte Stimmen – audiovisuell verfremdete Aussagen von V-Leuten? StraFo 2004 224; Waker Zur Auskunftspflicht der Sozialbehörden und Arbeitsämter in Ermittlungs- und Strafverfahren, NJW 1978 868; Wasserburg Das Einsichtsrecht des Anwalts in kriminalpolizeiliche Spurenakten, NJW 1980 2440; ders. Das Einsichtsrecht des Anwalts in kriminalpolizeiliche Spurenakten, NStZ 1981 211; Wattenberg Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 30.7.2003 (2 StR 246/03, StV 2004, 241), StV 2004 243; Weider Zur Problematik des polizeilichen V-Mannes, StV 1981 151; Wesemann Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung, StV 1997 597; Wittke Beweisführung mittels verdeckter Ermittlungen, Kriminalistik 2005 221; Zaczyk Prozesssubjekte oder Störer? Die Strafprozeßordnung nach dem OrgKG – dargestellt anhand der Regelung des Verdeckten Ermittlers, StV 1993 490; Zeibig Das Recht zur Übermittlung von Sozialdaten im Strafverfahren, NStZ 1999 339; Ziegler Die gerichtliche Kontrolle der Geheimhaltungsmittel der Exekutive, ZRP 1988 26; von Zwehl Der Einsatz von V-Leuten und die Einführung des Wissens von V-Leuten in das Strafverfahren (1987).

Entstehungsgeschichte 1. Satz 1 gilt seit dem Inkrafttreten der StPO1 inhaltlich unverändert. Ein Antrag des Abgeordneten Dr. Schwarze, der Regelung die Alternative beizufügen: „oder wenn das Schriftstück von einer Privatperson behufs der zeitweiligen oder fortdauernden Geheimhaltung bei einer Behörde niedergelegt und die Geheimhaltung nach den Landesgesetzes gestattet ist“

hatte namentlich Testamente erfassen sollen, die bei einem Amtsnotar verwahrt werden. Der Antrag war jedoch zur Vermeidung von Missbrauchsmöglichkeiten nicht angenommen worden.2 Der Entwurf der Vorschrift wurde daraufhin schon in erster Lesung angenommen und blieb ab der zweiten Lesung unbeanstandet.3 Satz 1 ist seither inhaltlich unverändert geblieben. Durch Art. 3 Nr. 37 VereinhG wurde nur das Wort „Bundes“ an die Stelle des Wortes „Reichs“ gesetzt.

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1 Zusammenstellung der Gesetzesvorlagen und Entwürfe zur RStPO bei Hahn Materialien Bd. 3.2 S. 2157 f. 2 Hahn Materialien Bd. 3.1 S. 624; Protokolle S. 91 f. 3 Hahn Materialien Bd. 3.2 S. 1240 (2. Lesung), 1772 (erste Beratung im Plenum), Protokolle S. 837.

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2. Satz 2 wurde eingefügt durch das 17. Gesetz zur Änderung des AbgG und das 14. Gesetz zur Änderung des EuropaAbgG.4 Dieses Gesetz trat am 1.7.1994 in Kraft. Erforderlich gehalten wurde es zur Herbeiführung „redaktioneller Änderungen und Klarstellungen“.5 Damit wurde die vorliegende Vorschrift an die neue Regelung des § 44c AbgG angepasst. 3. Im Rahmen der Neueinführung der §§ 110a ff. durch das OrgKG wurde in § 110b Abs. 3 eine Sonderregelung über die Sperrung von Verdeckten Ermittlern geschaffen, die nach der gesetzgeberischen Vorstellung auch Auswirkungen auf die Auslegung der vorliegenden Vorschrift hat.6 Unmittelbar beeinflusst ist die vorliegende Vorschrift in ihrer Fassung durch das OrgKG indes nicht.7

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Behördliche Aktenvorlagepflicht und Möglichkeit der Beschlagnahme von Behördenakten | 4 1. Lehre vom behördenbezogenen Beschlagnahmeverbot a) Amtshilfepflicht als Ausgangspunkt | 5 b) Grundsätzliches Verbot des Einsatzes von Zwangsmitteln durch die Judikative gegenüber der Exekutive | 7 aa) Verhältnis von Strafverfolgungsorganen untereinander | 8 bb) Verhältnis des Strafgerichts zu Verwaltungsbehörden | 9 c) Rechtsfolgen aa) Beschlagnahmeverbot | 14 bb) Ausnahme: Beschlagnahmebefugnis bei willkürlicher Vorenthaltung von Akten oder Beweismitteln | 15 2. Die These von der Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten | 16 a) Herleitung aus der strafprozessualen Editionspflicht | 17 b) Entscheidung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs | 18

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Hintergrund | 21 Kritik aa) Systematik | 22 bb) Folgenbetrachtung | 23 cc) Ausgleich des Beweisverlustes durch Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung | 24 e) Beweisverfahrensverbot | 25 3. Rechtsprechungspraxis | 26 Die Amtshilfepflicht | 27 1. Berechtigte | 28 2. Verpflichtete („Behörden und öffentliche Beamte“) a) Behörde | 29 b) Zuständige Behörde | 34 3. Gegenstand der Amtshilfe | 38 a) „Akten oder andere in amtlicher Verwahrung befindliche Schriftstücke“ | 39 b) Andere Gegenstände | 42 c) Auskunftsersuchen | 43 4. Unzulässigkeit des Ersuchens a) Behördliche Schweigepflicht | 46 aa) Strafverfolgungs- und Polizeibehörden | 47 bb) Verwaltungsbehörden | 50 cc) Schutz der Privatsphäre | 51 b) Entscheidung | 52 c) d)

III.

4 Siebzehntes Gesetz zur Änderung des Abgeordnetengesetzes und Vierzehntes Gesetz zur Änderung des Europaabgeordnetengesetzes vom 4.11.1994, BGBl. I S. 3346; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. BTDrucks. 12 7777; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung BTDrucks. 12 7994; Bericht des Haushaltsausschusses BTDrucks. 12 7995; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 753/94. 5 BTDrucks. 12 7777 S. 1, 8; 12 7994 S. 1, 13; 12 7995. 6 BTDrucks. 12 989 S. 42. 7 Zur Fortgeltung der bisherigen Grundsätze VG Darmstadt NVwZ 1996 92.

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5.

IV.

Das Ersuchen und seine Erledigung a) Ersuchen | 53 b) Erledigung | 54 Die Sperrerklärung 1. Voraussetzungen a) §§ 96 und 54 | 55 b) Rechtsprechung und Literatur | 56 c) Sonderfall: Der behördlich geheimgehaltene Zeuge | 60 aa) Auskunftsersuchen analog § 96 | 61 bb) Materielle Voraussetzungen der Sperrerklärung | 62 cc) Verfahren. Der notwendige Inhalt der Sperrerklärung | 66 dd) Kritik | 70 2. Rechtsnatur, Form a) Verwaltungsakt | 72 b) Begründung | 73 3. Herbeiführung der Sperrerklärung und Zuständigkeit a) Herbeiführung | 75 b) Zuständigkeit | 76 4. Folgen der Sperrerklärung | 78 a) Gegenvorstellung | 79 b) Endgültige Sperrerklärung | 82 c) Konsequenzen | 83 aa) Literatur | 84 bb) Rechtsprechung | 87 cc) Eigene Auffassung | 93

Alphabetische Übersicht Akten 39 Amtshilfepflicht 1, 5, 27 Andere in amtlicher Verwahrung befindliche Schriftstücke 39 Anfechtbarkeit der Sperrerklärung 102 Auskunftsersuchen 43 Auskunftsersuchen analog § 96 61 Ausschluss der Öffentlichkeit 67 Behörde 29 Behördlich geheimgehaltener Zeuge 60 Behördliche Aktenvorlagepflicht 4 Beschlagnahme von Behördenakten 4 Beweissurrogate 70 Editionspflicht 1 Einstweiliger Rechtsschutz 112 Entfernung des Angeklagten 67 Folgen der Sperrerklärung 78 Gegenstand der Amtshilfe 38 Gesetzgebende Versammlung 32

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V.

Sperrerklärung für Akten des jeweiligen Verfahrens | 98 1. Ermittlungsakten | 99 2. Beigezogene Akten | 100 3. Spurenakten | 101 VI. Anfechtbarkeit der Sperrerklärung 1. Strafverfolgungsorgane | 102 2. Andere Verfahrensbeteiligte | 103 a) Rechtsweg | 104 aa) Anfechtung nach den §§ 23 ff. EGGVG | 105 bb) Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten | 106 b) Klagebefugnis | 109 c) Rechtsschutzbedürfnis | 110 d) Begründetheit der verwaltungsgerichtlichen Klage | 111 e) Einstweiliger Rechtsschutz | 112 f) In-camera-Verfahren | 113 VII. Revision 1. Fehlen einer (wirksamen) Sperrerklärung | 114 2. Verwertung eines wirksam gesperrten Beweismittels | 116 3. Nichtverwertung eines erreichbaren Beweismittels wegen der behördlichen Sperrung | 117 4. Unterlassene Aussetzung | 118 5. Fehler in der Beweiswürdigung | 119

Handakten der Staatsanwaltschaft 8 Herbeiführung der Sperrerklärung 75 In-camera-Verfahren 113 Inhalt der Sperrerklärung 66 Materielle Voraussetzungen der Sperrerklärung 62 Öffentliche Beamte 30 Öffentlich-rechtliche Banken 31 Optisch oder akustisch abschirmen 68 Rechtsnatur der Sperrerklärung 72 Revision 114 Sperrerklärung 55 ff. Sperrerklärung für Akten des jeweiligen Verfahrens 98 Unerreichbarkeit eines Beweismittels 71b, 83 Vertraulichkeitszusage 49, 65 Videosimultanübertragung 71

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I. Allgemeines Die Vorschrift8 regelt die Sperrung von Akten und anderen Schriftstücken, die sich in amtlicher Verwahrung befinden. Sie begrenzt also die Aktenvorlagepflicht staatlicher Behörden, sagt jedoch nicht, woraus sich diese vorausgesetzte Pflicht ergibt. In Betracht kommen besondere Vorschriften für das Strafverfahren selbst (§ 163 Abs. 2, § 199 Abs. 2), eine allgemeine strafprozessuale Editionspflicht gemäß § 95 Abs. 1 oder die auch außerhalb des Strafverfahrens allgemein geltende Amtshilfepflicht (Art. 35 Abs. 1 GG). Mit der vorliegenden Regelung ist zudem nicht gesagt, wie zu verfahren ist, wenn von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Sperrerklärung durch die oberste Dienstbehörde nicht Gebrauch gemacht wird, die Behörde, die die Akten oder Schriftstücke verwahrt, aber gleichwohl diese auf Verlangen der Strafverfolgungsorgane nicht herausgibt. Höchstrichterlich ist dies nicht in jeder Hinsicht abschließend entschieden.9 Geklärt ist aufgrund einer wegweisenden Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs allerdings, dass die Geheimhaltungsinteressen des Staates sich im Strafprozess nicht nachteilig für den Angeklagten auswirken dürfen. Kann ein Beweis, der potentiell zur Entlastung des Angeklagten hätte beitragen können, aufgrund von Maßnahmen der Exekutive nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl seine Erhebung ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre, ist die hierdurch bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen.10 Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist davon auszugehen, dass inner2 halb des Verfahrens Polizei und Staatsanwaltschaft sich gegenüber dem Gericht nicht auf die vorliegende Vorschrift berufen können,11 weil sie an demselben Verfahren vorbereitend mitwirken und nicht durch – teilweise – Sperrung ihrer Akten und Beweismittel das von ihnen zu fördernde Verfahren selbst torpedieren dürfen. Andererseits sind die Möglichkeiten des Gerichts in dem vom historischen Gesetzgeber noch nicht erahnten Falle, dass gleichwohl Aktenteile (unter AR-Aktenzeichen gesondert geführte Akten von „Vorermittlungen“ oder „Spurenakten“) beziehungsweise Beweismittel entgegen § 163 Abs. 2, § 199 Abs. 2 dem Gericht nicht vorgelegt werden, im Gesetz nicht geregelt worden, sieht man von der Sonderregelung des § 110b Abs. 3 ab. Denn der Gesetzgeber hat solche Komplikationen nicht vorhergesehen. Daher ist nach der hier vertretenen Auffassung aufgrund des Wortlauts der Norm, der keine Ausnahme von der Sperrungsmöglichkeit für bestimmte Behörden vorsieht, davon auszugehen, dass die Frage der Sperrung von Behördenakten auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Polizei zum Strafgericht ebenfalls nach der vorliegenden Vorschrift, nicht etwa nach Richtlinien zu beurteilen ist. Damit besteht im Grundsatz auch für Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, ihre Akten gegenüber dem Strafgericht zu sperren. Freilich kann sich die Polizei im Rahmen ihrer repressiven Tätigkeit nicht gegenüber der Staatsanwaltschaft auf Sperrungsgründe im Sinne der vorliegenden Vorschrift berufen, denn sie ist gegenüber der Staatsanwaltschaft weisungsgebunden. Innerhalb bestehender Wei1

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8 Zur verfassungsrechtlichen Problematik Keller StV 1984 521, 524 f. 9 Offengelassen in BGHSt 33 70, 72; BGHSt 38 237 ist keine Senatsentscheidung, also nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 und 3 GVG verbindlich; die Entscheidung BGHSt 42 71 ff. = NStZ 1997 43 f. mit Anm. Gillmeister betrifft die Frage der Bedeutung einer „Vertraulichkeitsbitte“ der Verwaltungsbehörde, die ihre Akten tatsächlich herausgegeben hat, nicht die Frage der Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten bei Nichtherausgabe. 10 BGHSt 49 112, 121 ff. 11 Fezer 7/10; Haas 153; Keller StV 1984 521, 524 f.; krit. Erfurth 176 f.

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sungsverhältnisse aber findet Amtshilfe nicht statt, wie § 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zeigt.12 Die Staatsanwaltschaft besitzt indes die Leitungsmacht im Ermittlungsverfahren. Die Staatsanwaltschaft kann sich aber gegenüber dem Strafgericht auf Sperrungsgründe berufen, da sie dem Gericht gegenüber selbständig ist. Diese Problembereiche zeigen bereits an, dass die vorliegende Vorschrift im Ganzen 3 mehr Fragen aufwirft, als sie beantwortet. Die Ermittlungspraxis hat sich vor diesem Hintergrund inzwischen verselbständigt. Sie tendiert dazu, „Vorermittlungen“ oder „operative Aufklärung“ im Vorfeld konkreter Strafverfahren und im Grenzbereich zwischen Polizei- und Strafverfahrensrecht durchzuführen.13 Die Zuordnung behördlicher Akten und Beweismittel zum (späteren) Strafverfahren oder zu einem präventivpolizeilichen Aktenvorgang ist danach oft nicht mehr eindeutig möglich. Der Anwendungsbereich der vorliegenden Vorschrift wird dadurch unklar. Es ist eine Rückbesinnung auf die geltenden prozessualen Grundsätze erforderlich, will man die Vorschrift zutreffend anwenden. II. Behördliche Aktenvorlagepflicht und Möglichkeit der Beschlagnahme von Behördenakten Nicht ausdrücklich geregelt ist die Aktenherausgabepflicht für Behörden, welche 4 durch die vorliegende Vorschrift eingeschränkt und insofern im Gesetz vorausgesetzt wird. Zwei große Meinungsgruppen sind zu unterscheiden, deren Ansätze jeweils zugleich verschiedene Wege zur Beantwortung der weiteren Frage weisen, ob Behördenakten mangels (wirksamer) Sperrung aufgrund der vorliegenden Vorschrift beschlagnahmt werden können. 1. Lehre vom behördenbezogenen Beschlagnahmeverbot a) Amtshilfepflicht als Ausgangspunkt. Die Vorschrift setzt nach der auch hier, 5 ebenso in den vorangegangenen Auflagen auch von Dünnebier (22. Aufl.), Meyer (23. Aufl.) und Schäfer (24. Aufl.) geäußerten und von Teilen der Literatur geteilten Ansicht die Verpflichtung von Verwaltungsbehörden zur Herausgabe von Beweisgegenständen an Strafverfolgungsorgane im Wege der Amtshilfe14 aufgrund der durch die vorliegende Bestimmung ausgefüllten Rahmenvorschrift des Art. 35 Abs. 1 GG voraus,15 nicht dagegen eine Editionspflicht nach § 95 Abs. 1. Auch Unterschiede bei den Zuständigkeiten der Adressaten der Pflicht (Rn. 34) deuten in diese Richtung. Die vorliegende Vorschrift kann daher nicht an die strafprozessuale Editionspflicht des § 95 Abs. 1 anknüpfen, die andernfalls gegenüber Privaten und Organen der öffentlichen Gewalt gleichermaßen gälte, aber bei Letzteren nicht nach § 95 Abs. 2 erzwingbar wäre. Sind Zwangsmaßnahmen der Judikative gegenüber der Exekutive im Allgemeinen nicht gestattet, so gilt dies auch für die strafprozessuale Beschlagnahme von Akten, Schriftstücken und Beweismitteln im Besonderen.

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12 Lorentz-Link 151 ff. 13 Vgl. Erfurth 154; Jäger Kriminalistik 1995 189 ff.; Griesbaum NStZ 1990 416 ff.; Knemeyer GedS Tagami 131 ff.; Kniesel ZRP 1987 377, 1989 329 und 1992 164; Lorenz JZ 1992 1000 ff. 14 Zur verwaltungsrechtlichen Beurteilung eines Amtshilfeersuchens VGH Mannheim ESVGH 41 157; zur Amtshilfe zwischen Polizei und Ordnungsbehörden bei der Gefahrenabwehr Lorentz-Link 136 ff. 15 Zumindest im Ansatz, wenngleich zum Teil mit unterschiedlichen Konsequenzen, auch Haas 196 f.; Janoschek 68 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Taschke 70; gegen die Anwendung von Zwangsmitteln durch Justizorgane gegenüber der Exekutive KG JR 1980 477; Rudolphi FS Schaffstein 438; Eb. Schmidt § 96, 1; Stratenwerth JZ 1959 693, 694.

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Der historische Gesetzgeber behandelte die Vorschrift zwar im Zusammenhang mit der Herausgabepflicht nach § 95 und rechnete sie (neben § 97) zu den „Ausnahmen, welche diese allgemeine Pflicht erleidet“.16 Einen zwingenden Schluss darauf, dass die Herausgabepflicht, die § 96 StPO begrenzt, nicht nur aus der allgemeinen Amtshilfepflicht folgt, lässt dies indes nicht zu,17 zumal die Normadressaten des § 95 und der vorliegenden Vorschrift verschieden sind (Rn. 34).

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b) Grundsätzliches Verbot des Einsatzes von Zwangsmitteln durch die Judikative gegenüber der Exekutive. Dem Gesetzgeber der Reichsstrafprozessordnung war der Gedanke noch völlig fremd, dass im selben Staat die Judikative gegen die Exekutive strafprozessuale Zwangsmaßnahmen ergreifen dürfe und nach dem Legalitätsprinzip dann auch ergreifen muss.18 Dem lag zwar ein zum Teil anderes Verständnis des Staatsrechts zugrunde als heute.19 Doch ist das Ergebnis nach der „Lehre vom behördenbezogenen Beschlagnahmeverbot“20 immer noch dasselbe.21 Denn auch bei gewandeltem staatsrechtlichem Verständnis darf ein Hoheitsträger jedenfalls nicht mit Zwangsmitteln in den hoheitlichen Bereich eines anderen eingreifen. Dies würde dem Gewaltenteilungsprinzip22 widersprechen.23 Auch für die Amtshilfe im Sinne des Art. 35 Abs. 1 GG sind als Abwehrmaßnahmen gegen die Ablehnung des Amtshilfeersuchens nur Gegenvorstellungen, Dienstaufsichtsbeschwerden und verwaltungsgerichtliche Klagen anerkannt, nicht aber Zwangsmaßnahmen der ersuchenden Stelle.

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aa) Verhältnis von Strafverfolgungsorganen untereinander. Das Verbot von Zwangsmaßnahmen der Judikative gegenüber der Exekutive gilt zunächst im Verhältnis der verschiedenen Organe des Strafverfahrens zueinander. Dabei fehlt allerdings ein ausdrückliches Beschlagnahmeverbot aufgrund der vorliegenden Vorschrift; Staatsanwaltschaft und Polizei können sich daher nach einer Literaturansicht innerhalb des Verfahrens grundsätzlich nicht auf diese Norm berufen (Rn. 2). Sie sind nach § 163 Abs. 2, § 199 Abs. 2 zur Aktenvorlage verpflichtet und dafür gilt der Grundsatz der „Aktenwahrheit und Aktenvollständigkeit“.24 Folgen die Ermittlungsbehörden dieser Pflicht zur vollständigen Aktenvorlage nicht, so stellt sich zwar die Frage nach der Möglichkeit einer Beschlagnahme der Akten der Ermittlungsbehörden durch das Gericht. Dabei ist aber zunächst auch innerhalb des Strafverfahrens die Gewaltenteilung zu beachten, die verschiedene Justizorgane unterscheidet. Die Gerichte gehören zur dritten Gewalt (Art. 92

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16 Hahn Materialien Bd. 3.1 S. 124. 17 H. E. Müller 52. 18 Eb. Schmidt § 96, 1: „Nach den staatsrechtlichen Vorstellungen zur Zeit des Erlasses der Strafprozessordnung hat es sich um eine unmögliche Vorstellung gehandelt, dass ein Gericht behördliche Akten beschlagnahmen kann.“ 19 Näher Janoschek 19 ff. 20 So die Bezeichnung von Janoschek 43. 21 KG JR 1980 476; Reiß StV 1988 31, 34; Eb. Schmidt § 96, 1, 6; offengelassen LG Bonn NStZ 1990 555 f. zu Art. 44 GG (Beschlagnahme von geheimen U-Boot-Bauunterlagen für einen parlamentarischen Untersuchungsausschuss). 22 Zum Gewaltenteilungsprinzip allgemein Koller 143 ff. m.w.N.; dass die Amtshilfepflicht des Art. 35 Abs. 1 GG „notwendige Folge der Gewaltentrennung“ ist, hat bereits BVerfGE 31 43, 46 ausgesprochen; s.a. Lorentz-Link 140 m.w.N. 23 KG JR 1980 476; LG Frankfurt DAVorm 1993 210 f.; Rudolphi FS Schaffstein 433, 438; Stratenwerth JZ 1959 693; a.A. mit Hinweis auf die „checks and ballances“ im Gewaltenteilungsprinzip BGHSt 38 237, 244 (Ermittlungsrichter); Amelung NStZ 1993 48, 49; Taschke NStZ 1993 94. 24 Zum Fall des Verschweigens des Einsatzes einer V-Person LG Berlin StV 1986 96; grds. zust. Krey FS Miyazawa 595, 608.

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GG), die Staatsanwaltschaft nach herrschender Auffassung25 zur Exekutive, wenngleich sie beim Justizressort angesiedelt ist. Die dem Innenressort unterstellten staatsanwaltschaftlichen Hilfsorgane der Polizeibehörden sind (unstreitig) ebenfalls der Exekutive zuzuordnen. Zur Exekutive gehören auch weitere Hilfsorgane der Justiz, etwa die Jugendgerichtshilfe bei den Jugendbehörden.26 Über die Grenze von Judikative und Exekutive sind Zwangsmaßnahmen nach den §§ 94, 95 Abs. 2 durch die Gerichte gegenüber Staatsanwaltschaft, Polizei oder anderen Behörden nicht anzuwenden; hier kommt generell nur Amtshilfe in Betracht, soweit nicht aus der besonderen Stellung der Behörde im konkreten Strafverfahren auch besondere Verpflichtungen resultieren, wie die Aktenvorlagepflicht der Staatsanwaltschaft gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 oder diejenige der Polizeibehörden gegenüber der Staatsanwaltschaft gemäß § 163 Abs. 2 und aufgrund deren Weisungsgebundenheit als Ermittlungsorgane der Staatsanwaltschaft.27 Es wäre in Abwandlung der Worte von Eb. Schmidt (§ 96, 1) jedenfalls eine „unmögliche Vorstellung“, dass das Strafgericht als Justizorgan mit Zwangsmitteln in den Bereich der Strafverfolgungsbehörden als weitere Justizorgane eingreift. Andernfalls könnte das Gericht etwa Aktenteile, die von der Staatsanwaltschaft entgegen § 199 Abs. 2 Satz 2 nicht dem Gericht vorgelegt werden, oder Ermittlungsakten in anderer Sache,28 die im konkreten Fall für die Sachaufklärung ergänzend von Bedeutung sein könnten, beschlagnahmen. Ebenso müsste vom Standpunkt der Meinung, dass Behördenakten beschlagnahmt werden können, etwa bei polizeilicher Zurückhaltung von „Spurenakten“, eine staatsanwaltschaftliche oder gerichtliche Beschlagnahme möglich, ja sogar im Einzelfall bei besonderer Beweisbedeutung des Inhalts dieser Akten29 durch die Aufklärungspflicht geboten sein. Soweit darf es nicht kommen, sonst drohen anarchische Verhältnisse.30 Eine Befugnis zur Beschlagnahme der Akten einer Ermittlungsbehörde durch das Strafgericht wäre auch nicht praktikabel. Verweigert die Behörde die Herausgabe ihrer Akten, durchkreuzt sie gegebenenfalls auch die Beschlagnahme dadurch, dass sie die fraglichen Akten „versteckt“, so bedürfte es nach dem Legalitätsprinzip, wenn die Behördenakten beschlagnahmefähig wären und ihre Beweisbedeutung dies als verhältnismäßig erscheinen ließe, der Durchsuchung der Behördenräume, gegebenenfalls auch der Anwendung der Zwangsmittel des § 95 Abs. 2 StPO gegenüber dem Behördenleiter. Unklar bliebe dann, wer die strafgerichtliche Durchsuchungs-, Beschlagnahme- und Zwangsmittelanordnung vollziehen sollte, wenn sich diese gegen eine Strafverfolgungsbehörde beziehungsweise deren Beamte richten müsste. Diese groteske Szene verdeutlicht, dass Justizbehörden als Betroffene von vornherein von einer Möglichkeit der Beschlagnahme ihrer Behördenakten ausgenommen sind. Nur am Rande fällt dabei ins Gewicht, dass die gerichtliche Beschlagnahme von Behördenakten, die dazu führt, dass sodann ein Akteneinsichtsrecht nach § 147 besteht,31 auch den mit der Aktensperrung bezweckten behördlichen Schutz gefährdeter Zeugen auf diese Weise in Frage stellen kann. Jedenfalls in dem Fall, in dem sich staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten auf ein laufendes

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25 Nachweise bei Koller 85; zur prozessualen Rollenverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht Odersky FS Rebmann 343, 357. 26 Zur dortigen Aktenbeschlagnahme Eisenberg NStZ 1986 308 ff. 27 Zur Amtshilfepflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft Lars-Hendrik Schröder 88. 28 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1982 1408; zu polizeilichen Vorgängen in anderer Sache VGH Kassel StV 1986 52 mit abl. Anm. Taschke. 29 Zur Beweisbedeutung von „Spurenakten“ Bender/Nack ZRP 1983 1 ff. 30 Vgl. bereits Stratenwerth JZ 1959 693, 694; hiergegen Janoschek 67 f., der konsequenterweise auch § 95 Abs. 2 auf Amtsträger anwenden will. 31 Vgl. BGHSt 30 131 ff. (Akteneinsicht in Spurenakten); 42 17 ff. (Akteneinsicht in beigezogene Verwaltungsakten).

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Ermittlungsverfahren beziehen, in dem Beschuldigtenidentität besteht, ist die Regelung des § 147 Abs. 2 lex specialis gegenüber den allgemeinen Herausgabe- und Beschlagnahmegrundsätzen.32 Die dafür in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegebene Begündung leuchtet unmittelbar ein: Im laufenden Ermittlungsverfahren ist es Sache der ermittelnden Staatsanwaltschaft zu entscheiden, ob und wie lange noch der Untersuchungszweck gefährdet wird und wann die Ermittlungen abgeschlossen sind. Kann das Strafgericht die Behördenakten wegen des behördenbezogenen Beschlagnahmeverbots nicht erlangen, hat es nur die Möglichkeit, mit den in der StPO vorgesehenen (§ 244 Abs. 2, §§ 250, 261) oder dort jedenfalls zugelassenen Maßnahmen auf die Sperrung zu reagieren. In Betracht kommt danach auch etwa die Aktenrückgabe nach Anklageerhebung oder Nichteröffnung des Hauptverfahrens mangels Aktenvollständigkeit oder – nach Eröffnung des Hauptverfahrens – die Berücksichtigung der Unvollständigkeit des verfügbaren Beweisstoffs bei der Beweiswürdigung. bb) Verhältnis des Strafgerichts zu Verwaltungsbehörden. Was aber für das Verhältnis von Strafgericht zu Strafverfolgungsbehörden gilt, muss im Ergebnis auch für das Verhältnis des Strafgerichts zu Verwaltungsbehörden gelten. Denn die §§ 94 bis 96 unterscheiden hinsichtlich der Möglichkeit von Zwangsmaßnahmen und den Ausnahmen davon nicht nach Ressortzugehörigkeiten betroffener Behörden. Darin liegt für die Gegenansicht zur grundsätzlichen Beschlagnahmefähigkeit auch polizeilicher Akten ein Dilemma. Diese Meinung differenziert nämlich danach, ob die Akten für präventive oder repressive Polizeimaßnahmen angelegt wurden.33 Eine solche Unterscheidung wird aber dadurch erschwert, dass die Grenzen zwischen repressivem und präventivem Polizeihandeln zunehmend verschwimmen und insbesondere bei Bekämpfung organisierter Kriminalität oder terroristischer Straftaten34 verbreitet „doppelfunktionale Maßnahmen“35 getroffen werden müssen (vgl. dazu Vor § 94, 75 f.). Die Differenzierung nach den Kriterien präventiven und repressiven Polizeihandelns kann deshalb von Fall zu Fall ein kaum noch praktikabler Maßstab für die Frage der Beschlagnahmefähigkeit von Akten einer Polizeibehörde sein. Sie erklärt im Übrigen auch nicht ausreichend, weshalb von ihrem Standpunkt aus präventivpolizeiliche Behördenakten beschlagnahmt werden dürfen, polizeiliche Ermittlungsakten aber nicht. Zwischen Gerichten und Exekutivbehörden besteht generell kein Über- oder Un10 terordnungsverhältnis,36 das es den Strafgerichten gestattete, im hoheitlichen Bereich mit prozessualen Zwangsmitteln gegen Verwaltungsbehörden vorzugehen. Vielmehr gilt auf der Ebene der Gleichordnung unter verschiedenen Hoheitsträgern eine Amtshilfepflicht. Sind im Verhältnis verschiedener Hoheitsträger zueinander „Insichprozesse“37 vor Gerichten grundsätzlich ausgeschlossen, so müssen dort erst recht Zwangsmaßnahmen ausgeschlossen sein, denen kein Prozess zugrunde liegt. Von den Strafgerichten wurden, soweit ersichtlich, auch noch nie Zwangsmittel 11 nach den § 95 Abs. 2, § 70 gegen Exekutivbeamte ergriffen, weil diese Beamten Beweismittel nicht herausgegeben hatten. Dies beruht auf demselben Grund, aus dem her9

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32 So wörtlich BGHSt 49 317, 329; für die Möglichkeit der Beschlagnahme unter Verweis auf die Aufklärungspflicht des Gerichts dagegen Lehmann GA 2017 36, 38 f. 33 Janoschek 56 f. 34 Letzteres zeigt auch der in BGHSt 38 237 ff. beurteilte Fall. 35 Ahlers 70 ff. m.w.N. 36 Krit. Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Gercke 1; H. E. Müller 56 f. 37 Zu diesem verwaltungsprozessualen Problem etwa BVerwG DÖV 1992 265; Erichsen FS C.-F. Menger 211 ff.; Herbert DÖV 1994 108 ff.; Löwer VerwArch 68 (1977) 327 ff.; Lorenz AöR 93 (1968) 308 ff.; Naumann DÖV 1974 819 f.; Staudacher JZ 1985 969 ff.

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aus etwa auch eine Abänderung der von der obersten Dienstbehörde abgegebenen Sperrerklärungen durch die Rechtsprechung grundsätzlich nicht vorgesehen ist: Der autoritäre Eingriff in die Angelegenheiten des nicht untergeordneten, sondern gleichrangigen Organs einer anderen Gewalt im Staate ist im Gesetz weder ausdrücklich noch sinngemäß vorgesehen. Nach einer ergänzenden Überlegung des Kammergerichts38 ist Zweck der Be- 12 schlagnahmeregeln nur die Herstellung von (irgendeinem) amtlichen Gewahrsam an dem betroffenen Beweisgegenstand zur Verhinderung einer Beweisvernichtung durch Privatpersonen. Dessen bedürfe es jedoch dann nicht, wenn bereits eine Exekutivbehörde amtlichen Gewahrsam begründet habe.39 Dieser Gedanke überzeugt indes nicht, da sich das Beschlagnahmerecht darauf bezieht, Beweismittel für ein konkretes Strafverfahren herbeizuschaffen. Auch kommt eine Beweismittelvernichtung nicht nur durch Privatpersonen in Betracht. Entgegenstehende Normen. Der hier vertretenen Auffassung, dass eine Beschlag- 13 nahme von Behördenakten grundsätzlich unzulässig ist, stehen § 98 Abs. 4, § 105 Abs. 3 nicht entgegen. Diese Vorschriften betreffen nicht Maßnahmen, die gegen die Bundeswehr als Hoheitsträger gerichtet sind. c) Rechtsfolgen aa) Beschlagnahmeverbot. Von der sogleich (Rn. 15) zu erörternden Ausnahme 14 abgesehen, folgt aus Amtshilfepflicht und behördenbezogenem Beschlagnahmeverbot zunächst, dass Akten oder Beweismittel im Besitz einer Behörde mangels Herausgabe im Wege der Amtshilfe für das strafgerichtliche Verfahren nicht verfügbar sind. Die Vorenthaltung der Akten durch die zuständige Behörde kann aber bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (Rn. 1, 24). Die weitere Frage, ob und gegebenenfalls welche prozessualen Rechtsfolgen entstehen, wenn sich das Gericht über eine (bindende) Sperrung nach der vorliegenden Vorschrift hinwegsetzt, oder durch eine Beschlagnahme von Behördenakten seine Kompetenzen überschreitet, sind nicht abschließend geklärt. Vor allem zwei prozessuale Möglichkeiten kommen in Betracht: Zunächst kann der Richter, der grob gegen prozessuale Regeln verstößt, der Besorgnis der Befangenheit ausgesetzt sein und abgelehnt werden. Auch kommt in Ausnahmefällen ein Beweisverwertungsverbot für die dem Beweiserhebungsverbot zuwider bei der Behörde beschlagnahmten Akten, Schriftstücke oder Beweismittel in Betracht (dazu Rn. 116). bb) Ausnahme: Beschlagnahmebefugnis bei willkürlicher Vorenthaltung von 15 Akten oder Beweismitteln. Soweit im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung die Amtshilfe generell oder unter unzutreffender Berufung auf bereichsspezifische Geheimnisverpflichtungen im Einzelfall abgelehnt wird oder eine Ablehnung sicher zu erwarten und im Einzelfall eine Vernichtung oder Verfälschung40 von Beweismitteln zu befürchten ist, muss ausnahmsweise auch hier die Beschlagnahme zulässig sein. Der Zugriff auf das Beweismittel kann in solchen Extremfällen nicht aufgeschoben werden, bis die Ver-

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38 JR 1980 476, 477. 39 Hiergegen BGHSt 38 237, 243. 40 Zu einem solchen Fall LG Hannover StV 1985 94 ff.; dazu ist die Entscheidung BGH StV 1985 398 f. mit Anm. Becker ergangen; krit. dazu Weiler GA 1994 561, 570 f., der entgegen BGH aaO in solchen Fällen sogar ein „Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen“ für möglich hält; vgl. zur Manipulation von Beweisen auch das „Schmücker-Verfahren“ LG Berlin StV 1991 371 ff. mit Aufs. Scheffler JZ 1992 131 ff.

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pflichtung zur Amtshilfe durch einen Rechtsstreit zwischen der Aufsichtsbehörde und der amtshilfepflichtigen Behörde oder eine verwaltungsgerichtliche Klage des Angeklagten geklärt ist, die Beweismittel aber vernichtet sind. Dies gebietet das Interesse an einer leistungsfähigen Strafjustiz.41 Grund für diese Ausnahmekompetenz der Judikative zum zwangsweisen Eingriff in den Befugnisbereich der Exekutive ist auch die Nähe der drohenden Beweisquellentrübung oder -vernichtung zum Fall des § 97 Abs. 2 Satz 2. Schließlich kann der Angeklagte bei unmittelbar drohender willkürlicher Beweisvereitelung durch die Exekutive aufgrund des Gebots der Gewährung effektiven Grundrechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen werden. 16

2. Die These von der Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten. Überwiegend wird heute aber die Ansicht vertreten, auch Behördenakten könnten beschlagnahmt werden.

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a) Herleitung aus der strafprozessualen Editionspflicht. Danach steht die vorliegende Vorschrift nach dem an § 95 anknüpfenden Wortlaut („Vorlegung oder Auslieferung“), nach ihrer systematischen Stellung im Anschluss an § 9542 und nach ihrer Entstehungsgeschichte (s. aber Rn. 6) – scheinbar – in einem unmittelbaren Regelungszusammenhang mit § 95. Daraus wird von der vorherrschenden Meinung43 eine aus dem Strafprozessrecht entstammende Herausgabepflicht für Behörden hergeleitet, die zwar nicht mit den Zwangsmitteln der § 95 Abs. 2, § 70 durchgesetzt werden könne, jedoch eine Beschlagnahme von Behördenakten zulasse, sofern keine bindende Sperrerklärung vorliege.

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b) Entscheidung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs. So hat auch der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs entschieden.44 In seinem Fall hatte das hessische Landesamt für Verfassungsschutz „im Rahmen einer operativen Maßnahme“ zur Aufklärung der Aktivitäten einer terroristischen Vereinigung Telefonanschlüsse überwacht. Die Protokolle hatte es der für die Strafverfolgung zuständigen Ermittlungsbehörde nicht herausgegeben; die oberste Landesbehörde hatte dazu betont, eine Sperrerklärung werde nicht abgegeben. Diese Situation ist derjenigen vergleichbar, in der dem Beamten vom Vorgesetzten 19 weder eine Aussagegenehmigung erteilt, noch die Erteilung durch (erläuterte) Entscheidung abgelehnt wird. Die sich aus § 54 ergebende Konsequenz ist dort der Wegfall eines verwertbaren (personalen) Beweismittels, denn der Beamte, der keine Aussagegenehmigung besitzt, kann nicht zur Aussage gezwungen werden. Im Fall der Nichtherausgabe von Behördenakten ist das Ergebnis ähnlich, wenn man eine Beschlagnahme (§ 94) oder Herausgabeerzwingung (§ 95 Abs. 2) für ausgeschlossen hält: das (sächliche) Beweismittel ist nicht verfügbar. 20 Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat in seinem Fall auf Antrag der Bundesanwaltschaft die Beschlagnahme der Behördenakten angeordnet. Er hat darauf verwiesen, dass zwischen den beschlagnahmefähigen Gegenständen im Sinne des

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41 Vgl. dazu BVerfGE 51 324, 343 mit Nachweisen. 42 Darauf verweist LG Darmstadt NStZ 1989 86 f. 43 BGHSt 38 237 (Ermittlungsrichter); Fezer 7/8; Haas 250 ff.; Janoscheck S. 94; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Krey Strafverfahrensrecht II Rn. 450; H. E. Müller 50 ff., 58. 44 BGHSt 38 237, 239 ff. = NStZ 1992 394 mit Anm. Amelung NStZ 1993 48 und Taschke NStZ 1993 94 = JZ 1993 365 f. mit Anm. Hilgendorf JZ 1993 368 ff.; Bspr. dazu von Arloth NStZ 1993 467 ff.; Heymann JA 1993 254 ff.

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§ 94 und den in der vorliegenden Vorschrift angesprochenen Akten und anderen Schriftstücken kein Unterschied bestehe, auch wenn nur diese Vorschrift (Behörden-)Akten und andere Schriftstücke in amtlicher Verwahrung als konkrete Regelungsgegenstände benenne. Behördenakten seien entgegen einer frühen Entscheidung des BayObLG45 und der hier auch schon in der 24. Aufl. vertretenen Ansicht demnach durchaus vom Gegenstandsbegriff des § 94 erfasst. „Vorlegung oder Auslieferung“ seien nicht notwendigerweise die einzigen Formen der Erlangung der Behördenakten durch die Strafverfolgungsorgane, da die vorliegende Vorschrift insofern nach ihrem Wortlaut keine abschließende Regelung darstellen müsse. Die Systematik des Gesetzes deute vielmehr auch auf die Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten hin. Enthielte die vorliegende Vorschrift dagegen ausschließlich eine Begrenzung der Amtshilfepflicht, so wäre eine Regelung im Zusammenhang mit § 161 StPO zu erwarten gewesen, da diese Regelung einer Auskunftspflicht der Behörden nur eine Konkretisierung der Amtshilfepflicht des Art. 35 GG sei. In den §§ 94 bis 100 sei dagegen ein geschlossenes System der Beschlagnahmevorschriften zu finden. Darin nehme die vorliegende Vorschrift ihrem Wortlaut nach auf die Herausgabepflicht nach § 95 Abs. 1 Bezug. c) Hintergrund für die von der herrschenden Meinung vertretene These von der Be- 21 schlagnahmefähigkeit von Akten im Behördenbesitz ist die zunehmende Ausdehnung privatrechtlicher Organisationsformen von Verwaltungstätigkeit, die die Grenze zwischen verwaltungsbehördlichem und privatem Gewahrsam an Beweisgegenständen verwischt. Hinzu kommt eine immer häufiger anzutreffende Zurückhaltung der Behörden bei der formlosen Herausgabe von Behördenunterlagen auf Ersuchen der Ermittlungsorgane zum wirklichen oder auch nur vermeintlichen Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts46 der betroffenen Bürger. Die Herausstellung dieses Rechts durch das Bundesverfassungsgericht47 entfaltet auch auf diese Weise mittelbar erhebliche Wirkungen auf das Strafverfahren. Schließlich weigern sich Polizeibehörden zunehmend, das bei präventivpolizeilicher Tätigkeit angefallene Material für Zwecke der Strafverfolgung an die Ermittlungsbehörden herauszugeben, weil Unklarheit über die Zulässigkeit der Verwendung solchen Materials im Strafverfahren besteht oder eine Gefährdung von V-Personen durch Preisgabe des sie betreffenden Aktenmaterials angenommen wird. Richtlinien (Rn. 47 ff.), die Vertraulichkeitszusagen ermöglichen und für verbindlich erklären, tun ein Übriges. Die herrschende Auffassung meint deshalb, den Justizorganen müsse durch die Möglichkeit zur Beschlagnahme von Behördenakten ein Mittel an die Hand gegeben werden, rechtswidriger Herausgabeverweigerung entgegenzutreten. Doch ist diese Überlegung, die ein gewünschtes Ergebnis als Begründung

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45 DRiZ 1931 115. 46 Nach BVerwG NVwZ-RR 1997 631 ff. hindert das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht die Verwertung der im Amtshilfewege beigezogenen Strafakten und -urteile im Disziplinarverfahren; nach BVerwG NVwZ-RR 1991 71 f. (die Verfassungsbeschwerde hiergegen wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG Beschl. vom 8.9.1993 – 1 BvR 692/91) gilt Gleiches für die Weitergabe von Meldedaten unter Behörden. Erst recht kann das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Sachaufklärung im Strafverfahren nicht bereits für sich genommen wirksam entgegenstehen. Zum Datenschutz bei Übermittlung von Patientendaten im Wege der Amtshilfe durch Gesundheitsämter an gesetzliche Unfallversicherer aber etwa VGH Mannheim DVBl. 1997 660 f.; zur Bedeutung des Datenschutzes bei der durch Auskunftsersuchen betriebenen Sachaufklärung im FG-Verfahren OLG Oldenburg FamRZ 1996 757 f.; zur Bedeutung des informationellen Selbstbestimmungsrechts für Amtshilfeersuchen auch VG Schleswig RDV 1990 268 f. 47 BVerfGE 65 1 ff.

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nutzt, nicht überzeugend. Sie bedeutet im Bereich der genannten Problemfelder letztlich auch nur ein Kurieren am Symptom. d) Kritik 22

aa) Systematik. Die Auffassung, dass eine Beschlagnahme von Behördenakten zulässig sei, ist, wie auch der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs eingeräumt hat, keineswegs zwingend. Sie liefert zudem kein stringentes Konzept, da auch Zwangsmittel nach § 95 Abs. 2 nicht gegen Behördenangehörige angewendet werden. Die Unanwendbarkeit von Zwangsmitteln – nach § 95 Abs. 2, § 94 Abs. 2, § 103 Abs. 1 – erklärt sich gerade aus dem Fehlen einer behördlichen Herausgabepflicht nach § 95 Abs. 1, an deren Stelle die Verpflichtung zur Amtshilfe tritt. Auch besagt die Anknüpfung an den Wortlaut des § 95 wenig, da die Amtshilfepflicht in der StPO selbst nicht verankert ist und der Gebrauch gleichartiger Begriffe für Herausgabepflichten aus § 95 Abs. 1 einerseits und Art. 35 Abs. 1 GG andererseits in demselben Gesetz nicht als ungewöhnlich empfunden werden muss. Die systematische Anschließung der vorliegenden Vorschrift an § 95 zwingt ebenfalls nicht zu einer anderen Auffassung als sie hier vertreten wird. Denn die Amtshilfepflicht ist in der StPO generell nicht geregelt und deren Beschränkung gehört in den thematischen Zusammenhang mit Herausgabepflicht und Schranken für Beschlagnahmeverbote. Also ist der Regelungsstandort der vorliegenden Vorschrift mit der hier vertretenen Auffassung (Rn. 5 ff.) ebenso gut zu erklären wie mit der Gegenmeinung (Rn. 16 ff.).

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bb) Folgenbetrachtung. Schließlich ist die Folge der hier vertretenen Ansicht, dass Behördenakten danach – von extremen Ausnahmefällen abgesehen (Rn. 15) – grundsätzlich nicht beschlagnahmefähig sind und damit als Beweismittel für den Strafprozess mangels Herausgabe im Wege der Amtshilfe nicht zur Verfügung stehen, kein durchschlagendes Argument für die Gegenauffassung. Diese muss vielmehr zugestehen, dass die Justizorgane auch kaum Einfluss auf die Abgabe und den Inhalt einer Sperrerklärung durch die Exekutivbehörden haben. Die Unmöglichkeit der Beschlagnahme von Behördenakten als Folge der Gewaltenteilung ist dann aber ein vergleichbarer Nachteil wie die von den Strafgerichten nicht abschließend nachprüfbare Sperrung der Akten. Die Garantie effektiven Grundrechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zwingt nicht zu einer anderen Betrachtung.48 Der betroffene Bürger – als Angeklagter oder Nebenkläger – kann im Grundsatz verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz erstreben. Soweit dieser allerdings – verfassungskonform – nur begrenzte Wirkung entfaltet, muss das Strafprozessrecht kein „Mehr“ an Rechtsschutz zur Verfügung stellen. Ist dieser Rechtsschutz nur durch Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Behörden unter Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips erreichbar, so erscheint der Preis zu hoch: Zwei Gewalten im Staate sollen sich – jenseits des Dienstweges – durch Beweismittelsperrung und Zwangsmaßnahmen hiergegen „bekämpfen“, um jeweils dem Individualinteresse eines Bürgers Rechnung zu tragen, nämlich des geheimgehaltenen Zeugen auf der einen Seite und des nach Entlastungsindizien suchenden Angeklagten auf der anderen Seite.

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cc) Ausgleich des Beweisverlustes durch Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung. Erwägenswert ist deshalb ein Ausgleich durch Berücksichtigung der Sperrung

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So aber Janoschek 9.

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von Beweisen bei der Gesamtwürdigung der Indizien (Rn. 117).49 Die Rechtsprechung betont immer wieder, dass der Tatrichter bei der Beweisführung durch gesperrte VPersonen besondere Vorsicht walten lassen müsse.50 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat klargestellt, dass eine durch Maßnahmen der Exekutive veranlasste, § 244 Abs. 2 widerstreitende Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen ist (Rn. 1).51 Allerdings ist der Beweiswert der gesperrten Informationen nicht umfassend messbar; er entzieht sich daher auch bei der Beweiswürdigung in gewissem Umfang der Bewertung durch ein Strafgericht. So kann etwa bezüglich eines anonymen Gewährsmanns kein Auszug aus dem Bundeszentralregister eingeholt werden, um dessen eigene kriminelle Vergangenheit zu prüfen. Freilich besteht kein absolutes Hindernis für die Glaubwürdigkeitsprüfung. Denn das Sekundärbeweismittel, mit dessen Hilfe die Inhalte des gesperrten Beweismittels in die Hauptverhandlung eingeführt werden, erlaubt jedenfalls durch Heranziehung einzelner Glaubwürdigkeitskriterien eine Überprüfung. So kann ein Zeuge vom Hörensagen (insbesondere der „V-Mann-Führer“) seine Erkenntnisse, die einen Schluss auf die Zuverlässigkeit oder Unzuverlässigkeit des gesperrten Zeugen (V-Mann) zulassen, dem Gericht mitteilen. Auf das Zeugnis vom Hörensagen allein darf sich zwar ein Schuldspruch nicht stützen (Rn. 117). Jedoch ist eine sichere richterliche Überzeugung von der Schuld des Angeklagten – auch – mit Hilfe dieses mittelbaren Beweises nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit weitere aussagekräftige Indizien vorliegen. Die Annahme, dass bei der Beweisführung mit Surrogaten für das gesperrte Beweismittel stets Zweifel an der Schuld des Angeklagten verblieben, die eine Verurteilung hindern,52 geht deshalb zu weit. e) Beweisverfahrensverbot. Aus Gründen der Beachtung des Gewaltenteilungs- 25 prinzips kann das Strafprozessrecht nach alledem nicht die Strafverfolgungsorgane nach dem Legalitätsprinzip dazu zwingen, gewaltsam in die Bereiche der Exekutive einzudringen. Ausgenommen ist nur der bereits im Verfahren vor den Fachgerichten erforderliche Schutz vor Willkür und voreiliger Beweisvernichtung (Rn. 15). Die vorliegende Vorschrift enthält sodann grundsätzlich ein Beweisverfahrensverbot.53 Insoweit korrespondiert sie mit § 54.54 Ähnliche Regelungen finden sich in anderen Verfahrensordnungen, z.B. in § 26 Abs. 2, § 27 BVerfGG; § 86 FGO; § 119 SGG; § 30 AO.55 3. Rechtsprechungspraxis. Die Gerichtspraxis hat verschiedentlich die Beschlag- 26 nahme von Behördenakten in bestimmten Konstellationen akzeptiert: BGHSt 38 237 (Ermittlungsrichter): Telefonüberwachungsprotokolle im Besitz des Verfassungsschutzes;

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49 Krit. H. E. Müller 58 ff. 50 BGHSt 17 283, 285; 33 83, 88; 33 178, 182; 34 15, 17 f.; 36 159, 166; 42 15, 25; 45 231; 47 44; BGH NStZ 2000 265; BGHR StPO § 261 Zeuge 13, 15, 16, 17 und 19; vgl. auch die Tatgerichte LG Aachen StV 1991 341 f.; LG Darmstadt StV 1991 342 f. und die Nachweise bei G. Schäfer StV 1995 147, 152; vgl. auch BVerfG (Kammer) NJW 2001 2245 m.w.N. 51 BGHSt 49 112, 121 ff. 52 Vgl. bereits Holtzendorf Handbuch des deutschen Strafprozeßrechts, 1. Band (1879) 305, 316 Fn. 3, mit der Bemerkung, dass eine Geheimhaltung nicht in Frage komme, wenn dies zur Verurteilung eines Unschuldigen führe, dem der Entlastungsbeweise abgeschnitten wurde; dazu Müller Behördliche Geheimhaltung 2. 53 BVerfGE 57 250, 282; 67 100, 133. 54 BVerfGE 67 100, 133. 55 Dazu OLG Hamm, Beschl. vom 8.1.1991 – 3 Ws 552/9.

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ThürOLG NJW 2001 1290: „Art der Behörde unbeachtlich“; KG NStZ 1989 541 f.: Gutachten im Besitz der Finanzverwaltung; OLG Hamm JMBlNRW 1984 232 und Beschl. vom 8.1.1991 – 3 Ws 552/90: Steuerakten; LG Bonn NStZ 1986 40 mit Aufs. Eisenberg NStZ 1986 308 ff.: Akten der Jugendgerichtshilfe;56 LG Darmstadt NStZ 1989 86 f.: Niederschriften aus Magistratssitzungen; LG Marburg StV 1989 426 f.: Krankenunterlagen in öffentlich-rechtlichem Krankenhaus; LG Offenburg NDV 1994 199 f. mit. Anm. Kunkel: Sozialakte des Jugendamts; LG Oldenburg wistra 1990 76 ff.: Akten der Gemeinde-Unfallversicherung; LG Wuppertal NJW 1992 770 ff.: Abrechnungsunterlagen der kassenärztlichen Vereinigung; VG Frankfurt NJW 1991 120 ff. mit. Anm. Lisken NJW 1991 1658 ff.: präventivpolizeiliche Akten. III. Die Amtshilfepflicht 27

Die vorliegende Vorschrift setzt nach der hier vertretenen Auffassung (Rn. 5 ff.) eine Amtshilfepflicht der Behörden gegenüber den Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten voraus (Art. 35 Abs. 1 GG). Der Anknüpfungspunkt ist daher von demjenigen der Gegenansicht (Rn. 16 ff.), die von § 95 Abs. 1 ausgeht, zunächst verschieden. Sachliche Unterschiede bei der Prüfung der Amtshilfe- beziehungsweise Editionspflicht ergeben sich indes nur teilweise, da die vorliegende Vorschrift für beide Ansätze gleichermaßen Anhaltspunkte für Inhalt und Grenzen der Behördenpflichten ergibt.

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1. Berechtigte. Das Vorlegungs- und Herausgabeverlangen kann in jeder Lage des Strafverfahrens gestellt werden, sobald und solange die von der vorliegenden Vorschrift erfassten Gegenstände als Beweismittel in Betracht kommen. Berechtigte sind danach die im jeweiligen Verfahrensstand für die Stoffsammlung verantwortlichen Organe, die Staatsanwaltschaft und das Gericht. Die Polizei ist berechtigt, soweit sie nach § 163 Abs. 1 im ersten Zugriff ermittelt; im Übrigen hat sie die Entscheidung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen. 2. Verpflichtete („Behörden und öffentliche Beamte“)

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a) Behörde. Aus der in Art. 35 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Einheit der Staatsgewalt57 folgt, dass der Begriff „Behörde“ im Bereich der Amtshilfe weit auszulegen ist. Das zeigen auch § 4 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes und der entsprechenden Gesetze der Länder;58 danach ist amtshilfepflichtige Behörde „jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt“.59 Es bestehen keine Bedenken, diese Legaldefinition für die Frage der Amtshilfe auch auf Verwaltungsbereiche anzuwenden, die außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs dieser Gesetze liegen.60 Amtshilfepflichtige Behörden im Sinne der vorliegenden Vorschrift sind

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56 Anders aber für die Beschlagnahme einer Jugendamtsakte, die einen Arztbericht enthält, LG Hamburg NStZ 1993 401 mit Anm. Dölling; zur Stellung der Jugendhilfe gegenüber den Strafverfolgungsorganen Rauschert ZfJ 1989 477 ff. 57 Lorentz-Link 137. 58 Zum Begriff der Amtshilfe nach § 4 VwVfg Lorentz-Link 146 ff. 59 Zur Behördeneigenschaft von Sparkassen OLG Koblenz JurBüro 1997 540 f., von juristischen Personen des Privatrechts VG Frankfurt NVwZ 1995 410. 60 Nach Lorentz-Link 145 ist zunächst „die Anwendung der §§ 4 ff. VwVfG nicht auf die Hilfeleistung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens nach § 9 VwVfG beschränkt“. Dann aber ist auch eine noch weitergehende Anwendung nicht gehindert, da diese Vorschriften einen allgemeinen Gedanken ausdrücken.

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danach alle Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden sowie der Gebietskörperschaften.61 Auch die Träger mittelbarer Staatsverwaltung gehören hierher, selbst wenn sie etwa als öffentlich-rechtliche Körperschaften eigene Rechtspersönlichkeiten mit dem Recht der Selbstverwaltung sind, solange sie wenigstens der staatlichen Rechtsaufsicht unterliegen. Behörden im Sinne der vorliegenden Vorschrift sind deshalb auch die Organe der Sozialversicherungsträger,62 die der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, der Rechtsanwaltskammern, der Handwerkskammern, der Industrie- und Handelskammern sowie der sonstigen rechtsfähigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Auch eine Berufsgenossenschaft ist als selbständiger Rechtsträger des öffentlichen Rechts eine Behörde im Sinne der Vorschriften über die Amtshilfe.63 Behörden sind auch Außenstellen, soweit diese Entscheidungen treffen.64 Auch Justizorgane einschließlich der Gerichte (§ 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB)65 außerhalb des Bereichs der betroffenen Strafverfolgungsorgane kommen als Adressaten der Amtshilfepflicht in Frage.66 Mit öffentlichen Beamten sind nach dem Zusammenhang nur solche gemeint, 30 die für sich allein eine Behörde bilden.67 Eine Erweiterung des Beamtenbegriffs durch die Gleichstellung der Statusbeamten mit Amtsträgern im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c68 und Nr. 469 StGB kommt nicht in Betracht; doch kann das Handeln solcher „Amtsträger“ einer Behörde im Sinne der vorliegenden Vorschrift zuzurechnen sein. Keine Amtshilfepflicht besteht, soweit, wie z.B. bei den öffentlich-rechtlichen 31 Banken (Landesbanken, Sparkassen),70 öffentliche Aufgaben71 im Wettbewerb mit nicht öffentlich-rechtlichen Gewerbeunternehmen wahrgenommen werden.72 Eine gesetzgebende Versammlung (Bundestag, Bundesrat, Landtag, Bürgerschaft, 32 Abgeordnetenhaus) ist keine Behörde, weil ihr die Vertretungsbefugnis fehlt. Diese Wortinterpretation kann jedoch nicht ausschlaggebend sein. Der Rang, der den Volksvertretungen nach der Verfassungsordnung der Bundesrepublik zukommt, erfordert, dass Bundestag und Landtage hinsichtlich des Schutzes, der ihren Akten und Schriftstücken von Staats wegen zugebilligt wird, anderen Staatsorganen gleichgestellt werden. Die vorliegende Vorschrift war daher bereits nach der herrschenden Meinung zur alten Fassung des Gesetzes auf die Parlamente entsprechend anzuwenden.73 Nunmehr gilt jedoch Satz 2 als besondere Regelung. Damit ist jetzt klargestellt, dass Satz 1 entsprechend gilt, wenn sich die Akten oder Schriftstücke im Gewahrsam eines Mitglieds des Deutschen Bundestages oder eines Landtages oder eines Fraktionsangestellten eines solchen Parlaments befinden.74 Eine entsprechende Anwendung der vorliegenden

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61 Ähnlich Eb. Schmidt 2. 62 Nach BGH NJW 1964 299 sollte die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte keine Behörde sein; dagegen zutr. Haueisen und Martens NJW 1964 867 und 852. 63 VG Stuttgart HVBG-Info 1995 1736 ff. 64 VG Dresden SächsVBl. 1993 260 f. für Außenstellen des sächsischen Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen; anders dazu VG Leipzig RAnB 1994 293 f. 65 KK/Greven 3. 66 LG Freiburg wistra 1998 35 f. mit Anm. Schmedding. 67 Eb. Schmidt 2; Schneider 60. 68 Vgl. dazu BGHSt 31 264; 37 191; 43 96; 43 370; BGH NJW 1998 2373. 69 Dazu BGHSt 42 230. 70 Zur Behördeneigenschaft im Umfang der Wahrnehmung der gesetzlich übertragenen öffentlichen Aufgaben OLG Koblenz JurBüro 1997 540, 541. 71 Vgl. dazu BGHSt 31 264, 271. 72 Vgl. auch BVerfGE 64 229, 241. 73 BGHSt 20 189; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 74 KK/Greven 4.

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Vorschrift auf andere Verwaltungsorgane wie Gemeinderäte, Kreistage und Stadtverordnetenversammlungen kommt jedoch nicht in Betracht.75 Dies ergibt ein Umkehrschluss aus Satz 2 und die Annahme, dass das novellierte Gesetz nunmehr insofern keine Regelungslücke mehr enthält. Bei Parlamenten erfolgt die Sperrerklärung nach außen durch deren Präsidenten; den Vorgang der Meinungsbildung selbst regelt die Geschäftsordnung. 33 Die vorliegende Vorschrift bezieht sich selbstverständlich nur auf zur Amtshilfe verpflichtete Behörden im Geltungsbereich der Strafprozessordnung und auf Auslandsvertretungen der Bundesrepublik b) Zuständige Behörde. Während die Herausgabepflicht des § 95 den trifft, der das Beweismittel in Gewahrsam hat, kommt es bei der Amtshilfe nach der vorliegenden Vorschrift auf die rechtliche Verfügungsmacht und nicht auf den u.U. zufälligen Gewahrsam an, da nur der, der die rechtliche Verfügungsmacht hat, entscheiden kann, ob gegen die Herausgabe Bedenken aus Gründen des Staatswohls bestehen.76 Auch dies spricht für die hier vertretene Auffassung, dass die vorliegende Vorschrift nicht an die Editionspflicht des § 95 Abs. 1 anknüpft, sondern an die allgemeine Amtshilfepflicht (Rn. 5). 35 Die rechtliche Verfügungsgewalt über Akten steht in der Regel der Behörde zu, die sie angelegt hat. Bei anderen Gegenständen kommt es darauf an, welche Behörde sie beschafft hat oder für welche Behörde sie hergestellt wurden. 36 Soweit die Polizei (wenigstens auch) repressiv tätig ist, steht die Verfügungsgewalt in vollem Umfang ausschließlich der Staatsanwaltschaft zu. Das folgt aus der gesetzlichen Regelung in der Strafprozessordnung über das Verhältnis zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Nach den §§ 160 bis 163 gibt es keine eigene polizeiliche Zuständigkeit im Ermittlungsverfahren.77 Auch soweit die Polizei nach § 163 zu selbständigen Ermittlungen befugt ist, bleibt sie „verlängerter Arm der Staatsanwaltschaft“. Der Staatsanwaltschaft steht in jeder Lage des Ermittlungsverfahrens die Leitungsbefugnis zu.78 Diese Auffassung vom Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei wird von der Polizei nahestehenden Autoren bestritten. Dabei wird teilweise aus § 163 auf ein eigenständiges Ermittlungsrecht der Polizei geschlossen,79 teilweise unter dem Schlagwort „operative Verbrechensbekämpfung“ das Ineinandergreifen präventiver und repressiver Tätigkeit betont (vgl. dazu Vor § 94, 75 f.) und daraus wegen des Vorrangs präventiver Aufgaben („Prädominanz der Prävention“)80 eine Eigenkompetenz der Polizei auch für den Bereich der Strafverfolgung abgeleitet.81 Beide Konstruktionen überzeugen nicht, weil sie sich

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75 Meyer-Goßner/Schmitt 6; KK/Greven 4; Schneider 64. 76 Schneider 67. 77 Zur neueren Entwicklung krit. Lilie ZStW 106 (1994) 625 ff. 78 BVerwGE 47 255, 263; M. Bräutigam DRiZ 1992 214 ff.; Ernesti ZRP 1986 57; Gössel GA 1980 325, 345; Körner Kriminalistik 1992 130 ff.; Römer Kriminalistik 1979 275 ff.; Uhlig StV 1986 117; zur Rolle der Staatsanwaltschaft allg. H. C. Schaefer NJW 1994 2876 ff.; zum Verhältnis des Weisungsrechts aufgrund der Sachleitungsbefugnis zum Weisungsrecht des behördeninternen Dienstvorgesetzten Bindel DRiZ 1994 165 ff.; eine Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft verneinen letztlich Knemeyer/Deubert NJW 1992 3131 ff.; de lege ferenda für ein kooperatives Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft Häring Kriminalistik 1979 269 ff. 79 Vgl. bereits Rupprecht ZRP 1977 275 mit Nachw. 80 H. Schäfer GA 1986 49. 81 Vgl. Kniesel Kriminalistik 1996 229 ff.; H. Schäfer JR 1984 397 und GA 1986 49; zur Organisation der operativen Ermittlungen Voß Kriminalistik 1993 602 ff.; gegen die „Verpolizeilichung“ Backes KritV 1986 315 ff.; Ernesti ZRP 1986 57; Frommel KritV 1990 279 ff. und NJ 1991 16 ff.; Uhlig StV 1986 117; Weßlau KritV 1997 238 ff.

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jeweils über die klare bundesrechtliche Aufgabenverteilung in §§ 160 bis 163 hinwegsetzen, nach der die Verantwortung für das Ermittlungsverfahren und damit für alle im Bereich repressiver Verbrechensbekämpfung erforderlich werdenden Maßnahmen der Staatsanwaltschaft auferlegt sind, mag im Einzelfall die Polizei zugleich auch präventiv tätig sein.82 Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausdrücklich betont, dass bei einer Gemengelage zwischen präventivem und repressivem Vorgehen die Strafprozessordnung anzuwenden und damit die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft zu bejahen ist.83 Für die Entscheidung über die Freigabe von Akten, Beweismitteln oder Erkenntnis- 37 sen, die bei der Polizei wenigstens auch im Rahmen der Strafverfolgung angefallen sind, ist deshalb generell die Staatsanwaltschaft und nicht die Polizei zuständig. Daraus folgt z.B., dass es keine Sperre durch die Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft im laufenden Verfahren gibt. Dies gilt auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft tatsächlich nicht informiert ist, denn sie hätte nach § 163 Abs. 2 Satz 1 ohne Verzug unterrichtet werden müssen. Die Praxis der Vertraulichkeitszusagen der Polizei und des Einsatzes verdeckter Ermittler ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist ebenso wenig durch das Gesetz gedeckt wie die Praxis, dass über die Freigabe derartiger Personen die Polizei und nicht die Staatsanwaltschaft entscheidet. 3. Gegenstand der Amtshilfe. Die Vorschrift wird über ihren Wortlaut hinaus auf 38 alle als Beweismittel in Betracht kommenden Gegenstände sowie auf Auskunftsersuchen angewandt. a) „Akten oder andere in amtlicher Verwahrung befindliche Schriftstücke“. 39 Entscheidend ist ausschließlich, ob sich die Gegenstände zum Zeitpunkt des Amtshilfeersuchens aus dienstlichen Gründen im amtlichen Gewahrsam befinden.84 Der Gewahrsam kann zunächst grob nach der Gewahrsamssphäre beurteilt werden, in der sich die Akten oder Schriftstücke befinden. Dem Gericht übersandte Behördenakten befinden sich demnach, auch wenn die Behörde eine „Vertraulichkeitsbitte“ ausgesprochen hatte, nicht mehr im Behördengewahrsam.85 Akten und Schriftstücke innerhalb eines Behördengebäudes sind dagegen regelmäßig dem Behördengewahrsam zuzuordnen, auch wenn im konkreten Beurteilungszeitpunkt kein Behördenangehöriger darauf Zugriff nimmt. Im Übrigen entscheidet die nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende Herrschaftsmacht darüber, ob der Behörde, die durch ihre Organe handelt, Gewahrsam zusteht. Für die Gewahrsamsfrage kommt es dabei nicht darauf an, ob die Schriftstücke bei der Behörde entstanden oder in einer amtlichen Angelegenheit an sie gerichtet worden sind; private Schriftstücke (z.B. Spionageberichte und Briefe), die in amtlichen Gewahrsam genommen wurden,86 sowie bei der Behörde hinterlegte Schriftstücke87 wie Testamente oder in öffentlichen Bibliotheken oder Archiven verwahrte Nachlässe fallen

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82 Schoreit ZRP 1981 73, 75; vgl. dazu auch BVerwGE 47 255, 265. 83 BGHSt 45 321; bestätigt durch BGHSt 47 44; ebenso BGHSt 41 64, 68 m.w.N.; zustimmend Krey/Jaeger NStZ 1995 517, 519; vgl. auch Fischer/Maul NStZ 1992 7, 8 m.w.N. Haas V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren 59–62; von Stetten Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler 183 f.; Weßlau Vorfeldermittlungen 90. 84 Schneider 117. 85 BGHSt 42 71 ff. 86 Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/Greven 5. 87 KK/Greven 5; Schneider 117; a.A. Eb. Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; soweit die Materialien anderes ergeben sollen, haben sie im Wortlaut des Gesetzes keinen Niederschlag gefunden, vgl. dazu Schneider 116.

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ebenfalls unter die vorliegende Vorschrift, nicht aber private Unterlagen, die ein Behördenangehöriger bei sich führt.88 Die amtliche Verwahrung wird nicht dadurch aufgehoben, dass Akten oder Schrift40 stücke zu amtlichen Zwecken (Einbinden, Restaurieren, Auswerten zu Forschungszwecken) vorübergehend an private Stellen herausgegeben werden. Diebstahl hebt jedoch den amtlichen Gewahrsam auf, nicht aber die Verfügungsmacht der Behörde für den Fall, dass eine Verfügung wieder möglich ist. Auch in einer anderen Strafsache angefallene Akten gehören hierher,89 weshalb 41 in entsprechender Anwendung der vorliegenden Vorschrift die Staatsanwaltschaft (wegen des Akteneinsichtsrechts nach § 147) sogar bei ihr selbst angefallene Akten sperren kann.90 Gutachten von Behördenangehörigen für Strafverfahren, die bereits Teil der Akten geworden sind, sind aber einer Sperrerklärung nicht mehr zugänglich.91 42

b) Auf andere Gegenstände als Akten und Schriftstücke, die als Beweismittel (im weitesten Sinn, vgl. oben § 94, 9 ff.) in Betracht kommen, erstreckt sich die Amtshilfepflicht des Art. 35 Abs. 1 GG über den Wortlaut der vorliegenden Vorschrift hinaus entsprechend; für sie besteht in gleicher Weise wie für Akten ein Geheimhaltungsbedürfnis.92 Dies gilt namentlich für elektronische Datenträger, die zunehmend an die Stelle von Akten oder Schriftstücken treten (§ 94, 14).93

c) Auskunftsersuchen. Die vorliegende Vorschrift wird auf staatsanwaltschaftliche und gerichtliche Auskunftsersuchen (§§ 161, 202, 244 Abs. 2) als einem Minus gegenüber dem Verlangen auf Aktenausfolge entsprechend angewandt,94 wobei sich freilich die Frage stellt, ob durch eine Auskunft an die Staatsanwaltschaft eine Gefahr für das Staatswohl überhaupt entstehen kann, da die Staatsanwaltschaft – anders als das Gericht –95 die Erkenntnisse ihrerseits gegenüber dem Gericht (str., vgl. Rn. 2) und damit gegenüber Dritten sperren kann. 44 Die vorliegende Vorschrift und nicht § 54 gilt nach Voraussetzungen und Zuständigkeit seit BGHSt 30 34 in gesicherter Rechtsprechung insbesondere auch für das Verlangen nach Auskunft über den Namen und die ladungsfähige Anschrift eines behördlich geheimgehaltenen Zeugen entsprechend.96 Diese Auffassung ist aber in der Literatur nicht unbestritten. Da es keinen Unterschied machen könne, ob die Auskunft über geheimgehaltene Zeugen von der Behörde unmittelbar oder über Zeugen verlangt werde, wollte Herdegen (NStZ 1984 97, 100) die beamtenrechtlichen Vorschriften (§§ 54, 62 Abs. 1 BBG, § 39 Abs. 3 BRRG [a.F.]) anwenden. Dies ist aber deshalb unangemessen, weil 43

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88 KK/Greven 5. 89 OLG Frankfurt NJW 1982 1408; zu polizeilichen Vorgängen HessVGH StV 1986 52. 90 A.A. OLG Hamburg StV 1984 11; Taschke StV 1986 5; Keller StV 1984 521. 91 BGHSt 18 370. 92 AK/Amelung § 96, 2; nach Schneider 76 unterliegen diese Gegenstände nicht der Amtshilfe und können deshalb bei der Behörde ohne weiteres beschlagnahmt werden; auf sie könne sich eine Sperrerklärung nicht beziehen. 93 KK/Greven 6. 94 BVerfGE 57 250, 282; BGHSt 30 34, 36; 32 115, 123; BGH bei Holtz MDR 1981 101; BGHR StPO § 96 Informant 2; OLG Hamm NStE Nr. 8 zu § 96 StPO; OLG Hamm NStZ 1990 44 ff. mit Anm. G. Schäfer; Geppert Jura 1992 244, 249; Klemme 272; Krey GedS K. H. Meyer 256. 95 BVerfGE 57 250, 288. 96 BVerfGE 57 250; BGHSt 29 390, 393; 30 34; 32 115, 124; BGH bei Holtz MDR 1981 109; OLG Celle NStZ 1983 570; OLG Hamburg NJW 1982 297; StV 1984 11; Hilger NStZ 1984 145, 146; J. Meyer ZStW 95 (1983) 478.

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zum Teil nicht die oberste Dienstbehörde zuständig ist, während die Weigerungsgründe trotz unterschiedlichen Wortlauts inhaltlich identisch sein dürften (vgl. Rn. 55). Lesch (StV 1995 542 ff.) meint, nach Inkrafttreten des OrgKG mit seiner Sonderrege- 45 lung für Verdeckte Ermittler in § 110b Abs. 3 sowie nach Neuregelung der Möglichkeit für Zeugen, ihre Personalien zu verschweigen (§ 68 Abs. 3), komme eine vollständige Sperrung von Verdeckten Ermittlern und V-Personen nicht mehr in Betracht. Dies entspricht freilich nicht der gesetzgeberischen Vorstellung97 und geht auch im Übrigen zu weit (vgl. Rn. 64). 4. Unzulässigkeit des Ersuchens a) Behördliche Schweigepflicht. Fraglich ist, ob und in welchem Umfang behörd- 46 liche Schweigepflichten einem Herausgabeverlangen entgegenstehen können. Eine allgemeine „Vertraulichkeitsbitte“ der Behörde, die ihre Akten nicht nach der vorliegenden Vorschrift sperrt, ist jedenfalls für das Strafgericht unbeachtlich, so dass es seinerseits dem Verteidiger nicht die Akteneinsicht verweigern kann.98 Die Rechtsentwicklung ist noch im Fluss. aa) Strafverfolgungs- und Polizeibehörden. Zu beachten ist vor allem die für die 47 Strafverfolgungs- und Polizeibehörden geltende Regelung über vertrauliche Behandlung der Informationen durch V-Personen oder Informanten durch Richtlinien. Es gelten in den Ländern einheitlich die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung.99 Damit ist eine für den präventivpolizeilichen Bereich wie für den repressiven Bereich 48 zugleich geltende Verwaltungsvorschrift geschaffen worden, deren Beachtlichkeit im Bereich des Strafverfahrensrechts zweifelhaft ist. Entscheidende Frage ist dabei, ob durch Regelungen unterhalb der Ebene des Parlamentsgesetzes Bestimmungen für das Vorgehen bei der Sachaufklärung geschaffen werden durften oder ob vielmehr das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes verletzt ist.100 Dies wiederum hängt davon ab, ob Maßnahmen aufgrund dieser Regeln in Grundrechte eingreifen. Die Rechtsprechung hat dies bisher im Hinblick auf die fehlende Eingriffsqualität der Maßnahme und das Nichtvorliegen einer Umgehung der Regeln über offene Ermittlungen verneint,101 doch kommt es von Fall zu Fall auf die Art der Maßnahme an. „Ermitteln“ ist für sich genommen noch

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97 BTDrucks. 12 989 S. 42. 98 BGHSt 42 71 ff. 99 Abgedruckt bei Meyer-Goßner/Schmitt RiStBV Anh 12 Anl D. 100 Vgl. Benfer MDR 1994 13; Erfurth 74 f.; Lammer 23 ff., 29 ff.; Lilie Verdeckte Ermittler 499, 502; Lilie/Rudolph NStZ 1995 514 ff.; Podolsky 158 ff.; Rogall Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht (1992); s.a. Dencker StV 1994 667, 672; Ranft Jura 1993 449 ff.; gegen die Geltung des Gesetzesvorbehalts in diesem Zusammenhang aber BTDrucks. 12 989 S. 34; Krey FS Miyazawa 595, 602 ff.; Krey/Haubrich JR 1992 309, 314. 101 BGHSt 40 211 ff., dazu Gollwitzer JR 1995 469 ff.; Gusy StV 1995 449 f.; Helmhagen JA 1995 183 ff.; Neuhaus Kriminalistik 1995 787 ff.; Th. Schmidt JuS 1995 183 ff.; Schlüchter NStZ 1995 354 f.; SternbergLieben JZ 1995 844 ff.; Weiler GA 1996 101 ff.; BGHSt 42 139 ff. (GrSSt), dazu Bär CR 1997 367 f.; Bernsmann StV 1997 116 ff.; Bosch Jura 1998 236 ff.; Derksen JR 1997 167 ff.; Martin JuS 1997 278 f.; König Kriminalistik 1997 179 ff.; Kudlich JuS 1997 696 ff.; Lesch JA 1997 15 ff.; Popp NStZ 1998 95 ff.; Renzikowski JZ 1997 710 ff.; Rieß NStZ 1996 505 f.; Vahle DVP 1997 173; Weßlau ZStW 110 (1998) 1 ff.; dazu der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats NStZ 1995 200 ff. mit Anm. Fezer NStZ 1996 289 f.; Lesch JA 1996 632 ff.

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kein „Informationseingriff“.102 Das Betreten einer Wohnung durch eine heimlich ermittelnde Person kann aber den Schutzbereich des Art. 13 GG berühren.103 Ob die heimliche Befragung von Beschuldigten oder zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen104 durch V-Personen anstelle einer Vernehmung durch Beamte in das Recht zu Schweigen105 beziehungsweise auf informationelle Selbstbestimmung eingreift, ist in Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten.106 Die Zurechnung des Verhaltens der V-Person zu den Behörden kann insbesondere dann nicht schon aufgrund der Eigenschaft als Privatrechtssubjekt bestritten werden, wenn eine förmliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz107 erfolgt war; dann ist die V-Person „Amtsträger“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB), allerdings nicht „öffentlicher Beamter“ im Sinne der vorliegenden Vorschrift (Rn. 30). Ob Gleiches (etwa auch im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB) für sonstige VPersonen, die von einem Ermittlungsbeamten mit einem konkreten Auftrag versehen sind, gilt, ist offen. Die Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen dem Staat und V-Leuten ist auch im Ganzen noch nicht geklärt.108 Nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben könnten sie Beliehene oder Verwaltungshelfer sein; bei Informanten kommt die Rechtsfigur der Inanspruchnahme Privater in Betracht. Die Rechtsprechung hat die Amtsträgereigenschaft von V-Personen für das materielle Recht bisher verneint109 und im Verfahren eine Zurechnung ihrer Handlungen zur Behörde.110 Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat das heimliche Befragen eines Beschuldigten durch Privatpersonen im Interesse und Auftrag der Ermittlungsbehörden für zulässig erachtet und die Erkenntnisse hieraus als verwertbar angesehen.111 Aus den Richtlinien folgt insbesondere, dass eine Vertraulichkeitszusage die Ab49 wägung der strafprozessualen Erfordernisse der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und der vollständigen Sachaufklärung einerseits sowie der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben durch Sicherung der Vertraulichkeit beziehungsweise Geheimhaltung andererseits voraussetzt. Sie kommt gegenüber V-Personen bei schwerwiegender Kriminalität, insbesondere organisierter Kriminalität, eher in Betracht; im Bereich der mittleren Kriminalität wird die Abwägung eher gegen eine Vertraulichkeitszusage ausfallen; im Bereich der Bagatellkriminalität112 ist eine solche Zusage grundsätzlich ausgeschlossen (Nr. I 3.1). Staatsanwaltschaft und Polizei sind an eine einmal gegebene Vertraulichkeits-

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102 BGHSt 42 139, 154 (GrSSt); Krey FS Miyazawa 595, 602 f.; zur Vereinbarkeit der §§ 110a ff. mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung Groth 14 ff.; s. aber auch Podolsky 178 f., der davon ausgeht, dass die heimlichen Ermittlungen grundsätzlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung berühren. 103 BGH NStZ 1997 448 f. mit Anm. Hilger und Aufs. Felsch StV 1998 285 ff.; Frister StV 1993 151; Weil ZRP 1992 243. 104 Gegen eine Rechtsverletzung bei Befragung aussageverweigerungsberechtigter Zeugen durch V-Personen BGHSt 40 211 ff.; krit. Weßlau ZStW 110 (1998) 1 ff., die aber letztlich nur feststellt, dass sich die Befragung (von Beschuldigten) durch V-Personen nicht bruchlos in das bisherige System des Strafverfahrensrechts einfügt, ohne freilich der Praxis eine Problemlösung anzubieten. 105 Vgl. dazu Pawlik GA 1998 378 ff. 106 Gegen ein Beweisverbot aus der Sicht der Praxis Krey JR 1998 1, 4; a.A. Lagodny StV 1996 167; Lilie/Rudolph NStZ 1995 514 ff.; Rothfuß StraFo 1998 289, 293 f. 107 Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen vom 2.3.1974, BGBl. I S. 469, 545, mit ÄndG vom 15.8.1974, BGBl. I S. 1942. 108 Vgl. Erfurth 30 ff.; Friedrichs 12 ff.; Haas 16 ff. 109 BGH NJW 1980 846; a.A. Wagner JZ 1987 595; s. dazu auch Steinke Kriminalistik 1980 490. 110 BGHSt 40 211, 213; ausführlich zur Zurechnungsfrage Erfurth 30 ff. 111 BGHSt 42 139 ff. 112 Zu „vertraulichen Ermittlungen im Umfeld des Betroffenen“ sogar im Bußgeldverfahren OLG Köln NStZ 1996 355 f.

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zusage grundsätzlich gebunden, nicht aber das Gericht,113 weshalb insofern nur die §§ 54, 96 gelten.114 Diese Bindung entfällt jedoch, wenn wissentlich oder leichtfertig falsche Informationen geliefert werden, die V-Person vorwerfbar von einer Weisung abweicht oder sich sonst als unzuverlässig erweist, sich eine strafbare Tatbeteiligung herausstellt oder die V-Person sich bei ihrer Tätigkeit für die Strafverfolgungsbehörden strafbar macht (Nr. I 4). Vor der Zusicherung der Vertraulichkeit durch die Polizei ist die Einwilligung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen, es sei denn, dass der Untersuchungszweck gefährdet würde; dann ist die Staatsanwaltschaft nachträglich zu unterrichten (Nr. I 5.2). Diese Regelung stellt die generelle Entscheidungsbefugnis der Staatsanwaltschaft115 in Frage; sie ist Ausdruck einer partiellen Verlagerung von Verfahrensherrschaft auf die Polizei,116 wie sie auch in § 110b Abs. 3 zum Ausdruck kommt, aber der bisherigen gesetzlichen Rollenverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei widerspricht. Die Zusage der Vertraulichkeit/Geheimhaltung umfasst neben den Personalien auch die Verbindung zu den Strafverfolgungsbehörden sowie alle Umstände, aus denen Rückschlüsse auf die Eigenschaft als Informant/V-Person gezogen werden könnten (Nr. I 5.5). Das erschwert die Verteidigungsmöglichkeiten ganz erheblich und erscheint insgesamt bedenklich. Die Geheimhaltung bereits der Tatsache des Einsatzes einer V-Person, um durch die hiermit erlangten Sekundärbeweise in der Hauptverhandlung auf die V-Person als Zeuge ganz verzichten zu können (Nr. I 3.2 Satz 2 der Gemeinsamen Richtlinien), wird in der Literatur als „Obstruktion der gerichtlichen Aufklärung“ empfunden.117 Der bisher gültige Grundsatz der Aktenwahrheit und Aktenvollständigkeit ist dadurch auch nicht mehr gewahrt. bb) Verwaltungsbehörden. Für die sonstige Exekutive gelten verschiedene Rege- 50 lungen:118 Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VwVfG119 und den gleichlautenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist die ersuchte Behörde abgesehen von dem in der vorliegenden Vorschrift enthaltenen Versagungsgrund auch dann nicht zur Amtshilfe verpflichtet, wenn „die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheimgehalten werden müssen“. Es bestehen keine Bedenken, § 5 VwVfG entsprechend auf die vorliegende Vorschrift anzuwenden. Gesetzliche Geheimhaltungspflichten auch gegenüber den Strafverfolgungsbehörden ergeben sich für Sozialdaten120 aus § 35 SGB I, §§ 67 ff. SGB X,121 für das Steuergeheimnis aus § 30 AO122 sowie ganz allgemein für Pri-

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113 BGHSt 35 85; 39 144 = JR 1994 250 f. mit Anm. Siegismund; BGH NStZ 2001 333. 114 Erfurth 191; Haas 149. 115 Davon ging aber noch uneingeschränkt aus Geißer GA 1983 385 ff. und GA 1985 256. 116 Erfurth 144 ff.; Lilie Verdeckte Ermittler 499, 507 und ZStW 106 (1994) 625 ff. 117 H. E. Müller 3 m.w.N. 118 S. zum Spannungsverhältnis der Geheimhaltungspflichten der Behörden und der Ermittlungsinteressen Ostendorf DRiZ 1981 4 ff. 119 Vgl. dazu Lorentz-Link 160 ff. 120 Sofern eine Datenübermittlung nicht nach § 68 Abs. 1 SGB X im Wege der einfachen Amtshilfe zulässig ist, enthält jetzt § 73 SGB X in der Fassung des Gesetzes v. 13.6.1994 (BGBl. I S. 1229) insoweit eine abschließende Regelung, als dort die Beschlagnahme zugunsten einer richterlich angeordneten Datenübermittlung ausgeschlossen ist, und die Voraussetzungen der Datenübermittlung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend ausdrücklich geregelt sind. Ältere Rechtsprechung ist weitgehend überholt, soweit danach angesichts früherer unzureichender gesetzlicher Regelung in § 73 SGB X a.F. Beschlagnahme für erforderlich gehalten worden war. Zur Änderung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen des SGB X Klässer RDV 1994 117 ff.; König SozVers 1995 169 ff. 121 Zeibig NStZ 1999 339. 122 OLG Hamm Beschl. vom 8.1.1991 – 3 Ws 552/90; zum Schutz von Bankkunden nach dem früheren § 30a AO Schuhmann wistra 1995 336 ff.

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vat- und Geschäftsgeheimnisse aus § 30 VwVfG.123 Alle diese Vorschriften enthalten für die Zwecke der Strafverfolgung Ausnahmen. Bei § 30 VwVfG ist die Offenbarung zur Wahrung höherer Rechtsgüter der Allgemeinheit oder Einzelner befugt; dazu gehört mit Sicherheit die Strafverfolgung wegen eines Offizialdelikts. Ein Bankgeheimnis124 gibt es im Strafverfahren weder zugunsten der privaten noch der öffentlich-rechtlichen Banken.125 Im Übrigen sind die öffentlich-rechtlichen Banken in Bezug auf die Amtshilfe ohnehin nicht als Behörden zu behandeln (Rn. 31). 51

cc) Schutz der Privatsphäre. Der Anspruch auf Achtung der Privatsphäre126 kann Vorgänge ihrem Wesen nach geheim und damit ein Ersuchen unzulässig machen, wenn dieses angesichts des Geheimhaltungsinteresses auf der einen und des Aufklärungsinteresses auf der anderen Seite unverhältnismäßig wäre.127

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b) Entscheidung. Über die Zulässigkeit des Ersuchens kann in diesen Fällen – anders als bei der durch § 96 ausdrücklich geregelten Sperrerklärung aus Gründen des Staatswohls – nur die ersuchende Behörde und nicht die ersuchte entscheiden, da nur sie die regelmäßig erforderlich werdende Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem Strafverfolgungsinteresse in Kenntnis der Bedeutung des Beweismittels für das Verfahren sachgerecht vornehmen kann. Weigert sich die ersuchte Behörde unberechtigt, dem Amtshilfeersuchen zu entsprechen, und erweist sich der Weg über die Aufsichtsbehörde als nicht gangbar, so ist im Bereich mittelbarer Staatsverwaltung ausnahmsweise eine Beschlagnahme gestattet, vgl. Rn. 15. 5. Das Ersuchen und seine Erledigung

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a) Adressat des Ersuchens ist die Behörde, die für den Aktenvorgang zuständig oder die für den verwahrten Gegenstand sachlich verantwortlich ist, nicht die, die sie nur vorübergehend verwahrt.128 Das Ersuchen muss im Hinblick auf die zahlreichen Geheimhaltungsvorschriften begründet werden, wenn es nicht offensichtlich zulässig ist. Andernfalls wäre die ersuchte Stelle zu einer Prüfung, ob sie unter Geheimnisschutzge-

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123 Zu Geheimhaltungspflichten im Gewerbeuntersagungsverfahren Rudo GewArch 1998 224 ff., 275 ff., bei der Lebensmittelüberwachung Berg WiVerw 1996 171 ff., allgemein beim amtsinternen Datenaustausch Breer VR 1987 114 ff.; Heckel NVwZ 1994 224 ff.; Knemeyer NJW 1984 2241 ff.; Steinbömer DVBl. 1981 340 ff.; W. Schmidt ZRP 1979 185 ff.; Schnapp NJW 1980 2165 ff.; zum „ressortüberschreitenden Amtshilfeverkehr“ Schnapp DVBl. 1987 561 ff. 124 Allg. dazu OLG Köln OLGZ 1994 47 ff. mit Anm. Locher WuB I B Bankgeheimnis 2.93 und Feuerborn EWiR 1993 443 f.; LG Hamburg NJW 1978 958 f.; Carl StB 1994 135 ff.; Carl/Klos wistra 1990 41 ff.; Lohmeyer JR 1970 248 ff.; R. Müller NJW 1963 833 ff.; Prost NJW 1976 214 f.; Sichtermann NJW 1968 1996 ff.; Ungnade Kreditwesen 1978 1030 ff.; Wolff DB 1968 695 ff.; besonders zu Durchsuchung und Beschlagnahme im Bankenbereich aus Anlass von Steuerstrafverfahren BVerfG StV 1994 353 mit Anm. Streck; Lührs BuW 1998 144 ff.; Klos wistra 1996 176 ff.; Ranft WiB 1997 1126 ff.; Schuhmann wistra 1995 336 ff.; Spitz DStR 1981 428; Streck/Mack BB 1995 2137 ff.; zur „Ausforschungsbeschlagnahme“ mit Blick auf das Bankgeheimnis im Verhältnis zwischen Bank und Kunden krit. Leisner BB 1995 525 ff. 125 LG Frankfurt NJW 1980 1478 = JA 1980 mit Anm. Solbach; Alsberg/Nüse/Meyer/Güntge 893 m.w.N.; Kurth NStZ 1983 541. 126 Enger KK/Greven 24: „Intimsphäre“; doch handelt es sich dabei um den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit, dem auch eine schlichte Privatsphäre vorgelagert ist, an deren Beeinträchtigung von Fall zu Fall ebenfalls die Aktenherausgabe scheitern kann. 127 Vgl. BVerfGE 27 344, 353 zur Frage, wann die Beiziehung von Ehescheidungsakten im Disziplinarverfahren zulässig ist. 128 Schneider 67.

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sichtspunkten Bedenken gegen das Amtshilfeersuchen vorbringen könnte, nicht in der Lage.129 b) Die Erledigung der Amtshilfe ist als solche in Art. 35 Abs. 1 GG als Rahmenbe- 54 stimmung und der vorliegenden Vorschrift als ausfüllender Norm abschließend geregelt;130 Einzelheiten, insbesondere die Art und Weise der Vorlegung (§ 168 GVG), können sich aus Landesrecht ergeben, soweit die Amtshilfe als solche nicht tangiert wird. So können bestimmte Urkunden (Grundbücher, Handakten) von der Versendung ausgeschlossen werden. Die beweisführende Behörde muss sich dann mit Abschriften, Ablichtungen oder Einsichtnahme, dem Augenschein am Verwahrungsort, begnügen. Kommt es für die beweisführende Stelle auf die Urkunde selbst an und genügt eine Fotokopie oder eine Abschrift nicht, muss die Urschrift vorgelegt werden, solange keine Sperrerklärung abgegeben wird.131 IV. Die Sperrerklärung 1. Voraussetzungen a) §§ 96 und 54. Während nach der vorliegenden Bestimmung materielle Voraus- 55 setzung der Sperrerklärung ausschließlich ist, dass das Bekanntwerden des Inhalts der Akten (bzw. der Auskunft) Nachteile für das Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes bereiten würde,132 kann die Aussagegenehmigung nach § 54 i.V.m. § 37 Abs. 4 BeamtStG auch dann versagt werden, wenn die Aussage die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut beider Vorschriften wurde und wird verschiedentlich auf unterschiedlich weite Geheimhaltungsbereiche geschlossen,133 als ob der Umfang des öffentlichen Geheimhaltungsbedürfnisses davon abhängen könnte, ob das Gericht zu derselben Tatsache einen Zeugen hört, Akten beizieht oder eine Behörde um Auskunft ersucht.134 Die Frage sollte durch die zu einem Auskunftsersuchen ergangene grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,135 welcher der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung folgt,136 im Sinne einer harmonisierenden Auslegung dahin entschieden sein, dass der Begriff Staatswohl weit gefasst wird und im Ergebnis die Herausgabe des Beweismittels oder der sonstigen Informationen aufgrund der vorliegenden Vorschrift aus allen in § 37 Abs. 4 BeamtStG genannten Gründen versagt werden kann.137 b) Rechtsprechung und Literatur sehen die Sperrerklärung im Spannungsfeld 56 zwischen gerichtlicher Aufklärungspflicht und staatlichem Geheimhaltungsinte-

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129 Vgl. auch BVerfGE 27 344, 353. 130 Vgl. Schneider 48. 131 Teilweise anders Schneider 77. 132 Dazu Krey FS Miyazawa 595, 606; Heinisch MDR 1980 900 hält den Begriff dagegen für zu unbestimmt. 133 Franzheim JR 1981 346; Geerds JZ 1984 46, 48; Geppert Jura 1992 244, 249; Hilger NStZ 1984 145; Janoschek 135; Lüderssen FS Klug 529; J. Meyer JR 1983 478 und ZStW 95 (1983) 840; H. E. Müller S. 25 f. 134 Ähnlich Schneider 94. 135 BVerfGE 57 250. 136 BGHSt 31 149, 155; 31 290; 32 32, 35; 32 115, 124; 36 159, 161. 137 Ebenso Herdegen NStZ 1984 97, 100.

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resse bei der Erfüllung „verfassungsmäßig legitimierter staatlicher Aufgaben“138 und verlangen für die Entscheidung eine Abwägung der im Spannungsfeld stehenden Rechtsgüter.139 Das ist auf der einen Seite der hohe Rang der gerichtlichen Wahrheitsfindung für 57 die Sicherung der Gerechtigkeit und das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Beschuldigten. Dabei betont das Bundesverfassungsgericht, dass das Staatswohl und die Wahrung öffentlicher Belange es auch erfordern, sowohl die Grundrechte Einzelner zu schützen und niemanden einer ungerechtfertigten Verurteilung auszuliefern als auch den Strafanspruch durchzusetzen.140 Dieser hohe Rang der gerichtlichen Wahrheitsfindung, der sich in der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 manifestiert, gebietet es grundsätzlich, das sachnähere als das bessere Beweismittel zu verwenden.141 Auf der anderen Seite fassen Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof er58 sichtlich den Begriff „Staatswohl“ weit und anerkennen zwei Arten von „öffentlichen Interessen“,142 die eine Geheimhaltung rechtfertigen können. Einmal können dies „verfassungsmäßig legitimierte staatliche Aufgaben“ sein, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen,143 weil die Wahrnehmung dieser Aufgaben erheblich erschwert und in weiten Teilen unmöglich gemacht würde, wäre die Aufdeckung geheimhaltungsbedürftiger Vorgänge im Strafverfahren ausnahmslos geboten. Hierher zählt BVerfGE 67 100, 139 auch das Steuergeheimnis, dessen gesetzliche Regelung in § 30 AO indes bereits Ausnahmetatbestände kennt (vgl. § 30 Abs. 4 Nr. 4 und 5 AO). Aber auch die auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 1 Abs. 1 GG beruhende Pflicht des Staates, menschliches Leben und die menschliche Freiheit umfassend zu schützen, kann die Geheimhaltung gebieten, wenn andernfalls rechtswidrige Angriffe auf diese Rechtsgüter ernsthaft zu besorgen sind.144 Bei der Abwägung dieser Rechtsgüter werden regelmäßig die Schwere der Straf59 tat,145 das Ausmaß der dem Beschuldigten drohenden Nachteile und das Gewicht der einer bestmöglichen Aufklärung entgegenstehenden Umstände (das Geheimhaltungsinteresse) sowie der Stellenwert des angestrebten Beweismittels im Rahmen der Beweislage zu berücksichtigen sein.146 Insbesondere ist im Rahmen der Sperrerklärung stets zu prüfen, ob es eine zulässige verfahrensrechtliche Möglichkeit gibt, dem Gericht den Zugriff auf das sachnähere und deshalb bessere Beweismittel zu ermöglichen oder ob andere Verfahren in Betracht kommen, die der Aufklärungspflicht und dem Geheimhaltungsbedürfnis in gleicher Weise gerecht werden.147 Bei der Abwägung im Einzelfall ist

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138 BVerfGE 57 250, 284; BGHSt 32 32, 36 spricht insoweit von „berücksichtigungsfähigen Gesichtspunkten des Staatswohls“, BVerfGE 67 100, 139 von den von § 96 erfassten „öffentlichen Belangen“, zu denen auch das Steuergeheimnis zählen könne. Eine sehr gute Abwägung findet sich bei VG Berlin Urteil v. 17.3.2003 – 34 A 41.03 –. 139 BGHSt 32 115, 124; BVerfGE 57 250, 285; BVerwGE 66 39, 44; 75 1 ff.; 89 14 ff.; AK/Amelung 22; Janoschek 135 ff.; H. E. Müller 33 ff. 140 BVerfGE 57 250, 284. 141 BVerfGE 57 250 277; BGHSt 6 209; 29 109, 111; 31 148, 152; 32 115, 123; BGH NJW 1980 2088; 1981 770; NStZ 1982 79; Eb. Schmidt § 244, 8. 142 BVerfGE 57 250, 285; krit. H. E. Müller 34 ff. 143 BVerfGE 57 240, 284; BGHSt 32 32, 35; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 355. 144 BVerfGE 57 250, 284; BGHSt 29 109, 111; 31 149, 155; 31 290, 294; 33 178, 180, mit einer von BGHSt 32 115 ff. abgelehnten verfahrensrechtlichen Konsequenz; vgl. auch Rebmann NStZ 1982 316 mit Beispielen; Herdegen NStZ 1984 97, 100. 145 Krit. zu diesem Aspekt H. E. Müller 34 f. 146 BVerfGE 57 250, 285; OLG Stuttgart NJW 1991 1071, 1072; die Beurteilung der Beweislage durch die für Beweiswürdigungsaufgaben im Strafverfahren allgemein nicht zuständige sperrende Behörde ist jedoch nicht ganz unproblematisch, zumal sie eine Beweisantizipation enthält; H. E. Müller 37. 147 BVerfGE 57 250, 285 f.; BGHSt 32 115, 123.

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namentlich der Wert des angestrebten Beweismittels von Bedeutung. Ist dieser gering, kann die Sperrerklärung auch aus Gründen erfolgen, die weit unter der Schwelle der Gründe liegen, die für die Verweigerung der Auskunft über die Identität des behördlich geheimgehaltenen Zeugen ausreichend sind. c) Sonderfall: Der behördlich geheimgehaltene Zeuge. Einigkeit besteht heute 60 weitgehend darüber, dass der Schutz gefährdeter Zeugen im Strafverfahren erforderlich ist.148 Rechtsprechung149 und Literatur150 haben daher auch die Voraussetzungen der Sperrerklärung und das Verfahren im Wesentlichen an der Frage erarbeitet, ob und wann die Auskunft über die Personalien eines Zeugen – namentlich eines Verdeckten Ermittlers oder eines V-Mannes – geheimgehalten werden können. Dabei kam es zu recht widersprüchlichen Entscheidungen zwischen Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof; inzwischen liegt auch Rechtsprechung des EGMR vor,151 die wiederum andere Akzente setzt, vor allem die Möglichkeit eines Ausgleichs prozessualer Defizite durch gesteigerte Anforderungen an die Beweiswürdigung zum Teil verneint; die Auswirkungen dieser Rechtsprechung des EGMR auf das binnenstaatliche Strafverfahrensrecht sind noch nicht abzusehen. Die Literatur ist ausgeufert und kaum mehr zu überblicken. Für Verdeckte Ermittler gilt nun § 110b Abs. 3 StPO als Sonderregelung. Für andere nicht offen ermittelnde Beamte, private V-Leute und Informanten bleibt es dagegen bei der Anwendung der vorliegenden Vorschrift, deren Auslegung indes an § 110b Abs. 3 orientiert werden kann.152 aa) Auskunftsersuchen analog § 96. Einigkeit besteht in der Rechtsprechung zu- 61 nächst darüber, dass das Ersuchen um Auskunft über die Personalien eines zu vernehmenden Zeugen hinsichtlich des Verfahrens und der Voraussetzungen analog § 96 zu behandeln ist;153 für Verdeckte Ermittler folgt dies nun auch aus der Spezialregelung in § 110b Abs. 3. Der Neuregelung kann nicht entnommen werden, dass die bisherigen Grundsätze für die Sperrung von V-Personen, die aus einer entsprechenden Anwendung der vorliegenden Vorschrift entwickelt wurden, nun nicht mehr gelten.154 In der Literatur hatte Herdegen (NStZ 1984 97, 100) für das Verfahren noch § 54 i.V.m. (jetzt) § 67 Abs. 3 BBG, § 37 Abs. 4 BeamtStG anwenden wollen. Dieser Standpunkt dürfte nun nach Inkrafttreten des OrgKG aufgrund des Gedankens der Sonderregelung des § 110b Abs. 3 überholt sein. bb) Materielle Voraussetzungen der Sperrerklärung. Während die Entscheidun- 62 gen des Bundesverfassungsgerichts155 und des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für

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148 Kriminologisch Soine ArchKrim 200 (1997) 172 ff.; zu einem rechtsvergleichenden Gutachten des Freiburger Max-Planck-Instituts Hünerfeld ZStW 105 (1993) 396 ff. 149 Vgl. zum Zeugenschutz von V-Leuten und Informanten der Polizei, denen Vertraulichkeit zugesagt worden war, BGH JZ 1993 1012 f. mit Anm. Beulke/Satzger = JR 1994 250 f. mit Anm. Siegismund. 150 Vgl. Erfurth 163 ff.; Lesch StV 1995 542 ff., jew. m.w.N.; krit. zu Zeugenschutzprogrammen Zieger AnwBl. BE 1992 3 ff. 151 EGMR EuGRZ 1992 300; StV 1997 617, 619 mit Anm. Wattenberg/Violet. 152 Für entsprechende Anwendung auf V-Personen, Scheinaufkäufer und andere gefährdete Personen BTDrucks. 12 989 S. 42; Hilger JR 1992 524 Fn. 154; Krey FS Miyazawa 595, 606 f.; ders. JR 1998 1, 4 Fn. 32; abl. Lilie Verdeckte Ermittler 499, 509 ff. 153 BVerfGE 57 250, 281; BGHSt 29 390, 393; 30 34, 35; 31 149, 154; 32 32, 35; 32 115, 123; 33 178, 179 f.; BGH NJW 1981 1052; NStZ 1984 178; OLG Hamm NStZ 1990 44 ff. mit Anm. G. Schäfer; aus der Lit. ebenso AK/Achenbach § 161, 6; Fezer 7/13; Franzheim JR 1981 348; Geppert Jura 1992 244, 249. 154 BTDrucks. 12 989 S. 42; VG Darmstadt NStZ 1996 92; a.A. Lesch StV 1995 542 ff. 155 BVerfGE 57 250.

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Strafsachen156 lediglich Grundsätze für eine allgemeine Interessenabwägung aufgestellt haben (Rn. 56 ff.), hatte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dahin erkannt, dass das öffentliche Interesse an einer wirksamen Verbrechensbekämpfung allein die Sperrung eines als V-Mann eingesetzten Zeugen regelmäßig nicht rechtfertige. Dies gelte namentlich für die Fälle der bloßen Enttarnung einer Vertrauensperson,157 auch wenn dieser eine Vertraulichkeitszusage gemacht worden sein sollte. Eine Ausnahme wurde nur für Fälle anerkannt, in denen die Preisgabe der Personalien zugleich eine Gefahr für Leib oder Leben des Zeugen oder eines seiner Angehörigen bedeuten würde.158 Demgegenüber hat der 1. Strafsenat159 weitergehend in einer Sache, in der „konkrete Anhaltspunkte für eine Bedrohung“ des Lebens des Zeugen vorlagen, eine Sperrerklärung „aus den in § 96 StPO und § 54 Abs. 1 StPO i.V.m. § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG (§ 62 Abs. 1 BBG) (jetzt: § 37 Abs. 4 BeamtStG, § 67 Abs. 3 BBG) anerkannten Gründen“ „sowohl bei zu besorgender Enttarnung als auch bei Gefährdung des Zeugen“ für zulässig gehalten.160 Die Frage, ob die Gefahr der Enttarnung allein ausreichen kann, einen Zeugen zu 63 sperren, hatte in der Praxis keine allzu große Bedeutung, da für den Fall einer Enttarnung regelmäßig zugleich eine Gefahr für Leib oder Leben bejaht wurde, weil milieubedingt mit Angriffen auf den Zeugen oder seine Angehörigen zu rechnen sei.161 Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung bezüglich der materiellen Voraussetzungen der Sperrerklärung, insbesondere aber bezüglich der Gefährdung des Zeugen, um durch die Aufdeckung der gefährdenden Umstände nicht eine neue Gefahrenlage zu schaffen,162 sich im Sinne einer Plausibilitätskontrolle mit der nachvollziehbaren Darlegung von Umständen, aus denen nach der kriminalistischen Erfahrung auf eine Gefährdung des Zeugen geschlossen werden kann, begnügt.163 Ob dies nach der „van Mechelen-Entscheidung“ des EGMR,164 die eine genauere 63a Prüfung der Bedrohungslage auch angesichts eines besonders gefährlichen Tatverhaltens verlangt, auch weiterhin Geltung beanspruchen kann,165 bleibt abzuwarten. Eine Sperrerklärung, die die Gefahrenlage vollständig offenlegt, schafft selbst eine neue Gefahrenlage. In dieser Entscheidung hat der EGMR wesentlich darauf abgestellt, dass die Identifizierung des Angeklagten als Täter allein durch die Angaben anonym gebliebener Polizeibeamter erfolgt ist. Polizeibeamte kämen aber nur unter außergewöhnlichen Umständen als anonyme Zeugen in Betracht, da sie in besonderer Gehorsamspflicht gegenüber der staatlichen Exekutive stehen und es von Natur aus zu ihren Pflichten gehört, Zeugnis in öffentlicher Sitzung abzugeben. Der EGMR hat aber gleichzeitig klargestellt,

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156 BGHSt 32 115 auf Vorlage des 2. Strafsenats NStZ 1984 32. 157 Anders aber OLG Celle NJW 1991 856 f.; OLG Hamm NStZ 1990 44 ff. m. Anm. G. Schäfer. 158 BGHSt 31 148, 156; 31 290, 294 = StV 1983 225 mit Anm. Weider = JR 1983 476 mit Anm. Meyer; BGHSt 33 83, 90 f. = JZ 1985 494 mit Anm. Fezer = StV 1985 45 mit Anm. Taschke = NStZ 1985 278 mit Anm. Arloth. 159 NJW 1985 1478. 160 So auch OLG Hamm NStZ 1990 44 ff. mit Anm. G. Schäfer; zurückhaltend noch BGHSt 31 148, 156 f.; BVerfGE 57 250, 290; im Blick auf § 110b Abs. 3 nunmehr anders BGHSt 42 175 mit Anm. Geerds NStZ 1996 609; Erfurth 187 ff.; Vitt Jura 1994 17, 18 f.; für die Anerkennung weiteren Einsatzes als Sperrungsgrund schon vor Inkrafttreten des OrgKG BGHSt 31 156; BVerfGE 57 250, 284 f.; OLG Stuttgart NJW 1991 1071, 1072 mit Anm. Arloth NStZ 1992 96 f.; Arloth NStZ 1985 280, 281; Herdegen NStZ 1984 97, 100; gegen eine Sperrungsmöglichkeit zur Verhinderung einer Schwächung der polizeilichen Ermittlungstätigkeiten im Bereich der schweren Kriminalität Keller StV 1984 521, 525 f.; Lüderssen FS Klug II 527, 532 f.; Taschke 188 und StV 1988 138; s.a. Jansen StV 1995 275 ff.; Lisken NJW 1991 1659. 161 Vgl. nur VGH Baden-Württemberg NJW 1991 2097. 162 BGHSt 39 141; Siegismund JR 1994 252. 163 BGHSt 29 109, 112; 33 178, 180; 36 159, 163; Renzikowski JZ 1999 505, 612. 164 StV 1997 617, 619, dazu Renzikowski JZ 1999 605. 165 Offengelassen von BGH NStZ 2000 265.

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dass die Verwendung von anonymen Aussagen zur Begründung einer Verurteilung nicht unter allen Umständen mit der EMRK unvereinbar sei. In diesem Zusammenhang sieht er es als legitim an, dass Polizeibehörden die Anonymität eines geheim operierenden Bediensteten wahren, damit nicht nur dessen Sicherheit und die seiner Familie gewährleistet, sondern auch die Möglichkeit künftiger Einsätze nicht zunichte gemacht wird. Im Übrigen kann dieser Rechtsprechung lediglich entnommen werden, dass die mittelbare Verwertung von Erkenntnissen anonymer Zeugen dann bedenklich ist, wenn sich die Überzeugungsbildung des Gerichts nicht zusätzlich auf andere Beweismittel stützen kann.166 Zu den Risiken, die ein V-Mann als Zeuge auf sich nehmen muss, hat sich der Gerichtshof nicht geäußert. Die Frage, ob die Gefahr der Enttarnung eines Verdeckten Ermittlers, einer V- 64 Person oder eines Informanten ein selbständiger Grund sein kann, dessen Identität nicht preiszugeben, ist durch die Neuregelung in § 110b Abs. 3 zu Gunsten der Sperrung entschieden. Nach den Gesetzesmaterialien enthält § 110b Abs. 3 „eine Interpretation“167 des § 96 dahin, dass bei Verdeckten Ermittlern neben der Gefährdung von Leben, Leib oder Freiheit seiner oder einer anderen Person auch (als selbständiger Grund für die Sperrung der Identität) die Gefährdung der Möglichkeit der weiteren Verwendung als Grund für die Geheimhaltung seiner Identität ausreicht. Die Regelung gilt zwar unmittelbar nur für Verdeckte Ermittler im Sinne der §§ 110a ff. Der Regelungsgedanke spricht aber dafür, dass diese Voraussetzungen auch dann werden gelten müssen, wenn es um die Gefahr der Enttarnung sonstiger nicht offen ermittelnder Beamter, von V-Personen oder von Informanten geht.168 Das bedeutet nicht, dass die Gefahr einer nicht mehr weiter möglichen Verwendung eines Verdeckten Ermittlers, eines V-Mannes oder eines Informanten bei Offenbarung seiner Identität ohne weiteres ausreicht, die Personalien zu sperren. Nach wie vor ist eine Abwägung der oben (Rn. 56) aufgezeigten Rechtsgüter erforderlich. Die Neuregelung in § 110b kann nur dazu führen, dass bei dieser Abwägung das Interesse der Polizei an der Weiterverwendung der genannten Personen in die Abwägung als selbständiger Faktor mit einzubeziehen ist. Dabei kann insbesondere von Bedeutung sein die Austauschbarkeit der Person,169 die unterschiedliche Rechtsstellung und möglicherweise auch Glaubhaftigkeit von Verdeckten Ermittlern und V-Personen170 und die bei V-Personen weniger aufwendige Legendenschaffung.171 Neben diesem Interesse wird es aber weiterhin maßgeblich auf die Schwere der aufzuklärenden Straftat, das Maß der dem Angeklagten drohenden Nachteile, den Stellenwert der Aussage des gefährdeten Zeugen im Rahmen der Beweislage und auf das Gewicht der Umstände, die der bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung entgegenstehen könnten, ankommen.172 Ob auch eine Vertraulichkeitszusage der Ermittlungsbehörde wegen behördlicher 65 Selbstbindung und im Hinblick auf einen Vertrauensschutz zugunsten des Gewährsmanns als Sperrungsgrund anzusehen ist, ist nicht abschließend geklärt,173 aber jedenfalls wohl nur dann zu bejahen, wenn die Vertraulichkeitszusage als solche auf Gründen

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166 Vgl. OVG Lüneburg NJW 2001 1665. 167 BTDrucks. 12 S. 989. 168 So BTDrucks. 12 989 S. 42; BGH StraFo 2007 25 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Arloth NStZ 1993 468; Hilger NStZ 1992 524 Fn. 154; Sigismund JR 1994 251, 252; a.A. Fezer 7/12; Lesch StV 1995 546. 169 Zur begrenzten Ersetzbarkeit Verdeckter Ermittler OLG Stuttgart NJW 1991 1071, 1072. 170 Zur Annäherung der Stellung von V-Personen an diejenige von Verdeckten Ermittlern durch förmliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz BGHSt 41 36, 39. S. dazu auch BGHSt 45 321, 330. 171 Darauf weist KK/Greven 21 hin. 172 Siehe nur BVerfGE 57 250, 285; BGH NStZ 1984 36, 38. 173 Vgl. dazu BGHSt 31 148, 156 f.; 31 290, 294; 33 83, 90 f.; Arloth NJW 1985 280 f.; Erfurth 193 ff.; Lüderssen FS Klug II 531 ff.; J. Meyer ZStW 95 (1983) 839 ff.; Vitt Jura 1994 17 f.

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beruht, die eine Sperrung nach der vorliegenden Vorschrift rechtfertigen und auch im Übrigen rechtmäßig ist.174 Die Behörde würde zwar unglaubwürdig, wenn sie sich an eine einmal in rechtmäßiger Weise gegebene Erklärung später nicht gebunden fühlte. Dies würde nach und nach generell dazu führen, dass vertrauliche Mitteilungen unterblieben, die jedoch zur effektiven Strafverfolgung gerade in Bereichen der organisierten Kriminalität unabdingbar sind. Andererseits darf die Vertraulichkeitszusage des sachbearbeitenden Beamten nicht dazu führen, dass sie faktisch zum Surrogat für die Sperrentscheidung der obersten Dienstbehörde im Sinne der vorliegenden Vorschrift wird. Dadurch könnten die gesetzlichen Entscheidungskompetenzen aufgrund einer Selbstbindung der Exekutive an die Vertraulichkeitszusage des behördlichen Sachbearbeiters umgangen werden.175 Daher sind Vertraulichkeitszusage und Sperrerklärung nach denselben Maßstäben zu beurteilen und die Sperrerklärung ist vor dem Hintergrund einer bereits erklärten Vertraulichkeitszusage nur möglich, wenn sie auf Sperrungsgründen im Sinne der vorliegenden Vorschrift beruht. cc) Verfahren. Der notwendige Inhalt der Sperrerklärung.176 Bereits das Bundesverfassungsgericht hat sehr eingehend dargelegt, dass die Behörde bei der Sperrung eines Zeugen zu prüfen habe, ob nicht bereits bestimmte verfahrensrechtliche Vorkehrungen zur Wahrung ihrer Belange – hier zum Schutz des Zeugen177 – ausreichen178 und dabei eine Reihe von verfahrensrechtlichen Möglichkeiten erörtert, die Rebmann (NStZ 1982 315) aufgriff und weiterführte. Dabei stand in der Rechtsprechung179 das Bestreben im Vordergrund, durch eine Stufung des Verfahrens und der Beweismittel180 möglichst eine persönliche Vernehmung des Zeugen durch das Gericht, wenn auch unter optischer oder akustischer Abschirmung,181 kommissarisch in Abwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers182 oder unter Verzicht auf die Angabe der Personalien zu erreichen, um nicht auf Beweissurrogate wie die Vernehmung des V-Mannführers als Zeugen vom Hörensagen oder die Verlesung von polizeilichen Vernehmungsniederschriften oder von schriftlichen Erklärungen des Zeugen angewiesen zu sein. Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat in seiner Entscheidung 67 von 1983183 eine Wende dahin vollzogen, dass er zwar die Bedeutung des sachnäheren Beweismittels für die Wahrheitsfindung betont, dessen Heranziehung und Verwertung aber davon abhängig gemacht hat, dass dies nach den Regeln der Strafprozessordnung geschieht. Eine Reihe weiterer höchstrichterlicher Entscheidungen enthalten ergänzende Präzisierungen. Danach gilt Folgendes: Das Gericht ist durch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) gehalten, das sachnähere Beweismittel dem sachferneren vorzuziehen.184

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174 Vgl. BGHSt 31 290, 294; 33 83, 91; 35 82, 85; 36 159, 163; OLG Frankfurt StV 1983 54; VGH München NJW 1980 199. 175 H. E. Müller 32. 176 Erfurth 196 ff. 177 Zu Möglichkeiten des Zeugenschutzes de lege ferenda Steinke ZRP 1993 253 ff. 178 BVerfGE 57 250, 286. 179 Vgl. nach BVerfGE 57 250, aber vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen: BGHSt 31 148; 31 236; 31 290; 32 32; BGH StV 1981 596; 1982 2 f.; 1982 56 f.; 1983 265 f.; 1983 314 f.; 1983 355 f.; 1983 403; 1984 5; NStZ 1983 325 f. 180 Vgl. dazu BVerfGE 57 250, 286; BGHSt 32 115, 122. 181 Vgl. BGHSt 29 109, 111; BGH NStZ 1984 522; Rebmann NStZ 1982 319. 182 BGHSt 31 149. 183 BGHSt 32 115; dazu Bruns StV 1983 382; ders. MDR 1984 177; Erfurth 168 ff.; Frenzel NStZ 1984 39; Gomolla 138 ff.; Grünwald StV 1984 56; Günther NStZ 1984 32; Herdegen NStZ 1984 97, 200, 337; J. Meyer FS Jescheck 1311; Schmid DRiZ 1984 474; Fezer JZ 1984 433; Tiedemann/Sieber NJW 1984 753. 184 BGHSt 3 344 f.; 29 113; 32 115, 123; BGH StV 1988 45 f.; BGHR StPO § 96 Abs. 2 Informant 2.

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Das bedeutet, dass zunächst versucht werden muss, den Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Um der Gefahr für Leib und Leben des Zeugen zu begegnen, ist es gestattet, unter Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 GVG185 zu verhandeln und, wenn die Voraussetzungen des § 172 GVG gegeben sind, die Hauptverhandlung an einen besonders gesicherten Ort zu verlegen.186 Auch eine Hauptverhandlung unter Entfernung des Angeklagten bei der Vernehmung und hier auch, anders als in den sonstigen Fällen des § 247,187 bei der Vereidigung des Zeugen (nicht aber bei der Verhandlung über die Vereidigung!) wurde in entsprechender Anwendung der damals geltenden Fassung von § 247 Satz 1 für zulässig gehalten,188 obwohl der Große Senat insoweit lediglich davon gesprochen hatte, die Entfernung des Angeklagten komme in Betracht, wenn „die Voraussetzungen dafür erfüllt“ sind,189 und gerade dieser Entfernungsgrund in § 247 damals nicht enthalten war. Die persönliche Anwesenheit des verteidigten Angeklagten ist zur Ausübung des Fragerechts nicht unbedingt erforderlich.190 Allerdings ist die Beweiserhebung unter Abschirmung der V-Person der regulären Beweiserhebung so weit wie möglich anzunähern.191 Nicht zulässig war es dagegen aufgrund der damaligen Fassung des § 68 nach der 68 Entscheidung des Großen Senats, dem Zeugen (in der Hauptverhandlung und bei einer kommissarischen Vernehmung) zu gestatten, seine Personalien nicht anzugeben,192 wobei bei einer Identitätsänderung dies für den jetzigen Namen nicht gelten sollte.193 Ferner war es unzulässig, ihn bei der Vernehmung optisch oder akustisch abzuschirmen194 oder gar Verteidiger oder Schöffen von der Hauptverhandlung wenn auch nur zeitweilig auszuschließen. 195 Letzteres entspricht im Wesentlichen der Rechtsprechung des EGMR.196 Der Entscheidung des Großen Senats konnte kaum widersprochen werden. Der 69 Hinweis auf die Notwendigkeit, die Regeln der Strafprozessordnung einzuhalten, ist schlechterdings zwingend. So fand die Entscheidung auch wenig Kritik197 und viel Anerkennung,198 wobei die zustimmenden Autoren zunächst freilich teilweise übersehen haben, dass die Entscheidung, ohne dies allerdings anzudeuten, Ersatzwege zulässt, die zur Verwertung weniger zuverlässiger Beweismittel führen.199 dd) Kritik. Auf die grundsätzlichen, in der Literatur breit aufgeworfenen Fragen der 70 Verwertbarkeit von Beweissurrogaten bei behördlicher Sperrung eines Zeugen ging

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185 BGHSt 32 115, 125; BGH NStZ 1984 522. 186 BGHSt 32 115, 125. 187 BGHSt 26 218; BGH NStZ 1982 256; StV 1983 181. 188 BGH NJW 1985 1478; BGHSt 32 32 = JZ 1984 45 mit Anm. Geerds; abl. Grünwald StV 1984 57; Hassemer JuS 1986 25 ff.; vgl. auch BGHSt 32 115, 125; BVerfGE 57 250, 286. 189 BGHSt 32 115, 125; dazu Grünwald StV 1984 57. 190 Vgl. zu den §§ 247, 338 Nr. 5 auch BGH NJW 1998 2541, 2542. 191 BGH NStZ 1993 292 f. 192 BGHSt 32 115, 127 f.; vgl. auch schon BGHSt 29 109, 113. 193 BGHSt 32 115, 128; 29 109, 113; offengelassen in BGHSt 33 178, 180. 194 BTDrucks. 12 989 S. 36; Gomolla 158 ff.; nun auch BGHSt 32 115, 124 gegen BGHSt 31 148, 156; 31 290, 293. 195 BGHSt 31 115, 125. 196 Zur „Mechelen-Entscheidung“ StV 1997 617 ff. mit Anm. Wattenberg/Violet. 197 Vgl. aber Herdegen NStZ 1984 200; Miebach ZRP 1984 81. 198 Bruns MDR 1984 177; Engels NJW 1983 1530; Fezer JZ 1984 433; Frenzel NStZ 1984 39; Grünwald StV 1984 56; Schmid DRiZ 1983 474; Spannhorst JA 1984 240; Tiedemann/Sieber NJW 1984 753. 199 Vgl. dazu BGHSt 33 178, Zulässigkeit der Vernehmung der Verhörsperson; BGHSt 33 83 = NStZ 1985 278 m. Anm. Arloth: Zulässigkeit der Verlesung polizeilicher Vernehmungsprotokolle, bei denen § 68 Abs. 1 nicht eingehalten wurde; zum ganzen Gomolla 184 ff.

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die Entscheidung nicht ein.200 Keineswegs konnte davon die Rede sein, dass der anonyme Gewährsmann nunmehr „für das gerichtliche Verfahren ein Nullum“ sei.201 Zutreffend musste J. Meyer (FS Jescheck 1331) feststellen, dass der Beschluss des Großen Senats „durchaus zu weniger statt zu mehr Rechtsstaatlichkeit und Prozessfairness führen“ kann, wenn – und das muss hinzugefügt werden – die Tatrichter den Beweissurrogaten im Rahmen der Beweiswürdigung mehr Bedeutung beimessen, als solchen gerichtlich nicht überprüfbaren Beweismitteln zustehen kann. Gerade auf diesen für die Beweiswürdigung außerordentlich wichtigen Gesichtspunkt weist der Bundesgerichtshof ständig hin. So heißt es etwa in der zu den Grenzen zulässiger Tatprovokation ergangenen Entscheidung BGHSt 45 321, 340: Soweit dabei die Glaubwürdigkeit von Vertrauenspersonen eine Rolle spielt, ist zu bedenken, dass diese häufig selbst dem kriminellen Milieu angehören und ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Provozierten haben. Sollte die VP als Zeuge nicht zur Verfügung stehen, so ist hinsichtlich der Aussage seines Vernehmungsbeamten zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung der Aussage eines „Zeugen vom Hörensagen“ besondere Vorsicht geboten ist. Der Beweiswert eines solchen Beweismittels ist gering, weil weder das Gericht noch die anderen Verfahrensbeteiligten zu einer eigenen Überprüfung der Glaubwürdigkeit in der Lage sind und das Fragerecht der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK) in erheblicher Weise beschränkt ist. Feststellungen dürfen auf ein solches Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn der Beweisgehalt dieses Beweismittels durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden ist (BGHSt 17, 382, 385 f.; 33, 83, 88; BGH StV 1994, 637 und 638, jeweils m.w.N. G. Schäfer StV 1995, 147, 152; vgl. zur Verletzung des Art. 6 EMRK im Zusammenhang mit „anonymen Zeugen“ EGMR StV 1990, 481; 1991, 193; 1992, 499; 1997, 617).202

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Änderung der Rechtsprechung? Die Diskussion der Frage, ob an den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats festgehalten werden kann, ist weiter zu führen, obwohl weitgehende Gesetzesänderungen und eine dramatische Änderung der technischen Möglichkeiten Überlegungen in verschiedene Richtung nahelegen. Zunächst gestattet nunmehr § 68 Abs. 3 in der Fassung des OrgKG203 dem Zeugen, seine Personalien zu verschweigen, wenn Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Offenbarung Leben, Leib oder Freiheit des Zeugen oder einer anderen Person gefährden würde. Die Identität Verdeckter Ermittler kann auch zum Schutz vor Enttarnung nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 110b Abs. 3 geheim gehalten werden. Schließlich eröffnet eine Reihe durch das Zeugenschutzgesetz204 geschaffener gesetzlicher Änderungen die Bild-Ton-Aufzeichnung von Vernehmungen gefährdeter Zeugen und deren Einführung in die Hauptverhandlung (§§ 58a, 168e, 247a, 255a). Freilich kann bei einer Videoübertragung der Zeugenvernehmung die Identität des Zeugen nur sehr beschränkt geschützt werden, solange sein Aussehen für jedermann erkennbar ist. Gemessen an dem unbefriedigenden Beweiswert der Vernehmung eines mittelbaren Zeugen über die Bekundungen des gesperrten Zeugen ihm gegenüber (Rn. 70), erscheint eine Videosimultanübertragung der Zeugenvernehmung, bei der die Stimme des Zeugen elektronisch so moduliert und bei der das Gesicht so abgeschirmt wird, dass der Zeuge nicht wiederzu-

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200 Vgl. Lüderssen FS Klug 533; Weider StV 1983 228; Bruns Neue Wege 65; Grünwald JZ 1966 494 und FS Dünnebier 347, 381; J. Meyer ZStW 95 (1983) 834, 850 ff. 201 So aber Frenzel NStZ 1984 39. 202 Ebenso BVerfGE 57 250, 273; vgl. ferner Kammerbeschluss vom 9.3.1988 – 2 BvR 301/88; BVerfG NJW 1992 168; 1996 448; 1997 999. 203 BTDrucks. 12 989 S. 35. 204 BGBl. I 1998 S. 820; dazu der Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. BTDrucks. 13 7165; Rechtsausschuss BTDrucks. 13 8990; 13 9063.

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erkennen ist, vorzugswürdig, weil so trotz der zum Schutz des Zeugen erforderlichen Abschirmungen wenigstens die unmittelbare Reaktion des Zeugen auf Fragen und Vorhalte etwa zu den für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit so wichtigen Realkennzeichen205 weit besser erkannt werden kann, als wenn dies durch die Vernehmung der Verhörsperson eingeführt wird. 206 Aufgrund dieser Überlegungen beabsichtigte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs wie folgt zu entscheiden:207 „Die audiovisuelle Vernehmung von Vertrauenspersonen der Polizei oder Verdeckten Ermittlern gemäß § 247a StPO kann mit einer die Identifizierung des Vernommenen verhindernden technischen Veränderung der Bild- und Tonübertragung stattfinden, wenn der Vernehmung sonst eine Sperrerklärung der zuständigen Stelle entgegenstünde“. Er hat deshalb bei den anderen Strafsenaten im Hinblick auf den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 17.10.1983 – BGHSt 32 115, 124 f. – angefragt, ob sie seiner Auffassung zustimmen: Das Anfrageverfahren wurde leider dadurch gegenstandslos, dass der Beschwerdeführer seine Revision in jener Sache zurückgenommen hat. Inzwischen hat aber der 1. Strafsenat bestätigt, dass die audiovisuelle Vernehmung einer Gewährsperson in Verbindung mit deren optischer und akustischer Verfremdung das bessere Beweismittel sowohl unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung als auch unter dem der Verteidigungsmöglichkeiten sein kann. Die audiovisuelle Vernehmung führe als gangbare Alternative zur völligen Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischen Wahrheitsermittlung, Verteidigungsinteressen und Zeugenschutz.208 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Im Übrigen wirken entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts209 Ge- 71a heimhaltungsinteressen der Exekutive keinesfalls ohne weiteres in dubio pro reo. Sie dürfen lediglich nicht gegen den Angeklagten wirken; dass sie seine Verteidigungsmöglichkeiten beinträchtigen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung (Rn. 1, 70) zu beachten.210 Dass es im Strafverfahren wegen der notwendigen Gewährung rechtlichen Gehörs kein in-camera-Verfahren211 geben kann, ist wenigstens bis jetzt unbestritten und wurde von BGH NJW 2000 161 klargestellt. Scheidet nach alledem, was in der Sperrerklärung abzuwägen und vom Gericht zu 71b überprüfen ist, eine Vernehmung in der Hauptverhandlung, auch in Abwesenheit des Angeklagten, durch Vernehmung des Zeugen nach § 247a, unter Umständen durch Unkenntlichmachung seiner Person (Rn. 71), aus, ist der Zeuge unerreichbar212 im Sinne des § 244 Abs. 3 und seine kommissarische Vernehmung nach § 223 Abs. 1 durch einen beauftragten oder (seltener) ersuchten Richter ist zu prüfen.213 Von dieser Vernehmung kann der Angeklagte,214 nicht aber sein Verteidiger215 ausgeschlossen werden.

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205 BGHSt 45 164, 171; 46 93, 102. 206 Zutreffend Weider StV 2000 48. 207 NJW 2003 74. Eingehend zu den in diesem Zusammenhang aufzuwerfenden Fragen Kolz FS G. Schäfer 2002 35 und die Anmerkungen zu der Entscheidung von Norouzi JuS 2003 434; Vahle Kriminalistik 2003 690. 208 BGHSt 51 232, 235. 209 NJW 2000 1175. 210 BGH NJW 2000 1661. 211 Vgl. BVerfG NJW 2000 1175 zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren. 212 BGHSt 17 384; 32 115, 126; 36 159, 162; BTDrucks. 12 989 S. 36. 213 BVerfGE 57 250, 287; BGHSt 29 109, 113; Gomolla 170 m.w.N.; abl. LG Aachen StV 1988 476 ff. 214 BGH NStZ 1985 136; BGHSt 32 32; ebenso schon BVerfGE 57 250, 286. 215 BGHSt 31 115, 129; s. aber BVerfGE 57 250, 286; Gribbohm NJW 1981 306; Rebmann NStZ 1982 319.

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2. Rechtsnatur, Form 72

a) Verwaltungsakt. Die Sperrerklärung ist ein Verwaltungsakt, aber kein Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 EGGVG.216 Zur Anfechtbarkeit vgl. Rn. 102 ff.; dort auch zur a.A.

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b) Begründung. Die Sperrerklärung ist zu begründen, damit überprüft werden kann, ob die von der Rechtsprechung geforderte Abwägung der verschiedenen Interessen erfolgt ist.217 Das bedeutet aber nicht, dass die Gründe der Behörde für die Sperrerklärung in vollem Umfang darzulegen wären; dies würde dem Sinn der Geheimnisschutzregelung zuwiderlaufen, da diese Gründe im gerichtlichen Verfahren den Verfahrensbeteiligten wegen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorenthalten werden dürfen.218 Andererseits genügen floskelhafte Begründungen nicht.219 Die Begründung soll das Strafgericht und auf Anfechtung das Verwaltungsgericht vielmehr in die Lage versetzen, die Sperrerklärung auf Willkür, Widersprüche oder offensichtliche Fehler zu überprüfen.220 Die Behörde hat bezüglich des Umfangs ihrer Darlegungen einen Beurteilungsspielraum.221 Im Anschluss an die Entscheidung des EGMR i.S. van Mechelen222 hat Renzikowski die Frage aufgeworfen,223 ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Sperrerklärungen vom Tatrichter praktisch nur in einer Plausibilitätskontrolle auf die genannten Fehler zu überprüfen sind, nämlich ob sie nicht willkürlich oder offenkundig fehlerhaft sind, nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Die Sache van Mechelen betraf indes einen Fall, in dem die Identifizierung des Angeklagten als Täter allein durch die Angaben anonym gebliebener Polizeibeamter erfolgt ist.224 Dies würde nach deutschem Recht nach den oben Rn. 70 mitgeteilten Grundsätzen für eine Überführung nicht ausreichen. Die Begründungspflicht geht soweit, wie entgegenstehende Gründe des Geheimnis74 schutzes dies noch zulassen.225 Die Begründung darf sich also nicht auf den Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen („Wohl des Bundes …“) beschränken; sie muss Tatsachen enthalten und sie muss bei der Abwägung226 von den in BVerfGE 57 250 genannten

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216 Zu der sich daraus ergebenden Konsequenz für den Rechtsweg BGH StV 1998 411; KG StV 1996 531 (Vorlagebeschluss); VGH Mannheim NJW 1991 2097; s.a. zur Einordnung als Verwaltungsakt BVerwG NJW 1983 638; BVerwGE 18 58, 59; 34 252, 254; 66 44, jeweils für die insoweit sachlich gleichgelagerte Aussagegenehmigung für einen Beamten im Strafprozess. 217 Vgl. BVerfGE 57 250, 288 f.; BGHSt 32 115, 125; BGH StV 1989 281; 1989 284; BVerwG StV 1985 523; Meyer-Goßner/Schmitt 9; Schlüchter 427.1; für § 110b Abs. 3 auch BTDrucks. 12 989 S. 43; Groth 110. 218 BVerfGE 57 250, 288; BVerwG NJW 1983 638, 639; BGHSt 32 115, 125; anders (aber kaum vertretbar und jedenfalls auf das Strafverfahren nicht übertragbar) BVerfG NJW 2000 1175 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. 219 BGHSt 29 109, 112; 33 178, 180; 36 159, 163; BGH NJW 2000 1661; BVerfGE 75 1, 9; BGH StV 1982 206, 207; NStZ 1989 282; NJW 1996 2738; BVerwG StV 1986 523, 525; NStZ 1987 520; VG Frankfurt NJW 1991 120 ff. m. Anm. Lisken NJW 1991 1658 ff.; H. E. Müller 31 ff. 220 Vgl. BVerwG NJW 1987 202 mit Anm. Arloth NStZ 1987 520; Erfurth 199; Geppert Jura 1992 244, 250; Hilger NStZ 1992 524; Janoschek 138 ff.; Möhrenschlager wistra 1992 330. 221 OLG Hamm NStZ 1985 566, 567: „nicht engen Beurteilungsspielraum“; anders OLG Stuttgart MDR 1986 690, 691. 222 StV 1997 617. 223 JZ 1999 605. 224 Darauf weist insbesondere BGH NJW 2000 1661 hin. 225 BVerfGE 57 250, 288; vgl. auch BGHSt 29 109, 112; 31 148, 155; 32 115, 125; BVerwG NJW 1983 638 zur Aussagegenehmigung nach § 54. 226 Vgl. dazu auch OLG Stuttgart NStZ 1992 96 m. Anm. Arloth; zur Sperrung eines längere Zeit zurückliegenden Observierungsvorgangs OLG Hamburg StV 1993 402.

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Kriterien ausgehen: Eine Sperrerklärung, welche die Schwere der Straftat, das Ausmaß der dem Beschuldigten durch die Sperrerklärung drohenden Nachteile, den Stellenwert des Beweismittels im Rahmen der Beweislage sowie das Gewicht der für die Sperrerklärung sprechenden Gründe nicht mit Tatsachen belegt und wertet, genügt nicht. Auch die Möglichkeit, besondere Schutzmaßnahmen zu ergreifen (Rn. 71) oder von der Sperrerklärung Beweismittelsurrogate auszunehmen oder andere Beweismittel anzubieten, ist zu erörtern. Soweit die Behörde die Gründe für die Sperrerklärung aus Gründen des Geheimnisschutzes nicht vollständig offenlegen kann, muss sie auch darlegen, warum die Geheimhaltung dieser Gründe geboten ist.227 3. Herbeiführung der Sperrerklärung und Zuständigkeit a) Herbeiführung. Die Sperrerklärung wird – anders als nach § 54 die Aussagege- 75 nehmigung – durch die Behörde herbeigeführt, bei der die Akten oder Schriftstücke verwahrt werden.228 Gericht oder Staatsanwaltschaft fordern nur die Akten, Schriftstücke oder sonstige Beweismittel an. Entsprechendes gilt beim Auskunftsersuchen.229 Die ersuchte Behörde führt, wenn sie gegen die Herausgabe Bedenken hat oder durch Dienstvorschriften dazu gehalten ist, die Entscheidung der vorgesetzten Behörde und diese gegebenenfalls die Erklärung der obersten Dienstbehörde herbei. Die ersuchte Behörde wird der Strafverfolgungsbehörde eine Zwischenmitteilung geben, wenn eine solche Prüfung eingeleitet wird, damit die Strafverfolgungsbehörde den weiteren Verfahrensgang auf das Verfahren bei der Verwaltungsbehörde abstellen kann. b) Zuständigkeit. Die Sperrerklärung darf allein die oberste Dienstbehörde abge- 76 ben;230 eine Delegation dieser Befugnis durch landesrechtliche Normen ist nicht möglich, weil das vorrangige Bundesrecht solches nicht vorsieht.231 Zuständig ist also die oberste Aufsichtsbehörde, an deren Spitze ein Regierungsmitglied oder – wenn die Landesregierung oberste Aufsichtsbehörde ist – alle Regierungsmitglieder stehen. Im Bund ist dies zum Beispiel nach Art. 65 Satz 2 GG das zuständige Fachministerium als oberste Fachaufsichtsbehörde. In den Ländern ist gleichfalls das jeweilige Ministerium zuständig, dessen Ressort betroffen ist. Bezüglich polizeilicher Maßnahmen ist dies grundsätzlich das Ministerium des Inneren, nicht (auch) das Justizministerium.232 Für Gemeinden ist oberste Dienstbehörde das Landesinnenministerium,233 in Angelegenheiten im übertragenen Wirkungskreis, die einer besonderen Fachaufsicht unterliegen, das zuständige Fachministerium. Bei Parlamenten ist der Präsident für die Abgabe der Erklärung zuständig.234 Die Entscheidung muss nicht unbedingt im Einzelfall ergehen. Für häufig vorkom- 77 mende und im wesentlichen gleichgelagerte Fälle ist vielmehr im Rahmen einer begrenz-

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227 BVerfGE 57 250, 288; BGHSt 31 149, 155, 32 115, 125; AK/Amelung § 96, 23. 228 Eb. Schmidt 4. 229 Vgl. BVerfGE 57 250, 289; BGHSt 30 34, 35; 32 115, 123. 230 BGHSt 41 36, 38; 42 175, 177 ff. = NStZ 1996 608 f. mit Anm. Geerds; BGH StV 2001 214; BGHR StPO § 96 Informant 2. 231 BGHSt 42 175, 177 ff. 232 BGHSt 41 36, 38 ff. = NStZ 1996 604 mit. Anm. Gössel NStZ 1996 287; BGHR StPO § 96 Informant 4; BGH NStE Nr. 4 zu § 96 StPO; a.A. Taschke 166. 233 BGH NJW 1989 3294. 234 BGHSt 20 190.

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ten Weisung eine Delegation zulässig.235 Der Minister muss auch im Übrigen die Erklärung nicht selbst abgeben; es genügt die Erklärung eines zur Vertretung des Ministeriums berechtigten Beamten.236 78

4. Folgen der Sperrerklärung. Folge der behördlichen Sperrung eines Beweismittels ist, dass dieses für das Strafverfahren nicht zur Verfügung steht, solange die Sperrung Bestand hat und die Wirkung entfaltet, dass dem Gericht etwa die Möglichkeit zur Ladung des Zeugen fehlt. Für das Gericht ist der Zeuge dann schon aufgrund eines rechtlichen Hindernisses nicht erreichbar.237 Wäre er dagegen für das Gericht aufgrund von Informationen, die aus einer anderen Quelle als der sperrenden Behörde stammen, erreichbar, so bestünde nicht bereits aufgrund der Sperrerklärung ein Beweisverwertungsverbot.238 Das Gericht ist auch gemäß § 244 Abs. 2 verpflichtet, den „bestmöglichen Beweis“239 heranzuziehen, soweit es dazu in der Lage ist. Deshalb muss es zunächst versuchen, den gesperrten Zeugen doch noch heranzuziehen, was indes nur im Falle einer rechtswidrigen Sperrerklärung Aussicht auf Erfolg verspricht.

a) Gegenvorstellung. Das Gericht, im Ermittlungsverfahren die um Auskunft nachsuchende Staatsanwaltschaft, ist deshalb zunächst durch die Aufklärungspflicht (§ 160 Abs. 1 und 2, § 244 Abs. 2) gehalten, die Sperrerklärung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.240 Diese Überprüfung erfolgt in zwei Stufen: Zunächst muss die Behörde ihrer Auskunftspflicht überhaupt genügt haben. Diese reicht soweit, wie entgegenstehende Gründe des Geheimnisschutzes dies noch zulassen, um wenigstens eine Überprüfung auf offensichtliche Fehler zu ermöglichen. Würde man eine weitergehende Begründung verlangen, würde der Geheimnisschutz unterlaufen. Ist die Behörde nach Auffassung des Gerichts ihrer Auskunftspflicht ausreichend 80 nachgekommen und sind insbesondere auch die erforderlichen Güterabwägungen erfolgt, hat das Gericht die Sperrerklärung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, namentlich, ob die Güterabwägung zutreffend vorgenommen wurde. Ist die Sperrerklärung ausführlich begründet und diese Begründung nachvollziehbar, „nicht willkürlich oder offenkundig fehlerhaft“,241 kann das Gericht diese hinnehmen242 und es ist auch nicht verpflichtet, das Verfahren aussetzen, um eine verwaltungsgerichtliche Anfechtung durch den Angeklagten zu ermöglichen.243 Aus der Entscheidung des EGMR in der Sache van Mechelen244 folgt nichts anderes. Selbst wenn man der Entscheidung entnehmen könnte, in jener Sache habe der Gerichtshof eine Plausibilitätskontrolle der beschriebenen Art nicht ausreichen lassen, könnten daraus deshalb keine Schlüsse für das deutsche Strafverfahren gezogen werden, weil – anders als nach deutschem Recht möglich – dort der Beweis allein auf Aussagen anonymer Zeugen beruhte. Genügt die Sperrerklärung diesen Anforderungen nicht, sei es, dass die Gründe zu 81 dürftig sind, sei es, dass die Abwägung nach Auffassung des Gerichts unrichtig ist, muss 79

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235 BVerfGE 57 250, 289. 236 BGHSt 35 82, 86. 237 Gomolla 123. 238 Vgl. BGHSt 35 82; 39 141; BGH NStZ 1993 248. 239 Vgl. nur Geppert Jura 1992 244, 246. 240 BVerfGE 57 250, 288; BGHSt 32 115, 126; BGH StV 1989 284 f.; Gomolla 125. 241 BGH NJW 2000 1661. 242 S.a. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Aussagegenehmigung 1; BGHSt 33 178, 180; kritisch unter Hinweis auf EGMR StV 1997 617: Renzikowski JZ 1999 605. 243 BGH, Urt. vom 1.12.1993 – 2 StR 583/93. 244 StV 1997 617; dazu Renzikowski JZ 1999 605 und BGH NJW 2000 1661.

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das Gericht aufgrund seiner Aufklärungspflicht begründete Gegenvorstellungen erheben und eine Überprüfung der Sperrerklärung durch die Behörde unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verlangen.245 Um eine solche Überprüfung zu ermöglichen, muss eine laufende Hauptverhandlung unter Umständen unterbrochen, notfalls sogar ausgesetzt werden. Zwingen kann das Gericht die Behörde zu einer solchen Überprüfung freilich nicht;246 bei einer unberechtigten Weigerung einer Behörde, die Sperrerklärung zu begründen oder zu prüfen, ist allerdings regelmäßig davon auszugehen, dass die Behörde dem Gericht das Beweismittel grundlos und damit rechtswidrig vorenthält.247 b) Endgültige Sperrerklärung. An eine endgültige Sperrerklärung ist der Richter 82 gebunden,248 soweit sie nicht als Verwaltungsakt wegen eines offensichtlichen und schweren Fehlers nichtig und damit unbeachtlich ist. Offensichtlich willkürliche und missbräuchliche Sperrerklärungen binden als Verwaltungsakte der Exekutive aus diesem Grunde das Strafgericht nicht.249 Rechtmäßige oder jedenfalls nicht nichtige Sperrerklärungen sind dagegen bindend, da das Strafgericht insofern aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips gehindert ist, in die Kompetenzen der Exekutive einzugreifen. Das Beweismittel ist in einem solchen Fall mit der Sperrerklärung unerreichbar geworden.250 Es kann meist schon mangels Verfügbarkeit nicht verwertet werden, ist aber auch unverwertbar, wenn es sich – im Falle einer nachträglicher Sperrerklärung – bereits bei den Akten befindet. c) Konsequenzen. Streitig ist, welche weiteren strafprozessualen Konsequenzen 83 aus dieser auf einer behördlichen Entscheidung beruhenden Unerreichbarkeit eines Beweismittels zu ziehen sind. aa) In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, ein behördlich gesperr- 84 tes Beweismittel scheide wegen widersprüchlichen staatlichen Verhaltens als Beweismittel insgesamt mit der Folge aus, dass auch Beweissurrogate (z.B. Zeugen vom Hörensagen) nicht zulässig seien,251 nicht nur der durch § 250 Satz 2 ausgeschlossene Urkundenbeweis mittels Vernehmungsniederschriften.252 Sei das Beweismittel zum Beweis für eine entlastende Tatsache benannt worden, müsse diese nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ als nicht widerlegbar gelten.253 Die Verurteilung aufgrund mittelbarer Angaben eines anonymen Verdeckten Ermittlers, einer unbekannten V-Person oder eines unerreichbaren Informanten verstoße gegen den Anspruch auf rechtliches Ge-

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245 BGHSt 29 109, 122; 31 148, 155; 32 115, 126 f.; 33 178, 180; 42 175, 177; BGH NStZ 1993 248; BVerfGE 57 250, 288. 246 BVerfGE 57 250, 282; BGHSt 31 149, 155. 247 BGHSt 31 149, 155. 248 BGHSt 33 178, 179 f.; KG NStZ 1989 541 f.; Fezer 7/14. 249 KG NStZ 1989 541 f.; vgl. auch BGHSt 36 159. 250 BGHSt 29 109, 112; 31 148, 155; 32 115, 126; 33 70, 72, 73; 33 178, 181; vgl. auch BGHSt 29 390, 391; BGH NStZ 1982 40; BVerfGE 57 250, 282; Herdegen NStZ 1984 97, 100. 251 Bruns Neue Wege 65 ff.; Haas 232 ff., 240 ff.; Hanack JZ 1972 237; Koffka JR 1969 306; Lüderssen FS Klug II 533 ff.; Röhrich 283; ähnlich Hoffmann 199; dazu Gomolla 187 f. 252 Insbesondere Seebode/Sydow JZ 1980 506 ff. entnehmen der ratio des § 250 Satz 2 ein Verbot des Rückgriffs auf Beweissurrogate. 253 Vgl. Lüderssen FS Klug 528, 538; Grünwald FS Dünnebier 347, 362; Hanack JZ 1972 236 f.; ferner Bruns StV 1983 382, 385 und MDR 1984 182; Weider StV 1983 227.

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hör254 oder auf ein faires Verfahren beziehungsweise die sich aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. d EMRK ergebenden Befugnisse.255 Andere Teile der Literatur wollen dagegen nur bei rechtswidriger Sperrung des Beweismittels den Rückgriff auf Surrogate verbieten,256 lassen also Surrogate bei bindender Sperrerklärung zu.257 Teilweise wird vertreten, nur willkürliche Sperrerklärungen seien nicht bindend.258 Unterhalb der Willkürgrenze seien solche Erklärungen auch im Falle ihrer Fehlerhaftigkeit bindend, das primäre Beweismittel damit unerreichbar und Beweissurrogate verwertbar. Andere Autoren meinen, der Rückgriff auf Beweissurrogate sei durch die genannten 85 Vorschriften und Verfahrensgrundsätze grundsätzlich nicht gehindert. Es sei vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung, welcher Beweiswert dem an die Stelle des gesperrten Zeugen tretenden Sekundärbeweis zukomme.259 Zum Teil wird bei rechtswidriger, jedenfalls willkürlicher oder nichtiger260 Sperrerklärung wiederum eine Beschlagnahme der Behördenakten für zulässig gehalten (Rn. 16 ff.).261 Demgegenüber meint z.B. Herdegen (NStZ 1984 97, 101), die auf einer behördlichen 86 Sperrerklärung beruhende Unerreichbarkeit eines Beweismittels führe zu keinerlei besonderen Konsequenzen. Auch eine durch die Sperrerklärung nicht beweisbare entlastende Behauptung wirke nicht stärker „als ein Vorbringen, das nicht unter Beweis gestellt worden ist“. bb) Die Rechtsprechung262 schien zunächst nur zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Sperrerklärungen unterscheiden zu wollen: 88 Bei rechtmäßigen Sperrerklärungen wird das gesperrte Beweismittel als unerreichbar i.S. der §§ 251, 244, 223 angesehen. Beweissurrogate bis zu polizeilichen Vernehmungen ohne Angabe der Personalien263 oder Zeugen vom Hörensagen264 werden zugelassen.265 Bisweilen wird eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren darin gesehen, dass im Einzelfall gegen den Willen des Angeklagten anstelle der unmittelbaren Vernehmung des unerreichbaren Informanten dessen kommissarische Vernehmung vorgenommen wird.266 87

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254 Arndt NJW 1962 25, 27; ders. NJW 1963 432, 433; Geppert Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren (1979) 298; Grünwald JZ 1966 494; Hoffmann 196; Meilicke NJW 1963 428; Seebode/Sydow JZ 1980 507; Temming StV 1983 52; Wassermann DRiZ 1984 429; von Zezschwitz NJW 1972 799 f.; dagegen jedoch BVerfGE 57 250, 274; BVerfG JZ 1967 570; BGHSt 17 382, 387; s.a. Erfurth 210; Geppert Jura 1992 244, 247. 255 Grünwald JZ 1966 494; Hanack JZ 1972 237; Klug Referat zum 46. DJT (1966) Bd. II F 57 f.; J. Meyer ZStW 95 (1983) 848 ff.; die Rspr. des BGH mit derjenigen des EGMR vergleicht unter diesem Gesichtspunkt Joachim StV 1992 245 ff.; zur Bedeutung der „Mechelen-Entscheidung“ des EGMR Wattenberg/Violett StV 1997 620 ff.; BGH NStZ 1993 292 f. sieht allerdings zur Erfüllung der Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK vor, dass an den anonymen Gewährsmann schriftliche Fragen weitergeleitet werden können. 256 Backes FS Klug 452 ff.; Bruns Neue Wege 24; H. E. Müller 59 f. 257 Krey FS Miyazawa 595, 607 f.; SK/Rogall Vor § 48, 89. 258 KK/Greven 28 ff. 259 Gomolla 199 ff. m.w.N.; für Verdeckte Ermittler Groth 102 ff., 110. 260 Erfurth 200 f. 261 Lüderssen FS Klug 536; Schlüchter 306. 1; offengelassen BGHSt 33 70, 72; BGH NStZ 1986 130 mit Anm. J. Meyer. 262 Vgl. BGHSt 17 382, 385; 33 178, 181; 36 159, 161. 263 BGHSt 33 83 = NStZ 1985 278 m. Anm. Arloth. 264 BGHSt 33 178, 181. 265 BGHSt 17 382 ff.; 29 109, 112; 31 148, 154; 31 323, 328; 32 115, 125; 33 83, 92; 33 178, 180; 35 82 ff.; 36 159, 162; 39 141, 144. 266 Vgl. LG Aachen StV 1988 476 ff.

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Zu den Konsequenzen endgültiger rechtswidriger Sperrerklärungen lagen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst lediglich obiter dicta vor, die teils von einem Verwertungsverbot267 oder einem Beweiserhebungsverbot268 für das Beweismittel einschließlich seiner Surrogate ausgingen, teils aber auch nur darauf hinweisen, der Tatrichter habe in einem solchen Fall die Weigerung der Behörde und die dafür angegebenen Gründe bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.269 Anknüpfungspunkt war zunächst eine beliebige Rechtswidrigkeit der Sperrerklärung, auch diejenige unterhalb der Schwelle der Nichtigkeit.270 Ein Änderung der Rechtsprechung271 trat insofern mit der Entscheidung BGHSt 36 159, 162 ein. Rechtswidrige, aber gleichwohl bindende Sperrerklärungen führen danach auch zur Unerreichbarkeit des gesperrten Zeugen und ermöglichen einen Rückgriff auf Surrogate. Dem völligen Fehlen einer Sperrerklärung steht nur deren offensichtliche Fehlerhaftigkeit oder Willkürlichkeit gleich mit der weiteren Folge, dass auf Beweissurrogate nur dann nicht mehr zurückgegriffen werden kann.272 Auch bei Beachtung der sich aus den §§ 223, 244 Abs. 2 und 3, § 251 ergebenden Grundsätze dürfen nach der vor allem vom EGMR geprägten Rechtsprechung in jedem Falle die Verteidigungsrechte des Angeklagten, insbesondere sein Fragerecht (§ 240; Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK; Art. 14 Abs. 3 lit. e IPBR),273 nicht beeinträchtigt werden.274 Der Angeklagte muss danach die Möglichkeit haben, schriftlich Fragen an den anonymen Zeugen zu stellen.275 Und dem Gebot der Einräumung effektiver Verteidigungsrechte ist auch nur dann Genüge getan, wenn die Fragen tatsächlich beantwortet werden, soweit dem anonymen Zeugen kein Aussage- oder Auskunftsverweigerungsrecht zusteht. Ein Verfahrensmangel durch Beschränkung des Fragerechts kann auch nicht allein durch Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung ausgeglichen werden.276 Bei nicht ausreichender Begründung der Sperrerklärung muss das Tatgericht zwar auf eine Änderung dieses Verwaltungsakts hinwirken. Ein wiederholtes Tätigwerden ist regelmäßig nicht erforderlich. Bleibt die Exekutive trotz Gegenvorstellung bei ihrer Weigerung, so hat das Tatgericht dies hinzunehmen. Es kann aber bei der Beweiswürdigung berücksichtigen, dass es die Exekutive ist, die eine Überprüfung der Glaubwürdigkeit des unbekannten Informanten oder Fahnders verhindert.277

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cc) Eigene Auffassung. Bei rechtmäßiger Sperrerklärung darf auf die Surrogate 93 bis hin zu schriftlichen Äußerungen des Zeugen278 zurückgegriffen werden, wobei es Sache der tatrichterlichen Beweiswürdigung ist, dem regelmäßig sehr geringen Beweiswert (Rn. 70) des Surrogats gerecht zu werden. Die so erhobenen Beweise sind besonders kritisch zu würdigen. Auf sie kann eine Feststellung zum Nachteil des Angeklagten re-

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267 BGHSt 29 109, 111; ihm folgend BVerfGE 57 250, 290. 268 BGHSt 31 140, 144, 154; ähnlich BGHSt 31 290, 295. 269 BGHSt 33 178, 180. 270 Vgl. BGHSt 31 148, 155; dazu auch Geppert Jura 1992 244, 251 f. 271 Krit. dazu Geppert Jura 1992 244, 252. 272 BGHSt 33 83, 91 f.; 36 159, 163; BVerfGE 57 250, 290; KG NStZ 1989 541, 542; s.a. Taschke 313; krit. H. E. Müller 43 f. 273 Vgl. BGH GA 1969 305; dazu Erfurth 184, 211. 274 EGMR StV 1997 617, 619; zur Vereinbarkeit des Rückgriffs auf Beweissurrogate mit der EMRK BGH NStZ 1991 194 f.; zu allem vgl. Renzikowski JZ 1999 605. 275 EGMR StV 1990 481 ff.; NJW 1992 3088 f.; StV 1991 193; BGH NStZ 1993 292 f. 276 Vgl. auch Joachim StV 1992 245 ff.; s. aber BGHSt 46 93, 103. 277 BGH StV 1989 284 f. 278 BVerfGE 57 250, 273; BGH NStZ 1981 270.

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gelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere nach der Überzeugung des Tatrichters wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden (Rn. 70). Unterbleibt freilich ein solcher Rückgriff, verstößt das Gericht gegen seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2). Kann (dazu bereits oben Rn. 1) ein Beweis, der potentiell zur Entlastung des Angeklagten hätte beitragen können, aufgrund von Maßnahmen der Exekutive nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl seine Erhebung ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre, ist die hierdurch bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen.279 Ist die Sperrerklärung nichtig, darf auf Surrogate nicht zurückgegriffen werden, 94 denn Unerreichbarkeit i.S. der §§ 251, 244, 223 ist dann nicht gegeben, wenn der Zeuge durch rechtswidriges Verhalten staatlicher Organe der Justiz nicht zur Verfügung steht. Bei Rechtswidrigkeit unterhalb der Schwelle der Nichtigkeit gilt dies im Hin95 blick auf die durch das OrgKG vorgenommenen Neuregelung für die Sperrung eines Verdeckten Ermittlers in § 110b Abs. 3, die auch für die Fragen der Sperrung von anderen verdeckt ermittelnden Beamten, V-Personen oder Behördenakten aufgrund der vorliegenden Norm jedenfalls mittelbar Bedeutung besitzt, nicht mehr uneingeschränkt. Denn die Frage der Fehlerhaftigkeit der Sperrerklärung entzieht sich aufgrund der inzwischen durch die genannte Regelung weiter eingeschränkten Begründungspflicht einer umfassenden Prüfung durch das Strafgericht. Die Annahme der Rechtswidrigkeit der Sperrerklärung müsste dann auf eine sehr eingeschränkte Beurteilungsgrundlage gestützt werden. Ist für die Überprüfung grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, so könnte es auch zu divergierenden Entscheidungen von Straf- und Verwaltungsgericht kommen, die nicht wünschenswert erscheinen. Schließlich ist bei strikter Beachtung des Gewaltenteilungsprinzips der rechtswidrige, jedoch nicht nichtige Verwaltungsakt bindend;280 dies gilt dann auch für das Strafgericht, wenn es keine umfassende eigene Prüfungskompetenz und -möglichkeit besitzt. Insofern ergeben sich gewisse Parallelen zur Verwaltungsakzessorietät des materiellen Strafrechts. Auch dort ist die Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung für den Strafrichter nicht im Einzelnen überprüfbar, soweit der Behörde ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Dann kann der Strafrichter sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Verwaltungsbehörde setzen. Auch für Sperrerklärungen aber besitzt die Exekutive grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum. Hierein kann das Strafgericht nicht eindringen, insbesondere dann nicht, wenn auch mangels umfassender Begründungspflicht für die Sperrerklärung eine Nachprüfung anhand dieser Begründung nicht möglich ist. Notwendige Konsequenz ist daher die Annahme einer bindenden Wirkung einer Sperrerklärung, soweit diese nicht offensichtlich unter erheblichen Fehlern leidet oder willkürlich erfolgt.281 Der bindende Verwaltungsakt führt aber zur Unerreichbarkeit des primären Beweismittels mit der weiteren strafprozessualen Folge, dass auf sekundäre Beweismittel zurückgegriffen werden kann. Bei dessen Verwertung ist allerdings der stark eingeschränkte Beweiswert dieses Beweismittels im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und – wie auch sonst – im Zweifel strikt zugunsten des Angeklagten zu entscheiden.282

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279 BGHSt 49 112, 121 ff.; vgl. auch BGH NStZ 2018 51 Rn. 30. 280 BGHSt 36 159, 162. 281 BGH NStZ 1989 282; BTDrucks. 12 989 S. 43; Janoschek 162 ff.; Geppert Jura 1992 244, 250 f.; Möhrenschlager wistra 1992 331. 282 KK/Greven 30; s.a. BVerfG StV 1991 449 f.; abl. Erfurth 217 f.

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Die von der nunmehr herrschenden Meinung283 vorgeschlagene Beschlagnahme 96 der gesperrten Beweismittel kommt nicht nur aus den eingangs genannten grundsätzlichen Erwägungen (vgl. Rn. 5 ff.) nicht in Betracht. Vielmehr muss auch hier berücksichtigt werden, dass die Abgrenzung einer rechtmäßigen Sperrerklärung, die ein Beschlagnahmeverbot zur Folge hat, und einer rechtswidrigen, welche die Beschlagnahme ermöglichen könnte, in der Praxis kaum realisierbar ist. Dies alles gilt grundsätzlich auch bei entlastenden Umständen. Entlastungsvor- 97 bringen kann also weder bei rechtmäßiger noch bei rechtswidriger Sperrerklärung ohne weiteres als wahr unterstellt werden;284 eine solche Beweisregel kennt das deutsche Prozessrecht nicht. Das Entlastungsvorbringen ist aber auch nicht unerheblich. Die Aussage des Angeklagten ist ein Indiz. Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass einzelne Indiztatsachen nicht isoliert nach dem Zweifelssatz beurteilt werden dürfen. Indizien stehen in wechselseitiger Abhängigkeit und sind deshalb stets einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.285 Es ist zusammen mit dem übrigen Beweisergebnis unter Abwägung aller belastenden und entlastenden Umstände zu überprüfen. Erscheint danach – aber erst danach – der behauptete Sachverhalt möglich, gilt – wie stets – „in dubio pro reo“.286 Im Übrigen hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zur Abwägung der in Widerstreit stehenden verfahrensrechtlichen Rechtsgüter bei der Beschränkung des Rechts auf umfassende Verteidigung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften differenziert Stellung genommen.287 V. Sperrerklärung für Akten des jeweiligen Verfahrens? § 96 regelt unmittelbar nur den Fall, dass eine Strafverfolgungsbehörde für ein 98 Strafverfahren Beweismittel einer anderen Behörde beiziehen will. 1. Ermittlungsakten. Auch bezüglich der zu den Akten eines Ermittlungsverfahrens 99 bei der Staatsanwaltschaft gelangten Informationen ist eine Sperrerklärung zulässig.288 So ist schon nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in den Fällen der § 68 Abs. 3 und des § 110b Abs. 3 die Geheimhaltung von Erkenntnissen aus dem Ermittlungsverfahren bei der Aktenvorlage geboten. Im Rahmen repressiver Verbrechensbekämpfung bei der Polizei als „verlängertem Arm der Staatsanwaltschaft“289 angefallene Vorgänge stehen sachlich der Staatsanwaltschaft zu, die dafür auch die Verantwortung trifft. Dies gilt namentlich auch für Vertraulichkeitszusagen, Personalien und die Erkenntnisse Verdeckter Ermittler. Es ist aber offenkundig, dass gerade insoweit, wenn auch nur in engen Grenzen, ein Geheimhaltungsbedürfnis bestehen kann, dem nur durch eine Sperrerklärung der der Staatsanwaltschaft vorgesetzten obersten Dienstbehörde gegenüber dem Gericht und damit gegenüber der Öffentlichkeit analog § 96 Rechnung getragen werden kann.

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283 BGHSt 38 237 = JZ 1993 368 mit zust. Anm. Hilgendorf; KG NStZ 1989 541; OLG Hamm JMBlNRW 1985 66; LG Frankfurt StV 1994 475, 476; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Kramer NJW 1984 1502; Janoschek 94 f.; H.E. Müller 58; a.A. Eb. Schmidt Vor § 94, 2. 284 Vgl. aber LG Berlin StV 1986 96; LG Frankfurt StV 1994 475, 476; LG Münster StV 1983 97 f.; Bruns StV 1983 382, 385; Lüderssen FS Klug 538; J. Meyer ZStW 95 (1983) 859; H. E. Müller 67 ff., 75 ff. 285 BGHSt 35 308, 316; BGH NStZ 1999 205; 1999 523. 286 BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung unzureichende 1; 2; 20; 24; BGHSt 25 285, 286; 35 308, 316; 36 286, 289; BGH NStZ 1999 205. 287 BGH NJW 2007 3010. 288 A.A. OLG Hamburg StV 1984 11. 289 BVerwGE 47 255, 263.

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Soweit die Praxis hier Sperrerklärungen der der Polizei vorgesetzten obersten Dienstbehörde ausreichen lässt, ist dieses Verfahren rechtswidrig (vgl. Rn. 36). 100

2. Beigezogene Akten. Entsprechendes gilt für Akten, die von der ermittelnden Staatsanwaltschaft beigezogen worden sind. Auch diese können gegenüber dem Gericht (und damit gegenüber der Öffentlichkeit) gesperrt werden.290 Zuständig ist die Behörde, der die Akten sachlich zustehen. Das ist bei Ermittlungsakten die für die Ermittlungen im Ausgangsfall zuständige Staatsanwaltschaft, bei ausschließlich präventivpolizeilich entstandenen Akten dagegen die Polizei.

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3. Spurenakten.291 Auch für Spurenakten gilt nichts Besonderes. Diese können Ansätze für die Sachaufklärung durch das Gericht (§ 244 Abs. 2) ergeben; ihre Zurückbehaltung durch die Ermittlungsbehörden verkürzt die Aufklärungsgrundlage unter Umständen erheblich und ist in einem fairen Verfahren grundsätzlich unangemessen.292 Aber unabhängig davon, ob man der Auffassung folgt, dass mit der Anklageerhebung auch alle tatbezogenen Spurenakten dem Gericht nach § 199 Abs. 2 vorzulegen sind, oder ob man einen anderen Aktenbegriff vertritt, in jedem Fall können nach der hier vertretenen Auffassung im Ermittlungsverfahren selbst angefallene Erkenntnisse durch die oberste Dienstbehörde der Staatsanwaltschaft gesperrt werden.293 VI. Anfechtbarkeit der Sperrerklärung

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1. Strafverfolgungsorgane. Den Strafverfolgungsorganen (Gericht, Staatsanwaltschaft, am Verfahren beteiligte Behörden wie z.B. das Finanzamt) bleibt lediglich das Recht und nach § 244 Abs. 2 die Pflicht, bei ungenügender Begründung Gegenvorstellungen gegen die Sperrerklärung zu erheben.294 Ein eigenes Anfechtungsrecht haben sie nicht, da andernfalls ein „In-Sich-Prozess“ geführt werden müsste. Auch stehen den Strafverfolgungsorganen keine eigenen subjektiv-öffentlichen Rechte zu, aus denen sich ihre Widerspruchs- und Klagebefugnis ergeben könnte.295

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2. Andere Verfahrensbeteiligte. Verfahrensbeteiligte, namentlich der Angeklagte,296 aber beispielsweise auch der Nebenkläger, können die Sperrerklärung anfechten. Sie ist ebenso wie die Versagung der Aussagegenehmigung ein Verwaltungsakt, bei der die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Rechtsweg nach § 23 EGGVG bereits deshalb ohne weitere Prüfung verneint hat, weil insoweit eine Maßnahme auf

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290 OLG Frankfurt NJW 1982 1409. 291 Zum Problem der Akteneinsicht in Spurenakten BVerfGE 63 45 ff. = StV 1983 177 ff. mit Anm. Amelung = NStZ 1983 273 ff. mit Anm. K. Peters; BGHSt 30 131 ff. = StV 1981 504 ff. mit Anm. Dünnebier; BGH NStZ 1983 228; OLG Hamm NStZ 1984 423 ff. mit Anm. Meyer-Goßner; OLG Koblenz NJW 1981 1570; Götz Kriminalistik 1988 481 ff.; Beulke FS Dünnebier 285 ff.; Meyer-Goßner NStZ 1982 353 ff.; Wasserburg NJW 1980 2440 ff. und NStZ 1981 211 f.; Wieczorek Kriminalistik 1984 598 f.; zur Dauer der Aufbewahrung von Spurenakten Schnarr ZRP 1996 128 ff.; Erwiderung dazu von Schild ZRP 1997 256. 292 Eindringlich Bender/Nack ZRP 1983 1 ff.; zur „Sachgebotenheit“ der Beiziehung der Spurenakten K. Peters NStZ 1983 275 f. 293 Vgl. dazu OLG Hamm StV 1984 194. 294 BVerfGE 57 250, 288; BGHSt 31 149, 1556; 31 290, 295; 32 115, 126; 33 83 ff.; 33 178, 180; 36 159 ff.; BGH NStZ 2010 445, 448; Beschluss vom 3. Mai 2017 – 3 StR 498/16, juris Rn. 14; Geppert Jura 1992 244, 251; a.A. Eb. Schmidt Nachtr. I 6: Staatsanwaltschaft kann Verwaltungsrechtsweg beschreiten. 295 Haas 249. 296 Näher Fezer FS Kleinknecht 113 ff.; die Effektivität dieses Rechtsschutzes bezweifeln aber etwa Erfurth 201 und Fezer 7/16.

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dem Gebiet des Beamtenrechts vorliege.297 Da der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit dahin erkannt hat, es könne dainstehen, inwieweit ein Angeklagter gehalten sei, einen Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung zu stellen, um eine Sperrerklärung vor den Verwaltungsgerichten anzufechten,298 dürfte ein solcher Antrag angeraten sein. a) Rechtsweg. Streitig war lange Zeit, ob bei der Sperrerklärung nach § 96 der 104 Rechtsweg nach § 40 VwGO zu den Verwaltungsgerichten oder nach § 23 EGGVG zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Literatur und Rechtsprechung dazu sind kaum mehr zu übersehen.299 aa) Anfechtung nach den §§ 23 ff. EGGVG. Eine verbreitete Meinung auch in der 105 Rechtsprechung hielt wegen der Auswirkung der Sperrerklärung der Exekutive auf das Strafverfahren den Rechtsweg nach § 23 EGGVG für gegeben.300 Denn es handele sich bei den Sperrerklärungen ohne Rücksicht auf die Ressortzugehörigkeit der sperrenden Behörde bei funktionaler Betrachtungsweise um Justizverwaltungsakte. Den ordentlichen Gerichten komme zur Beurteilung der Sperrerklärung, die in das laufende Strafverfahren eingreife, größere Sachkunde zu.301 bb) Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten. Demgegenüber vertritt das Bun- 106 desverwaltungsgericht302 auch für die Vorlage von Akten303 die Auffassung, es komme entscheidend nur auf die Rechtsnatur der angefochtenen Maßnahme – hier der Sperrerklärung – an, diese sei kein Akt der Strafrechtspflege, auch wenn die gesperrten Erkenntnisse im Rahmen eines Strafverfahrens gewonnen worden seien. Deshalb sei der Verwaltungsrechtsweg und nicht der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG gegeben. Dem haben sich – jedenfalls für Sperrerklärungen des Innenressorts – die Verwaltungsgerichte weitgehend und zum Teil auch die Strafgerichte angeschlossen,304 ebenso große Teile der Literatur.305 Auch der Bundesgerichtshof teilt nunmehr diese Ansicht,306 so dass

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297 BVerwGE 34 252, 253; NJW 1983 638, was zumindest zweifelhaft erscheint; vgl. auch Hilger NStZ 1984 145. 298 BGH StraFo 2018 30, 31. 299 BGHSt 44 107, 111; BVerwG NJW 1984 2233; OLG Stuttgart NStZ 1985 136 mit Anm. Hilger; OLG Hamm NStZ 1990 44 ff. mit Anm. G. Schäfer; OLG Hamm NStZ 1998 316 (Vorlagebeschluss); VG Darmstadt NVwZ 1996 92 ff. Die Auffassung, die Sperrerklärung greife nicht in Rechte ein und sei deshalb nicht justiziabel (OLG Hamm MDR 1984 73; LR/Meyer23 17) wird heute nicht mehr vertreten. 300 OLG Celle StV 1983 446; NStZ 1991 145; OLG Hamm NStZ 1985 566; 1990, 44 ff. mit Anm. G. Schäfer; OLG Hamm NStZ 1991 145; NStZ 1998 316 f.; OLG Hamburg JR 1982 434 mit Anm. Franzheim; OLG Hamburg NStZ 1984 11; OLG Stuttgart NJW 1985 77 mit Anm. Hilger; OLG Stuttgart NStZ 1985 136; OVG Lüneburg NJW 1984 940; OVG Münster NJW 1977 1790; VG Darmstadt StV 1982 415; VG München NStZ 1992 452; Klemme 277 ff.; vgl. auch OLG Hamm NStZ 1984 423 für die Verweigerung der Einsicht in Spurenakten; VGH Kassel NJW 1984 1253 (aufgehoben durch BVerwG NJW 1984 2233) stellte darauf ab, ob die herauszugebenden Akten im Rahmen repressiver oder präventiver Verbrechensbekämpfung entstanden sind. 301 S. auch BTDrucks. III 55 S. 61; Klemme 277. 302 BVerwGE 47 255; 66 192; 69 192; 75 1; vgl. zu dieser Rechtsprechung Klemme 275 f. 303 In der Sache NJW 1984 2233 ging es um Akten des Landeskriminalamts mit Aussagen über Einsatzgrundsätze, Auswertungs- und Bekämpfungssysteme, aus denen sich die V-Mann-Eigenschaft eines Belastungszeugen ergeben sollte, in der Sache DVBl. 1984 836 ging es um Akten des Verfassungsschutzes. 304 OVG Berlin Beschl. vom 27.11.1996 – 4 S 363/96; VGH Mannheim NJW 1991 2097; NJW 1994 1362 ff. VGH München StV 1993 460 f.; VG Darmstadt NVwZ 1996 92 ff.; VG Frankfurt NJW 1991 120; ebenso OLG Hamm NJW 1973 1089; KG StV 1996 531; a.A. OVG Lüneburg NJW 1984 940; VG München NStZ 1992 452. 305 Geppert Jura 1992 244, 251; Meyer JR 1984 297. 306 BGHSt 44 107; dazu der Vorlagebeschluss KG StV 1996 531.

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der Streit für die Praxis geklärt ist. Der Bundesgerichtshof knüpft daran an, dass es regelmäßig um die Anfechtung einer Entscheidung des Innenministers307 geht, sofern Maßnahmen bezüglich der dem Innenressort unterstehenden Polizeibeamten oder polizeilich eingesetzten V-Personen in Frage stehen. Unabhängig von der Ressortzuständigkeit liege aber bereits funktional ein Handeln auf präventivpolizeilicher Entscheidungsgrundlage vor. Dass diese Auswirkungen auf das Strafverfahren wegen bereits begangener Straftaten habe, ändere am Ergebnis der funktionalen Betrachtung nichts. § 23 EGGVG sei daher als eine grundsätzlich nur ausnahmsweise einschlägige Sonderzuweisung des Rechtswegs an die ordentlichen Gerichte bei sachlicher Zuständigkeit der Oberlandesgerichte hier nicht einschlägig. Vielmehr sei nach der allgemeinen Regelung des § 40 Abs. 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Dieser Auffassung ist für jede Art der Sperrerklärung zuzustimmen. Für die Frage, ob 107 ein Justizverwaltungsakt nach § 23 EGGVG vorliegt, stellen die Rechtsprechung und die überwiegende Meinung in der Literatur nämlich zu Recht auf eine funktionale Betrachtungsweise ab, das heißt, es soll unabhängig davon, von welcher Behörde die angefochtene Maßnahme ausgeht, die Rechtsnatur der Maßnahme (hier: die Verweigerung der Aktenvorlage oder Auskunft) maßgebend sein.308 Nach diesen Grundsätzen ist die Sperrerklärung gemäß § 96 kein Justizverwaltungs108 akt im Sinne des § 23 EGGVG, denn sie schränkt die auf allgemeinem öffentlichen Recht beruhende Amtshilfe nach Art. 35 GG aus Gründen des Staatswohls zum Zweck der Gefahrenabwehr und damit aus präventiv-polizeilichen Gründen309 ein. Die Sperrerklärung hat zwar Auswirkungen auf die Strafrechtspflege, die bei der Abwägung auch zu beachten sind, sie ist selbst aber kein Akt der Strafrechtspflege. Dies gilt ausnahmslos. Insbesondere findet dieser Grundsatz auch dann Anwendung, wenn im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens erworbene Erkenntnisse für dieses Verfahren selbst gesperrt werden. Auch in diesem Fall hat die Sperrung selbst ausschließlich präventiven, also ausschließlich polizeilichen Charakter, mag sie auch durch die einer Strafverfolgungsbehörde vorgesetzte oberste Dienstbehörde erfolgen. 109

b) Klagebefugnis. Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) des Angeklagten ergibt sich aus seinem Anspruch auf ein faires Verfahren,310 denn durch die Sperrerklärung wird das Gericht auf sachfernere und damit weniger qualifizierte Beweismittel verwiesen. Deshalb ist die Klagebefugnis auch dann gegeben, wenn der Angeklagte die Beiziehung des gesperrten Beweismittels nicht begehrt hatte.

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c) Das Rechtsschutzbedürfnis besteht ohne weiteres bis zur Rechtskraft des Urteils, das in dem Verfahren ergeht, in dem der Zeuge gehört werden sollte, da bis zu diesem Zeitpunkt eine Verwertung, u.U. nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht, möglich ist.311 Es besteht aber zur Erlangung eines Wiederaufnahmegrunds auch über die Rechtskraft des Urteils hinaus.312

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307 Zur Ressortzuständigkeit BGHSt 41 36. 308 BVerwGE 47 255, 259; 69 192, 195; BGHSt 28 206, 209; KG StV 1996 531, 532. 309 Ebenso H. Schäfer GA 1986 49, 58. 310 BVerfGE 57 250; OVG Berlin StV 1984 280 für die Klage auf Erteilung der Aussagegenehmigung; OLG Hamburg JR 1982 434 mit Anm. Franzheim; offengelassen VG Darmstadt NVwZ 1996 92 ff.; a.A. noch LR/ Meyer23 § 96, 17. 311 OVG Berlin StV 1984 280. 312 OLG Hamm Beschl. vom 20.8.1992 – 1 VAs 1/92 – verlangt dann aber eine neue Entscheidung der Behörde anstelle der „prozessual überholten“ alten Sperrerklärung.

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d) Die Begründetheit der verwaltungsgerichtlichen Klage hängt nach der Recht- 111 sprechung von der Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung ab. Dafür kommt es darauf an, ob von der zuständigen obersten Dienstbehörde Gründe geltend gemacht und im Rahmen des Möglichen belegt sind, welche die Feststellung zulassen, dass die Weigerung, dem Strafgericht eine Vertrauensperson als Zeuge zur Verfügung zu stellen, aus einem gesetzlichen Hinderungsgrund unumgänglich ist.313 Dabei kann auch die Beweislage und die Beweisbedeutung der gesperrten V-Person eine Rolle spielen. Im Übrigen hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in jüngerer Vergangenheit dahin entschieden, angesichts der Weiterentwicklung des Strafprozessrechts und der Kommunikationstechnik seien Sperrerklärungen einer obersten Dienstbehörde „in der Regel“ rechtswidrig, soweit sie sich auf eine vom zuständigen Strafgericht für zulässig und erforderlich gehaltene Zeugenvernehmung einer V-Person der Polizei bezögen und durch eine audiovisuelle Vernehmung der V-Person unter Nutzung weiterer strafprozessualer Möglichkeiten des Zeugenschutzes deren Enttarnung verhindert werden könne.314 Dieser Gedanke lässt sich als konkrete Ausbuchstabierung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auf vergleichbare Konstellationen übertragen. e) Konsequenz der Einordnung der Sperrerklärung als Verwaltungsakt ist, dass 112 einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 VwGO zu gewähren ist. Die jüngere oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kommt indessen – teilweise ohne nähere Begründung, teilweise unter Verweis darauf, bei der Sperrerklärung handele es sich „um eine interne Weisung an die aktenführende Behörde, die mangels Außenwirkung unabhängig davon, dass sie faktisch die Belange des Antragstellers reflexartig berührt, kein Verwaltungsakt“ sei – zur Anwendung des § 123 VwGO.315 Insoweit kommt es auf den genauen Antrag des Klägers bzw. Antragstellers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren an. f) Gibt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Behörde, deren Sperrerklärung 113 nach § 96 auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden soll, eine (weitere) Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ab, kommt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das In-camera-Verfahren nach § 99 VwGO ohne Rücksicht darauf in Betracht, dass die Strafprozessordnung ein derartiges Zwischenverfahren nicht kennt.316 Für dieses In-camera-Verfahren gelten die allgemeinen Grundsätze des § 99 VwGO.317 Gegenüber der Sperrerklärung nach § 96 wird die Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO um Erwägungen zur Ermessensausübung ergänzt sein. Diese Ermessenserwägungen müssen eine umfassende Abwägung erkennen lassen, ob das öffentliche und das private Interesse an der Wahrheitsfindung und an effektivem Rechtsschutz das öffentliche Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu genügen, muss die Behörde außerdem sorgfältig prüfen, ob dem öffentlichen und dem privaten Interesse an der Offenlegung gegebenenfalls durch mildere Mittel Rechnung getragen werden kann.318

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313 BVerwGE 75 1, 8; OVG Oldenburg NJW 2001 1665; VGH Mannheim NJW 1994 1362 f. 314 Hess. VGH NJW 2014 240. 315 Hess. VGH NJW 2014 240 Rn. 16 ff.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.9.2017 – OVG 10 S 38.17; OVG NRW NJW 2015 1977, 1978. 316 BVerwG DVBl. 2006 851, 852 f.; Beschlüsse vom 2.7.2009 – 20 F 4.09, vom 15.4.2015 – 20 F 1.15 und vom 29.4.2015 – 20 F 8.14. 317 Vgl. BVerwGE 136 345, 349 ff.; BVerwG, Beschluss vom 29.4.2015 – 20 F 8.14. 318 BVerwG, Beschluss vom 29.4.2015 – 20 F 8.14.

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VII. Revision 1. Fehlen einer (wirksamen) Sperrerklärung. Lehnt das Gericht die Beiziehung eines Beweismittels als unerreichbar ab, ohne eine Sperrerklärung herbeizuführen oder auf deren ausreichende Begründung zu drängen, kann bei Ablehnung eines Beweisantrags ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2,319 im Übrigen ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2320 vorliegen, und zwar auch dann, wenn nach Erlass des Urteils eine Sperrerklärung erfolgt.321 Die Aufklärungspflicht kann auch dadurch verletzt sein, dass das Tatgericht es unterlässt, von der Staatsanwaltschaft, der die Identität des Informanten bekannt ist, Auskunft über Namen und Anschrift dieses Zeugen zu verlangen; dies gilt selbst dann, wenn die Erteilung einer Aussagegenehmigung an den sachbearbeitenden Staatsanwalt bezüglich dieser Information versagt worden war.322 Von der Vernehmung des von der Exekutive geheimgehaltenen Zeugen ist aber abzusehen, wenn eine Gefahr für Leib oder Leben des Zeugen droht.323 Bedient sich das Gericht bei Fehlen einer (wirksamen) Sperrerklärung eines Beweis115 surrogats oder sonst eines Verfahrens, das bei wirksamer Sperrerklärung zulässig wäre, liegt ein Verstoß gegen die jeweilige Verfahrensvorschrift vor. Erfolgte die Sperrerklärung durch die falsche Behörde (vgl. Rn. 76), ist § 96 selbst verletzt und es kommt nicht darauf an, ob die richtige Behörde gleich oder anders entschieden hätte.

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2. Verwertung eines wirksam gesperrten Beweismittels. Hat das Gericht ein nach der vorliegenden Vorschrift wirksam gesperrtes Beweismittel gleichwohl erlangt und verwertet, so kann – ebenso wie bei § 54 – darauf grundsätzlich weder der Angeklagte noch die Staatsanwaltschaft die Revision stützen, weil durch die Verwertung der Geheimnisschutz bereits verletzt ist.324 Insofern kann für die Frage der Verwertbarkeit des erhobenen Sachbeweises Ähnliches gelten wie im Fall des Verstoßes gegen § 81a. Auch dort ist der nicht durch ein Verwertungsverbot heilbare Normverstoß für sich genommen grundsätzlich kein Anlass für die Annahme der Unverwertbarkeit des fehlerhaft erhobenen Sachbeweises.325 Der Normzweck der vorliegenden Vorschrift gebietet es nicht, aus der Verletzung der behördlichen Geheimsphäre ein Beweisverwertungsverbot abzuleiten. Denn auch dadurch kann der Mangel nicht angemessen ausgeglichen werden. Eine Ausnahme könnte nach den in der Rechtsprechung zu § 81a aufgestellten Regeln aufgrund des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren allerdings dann gelten, wenn bewusst gegen ein sich nach der hier vertretenen Auffassung aus dem behördenbezogenen Beschlagnahmeverbot (Rn. 5 ff.) ergebendes Beweiserhebungsverbot verstoßen worden wäre; jedoch ist aus der Sicht der von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze der Rechtskreis des Angeklagten weder von der Amtshilfepflicht326 noch der als Ausnahme dazu aufgestellten Sperrungsmöglichkeit be-

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319 BGHSt 29 390; 30 34; 35 82; BGH StV 2001 214; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 8. 320 BGHSt 32 115, 123; 41 36; BGHR StPO § 96 Informant 2 und § 244 Abs. 2 Informant 1. 321 BGH MDR 1983 949. 322 BGHR StPO § 244 Abs. 2 Informant 1. 323 BGHSt 39 141 ff. = JZ 1993 1012 f. mit Anm. Beulke = JR 1994 250 f. mit Anm. Siegismund. 324 Alsberg/Nüse/Meyer/Güntge 970; Grünwald JZ 1966 498; Meyer-Goßner/Schmitt 15; a.A. Eb. Schmidt Nachträge I 6, weil der Angeklagte durch jeden Rechtsfehler in seinen Rechten verletzt sei; ebenso Schlüchter 306.1, die auch schon aus dem Beweiserhebungsverbot auf die Revisibilität schließt. 325 BGHSt 24 125, 128. 326 In anderem Zusammenhang hat das BVerwG Urt. vom 26.8.1998 – 11 VR 4/98 – ausgeführt, dass die Amtshilfepflicht der Behörden „nicht dem Schutz einzelner verfahrensbeteiligter Dritter, sondern nur dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Verwirklichung der Verwaltungsaufgaben“ dient.

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rührt.327 Allerdings wäre es denkbar, dass das von § 96 geschützte Dienstgeheimnis nach fehlerhafter Beweiserhebung, gegebenenfalls unter Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 172 GVG), in der öffentlichen Urteilsbegründung vertiefend verletzt werden könnte. In diesem Sonderfall kann der Schutzzweck der vorliegenden Vorschrift die Annahme eines Beweisverwertungsverbots gebieten. 3. Nichtverwertung eines erreichbaren Beweismittels wegen der behördlichen 117 Sperrung. Wird in einem Beweisantrag ein Zeuge benannt, der mit einer gesperrten Person identisch sein kann, so ist die beantragte Beweiserhebung noch nicht alleine wegen der Sperrung unzulässig.328 Die mit der Sperrerklärung gegebenenfalls einhergehende Vertraulichkeitszusage der Behörde gegenüber dem Informanten bindet das Strafgericht nicht. Die Verteidigung kann die Identität des Zeugen auch selbst ermitteln und gegebenenfalls den Zeugen sogar im Sinne des § 245 selbst laden. Auch die rechtmäßige Sperrerklärung führt dann nicht zu einem vom Gericht zu beachtenden Beweisverbot,329 sofern kein Aussageverweigerungsrecht gemäß § 54 eingreift.330 Kann das Gericht den Zeugen laden oder wird er von der Verteidigung gestellt, so ist Beweis zu erheben, soweit das Beweisantragrecht der § 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 oder die Aufklärungspflicht331 es gebietet.332 Jedoch kann auch das Gericht selbst von der Ladung und Vernehmung im Fall der Erreichbarkeit absehen, wenn dadurch eine Gefahr für Leib oder Leben des Zeugen droht;333 denn das Gericht hat gegenüber dem Zeugen eine Fürsorgepflicht. Die Nichtvernehmung des gefährdeten Zeugen bedarf gegebenenfalls der Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung. 4. Unterlassene Aussetzung. Hat das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der 118 Sperrerklärung den Vorrang vor dem Strafgericht, so kommt die Aussetzung der Hauptverhandlung in Betracht,334 wenn der Angeklagte eine verwaltungsgerichtliche Klage erhebt, um die Aufhebung der Sperrerklärung zu erreichen. Die Aussetzung ist jedoch nur dann geboten, wenn die verwaltungsgerichtliche Klage aus der Sicht des Strafgerichts Aussicht auf Erfolg verspricht. Andernfalls muss das Strafgericht nicht eine gegebenenfalls längere Verzögerung seines Verfahrens hinnehmen, um den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abzuwarten und hiernach voraussichtlich vor der gleichen Beweislage zu stehen. Hat der Angeklagte eine Sperrerklärung gerichtlich angefochten, und hat das erkennende Gericht den Ausgang dieses Verfahrens nicht abgewartet, so kann dies auch nur ganz ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) oder der fehlenden Rücksichtnahme auf die Belange der Verteidigung335 die Revision begründen, wenn das erkennende Gericht die Sperrerklärung für rechtswidrig hält, Gegenvorstellungen erfolglos blieben und das Urteil – bei einer entlastenden Tatsache – darauf beruht, weil es nicht von der behaupteten entlastenden Tatsache ausging. Maßgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung der Aus-

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327 Meyer-Goßner/Schmitt 15. 328 BGHSt 39 141 ff. = JZ 1993 1012 f. mit Anm. Beulke/Satzger = JR 1994 250 f. mit Anm. Siegismund. 329 BGHSt 35 82; 39 141; BGH StV 1993 113; zust. Beulke/Satzger JZ 1993 1013, 1015. 330 Gomolla 130 ff. 331 BGHSt 39 141; BGH NStZ 1993 248; Erfurth 181. 332 Zu den Voraussetzungen für eine gegen die Nichtvernehmung eines Auslandszeugen und die Beweiswürdigung bei Zeugnis vom Hörensagen gerichteten Verfassungsbeschwerde in anderem Zusammenhang vgl. BVerfG StV 1997 1 ff. mit abl. Anm. Kinzig. 333 BGHSt 36 159, 163; 39 141. 334 Vgl. BGH NStZ 1985 466, 467 f., Fezer JuS 1987 358; Taschke 301 ff. 335 BGH NStZ 1985 465.

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setzung sind die Wahrheitsermittlung (Beweisbedeutung des Informanten, Chancen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens) einerseits und der Gedanke der Verfahrensbeschleunigung (Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens) andererseits.336 119

5. Fehler in der Beweiswürdigung. Auf die Sachrüge prüft das Revisionsgericht, ob der Tatrichter bei der Beweiswürdigung337 dem begrenzten Beweiswert mittelbarer Beweismittel ausreichend Rechnung getragen hat338 (s.a. Rn. 1, 24, 70 mit Nachweisen). Im Fall von Sperrerklärungen, deren Abänderung vom Tatgericht nicht erreicht wird, kann das Tatgericht bei der Beweiswürdigung berücksichtigen, dass die Exekutive eine erschöpfende Beweisaufnahme durch Sperrung eines Beweismittels verhindert hat und es den Verfahrensbeteiligten unmöglich macht, die persönliche Glaubwürdigkeit des im Dunkeln befindlichen Informanten oder Fahnders zu überprüfen.339 Im Übrigen ist Vorsicht bei der Würdigung der Aussagen anonymer Auskunftspersonen, die durch Zeugen vom Hörensagen oder Urkundenbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt werden, geboten. Auf eine solche Aussage allein kann eine Feststellung nicht gestützt werden, da generelle Zweifel an der Richtigkeit dieser Angabe nicht ausgeräumt werden können. Erforderlich ist das Hinzutreten weiterer wichtiger Indizien, die außerhalb des Aussageinhalts gefunden werden müssen, damit das Urteil auf eine ausreichend sichere Tatsachengrundlage gestützt werden kann.340

§ 97 Beschlagnahmeverbot Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 97 Menges

(1) Der Beschlagnahme unterliegen nicht schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die nach § 52 oder § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b das Zeugnis verweigern dürfen; 2. Aufzeichnungen, welche die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten über die ihnen vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht haben, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt; 3. andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt. (2) 1Diese Beschränkungen gelten nur, wenn die Gegenstände im Gewahrsam der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten sind, es sei denn, es handelt sich um eine elektronische Gesundheitskarte im Sinne des § 291a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. 2Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, 1.

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336 BGH NStZ 1985 465; StraFo 2007 25. 337 Zur Verteidigung bei der Glaubwürdigkeitsbeurteilung Nack StV 1994 555 ff. 338 BGH StV 1986 193. 339 BGH NStZ 1989 282; 1994 502; StV 1994 413; 1994 638. 340 BGHSt 17 382, 385 f.; 33 83, 88; 33 178, 181; 36 159, 166; 39 141, 145 f.; 42 15, 25; 45 312, 340; 49 112, 121 ff.; BGHR StPO § 261 Zeuge 13, 15, 16, 17 und Überzeugungsbildung 27; BGH StV 1996 583 f.; OLG Köln StV 1994 289, vgl. zur Verletzung des Art. 6 EMRK im Zusammenhang mit „anonymen Zeugen“ EGMR StV 1990 481; 1991 193; 1992 499; 1997 617, ebenso BVerfGE 57 250, 273; vgl. ferner Kammerbeschluss vom 9.3.1988 – 2 BvR 301/88; NJW 1992 168; 1995 448, 1996 448; 1997, 999, G. Schäfer StV 1995 147, 152.

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Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren. (3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend anzuwenden, soweit die Personen, die nach § 53a Absatz 1 Satz 1 an der beruflichen Tätigkeit der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3b genannten Personen mitwirken, das Zeugnis verweigern dürfen. (4) 1Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Personen reicht, ist die Beschlagnahme von Gegenständen unzulässig. 2Dieser Beschlagnahmeschutz erstreckt sich auch auf Gegenstände, die von den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Personen den an ihrer Berufstätigkeit nach § 53a Absatz 1 Satz 1 mitwirkenden Personen anvertraut sind. 3Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen, die nach § 53a Absatz 1 Satz 1 an der beruflichen Tätigkeit der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Personen mitwirken, das Zeugnis verweigern dürften. (5) 1Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Personen reicht, ist die Beschlagnahme von Schriftstücken, Ton-, Bildund Datenträgern, Abbildungen und anderen Darstellungen, die sich im Gewahrsam dieser Personen oder der Redaktion, des Verlages, der Druckerei oder der Rundfunkanstalt befinden, unzulässig. 2Absatz 2 Satz 3 und § 160a Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend, die Beteiligungsregelung in Absatz 2 Satz 3 jedoch nur dann, wenn die bestimmten Tatsachen einen dringenden Verdacht der Beteiligung begründen; die Beschlagnahme ist jedoch auch in diesen Fällen nur zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der Grundrechte aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und die Erforschung des Sachverhaltes oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 97 Menges

Schrifttum (Auswahl) Achenbach Im Abwägungsdschungel. Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot für die Medien und ihre Mitarbeiter, FS Beulke (2015) 593; Ackermann Zur Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwaltes in Strafsachen, FS DJT (2010) 479; Amelung Einwilligung bei strafprozessualen Grundrechtsbeeinträchtigungen (1984); ders. Grenzen der Beschlagnahme notarieller Unterlagen, DNotZ 1984 195; Anders Internal Investigations – Arbeitsvertragliche Auskunftspflicht und der nemotenetur-Grundsatz, wistra 2014 329; App Maßnahmen bei einer Beschlagnahme in Steuersachen. Mustergültige Gestaltungen, Information StW 1992 351; Bär Beschlagnahme von Computerdaten, CR 1996 675, 744; ders. Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren (1992) 278 ff.; ders. Polizeilicher Zugriff auf kriminelle Mailboxen, CR 1995 489; Ballo Anmerkung zu LG Braunschweig, Beschluss vom 21.7.2015 (6 Qs 116/15), wistra 2016 42; Bandisch Mandant und Patient, schutzlos bei Durchsuchungen von Kanzlei und Praxis? NJW 1987 2200; Basar „Outsourcing“ und Strafrecht – Die Reform des § 203 StGB und der §§ 53a und 97 StPO, jurisPR-StrafR 4/2018 Anm. 1; Bauer Anmerkung zur Entscheidung des LG Hamburg vom 15.10.2010 (Az: 608 Qs 18/10; StV 2011, 148) – „Zur Frage der Beschlagnahmefreiheit für Unterlagen eines mit internen Ermittlungen beauftragten Rechtsanwalts“, StV 2012 277; Baur Mangelnde Bestimmtheit von Durchsuchungsbeschlüssen, wistra 1983 99; Bauwens Schutz der Mandantenakten bei Durchsuchungen in der Kanzlei des Steuerberaters, wistra 1988 100; Beukelmann Beschlagnahme von Mitteilungen zwischen Anwälten und Mandanten, NJW-Spezial 2012 504; Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren (1980); ders. Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen, FS Lüderssen (2002) 693; ders. Hypothetische Kausalverläufe im Strafverfahren bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, ZStW 103 (1991) 657; Birmanns Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen bei dem Steuerberater, MDR 1981 102; Bittmann Zur Befreiung eines für eine Juristische Person tätigen Berufsgeheimnisträgers von der Schweigepflicht, wistra 2012 173; Bornheim Steuerfahndung, Steuerstrafverteidigung. Durchsuchung, Beschlag-

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nahme, Verhaftung, Befugnisse der Steuerfahndung, Selbstanzeige, Verteidigungsstrategien (1998); Brenner Zur Beschlagnahmefähigkeit von Buchhaltung und Bilanzen beim Steuerberater, BB 1984 137; Bringewat Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeprivileg des Verteidigers, NJW 1974 1740; ders. Grenzen der Beschlagnahmefreiheit im Ermittlungsverfahren nach dem GWB, BB 1974 1559; Brodowski Strafprozessualer Zugriff auf E-Mail-Kommunikation, JR 2009 402; Brosius-Gersdorf Dienstgeheimnis versus Presse- und Rundfunkfreiheit. Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei den Medien wegen Veröffentlichung von Dienstgeheimnissen, AfP 1998 25; Brüggemann/Rein Reform des § 203 StGB – Erleichterungen für die Nutzung einer modernen IT durch Steuerberater, DStR 2017 2572; Brunhöber Privatisierung des Ermittlungsverfahrens im Strafprozess, GA 2010 571; Buchert, R./Buchert, Ch. Privilegien anwaltlicher Ombudspersonen im Strafverfahren – zugleich Besprechung von LG Bochum, Beschl. v. 16.3.2016 (6 Qs 1/16), StV 2017 204; Burkhard Beschlagnahmeprivileg von Steuerberater-Handakten, Stbg 2001 449; Cornelius Das Non-Legal-Outsourcing für Berufsgeheimnisträger – Straf- und berufsrechtliche sowie strafprozessuale Konsequenzen der neuesten Gesetzesnovelle, NJW 2017 3751; Creifelds Die Beschlagnahme von Handakten des Verteidigers, GA 1960 65; de Lind van Wijngaarden/Egler Der Beschlagnahmeschutz von Dokumenten aus unternehmensinternen Untersuchungen, NJW 2013 3549; Dencker Besprechung von Aufsätzen zum Straf- und Strafprozeßrecht, NStZ 1982 459; Diedrichsen Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen aus Internal Investigations – zugleich Besprechung von LG Braunschweig, Beschl. v. 21.7.2015 (6 Qs 116/15), ZWH 2016 104; Dörr Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei Medienunternehmen, AfP 1995 378; Dünkel Beschlagnahme – Durchsuchung (1976); Feigen/Livonius Problembereiche der anwaltlichen Schweigepflicht bei der Unternehmensberatung, FS Wolter (2013) 891; Felix/Streck Rechtsstaatswidrige Verwaltungsanweisungen, wistra 1982 165; Fezer Grundfälle zum Verlesungs- und Verwertungsverbot im Strafprozeß, JuS 1978 767; Fiala Die Handakte des Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und Rechtsanwalts, DStR 1998 694, 736; Flöhr Zur Berücksichtigung hypothetischer Kausalitätsverläufe im Strafprozeßrecht – OLG Zweibrücken – Urt. vom 14.5.1993 – 1 Ss 58/93. Jura 1995 131; Frank/Vogel Beschlagnahmefreiheit für Unterlagen anwaltlicher Compliance-Ombudspersonen, NStZ 2017 313; Freund § 97 II n.F. StPO – eine ungewollte Gesetzesänderung? NJW 1975 2057; ders. Wirtschaftskriminalität und Beschlagnahmeprivileg, NJW 1976 2002; Fuss Pressefreiheit und Geheimnisschutz, NJW 1962 2225; v. Galen Anmerkung zum Beschluss des LG Hamburg vom 15.10.2010 (Az: 608 Qs 18/10; NJW 2011, 942), NJW 2011 945; Galle Internal Investigations bei Kartellrechtsverstößen unter Einbeziehung der Mitarbeiter – Ein Minenfeld im Schnittpunkt von Kartellrecht und Arbeitsschutz, Datenschutz und Compliance, BB 2018 564; Gehre Wirtschaftskriminalität und Beschlagnahmeprivileg, NJW 1977 710; Gehrmann/Kindler Checkliste: Durchsuchung und Beschlagnahme in der Kanzlei des Steuerberaters, PStR 2010 64; Geppert Beschlagnahme von Schadenakten privater (Kraftfahrzeug-)Haftpflichtversicherer im (Verkehrs-)Strafprozeß, DAR 1981 301; Gercke Durchsuchungen in Anwaltskanzleien, PStR 2008 292; ders. Zum Beschlagnahmeschutz anwaltlicher Unterlagen bei unternehmensinternen Ermittlungen, FS Wolter (2013) 933; Gerhold Anmerkung zu LG Halle, Beschl. v. 7.6.2017 (2 Qs 1/2017, 2 Qs 2/2017) – (Fehlende) Beschlagnahmefreiheit von Buchführungsunterlagen im Gewahrsam des Steuerberaters, DStR 2018 215; Gillmeister Ermittlungsrechte im deutschen und europäischen Kartellordnungswidrigkeitenverfahren (1985); Göggerle Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei den Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe, BB 1986 41; Göppinger Die Entbindung von der Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagnahme von Krankenblättern, NJW 1958 241; Gössel Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27.3.2009 (2 StR 302/08, NStZ 2009, 517), NStZ 2010 288; ders. Die Beweisverwertungsverbote im Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland, GA 1991 483; ders. Der Schutz der Medienfreiheit im Strafverfahren, in „Medienfreiheit und Strafverfolgung“, Schriftenreihe des Instituts für Rundfunkrecht an der Universität Köln, Band 38 (1985); Greco/Caracas Internal investigations und Selbstbelastungsfreiheit, NStZ 2015 7; Groß Zum journalistischen Zeugnisverweigerungsrecht, ZUM 1994 214; Gross Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeprivileg, ArchPR 1965 542; Grosskopf/Momsen Outsourcing bei Berufsgeheimnisträgern – strafrechtliche Verpflichtung zur Compliance?, CCZ 2018, 98; Grube Der Schutz der Verteidigerpost, JR 2009 362; Gülzow Beschlagnahme von Unterlagen der Mandanten bei deren Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern, NJW 1981 265; Gutmann Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren des Wirtschaftsprüfers, BB 2010 171; Haefcke Beschlagnahmefähigkeit der Interviewprotokolle einer Internal Investigation, CCZ 2014 39; Haffke Einschränkung des Beschlagnahmeprivilegs des Verteidigers durch den Rechtsgedanken der Verwirkung? NJW 1975 808; ders. Zum Rechtsschutz bei bevorstehender richterlicher Durchsicht beschlagnahmefreier Papiere, NJW 1974 1983; Hassemer Das Zeugnisverweigerungsrecht des Syndikusanwalts, wistra 1986 1; Hebenstreit Beschlagnahme beim Abgeordnetenmitarbeiter, FS G. Schäfer (2002) 33; Heilmaier Beschlag-

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nahme von Buchführungsunterlagen des Mandanten bei seinem StB, WP oder RA, DStR 1980 519; Heinrich Zur Operationsvorbereitung entnommene Blutproben als Beweismittel im Strafprozeß. Zugleich ein Beitrag zur Problematik hypothetischer Ermittlungsverläufe (1996); Herdegen Zur Beschlagnahme und Verwertung schriftlicher Mitteilungen im Gewahrsam von Angehörigen des Beschuldigten (§§ 52, 97 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 StPO), GA 1963 141; v. Hippel Über Grenzen der Beschlagnahme, ZStW 47 (1927) 523; Höhne Schutz des Vertrauensverhältnisses zu Rechtsanwälten durch besondere Anforderungen an Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung, jurisPR-ITR 23/2010 Anm. 6; Hoeren Betriebsgeheimnisse im digitalen Zeitaler – Die Neuordnung von StGB und StPO, MMR 2018 12; Höser Nochmals: Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen bei dem Steuerberater – Entgegnung auf den Beitrag von Birmanns, MDR 1981, 102 f., MDR 1982 535; Huppertz Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot zugunsten des Rundfunks im Strafprozess (1971); Hustus Der Syndicusanwalt und das Legal Privilege respektive das Anwaltsprivileg – alea iacta est NStZ 2016 65; Jahn Die verfassungskonforme Auslegung des § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO, ZIS 2011 453; Jahn/Kirsch Anmerkung zu LG Mannheim, Beschluss vom 3.7.2012 (24 Qs 1, 2/12), NStZ 2012 718; Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop Unternehmensverantwortung für Unternehmenskriminalität – „Frankfurter Thesen“, wistra 2018 27; Janssen Beschlagnahme von Buchungsunterlagen in den Räumen des Steuerberaters bei Außenprüfung, jurisPR-StrafR 11/2010 Anm. 4; Joecks Die Stellung der Kreditwirtschaft im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Kunden, WM IV Sonderbeilage (1998); Jung Durchsuchung und Beschlagnahme in Medienangelegenheiten, AfP 1995 375; Kasiske Neues zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider, StraFo 2010 228; Kelnhofer Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverbote (1994); Kengel/Buchert Zur Einstufung der Ergebnisse einer „Internal Investigation“ als Verteidigungsunterlagen im Sinne der §§ 97, 148 StPO, NStZ 2016 383; Klug Presseschutz im Strafprozeß (1965); Knauer/Gaul Internal investigations und fair trial, NStZ 2013 192; Kneuer Der Schutz der Geheimsphäre der Verteidigung. Das Recht auf ungehinderte Kommunikation zwischen Klient und Verteidiger (§§ 148, 148a StPO), Diss. Bonn 1992; Kohlhaas Zur Beschlagnahme von Arztakten nach Entbindung von der Schweigepflicht, JR 1958 328; ders. Die strafprozessuale Verwertbarkeit beschlagnahmter Krankenblätter, NJW 1962 670; ders. Herausgabepflicht und Beschlagnahme ärztlicher Aufzeichnungen, NJW 1964 1162; Korge Die Beschlagnahme elektronisch gespeicherter Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (2009); Kottek Unternehmensinterne Compliance-Ermittlungen, wistra 2017 9; Krämer Das „Verteidigerprivileg“ der §§ 97, 54 StPO im Ermittlungsverfahren nach dem GWB aus verfassungsrechtlicher Sicht, BB 1975 1225; Krause Unternehmen und Organmitglieder im Strafverfahren, ZGR 2016 335; Krekeler Beeinträchtigungen der Rechte des Mandanten durch Strafverfolgungsmaßnahmen gegen den Rechtsanwalt, NJW 1977 1417; ders. Probleme der Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen, wistra 1983 43; ders. Zufallsfunde bei Berufsgeheimnisträgern und ihre Verwertbarkeit, NStZ 1987 199; Krekeler/Schonard Der Berufshelfer im Sinne des § 53 StPO, wistra 1998 137; Kremer/Voet van Vormizeele Neues Rollenverständnis für Syndikusanwälte und das Anwaltsprivileg, AG 2011 245; Krug/Skoupil Befragungen im Rahmen von internen Untersuchungen – Vorbereitung, Durchführung und Umgang mit Ergebnissen, NJW 2017 2374; Krüger Zeitliche Geltung des Beschlagnahmeverbots, jurisPK-StrafR 13/2012 Anm. 1; Kubiciel BVerfG untersagt einstweilig die Auswertung der in einer Rechtsanwaltskanzlei sichergestellten Unterlagen einer unternehmensinternen Untersuchung, jurisPR-StrafR 16/2017 Anm. 1; Kühne Der Schutz der Verschwiegenheit von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Notaren vor strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen (2013); Kunert Beschlagnahme von Geschäftspapieren, die nach Gesetz aufzubewahren sind, bei den nach § 53 Abs. 1 Nr. 2, 3 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, MDR 1973 179; ders. Erweitertes Zeugnisverweigerungsrecht der Medienmitarbeiter, NStZ 2002 169; Kutzner Die berufliche Stellung des Steuerberaters im Lichte des Strafprozessrechts, DStZ 2006 761; Lange Zur Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen beim Verteidiger, AWRdsch. 1963 101; Lenckner/Schumann/Winkelbauer Selbstanzeige im Steuerrecht, wistra 1983 176; Lis Anmerkung zu LG Braunschweig, Beschluss vom 21.7.2015 (6 Qs 116/15) – Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen für OWi-Verfahren gegen juristische Personen, StV 2016 353; Löffler Lücken und Mängel im neuen Zeugnisverweigerungs- und Beschlagnahmerecht von Presse und Rundfunk, NJW 1978 913; ders. Presserecht (1997); Lohmeyer Für den Steuerberater bedeutsame Fragen im Zusammenhang mit der Durchsuchung und Beschlagnahme, Der Steuerberater 1982 1; ders. Verwertungsverbote im Steuerfahndungs- und Betriebsprüfungsverfahren, Der Steuerberater 1982 151; Frank Lucien Lorenz Beschlagnahme von Krankenunterlagen – Prozessuale Anmerkungen zur MemmingenEntscheidung des BGH, MDR 1992 313; Lund/Marose Anwaltsprivileg bei Syndikusanwälten, RIW 2010 803; Mack Die Steuerfahndung: Eingriff/Durchsuchung/Ermittlungen/Spezialfall: Banken, in: Der Eingriff der Steuerfahndung (1998) 79; ders. Erscheinen der Steuerfahndung in der Beraterpraxis, DStR 2011 53;

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Mann Anwaltsprivileg und Zeugnisverweigerungsrecht des unternehmensinternen Syndikus, DB 2011 978; Hellm. Mayer Inwieweit ist Beweismaterial in der Hand des Verteidigers beschlagnahmefrei? SchlHA 1955 348, Meeger Die Beschlagnahme von Schadensakten der Haftpflichtversicherer unter dem Blickwinkel verfassungsrechtlicher Zulässigkeit, VersR 1974 945; Mehle Bastian/Mehle Volkmar Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen – insbesondere in Kartellbußgeldverfahren, NJW 2011 1639; Bernd-Dieter Meier Strafprozessuale Probleme der Computerkriminalität, wistra 1992 166; Michalke Durchsuchung und Beschlagnahme – Verfassungsrecht im Alltag, StraFo 2017 89; Michalowski Schutz der Vertraulichkeit strafrechtlich relevanter Patienteninformationen, ZStW 109 (1997) 519; Mitsch Mitbeschuldigter und Zeugnisverweigerungsrecht, FS Lenckner (1998) 721; ders. Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeschutz von Pressemitarbeitern in der strafgerichtlichen Hauptverhandlung, AfP 2012 521; Müller-Dietz Die Beschlagnahme von Krankenblättern im Strafverfahren, Diss. Freiburg 1965; Norouzi Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27.3.2009 (2 StR 302/08, StV 2010, 667), StV 2010 670; Oesterle Die Beschlagnahme anwaltlicher Unterlagen und ihre Bedeutung für die Compliance-Organisation von Unternehmen (2016); ders. Das Gewahrsamserfordernis des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO: Eine einfachgesetzliche Begründung eines gewahrsamsunabhängigen Beschlagnahmeverbots für anwaltliche Unterlagen, StV 2016 118; Ost Zur Beschlagnahme des Testaments eines Klienten beim Berufsgeheimnisträger, wistra 1993 177; Palm Mailboxen – Staatliche Eingriffe und andere rechtliche Aspekte, NJW 1996 1791; Pestke Die Beschlagnahme von Buchhaltungsunterlagen beim Steuerberater, Steuerberatung 1986 39; Peters/Klingberg Die Entbindung von der Schweigepflicht bei Wirtschaftsprüfern und gemischten Sozietäten durch juristische Personen, ZWH 2012 11; Petry Beweisverbote im Strafprozess (1971); Pfander Beschlagnahme von Anwaltsakten im Rahmen eines Enqueteverfahrens? NJW 1970 314; von der Pfordten Beschlagnahme und Durchsuchung bei Abgeordneten, LZ 1923 208; Polley/Kuhn/Wegmann Die Beschlagnahme von vor Verfahrenseröffnung erstellter Anwaltskorrespondenz im deutschen Karetllverfahren, KSzW 2012 206; Pöppelmann/Steffen „Kunstgriffe“ der Justiz. Ein Plädoyer für die Änderung des Zeugnisverweigerungsrechts für Beschäftigte bei Presse und Rundfunk, AfP 1997 485; Priebe Die Entbindung des Wirtschaftsprüfers und des Steuerberaters von der Schweigepflicht durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2011 312; Quack Sinn und Grenzen anwaltlicher Unabhängigkeit heute, NJW 1975 1342; Raschke Legal Outsourcing im Spannungsfeld von Straf- und Strafprozessrecht, BB 2017 579; Rau Beschlagnahme von elektronischen Daten bei Rechtsanwälten und Steuerberatern, WM 2006 1281; ders. Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen im Zusammenhang mit Rechtsanwaltsund Notaranderkonten, wistra 2006 410; Reiß Die Beschlagnahme von notariellen Urkunden durch Strafverfolgungsorgane, MittBayNot 1994 518; Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht. Grundlagen, Reformfragen und Stellung im System der Beweisverbote und im Revisionsrecht (1979); Rogall Erweiterung des Beschlagnahmeschutzes bei Mandatsträgern, FS Miebach (2009) 37; Rotsch Der Schutz der journalistischen Recherche im Strafprozeß (2000); Roxin Das Beschlagnahmeprivileg des Syndikusanwalts im Lichte der neuesten Rechtsentwicklung, NJW 1995 17; Ruhmannseder Die Vertrauensbeziehung zwischen Strafverteidiger und Mandant – (k)ein beschlagnahme- und beleidigungsfreier Raum? NJW 2009 2647; Rütters Verfassungsmäßige Differenzierung beim Schutz des Zeugnisverweigerungsrechts von Berufsgeheimnisträgern, jurisPR-StrafR 4/2012 Anm. 2; Rütters/Schneider Die Beschlagnahme anwaltlicher Unterlagen im Unternehmensgewahrsam, GA 2014 160; Sarhan Unternehmensinterne Privatermittlungen im Spannungsfeld zur strafprozessualen Aussagefreiheit, wistra 2015 449; G. Schäfer Einige Fragen zur Verjährung in Wirtschaftsstrafsachen, FS Dünnebier (1982) 541; ders. Zum Schutz der Verteidigung gegen Zugriffe der Strafverfolgungsorgane FS Hanack (1999) 77; H. Schäfer Der Konkursverwalter im Strafverfahren, wistra 1985 209; K. Schäfer Einige Bemerkungen zu dem Satz „nemo tenetur se ipsum accusare“, FS Dünnebier (1982) 11; Schmedding Beschlagnahme eines Testaments in amtlicher Verwahrung des badischen Amtsnotars, wistra 1998 36; Rolf Schmidt Die Ausnahme vom Beschlagnahmeverbot gemäß § 97 Absatz 2 Satz 3 1. HS StPO. Eine Untersuchung zum Recht der Beschlagnahme beim der strafrechtlichen Verstrickung verdächtigen Zeugnisverweigerungsberechtigten unter besonderer Berücksichtigung der Stellung des Strafverteidigers (1989); Schmidtobreick Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot, Sucht 1992 353; Petra Schmitt Die Berücksichtigung der Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 52, 53 StPO bei den auf Beweisgewinnung gerichteten Zwangsmaßnahmen (1993); dies. Probleme des Zeugnisverweigerungsrechts (§ 53 I Nr. 3 StPO, § 383 Nr. 6 ZPO) und des Beschlagnahmeverbots (§ 97 StPO) bei Beratern juristischer Personen – zugleich ein Beitrag zu der Entbindungsbefugnis des Konkursverwalters, wistra 1993 9; Schmitz Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen beim Steuerberater, RWP 1991/1204 SG 4.1, 191; Schneider, H. Anmerkung zu LG Braunschweig, Beschl. v. 21.7.2015 (6 Qs 116/15) – Beschlagnahmefreie Unterlagen, NStZ 2016 309; Schröder/Kroke Erosion der straf-

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prozessualen Stellung des Wirtschaftsprüfers durch das Berufsaufsichtsrecht? wistra 2010 466; Svenja Schröder Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß (1992); Schorn Mandantenakten in der Cloud – die Neugestaltung der strafrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, StraFo 2017 491; Schumann Zur Beschlagnahme von Mandantenunterlagen bei den Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe, wistra 1995 50; Schuster Anmerkung zum Beschluss des LG Hamburg vom 15.10.2010 (608 Qs 18/10, NZWiSt 2012, 26), NZWiSt 2012 28; ders. Zur Beschlagnahme von Unterlagen aus unternehmensinternen Ermittlungen im Kartellbußgeldverfahren, NZKart 2013 191; Sdrenka Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen, von Handakten und von Verteidigerpost beim Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt, StB 1990 334; Seibert Können Handakten eines Rechtsanwalts beschlagnahmt werden? JZ 1951 584; Siegrist Ermittlungen in Steuer- und Wirtschaftsstrafsachen – Quo Vadis? wistra 2010 427; Spelthahn Das Zeugnisverweigerungsrecht von Angehörigen eines Mitbeschuldigten, Diss. Bochum 1997; Stahl Beschlagnahme von Anderkonten von Berufsgeheimnisträgern bei Kreditinstituten, wistra 1990 94; Starke Beschlagnahme von im Auftrag des Beschuldigten erstellten Sachverständigengutachten, Rudolphi-Symp. (1995) 81; Steinhauff Durchsuchung einer Notarkanzlei im Rahmen eines gegen Dritte geführten Steuerstrafverfahrens, jurisPR-SteuerR 27/2012 Anm. 1; Stenger Mailboxen. Probleme der Beweissicherung in Strafsachen, CR 1990 786; Stypmann Rechtliche und tatsächliche Probleme bei staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmehandlungen, wistra 1982 11; Szesny Beschlagnahme von Unterlagen beim Ombudsmann? Anmerkung und Praxishinweis zu LG Bochum, Beschl. v. 16.3.2016 (6 Qs 1/16), CCZ 2017 25; Vogelberg Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerrecht (2010); Volk Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen beim Steuerberater, DStR 1989 338; Waldowski Durchsuchung und Beschlagnahme in der Anwaltskanzlei, AnwBl. 1975 106; Wehnert Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen eines Wirtschaftsprüfers, StV 2002 69; Weiler Strafprozessuale Verwertbarkeit von privatrechtlich entnommenen Blutproben, die in einem Krankenhaus beschlagnahmt werden, MDR 1994 1163; Weinmann Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen des Beschuldigten bei Zeugnisverweigerungsberechtigten. – Rückschau und Ausblick, FS Dünnebier (1982) 199; Weißer Zeugnisverweigerungsrechte und Menschenwürde als Schutzschild gegen heimliche strafprozessuale Zugriffe auf Kommunikationsinhalte? GA 2006 148; Welp Die Geheimsphäre des Verteidigers in ihren strafprozessnalen Funktionen, FS Gallas (1979) 391; ders. Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote – Anmerkungen zum Alternativentwurf „Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit“ (AE-ZVR), FS Bemmann (1997) 626; Werle Schutz von Vertrauensverhältnissen bei der strafprozessualen Fernmeldeüberwachung? JZ 1992 482; Wessing Die Rechtsstellung des Unternehmensanwalts im Strafrecht, ZWH 2012 6; ders. Zeugnisverweigerungsrechte ausländischer Strafverteidiger, wistra 2007 171; Wewerka Internal Investigations – Private Ermittlungen im Spannungsfeld von strafprozessualen Grundsätzen und Anforderungen eines globalisierten Wirtschaftsstrafverfahrens – Eine Problemanalyse unter besonderer Berücksichtigung des Falles Siemens (2012); Wick Entbindung des Rechtsanwalts einer juristischen Person von der Verschwiegenheitspflicht durch den Insolvenzverwalter, ZWH 2017 82; Wilhelm Beschlagnahme von Gegenständen, die einem Rechtsanwalt (Verteidiger) von seinem Mandanten übergeben sind, NJW 1959 1716; Winklbauer Der Rechtsschutz gegen die Durchsuchung einer Steuerberaterkanzlei, DStR 1978 693; Winterhoff Kanzleidurchsuchungen im Lichte von Grund- und Menschenrechten, AnwBl. 2011 789; Wohlers Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27.3.2009 (2 StR 302/08, JR 2009, 519), JR 2009 523.

Entstehungsgeschichte1 1. Die in Anlehnung an Art. 134 Abs. 2 der württembergischen Strafprozessordnung2 geschaffene Vorschrift lautete ursprünglich als § 87 RStPO: „Schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die wegen ihres Verhältnisses zu ihm nach §§ 52, 53 zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sind, unterliegen der Beschlagnahme nicht, falls sie sich in den Händen der letzteren Personen befinden und diese nicht einer Teilnahme, Begünstigung oder Hehlerei verdächtig sind.“

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Vgl. R. Schmidt 8 ff.; P. Schmitt 24 ff.; außerdem BVerfG NJW 2018, 2385 Rn. 86. Hahn Materialien Bd. 3.1, 124.

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Sie sah von Anfang an „das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und diesen Personen als entscheidend“ an.3 Diese Fassung wurde vom Reichstag ohne Diskussion in erster Lesung angenommen.4 Mit Gesetz vom 27.12.1926 (RGBl. I S. 529) wurde ein Zeugnisverweigerungsrecht für die Presse eingeführt, auf das durch Verweisung der vorliegenden Vorschrift das Beschlagnahmeverbot erstreckt wurde. In dem hiernach bestehenden Umfang blieb die Beschlagnahmefreiheit bis zum Jahre 1953 unverändert.5 2. Sodann fasste Art. 4 Nr. 12 des 3. StrÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) die Vorschrift neu.6 Er ergänzte die Bestimmung dadurch, dass nun das Beschlagnahmeverbot von schriftlichen Mitteilungen auf Aufzeichnungen ausgedehnt wurde, die der Geheimnisträger über die ihm vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht hat, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt (Absatz 1 Nr. 2),7 ferner auf Gegenstände (Absatz 1 Nr. 3), wie den vom Arzt aus dem Körper des Beschuldigten entfernten Fremdkörper, den ärztlichen Untersuchungsbefund oder das dem Rechtsanwalt übergebene Dokument. Die Streichung der im Regierungsentwurf noch enthaltenen Worte „einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde“ beseitigt nur eine nunmehr überflüssige Aufzählung;8 sie führt nicht etwa dazu, dass Untersuchungsbefunde vom Beschlagnahmeverbot ausgenommen werden sollten. Im Hinblick auf die Neuregelung eines Aussageverweigerungsrechts für Mitglieder des Bundestages, eines Landtages oder einer zweiten Kammer nach § 53 Abs. 1 Nr. 4, für (jetzt) mitwirkende Personen der Geheimnisträger nach § 53a und für Presse und Rundfunk nach § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 wurde das Beschlagnahmeverbot auch auf diese Personen erstreckt. Durch Art. 21 Nr. 17 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 502)9 wurde im Hinblick auf die Neufassung der §§ 257, 258 StGB in diesem Gesetz in Absatz 2 Satz 2 der vorliegenden Vorschrift das Wort „Strafvereitelung“ eingefügt und der letzte Satzteil gestrichen. Art. 6 Nr. 2 des 5. StrRG10 vom 18.6.1974 (BGBl. I S. 1297) ersetzte in Absatz 1 jeweils die Angabe „Nr. 1 bis 3“ durch die Angabe „Nr. 1 bis 3a“; in Absatz 2 wurde der Halbsatz 2 des Satzes 1 als Satz 2 neu gefasst, der bisherige Satz 2 wurde Satz 3. Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973, 2164) wurde der letzte Satzteil des Absatzes 2 Satz 2 ohne sachliche Änderungen wieder eingefügt und Absatz 5 neu gefasst. Nachdem das Bundesverfassungsgericht das 5. StrRG, durch das im Jahre 1974 der Absatz 2 Satz 2 geändert worden war, teilweise für nichtig erklärt hatte,11 wurden die §§ 218 ff. StGB durch das 15. StRÄndG vom 18.5.1976 (BGBl. I S. 1213) neu gefasst und § 97 Abs. 2 Satz 2 dem angepasst.

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3 Hahn aaO. 4 Hahn aaO Bd. 3.1, 622, Bd. 3.2, 1262. 5 Zu zwischenzeitlichen Entwürfen vgl. P. Schmitt 32 ff. m.w.N. 6 Dazu P. Schmitt 34 ff. 7 Begründung des RegE BTDrucks. I 3713 S. 49; dazu Dallinger RAusschProt. (23. Ausschuss) Nr. 245 vom 12.3.1953, 2 f. 8 Änderungsvorschlag des Bundesrats BTDrucks. I 3713 S. 64; krit. dazu Dallinger RAusschProt. (23. Ausschuss) Nr. 245 vom 12.3.1953 S. 3. 9 BTDrucks. 7 550. 10 Entwurf der Fraktionen der SPD und FDP BTDrucks. 7 375; Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform BTDrucks. 7 1981 bzw. 7 1981 (neu) mit eigenem Fassungsentwurf aaO S. 31; BTDrucks. 7 1982 S. 34 und BTDrucks. 7 1984 bzw. 7 1984 (neu) S. 27. 11 BVerfGE 39 1.

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Das Gesetz zur Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts für Beratung in Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit vom 23.7.1992 (BGBl. I S. 1366)12 erstreckte das Beschlagnahmeverbot auch auf die Beratungsstellen im Sinne des § 53 Abs. 1 Nr. 3b.13 Dadurch soll es Drogenabhängigen möglich sein, ohne Furcht vor der Intensivierung ihrer Strafverfolgung durch das Aufsuchen von Beratungsstellen, deren Mitarbeiter andernfalls als Zeugen und deren Unterlagen als Sachbeweise bei der Verfolgung von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz dieser Konsumenten zur Verfügung ständen, wirksame Hilfe in Anspruch nehmen zu können. Umgekehrt sollen auch die Mitarbeiter der Beratungsstellen ihre Aufgabe sachgerecht wahrnehmen können. Dafür wurde die Gewährleistung eines gesicherten, ungestörten Vertrauensverhältnisses vorausgesetzt.14 Nach dem früheren Recht war dies nicht gewährleistet, weil danach nur Mitarbeiter (als Gehilfen im Sinne des § 53a) solcher Beratungsstellen durch ein Aussageverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot geschützt waren, die von einem Arzt oder Priester als Berufsgeheimnisträger im Sinne des § 53 Abs. 1 Nr. 1 und 3 geleitet wurden. Diese vom Bundesverfassungsgericht15 nicht beanstandete und dem Gesetzgeber einen Spielraum für die Regelung belassende Rechtslage wurde als misslich betrachtet, weil danach die Organisationsform der Beratungsstelle für das Eingreifen von Aussageverweigerungsrechten und Beschlagnahmeverboten maßgebend war.16 Das Schwangeren- und Familienhilfegesetz vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) und das am 1.1.1999 in Kraft getretene Psychotherapeutengesetz (PsychthG) v. 16.6.1998,17 durch das auch Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in den Kreis der zeugnisverweigerungsberechtigten Personen aufgenommen wurden, brachten weitere Anpassungen von Absatz 2 Satz 2 mit sich. Ein Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 15.2.2002 (BGBl. I S. 682) erweiterte durch Änderung von § 53 das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienmitarbeiter und damit auch die Beschlagnahmeverbote des § 97 weitgehend, indem im Gegensatz zum bisherigen Recht das Zeugnisverweigerungsrecht auch für Medienangehörige galt, die sich mit nichtperiodischen Druckwerken und Filmberichten befassten, und indem das selbstrecherchierte Material in den Schutz einbezogen wurde. Außerdem wurde Absatz 5 Satz 2 zweiter Halbsatz angefügt. Absatz 2 wurde durch Art. 30 des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190) an die Regelungen im Zuge der Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung angepasst. Durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) wurden die Absätze 2 und 5 geändert.18

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12 Gesetzesantrag des Bundeslandes Saarland BRDrucks. 733/89; Gesetzesantrag der Freien und Hansestadt Hamburg BRDrucks. 56/90; Empfehlungen der Ausschüsse BRDrucks. 56/1/90; Gesetzentwurf BRDrucks. 56/90; BTDrucks. 11 7586; erneuter Gesetzesantrag des Saarlandes BRDrucks. 97/91; Gesetzentwurf BRDrucks. 97/91; BTDrucks. 12 870; Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch. BTDrucks. 12 2738; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 409/92. 13 Vgl. BVerfGE 44 353. 14 So auch der Unterausschuss des RAussch. Sitzung vom 2.4.1990 Nr. R 33/90, 16. 15 BVerfGE 33 367; 44 353; BVerfG NJW 1988 2945. 16 So schon der Unterausschuss des RAussch. aaO; dementsprechend BRDrucks. 56/90, 9; BTDrucks. 11 7586 S. 5 f.; 12 870 S. 5 f. 17 BTDrucks. 12 5890; 13 1206; 13 733; BRDrucks. 62/95. 18 Gesetzentwurf der BReg BTDrucks. 16 5846; Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch. BTDrucks. 16 6979; zur Verfassungsmäßigkeit wesentlicher mit diesem Gesetz eingeführter Regelungen BVerfGE 129 208 ff.; vgl. außerdem BVerfGE 125 260 ff.

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Mittels des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung – Erweiterung des Beschlagnahmeschutzes bei Abgeordneten vom 26. Juni 2009 (BGBl. I S. 1597) führte der Gesetzgeber in einen neuen Absatz 4 eine Privilegierung von Abgeordneten ein.19 Durch das Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht vom 25.6.2012 (BGBl. I S. 1374) verschärfte der Gesetzgeber die Anforderungen an den Verdacht einer Beteiligung für die nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen.20 Die Aufzählung in Absatz 2 Satz 2 wurde mittels Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218) um den Tatbestand der Datenhehlerei ergänzt. Schließlich wurde § 97 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) an die Änderungen des § 53a angepasst. Im Zuge dieser Anpassung wurde allerdings die Änderung des Absatzes 2 in Absatz 5 nicht mitvollzogen, der weiterhin auf Absatz 2 Satz 3 statt richtig auf Absatz 2 Satz 2 verweist. Dieses redaktionelle Versehen soll mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 im Strafverfahren sowie zur Anpassung datenschutzrechtlicher Bestimmungen an die Verordnung (EU) 2016/67921 bereinigt werden. I.

II.

Übersicht Überblick | 1 1. Beschlagnahmeverbot als Ergänzung des Zeugnisverweigerungsrechts | 2 2. Unterschiede im Umfang der Beschlagnahmefreiheit und des Zeugnisverweigerungsrechts | 5 a) Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b geschützte Berufe | 6 b) Bedeutung des Gewahrsams | 9 c) Teilnehmer; Deliktsgegenstände | 10 3. Keine abschließende Regelung der Beschlagnahmeverbote a) Entsprechende Anwendung | 11 b) Verhältnismäßigkeit | 12 c) Intimsphäre | 13 d) Selbstbezichtigung | 14 e) Pressegesetze | 17 f) Parlamentarischer Untersuchungsausschuss | 17a g) Verbot der Beschlagnahme von der Verteidigung dienenden Unterlagen | 18 Allgemeine Voraussetzungen des Beschlagnahmeverbots 1. Beweismittel | 19

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Verhältnis zwischen dem Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Beschuldigten a) Angehörige, Abgeordnete, Medienangehörige | 20 b) Geschützte Berufe nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b | 21 c) Verteidiger | 24 Der Zeugnisverweigerungsberechtigte darf nicht selbst Beschuldigter sein | 25 Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten a) Allgemeines | 27 b) Gewahrsam | 28 c) Alleingewahrsam | 29 d) Abgeleiteter Gewahrsam | 31 e) Gewahrsamsverlust | 33 Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Verdacht der Tatbeteiligung des Zeugnisverweigerungsberechtigten a) Allgemeines | 36 b) Tatbeteiligung | 38 c) Teilnahmeverdacht | 39 Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Deliktsgegenständen | 42

19 Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD, FDP und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN BTDrucks. 16 10572; Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch. BTDrucks. 16 12314. 20 Gesetzentwurf der BReg BTDrucks. 17 3355; Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch. BTDrucks. 17 9199. 21 BRDrucks. 433/18.

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Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot und Widerruf des Verzichts 1. Überblick | 46 2. Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Klienten a) Allgemeines | 47 b) Berechtigter | 48 c) Kern beruflicher Tätigkeit des Verteidigers | 50 d) Höchstpersönliches Recht | 51 e) Juristische Personen | 52 f) Insolvenz einer natürlichen Person | 54 3. Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten a) Grundsatz | 55 b) Belehrung | 57 4. Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahmeverbot a) Widerruf durch den Klienten | 60 b) Widerruf durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten | 61 Vor Beschlagnahme geschützte Gegenstände 1. Überblick | 65 2. Schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den nach §§ 52, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Zeugnisverweigerungsberechtigten (Absatz 1 Nr. 1) a) Schriftliche Mitteilungen | 66 b) Partner der Mitteilungen | 69 3. Aufzeichnungen der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten (Absatz 1 Nr. 2) a) „Aufzeichnungen“ | 72 b) Bezug zum Vertrauensverhältnis | 73 c) Aufzeichnungen der Angehörigen | 74 4. Andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt (Absatz 1 Nr. 3) a) „Andere Gegenstände“ | 75 b) Bezug zum Vertrauensverhältnis | 76 c) Beispiele | 77 Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 1. Allgemeines | 78 2. Angehörige (§ 52 Abs. 1, § 97 Abs. 1 Nr. 1) | 80 3. Geistliche (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) | 81 4. Verteidiger (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) und

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der sich selbst verteidigende Beschuldigte | 82 a) Geschützter Personenkreis aa) Verteidiger | 83 bb) Beschuldigter | 87 b) Geschützte Gegenstände | 88 aa) Schriftlich fixierte Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger | 89 bb) Schriftliche Aufzeichnungen des Verteidigers über andere Umstände | 91 cc) Andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Verteidigers erstreckt | 93 c) Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Tatverstrickung des Verteidigers aa) Abgrenzung | 97 bb) Tatverstrickung | 98 d) Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen nach Entbindung des Verteidigers von der Schweigepflicht | 102 e) Beschlagnahmeschutz bei mitwirkenden Personen des Verteidigers | 103 f) Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen beim Beschuldigten | 107 5. Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer und ähnliche Berufe (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) | 111 a) Allgemeines | 112 b) Buchhaltungsunterlagen | 113 6. Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Apotheker, Hebammen (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) | 120 7. Mitglieder und Beauftragte von Beratungs- und Begutachtungsstellen für Schwangere (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) | 123 8. Drogenberater (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3b, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) | 124 Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 4; Abgeordnete 1. Allgemeines | 125 2. Geschützter Personenkreis | 126 3. Geschützte Gegenstände | 127 4. Gewahrsam | 129 5. Teilnahmeverdacht. Deliktsgegenstände | 130 Menges

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VII. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 5; Medienangehörige 1. Gesetzliche Regelung und Schutzzweck a) Gesetzliche Regelung | 131 b) Schutzzweck | 132 2. Personenkreis | 133 3. Geschützte Gegenstände – Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts a) Geschützte Gegenstände | 134 b) Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts | 136 4. Gewahrsam | 138 5. Teilnahmeverdacht | 139 6. Deliktsgegenstände | 142 VIII. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 3; mitwirkende Personen (§§ 53a, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b) | 143 Alphabetische Übersicht Abgeleiteter Gewahrsam 31 Abgeordnete 20, 125 Abgeordnete und Angehörige der Presse 8 Abschließende Regelung 11 Alleingewahrsam 29 Andere Gegenstände 75 Angehörige 7, 21, 80 Angehörige der Presse und Abgeordnete 8 Anwaltshandakten 22 Anzeigenteil 137 Apotheker 120 Ärzte 119 Aufzeichnungen 72 Auskunftspflicht, gesetzliche 15 Bekennerschreiben 137 Belehrung 57 Beratungs- und Begutachtungsstellen für Schwangere 123 Berufe, geschützte 6 Berufsgeheimnisträger – Zufallsfunde 25 Beschlagnahmeverbot – Verzicht 46 Beweisverwertungsverbot 4 Buchhaltungsunterlagen 113 Compliance-Ombudsleute, anwaltliche 85 Deliktsgegenstände 10, 42 Drogenberater 124 Eheberater und Sozialarbeiter 12 Einziehungsgegenstände 19 Entbindung des Verteidigers von der Schweigepflicht 102 Entbindung von der Schweigepflicht 47 Ergänzung des Zeugnisverweigerungsrechts 2 Folgen des Beschlagnahmeverbots 142 Formlose Sicherstellung 1

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Folgen des Beschlagnahmeverbots 1. Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung | 144 2. Verwertungsverbot a) Grundsatz | 145 b) Verwertung mit Einwilligung trotz unzulässiger Beschlagnahme | 149 c) Verwertung trotz unzulässiger Beschlagnahme | 150 d) Verwertungsverbot trotz zulässiger Beschlagnahme | 151 e) Einverständnis mit weitergehender Verwertung | 152 Revision | 155

Gegenstände – geschützte 65 Geistliche 81 Gemeinsamkeit, prozessuale 23 Geschützte Berufe 6 Geschützte Berufe nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b 21 Geschützte Gegenstände 65 Gesetzliche Auskunftspflicht 15 Gewahrsam, abgeleiteter 31 Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten 27 Gewahrsamsverlust 33 Hebammen 120 Informanten 85, 137 Insolvenz einer juristischen Person 53 Insolvenz einer natürlichen Person 54 Internal Investigations 86 Intimsphäre 13 Juristische Personen 52 Kern von Verteidigungstätigkeit 50 Krankenunterlagen über das Opfer der Straftat 22 Kreditbetrug 44 Leserbriefe 137 Medienangehörige 20, 131 Mitwirkende Personen 103 Missbrauch der Verteidigerrechte 100 Mitgewahrsam des Beschuldigten 30 Mitteilungen – schriftliche 66 Notare 111 Parlamentarischer Untersuchungsausschuss 17a Personengruppe 30a Presseprivileg 12 Prozessuale Gemeinsamkeit 23 Psychotherapeuten 120

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Rechtsanwälte 83, 111 Regelung, abschließende 11 Revision 155 Schriftliche Mitteilungen 66 Schriftstücke 127 Schweigepflicht – Entbindung 47 Selbst erarbeitete Materialien 136 Selbstbezichtigung 14 Sicherstellung, formlose 1 Sozialarbeiter und Eheberater 12 Sozietät 30a Steuerhinterziehung 44 Syndikusanwalt 84, 143 Tatbeteiligung – Verdacht 10, 36 ff. Tatverstrickung des Verteidigers 97 Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts 2 Verdacht der Tatbeteiligung 10, 36 ff. Verhältnismäßigkeit 12 Verhältnismäßigkeits-/Subsidiaritätsklausel 141

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Verteidiger 12, 24, 82, 97 Verteidigermandat in Anbahnung 108 Verteidigungsunterlagen 86, 107 Verwertungsverbot 145 Verzicht – Widerruf 46 Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot 46 Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Klienten 47 Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten 55 Widerruf des Verzichts 46 Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahmeverbot 60 Wirtschaftsprüfer 111 Zahnärzte 120 Zeugnisverweigerungsrecht – Ergänzung 2 Zeugnisverweigerungsrecht – Umgehung 2 Zufallsfunde bei Berufsgeheimnisträgern 25

I. Überblick Die vorliegende Vorschrift verbietet unter bestimmten Voraussetzungen die Be- 1 schlagnahme (§ 94 Abs. 2) von Beweisgegenständen, steht aber deren formloser Sicherstellung (§ 94 Abs. 1; s. dazu § 94, 4 f.) nicht entgegen.22 Ein besonderer Schutz desjenigen, der den Beweisgegenstand freiwillig herausgibt, ist nach der vorliegenden Vorschrift nicht erforderlich. Zur Freiwilligkeit s. Rn. 48. 1. Beschlagnahmeverbot als Ergänzung des Zeugnisverweigerungsrechts. Durch 2 die Beschlagnahmeverbote des § 97 soll eine Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts nach §§ 52, 53 und 53a verhindert werden.23 Sie greifen deshalb nur gegenüber Zeugen, nicht aber gegenüber Beschuldigten oder Mitbeschuldigten oder auch nur Verdächtigen. Insoweit bietet auch die Berufsausübungsfreiheit dann keinen durchgreifenden Schutz vor Strafverfolgung, wenn eine Tatverstrickung des Angehörigen eines geschützten Berufes vorliegt.24 Sie erfassen auch nur die Beschlagname von Gegenständen als Beweismittel und gelten nicht im Bereich der Beschlagnahme nach § 111b. Der Vertrauensschutz, den die Bestimmungen der §§ 52, 53 einräumen, wäre unvollständig, wenn er auf das gesprochene Wort beschränkt bliebe. Von den Angehörigen des Beschuldigten (§ 52 Abs. 1), den in § 53 genannten Vertrauenspersonen und den mitwirkenden Personen (§ 53a) soll ebenso wenig wie durch ihre Aussage auf sonstige Weise ein Beitrag zur Überführung des Beschuldigten erzwungen werden dürfen. „Denn was der Mund nicht zu offenbaren braucht, darf auch der Hand nicht entrissen wer-

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22 KK/Greven 3. 23 BVerfGE 20 162, 188; 32 373, 385; BGHSt 38 144, 145 mit Anm. Frommel StV 1992 114; BGHSt 43 300, 302 f. = NStZ 1998 471 mit Anm. Rudolphi = DVP 1998 301 mit Anm. Vahle; OLG Celle NStZ 1989 385; OLG Frankfurt StV 1982 64, 65; OLG Zweibrücken NJW 1994 810; BTDrucks. I 1307 S. 49; Hahn Materialien 1, 125; Alsberg/Nüse/Meyer/Güntge 971; Meyer-Goßner/Schmitt 1; R. Schmidt 19; anders P. Schmitt 46 f. 24 Vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2000 3557 f. (Arzt); Beschl. vom 7.5.2001 – 2 BvR 2013/00 – (Rechtsanwalt mit zivilrechtlichem Mandat); BVerfG (Kammer) NJW 2002 2090 (Straßenverkehrsdelikt des Mitglieds einer Anwaltskanzlei).

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den“.25 Deshalb enthielt § 97 schon immer ein Beschlagnahmeverbot für schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen und Vertrauenspersonen, freilich nur sofern sich die Schriftstücke im Gewahrsam der zeugnisverweigerungsberechtigten Person befinden. Mit Rücksicht auf die beruflichen Gepflogenheiten, insbesondere der Ärzte und Rechtsanwälte, wurde der Schutz nachträglich auf Aufzeichnungen durch diese Personen erstreckt; wegen der zunehmend eingesetzten technischen Untersuchungsmethoden war seine Ausdehnung auch auf Gegenstände erforderlich, wie etwa die Blutprobe, die der Arzt vom Patienten zu Untersuchungszwecken nimmt.26 Dies war das wesentliche Ziel der Gesetzesänderung von 1953 (s. Entstehungsgeschichte). Der gesetzgeberische Zweck, einer Umgehung der Vorschriften über das Zeugnis3 verweigerungsrecht entgegenzutreten, ist bei der Auslegung der vorliegenden Vorschrift stets im Auge zu behalten; sie erfüllt eine „Komplementärfunktion“ neben den Vorschriften über die Aussageverweigerungsrechte.27 Allerdings sind nach wie vor Lücken im Gesetz vorhanden, die dem genannten Regelungszweck, Umgehungen des Aussageverweigerungsrechts durch Beschlagnahme von Sachbeweisen zu verhindern, entgegenwirken. So sind „Aufzeichnungen“ der Angehörigen im Sinne des § 52 anders als Aufzeichnungen der Berufsgeheimnisträger und der mitwirkenden Personen im Sinne der §§ 53, 53a in Absatz 1 der vorliegenden Vorschrift nicht dem Beschlagnahmeverbot unterworfen.28 Auch sind Gegenstände aus dem Schriftverkehr zwischen dem Beschuldigten und den zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, wenn sie sich im Gewahrsam des Beschuldigten befinden, grundsätzlich nicht von der Beschlagnahme ausgenommen; insofern ist das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und den Personen im Sinne der §§ 52, 53 ungeschützt, obwohl die Herausgabe des Beweisgegenstands von diesen Personen nach § 95 Abs. 2 Satz 2 nicht erzwungen werden kann. Die Gesamtkonzeption der §§ 94, 95, 97 ist demnach nicht geglückt. Von Hippel29 brachte deshalb frühzeitig die harte, aber nicht ganz unberechtigte Kritik an: „So redigiert kein Gesetzgeber, der seinen Stoff in geistigem Zusammenhang beherrscht.“ Die moderne Praxis ergänzt die vorliegende Vorschrift zum Schutze der Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten durch Rückgriff auf § 148 und auf Art. 6 Abs. 3 EMRK; sie kann aber nicht die weiteren Lücken im Schutz der Vertrauensverhältnisse zu Personen im Sinne der §§ 52 ff. beheben. Denn dabei handelt es sich nicht um Lücken im Gesetz, die durch Analogien geschlossen werden könnten. Eine Abstimmung der §§ 52 ff. und der flankierenden Regelungen zur Verhinderung einer Umgehung der Zeugnisverweigerungsrechte durch Zugriff auf Sachbeweise mit weiteren Aufklärungsmaßnahmen (§§ 100a f.; 30 100c ff.; 110a ff.)31 fehlt weitgehend.32 Gesehen ist das Problem in den § 100d Abs. 5, § 100g Abs. 5, § 160a.

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25 Dünnebier, Das Problem einer Sonderstellung der Presse im Strafverfahren (1966) 39. 26 Zur Beschlagnahme von Blutproben, die für Operationszwecke genommen worden waren, OLG Celle NStZ 1989 385; dazu M. Mayer JZ 1989 908; Wendisch OLGSt StPO § 81a Nr. 3 S. 5; Wohlers NStZ 1990 245; OLG Zweibrücken NJW 1994 810; dazu Flöhr Jura 1995 131; Hauf NStZ 1993 457; Weiler MDR 1994 1163 und NStZ 1995 98. 27 Welp FS Bemmann 626, 644. 28 Zu diesem und weiteren Kritikpunkten P. Schmitt 1 ff. 29 von Hippel ZStW 47 (1927) 523, 525. 30 Absatz 2 Satz 2 ist auf die Telefonüberwachung nicht entsprechend anwendbar, BGHSt 33 347 ff. mit Anm. Beulke Jura 1986 642; Rieß JR 1987 77 f.; Teske JA 1986 459 ff.; Welp NStZ 1986 294 ff. 31 Die Möglichkeit des „Aushorchens“ von Beschuldigten oder zeugnisverweigerungsberechtigten Personen durch V-Leute (BGHSt 40 211 ff.; 42 139 ff.) im weitesten Sinne fügt sich nach Weßlau ZStW 110 (1998) 1, 37 nicht ins System des überkommenen Strafverfahrensrechts. 32 P. Schmitt 2.

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Soweit allerdings das Beschlagnahmeverbot reicht, besteht grundsätzlich ein Be- 4 weisverwertungsverbot. Dieses Verwertungsverbot entfaltet im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die „Vorwirkung“, dass Beschlagnahme- und Durchsuchungsanordnungen sowie ein Herausgabeverlangen nach § 95 unzulässig sind. Denn was nicht verwertet werden darf, kann auch nicht dem Inhaber durch staatliche Zwangsmaßnahmen weggenommen werden. 2. Unterschiede im Umfang der Beschlagnahmefreiheit und des Zeugnisverweigerungsrechts Obwohl das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52, 53 f. und das flankierende Be- 5 schlagnahmeverbot wesentlich denselben Regelungszweck verfolgen, deckt sich ihre Reichweite nicht. Auch bestehen bei den verschiedenen Zeugnisverweigerungsrechten Unterschiede im begleitenden Beschlagnahmeschutz, was sich nicht immer mit unterschiedlichen Akzenten im Schutzzweck der Aussageverweigerungsrechte nach § 52 einerseits und §§ 53, 53a andererseits erklären lässt. a) Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b geschützte Berufe. Während das Gesetz den 6 genannten Inhabern bestimmter Berufe ein Zeugnisverweigerungsrecht „über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist“, unabhängig davon zugesteht, ob das Vertrauensverhältnis zu einem Dritten oder zum Beschuldigten begründet ist, erfasst das Beschlagnahmeverbot nach dem Wortlaut von Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 nach überwiegender Meinung nur das Vertrauensverhältnis zwischen dem Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Beschuldigten (Rn. 21).33 Deshalb sind zum Beispiel im Verfahren gegen den Beschuldigten Krankenunterlagen über das Opfer der Straftat oder über unbeteiligte Dritte ebenso wenig von Absatz 1 erfasst und damit vor Beschlagnahme geschützt34 wie Anwaltshandakten bezüglich eines Mandanten, der Opfer der Straftat wurde,35 während in beiden Fällen der Arzt oder der Anwalt als Zeuge im Verfahren gegen den Beschuldigten sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 berufen könnte.36 Anderes soll, was nicht gerade zur Klarheit der Rechtsanwendung beiträgt, in Fällen früherer prozessualer Gemeinsamkeit (Rn. 23),37 aus Gründen der Verhältnismäßigkeit38 (Rn. 23) und für den Verteidiger39 gelten (Rn. 24). Angehörige, § 52. In den Fällen des § 52 wird dagegen nicht nur an ein (intaktes) 7 Vertrauensverhältnis und die daraus resultierende innere Konfliktlage des Zeugen, der aus seiner Sicht möglicherweise zwischen einer Umgehung der Belastung seines Angehörigen und einer wahrheitsgemäßen Aussage zu entscheiden hat,40 angeknüpft, sondern es wird auch der Familienfrieden41 als solcher geschützt.42 Daher sind Mitteilun-

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33 Meyer-Goßner/Schmitt 10a; KK/Greven 1; offengelassen bei BGHSt 43 300, 304; BGH NStZ 1997 562; a.A. AK/Amelung 14. 34 OLG Celle NJW 1965 362; LG Hildesheim NStZ 1982 394. 35 LG Koblenz MDR 1983 779. 36 Kritisch Amelung DNotZ 1984 207. 37 BGHSt 43 300. 38 BGH NStZ 1997 562. 39 G. Schäfer FS Hanack 77, 93. 40 BGHSt 10 393, 394; 11 213, 216; 22 37; BGH StV 1990 435, 436; NJW 1992 1116, 1117; Busch FS Eb. Schmidt 569, 570; Hoffmann MDR 1990 111, 112; näher P. Schmitt 45 ff. 41 Vgl. BGHSt 11 213, 216; BGH NJW 1992 1116, 1117; Arndt NJW 1966 869, 870; Fuchs NJW 1959 14, 18; Hoffmann MDR 1990 111, 112; Krauß FS Gallas 365, 386; Peters JR 1968 429, 430; Spelthahn 44; Tschacksch 171; Rengier Zeugnisverweigerungsrechte 8 ff.; krit. Eb. Schmidt JZ 1958 596, 597. 42 Ob § 52 auch dem Schutz der Wahrheitsfindung dient, weil der Zeuge in den dort geregelten Fällen tendenziell eher zur Falschaussage im Interesse einer Begünstigung des Angehörigen neigt, ist umstritten,

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gen zwischen zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen und dem Beschuldigten ohne Rücksicht auf einen „vertrauensbezogenen“ Inhalt von der Beschlagnahme ausgenommen.43 Abgeordnete und Mitarbeiter der Medien. Da bei den Abgeordneten (§ 53 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) und bei den Angehörigen der Medien (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5) nicht ein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen zwei Personen geschützt werden soll, sondern die Stellung des Abgeordneten und die Pressefreiheit als solche, kommt es dort nach dem ausdrücklichen Wortlaut der genannten Vorschriften für das Beschlagnahmeverbot nicht darauf an, ob zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugnisverweigerungsberechtigten ein Vertrauensverhältnis besteht; in diesen Fällen reicht das Beschlagnahmeverbot so weit, wie das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen. 9

b) Unterschiede bestehen auch bei der Bedeutung des Gewahrsams des Zeugnisverweigerungsberechtigten für das Beschlagnahmeverbot. Dieses erstreckt sich bei Angehörigen, bei den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b genannten Inhabern geschützter Berufe und bei berufsmäßigen Mitarbeitern der Medien nur auf Gegenstände, die sich im Gewahrsam (§ 94, 40) des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden, wobei in Grenzen auch abgeleiteter Gewahrsam geschützt wird. Der Schutz ist also auf eine Gewahrsamssphäre beschränkt. Mit dem Verlust des Gewahrsams durch die zeugnisverweigerungsberechtigte Person entfällt nach der vorliegenden Vorschrift der Schutz in Form des Beschlagnahmeverbots und im Falle des Mitgewahrsams des Beschuldigten kann der Gegenstand grundsätzlich beschlagnahmt werden.44 Deshalb dürfen z.B. Briefe des Zeugnisverweigerungsberechtigten bei Dritten und beim Beschuldigten beschlagnahmt werden. Für Abgeordnete gilt dagegen das Gewahrsamserfordernis nicht. Soweit für Verteidigungsunterlagen auf das Gewahrsamserfordernis verzichtet wird, beruht dies nicht auf § 97, sondern auf § 148, zum Teil auch auf Art. 6 Abs. 3 lit. b und c EMRK sowie dem aus den Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren, zu dem auch der Anspruch auf Einräumung der Möglichkeit zu ungestörter Vorbereitung der Verteidigung zählt.45

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c) Bei den nach §§ 52, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 b und 5 Zeugnisverweigerungsberechtigten, nicht aber bei Abgeordneten (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 97 Abs. 4), ist die Beschlagnahme ungeachtet des Zeugnisverweigerungsrechts nach Absatz 2 Satz 2, Absatz 5 Satz 2 (dort noch mit überholtem Verweis auf Absatz 2 Satz 3) zulässig, wenn diese Personen der Teilnahme im Sinne dieser Vorschrift verdächtig sind (vgl. Rn. 36 ff.) oder wenn die Beschlagnahme Deliktsgegenständen gilt (§ 97 Abs. 2 Satz 2) (vgl. Rn. 42); bei den nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen gelten allerdings schärfere Anforderungen an die Verdachtslage („dringende[r] Verdacht der Be-

_____ aber wohl eher zu verneinen. Verfahrenspsychologisch ist ein relevanter Umfang falscher Angaben innerhalb komplexer Aussagen durch Angehörige des Beschuldigten nicht belegt. Der durch das Aussageverweigerungsrecht mögliche Wegfall der Angaben des Zeugen beeinträchtigt zudem seinerseits die Wahrheitsfindung, deren Optimierung nur durch Optimierung der Gesamtwürdigung aller Beweise im Einzelfall, nicht aber durch Beweisverwertungsverbote bezüglich tendenziell unzuverlässiger Beweismittel erreicht werden kann. Gegen den Schutz der Wahrheitsfindung als Normzweck des § 52 folglich BGHSt 11 213, 215; Grünwald JZ 1966 489, 497; Spelthahn 48; a.A. Eb. Schmidt JZ 1958 596, 600. 43 Fezer 7/20. 44 BGHSt 19 374; KK/Greven 8. 45 G. Schäfer FS Hanack 77.

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teiligung“); außerdem steht die Beschlagnahme unter dem besonderen Vorbehalt des Absatzes 5 Satz 2, letzter Halbsatz. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist, dass die rechtlich geschützte Gewahrsamssphäre nicht dazu missbraucht werden darf, eigene strafbare Handlungen des zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen zu verbergen oder Deliktsgegenständen einen sicheren Aufbewahrungsort zu gewähren. 3. Keine abschließende Regelung der Beschlagnahmeverbote a) Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf andere als die nach §§ 52, 53 11 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, namentlich auf andere Berufe, ist ebenso wie die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts grundsätzlich unzulässig, denn jede Ausdehnung des Beschlagnahmeverbots schränkt ebenso wie die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts die Möglichkeiten justizförmiger Sachaufklärung ein und widerstreitet damit grundsätzlich der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Notwendigkeit, eine funktionsfähige Strafrechtspflege zu erhalten.46 Für eine Analogie fehlt es auch an einer Regelungslücke; denn im Grundsatz ist von der Beschlagnahmefähigkeit im Sinne des § 94 als Regelfall auszugehen, wenn nicht die vorliegende Vorschrift als Ausnahmetatbestand eingreift. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährleistung einer effektiven Strafverfolgung ist es auch dem Gesetzgeber nicht völlig freigestellt, den Kreis der aus Berufsgründen zeugnisverweigerungsberechtigten Personen „nach Belieben“ zu erweitern.47 b) Verhältnismäßigkeit. Unabhängig von der Berufszugehörigkeit oder jenseits der 12 Grenzen der durch § 97 geschützten Bereiche können sich allerdings unter „ganz besonders strengen Voraussetzungen“ Beschlagnahmeverbote unmittelbar aus der Verfassung ergeben,48 wenn wegen der Eigenart des Beweisthemas in grundrechtlich geschützte Bereiche unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. Vor § 94, 78 ff.) eingegriffen würde. Soweit das Presseprivileg nicht reicht (Presseangehörige als Beschuldigte oder Teilnahmeverdächtige nach Maßgabe der strengen Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 2), kann im Einzelfall ein Beschlagnahmeverbot unmittelbar aus Art. 5 GG i.V.m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten sein.49 Entsprechendes gilt z.B. für Sozialarbeiter und Eheberater50 oder andere Berufe oder Einrichtungen oder nicht in § 52 geschützte private Vertrauensverhältnisse (Beschlagnahme des Briefwechsels zwischen Geliebten zur Aufklärung einer Zuwiderhandlung gegen die StVO). Auch für den Verteidiger gelten Besonderheiten. Es gibt einen Kern von Verteidigungstätigkeit, für den dem Verteidiger unabhängig von einer Entbindung von der Schweigepflicht ein Schweigerecht verbleibt (Einzelheiten Rn. 50).51 c) Intimsphäre. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung, die persönliche In- 13 timsphäre, ist unantastbar und jeglichen Eingriffen der öffentlichen Gewalt und damit

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46 BVerfGE 33 367, 383 mit Anm. Blau NJW 1973 2234; Giese ZfS 1972 277; Kühne JuS 1973 685 und Würtenberger JZ 1973 784; BVerfGE 38 312, 321. 47 BVerfGE 33 367, 383. 48 BVerfGE 38 103, 105. 49 Vgl. BVerfGE 64 108, 116 für den Anzeigenteil; ferner BVerfGE 20 162, 189; 25 296, 304; 36 211; krit. Gössel Medienfreiheit 66. 50 BVerfGE 33 367, 374. 51 G. Schäfer FS Hanack 77, 88.

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auch der Beschlagnahme entzogen,52 vgl. § 94, 74 ff. Einem verfassungsrechtlichen Beschlagnahmeverbot unterliegen damit etwa Tagebücher mit höchstpersönlichem Inhalt. Intime Aufzeichnungen des Ehegatten des Beschuldigten unterliegen daher von Verfassungs wegen einem Beschlagnahmeverbot, auch wenn „Aufzeichnungen“ von Angehörigen im Sinne des § 52 Abs. 1 durch Absatz 1 Nr. 1 nicht geschützt sind.53 d) Selbstbezichtigung. Die Regelung in Absatz 1 Nr. 1 könnte auch aus dem aus Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Verbot, jemanden zur Selbstbezichtigung54 zu zwingen, erklärt werden,55 denn sie betrifft die vertrauliche Kommunikation des Beschuldigten mit seinen Angehörigen im Sinne des § 52 Abs. 1 oder mit den Berufsgeheimnisträgern im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1, die andernfalls wegen der latenten Gefahr der unbewussten Selbstbelastung mit der Folge unterbunden würde, dass der Beschuldigte auch von dieser engen Vertrauenssphäre isoliert würde. Mit Blick auf das Verbot der Ausübung eines unmittelbaren oder mittelbaren Selbst15 bezichtigungszwangs kann ein Beschlagnahmeverbot auch dann angenommen werden, wenn es sich um Gegenstände handelt, die unmittelbar aufgrund einer gesetzlichen56 Auskunftspflicht entstanden sind. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung57 dürfen nunmehr im Insolvenzverfahren Auskünfte des Schuldners, die dieser zur Erfüllung seiner Pflichten erteilt hat, in einem Strafverfahren gegen den Schuldner oder einen Angehörigen im Sinne des § 52 nicht verwertet werden (§ 97 Abs. 1 InsO). Soweit dieses Verwertungsverbot besteht, dürfen Unterlagen über die Auskünfte des Schuldners nicht beschlagnahmt werden. Stets muss es sich aber um gewichtige rechtliche Auskunftspflichten handeln, deren Verletzung unter Straf- oder Zwangsandrohung steht. Einfache vertragliche Pflichten, wie die Schadensmeldungen an die Versicherer, sog. „Obliegenheiten“, gehören dem privaten Bereich an. Insoweit sind Beschlagnahmen zulässig. Dies gilt insbesondere für die Schadensmeldungen an die Haftpflichtversicherer, denen – z.B. bei Verkehrsunfällen – die Darstellung des Versicherten zum Schadensereignis (Unfallhergang) entnommen werden kann.58 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bildet auch hier freilich eine Grenze der Zulässigkeit der Beschlagnahme.59 Die Annahme, ein Beschlagnahmeverbot nach Absatz 1 Nr. 1 resultiere aus der 16 Selbstbezichtigungsfreiheit des Beschuldigten zur Ermöglichung einer ungestörten Kommunikation im Rahmen des geschützten Vertrauensverhältnisses, lässt sich allerdings schwer mit der Regelung in Absatz 2 Satz 1 in Einklang bringen, wonach derartige Gegenstände nur im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten geschützt sind. Einer durch den genannten Regelungszweck gegebenenfalls erforderlichen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm, etwa auch auf Beweisgegenstände im Gewahrsam des Beschuldigten, stehen der Wortlaut des Gesetzes und das Regel-/ Ausnahmeverhältnis von Verwertbarkeit und Unverwertbarkeit von Sachbeweisen ent-

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52 BVerfGE 32 373, 379; 33 367, 374; 44 353, 372 und ständig; Gössel NJW 1981 649; ders. NJW 1981 2217. 53 LG Saarbrücken StV 1988 480 f. 54 Dazu allg. BVerfGE 56 37; K. Schäfer FS Dünnebier 11; zum Prinzip „nemo tenetur se ipsum accusare“ rechtsgrundsätzlich BGHSt 38 214 ff. 55 AK/Amelung 14; Petry 45 ff.; abl. für § 52 Rengier 2; P. Schmitt 52 ff.; Spelthahn 50 f. 56 Es geht regelmäßig um vorkonstitutionelle Gesetze, vgl. Dingeldey NStZ 1984 529, 534; K. Schäfer FS Dünnebier 1, 37 f. 57 Zur Rechtslage nach der KO siehe BVerfGE 56 37. 58 OLG Celle NJW 1985 640 zu § 53; Geppert DAR 1981 301 mit Nachweisen; zweifelnd Dencker NStZ 1982 458; a.A. OLG Celle JR 1982 475 mit abl. Anm. Rengier. 59 Geppert DAR 1981 301; eingehend und grundsätzlich zum Gesamtproblem K. Schäfer FS Dünnebier 11.

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gegen. Soweit in der Literatur darauf verwiesen wird, „zur Verweigerung des Zeugnisses“ berechtigt sei auch der Beschuldigte, der kein Zeugnis wider sich selbst ablegen müsse,60 ist der damit versuchte Beleg eines „gewahrsamsunabhängigen Beschlagnahmeverbots“ de lege ferenda durchaus zu begrüßen. Als „einfachgesetzliche Begründung“ taugt die damit in Kauf genommene begriffliche Unschärfe indessen nicht. e) Soweit die Pressegesetze der Länder das Beschlagnahmerecht abweichend von 17 § 97 Abs. 5 regeln, sind diese wegen der dem Bund zustehenden Gesetzeskompetenz nichtig.61 Die Bedeutung einer freien Presse erfordert eine besonders strikte Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall;62 Absatz 5 Satz 2 zweiter Halbsatz sagt dies jetzt ausdrücklich. f) Inwieweit der Beschlagnahmeschutz im parlamentarischen Untersuchungsver- 17a fahren greift, ist nicht abschließend geklärt. Das Ermittlungsverfahren und das Verfahren vor einem parlamentarischen Untersuchungsausschuss dienen je eigenen Zwecken. Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 97 ergeben sich aus dem Umstand, dass ein „Beschuldigter“ im Sinne der Srafprozessordnung nicht vorhanden ist. Nach einer jüngeren Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Ermittlungsrichter) kann der Schutzzweck des § 97 nur erreicht werden, wenn die Vertrauensbeziehung aller von einer Maßnahme nach § 29 PUAG betroffenen Personen zu den jeweiligen Zeugnisverweigerungsberechtigten geschützt ist.63 g) Aus § 148 leiten Rechtsprechung und Literatur z.T. ein umfassendes Verbot der 18 Beschlagnahme von der Verteidigung dienenden Unterlagen auch beim Beschuldigten her. Insoweit kommt es also nicht darauf an, in wessen Gewahrsam diese Unterlagen stehen; vgl. dazu im Einzelnen Rn. 27, 85. II. Allgemeine Voraussetzungen des Beschlagnahmeverbots 1. Beweismittel. Die Vorschrift bestimmt Beschlagnahmeverbote nur für Beweis- 19 mittel. Für Gegenstände, die der Einziehung (§§ 73 ff. StGB) unterliegen und daher nach §§ 111b ff. beschlagnahmt werden können, gilt sie nicht.64 Diese können als Einziehungsgegenstände bei zeugnisverweigerungsberechtigten Personen nach §§ 111b ff. auch dann beschlagnahmt werden, wenn sie zugleich Beweismittel sind und insoweit nach § 97 einem Beschlagnahmeverbot unterlägen,65 wobei aber naheliegt, dass Einziehungsgegenstände gemäß Absatz 2 Satz 2 (früher: Absatz 2 Satz 3) der vorliegenden Vorschrift ohnehin von dem Beschlagnahmeverbot ausgenommen sind. Als Beweismittel dürfen diese Gegenstände dann auch ohne Rücksicht darauf verwendet werden, dass ihre Beschlagnahme unzulässig gewesen wäre, wenn sie nicht der Einziehung unterliegen würden. Allerdings ist § 160a zu beachten.

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60 Oesterle StV 2016 118, 120 unter Verweis auf die um eine systematisch, historische und teleologische Auslegung ergänzten Wortlautauslegung. 61 BVerfGE 36 193; 36 314. 62 BVerfGE 56 247; 64 108, 118; 77 65. 63 BGH (Ermittlungsrichter) NJW 2017 1405 Rn. 34. 64 KK/Greven 1; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 65 Meyer-Goßner/Schmitt 3.

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a) Angehörige, Abgeordnete, Medienangehörige. In den Fällen des Absatzes 4 (Abgeordnete) und des Absatzes 5 (Medienangehörige) ist offensichtlich, dass der Beschlagnahmeschutz unabhängig davon gilt, ob zwischen den Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Beschuldigten des Verfahrens, in dem die Sache beschlagnahmt werden soll, irgendwelche Beziehungen bestehen. Geschützt wird in diesen Fällen nicht ein Vertrauensverhältnis des Beschuldigten zum Zeugnisverweigerungsberechtigten, sondern die Unabhängigkeit der Abgeordneten und die Freiheit der Berichterstattung durch Medien. Ebenso offensichtlich ist es umgekehrt, dass Gegenstände im Gewahrsam der Zeugnisverweigerungsberechtigten als Angehöriger nach Absatz 1 Nr. 1 nur dann geschützt sind, wenn gerade der Angehörige des Zeugnisverweigerungsberechtigten Beschuldigter ist. Noch nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage bei den so genannten geschützten Berufen.

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b) Geschützte Berufe nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b.66 Während das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b genannten Berufsgeheimnisträger unbestritten unabhängig davon gilt, ob das Vertrauensverhältnis zu einem Dritten oder zum Beschuldigten besteht, sind die Meinungen dazu, ob dies auch für das Beschlagnahmeverbot bezüglich der in § 97 Abs. 1 Nr. 2 und 3 genannten Gegenstände gilt, geteilt. Die Frage geht konkret dahin, ob im Verfahren gegen A bei einem Arzt die Krankenakten bezüglich B oder bei einem Rechtsanwalt die Handakte bezüglich B mit den darin enthaltenen Beweisen für das Verfahrens gegen A beschlagnahmt werden können. Nach wohl überwiegender Meinung erfasst das für diese Berufe geltende Beschlagnahmeverbot nur das Vertrauensverhältnis zwischen dem Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Klienten, wenn dieser der Beschuldigte ist.67 Diese Beschränkung des Beschlagnahmeverbots auf das Vertrauensverhältnis zwischen dem im konkreten Fall Beschuldigten und dem Zeugnisverweigerungsberechtigten ist zwar mit dem Zweck der Vorschrift, die Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts zu verhindern,68 schwerlich vereinbar, folgt aber zwingend aus deren Wortlaut, der in § 97 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 auf die Beziehung zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugnisverweigerungsberechtigten abstellt. Zwar ist in § 97 Abs. 1 Nr. 3 vom Beschuldigten nicht mehr die Rede; dem Regelungszusammenhang der Vorschriften muss aber entnommen werden, dass auch hier ein Bezug zum Vertrauensverhältnis zwischen dem im konkreten Verfahren Beschuldigten und dem zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Berufsträger bestehen müsse. Vertreter der Gegenmeinung verweisen vor allem auf den Wortlaut der Nummer 3 und darauf, dass Nummer 2 nicht zwingend so ausgelegt werden müsse, dass die zu beschlagnahmenden Aufzeichnungen sich nur auf Beziehungen zum Beschuldigten beziehen müssten.69 Hätten sie recht, wäre

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66 Einzelheiten bei G. Schäfer FS Hanack 77, 93. 67 Meyer-Goßner/Schmitt 10; KK/Greven 1; Samson StV 2000 55, 56; Weigend Gutachten C 62 DJT (1998) S. 114, allerdings mit einer Anregung, das Gesetz zu ändern; a.A. AK/Amelung 14 mit Nachw.; Kohlhaas JR 1965 109, 110; Krekeler NStZ 1987 199, 201. Vgl. dazu neuerdings und im Sinne der überwiegenden Meinung überzeugend BVerfG NJW 2018 2385 Rn. 72 ff., 79 ff., 88 ff. und 95, das zugleich klargestellt hat, eine erweiternde Auslegung, nach der der Beschlagnahmeschutz unabhängig von einem Berufsgeheimnisträger-Beschuldigten-Verhältnis bestehe, sei auch von Verfassungs wegen nicht geboten. Anderes müsse im Einzelfall allerdings gelten, wenn der Schutz des § 97 Abs. 1 ansonsten umgangen würde, vgl. a.a.O. Rn. 97 a.E. 68 BGHSt 38 144. 69 Namentlich AK/Amelung 15; Krekeler NStZ 1987 199, 201.

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nämlich Nummer 1 überflüssig, soweit diese Vorschrift auch die geschützten Berufe einbezieht, und Nummer 2 könnte sich ganz einfach auf „Aufzeichnungen über Umstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt“ beschränken. In der älteren Rechtsprechung ist entschieden, dass im Verfahren gegen den Täter 22 Krankenunterlagen über das Opfer der Straftat oder unbeteiligte Dritte ebenso wenig von § 97 Abs. 1 erfasst und damit vor Beschlagnahme geschützt sind70 wie Anwaltshandakten bezüglich eines Mandanten, der Opfer der Straftat wurde,71 obwohl in beiden Fällen der Arzt oder der Anwalt als Zeuge im Verfahren gegen den Täter sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 berufen könnte.72 Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob der Beschlagnahmeschutz des Absatzes 1 23 Nr. 1 bis 3 bei den geschützten Berufen über das Verhältnis zum Beschuldigten hinausgehend jedes Vertrauensverhältnis schützt, in zwei Entscheidungen zu der Beschlagnahmefähigkeit von Krankenunterlagen ausdrücklich offen gelassen,73 weil in der einen Sache die Beschlagnahme von Krankenunterlagen unverhältnismäßig gewesen wäre74 und weil in der anderen Sache der Patient bis zur Abtrennung des dieselbe Tat betreffenden Verfahrens Mitbeschuldigter war. Die durch die Abtrennung eingetretene Rollenvertauschung führe aber nicht dazu, dass die Krankenunterlagen nunmehr lediglich in dem abgetrennten Verfahren, in dem der Zeuge weiterhin Beschuldigter ist, beschlagnahmefrei seien, hingegen nicht mehr auch in dem Verfahren gegen seinen früheren Mitbeschuldigten. Vielmehr müsse der Schutz vor Beschlagnahme auch in diesem Verfahren schon im Hinblick auf die prozessuale Gemeinsamkeit, die vor der Verfahrenstrennung bestanden hat, bestehen bleiben, weil eine den Beschuldigten schützende Verfahrensregel nicht durch den formalen Akt einer Verfahrenstrennung beseitigt werden dürfe.75 Der Bundesgerichtshof wendet damit die auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts76 zurückgehenden Grundsätze zum Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen nach § 52 bei prozessualer Gemeinsamkeit77 auch auf das Beschlagnahmeverbot aus § 97 Abs. 1 im Bereich der geschützten Berufe an.78 Während das Kriterium der prozessualen Gemeinsamkeit beim Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen nicht zu bestreiten ist, hat die Entscheidung zur Beschlagnahme Kritik gefunden, weil das Beschlagnahmeverbot und damit der Zugriff auf möglicherweise wichtige Beweismittel nach dieser Lösung davon abhänge, ob mehr oder weniger zufällig zu irgendeinem Zeitpunkt die verschiedenen Verfahren verbunden waren.79 Im Interesse einer gerechteren, weniger von Zufälligkeiten abhängenden Lösung müsse auf den materiellen Beschuldigtenbegriff abgehoben werden. Immerhin: Auch wenn man eine Beschlagnahmemöglichkeit geschützter Unterlagen im Verfahren gegen andere als den Klienten (Mandanten/Patienten) bejaht, so besteht in diesen Fällen doch nicht die Möglichkeit, durch Ordnungsmaßnahmen die Herausgabe zu erzwingen (§ 95 Abs. 2).80

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70 OLG Celle NJW 1965 362; LG Hildesheim NStZ 1982 394. 71 LG Koblenz MDR 1983 779. 72 Kritisch Amelung DNotZ 1984, 207. 73 BGH NStZ 1997 562; BGHSt 43 300, 304. 74 BGH NStZ 1997 562; vgl. auch den Fall LG Freiburg NStZ 1999 366 und dazu Geppert JK 00 StPO § 97/3. 75 BGHSt 43 300; dazu Geppert JK 98 StPO § 97/2. 76 Dazu BGH NJW 1974 758; Eb. Schmidt § 52 Rn. 8. 77 Zur prozessualen Gemeinsamkeit in diesem Zusammenhang BGHSt 34 215, 216; BGH NStZ 1984 176 f.; 1998 469; BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldigter 3, 10. 78 BGHSt 43 300. 79 Rudolphi NStZ 1998 472. 80 Samson StV 2000 55, 56.

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c) Verteidiger. Fraglich ist, ob diese Grundsätze auch für den Verteidiger gelten können. Nach der oben dargestellten Auffassung wären beispielsweise im Verfahren gegen A die Handakten des Verteidigers des der Teilnahme verdächtigen B beschlagnahmefähig, unabhängig davon, ob B selbst in einem anderen Verfahren der Tat beschuldigt wird oder nicht. Die Angaben des B gegenüber seinem Verteidiger wären damit auf dem Umweg über die Handakten seines Verteidigers dem Zugriff der Ermittlungsbehörden ausgesetzt und im Verfahren gegen A verwertbar. Verfassungsrechtlich ist es nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts unbedenklich, den Beschlagnahmeschutz aus § 97 Abs. 1 auf den im konkreten Verfahren Beschuldigten auch in diesen Fällen zu beschränken.81 Im Verfahren gegen B greift aber in jedem Fall das Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 Satz 2.82

3. Der Zeugnisverweigerungsberechtigte darf nicht selbst Beschuldigter sein. Die vorliegende Vorschrift findet insgesamt keine Anwendung, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte selbst Beschuldigter oder Mitbeschuldigter der Tat (im prozessualen Sinne) ist, zu deren Aufklärung das Beweismittel benötigt wird.83 Die Vorschrift dient nur dem Zweck, eine Umgehung der Normen über das Zeugnisverweigerungsrecht zu verhindern (oben Rn. 1). Sie will nicht etwa Beschuldigte, die zum Kreis der zeugnisverweigerungsberechtigten Personen gehören, dadurch begünstigen, dass Schriftstücke und Gegenstände, auf die sich ihr Zeugnisverweigerungsrecht erstrecken würde, wenn sie nicht Beschuldigte, sondern Zeugen wären, bei ihnen nicht beschlagnahmt werden dürfen. Teils wird dies aus Absatz 2 Satz 2 geschlossen, teils – zutreffend – aus dem Normzweck, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Dritten zu schützen.84 Das Ergebnis ist jedenfalls nicht streitig.85 Dass dadurch ein anvertrautes Geheimnis bekannt wird, nimmt das Gesetz in Kauf. Die Verwertung des durch die Beschlagnahme erlangten Wissens ist jedoch nur in dem Verfahren gegen den Beschuldigten selbst und im Verfahren gegen andere Beschuldigte zulässig, die derselben Tat verdächtig sind.86 Einzelheiten zu Zufallsfunden bei Berufsgeheimnisträgern bei § 108. Beschuldigter ist im (formellen) Unterschied87 zum Verdächtigen (vgl. Absatz 2 26 Satz 2) derjenige, gegen den aufgrund objektiver Verdachtsgründe mit dem Willen der Strafverfolgungsbehörde ein Verfahren betrieben wird. Es bietet sich allerdings an, die materiellen Voraussetzungen für die Begründung der Beschuldigtenrolle und für den Beteiligungsverdacht, der nach Absatz 2 Satz 2 das Beschlagnahmeverbot entfallen lässt, anzunähern, um Gesetzesumgehungen (auch) im Bereich der vorliegenden Vorschrift zu verhindern.88 Beides – Begründung der Beschuldigtenrolle und Verdachtsbegründung im Sinne von Absatz 2 Satz 2 – darf nicht allein auf einer subjektiven Vermutung beruhen, sondern es bedarf objektiver Verdachtsgründe, zu denen die subjektive Einschätzung des den Verdacht prüfenden Rechtspflegeorgans hinzutreten muss. Der förm25

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81 BVerfG NJW 2018, 2385 Rn. 97. 82 BVerfG NJW 2018, 2385 Rn. 101. 83 BGHSt 38 144, 146 f. (Arzt); 53 257, 260 f. (Strafverteidiger); BVerfGK 13 482 (Strafverteidiger); BVerfGE 108 251 (Abgeordneter); 117 244 (Presse, allerdings nach Maßgabe einer sorgfältigen Verhältnismäßigkeitsprüfung); KK/Greven 8; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Fezer 7/18; Krekeler NStZ 1987 201; Wasmuth NJW 1989 2297, 2302 f.; Weyand wistra 1990 5; a.A. Bandisch NJW 1987 2200, 2203 f. 84 Schlüchter 302, 1. 85 Allg. KK/Greven 8; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Eb. Schmidt Nachtr. I 13; Schlüchter 302. 1. 86 Meyer-Goßner/Schmitt 49. 87 Vgl. R. Schmidt 74 ff. 88 R. Schmidt 77 f.

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lichen Einleitung des Ermittlungsverfahrens bedarf es indessen nicht, eine konkludente Verfahrenshandlung in diesem Sinne genügt. Es reicht daher zur Begründung der Beschuldigtenrolle aus, wenn eine von einem Strafverfolgungsorgan getroffene Maßnahme erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer Straftat vorzugehen. Die Beschlagnahme kann dabei der erste Verfolgungsakt in diesem Sinne sein.89 Ist der Zeugnisverweigerungsberechtigte nicht Beschuldigter, sondern lediglich der Teilnahme, Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig, findet § 97 Anwendung, wobei das Beschlagnahmeverbot dann aber nach Absatz 2 Satz 2 ausgeschlossen sein kann. 4. Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten a) Allgemeines. Die Beschlagnahmebeschränkungen treten – außer bei Verteidi- 27 gern (Rn. 105) und Abgeordneten (Rn. 127) – grundsätzlich nur ein, wenn sich die Gegenstände im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden (Absatz 2 Satz 1).90 Nur diese Sphäre schützt die vorliegende Vorschrift. Deshalb sind von der Beschlagnahme auch Mitteilungen der Vertrauensperson an den Beschuldigten ausgenommen, die sich noch oder wieder im Gewahrsam dieser Vertrauensperson befinden.91 Denn das Gesetz schützt nach Absatz 2 Satz 1 ausdrücklich nur die Gegenstände in der Gewahrsamssphäre der Vertrauensperson, wohl aufgrund der Überlegung, dass die Schutzwürdigkeit des Gegenstands entfällt, wenn er sich außerhalb der Gewahrsamssphäre der Vertrauensperson befindet und dort dem Zugriff Dritter ohnehin leichter zugänglich ist.92 Der Grund dafür, warum der Gegenstand sich in der Gewahrsamssphäre der Vertrauensperson befindet oder diese verlassen hat, ist dann unerheblich. Mitteilungen dürfen daher auch dann nicht beschlagnahmt werden, wenn sie von dem Beschuldigten an die Vertrauensperson, von der er sie empfangen hatte, zurückgegeben worden sind. Was dagegen der Beschuldigte im Gewahrsam hat, kann – von reinen Verteidigungsunterlagen, die auch in seinem Gewahrsam nach § 148, Art. 6 Abs. 3 lit. b und c EMRK besonders geschützt werden, 93 abgesehen (Rn. 105) – grundsätzlich jederzeit beschlagnahmt werden, auch wenn die Urschrift, eine Abschrift oder Ablichtung der Urkunde im Gewahrsam eines Zeugnisverweigerungsberechtigten ist.94 Mit dem Regelungszweck, eine Kommunikationssphäre zwischen dem Beschuldigten und der Vertrauensperson zu schützen, ist die Beschränkung auf die Gewahrsamssphäre der Vertrauensperson schwer vereinbar.95 b) Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sach- 28 herrschaft,96 die – nach Gössel97 – sozial manifest innerhalb einer bestimmten Schutzsphäre besteht.98 Gewahrsam setzt nicht, wie die ursprüngliche Fassung der vorliegenden Vorschrift (s. Entstehungsgeschichte), stets voraus, dass der Zeugnisverweigerungs-

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89 OLG Celle NJW 1963 407; vgl. auch G. Schäfer FS Dünnebier 554. 90 S. bereits Hahn Materialien Bd. 1, 124; RGSt 50 241, 243. 91 Meyer-Goßner/Schmitt 11; P. Schmitt 73. 92 P. Schmitt 74. 93 BGH NJW 1998 1963 ff. mit Anm. Martin JuS 1998 850 f.; Satzger JA 1998 632 ff.; Vahle DSB 1998 Nr. 7/8, 23. 94 Meyer-Goßner/Schmitt 12. 95 P. Schmitt 75. 96 Meyer-Goßner/Schmitt 11; R. Schmidt 38. 97 ZStW 85 (1973) 591, 650. 98 Vgl. RGSt 50 241; Eb. Schmidt Nachtrag I 6.

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berechtigte die Beweismittel „in Händen“ habe. Entscheidend ist die tatsächliche Verfügbarkeit. Gewahrsam besteht beispielsweise an den Beweisstücken in einem Schließfach, das der Zeugnisverweigerungsberechtigte nur gemeinsam mit dem Vermieter des Fachs, etwa einer Bank, öffnen kann.99 In einem Unternehmen hat Gewahrsam, wer dieses tatsächlich und rechtlich beherrscht;100 bei juristischen Personen sind dies die zur Geschäftsführung berufenen Organe. Der Gewahrsam der Organe entspricht im Wesentlichen dem zivilrechtlichen Organbesitz für eine juristische Person oder Personengesellschaft. Auf dem Postweg besteht weder Gewahrsam des Absenders noch des Empfängers; eine Beschlagnahme ist daher zulässig.101 § 99 schränkt – aufgrund bewusster Regelung durch den Gesetzgeber102 – die Postbeschlagnahme nicht im Hinblick auf einen flankierenden Schutz von Zeugnisverweigerungsrechten ein. Eine Ausnahme gilt auch hier wiederum wegen § 148 für Verteidigerpost. c) Alleingewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten ist bereits nach dem Wortlaut der Norm103 nicht erforderlich, Mitgewahrsam genügt,104 soweit nicht der weitere Mitgewahrsam dem Beschuldigten zusteht. Die abweichende Auffassung, nur Mitgewahrsam mehrerer zeugnisverweigerungsberechtigter Personen führe zum Beschlagnahmeverbot,105 die freilich auf den Zweck des Gewahrsamssphärenschutzes verweisen kann und darauf, dass der nicht zeugnisverweigerungsberechtigte Mitgewahrsamsinhaber als Zeuge vernommen werden kann, wird insbesondere den Eigenarten der Gemeinschaftspraxen bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und ähnlichen Berufen nicht in vollem Umfang gerecht.106 Befinden sich die zur Beschlagnahme vorgesehenen Beweismittel deshalb im Mitgewahrsam einer Anwaltssozietät oder einer Steuerberatersozietät, so sind sie unabhängig davon geschützt, ob sämtliche Angehörige der Sozietät zeugnisverweigerungsberechtigt sind. Der Mitgewahrsam des Beschuldigten führt dagegen nach herrschender Auffas30 sung zum Wegfall der Beschlagnahmefreiheit,107 denn Gegenstände, die (auch) der Disposition des Beschuldigten unterliegen, sind vom staatlichen Zugriff nicht ausgenommen. Vom Standpunkt des Schutzes einer abgegrenzten Gewahrsamssphäre im Interesse der Freihaltung der Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und den Vertrauenspersonen her betrachtet, ist dies zwar nicht zwingend.108 Doch wäre der Beschlagnahmezugriff zu sehr erschwert, wenn etwa bereits die Belegenheit der Sache in der Ehewohnung des Beschuldigten wegen des damit regelmäßig verbundenen Mitgewahrsams seines zeugnisverweigerungsberechtigten Ehegatten ausgeschlossen wäre.109 Die Wertung der herrschenden Meinung entspricht daher grundsätzlich mehr den Anforderungen an eine effektive Strafverfolgung. Deshalb durchbricht Mitgewahrsam des Beschul29

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99 Eb. Schmidt Nachtrag I 6. 100 BGHSt 19 374; Gillmeister 118. 101 Meyer-Goßner/Schmitt 11; P. Schmitt 73; Welp FS Gallas 419. 102 P. Schmitt 73. 103 R. Schmidt 38. 104 BGHSt 19 374; LG Stuttgart wistra 1990 282; Amelung DNotZ 1984 198; AK/Amelung 10; KK/Greven 8; Schlüchter 293. 2, 295; Schmidt wistra 1991 248; Schuhmann wistra 1995 52; Welp FS Gallas 391, 411. 105 Birmanns MDR 1981 102; P. Schmitt 85 f. 106 R. Schmidt 39. 107 BGHSt 19 374 f.; KG JR 1967 192; LG Aachen MDR 1981 603; Amelung DNotZ 1984 198; Höser MDR 1982 536; Meyer-Goßner 12; Schlüchter 295; a.A. R. Schmidt 41 ff., 45 ff.: nur im Umfang der primären Dispositionsbefugnis des Beschuldigten, was ungefähr der Unterscheidung in über- und unter geordneten Mitgewahrsam entspricht. 108 Im Ergebnis anders daher P. Schmitt 84 f. 109 Zutr. R. Schmidt 45.

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digten das Beschlagnahmeverbot. Die Frage ist aber, wann ein relevanter Mitgewahrsam besteht. Ein Herausgabeanspruch gegen den Gewahrsamsinhaber allein begründet noch keinen derartigen Mitgewahrsam des Beschuldigten, der das Beschlagnahmeverbot entfallen ließe.110 Dies ist insbesondere für die Frage von Bedeutung, ob der Beschuldigte an Geschäftsunterlagen, die sich zur Buchführung beim Steuerberater befinden, Mitgewahrsam hat.111 Auch wird es innerhalb einer gemeinschaftlich von mehreren genutzten Gewahrsamssphäre, wie der Familienwohnung, Enklaven geben, die nicht jedem Wohngenossen gleichermaßen zugänglich sind. So besteht gleichrangiger Mitgewahrsam an Sachen in den von allen Mitbewohnern genutzten Räumen, während Briefe, die einer von diesen in seinem Nachttisch aufbewahrt, ihm zu Alleingewahrsam zustehen, mögen auch die anderen Mitbewohner eine faktische Zugriffsmöglichkeit haben. Zu Recht wird daher die Annahme, das Auffinden von Beweisgegenständen in der Ehewohnung des Beschuldigten eröffne die Möglichkeit des Beschlagnahmezugriffs,112 als zu ungenau kritisiert.113 Besondere Schwierigkeiten entstehen, wenn die Durchsuchung eine Personen- 30a gruppe trifft, von denen nur einige Beschuldigte oder der Tatbeteiligung Verdächtige sind, wenn etwa gegen einen von mehreren in einer Sozietät tätigen Anwälten ermittelt wird. Hier ist schon häufig die Gewahrsamsfrage nur schwer zu beantworten. Sie kann bei solchen Fallgestaltungen, bei denen es um verfassungsrechtlich geschützte Freiräume bestimmter Berufe geht, auch nicht letztlich ausschlaggebend sein. In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass die Beschlagnahme (etwa von Handakten) sowohl Beschuldigte (Anwälte oder Mandanten) als auch Nichtbeschuldigte (Anwälte oder Mandanten) trifft und die erfassten Daten zum Teil wegen der Beschuldigteneigenschaft des Anwalts oder doch wegen Tatverstrickung im Sinne von § 97 Abs. 2 Satz 2 einem Beschlagnahmezugriff unterliegen, zum Teil aber auch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, § 97 Abs. 1, § 148 rechtlich besonders geschützt sind. Dass das Vertrauensverhältnis bei Tatverstrickung des Berufsangehörigen der Strafverfolgung weicht, sagt § 97 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich. Erst recht gilt dies, wenn der Berufsangehörige Beschuldigter ist. Es kann also in diesen Fällen nur darum gehen, den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders strikt zu beachten, die Durchsuchungsziele besonders genau zu bestimmen und das Beweismaterial so behutsam zu sichten, dass Interessen Dritter nicht mehr als unvermeidbar berührt werden können.114 d) Abgeleiteter Gewahrsam. Gibt der nach § 52 Zeugnisverweigerungsberechtigte 31 den Gewahrsam auf oder stirbt er, dann steht der Beschlagnahme aufgrund der vorliegenden Vorschrift nichts mehr entgegen.115 Denn dem neuen Gewahrsamsinhaber war die Mitteilung nicht gemacht und die Sache nicht anvertraut; er hat sie nicht aufgrund des Vertrauensverhältnisses erhalten, das die vorliegende Vorschrift schützen will. Ist der neue Gewahrsamsinhaber selbst zeugnisverweigerungsberechtigt, besteht freilich das Beschlagnahmeverbot fort, wenn der Gewahrsamsübergang weisungsgemäß erfolgte.116

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110 So aber LG Aachen MDR 1981 603 und NJW 1985 338; Birmanns MDR 1981 102; dagegen Amelung DNotZ 1984 198; Höser MDR 1982 536; wie hier auch AnwK-StPO/Löffelmann 7. 111 Zutr. R. Schmidt 47. Vgl. zur Beschlagnahmefreiheit von Buchführungsunterlagen während ihrer Bearbeitung durch den Steuerberater LG Dresden wistra 2007 237. 112 KG JR 1967 192. 113 R. Schmidt 46. 114 S. BVerfGE 113 29 ff. 115 AK/Amelung 12; KK/Greven 8; Meyer-Goßner/Schmitt 13. 116 AK/Amelung 12. Vgl. RGSt 28 285; Meyer-Goßner/Schmitt 13; R. Schmidt 51 f., nur für Fälle des § 52, nicht des § 53; zu Recht einschr. Eb. Schmidt Nachtr. I 6 für den Fall der Weitergabe aus sachlich

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Die nach § 53 zur Verweigerung berechtigten Vertrauenspersonen nehmen das Geheimnis grundsätzlich als Inhaber eines Berufs entgegen, der Vertrauen erfordert und verspricht. Geben sie das Beweismittel, mit oder ohne Wissen des Beschuldigten, aus sachlichen Gründen, die auf der Art des Vertrauensverhältnisses beruhen, in die Hände Dritter, so ist es auch dort vor der Beschlagnahme geschützt, sofern der Dritte auch eine Vertrauensperson im Sinne des § 53 ist,117 aber sogar auch dann, wenn der Dritte keinem der nach § 53 geschützten Berufe angehört.118 Deshalb ist der vom Zeugnisverweigerungsberechtigten abgeleitete Gewahrsam insbesondere dann geschützt, wenn beispielsweise Beweismittel beim Finanzamt, einer Treuhand- oder Buchprüfungsgesellschaft, einer ärztlichen Verrechnungsstelle aufbewahrt oder wenn Krankenunterlagen für unabsehbare Zeit bei der Ärztekammer hinterlegt werden.119 Dasselbe gilt für den Fall, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte Kollegen zu Rate zieht, die gutachtliche Äußerung einer nicht zeugnisverweigerungsberechtigten Person, etwa eines Kraftfahrzeugsachverständigen, einholt oder die Erledigung des Auftrags einem Kollegen überlässt. Soweit der Zeugnisverweigerungsberechtigte Informationen, die er als Mitarbeiter von Presse und Rundfunk erhalten hat, seinem zuständigen Ressortleiter übergibt, gilt § 97 Abs. 5 Satz 1. Die Beschlagnahmefreiheit dauert insbesondere auch dann fort, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte sein Amt oder seine Praxis aufgibt und die ihm anvertrauten Geheimnisse in die Hand seines Nachfolgers gelangen lässt.120 Erben, die den Nachlass verwalten und noch nicht an einen Berufsnachfolger abgegeben haben, sind als Berufshelfer (§ 53a) anzusehen.

e) Gewahrsamsverlust. Gibt der Gewahrsamsinhaber den Gewahrsam nicht freiwillig auf, sondern kommt ihm der Gegenstand abhanden, soll die Beschlagnahmefreiheit grundsätzlich entfallen.121 Wenn die abhanden gekommene Mitteilung, Aufzeichnung oder Sache von einem anderen gefunden worden ist, steht nämlich auch nichts im Wege, diesen als Zeugen zu vernehmen und so den Inhalt des Beweisgegenstandes zu ermitteln.122 Der Schutz, den die vorliegende Vorschrift herbeiführen will, dass nicht auf dem Umweg über eine Beschlagnahme die rechtlich fehlende Möglichkeit, über den Inhalt durch Vernehmung Beweis zu führen, geschaffen wird, ist dann ohnehin verloren gegangen.123 Die Beschlagnahme bei dem Finder des Beweismittels ist daher zulässig.124 Eindeutig ist dagegen die Rechtslage, wenn das Beweisstück in einem anderen 34 Ermittlungsverfahren beschlagnahmt worden ist. Dieser unfreiwillige Gewahrsamsverlust hindert die Beschlagnahme und Verwertung des Gegenstandes als Beweismittel wegen einer anderen Tat (im prozessualen Sinne), derentwegen die Beschlagnahme 33

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notwendigen Gründen; abl. Dünkel 26: verfassungsrechtliche Bedenken gegen Beschlagnahmefähigkeit von Mitteilungen, die im engsten Familienkreis weitergegeben werden; ähnlich nun P. Schmitt 86 f., auch mit Hinweis auf BVerfGE 32 373, 385 ff., wo das Beschlagnahmeverbot zugunsten eines Praxisnachfolgers für möglich gehalten wurde. 117 R. Schmidt 52. 118 AK/Amelung 12. 119 OLG Celle MDR 1952 376 mit Anm. Maassen; Kohlhaus NJW 1964 1163. 120 BVerfGE 32 381 kommt für den Praxisnachfolger eines Arztes durch verfassungskonforme Auslegung des Merkmals „Gewahrsam“ zum gleichen Ergebnis; ähnlich Meyer-Goßner/Schmitt 13. 121 Meyer-Goßner/Schmitt 13; P. Schmitt 76 f.; a.A. für unfreiwilligen Gewahrsamsverlust Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren 210; Nothacker ArchKrim. 178 (1986) 6; R. Schmidt 49 ff.; zurückhaltend auch Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C 113. 122 So auch P. Schmitt 77. 123 P. Schmitt 77. 124 Eb. Schmidt Nachtrag I 10; P. Schmidt 77.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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nicht zulässig wäre.125 Es gelten die Regeln über Zufallsfunde, s. die Erl. zu § 108. Dem Beschlagnahmezugriff in anderer Sache steht auch die – dem Staat zuzurechnende – Wegnahme der Sache durch eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden gleich,126 etwa durch einen V-Mann. Petra Schmitt (78 f.)127 will auch den Gewahrsamsverlust wegen eines nicht durch 35 staatliche Stellen veranlassten rechtswidrigen Eingriffs durch eine Privatperson zum Anlass nehmen, den Sphärenschutz der vorliegenden Vorschrift aufrecht zu erhalten. Also wäre bei betrügerischer Erlangung, bei Diebstahl oder Raub der Sache der Gewahrsamsverlust – entgegen dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 – kein Grund, den Beschlagnahmeschutz entfallen zu lassen. Doch begegnet dies praktischen und (auch von der Unvereinbarkeit mit Absatz 2 Satz 1 abgesehen) rechtlichen Bedenken. Die Prüfung der Beschlagnahmefähigkeit durch die Ermittlungsbeamten wäre deutlich erschwert. Die Rechtswidrigkeit der Gewahrsamserlangung aufdecken zu müssen, würde oftmals voraussetzen, eine weitere Straftat aufklären zu müssen, die dem Wegfall des Beschlagnahmeverbots entgegenstünde. Der Gesetzgeber hat jedoch mit der Anknüpfung an die tatsächliche Sachherrschaft ein leicht ermittelbares Merkmal verwenden wollen, das solchen Aufwand zur Prüfung der Zulässigkeit des Beschlagnahmezugriffs durch Ermittlungsbeamte nicht erfordert. Diese sollen auch die Eigentumsverhältnisse nicht prüfen müssen; von ihnen würde aber bei der Prüfung einer rechtswidrigen Besitzverschiebung aus der Gewahrsamssphäre der Vertrauensperson der Beschuldigten hinaus erheblicher Aufwand gefordert.128 Auch ist verfahrensrechtlich zweifelhaft, wo die Grenze zwischen einem für die staatliche Strafverfolgung irrelevanten widerrechtlichen Verhalten einer Privatperson bei der Erlangung eines Beweisgegenstands und einem solchen Verhalten der Privatperson, das einem rechtswidrigen staatlichen Zugriff entsprechen könnte, anzusiedeln sein soll. Die Wertungen des § 136a, die bei missbilligenswerter Erlangung nicht gegenständlicher Informationen durch Privatpersonen als Maßstab herangezogen werden könnten, sind auf den Fall der Sachentziehung nicht ohne weiteres übertragbar.129 Daher scheint es angebracht, alle Fälle des Gewahrsamsverlusts durch die Vertrauensperson gleichzusetzen und darin einen Grund für den Wegfall des Beschlagnahmeverbots zu sehen. Ausgenommen von der Verwertbarkeit wegen Gewahrsamsverlusts der Vertrauensperson sind die Verteidigungsunterlagen. Der in § 148 gewährte freie Verkehr des Beschuldigten mit seinem Verteidiger verbietet jegliche Kenntnisnahme von derartigen Unterlagen, soweit sie nicht vom Beschuldigten oder dem Verteidiger freiwillig zur Verfügung gestellt werden.130

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125 BGHSt 18 227; AK/Amelung 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; P. Schmitt 79 f.; a.A. Creifelds GA 1960 65, 74 f. 126 SK/Wohlers/Greco 22. 127 Vgl. auch Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren 210; Nothacker ArchKrim. 178 (1986), 6; R. Schmidt 49 ff.; Weigend 62. DJT 1998 Gutachten C 113. 128 Kritik an diesem Argument übt Oesterle StV 2016 118, 121 mit dem Hinweis, es dürfe nicht „die bloße Einfachheit der Gesetzesanwendung zum legitimen Zweck eines Grundrechtseingriffs“ werden. Diesem Einwand könnte indessen aus den oben genannten Gründen nur durch den Gesetzgeber selbst Rechnung getragen werden. 129 Gegen das Argument der „Klarheit des Beschlagnahmeverbots“ aber P. Schmitt 83. 130 Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren 210; Welp FS Gallas 413.

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5. Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Verdacht der Tatbeteiligung des Zeugnisverweigerungsberechtigten 36

a) Allgemeines. Da es nicht Aufgabe der Rechtsordnung sein kann, das zwischen Rechtsbrechern bestehende Vertrauensverhältnis durch ein Beschlagnahmeverbot zu schützen, entfällt das Beschlagnahmeverbot nach Absatz 2 Satz 2 bei Zeugnisverweigerungsberechtigten, die der Teilnahme an der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig sind.131 Dies war in der Strafprozessordnung und den Partikularrechten, soweit sie vergleichbare Regeln enthielten, stets vorgesehen.132 Ob gegen die verdächtigen Vertrauenspersonen bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist, spielt für Absatz 2 Satz 2 keine Rolle.133 Die verfahrensrechtliche Stellung eines Beschuldigten brauchen die Zeugnisverweigerungsberechtigten daher noch nicht erlangt zu haben.134 Ferner ist es ohne Bedeutung, ob die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen sie überhaupt möglich, insbesondere ob sie wegen eines Verfahrenshindernisses ausgeschlossen ist.135 Der Fall, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte allein tatverdächtig ist, wird von der vorliegenden Vorschrift nicht erfasst. Andererseits setzt Absatz 2 Satz 2 nach seinem Wortlaut nicht voraus, dass der Beschuldigte zur Teilnahmehandlung der Vertrauensperson irgendeine Beziehung hat.136 Ein kollusives Zusammenwirken wird schon deshalb nicht gefordert,137 weil die §§ 97, 53 auch Fälle einschließen, in denen ein intrapersonales Verhältnis zwischen Beschuldigtem und Berufsgeheimnisträger nicht (notwendigerweise) besteht, etwa bei Journalisten. Die rechtswidrige Handlung solcher Personen schließt nach Absatz 2 Satz 2 das Beschlagnahmeverbot also auch ohne Kollusion mit dem Beschuldigten aus, wobei allerdings bei den nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Zeugnisverweigerungsberechtigten stets die besonderen Voraussetzungen des § 97 Abs. 5 Satz 2 (insbesondere der dringende Verdacht der Beteiligung) zu prüfen sind. Außerdem ist der Systematik des § 97 zu entnehmen, dass § 97 Abs. 2 Satz 2 auf Abgeordnete (im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) keine Anwendung findet. Der Ausschluss des Beschlagnahmeverbots wegen Teilnahmeverdachts gilt, was 37 freilich alles nicht unbestritten ist, nicht für den Verteidiger, solange dieser nicht nach §§ 138a ff. ausgeschlossen ist (Rn. 95), weil diese Vorschriften als Sonderregelung vorgehen, und nicht bei Abgeordneten. Bei den nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen gelten besondere Voraussetzungen. Hier bedarf es eines dringenden Verdachts der Beteiligung; außerdem gelten besondere Anforderungen, was die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme betrifft.

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b) Tatbeteiligung. Der Begriff Tat ist wie in § 60 Nr. 2 nicht im sachlich-rechtlichen Sinn (§§ 52 ff. StGB), sondern in dem verfahrensrechtlichen Sinn des § 264 zu verstehen.138

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131 Fezer 7/25. 132 P. Schmitt 89. 133 Fezer 7/26. 134 BGH NJW 1973 2035 mit Anm. Specht NJW 1974 65 = JR 1974 115 mit Anm. Roxin = JZ 1974 421 mit Anm. Welp. 135 Meyer-Goßner/Schmitt 18. 136 Dies setzen aber voraus: Bandisch NJW 1987 2200, 2204; R. Schmidt 60 ff.; Welp JZ 1974 423, 425; ders. NStZ 1986 294, 296. 137 Anders aber OLG Celle NJW 1963 406, 407; Bandisch NJW 1987 2204; R. Schmidt 60 ff.; Waldowski AnwBl. 1975 108; Welp JZ 1974 425; ders. NStZ 1986 296. 138 BGHSt 18 227, 229; AK/Amelung 18, Meyer-Goßner/Schmitt 19; SK/Wohlers/Greco 38 f.

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Die Teilnahme muss nicht strafbar sein.139 Die bloß objektive Verstrickung des Zeugnisverweigerungsberechtigten in die dem Beschuldigten zur Last gelegte Straftat genügt.140 Der Verdacht der Teilnahme an einer anderen Tat, die nicht Gegenstand des Verfahrens ist, für dessen Zwecke die Beschlagnahme erfolgt, reicht hingegen nicht aus.141 Unter Teilnahme ist nach § 28 Abs. 1 StGB zunächst Beihilfe (§ 27 StGB) und Anstiftung (§ 26 StGB), aber auch Mittäterschaft (§ 25 StGB),142 nicht dagegen Nebentäterschaft143 oder notwendige Teilnahme zu verstehen. Das Beschlagnahmeverbot entfällt ferner bei Datenhehlerei (§ 202d StGB), Begünstigung (§ 257 StGB), Strafvereitelung (§ 258 StGB), auch wenn sie zugunsten eines Angehörigen verübt worden und daher nach § 258 Abs. 6 StGB nicht strafbar ist,144 und bei Hehlerei (§ 259 StGB). c) Teilnahmeverdacht. Der Verdacht muss bei der Anordnung der Beschlag- 39 nahme bestehen,145 und zwar bei dem anordnenden Rechtspflegeorgan. Eine Beschlagnahme, die den Teilnahmeverdacht erst begründen soll, ist rechtswidrig. Ergibt sich der Teilnahmeverdacht erst aufgrund der Beschlagnahme, wird diese dadurch nicht rechtmäßig. Sichergestellte Beweismittel sind zurückzugeben und dürfen nicht verwertet werden.146 Anders liegt der Fall, wenn ein zunächst fehlender Teilnahmeverdacht sich nachträglich unabhängig von der Beschlagnahme herausstellt, denn dann kann und muss eine Beschlagnahme erfolgen.147 Ein beschlagnahmter Beweisgegenstand bleibt auch dann verwertbar, wenn der von Absatz 2 Satz 2, Absatz 5 Satz 2 vorausgesetzte (dringende) Tatverdacht nachträglich entfallen ist.148 Denn die vorliegende Vorschrift regelt nach ihrem Wortlaut nur ein Beweiserhebungsverbot, das nicht verletzt ist, wenn die als Gegenausnahme zum Beschlagnahmeverbot geregelte Beschlagnahmevoraussetzung des Absatzes 2 Satz 2 (bzw. des Absatzes 5 Satz 2) zu einem anderen Zeitpunkt als demjenigen der Beschlagnahmeanordnung entfällt. Die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels ist hier von der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung abhängig; es besteht nach der Fassung des Gesetzes grundsätzlich149 kein selbständiges Beweisverwertungsverbot,150 das nur als solches davon abhängen könnte, ob die Beschlagnahmevoraussetzungen auch im Zeitpunkt des Verwertungsaktes (in der Hauptverhandlung) vorliegen.151 Das Gesetz verlangt in Absatz 2 Satz 2 – anders allerdings in Absatz 5 Satz 2 – keinen 40 bestimmt qualifizierten Verdacht, weder hinreichenden noch dringenden. Es genügt für Absatz 2 Satz 2 grundsätzlich ein einfacher Tatverdacht gegen den Zeugnisverweige-

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139 AK/Amelung 19; SK/Wohlers/Greco 38. 140 BGHSt 25 167, 168 f.; a.A. AK/Amelung 19; SK/Wohlers/Greco 38; Welp JZ 1974 425; zweifelnd Krekeler NJW 1977 1418. 141 BGHSt 25 168, 169; Eb. Schmidt Nachtr. I 13; Amelung DNotZ 1984 212. 142 Eb. Schmidt Nachtr. I 13; Amelung DNotZ 1984 212. 143 Meyer-Goßner/Schmitt 19; a.A. AK/Amelung 19; Krekeler NJW 1977 1418; Gillmeister 99. 144 BGHSt 25 168, 169 zu § 257 StGB a.F.; Meyer-Goßner/Schmitt 19; krit. P. Schmitt 91 f. 145 Von BGH NStZ 1983 85 als selbstverständlich vorausgesetzt; ausdrücklich: LG Koblenz StV 1985 8, 9 f.; LG Köln NJW 1960 1875; AK/Amelung 20; SK/Wohlers/Greco 37; Meyer-Goßner/Schmitt 20; R. Schmidt 63. 146 BGH NStZ 2001 104; LG Koblenz StV 1985 9; LG Köln NJW 1960 1875; R. Schmidt 63; MeyerGoßner/Schmitt 48. 147 BGHSt 25 168. 148 BGHSt 25 168 ff.; BGH NStZ 1982 85; krit. R. Schmidt 68 ff. 149 Eine Ausnahme kommt vom hier vertretenen Standpunkt nur bei Annahme einer Art Institutsgarantie für eine effektive Verteidigung für den Fall der Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen in Frage, da insofern auch weitere Schutznormen eingreifen, nämlich § 148 StPO, Art. 6 Abs. 3 lit. b und c EMRK, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG. 150 So aber R. Schmidt 71. 151 In diesem Sinne aber Geppert JK StPO § 97/1; R. Schmidt 70; einschr. auch BGHSt 18 227, 228 f.

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rungsberechtigten, der sich – insofern entsprechend Absatz 5 Satz 2 – auf bestimmte Tatsachen gründen muss.152 Der Tatverdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein, die mit Hilfe kriminalistischer Erfahrung mit einiger Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die Tatbeteiligung zulassen und einen „erheblichen“ Verdacht der Teilnahme der Vertrauensperson an der Tat des Beschuldigten begründen.153 Es müssen also Indizien vorliegen, die Aussagekraft für die fragliche Beweistatsache haben154 und „gewichtige Anhaltspunkte“ dafür bieten.155 Allein auf eine subjektive Auffassung (Vermutung) des Beurteilers ohne jegliche objektive Beweisgrundlage in aussagekräftigen Indizien kann ein Teilnahmeverdacht nicht gestützt werden.156 In der Entscheidung nach § 98 muss der Verdacht nachvollziehbar dargelegt werden;157 bloße Behauptungen158 reichen dort nicht aus. Der einfache Anfangsverdacht i.S. des § 152 Abs. 2 wird deshalb auch nicht stets genügen. Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, wie stark der Tatverdacht sein muss. Der stets zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 94, 51) verlangt, dass die Stärke des Tatverdachts, das Gewicht der konkreten Tat, die Tiefe des Eingriffs und die Bedeutung des zu erlangenden Beweismittels in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen müssen.159 Das bedeutet, dass namentlich bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Angehörigen der Presse der Tatverdacht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zusätzlicher Prüfung bedarf; denn der Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses ist auch im Rahmen der vorläufigen Gesamtwürdigung der Beweise für und gegen eine Tatbeteiligung von Bedeutung. So wird der Umstand allein, dass der Steuerberater bei der Erstellung einer falschen Steuererklärung mitgewirkt hat, zwar den Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 begründen, eine (Durchsuchung und) Beschlagnahme seiner Handakten aber regelmäßig nicht rechtfertigen können. 41 Ob nach diesen Grundsätzen Teilnahmeverdacht bejaht werden konnte, hat das Tatgericht vor der Verwertung des beschlagnahmten Beweismittels ebenso zu prüfen, wie das Revisionsgericht auf die Verfahrensrüge, das Beweismittel sei, da einem Verwertungsverbot unterliegend, zu Unrecht verwertet worden. Einzelheiten s. unten. 42

6. Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Deliktsgegenständen. Nach § 97 Abs. 2 Satz 2 gilt das Beschlagnahmeverbot nicht für Gegenstände, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren.160 Damit sind – wie der teilweise identische Wortlaut

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152 HK/Gercke 78; Meyer-Goßner/Schmitt 20; SK/Wohlers/Greco 37. 153 R. Schmidt 56 f. mit Nachw. 154 Dies entspricht im Ansatz der Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass auch die tatrichterliche Beweiswürdigung sich auf objektive Beweisgründe stützen muss, die auch für einen Dritten die hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Beweisergebnisses ergeben; eine rein subjektive richterliche Überzeugung ohne objektive Anhaltspunkte genügt nicht; BGH NStZ 1999 420 m.w.N. 155 BGH NJW 1973 2035. 156 Meyer-Goßner/Schmitt 20; R. Schmidt aaO; anders noch LG Kiel SchlHA 1955 368, 369. 157 Dies wirkt der etwa von Dahs NJW 1985 1114 beklagten Tendenz entgegen, „ohne substantiierte Ermittlungen allein aufgrund eines als zureichend empfundenen Anfangsverdachtes prozessuale Zwangsmaßnahmen zu veranlassen“. 158 Vgl. die unzulässige Verallgemeinerung (behaupteter) schlechter Erfahrungen mit Strafverteidigern durch das LG in der Entscheidung OLG Oldenburg StV 1987 523 f. 159 BVerfGE 20 162, 186 ff.; 30 1 ff.; 44 353, 373; 59 95; 67 157, 173; Koch wistra 1983 64; R. Schmidt 55. 160 BGHSt 41 363, 366 (Beschlagnahme eines mit dem Ziel der Täuschung der Ermittlungsbehörden über die wahren Täter der Presse übersandten „Bekennerschreibens“ einer terroristischen Vereinigung in den Räumen eines Presseunternehmens); KG Beschl. vom 19.6.1998 – 2 AR 72/95 – 5 Ws 355/98 (Beschlagnahme von Unterlagen zu einem Rechtsanwaltsanderkonto bei einer Bank, auf dem Geldbeträge eingezahlt wurden, die möglicherweise aus rechtswidrigen Taten herrühren).

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beweist – die producta et instrumenta sceleris des § 74 Abs. 1 StGB bzw. die Tatvorteile des § 73 StGB gemeint,161 denn Gegenstände, die als Einziehungsgegenstände ohnehin schon in das Strafverfahren verstrickt sind und für die es ein § 97 entsprechendes Beschlagnahmeverbot nicht gibt, müssen im Strafverfahren auch als Beweismittel zur Verfügung stehen.162 In allen Fällen müssen die Deliktsgegenstände gerade mit der Straftat zusammenhängen, zu deren Aufklärung sie als Beweismittel beschlagnahmt werden sollen.163 Hervorgebracht durch eine Straftat sind nur solche Gegenstände, die durch die Tat 43 entstanden sind oder deren jetzige Beschaffenheit auf die Tat zurückzuführen ist, das ist z.B. die gefälschte Urkunde, der betrügerisch erlangte Kaufvertrag oder die Urschrift und sämtliche Ausfertigungen einer Urkunde in den Fällen des § 271 StGB.164 Gebraucht oder bestimmt zur Begehung einer Straftat sind nur solche Gegenstän- 44 de, die nach dem Täterplan in irgendeiner Phase – dies kann auch die Vorbereitungsphase sein165 – zu der Tatausführung im weiteren Sinne Verwendung gefunden haben oder Verwendung finden sollten. Hierher gehören z.B. die Buchhaltungsunterlagen und Bilanzen bei der Steuerhinterziehung, wenn sie falsche Daten enthalten, da sie erst die Unrichtigkeit der Angaben in der Steuererklärung ermöglichen,166 sowie Verträge über die Gründung von Scheinfirmen zur unzulässigen Gewinnverlagerung ins Ausland. Handelt es sich dabei um notariell beurkundete Verträge, ist die Urkunde als solche Beweismittel und nicht nur deren im Einzelfall verwendete Ausfertigung. Deshalb darf die beim Notar verbliebene Urschrift (nicht aber dazugehörige Entwürfe und Korrespondenz) wie jede andere noch existierende Ausfertigung beschlagnahmt werden.167 Anderes gilt nur dann, wenn die Urkunde nachträglich verfälscht wurde. Gleiches gilt für die Korrespondenz der Täter über die Planung der Tat.168 Tatwerkzeuge sind ferner beim Kreditbetrug die falschen Bilanzen samt den ihnen zugrundeliegenden falschen Buchhaltungsunterlagen, nicht aber die als Vorlage für die Fertigung der falschen Bilanzen verwendeten richtigen;169 auch bei unterlassenem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die (richtigen) Bilanzen nicht Tatwerkzeug.170 Bei falschen Bilanzen und unrichtiger Buchführung ist beschlagnahmefähiger Deliktsgegenstand stets die gesamte Buchhaltung (Belege, Inventare, Konten, Bilanzen), auch wenn nur einzelne Belege gefälscht sind.171 Aus einer Straftat herrühren werden Gegenstände, die der Einziehung nach § 73 45 StGB unterliegen, also Vorteile, die für die Tat oder aus der Tat erlangt sind.172

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161 AK/Amelung 23; Meyer-Goßner/Schmitt 21 ff.; Schlüchter 293. 3; Freund NJW 1976 2002; einschr. Amelung DNotZ 1984 208. 162 Amelung DNotZ 1984 208; Freund NJW 1976 2002. 163 BGHSt 18 227, 229; 25 168, 169; Eb. Schmidt Nachtr. I 14. 164 AK/Amelung 23; Amelung DNotZ 1984 209. 165 OLG Hamburg MDR 1981 603; Meyer-Goßner/Schmitt 22; Freund NJW 1976 2002; a.A. Amelung DNotZ 1984 211; AK/Amelung 23. 166 OLG Hamburg MDR 1981 603; LG Aachen MDR 1981 603; NJW 1985 339; H. Schäfer wistra 1985 16; LG Fulda StV 2000 548, 552. 167 Meyer-Goßner/Schmitt 22; a.A. LG Köln NJW 1981 1746; Amelung DNotZ 1984 211. 168 Anders noch die 25. Aufl.; hier jetzt wie Meyer-Goßner/Schmitt 22. 169 LG Stuttgart NJW 1976 2030; a.A. Freund NJW 1976 2002. 170 A.A. H. Schäfer wistra 1985 16. 171 Ebenso H. Schäfer wistra 1985 16. 172 AK/Amelung 23.

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III. Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot und Widerruf des Verzichts 46

1. Überblick. Auf das Beschlagnahmeverbot kann verzichtet werden. Ein solcher Verzicht ist zunächst seitens dessen möglich, der als Klient (Mandant/Patient) gemäß § 53 Abs. 2 einen Angehörigen der geschützten Berufe von der Verschwiegenheitsverpflichtung entbinden kann. Ein Verzicht kann aber in allen Fällen auch durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten erfolgen, in dessen Gewahrsam der Gegenstand sich befindet. Der Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot kann widerrufen werden. Verzicht und Widerruf können ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. 2. Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Klienten

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a) Allgemeines. Soweit der Berechtigte in den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b den Zeugnisverweigerungsberechtigten von der Pflicht zur Verweigerung des Zeugnisses entbinden kann, kann er auch in die Beschlagnahme geschützter Sachen einwilligen.173 Eine solche Einwilligung liegt regelmäßig in der Entbindung von der Schweigepflicht,174 kann aber auch unabhängig davon erklärt und auf bestimmte Beweismittel beschränkt werden.

b) Berechtigter. Zu beachten ist aber, dass das Beschlagnahmeverbot des § 97 in den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b nur gilt, wenn der Mandant, Klient oder Patient des Zeugnisverweigerungsberechtigten der Beschuldigte ist. Nur dieser kann dann auch auf die Einhaltung des Beschlagnahmeverbots verzichten. Anderes gilt beim Verteidiger (Rn. 24). Hier wird auch dessen Verhältnis zu Mandanten, die nicht Beschuldigte sind, dem Schutz des § 97 unterfallen müssen, mit der Folge, dass in jene Vertrauensverhältnisse ohne Einwilligung des jeweiligen Mandanten nicht eingegriffen werden darf. Die Einwilligung des Berechtigten in die Sicherstellung ist wirksam, auch wenn dieser nicht weiß, was der Beweisgegenstand im Einzelnen enthält.175 In der Regel wird es aber der Vertrauensperson auf deren Wunsch gestattet werden müssen, mit dem Beschuldigten die Frage der Einwilligung vor der Sicherstellung zu besprechen.176 49 Die Erklärung des Berechtigten ist für den Zeugnisverweigerungsberechtigten bindend, auch wenn das Zeugnisverweigerungsrecht, wie die Verschwiegenheitspflicht des Arztes,177 zugleich im öffentlichen Interesse geschaffen ist.178 Dies war früher mit der Begründung bestritten,179 dass die Beschlagnahmeverbote nicht im Interesse des Beschuldigten erlassen seien, dass § 97 ein ausdrückliches Einverständnis entsprechend der Regelung in § 53 Abs. 2 nicht vorsehe, dass eine Beschlagnahme nicht nötig sei, da ja (nach Entbindung von der Schweigepflicht) ein Zeuge zur Verfügung stehe und dass bei Geheimnissen Dritter die Entbindung von der Schweigepflicht durch den Beschuldigten ohnehin wirkungslos sei.180 Diese Auffassung verkannte, dass das Beschlagnahmeverbot nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§ 97 Abs. 1 Nr. 1) an das Zeugnisverweigerungsrecht anknüpft. Wenn die zeugnisverweigerungsberechtigten Personen

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173 AnwK-StPO/Löffelmann 5. 174 BGHSt 38 144, 145; KK/Greven 5; Fezer 7/22. 175 OLG Hamburg NJW 1962 690; Schlüchter 299; Kohlhaas NJW 1964 1164. 176 Vgl. Kohlhaas NJW 1964 1164. 177 BGHSt 38 144, 146. 178 BGHSt 38 144, 145. 179 Gülzow 267; Eb. Schmidt Nachtr. I 11; Bringewat NJW 1974 1742; Göppinger NJW 1958 241; Kaufmann NJW 1958 272. 180 So insb. Eb. Schmidt Nachtr. I 11.

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nach der Entbindung von der Schweigepflicht nach § 53 Abs. 2 aber grundsätzlich verpflichtet sind, über den Inhalt der in ihrem Gewahrsam befindlichen Beweismittel als Zeugen auszusagen, dann ist nicht einzusehen, warum die Beschlagnahme dieser Beweismittel nicht zulässig sein sollte. Dies ist heute herrschende Meinung.181 c) Kern beruflicher Tätigkeit des Verteidigers. Eine Ausnahme von der umfas- 50 senden Auskunftsverpflichtung bei Entbindung von der Schweigepflicht und entsprechend auch vom Beschlagnahmeverbot gilt im Hinblick auf die Prozessrolle als selbständiges Rechtssubjekt für den Verteidiger. Es gibt einen Kern von Verteidigungstätigkeit, für den dem Verteidiger unabhängig von einer Entbindung von der Schweigepflicht ein Schweigerecht verbleibt. Dies folgt aus der Funktion und Rechtsstellung des Verteidigers im Strafverfahren: Er ist Beistand des Beschuldigten, aber auch Inhaber eigener, von der Zustimmung seines Mandanten unabhängiger Rechte. Seine Unabhängigkeit vom Mandanten zeigt sich beispielsweise darin, dass er auch ohne das Einvernehmen mit seinem Mandanten eigene Ermittlungen zur Sachverhaltserforschung vornehmen und in der Hauptverhandlung Beweisanträge stellen darf. Die Entbindung von der Schweigepflicht kann deshalb nur bedeuten, dass er über das, was er von seinem Mandanten oder im Auftrag und mit Wissen des Mandanten erfahren hat, Auskunft geben muss, nicht aber über alle seine Erkenntnisse. Entsprechend besteht auch nur in diesem Umfang eine Beschlagnahmemöglichkeit, denn soweit der Mandant den Verteidiger nicht wirksam von der Verschwiegenheitspflicht entbinden kann, kann er auch nicht das Beschlagnahmeverbot bei seinem Verteidiger durch seine Erklärung aufheben. Es bleibt ein keinerlei Zugriffen zugänglicher Geheimnisbereich des Verteidigers aus eigenem Recht.182 d) Höchstpersönliches Recht. Das Recht, die Vertrauensperson von der Ver- 51 schwiegenheitspflicht zu entbinden oder das Einverständnis mit der Beschlagnahme zu erklären, ist höchstpersönlich. Nach dem Tod des Klienten entscheidet deshalb der Zeugnisverweigerungsberechtigte allein, was bei der Beschlagnahme wenig Bedeutung hat, da hier nur der Beschuldigte entbinden kann und dessen Tod das Verfahren beendet. e) Juristische Personen. Sehr streitig ist die Behandlung der Entbindung von der 52 Schweigepflicht bei der Beratung und Vertretung juristischer Personen, da deren Organe ein Interesse haben, Berechtigte zu sein, um sich durch Nichtentbindung von der Schweigepflicht vor strafrechtlicher Verfolgung selbst in Fällen zu schützen, in denen sie zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt haben. Wird dem Beschuldigten eine Straftat im Zusammenhang mit der Vertretung einer juristischen Person vorgeworfen (z.B. der Geschäftsführer einer GmbH hinterzieht Steuern zugunsten der GmbH oder er begeht Untreue zum Nachteil der GmbH und beides lässt sich mit Unterlagen nachweisen, die im Gewahrsam eines Berufsangehörigen im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b sind), dann unterliegen Beweismittel beim Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt, der die juristische Person berät oder vertritt, schon deshalb nicht dem Beschlagnahmeverbot, weil nicht die juristische Person, sondern deren Vertreter Beschuldigter ist, das Beschlagnahmeverbot lediglich das Vertrauensverhältnis mit dem Beschuldigten

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181 BGHSt 38 144, 145; OLG Hamburg NJW 1962 690; OLG Nürnberg NJW 1958 727 mit ablehnender Anm. Kaufmann; AK/Amelung 27; KK/Greven 5; Meyer-Goßner/Schmitt 24; Pfeiffer 1. 182 G. Schäfer FS Hanack 77, 88; s. auch BGHZ 109 260, 269.

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schützt und das Vertrauensverhältnis zur juristischen Person sich nicht auch auf deren Geschäftsführer erstreckt.183 Aus diesen Gründen gibt es auch für den Fall der Insolvenz der juristischen Per53 son keine Besonderheiten. Zur Entbindung von der Schweigepflicht ist ausschließlich der Insolvenzverwalter befugt. Der Bundesgerichtshof hebt zutreffend hervor, dass in solchen Fällen Auftraggeber etwa des Rechtsanwalts usw. die Gemeinschuldnerin als juristische Person war und dass die einzelnen Organmitglieder außerhalb des Mandatsverhältnisses stehende Dritte waren.184 54

f) Insolvenz einer natürlichen Person. Hier liegt der Fall anders. Es besteht ein persönliches Beratungs- und Vertrauensverhältnis zwischen der natürlichen Person (dem Kaufmann, dem Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft) und dem Zeugnisverweigerungsberechtigten. Deshalb kann hier immer nur der Vertragspartner persönlich entbinden; richtet sich das Strafverfahren gegen den Schuldner, muss dieser deshalb die Entbindungserklärung nach § 53 Abs. 2 oder die Einverständniserklärung mit der Beschlagnahme abgeben. Der Insolvenzverwalter hat insoweit keine Befugnisse. 3. Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten

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a) Grundsatz. Ebenso wie die Zeugnisverweigerungsberechtigten (Angehörige und geschützte Berufe) auf das Zeugnisverweigerungsrecht jederzeit verzichten und als Zeuge aussagen können,185 steht es ihnen auch frei, in die Sicherstellung an sich beschlagnahmefreier Gegenstände einzuwilligen,186 und zwar unabhängig davon, ob sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht im Übrigen Gebrauch machen oder nicht. Dies ist für Angehörige187 (§ 52), Geistliche (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1), Abgeordnete und Medienmitarbeiter (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 5) nicht bestritten, da diese Personen keiner strafbewehrten Pflicht zur Geheimhaltung (§ 203 StGB) unterliegen. Streitig ist die Frage dagegen bei den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b genannten Berufen, wenn eine Entbindung von der Schweigepflicht nicht erfolgt ist. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, es widerspreche einem rechtsstaatlichen Strafverfahren, dass die Strafverfolgungsorgane einen Zeugnisverweigerungsberechtigten zu einem Rechtsbruch veranlassen oder ihn dabei unterstützen und so erlangte Erkenntnisse im Strafverfahren verwerten.188 Dem ist entgegen zu halten, dass es Sache des Zeugnisverweigerungsberechtigten sein muss, darüber zu entscheiden, ob er nach Abwägung widerstreitender Interessen sich zur Aussage entschließt.189 Weder haben der Angeklagte oder ein in seinen Geheimhaltungsinteressen berührter Zeuge einen Anspruch darauf, dass der Arzt von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht,190 noch darf das Gericht, abgesehen von der Aufklärung über einen Irrtum über die Rechts- oder Sachlage, die Entschließung des Zeugen durch

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183 BVerfGK 2 97, 100; OLG Nürnberg OLGZ 1977 370, 373; LG Hamburg wistra 2002 77; LG Lübeck NJW 1978 1014; KK/Greven 6; H. Schäfer wistra 1985 209, 211 f.; Weyand wistra 1995 240. 184 BGHZ 109 260, 271. 185 BGHSt 9 59; 15 202. 186 BGHSt 18 227, 230; KK/Greven 3; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Fezer 7/29. 187 BGHSt 18 227, 230. 188 Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren S. 210; Welp FS Gallas 409; Weigend C 62. DJT (1998) Gutachten 97; offengelassen von AK/Amelung 30. 189 BGHSt 42 73, 76; 18 146, 147; Meyer-Goßner/Schmitt 5. 190 BGHSt 42 73, 76; 9 59, 61.

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Hinweise oder Empfehlungen beeinflussen. 191 Der Zeugnisverweigerungsberechtigte kann aus vielerlei Gründen auch bei fehlender Entbindung zur Aussage befugt sein. So kann bei einem Verteidiger die freiwillige Herausgabe an sich geschützter Beweismittel Teil der Verteidigerstrategie sein; schon deshalb muss die Frage, ob die Offenbarung befugt war, im anhängigen Verfahren der Klärung entzogen sein. Auch kann der Zeugnisverweigerungsberechtigte nicht zuletzt zur Wahrung eigener Rechte ein berechtigtes Interesse an der Offenbarung haben und im Einzelfall deshalb gerechtfertigt sein, wenn es etwa darum geht, auf diese Weise falsche Anschuldigungen des Mandanten (der Zeugnisverweigerungsberechtigte habe ihm zu der Straftat geraten) abzuwehren, was namentlich für die geschützten Beraterberufe von existentieller Wichtigkeit sein kann. Da in dem Verfahren, in dem das Beweismittel benötigt wird, nicht geprüft werden kann, ob der Berufsgeheimnisträger bei freiwilliger Herausgabe gegen berufliche Geheimhaltungspflichten, insbesondere gegen § 203 StGB, verstößt, hat ein möglicher Verstoß des Zeugnisverweigerungsberechtigten gegen seine berufliche Geheimhaltungspflicht auf die Verwertbarkeit des Beweismittels keinen Einfluss.192 Gibt der Zeugnisverweigerungsberechtigte einen nach § 97 vor Beschlagnahme ge- 56 schützten Gegenstand freiwillig heraus193 oder erklärt er sich mit seiner Sicherstellung einverstanden,194 wird eine Beschlagnahme, welche die vorliegende Vorschrift allein verbieten könnte, oftmals nicht mehr erforderlich; formlose Sicherstellung kann genügen. Mitwirkende Personen 195 (früher: Hilfspersonen) des § 53a sind allerdings grundsätzlich zur Herausgabe nicht befugt; es entscheidet der Zeugnisverweigerungsberechtigte, es sei denn, dass diese Entscheidung in absehbarer Zeit nicht herbeigeführt werden kann (§ 53a Abs. 1 Satz 2). b) Belehrung. In der freiwilligen Herausgabe von Beweismitteln und in dem Einver- 57 ständnis mit ihrer Sicherstellung liegt ein Verzicht auf das Beschlagnahme- und Verwertungsverbot.196 Verzichten kann man aber nur auf ein Recht, von dem man weiß, dass es besteht; das Einverständnis setzt daher die Kenntnis des Beschlagnahmeverbots voraus. Bei Angehörigen des Beschuldigten geht das Gesetz grundsätzlich davon aus, dass eine Belehrung über das Zeugnis- und Untersuchungsverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 3 und § 81c Abs. 3) erforderlich ist. Nichts anderes kann hier für den Verzicht auf das Beschlagnahme- und Verwertungsverbot des § 97 gelten. Dagegen geht das Gesetz bei den nach § 53 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen davon aus, dass diese ihre Rechte kennen, und sieht deshalb eine Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht vor.197 Eine Belehrung kommt hier deshalb nur in dem ganz unwahrscheinlichen Fall in Betracht, dass einem Zeugen seine Rechte nicht bekannt sein sollten.198 Deshalb ist entsprechend § 52 Abs. 3 Satz 1 eine Belehrung über die Rechte nach § 97 nur gegenüber den nach § 52 Zeugnisverweigerungsberechtigten erforderlich.199

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191 BGHSt 42 73, 76; 18 146, 147; Lenckner Arzt und Recht 1966 189, 194. 192 BGHR StPO § 53 Schweigepflicht 1 Verletzung; BGHSt 9 59, 61; 15 200, 202 (zur Zeugnisverweigerung); Meyer-Goßner/Schmitt 5; Pfeiffer 1; Creifelds GA 1960 73; a.A. SK/Wohlers/Greco 35; Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren S. 210; Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C 97; Welp FS Gallas 409. 193 P. Schmitt 71. 194 BGHSt 18 227, 230; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Huppertz 62 für Mitarbeiter der Presse. 195 Zu dieser Begrifflichkeit BTDrucks. 18 12940 S. 11. 196 BGHSt 18 227, 230; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Fezer JuS 1978 767. 197 OLG Celle JZ 1989 906, 907 mit Anm. Mayer JZ 1989 908, 909. 198 BGH bei Holtz MDR 1980 815 für die Zeugenaussage. 199 Herdegen GA 1963 144; a.A. Wohlers NStZ 1990 245, 246, der eine Belehrung stets für erforderlich hält.

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Eine Belehrung ist auch erforderlich, wenn ein nach § 52 Zeugnisverweigerungsberechtigter das Beweismittel ohne Aufforderung „spontan“ für Ermittlungen zur Verfügung stellt.200 Soweit eine Belehrung erforderlich ist, ist jede Aufforderung an den Gewahr59 samsinhaber, die Sache freiwillig zur Verfügung zu stellen oder sich mit ihrer Sicherstellung einverstanden zu erklären, mit dem Hinweis zu verbinden, dass sie nicht beschlagnahmt und nur mit Einwilligung des Gewahrsamsinhabers in amtliche Verwahrung genommen werden darf.201 Wird diese Belehrung, die auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen erteilen können,202 unterlassen und gibt der Zeugnisverweigerungsberechtigte die Sache daher in dem Glauben heraus, er sei hierzu verpflichtet, so wird dadurch das Beweisverbot des § 97 nicht aufgehoben. Die Verwertbarkeit kann aber dadurch hergestellt werden, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte nach nachträglicher Belehrung sein Einverständnis mit der Verwertung erklärt.203 4. Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahmeverbot

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a) Widerruf durch den Klienten. Die Einwilligung (das Einverständnis und die Entbindungserklärung) durch den Klienten können in entsprechender Anwendung von § 52 Abs. 3 Satz 2 widerrufen werden. Der Zeugnisverweigerungsberechtigte ist dann wie beim Widerruf der Entbindung von der Schweigepflicht gehalten zu prüfen, ob er auf das dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechende Beschlagnahmeverbot verzichtet. Verzichtet er nicht, entsteht ein neues Beschlagnahmeverbot.204 Der Gegenstand ist dem Berechtigten zurückzugeben; von Schriftstücken dürfen Fotokopien nicht mehr genommen werden. Nach allgemeiner Meinung besteht hier genauso wenig ein Verwertungsverbot wie beim Widerruf der Entbindung von der Schweigepflicht.205 Bereits erlangte Erkenntnisse können weiter benutzt und über den Inhalt des Beweismittels kann durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben werden.206

b) Widerruf durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten. Auch der nach § 52 und § 53 Zeugnisverweigerungsberechtigte kann seinen Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot ebenso wie den auf das Zeugnisverweigerungsrecht jederzeit widerrufen.207 Der Widerruf kann ausdrücklich oder konkludent abgegeben werden. Er kann beim 62 Zeugnisverweigerungsberechtigten im Einzelfall mit der nachträglichen Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts zusammenfallen. Zeugnisverweigerung und Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahmeverbot sind jedoch grundsätzlich verschiedene Erklärungen, die voneinander getrennt werden können. Daher kann allein in einer Zeugnisverweigerung noch nicht die Erklärung über den Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahmeverbot gesehen werden.208 Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die eine solche Auslegung zulassen. 61

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200 KK/Greven 3; Herdegen GA 1963 144; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 201 Herdegen GA 1963 144; vgl. auch BGHSt 18 227, 230 für eine Beschlagnahme bei der Ehefrau des Beschuldigten. 202 Herdegen GA 1963 145. 203 BGHSt 18 227, 230; Herdegen GA 1963 144. 204 Meyer-Goßner/Schmitt 25. 205 BGHSt 18 146, 147. 206 KK/Greven 3; Meyer-Goßner/Schmitt 25; differenzierend SK/Wohlers/Greco 44 ff.; anders (keinerlei Verwertbarkeit) wohl OLG Hamburg NJW 1962 689, 691. 207 KK/Greven 3. 208 BGH Beschl. vom 16.12.1997 – 1 StR 740/97.

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Dieses Widerrufsrecht gilt ebenso wie beim Zeugnisverweigerungsrecht auch für die 63 nach § 53 Zeugnisverweigerungsberechtigten. Die weitere Verwertbarkeit eines Beweismittels nach dem Widerruf des Verzichts auf das Beschlagnahme- und Verwertungsverbot ist wenig geklärt. Zunächst ist davon auszugehen, dass auf den Widerruf der Gegenstand dem Zeugnisverweigerungsberechtigten sofort zurückzugeben ist, er also unmittelbar nicht mehr zur Beweisaufnahme zur Verfügung steht. Im Übrigen können die Folgen des Widerrufs hier kaum anders zu beurteilen sein als nach dem Widerruf des Verzichts auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52, 53 oder auf das Untersuchungsverweigerungsrecht des Angehörigen nach § 81c. Danach muss Folgendes gelten: Erfolgt der Widerruf in der Hauptverhandlung, 64 nachdem bereits Beweis erhoben wurde (der Brief wurde bereits verlesen), dann bleibt dieses Beweismittel für diese Hauptverhandlung ebenso verwertbar wie eine in der Hauptverhandlung gemachte Zeugenaussage, wenn der Zeuge erst nach seiner Vernehmung den Verzicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht widerrufen hat.209 In den übrigen Fällen kommt, da das Beweismittel auf den Widerruf zurückzugeben ist, eine den Inhalt des Beweismittels reproduzierende Beweisaufnahme z.B. durch Vernehmung eines Ermittlungsbeamten, der das Beweismittel ausgewertet hatte, in Betracht. Diese ist aber in den Fällen des § 52 nur zulässig, wenn dem Verzicht auf das Beschlagnahmeverbot eine (nicht notwendig richterliche)210 Belehrung vorausgegangen war. In den Fällen des § 53 bleibt das Beweismittel mittelbar verwertbar, da diese Zeugen ihre Rechte kennen und deshalb einer Belehrung nicht bedurften.211 IV. Vor Beschlagnahme geschützte Gegenstände 1. Überblick. Das Gesetz zieht den Kreis der vor Beschlagnahme geschützten Gegen- 65 stände unterschiedlich weit, je nachdem, ob es sich um Gegenstände im Gewahrsam der nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b geschützten Personen (Absatz 1 und 2) oder ob es sich um den Schutz der Abgeordneten (Absatz 4) oder Medienangehörigen (Absatz 5) handelt. Im ersten Fall (Angehörige und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b geschützte Berufe) sind geschützt schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Angehörigen sowie den Inhabern der geschützten Berufe (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1), bestimmte Aufzeichnungen der Inhaber der geschützten Berufe (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) und andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der Inhaber der geschützten Berufe erstreckt (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3). Einzelheiten zu den Gegenständen Rn. 66 bis 77. Bei Abgeordneten ist die Beschlagnahme von Schriftstücken unzulässig, soweit das Zeugnisverweigerungsrecht reicht (Absatz 4), ohne dass das Gesetz wie in den Fällen des Absatzes 1 (und des Absatzes 5 bei Medienangehörigen) das Gewahrsamserfordernis für den Beschlagnahmeschutz erwähnt und ohne dass auf ein Vertrauensverhältnis anderer Personen zu den Abgeordneten abgestellt würde. Einzelheiten bei Rn. 125 ff. Bei den Medienangehörigen schließlich sind geschützte Objekte Schriftstücke, Ton-, Bild- und Datenträger, Abbildungen und andere Darstellungen. Das Gewahrsamserfordernis als Beschlagnahmevoraussetzung gilt hier auch, jedoch wird auch hier wie bei den Abge-

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209 BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 13. 210 A.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 81c, 25 für die Untersuchung des Zeugen. 211 Demgegenüber wird in der Literatur nicht zwischen den nach § 52 und § 53 Zeugnisverweigerungsberechtigten unterschieden sowie dem Widerruf ganz allgemein jede Bedeutung abgesprochen, wenn das Beweismittel schon verwertet worden ist, wobei unklar bleibt, ob für diese Verwertung auch die bloße Kenntnisnahme in einem Ermittlungsverfahren durch Ermittlungsbeamte ausreicht, vgl. Creifelds GA 1960 73; Herdegen GA 1963 145.

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ordneten auf ein Vertrauensverhältnis anderer Personen zu den Medienangehörigen nicht abgestellt (Absatz 5). Einzelheiten bei Rn. 131 ff. 2. Schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den nach §§ 52, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Zeugnisverweigerungsberechtigten (Absatz 1 Nr. 1) a) Schriftliche Mitteilungen sind Gedankenäußerungen, die eine Person (Absender) einer anderen (Empfänger) zukommen lässt oder zukommen lassen will, damit diese davon Kenntnis nimmt.212 Ob der Empfänger das Mitgeteilte liest oder sonst zur Kenntnis nimmt, ist gleichgültig. Daher tritt die Beschlagnahmefreiheit schon ein, wenn der zeugnisverweigerungsberechtigte Absender die Mitteilung abgesetzt und zum Absenden bestimmt hat, auch wenn sie bei ihm liegen geblieben ist. Diese Abgrenzung ist von Bedeutung für Mitteilungen im Verhältnis der Angehörigen, da hier nur Mitteilungen (Absatz 1 Nr. 1), nicht aber, was andernfalls als geschütztes Objekt in Betracht käme, Aufzeichnungen (Absatz 1 Nr. 2) geschützt sind. Ob die schriftliche Mitteilung bei der Vertrauensperson im Original, in einer Durchschrift, Abschrift oder Fotokopie vorhanden ist, macht keinen Unterschied.213 Ferner ist es bedeutungslos, ob der Absender die Mitteilung selbst geschrieben oder sich fremder Hilfe bedient hat, insbesondere, ob er sie von einem Beauftragten als seine Mitteilung hat erstellen lassen.214 Schriftliche Mitteilungen sind in erster Linie Briefe, Karten und Telegramme. Bei 67 einem Tagebuch kommt es auf den Willen des Verfassers an, ob er den Inhalt dem anderen mitteilen oder das Buch bei ihm nur verwahren wollte. Auch sonst kommt es auf die Form der Mitteilung nicht an. Deshalb kommen auch Eintragungen in Gästebüchern oder auf Tischkarten in Betracht. Der Schriftform stehen insbesondere Zeichnungen sowie nach dem hier mindestens entsprechend anzuwendenden § 11 Abs. 3 StGB die dort genannten anderen Darstellungen gedanklicher Äußerungen, wie Ton- und Bildträger und elektronische Datenträger, gleich.215 Sonstige Schriftstücke, die keine Mitteilung an einen Empfänger enthalten, kön68 nen „Aufzeichnungen“ i.S. von Absatz 1 Nr. 2 oder „andere Gegenstände“ i.S. von Absatz 1 Nr. 3 sein (z.B. Tagebücher, Werkzeichnungen, Verträge, Buchhaltungsunterlagen), sind dann aber nur bei den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b genannten Personen und nicht bei Angehörigen geschützt. 66

b) Partner der Mitteilungen müssen der nach §§ 52, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Zeugnisverweigerungsberechtigte und der Beschuldigte sein, wobei freilich die für das Zeugnisverweigerungsrecht geltenden Grundsätze früherer prozessualer Gemeinschaft gelten216 (oben Rn. 23). Wenn es sich um den Schriftwechsel mit Angehörigen handelt (§ 52 Abs. 1), sind 70 Zweck und Inhalt gleichgültig;217 eine Beziehung zu der Straftat oder zu dem Strafverfahren braucht nicht zu bestehen. Bei den anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten muss sich die Mitteilung in71 haltlich auf einen Sachverhalt beziehen, auf den sich das Zeugnisverweigerungsrecht

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212 213 214 215 216 217

BGH NStZ 1998 309; KK/Greven 11. AK/Amelung 5; Meyer-Goßner/Schmitt 28. Meyer-Goßner/Schmitt 28. KK/Greven 11. KK/Greven 13. Meyer-Goßner/Schmitt 34; Pfeiffer 2.

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erstreckt.218 Dabei ist nicht erforderlich, dass die Mitteilungen nach der Tat erfolgten,219 denn selbstverständlich muss z.B. auch der beim Steuerberater verwahrte Brief an den Beschuldigten geschützt sein, in dem dieser längst vor der Gründung der Domizilgesellschaft vor Steuerhinterziehungen mit derartigen Gesellschaften warnte. 3. Aufzeichnungen der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten (Absatz 1 Nr. 2) a) „Aufzeichnungen über die dem Zeugnisverweigerungsberechtigten vom Be- 72 schuldigten anvertraute Mitteilungen oder über andere Umstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht“. Der Begriff ist im weitesten Sinne zu verstehen, damit der Schutzzweck, eine Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts zu verhindern, erfüllt wird.220 Er erfasst zunächst jede Art von Information durch den Mandanten. Gegenstand dieser Aufzeichnungen sind ferner Wahrnehmungen oder eigene Überlegungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten. Wahrnehmungen betreffen das ihm von dritten Personen Mitgeteilte oder eigene Recherchen. Die eigenen Überlegungen können etwa bei einem Rechtsanwalt die Prozessstrategie, bei einem Arzt221 die günstigste Therapie betreffen. Deshalb gehören hierher auch Aufzeichnungen in Krankengeschichten und Karteien der Ärzte, Entwürfe zu Verträgen, Jahresabschlüssen, Steuererklärungen oder Schriftsätzen in den Handakten eines Steuerberaters, Rechtsanwalts oder Notars.222 Dass diese Urkunden später für die Öffentlichkeit bestimmt sind, ändert an der Beschlagnahmefreiheit der Entwürfe nichts, da sie Aufschluss über die Überlegungen bei ihrer Fertigung geben.223 Zur Frage, ob die extern beim Steuerberater geführte Buchhaltung Aufzeichnungen im Sinne dieser Vorschrift sind, vgl. Rn. 111. Ohne Bedeutung ist, ob der Zeugnisverweigerungsberechtigte die Aufzeichnungen selbst niedergeschrieben oder sich fremder Hilfe bedient, ob sich diese Hilfe nur auf das Schreiben oder auch auf die Fassung erstreckt hat, solange nur der Gedanke von einer zeugnisverweigerungsberechtigten Person herrührt.224 Auf welchem Medium (Papier, Daten- oder Tonträger) die Aufzeichnungen erfolgten, spielt keine Rolle.225 Der Schriftform stehen insbesondere Zeichnungen sowie nach dem hier mindestens entsprechend anzuwendenden § 11 Abs. 3 StGB die dort genannten anderen Darstellungen gedanklicher Äußerungen, wie Ton- und Bildträger und elektronische Datenträger, gleich.226 b) Bezug zum Vertrauensverhältnis. Den Aufzeichnungen müssen Wahrnehmun- 73 gen zugrunde liegen, die sich auf das Verhältnis zwischen dem Zeugnisverweigerungsberechtigten und dem Beschuldigten beziehen und auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt.227 Ob der Beschuldigte oder ein Dritter dem Zeugnisverweigerungsberechtigten die „Mitteilungen“ anvertraut hat oder auf welche Weise sonst dieser die

_____ 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227

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Pfeiffer 2. Creifelds GA 1960 68. RegE BTDrucks. I 3713 S. 49. Vgl. AK/Amelung 6. Vgl. AK/Amelung 6; HK/Gercke 23; KK/Greven 14. AK/Amelung 6; KK/Greven 13. AK/Amelung 6. KK/Greven 13; Meyer-Goßner/Schmitt 29. KK/Greven 13. Fezer 7/21.

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„Umstände“ wahrgenommen hat, ist gleichgültig.228 Zu Einzelheiten vgl. die Erläuterungen unten zu den einzelnen geschützten Berufen. 74

c) Aufzeichnungen der Angehörigen (§ 52 Abs. 1) über vom Beschuldigten oder über den Beschuldigten von Dritten Anvertrautes sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der gesetzlichen Regelung nach Absatz 1 Nr. 2 nicht geschützt. Sie können im Rahmen der Verhältnismäßigkeit beschlagnahmt werden. 4. Andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt (Absatz 1 Nr. 3)

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a) „Andere Gegenstände“. Die Reichweite dieser durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz 1953 (s. Entstehungsgeschichte) eingefügten Vorschrift ist noch nicht abschließend geklärt. Das Gesetz bezeichnet beispielhaft die ärztlichen Untersuchungsbefunde als einen nach dieser Vorschrift geschützten Gegenstand und im Gesetzgebungsverfahren wurden die „dem Anwalt übergebenen Dokumente“ ausdrücklich genannt.229 Daraus ist zunächst zu schließen, dass es sich um Gegenstände handeln muss, die aufgrund des zwischen dem Berufsangehörigen und einer anderen Person bestehenden Vertrauensverhältnisses sich im Gewahrsam (Absatz 2 Satz 1) des Berufsträgers befinden. Ob es sich dabei um das Vertrauensverhältnis zwischen dem Berufsträger und dem Beschuldigten handeln muss, ist streitig. Das Gesetz erwähnt in Absatz 1 Nr. 3 im Gegensatz zu Nummer 1 und 2 den Beschuldigten nicht. Ob daraus geschlossen werden kann, dass Nummer 3 wie das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 auch das Vertrauensverhältnis des Zeugnisverweigerungsberechtigten mit Dritten schützt, ist streitig, aber grundsätzlich zu verneinen.230 Der Beschlagnahmeschutz ist enger als das Zeugnisverweigerungsrecht.231 Ausnahmen gibt es freilich beim Verteidiger, hier sind auch die Handakten von Mandanten geschützt, die in dem Verfahren, in dem die Durchsuchung stattfindet, nicht Beschuldigte sind. Einzelheiten s. oben.

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b) Bezug zum Vertrauensverhältnis. Streitig ist ferner, ob alle Gegenstände, die sich beim Berufsträger aufgrund des Vertrauensverhältnisses befinden, vor Beschlagnahme geschützt sind oder ob es über die gesetzliche Regelung in Absatz 2 Satz 2 (instrumenta et producta sceleris) hinaus weitere Ausnahmen gibt. Gegenstand des Schutzes ist die dem Berufsträger von oder für den Klienten anvertraute oder zugänglich gemachte Information.232 Schon daraus folgt, dass „andere Gegenstände“ nicht nur die eigenen Arbeitsergebnisse des Anwalts oder Beraters233 oder solche sein können, die im Rahmen eines bestehenden Vertrauensverhältnisses entstanden sind.234 Schließlich kann es keinen Unterschied machen, ob der Beschuldigte dem Berater einen Vertrag zur

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228 Vgl. Creifelds GA 1960 68. 229 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf BTDrucks. I 3713 S. 49. 230 OLG Celle NJW 1965 362; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Samson StV 2000 55; Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C 110; a.A. AK/Amelung 15; Amelung DNotZ 1984 207; Kohlhaas JR 1965 109, 110; Krekeler NStZ 1987 199, 201. 231 OLG Celle NJW 1965 362. 232 Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C S. 110. 233 Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C S. 110. 234 So aber z.B. LG Mainz NStZ 1986 473; LG Stuttgart wistra 1985 41; LG Braunschweig NJW 1978 2108; dagegen zutreffend LG Aachen MDR 1981 160; LG Koblenz StV 1985 9; LG Stuttgart DStR 1997 1449; LG Fulda StV 2000 548, 550; Kohlmann Steuerstrafrecht § 385, 197; Haffke NJW 1975 808; Gülzow NJW 1981 266; Amelung DNotZ 1984 206; Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C S. 110.

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Prüfung mündlich mitteilt und der Berater sich hierüber (geschützte!) schriftliche Aufzeichnungen fertigt oder der Beschuldigte dem Berater den Vertrag zur Prüfung überlässt. Die Gegenstände müssen aber einen Bezug zum Vertrauensverhältnis haben. Fehlt dieser Bezug und bewahrt sie der Berater gleichwohl auf, besteht mindestens der Verdacht, der Berater versuche, sie so dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane zu entziehen, und begehe Strafvereitelung, was den Beschlagnahmeschutz aufhöbe (Absatz 2 Satz 2). Der Schutz kann sich aber auch nicht auf alles erstrecken, was der Mandant dem Berufsträger im Rahmen des Mandats überbringt. Die Abgrenzung hat insbesondere bei Buchhaltungs- und sonstigen Geschäftsunterlagen Bedeutung. Aufzeichnungen, die der Kaufmann zur Überwachung seiner Geschäftstätigkeit gesetzlich zu führen verpflichtet ist, dürfen nicht dadurch dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entzogen werden, dass sie beim Berater „deponiert“ werden. Sie müssen der Beschlagnahme zugänglich sein.235 Dass dadurch die Beratung beeinträchtigt werden könnte, lässt sich durch Fertigung von Kopien für den Berater oder die Strafverfolgungsbehörden vermeiden. c) Beispiele: Andere Gegenstände i.S. des Absatzes 1 Nr. 3 sind danach z.B. Fremd- 77 körper, die ein Arzt aus dem Körper des Beschuldigten entfernt hat,236 und Schriftstücke, etwa Geschäftsunterlagen und -papiere, die der Beschuldigte oder ein Dritter237 im Hinblick auf dessen berufliche Stellung dem Verteidiger, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater übergeben hat.238 Aber auch privat in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten können dazu gehören.239 Zu den ärztlichen Untersuchungsbefunden, die § 97 Abs. 1 Nr. 3 besonders erwähnt, gehören Lichtbilder, Röntgenaufnahmen, anatomische Präparate, Kardiogramme, Elektroenzephalogramme, Blutbilder, Alkoholbefunde.240 Zur Frage, ob die beim Steuerberater extern geführte Buchhaltung hierher gehört, vgl. ergänzend Rn. 113 ff. V. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 1. Allgemeines. Der Beschlagnahmeschutz des § 97 dient im Grundsatz der Absiche- 78 rung des Zeugnisverweigerungsrechts. Deshalb kommt es für das Beschlagnahmeverbot nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Beschlagnahme (oder der Verwertung) das Vertrauensverhältnis (Ehe, Verteidigung), sondern ob das Zeugnisverweigerungsrecht noch besteht. Zur Einwilligung der nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Zeugnisverweigerungsbe- 79 rechtigten s. Rn. 55. 2. Angehörige (§ 52 Abs. 1, § 97 Abs. 1 Nr. 1). Gegenstand und Zweck der Rege- 80 lung. Das Beschlagnahmeverbot erfasst bei Angehörigen nur schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und seinen Angehörigen, soweit diese sich im Gewahrsam des zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen befinden. Den schriftlichen Mitteilungen müssen die in § 11 Abs. 3 StGB genannten anderen verkörperten Gedankenerklärungen gleichgestellt werden. Das Zeugnisverweigerungsrecht schützt

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235 LG Braunschweig NJW 1978 2108; AK/Amelung 40; KK/Greven 15. 236 Vgl. BTDrucks. I 3713 S. 49; AnwK-StPO/Löffelmann 9. 237 OLG Frankfurt StV 1982 64; Creifelds GA 1960 67. 238 Vgl. LG Kiel SchlHA 1955 368; Haffke NJW 1975 808. 239 Vgl. Starke Rudolphi-Symp. 83 ff. 240 OLG Nürnberg NJW 1958 272 mit Anm. Kaufmann; Costa MDR 1953 579; Dallinger JZ 1953 437; Kohlhaas NJW 1972 1120.

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den Angehörigen des Beschuldigten vor einem inneren Konflikt zwischen Wahrheitsund Verwandtenliebe,241 oder das innerfamiliäre Verhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinen Angehörigen, die „Familienbande“,242 da eine den angehörigen Beschuldigten belastende Aussage „das Familienklima vergiften“ kann.243 Hinzu kommt der Schutz der Familie als „unbefangenes Kommunikationszentrum“, in dem sich der Beschuldigte frei äußern können soll.244 Diese Schutzzwecke gelten auch für § 97, freilich mit Einschränkungen. Dies erklärt, warum auch der „Rechtskreis“ des Beschuldigten wesentlich berührt ist und nicht nur subjektive Rechte des aussageverweigerungsberechtigten Zeugen verletzt sind, wenn schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Angehörigen in dessen Gewahrsam beschlagnahmt werden. Freilich ist vor diesem Hintergrund die Begrenzung des Beschlagnahmeverbots auf schriftliche Mitteilungen im Gewahrsam des Angehörigen des Beschuldigten nicht in vollem Umfang befriedigend.245 Auch schützt das Gesetz nicht Aufzeichnungen des Angehörigen über Mitteilungen, die der Beschuldigte ihm anvertraut hat oder andere vom Beschuldigten dem Angehörigen übergebene Gegenstände, wie das der Mutter übergebene blutige Hemd des Mordverdächtigen.246 Unterschiede zwischen dem Schutz der Angehörigen und der Personen, die sich einem der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b geschützten Berufe anvertrauen, bestehen ferner insofern, als der zeugnisverweigerungsberechtigte Angehörige allein über sein Aussageverhalten entscheidet,247 während dem Berufsgeheimnisträger eine solche Entscheidungsmöglichkeit nicht zusteht. Wird dieser von der Schweigepflicht entbunden, muss er grundsätzlich aussagen. Auch besteht der Schutz der §§ 52, 97 ohne Rücksicht darauf, ob zwischen dem Beschuldigten und seinem Angehörigen tatsächlich irgendein Vertrauensverhältnis besteht. Das Beschlagnahmeverbot setzt deshalb auch nicht einen „vertrauensbezogenen“ Inhalt bestimmter Schriftstücke voraus. Andere beim Zeugnisverweigerungsberechtigten befindliche Gegenstände, die den Beschuldigten oder die Straftat betreffen, sind dagegen nicht geschützt. Aufzeichnungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten, z.B. über Mitteilungen des Beschuldigten, können deshalb unter Beachtung des Übermaßverbots beschlagnahmt werden. Die gesetzliche Regelung, dass hier nur schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und seinen Angehörigen (Absatz 1 Nr. 1), diese aber ohne Rücksicht auf einen „vertrauensbezogenen“ Inhalt, erfasst sind, bewegt sich im Bereich des gesetzgeberischen Handlungsspielraums. 81

3. Geistliche (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3). Zum Kreis der geschützten Geistlichen und zu dem von karitativer, erzieherischer, verwaltender, auch vermögensverwaltender Tätigkeit abzugrenzenden Bereich der Seelsorge s. die Kommentierung zu § 53.248 Das Beschlagnahmeverbot erfasst bei Geistlichen nach dem Gesetz nur schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Geistlichen (Rn. 66),

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241 BGHSt 10 393, 394; 13 213, 216; 22 37; BGH StV 1990 435, 436; NJW 1992 1116, 1117; Hoffmann MDR 1990 111, 112; Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht (1979) 8. 242 BGHSt (GrSSt) 11 213, 216; 38 99. 243 P. Schmitt 49. 244 Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht (1979) 8 ff. 245 P. Schmitt 54 f. 246 AK/Amelung 37. 247 Zu diesem Einwand gegen den Normzweck des Schutzes der innerfamiliären Kommunikation P. Schmitt 62 f. 248 Vgl. im Übrigen auch BGHSt 51 140.

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Aufzeichnungen (Rn. 72) oder andere Gegenstände (Rn. 75), soweit diese sich im Gewahrsam des zeugnisverweigerungsberechtigten Geistlichen befinden. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind Mitteilungen, Aufzeichnungen und andere Gegenstände, die sich nicht auf das Vertrauensverhältnis des Geistlichen mit dem Beschuldigten, sondern auf das mit anderen Personen beziehen, nicht von dem Beschlagnahmeverbot erfasst. Ob dies für katholische Geistliche, für evangelische muss Entsprechendes gelten, mit Art. 9 des Reichskonkordats vom 20.7.1933 vereinbar ist, erscheint zweifelhaft. Man wird hier ein umfassendes Beschlagnahmeverbot bezüglich aller sich auf die Seelsorge bestimmter Personen beziehender Gegenstände annehmen müssen. 4. Verteidiger (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) und der sich selbst verteidigende Beschuldigte Die Vorschrift knüpft auch bezüglich des Verteidigers nur an das Zeugnisverweige- 82 rungsrecht an, das solange gilt, bis der Verteidiger davon entbunden wird (§ 53 Abs. 2). Dieses Zeugnisverweigerungsrecht ist geboten, „wenn es überhaupt eine Verteidigung geben“ soll.249 Das Beschlagnahmeverbot wird hinsichtlich der Verteidigungsunterlagen aus dem Rechtsgedanken des § 148 und – mit dem Rang einfachen Bundesrechts – des Art. 6 Abs. 3 lit. b und c EMRK und schließlich aus dem Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren aufgrund der Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG ergänzt. Zur Reichweite s. zunächst Rn. 24. a) Geschützter Personenkreis aa) Verteidiger. Die vorliegende Vorschrift schützt für sich genommen zunächst 83 nur Verteidiger. Dies sind außer Rechtsanwälten und Rechtslehrern an deutschen Hochschulen (§ 138 Abs. 1) die nach § 138 Abs. 2 als Verteidiger zugelassenen Personen und die nach §§ 139, 142 Abs. 2 bestellten Referendare. Verteidigung kann auch schon dann stattfinden, wenn gegen den Betroffenen noch nicht förmlich ermittelt, er vielmehr zum Zeitpunkt des Verteidigerhandelns von den Ermittlungsbehörden noch als Zeuge behandelt wird, wenn nur der Rechtsanwalt aus gutem Grund seine Tätigkeit materiell als Verteidigung ansehen darf. Dies hat der Bundesgerichtshof mit aller wünschenswerten Klarheit ausgesprochen.250 Auch hängt die Frage, ob jemand „Verteidiger“ ist, nicht davon ab, dass mit dem Mandanten bereits ein zivilrechtlicher Vertrag über die Verteidigung zustande gekommen ist. Auch die Anbahnungsphase des Mandats muss als „Verteidigung“ geschützt sein,251 selbst wenn ein Vertrag letztlich nicht zustande kam, denn die Prüfung, ob ein Mandat erteilt oder übernommen werden soll, setzt eingehende Informationen und Erörterungen voraus, die im Interesse späterer wirksamer Verteidigung nur dann sachgerecht erfolgen können, wenn auch dieser Bereich bereits umfassendem Geheimnisschutz unterliegt.252 Deshalb muss bereits die mündlich, fernmündlich oder schriftlich ausgesprochene Bitte, die Verteidigung zu übernehmen, dem Schutz des § 148 unterliegen.253 Das von § 53 geschützte Vertrauensverhältnis beginnt

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249 Abg. Reichensperger, bei C. Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, III. Band 1. Abt., S. 583. 250 BGHSt 29 99, 105; vgl. auch Taschke StV 1990, 437; G. Schäfer FS Hanack 77, 81. 251 OLG Düsseldorf StV 1984 106; Danckert StV 1986 171 ff.; Karl-Heinz Groß StV 1996, 559, 561; Hanack ZStW 93 (1981) 559, 576; Hanack JR 1986 35 f.; Hassemer StV 1985 405 ff.; Kneuer (o. Fn. 7) S. 49 f.; Weigend 62. DJT (1998) Gutachten C S. 65. 252 Scheffler StV 1992 299; Hanack JR 1986 35, 37 zum Arzt. 253 G. Schäfer FS Hanack 77, 81.

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nicht erst mit dem Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrags, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis.254 Das gilt selbst dann, wenn Gesprächspartner des möglichen Verteidigers nicht der in Untersuchungshaft befindliche Beschuldigte, sondern dessen Ehegatte ist.255 Freilich bedarf es klarer Abgrenzungen, um die in Zusammenhang mit der Anbahnung des Verteidigungsverhältnisses erforderliche Kommunikation auch wirksam schützen zu können, denn gerade für Rechtsanwälte kann Bedarf zum Austausch mit dem Beschuldigten auch aus anderen Gründen als zur Vorbereitung der Strafverteidigung bestehen. Man wird sich in diesen Fällen auf das Wort des Verteidigers verlassen müssen. Geht es um die Überwachung des Austauschs mit dem Verteidiger bei einem nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten, wird es genügen, dass der Beschuldigte erklärt, es handle sich um Kommunikation mit dem Verteidiger.256 Im Übrigen muss einem denkbaren Missbrauch in sogenannten Anbiederungsfällen standesrechtlich begegnet werden.257 Ob Syndikusanwälten im Verfahren gegen deren ständigen Dienstherrn der Schutz 84 des § 97 zukommt, war in der Vergangenheit zweifelhaft.258 Jedenfalls ließ sich in solchen Fällen argumentieren, der Mitgewahrsam des Beschuldigten als Dienstherrn stehe dem Beschlagnahmeverbot entgegen (Rn. 29). Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung259 zum 1.1.2016 kommt die Annahme eines Beschlagnahmeverbots nicht mehr in Betracht, weil sonst ein Widerspruch zu § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, letzter Halbsatz bestünde.260 Aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Vorschrift ergibt sich mit großer Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber, um dem Gebot der effektiven Strafverfolgung zu genügen, in Straf- oder Bußgeldverfahren mit Unternehmensbezug nicht nur das Zeugnisverweigerungsrecht der Syndikusanwälte hinsichtlich solcher Tatsachen ausschließen wollte, die ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut oder bekannt werden. Vielmehr sollten sie sich auch nicht auf die Anwaltsprivilegien des § 97 berufen können.261 Damit sollte zugleich gewährleistet werden, dass das Verteidigungs- und Vertretungsverbot des § 46c Abs. 2 Satz 2 BRAO nicht umgangen wird. Der Gesetzgeber knüpfte hier an eine Entscheidung der Großen Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.9.2010 an,262 in der der Gerichtshof festhielt, die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant setze nicht nur voraus, dass der Schriftwechsel mit der Ausübung des Rechts des Mandanten auf Verteidigung in Zusammenhang stehe, sondern auch, dass er von einem unabhängigen, das heißt nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebundenen Rechtsanwalt stamme. Syndikusanwälte genössen sowohl aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit als auch der engen Bindung an ihren Arbeitgeber keine berufliche Unabhängigkeit, die der eines externen Rechtsanwalts vergleichbar sei. Diese Bewertung hat der deutsche Gesetzgeber für § 97 mitvollzogen. Zugleich hat er aber auch über den Zusatz „vorbehaltlich des § 53a“ in § 53 Abs. 1 Satz 1

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254 BGH NJW 2014 1314 m. Anm. Roggan = StV 2014 391 m. Anm. Scharenberg. 255 BGH NStZ 2016 740 m. Anm. Kämpfer = StV 2017 1 m. Anm. Gercke. 256 Weitergehend, aber kaum praktikabel Hassemer StV 1985 405, 406: es genüge, dass der Beschuldigte sich an eine Person wende, die Verteidiger sein könne. 257 G. Schäfer FS Hanack 77, 82. 258 Dazu Gillmeister 96; Hassemer wistra 1986 1. Verteidigt ein Syndikusanwalt einen Beschuldigten, der nicht dessen Arbeitgeber (im Übrigen) ist, gelten die allgemeinen Regeln, vgl. LG Frankfurt a.M. StV 1993 351 f. = WM 1995 47 f. mit Anm. Pankewitz WuB VII D § 97 StPO 2.95. 259 BGBl. 2015 I S. 2517. 260 A.A. de lege ferenda wohl Hustus NStZ 2016 65, 69 f. 261 BTDrucks. 18 5201 S. 18, 37 f. und 40. 262 EuGH NJW 2010 3557 Rn. 40 ff.

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Nr. 3 klargestellt, „dass das abgeleitete Zeugnisverweigerungsrecht“ auch einem Syndikusanwalt zustehen kann, „wenn er bei einer anderen selbst zur Zeugnisverweigerung berechtigten Person angestellt ist“.263 Ebenfalls streitig ist, ob auf Unterlagen anwaltlicher Compliance-Ombudsperso- 85 nen – etwa Unterlagen zu einem einer „Strafanzeige“ vergleichbaren Hinweis eines „whistle-blowers“ – § 97 Abs. 1 Nr. 3 Anwendung findet. Das Landgericht Bochum264 hat dies in jüngerer Zeit mit der Begründung verneint, § 97 Abs. 1 Nr. 3 gewähre keinen Beschlagnahmeschutz, weil zwischen anonymen Hinweisgebern und Compliance-Ombudsleuten kein „mandatsähnliches Vertrauensverhältnis“ bestehe, das die Anwendung der Vorschrift rechtfertige. In der Literatur265 wird dagegen vertreten, in „Verteidigungskonstellationen“ komme neben einem Zeugnisverweigerungsrecht auch ein Beschlagnahmeverbot in Betracht, wobei der „Verteidigungskontext“ über den Anwaltsvertrag zwischen den Unternehmensträgern und den anwaltlichen Compliance-Ombudsleuten konstruiert wird, aus dem sich „reflexhaft“ eine vollumfängliche Schweigepflicht betreffend die Identität der (nicht durch ein Vertragsverhältnis mit den Comliance-Ombudsleuten verbundenen) Hinweisgeber ergeben soll. Diese Herleitung ist kaum überzeugend, zumal der dahinter liegende Gedanke einer „Schutzwirkung“ des Anwaltsvertrags zwischen Unternehmensträgern und Compliance-Ombudsleuten im Strafverfahrensrecht keine Entsprechung hat. Ein Beschlagnahmeverbot praeter legem dürfte sich insoweit auch aus dem Grundgesetz nicht herleiten lassen. Anders zu bewerten ist die Rechtslage allerdings, wenn Gegenstand des Mandats- 86 verhältnisses die Aufarbeitung eines potentiell straf- oder bußgeldbewehrten Handelns von Organen oder leitenden Mitarbeitern des Unternehmensträgers ist. Zwar kann der Unternehmensträger, sofern es sich um eine juristische Person handelt, mangels eines „echten Unternehmensstrafrechts“ nicht selbst Beschuldigter eines Ermittlungsverfahrens sein. Eine gesetzliche Anknüpfung für eine Erstreckung des § 97 Abs. 1 Nr. 3 bieten aber § 30 OWiG und § 444 Abs. 2 Satz 2, § 428 Abs. 1 Satz 2, die wiederum auf § 148 verweisen.266 Das bei der Durchführung in der Rechtspraxis als „Internal Investigations“ bezeichneter „rechtsanwaltlicher“ Eigenermittlungen im Auftrag des Unternehmensträgers267 angefallene Material kann somit einem Beschlagnahmeverbot unterfallen,268 auch wenn es zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, zu dem ein Ermittlungsverfahren gegen ein Organ oder einen leitenden Mitarbeiter noch nicht eingeleitet war.269 Entsprechend kann es sich ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Erstellung um beschlagnahmefreie Verteidigungsunterlagen handeln.270 Inwieweit hier die Auslegung der Strafprozessordnung verfassungsrechtlich determi- 86a niert ist, hat das Bundesverfassungsgericht jüngst in einer grundlegenden Entscheidung klargestellt.271 Es hat angenommen, in der Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung in

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263 BTDrucks. 18 5201 S. 40. 264 LG Bochum NStZ 2016 500; vgl. zu einem Beschlagnahmeverbot aber auch LG Köln, StV 2017 667. 265 Buchert/Buchert StV 2017 204; Frank/Vogel NStZ 2017 313. 266 Lis StV 2016 353, 354 ff. (dort noch mit Zitat der bis zum 30.6.2017 geltenden entsprechenden Vorschriften); Rütters/Schneider GA 2014 160, 162 ff.; auch BVerfG NJW 2018 2385 Rn. 93. 267 Greco/Caracas NStZ 2015 7: „vom Unternehmen geleitete anlassbezogene Sachverhaltsaufklärungen“. 268 LG Mannheim NStZ 2012 713 mit Anm. Jahn/Kirsch; LG Braunschweig StV 2016 352 mit Anm. Lis = wistra 2016 40 mit Anm. Ballo; Klengel/Buchert NStZ 2016 383; eingehend zum Fragenkreis Oesterle Beschlagnahme 243 ff. 269 Lis StV 2016 353, 355 mwN. 270 Rütters/Schneider GA 2014 160, 168 ff. 271 BVerfG NJW 2018 2385 mit Anm. Momsen NJW 2018 2362. Zwei weitere Verfassungsbeschwerden, die angestellte Rechtsanwälte und eine Rechtsanwaltsgesellschaft nach US-amerikanischem Recht

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entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 Satz 2 liege ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der eine „Internal Investigation“ beauftragenden juristischen Person. Diesen Eingriff hielt es im konkreten Fall – weil dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügend – für gerechtfertigt. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht mit dem staatlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer selbstbestimmten Entscheidung über die Weitergabe der in seinem Auftrag gesammelten Daten bzw. die auch im öffentlichen Interesse liegende Vertraulichkeit zwischen Rechtsanwalt und Mandant andererseits die bei der Abwägung maßgeblich mit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte benannt.272 Zugleich hat es fachgerichtliche Rechtsprechung, der zufolge außerhalb des Berufsgeheimnisträger-Beschuldigten-Verhältnisses dem Strafverfolgungsinteresse Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse zukomme, verfassungsrechtlich ausdrücklich unbeanstandet gelassen.273 87

bb) Beschuldigter. Geschützt wird aber auch der Beschuldigte selbst, soweit es um Unterlagen geht, die er erkennbar zu seiner Verteidigung im laufenden Verfahren angefertigt hat.274 Dies folgt freilich nicht aus § 97, sondern, soweit ein Verteidigermandat besteht oder in Anbahnung befindlich ist, aus der Freiheit der Kommunikation zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten gemäß § 148. Diese Sondernorm dehnt den Beschlagnahmeschutz für Verteidigungsunterlagen also über die nach Absatz 2 Satz 1 der vorliegenden Vorschrift zunächst allein geschützte Gewahrsamssphäre des Verteidigers hinaus auf die Sphäre des Beschuldigten als Kommunikationspartner aus. Da aber der Beschuldigte in gleicher Weise auch den Anspruch besitzt, sich selbst zu verteidigen (Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK), und ihm dazu angemessene Vorbereitungsmöglichkeiten eingeräumt werden müssen (Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK), sind nach der Rechtsprechung,275 die von der Literatur276 begrüßt wird, seine Verteidigungsunterlagen auch dann geschützt, wenn kein Verteidiger beauftragt oder bestellt ist. Andernfalls wäre eine effektive Verteidigung praktisch nicht möglich. Deren Existenz ist aber ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens. Der Bundesgerichtshof277 betont, ihm gebühre „bei der Abwägung mit dem staatlichen Interesse an einer funktionierenden Strafrechtspflege Vorrang“. Genaugenommen wird aber auch eine „funktionierende Strafrechtspflege“ nur dann möglich sein, wenn eine sachgerechte Verteidigung gewährleistet ist. Es handelt sich also nicht um zwei gegeneinander abzuwägende Faktoren innerhalb des Rechtsstaatsprinzips, die in eine Rangordnung einzuordnen sind, sondern um unselbständige Komponenten desselben Prinzips.

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b) Geschützte Gegenstände. Das Beschlagnahmeverbot nach § 97 reicht inhaltlich nicht so weit wie das hiervon flankierte Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1

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betrafen, hat das Bundesverfassungsgericht aus formalen Gründen – Fehlen der Beschwerdebefugnis – nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. BVerfG NJW 2018 2392; 2018 2395. Hier hat es nur auf den Grundsatz Bezug genommen, dass Eingriffsnormen des Ersten Buchs 8. Abschnitt der StPO und den darauf gestützten Maßnahmen keine berufsregelnde Tendenz entnommen werden könne, da sie unterschiedslos sämtliche Beschuldigte strafrechtlicher Vorwürfe beträfen oder sich wie § 103 unterschiedslos an jedermann richteten, vgl. BVerfG NJW 2018 2395 Rn. 41. 272 BVerfG NJW 2018 2385 Rn. 68. 273 BVerfG NJW 2018 2385 Rn. 88 ff. 274 BGH NJW 1998 1963 ff. = JuS 1998 850 mit Bspr. Martin; Satzger JA 1998 632 ff.; Vahle DSB 1998 Nr. 7/8, 23; G. Schäfer FS Hanack S. 77, 84. 275 BGH NJW 1973 2035, 2036 f.; Beschl. vom 12.4.1978 – StB 92/78; BGHR StPO § 97 Verteidigungsunterlagen 1 und 2; BGH StV 1998 246. 276 Dahs GedS Meyer 61, 68; KK/Greven 24; Schmidt StV 1989 421. 277 BGH StV 1998 246.

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Satz 1 Nr. 2. Letzteres ist thematisch umfassend, Ersteres kennt bereits in Absatz 2 Satz 2 Ausnahmen. Der Grund des reduzierten Umfangs des Beschlagnahmeverbots gegenüber dem Zeugnisverweigerungsrecht kann darin gesehen werden, dass der Schutzzweck des § 53 Abs. 1 Satz 1 ein zweifacher ist, derjenige der vorliegenden Vorschrift – für sich genommen – nur ein einseitiger: Das Zeugnisverweigerungsrecht soll den Zeugen vor einer Konfliktlage bei der Vernehmung schützen und das Vertrauensverhältnis zum Beschuldigten sichern. Beim Beschlagnahmeverbot steht der Schutz des Vertrauensverhältnisses im Vordergrund, der Gewissenskonflikt des Gewahrsamsinhabers spielt dafür keine Rolle. aa) Schriftlich fixierte Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Ver- 89 teidiger. Besonders betont werden in Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugnisverweigerungsberechtigten; diese sind weder in Form von Schriftstücken des Beschuldigten noch als Aufzeichnungen des Verteidigers über Beschuldigtenäußerungen (in beiden Fällen gilt § 11 Abs. 3 StGB) beschlagnahmefähig, wenn sie sich im Gewahrsam des Verteidigers oder einer mitwirkenden Person (Absatz 3) befinden. Diese Regelung schützt das Vertrauensverhältnis des Beschuldigten zum Verteidiger vor allem in einem für die Verteidigung besonders wichtigen Punkt, nämlich bezüglich des „Ob“ und „Wie“ der Abgabe einer „Einlassung“. Der Beschuldigte und der Verteidiger können dadurch zur Vorbereitung ihrer Verteidigungsstrategie278 ungestört EinlassungsEntwürfe fertigen. Ob es sich bei dem Inhalt der schriftlich fixierten Äußerung um eine bestreitende oder geständige Einlassung, um eine dem Angeklagten günstige oder ungünstige Aussage handelt, spielt dabei keine Rolle. Die Wirkung solcher Äußerungen kann je nach Prozesslage günstig oder ungünstig sein, ohne dass dies schon im Ermittlungsverfahren vorhersehbar wäre. Auch der Verwendungszweck der Äußerung ist für seinen Schutz vor Beschlagnahme zunächst unerheblich; ob sie vorab nur der Information des Verteidigers dienen soll oder ob die Abgabe einer Einlassung gegenüber der Ermittlungsbehörde geprüft werden soll, gilt für das Beschlagnahmeverbot gleich. Die schriftlichen Mitteilungen selbst sind demnach zwar beschlagnahmefrei. Ist ih- 90 nen jedoch eine andere Urkunde beigefügt, die zum Beispiel als Tatmittel bei der Begehung eines Betruges oder einer Urkundenfälschung gebraucht worden war, so ist diese gemäß Absatz 2 Satz 2 der Beschlagnahme unterworfen. Also ist das Schreiben des Beschuldigten, mit dem dieser die Beweisurkunde übersandt hat, eine beschlagnahmefreie Mitteilung, die weitere Urkunde selbst ein im Sinne des Absatz 2 Satz 2 vom Beschlagnahmeverbot ausgenommener Deliktsgegenstand. Beweiserheblich sein kann in diesem Zusammenhang auch die Feststellung der Auffindesituation der beschlagnahmefähigen Urkunde. Fraglich ist dann, ob die Tatsache, dass der Beschuldigte die Urkunde dem Verteidiger übersandt hat, verwertet werden kann. Die beschlagnahmefreie schriftliche Mitteilung des Beschuldigten steht dafür gemäß Absatz 1 Nr. 1 als verwertbares Beweismittel ebenso wenig zur Verfügung wie der Verteidiger als Zeuge (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Kann aber bereits aus der von den Ermittlungsbeamten angetroffenen Auffindesituation auf die Übersendung der Urkunde durch den Beschuldigten geschlossen werden, so ist dies verwertbar. bb) Schriftliche Aufzeichnungen des Verteidigers über andere Umstände. Nach 91 Absatz 1 Nr. 2 sind auch Aufzeichnungen über andere Umstände beschlagnahmefrei, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht. Welche Umstände damit gemeint sind, ist nicht abschließend geklärt. Jedenfalls soll die Umgehung des Zeugnisverweigerungs-

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Aufschlussreich Schlothauer Vorbereitung der Hauptverhandlung2 Rn. 1–33a.

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rechts des Verteidigers durch Beschlagnahmezugriffe auch insofern verhindert werden, als sein „schriftlich niedergelegtes Wissen beschlagnahmt werden kann“.279 Dies wirkt sich besonders bei – zulässigen –280 eigenen Ermittlungen des Verteidigers aus: Befragt der Verteidiger selbst einen Zeugen und macht er sich darüber Aufzeichnungen, so bezieht sich sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auf diese Erkenntnisse und das Beschlagnahmeverbot des Absatzes 1 Nr. 2 erfasst sein schriftlich niedergelegtes Wissen. Ist der Zeuge für die Ermittlungen später nicht mehr erreichbar, so wäre die Aufzeichnung zwar als Urkunde auch für die Ermittlungsbehörden das einzige Beweismittel für dessen Wahrnehmungen. Die Möglichkeit der Sperrung dieses Beweismittels durch den Verteidiger mit Hilfe des Beschlagnahmeverbots erweist sich dann zwar als erhebliches Hindernis für die Sachaufklärung. Sie ist aber verfahrensrechtlich zum Schutz der Verteidigung geboten. Bei der alleinigen Beweissicherung durch den Verteidiger liegt auch kein Fall vor, in dem dessen Geheimsphäre als sicherer Aufbewahrungsort für „Überführungsstücke“ missbraucht wird, was der Gesetzgeber durch die Regelung der vorliegenden Vorschrift nicht ermöglichen wollte.281 Das zulässige Verteidigerhandeln bei der eigenen Beweiserhebung und -sicherung kann nicht als Rechtsmissbrauch gewertet werden. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob dies auch dann gelten kann, wenn der Verteidiger 92 durch die Befragung des Zeugen einen Beweisverlust für die staatlichen Ermittlungsorgane verursacht. Unterstellen wir, der Verteidiger nehme eine Lichtbildvorlage oder eine Wahlgegenüberstellung vor, so dass eine wiederholende Konfrontation des Zeugen mit der abgebildeten Person nach psychologischer Erfahrung keinen Beweiswert282 mehr besitzt, oder er verbrauche die einzige minimale Blutspur, indem er eine Blutuntersuchung zur Prüfung der Täterschaft seines Mandanten veranlasse. Gehen die Erhebungen zu Gunsten seines Mandanten aus, werden sie Eingang in das Verfahren finden, andernfalls nicht. Die Beweise stehen dann den Ermittlungsbehörden nicht mehr zur Verfügung. Das Verbot der Beweisquellentrübung283 könnte in solchen Fällen durchaus zu einem Verbot eigener Ermittlungen des Verteidigers insoweit führen. Verneint man indes ein solches Verbot, wofür gute Gründe sprechen können, muss aber der Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf Surrogate, also auf die Aufzeichnungen über die Gegenüberstellung oder auf das Blutgutachten zulässig sein, ohne dass es darauf ankäme, ob der Verteidiger sich durch sein Verhalten dem Verdacht der Strafvereitelung ausgesetzt hat.284 Begeht der Verteidiger, der das von den Ermittlungsorganen noch nicht gesicherte Spurenbild im Schnee fotografiert, bevor es durch Sonneneinstrahlung verschwindet, dagegen keine Strafvereitelungshandlung, so können dessen Lichtbilder nicht als Surrogat für den eigenen Beweisverlust der Ermittlungsbehörden beschlagnahmt werden.285 93

cc) Andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Verteidigers erstreckt. Die Abgrenzung zwischen den Aufzeichnungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten über andere Umstände im Sinne von Nummer 2 und den anderen

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279 Dazu BTDrucks. I 3713 S. 49. 280 BGHSt 46 53; BGH NJW 2000 1277; Beulke Der Verteidiger im Strafverfahren (1980) 44, Dahs GedS Meyer 61, 72; G. Schäfer FS Hanack 77, 90, 95. 281 Vgl. Prot. der Kommission für die Reform des Strafverfahrens, Bd. 2 (1905) 175 ff.; Bericht der 7. Kommission des Reichstags, 12. Legislaturperiode, II. Session (1910) zur Vorbereitung des Entwurfs einer StPO, in Mat. zur Strafrechtsreform, 13. Bd. (1960) 3153 ff.; dazu Weinmann FS Dünnebier 199, 201 f. 282 Vgl. BGHSt 16 204, 205 f.; BGH NStZ 1998 266 f. mit Nachw. 283 Vgl. Beulke aaO S. 152. 284 G. Schäfer FS Hanack 77, 96. 285 G. Schäfer FS Hanack 77.

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Gegenständen im Sinne der Nummer 3 lässt sich nicht exakt vornehmen. So können im Rahmen eigener Ermittlungen aufgenommene Fotos vom Tatort oder bestimmten Beweismitteln unter beide Vorschriften subsumiert werden. Auf die zu Nummer 2 angestellten Erörterungen insbesondere zur Beweisquellentrübung sei deshalb zunächst verwiesen. Beschlagnahmefrei können die vom Verteidiger oder vom Beschuldigten erstellten Unterlagen, aber auch solche Unterlagen sein, die von Dritten stammen und sich – soweit nur Absatz 2 Satz 1 der vorliegenden Vorschrift in Betracht gezogen wird – im Gewahrsam des Verteidigers befinden.286 Jedoch bleibt infolge der undifferenzierten Bezugnahme des Absatzes 1 Nr. 3 auf § 53 unklar, auf welche Art von Gegenständen sich das Beschlagnahmeverbot hier im Einzelnen bezieht. S. zunächst oben Rn. 75. Entscheidend ist der Normzweck. Dieser soll das Spannungsverhältnis zwischen der staatlichen Sachaufklärung und dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Verteidiger und Mandanten, dem dieser sich zur sachgerechten Verteidigung anvertrauen können muss, lösen, ohne die Strafverfolgung unangemessen zu blockieren. Für die Abgrenzung wird deshalb zu gelten haben, dass es für die Beschlagnahmefreiheit nicht entscheidend nur darauf ankommen kann, ob die Gegenstände für die Verteidigung von Bedeutung sind, denn das wäre bei jedem Beweismittel ohne weiteres der Fall, sondern ob es sich um spezifisches Verteidigungsmaterial handelt, ob sich – aus der Sicht der Verteidigung – das Vertrauensverhältnis gerade auf diesen Gegenstand erstreckt. Für die Frage, wann spezifisches Verteidigungsmaterial vorliegt, kommt es nicht 94 darauf an, ob diese Gegenstände nach der Tat entstanden sind und der Verteidiger als geistiger Urheber erscheint.287 Entscheidend ist die Bedeutung des Gegenstands für die Verteidigung.288 So kann etwa eine vor der Tat entstandene Beweisurkunde oder eine tatunabhängig entstandene schriftliche Sachverständigenäußerung, etwa ein privatrechtlich erstelltes medizinisches Gutachten zum Gesundheitszustand des späteren Beschuldigten, zu den Verteidigungsunterlagen gerechnet werden, wenn sie nachträglich eine solche Zweckbestimmung erfährt. Hier ist die Abgrenzung von Beweismitteln und Verteidigungsunterlagen schwierig. Die Abgrenzung nur nach der „geistigen Urheberschaft“ des Verteidigers greift zu kurz. Dies hat Dahs289 zu Recht herausgestellt. Schwierig ist die Abgrenzung bei Gegenständen wie Geschäftsunterlagen oder innerbetrieblichen Weisungen, die zu ganz anderen Zwecken, etwa zum Beweis im Geschäftsverkehr oder im Rahmen der Betriebsorganisation, entstanden sind und möglicherweise sogar von Gesetzes wegen aufbewahrt werden müssen. Solche Gegenstände sind nicht spezifisches Verteidigungsmaterial und werden durch § 97 Abs. 1 nicht geschützt. Sie können beschlagnahmt werden.290 Die Verteidigung muss sich, soweit es sich um Schriftstücke oder elektronische Daten usw. handelt, mit Kopien, im Übrigen mit der Besichtigung der Beweismittel (§ 147 Abs. 2) begnügen. Erst recht darf unter der Flagge „Verteidigungsunterlagen“ Beweismitteln, die in 95 Wahrheit gar nicht der Verteidigung dienen, kein sicherer Aufbewahrungsort gewährt werden.291 Aus Absatz 2 Satz 2 ergibt sich, dass das Beschlagnahmeverbot nicht der Strafvereitelung dienen soll; daher sind dem Verteidiger Verdunkelungshandlungen

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286 OLG Frankfurt StV 1982 64; OLG Koblenz WiB 1996 185 mit Anm. Cramer. 287 So aber LG Mainz NStZ 1986 473, 474. 288 Schuhmann wistra 1995 50, 51. 289 Dahs GedS Meyer 61, 64. 290 Weigend für den 62. DJT (1998) Gutachten C 110, 111 mit Nachweisen; G. Schäfer FS Hanack 77, 97. 291 KK/Greven 24; Meyer-Goßner/Schmitt 39; G. Schäfer FS Hanack 77, 97. Auch soweit von Lorenz MDR 1992 315 ff. in der vorliegenden Vorschrift eine Regelung zum Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts gesehen wird, gilt nichts anderes. Dem Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts unterliegen nicht Indizien für eine strafrechtliche Schuld.

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nicht gestattet.292 Er darf Beweisgegenstände nicht der Beschlagnahme entziehen.293 Deliktsgegenstände, nämlich instrumenta et producta sceleris, können stets beschlagnahmt werden, mögen sie auch noch so sehr für die Vorbereitung oder Durchführung der Verteidigung erforderlich sein. Insofern besteht kein Anlass, § 97 Abs. 2 Satz 2 im Interesse sachgerechter Verteidigung restriktiv auszulegen. Der Verteidigung stehen sie als Beweismittel zur Besichtigung zur Verfügung (§ 147 Abs. 2). 96 Auch wenn der Gegenstand im Gewahrsam eines anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten, von dem er dem Verteidiger überlassen wurde, beschlagnahmefrei gewesen wäre, führt dies nicht zum Beschlagnahmeschutz originärer Beweismittel im Gewahrsam des Verteidigers. Hat etwa ein Arzt nach einem Banküberfall dem Beschuldigten die Pistolenkugel eines verfolgenden Polizisten aus dem Körper entfernt und diese dem Verteidiger übergeben, so kann sie dort als Beweisstück beschlagnahmt werden, mag sie nach einer nicht näher vertieften Überlegung des Gesetzgebers294 auch im Gewahrsam des Arztes beschlagnahmefrei gewesen sein. c) Ausschluss des Beschlagnahmeverbots bei Tatverstrickung des Verteidigers 97

aa) Abgrenzung. Unproblematisch sind die Fälle, in denen dem Verteidiger eine Tat vorgeworfen wird, die mit der seinem Mandanten vorgeworfenen Tat nichts zu tun hat, ihm also insoweit weder Teilnahme noch Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei vorgeworfen wird. Hier wird der Schutzbereich des Verteidigungsverhältnisses durch die Ermittlungen selbst nicht berührt, § 97 greift nicht ein. Werden bei der Durchsuchung Zufallsfunde gemacht, die auf ein strafbares Verhalten eines Mandanten hinweisen, und wären diese Gegenstände in einem Verfahren gegen diesen Mandanten nach § 148 oder § 97 Abs. 1 vor einer Beschlagnahme beim Verteidiger geschützt, ist die Sicherstellung nach § 108 nicht gestattet.295 Im Verfahren gegen den Verteidiger beschlagnahmte Beweismittel, die gleichzeitig als Beweismittel in einem Verfahren gegen dessen Mandanten wegen einer ganz anderen Tat von Bedeutung sein können, dürfen in einem Verfahren gegen den Mandanten nicht verwertet werden. Auf das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Mandanten darf es sich nicht auswirken, dass der Verteidiger einer Straftat beschuldigt wird, mit der er nichts zu tun hat. Näheres bei § 108.

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bb) Tatverstrickung. Ist der Verteidiger dagegen der Teilnahme, Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei im Zusammenhang mit der seinem Mandanten vorgeworfenen Tat beschuldigt oder auch nur verdächtig (Absatz 2 Satz 2), stellt sich vor dem Hintergrund des Rechts auf ungehinderten Verkehr zwischen Verteidiger und Mandant die Frage, ob die sonst geltenden Grundsätze, dass § 97 keine Anwendung findet, wenn der Berufsangehörige Beschuldigter ist (Rn. 25), und dass das Beschlagnahmeprivileg nicht gilt, wenn der Berufsangehörige der Tatverstrickung verdächtig ist (Absatz 2 Satz 2), Anwendung finden. Da § 148 (abgesehen vom Sonderfall des Absatzes 2) keinerlei Beschränkungen des Rechts auf freien Verkehr enthält, muss dem Gefüge der §§ 138a ff. i.V.m. § 148 eine abschließende Regelung dahin entnommen werden, dass jedenfalls bis zur Entscheidung über das vorläufige Ruhen der Verteidigerrechte

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Meyer-Goßner/Schmitt 39; G. Schäfer FS Hanack 77, 97. LG Mainz NStE Nr. 1 zu § 97 StPO; LG Stuttgart NStE Nr. 12 zu § 97 StPO. BTDrucks. I 3713 S. 49. BGHSt 53 257, 262; Meyer-Goßner/Schmitt § 108, 4.

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nach § 138c Abs. 3 der freie Verkehr und damit das Vertrauensverhältnis zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten nicht berührt werden darf.296 Erst nach dieser Entscheidung sind Eingriffe in die Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger zulässig. Die Regelungen zum Verteidigerausschluss und zum freien Verkehr des Verteidigers mit seinem Mandanten gehen als spezielleres Gesetz der allgemeineren Regelung des § 97 Abs. 2 Satz 2 vor.297 Dass dadurch Beweismittelverluste eintreten können, wenn der durch das Ausschlussverfahren gewarnte Verteidiger Unterlagen beseitigt, muss im Interesse wirksamer Verteidigung hingenommen werden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof im Jahre 1973298 entschieden, dass § 148 die 99 Vorschrift des § 97 lediglich ergänze, mithin die Beschlagnahme bei einem der Teilnehme verdächtigen Verteidiger zulässig sei. Diese einschränkende Auslegung des § 148 wurde damit begründet, nach der kurz zuvor ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts299 sei ein Verteidigerausschluss wegen Teilnahmeverdachts mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig. Nachdem der Gesetzgeber den Verteidigerausschluss für alle Teilnahmefälle des § 97 Abs. 2 Satz 2 in § 138a Abs. 1 vorgesehen und die Tatverdachtsschwelle und das Verfahren genau geregelt hat, besteht indes ein fortwirkendes Bedürfnis für eine derart restriktive Auslegung des § 148 nicht mehr.300 Der Verdacht der Tatbeteiligung, der gemäß Absatz 2 Satz 2 das Beschlagnahmever- 100 bot aufhebt, bezieht sich auf eine bestimmte Tat im prozessualen Sinne.301 Nur zu deren Aufklärung dürfen Beweismittel beschlagnahmt werden. Diese sind, da das Verhältnis unter Rechtsbrechern vom Gesetz nicht geschützt wird, in dem Verfahren gegen den Mandanten wegen derselben Tat im prozessualen Sinne verwertbar. Kommen die beschlagnahmten Gegenstände als Beweismittel für verschiedene Taten in Betracht, so dürfen sie in Verfahren gegen Mandanten nur verwertet werden, soweit diese an der dem Verteidiger vorgeworfenen Tat im weitesten Sinne beteiligt waren oder sind oder soweit ihnen die Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei gegolten hat. Siehe dazu Rn. 95. Entsprechendes gilt, wenn der Verteidiger seine Rechte sonst missbraucht,302 denn 101 §§ 138a ff. regeln die Folgen des Missbrauchs der Verteidigerrechte abschließend.303 Abzulehnen ist deshalb insbesondere die Auffassung, im Gewahrsam des Verteidigers befindliche Beweismittel könnten beschlagnahmt werden, wenn sie „ohne sachlichen Grund“ nicht herausgegeben werden.304 d) Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen nach Entbindung des Vertei- 102 digers von der Schweigepflicht. Der Verzicht des Berechtigten auf das Beschlagnahmeverbot führt an sich zur Herausgabepflicht durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten. Dies gilt zweifelsfrei für schriftliche Mitteilungen des Mandanten sowie für Aufzeichnungen über die dem Verteidiger vom Mandanten anvertrauten Mitteilungen oder

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296 Offengelassen durch BGH NStZ 2001 604; AK/Amelung 21, 38; G. Schäfer FS Hanack 77, 99; Roxin JR 1974 115; Welp NStZ 1986 294; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 38 und § 148, 8. 297 Roxin JR 1974 117, 118; Welp JZ 1974 423, 425. 298 BGH NJW 1973 2035 mit abl. Anm. Specht NJW 1974 65 = JR 1974 115 mit abl. Anm. Roxin = JZ 1974 421 mit abl. Anm. Welp. 299 BVerfGE 34 293. 300 G. Schäfer FS Hanack 77, 100. 301 BGHSt 18 227, 229; Meyer-Goßner/Schmitt 19. 302 Haffke NJW 1975 808; Bringewat NJW 1974 1743; Beulke 230; offengelassen von OLG Frankfurt StV 1982 63. 303 A.A. Beulke 230. 304 Zutr. OLG Frankfurt StV 1982 63; a.A. Bringewat NJW 1974 1743.

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Umstände. Oben Rn. 50 wurde aber bereits darauf hingewiesen, dass es jedenfalls beim Verteidiger einen Kernbereich von Verteidigungsmaterial gibt, das der Disposition des Mandanten entzogen ist und über dessen Freigabe als Beweismittel nur der Verteidiger selbst zu entscheiden hat. Dabei kann es sich um Aufzeichnungen über persönliche Wahrnehmungen des Verteidigers, vertrauliche Hintergrundinformationen oder schriftlich niedergelegte Gedanken zur Verteidigungsstrategie handeln.305 Andernfalls könnte er seine Aufgabe als Organ der Rechtspflege, das in eigener Verantwortung eine Verteidigungsstrategie konzipieren darf und muss, nicht wahrnehmen. Eine Ausforschung der Verteidigungsstrategie durch Beschlagnahme von originären Verteidigerunterlagen ist demnach auch nach der Entbindung des Verteidigers von seiner Schweigepflicht grundsätzlich nicht zulässig. 103

e) Beschlagnahmeschutz bei mitwirkenden Personen des Verteidigers. Nach § 53a steht das Zeugnisverweigerungsrecht auch den mitwirkenden Personen (früher: Gehilfen)306 des Verteidigers zu. Diese Regelung wurde erstmals durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz von 1953 eingeführt.307 Die „berufsmäßig tätigen Gehilfen“ sollten davon erfasst werden, anderen Personen, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit des Geheimnisträgers bei diesem beschäftigt sind, sollte dagegen ein abgeleitetes Zeugnisverweigerungsrecht nicht zustehen.308 Soweit in der Literatur309 diese Erläuterungen des Gesetzgebers zum Anlass genommen wurden, selbständige Gewerbetreibende, die für den Geheimnisträger nur Einzelaufträge erledigen, grundsätzlich nicht als Gehilfen zu betrachten, war dies schon nach dem Wortlaut und dem Normzweck des § 53a in der bis zum 8.11.2017 geltenden Fassung nicht zwingend. Inzwischen ist für die rechtliche Bewertung maßgeblich auf die Neufassung des 104 § 53a Abs. 1 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3616) Bedacht zu nehmen. Berufsgeheimnisträgern stehen Peronen gleich, die im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an deren beruflicher Tätigkeit mitwirken. Diese erst auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses 310 in das Gesetzgebungsverfahren eingeführte Regelung zielt darauf, für jede unmittelbare Mitwirkung – nicht allein in einem Anstellungs- oder Beschäftigungsverhältnis – an der beruflichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53a zu begründen. Dementsprechend war Motiv für die Streichung des früheren Absatz 2 Satz 2 des § 97 das Bestreben des Gesetzgebers, Unsicherheiten über die Reichweite des § 53a – im Sinne einer zu engen Interpretation dieser Vorschrift – zu vermeiden.311 105 Ist der privat beauftragte Sachverständige mitwirkende Person des Verteidigers, dann ist er zur Aussageverweigerung nach den § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 53a Abs. 1 berechtigt und gemäß den § 97 Abs. 1 und 3, § 53a Abs. 1 können die Unterlagen, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Verteidigers bezieht, nicht bei dem Sachverständigen beschlagnahmt werden. Dies gilt dann gleichermaßen für die ihm vom Verteidiger zur Verfügung gestellten Vorgaben des Beschuldigten und sonstigen Befundtat-

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G. Schäfer FS Hanack 77, 101. Zum Arzt und seinem Berufsgehilfen Hanack JR 1986 35 f. Dazu BTDrucks. I 3713 S. 48. BTDrucks. aaO. Meyer-Goßner/Schmitt60 § 53a, 2a. BTDrucks. 18 12940 S. 10 f. BTDrucks. 18 12940 S. 12.

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sachen wie auch für die von ihm selbst ermittelten neuen Beweisergebnisse. Soweit der Beschuldigte dem Sachverständigen eigene Äußerungen zur Sache zur Verfügung stellt, etwa indem er sich einer freiwilligen Exploration durch einen privat beauftragten Psychiater oder einer testpsychologischen Untersuchung unterwirft, um damit die Verteidigung zu führen, muss dies zur sachgerechten Verteidigung ohne das Risiko des Beschlagnahmezugriffs oder der Zeugenvernehmung des Sachverständigen ohne Aussageverweigerungsrecht möglich sein. Das grundsätzliche Verbot der Trübung einer Beweisquelle kann allerdings auch 106 hier wiederum dazu führen, dass der Verbrauch oder die Beeinträchtigung beschlagnahmefähiger Beweismittel durch den Sachverständigen es erfordern, Surrogate für den verlorenen oder verdorbenen Beweis in der Form der vom Sachverständigen schriftlich festgehaltenen Befunde oder seiner Aussage als sachverständiger Zeuge – nur zu dem Thema der Beschaffenheit der verlorenen oder verdorbenen Befundtatsache – für die staatlichen Strafverfolgungsorgane bereitzuhalten. f) Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen beim Beschuldigten.312 107 Um dem Beschuldigten jederzeit die Möglichkeit einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben, dürfen Aufzeichnungen und anderes Verteidigungsmaterial, die sich ein Beschuldigter zur Vorbereitung seiner Verteidigung in dem gegen ihn laufenden Strafverfahren angefertigt hat, nicht beschlagnahmt werden.313 Dies folgt nicht aus § 97, sondern aus § 148, soweit das Material der Kommunikation mit dem Verteidiger dient, und wird im Übrigen aus Art. 6 Abs. 3 EMRK i.V.m. dem aus Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitenden rechtsstaatlichen Gebot, effektive Verteidigung zu gewährleisten, geschlossen.314 Der Beschuldigte muss die Möglichkeit haben, sich zur Vorbereitung seiner Verteidigung Notizen zu machen315 und Material zu sammeln, etwa seine Einlassung für die Hauptverhandlung vorbereitend zu skizzieren. Er darf sich damit dem Verteidiger anvertrauen. Für eine sachgerechte Verteidigung ist dies unumgänglich. Weil § 148 Abs. 1 auch die Freiheit der Kommunikation zwischen Beschuldigtem und Verteidiger schützt, bedarf auch der Transport der Verteidigungsunterlagen vom Beschuldigten zum Verteidiger und umgekehrt des Schutzes gegen einen Zugriff der Ermittlungsbehörden. Das genannte Verteidigungsmaterial ist daher auch dann geschützt, wenn es sich auf dem Postweg vom Beschuldigten zum Verteidiger oder umgekehrt befindet. Dass durch die bloße Bezeichnung als „Verteidigungsunterlagen“ oder durch Untermischung mit solchen beschlagnahmefähige Gegenstände nicht der Beschlagnahme entzogen werden dürfen, ist selbstverständlich.316 Dass das Verteidigermandat gegebenenfalls erst zugleich mit Übersendung der Ver- 108 teidigungsunterlagen begründet werden soll oder schon besteht, bevor eine förmliche Mandatierung stattgefunden hat, steht dem Beschlagnahmeschutz nicht entgegen. Auch ein Verteidigermandat in Anbahnung317 löst den Schutz des § 53 Abs. 1 Satz 1 und damit denjenigen der vorliegenden Vorschrift aus, da nach Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK bereits

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312 Zusammenfassend G. Schäfer FS Hanack 77, 83. 313 BGHSt 44 46, 47; BGH NJW 1973 2035, 2036 f.; BGH, Beschl. vom 12.4.1978 – StB 92/78; BGHR StPO § 97 Verteidigungsunterlagen 1 und 2; Dahs GedS Meyer 61, 68; Rütters/Schneider GA 2014 160, 161; G. Schäfer FS Hanack 77, 80, 83; Schmidt StV 1989 431; Welp FS Gallas 417. 314 BGHSt 44 46, 47. 315 Eindrucksvolle Beispiele bei BGHSt 44 46, 47. 316 BGHSt 44 46, 49; Dahs GedS Meyer 61, 70. 317 OLG Koblenz WiB 1996 185; Janssen 88; zur Anbahnung eines ärztlichen Behandlungsvertrags BGHSt 33 148 ff. = JR 1986 33 mit Anm. Hanack = NStZ 1985 372 mit Anm. Rogall; G. Schäfer FS Hanack 77, 81.

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die sachgerechte Vorbereitung der Verteidigung gewährleistet sein muss. Vgl. dazu näher unter Rn. 83. Notizen des sich selbst verteidigenden Beschuldigten sind bei diesem nach dem 109 Wortlaut des Gesetzes eigentlich der Beschlagnahme unterworfen. Weder § 97 noch § 148 greift ein, sofern nicht eine Beziehung zu einem Verteidiger besteht. Es stellt sich die Frage, ob dieses Ergebnis auch im Hinblick auf übergreifende Rechtssätze zutreffend sein kann. Die Rechtsprechung hat die Frage nach dem Beschlagnahmeschutz von Verteidigungsunterlagen für Beschuldigte, die sich selbst verteidigen, bejaht.318 Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK, der dem Beschuldigten die Wahl lässt, ob er sich selbst 110 oder durch einen Verteidiger gegen den Vorwurf wehren will, und Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG ergänzen hier die Regeln der §§ 97, 148. Darf der Beschuldigte sich selbst verteidigen und hat er das Recht, dies ausreichend vorzubereiten (Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK), so ist es geboten, ihm schriftliche Aufzeichnungen beschlagnahmefrei zu belassen, die der Verteidigungsvorbereitung dienen.319 5. Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer und ähnliche Berufe (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) 111

Zum Personenkreis, zu den Grenzen des Zeugnisverweigerungsrechts und damit des Beschlagnahmeverbots vgl. die Kommentierung zu § 53. Geschützt wird der Personenkreis nur in der berufstypischen Aufgabenstellung, nicht, soweit er andere Funktionen ausübt. Auf die in Baden-Württemberg bis zum 31.12.2017 tätigen Notare im Landesdienst war die Regelung nicht anwendbar, soweit sie Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit wahrnahmen, die in anderen Ländern durch die Amtsgerichte erledigt werden.320 Die Abgrenzung muss so vorgenommen werden, dass die Berufsausübung nicht beeinträchtigt wird. Das bedeutet, dass lediglich solche Kenntnisse vom Zeugnisverweigerungsrecht und damit vom Beschlagnahmeverbot ausgenommen sind, die der Berufsangehörige privat, d.h. ohne Bezug auf ein Mandat oder bei einer Tätigkeit erlangt hat, die nicht dem Berufsbild des geschützten Berufs entspricht.321 Das bedeutet, dass bei Rechtsanwälten gemäß § 3 Abs. 1 BRAO die Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten, bei Wirtschaftsprüfern die gesamte in § 2 WPO beschriebene Tätigkeit, mithin auch die Beratung in wirtschaftlichen Angelegenheiten,322 geschützt ist.

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a) Allgemeines. Die für den Verteidiger aufgezeigten Besonderheiten gelten hier nicht, es sei denn, der Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer sei gleichzeitig Verteidiger (§ 392 AO).323 Dem Beschlagnahmeverbot unterliegen schriftliche Mitteilungen (vgl. Rn. 66), Aufzeichnungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten (vgl. Rn. 72) und sonstige Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht (vgl. Rn. 75).

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b) Buchhaltungsunterlagen. Nach wie vor heftig umstritten ist die Frage, ob und inwieweit Buchhaltungsunterlagen und die aufgrund dieser Unterlagen gefertigten

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318 BGH NJW 1973 2035, 2036 f.; BGH Beschl. vom 12.4.1978 – StB 92/87; BGHR StPO § 97 Verteidigungsunterlagen 1 mit Anm. R. Schmidt StV 1989 421; BGH StV 1998 246 f. 319 P. Schmitt 181 Fn. 233. 320 LG Freiburg wistra 1998 35 f. m. Anm. Schmedding. 321 LG Berlin StV 2002 67 mit Anm. Wehnert. 322 LG Berlin StV 2002 67 mit Anm. Wehnert. 323 Auch dann sind aber die gesetzlich zu führenden Handelsbücher beschlagnahmefähig, a.A. LG Koblenz StV 1985 8.

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Aufzeichnungen, die Buchhaltung bis hin zum Bilanzentwurf und zur Bilanz, beim Steuerberater und den anderen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 genannten Personen beschlagnahmt werden dürfen. Das Problem stellt sich, weil durch Einsatz der Datenverarbeitung die Buchhaltung zunehmend nicht mehr beim Kaufmann selbst, sondern „extern“ beim Steuerberater geführt wird. Der Zugriff auf die Buchhaltung erscheint aber für eine effektive Strafverfolgung im Bereich der Wirtschaftskriminalität unverzichtbar. Die Frage war bereits Gegenstand der Beratungen des 49. Deutschen Juristentags und hat dort zu kontroversen Abstimmungsergebnissen geführt.324 Unproblematisch sind zunächst die Fälle, in denen es um die Beschlagnahme von Unterlagen geht, die falsche Daten zur Täuschung des Finanzamts bei der Steuererklärung oder von Banken zur Krediterlangung enthalten. Dann sind die Buchführungsunterlagen insgesamt und die daraus resultierenden Abschlüsse instrumenta sceleris und unterliegen nach Absatz 2 Satz 2 auch dann der Beschlagnahme, wenn sie sich im Gewahrsam eines der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 genannten Berufsangehörigen befinden. Im Übrigen wird zum Teil ein Beschlagnahmeverbot für sämtliche dem Steuerberater zur Buchführung übergebenen Geschäftsunterlagen (Belege) und für die vom Steuerberater daraus gefertigte Buchhaltung (Konten usw.) damit begründet, Erstere seien Gegenstände nach § 97 Abs. 1 Nr. 3, Letztere Aufzeichnungen nach Absatz 1 Nr. 2, auf beide erstrecke sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Steuerberaters.325 Demgegenüber wird von zahlreichen Autoren und Gerichten mit ganz unterschiedlichen Gründen ein umfassendes Beschlagnahmeverbot abgelehnt: Die extern geführte Buchhaltung stehe im Mitgewahrsam des Kaufmanns,326 vgl. Rn. 30; die Kontenführung gehöre nicht zur berufsspezifischen Aufgabe des Steuerberaters, weshalb sich darauf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht erstrecke;327 nur aufgrund des Vertrauensverhältnisses entstandene Geschäftsunterlagen seien geschützt,328 vgl. Rn. 72; das Beschlagnahmeverbot könne sich nicht auf Gegenstände erstrecken, die der Kaufmann von Gesetzes wegen aufzubewahren habe,329 die Buchführung als solche betreffe nach ihrem Aussagegehalt nicht das Vertrauensverhältnis zwischen Steuerberater und Auftraggeber.330 Der zuletzt genannten Auffassung ist zu folgen: Die Annahme, der Kaufmann habe an den dem Steuerberater überlassenen oder dort erst entstandenen Unterlagen und Datensammlungen Mitgewahrsam, wird den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht.331 Die Verfassungswidrigkeit des Buchführungsprivilegs der steuerberatenden Berufe sagt noch nichts darüber, dass Buchführung nicht doch zu den berufsspezifischen Aufgaben

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324 Vgl. die eingehende Darstellung von Weinmann FS Dünnebier 199. 325 LG Bonn DB 1984 2193; LG Koblenz StV 1985 9; DStR 1969 350; LG Köln NJW 1960 1874; LG München NJW 1984 1191; LG Stade wistra 1986 41; LG Stuttgart NJW 1976 2030; Bauwens wistra 1985 179; Gehre NJW 1977 710, Gülzow NJW 1981 265; Heilmeier DStR 1980 519; Kohlmann Wirtschaftsprüfung 1982 70; Lohmeyer DStR 1979 584; Volk DStR 1989 338. 326 LG Aachen NJW 1985 338; MDR 1981 603; Birmanns MDR 1981 102; dagegen zutreffend MeyerGoßner/Schmitt 40; Amelung DNotZ 1984 198; Höser MDR 1982 535. 327 LG Stuttgart wistra 1985 41; LG Saarbrücken wistra 1984 200; Meyer-Goßner/Schmitt 40; Stypmann wistra 1982 19; H. Schäfer wistra 1985 13 – alle unter Berufung auf BVerfGE 54 301, wo aber nur entschieden ist, dass das Kontieren nicht nur von Steuerberatern, sondern auch von „einfacheren“ Berufen erledigt werden könne; a.A. Bauwens wistra 1985 182. 328 LG Stuttgart wistra 1985 41; LG Braunschweig NJW 1978 2109. 329 Weinmann FS Dünnebier 212 unter Berufung auf zwei nicht veröffentlichte Entscheidungen des Vorprüfungsausschusses des BVerfG; Stypmann wistra 1982 13; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 40; Kunert MDR 1973 179. 330 LG München wistra 1985 42. 331 Schmidt wistra 1991 250.

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des Steuerberaters gehöre. Immerhin erwähnt § 33 StBerG die Hilfeleistung bei den Buchführungspflichten ausdrücklich und § 33 StBGebV sieht für die Buchführung einschließlich des Kontierens Gebühren für den Steuerberater vor. Dass es schließlich für den Schutz vor Beschlagnahme nicht darauf ankommen kann, ob ein Gegenstand aufgrund des Vertrauensverhältnisses entstanden ist, wurde schon oben belegt. Entscheidend dürfte Folgendes sein: Den Kaufmann trifft eine öffentlich-rechtliche 119 Buchführungspflicht nach Handelsrecht und den handelsrechtlichen Nebengesetzen „nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung“ (§§ 238, 243 HGB). Diese Pflicht umfasst die laufende Aufzeichnung aller Geschäftsvorfälle und der mit ihnen verbundenen Mengen- und Wertbewegungen, die regelmäßige Erstellung von Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen sowie die geordnete Aufbewahrung der Bilanzen, Handelsbücher, Konten, Handelsbriefe und Buchungsbelege. Soweit der Kaufmann diese gesetzliche Pflicht dadurch erfüllt, dass er die Führung der Bücher und die Aufbewahrung der Belege durch Außenstehende vornehmen lässt, diese also lediglich seine gesetzlichen Pflichten erfüllen, handelt es sich auch bei Angehörigen der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 genannten Berufe nicht um eine Tätigkeit, auf die sich deren Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt. Zutreffend weist das Landgericht München wistra 1985 42 darauf hin, dass Gegenstände nach § 97 Abs. 1 Nr. 2 und 3 nur dann vor Beschlagnahme geschützt sind, wenn deren „Aussagegehalt“ das Vertrauensverhältnis betrifft.332 Das ist bei der Erfüllung der gesetzlichen Buchführungspflicht (im weiteren oben genannten Sinne) nicht der Fall. Anderes gilt für jegliche im Zusammenhang mit der Buchführung anfallende Beratertätigkeit. Unterlagen (wie Korrespondenz, Entwürfe von Bilanzen, Gutachten zu Zweifelsfragen) hierüber sind vor Beschlagnahme geschützt.333 Ein solcher Beratungsbedarf fällt häufig schon an bei der Frage, wie die Buchhaltung einzurichten ist. Der Schwerpunkt der Beratung liegt aber regelmäßig bei der Aufstellung des Jahresabschlusses und hier wiederum bei den sog. „vorbereitenden Abschlussbuchungen“, bei der Frage also, wie etwa der Eigenverbrauch und die private Nutzung, die Rechnungsabgrenzung, Rückstellungen, Abschreibungen und das Delkredere zu behandeln sind. Das Ergebnis dieser Beratung äußert sich in Buchungen, die Teil der Buchhaltung und damit wiederum nicht deshalb vor Beschlagnahme geschützt sind, weil sie sich beim Steuerberater befinden, und findet letztlich Niederschlag in der Bilanz, die mit der Unterschrift des Kaufmanns (§ 245 HGB) dessen Aufbewahrungspflicht (§ 257 Abs. 1 HGB) unterliegt und damit nicht mehr vom Zeugnisverweigerungsrecht des Beraters erfasst wird. 6. Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Apotheker, Hebammen (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3). Zum Personenkreis vgl. die Kommentierung zu § 53. Den früheren Absatz 2 Satz 2 des § 97 hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die Neufassung des § 53a gestrichen.334 Beschlagnahmefrei sind auch die im ärztlichen Gewahrsam befindlichen Krankenunterlagen eines Mitbeschuldigten, und zwar auch dann, wenn das Verfahren gegen ihn abgetrennt ist, er also in dem Verfahren, in dem das Beweisverbot zu prüfen ist, nur die Rolle eines (verdächtigen) Zeugen innehat.335 Beschlagnahmefrei sind schriftliche Mitteilungen (oben Rn. 66), Aufzeichnungen 121 (oben Rn. 72) und Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht

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332 Ebenso LG Saarbrücken wistra 1984 200; vgl. auch BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 84. 333 LG München NJW 1989 536; LG Chemnitz wistra 2000 476. 334 BTDrucks. 18 12940 S. 12. Zur Rechtslage bis zum 8.11.2017 vergleiche die Voraufl. an gleicher Stelle. 335 BGHSt 43 300.

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(oben Rn. 75). Als Gegenstände der Beschlagnahme kommen bei den Angehörigen der Heilberufe insbesondere Krankengeschichten und Krankenblätter in Betracht. Krankengeschichten sind schriftliche Aufzeichnungen über Befunde und über Behandlungsmaßnahmen bei Unfällen, Operationen und Krankenhausbehandlung; Krankenblätter sind ärztliche Karteikarten mit Aufzeichnungen über Anamnese, Diagnose und therapeutische Maßnahmen. Geschützt sind auch Aufzeichnungen über die Anbahnung des Beratungs- oder Behandlungsverhältnisses336 sowie die Korrespondenz des Arztes (mit Kliniken, Kollegen u.ä.) über den Patienten. Ärztliche Erkenntnisse aus Zwangsuntersuchungen in anderen Strafverfahren dürfen beschlagnahmt werden, da dort Zeugnisverweigerungsrechte nicht bestehen und der Betroffene zur Mitwirkung nicht verpflichtet war.337 Zur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässigen Beschlagnahme ärztlicher Unterlagen über Patienten, die nicht Beschuldigte sind (sondern z.B. Opfer), vgl. Rn. 23 und grundsätzlich BVerfGE 32 373, 380. Hat der Arzt an der Tat des Beschuldigten teilgenommen, kommt die dann durch 122 § 97 Abs. 2 Satz 2 zugelassene Beschlagnahme nur in Betracht, sofern die Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit an der Aufklärung von Straftaten und dem grundrechtlich geschützten Anspruch des Bürgers auf Schutz seiner Privatsphäre diesen Eingriff als nicht unverhältnismäßig erscheinen lässt.338 Zur Beschlagnahme und Verwertung ärztlicher Befunde bei Schwangerschaftsabbruch in Verfahren gegen die Patientin s. Erl. § 108. 7. Mitglieder und Beauftragte von Beratungs- und Begutachtungsstellen für 123 Schwangere (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a, § 97 Abs. 1 Nr. 1 bis 3). Zum Personenkreis vgl. wiederum die Kommentierung zu § 53. Geschützt sind schriftliche Mitteilungen (oben Rn. 66), Aufzeichnungen (oben Rn. 72) und andere Gegenstände (oben Rn. 75). Das Zeugnisverweigerungsrecht umfasst nicht nur die unmittelbar mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Umstände, sondern auch die gesamten Lebensumstände der Schwangeren unabhängig davon, von wem diese Erkenntnisse erlangt wurden. 8. Drogenberater (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3b, § 97 Abs. 1 bis 3). Zum Personenkreis 124 und zum Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts vgl. die Ausführungen bei § 53. Zu den geschützten Gegenständen und zum Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts gelten im Übrigen die Ausführungen zu Rn. 121 entsprechend. VI. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 4; Abgeordnete 1. Allgemeines. Das Beschlagnahmeverbot bei Abgeordneten wurde durch das Ge- 125 setz zur Änderung der Strafprozessordnung – Erweiterung des Beschlagnahmeschutzes bei Abgeordneten vom 26.6.2009 (BGBl. I S. 1597) in Absatz 4 neu geregelt. Zur früheren Rechtslage vgl. Borchert Der Abgeordnete des Deutschen Bundestages 125a im G 10-Verfahren, DÖV 1992 58; Butzer Immunität im demokratischen Rechtsstaat (1991) 252 ff.; Dach Zur Kontrolle von Abgeordnetenpost durch den Verfassungsschutz, ZRP 1992 1; Elf Der Vollzug von Durchsuchungen bei Abgeordneten, NStZ 1994 375; Gatzweiler Art. 46 GG Wiederherstellung der Immunität, StraFo 1998 15; Ranft Staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit und Immunität der parlamentarischen Abgeordne-

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BGHSt 33 148 = NStZ 1985 373 mit Anm. Rogall = JR 1986 33 mit Anm. Hanack. Cramer NStZ 1996 209, 214. BVerfGE 32 373, 381.

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ten, ZRP 1981 271; Schulz Neue Variationen über ein Thema – Abgeordnetenimmunität und Zwangsmaßnahmen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, DÖV 1991 448; Walter Indemnität und Immunität (Art. 46 GG) im Überblick, Jura 2000 496. 125b Anlass für die Neuregelung war eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 108 251 ff.), der zufolge die Reichweite des Beschlagnahmeschutzes bei Mitarbeitern von Abgeordneten nicht hinreichend geklärt war. Die Neuregelung gewährt nunmehr auch den Mitgliedern der Bundesversammlung und den aus der Bundesrepublik Deutschland entsandten Mitgliedern des Europäischen Parlaments das Beschlagnahmeprivileg des § 97.339 Außerdem bezieht sich das Beschlagnahmeverbot nicht mehr nur auf „Schriftstücke“, sondern allgemein auf „Gegenstände“. Der Umfang des Beschlagnahmeschutzes ist nicht auf einen – ohnehin kaum zu konturierenden – „funktionellen Herrschaftsbereich“ des Abgeordneten beschränkt.340 Geschützt ist auch mehr als der bloße Gewahrsam. Der Beschlagnahmeschutz bei Mitarbeitern von Mandatsträgern bezieht alle Fälle mit ein, in denen der Gegenstand einer mitwirkenden Person anvertraut wurde, ohne dass es auf den Status der mitwirkenden Person als Beschuldigter oder Nichtbeschuldigter oder darauf ankommt, ob der Mitarbeiter den Gegenstand von dem Abgeordneten persönlich oder im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Abgeordneten von einem Dritten erhalten hat.341 126

2. Geschützter Personenkreis. Vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 53. Da das Zeugnisverweigerungsrecht die Mandatszeit überdauert, gilt dies auch für das Beschlagnahmeverbot. Der Beschuldigte kann in die Beschlagnahme nicht wirksam einwilligen, da § 53 Abs. 2 nicht gilt. Dagegen steht es dem Abgeordneten frei, den gesuchten Gegenstand trotz des Beschlagnahmeverbots herauszugeben.

3. Geschützte Gegenstände. Nur soweit das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 reicht, besteht das Beschlagnahmeverbot, denn Art. 47 GG, § 97 Abs. 4 wollen die „praktische Aufhebung“ des Zeugnisverweigerungsrechts durch die Beschlagnahme verhindern. Der Begriff „anvertraut“ ist vor dem verfassungsrechtlich untermauerten Schutzzweck der Vorschrift weit auszulegen.342 Dieses Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt sich auf Tatsachen, die dem Abgeordneten von irgendjemanden, einem Privatmann, Abgeordneten oder Mitglied der Regierung in seiner Eigenschaft als Abgeordneter schriftlich oder mündlich mitgeteilt oder in irgendeiner sonstigen Weise zur Kenntnis gebracht wurden, über die Person des Informanten, sowie umgekehrt über Tatsachen und Personen, die der Abgeordnete in dieser Eigenschaft anderen Personen anvertraut hat. Darauf, ob die Informationen vom Beschuldigten stammen oder für diesen bestimmt sind, kommt es nicht an. Aufgrund der Neuregelung erfasst Absatz 4 nunmehr sämtliche Gegenstände im 128 Sinne des Absatzes 1, nicht mehr nur „Schriftstücke“. Dies können (wie bisher) Mitteilungen oder Aufzeichnungen des Informanten oder des Abgeordneten oder sonstige Gegenstände, die solche Informationen enthalten, sein. Es kann sich um Ur- oder Abschriften oder um Fotokopien handeln. Schriftstücke, die beschlagnahmefrei sind, auf die sich die Beschlagnahmefreiheit aber nicht mehr beschränkt, können von Hand gefertigt oder gedruckt sein. Dem Sinn der Vorschrift entsprechend fallen darunter auch die in § 11 127

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BTDrucks. 16 10572 S. 3. BTDrucks. 16 12314 S. 4. Wörtlich BTDrucks. 16 12314 S. 4. Hebenstreit FS G. Schäfer 33, 34.

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Abs. 3 StGB genannten anderen Darstellungen von Gedankenäußerungen343 (vgl. Rn. 68, 77). 4. Gewahrsam. Anders als Absatz 2 (für den nach Absatz 1 geschützten Personen- 129 kreis) und anders auch als Absatz 5 für die Medienmitarbeiter erwähnt Absatz 4 aufgrund einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers den Gewahrsam des Abgeordneten als Voraussetzung des Beschlagnahmeverbots nicht. Der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Bürger und Abgeordnetem im Interesse der ungehinderten Wahrnehmung der politischen Aufgaben endet nicht an der Bürotür des Abgeordneten. Wie das Gesetz durch Unterlassen eines jeglichen Hinweises auf den Gewahrsam eindeutig zum Ausdruck bringt, kommt es hier nicht darauf an, in wessen Gewahrsam sich das Schriftstück befindet. Nur wenn der befugte Gewahrsamsinhaber den Schutz selbst freiwillig aufgibt und das Schriftstück etwa dem Altpapiersammler überlässt, endet der Beschlagnahmeschutz.344 5. Teilnahmeverdacht. Deliktsgegenstände. Besonderheiten gelten auch für das 130 Beschlagnahmeverbot bei Deliktsverstrickung. Die maßgebliche Vorschrift in Absatz 2 Satz 2 gilt unmittelbar nur für die in Absatz 1 genannten Angehörigen des Beschuldigten und die dort ebenfalls erfassten Inhaber der nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b geschützten Berufe. Da Absatz 4 anders als Absatz 5 für die Mitarbeiter der Medien nicht auf Absatz 2 Satz 2 verweist, gilt das Beschlagnahmeverbot für Abgeordnete (zu den mitwirkenden Personen s. Rn. 139) auch bei Teilnahmeverdacht und auch für Deliktsgegenstände. Insoweit ist eine Beschlagnahme erst zulässig, wenn gegen den Abgeordneten als Beschuldigten unter Beachtung der Immunitätsvorschriften ermittelt wird.345 Dann ist er ohnehin Beschuldigter und für Beschuldigte gilt § 97 nicht. VII. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 5; Medienangehörige 1. Gesetzliche Regelung und Schutzzweck a) Gesetzliche Regelung. Durch die Gesetzesänderung von 1975 ist das Zeugnis- 131 verweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 einheitlich geregelt und wesentlich erweitert, § 97 Abs. 5 neu gefasst und namentlich in § 98 Abs. 1 Satz 2 der Richtervorbehalt aufgenommen worden (vgl. § 98, 6).346 Weitere wichtige Änderungen brachte das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 15.2.2002 (BGBl. I S. 2002) durch eine Ausweitung des Zeugnisverweigerungsrechts der Medienangehörigen. In diesem Kontext von erheblicher Bedeutung war schließlich die Änderung des Absatzes 5 Satz 2 durch das Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht vom 25.6.2012 (BGBl. I S. 1374). Durch die Änderung im Jahr 2002 entfiel die Beschränkung auf die Mitarbeiter bei 131a periodischen Druckwerken. Es werden nunmehr nicht nur die Mitarbeiter von Presse, Rundfunk oder Fernsehen, sondern auch diejenigen von Informations- und Kommunikationsdiensten erfasst, soweit sie der Unterrichtung und Meinungsbildung dienen,347 und das Zeugnisverweigerungsrecht wurde auch auf selbstrecherchiertes Material und den

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Ebenso AK/Amelung § 97, 42. Hebenstreit FS G. Schäfer 33, 34. KK/Greven 28; Meyer-Goßner/Schmitt 44; Eb. Schmidt Nachtr. I 17; Hebenstreit FS G. Schäfer 33, 34. Zur Gesetzgebung bis dahin vgl. Rotsch 21 ff. Also nicht etwa die der Telebankingsysteme: BTDrucks. 14 5166 S. 7.

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Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen erstreckt (Änderung von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Einfügung von Absatz 1 Satz 2). Das Zeugnisverweigerungsrecht gilt, freilich unter dem Vorbehalt einer Subsidiaritätsklausel, nicht für selbstrecherchiertes Material und den Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen, wenn die Aussage zur Aufklärung eines Verbrechens beitragen soll oder wenn der Gegenstand der Untersuchung bestimmte schwere Vergehen sind (§ 53 Abs. 2 Satz 2, vgl. aber auch § 53 Abs. 2 Satz 3). Da das Gesetz in Absatz 5 zur Reichweite des Beschlagnahmeverbots nach wie vor auf § 53 verweist, gelten die neuen Beschränkungen der Zeugenpflicht Medienangehöriger unmittelbar auch im Bereich der Beschlagnahme. Darüber hinaus wurde 2002 in Absatz 5 Satz 2 zweiter Halbsatz eine im Grunde selbstverständliche Verhältnismäßigkeitsklausel eingefügt,348 die der Sache nach der früheren Regelung in Nr. 75a RiStBV entspricht.349 Dass diese in § 53 fehlt, könnte darauf zurückzuführen sein, dass bei der Durchsuchung und Beschlagnahme gerade der Art und Weise des Vorgehens großes Gewicht zukommt.350 Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber im Zweifel der Medienfreiheit den Vorrang vor dem Strafverfolgungsinteresse eingeräumt, wie die Begründung des Regierungsentwurfs auch freimütig zum Ausdruck bringt.351 Die Vorschriften der Landespressegesetze, die weitergehende Zeugnisverweigerungsrechte enthalten und teilweise noch nicht aufgehoben sind, sind unwirksam, soweit sie sich auf das Strafverfahren beziehen.352 132

b) Schutzzweck. Schutzobjekt des publizistischen Zeugnisverweigerungsrechts und damit auch des Beschlagnahmeverbots ist in erster Linie die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film und andere Medien, die durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt werden.353 Dieser Schutz ist umfassend, wie die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts und damit auch des Beschlagnahmeverbots auf selbstrecherchiertes Material und entsprechende eigene Wahrnehmungen durch die Einfügung von § 53 Abs. 1 Satz 2 zeigt. Das Merkmal „sonst bekanntgeworden“, welches das Gesetz in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b bei den geschützten Berufen verwendet und dort sein Gewicht von dem zugrundeliegenden Vertrauensverhältnis her erfährt, wird hier auf die berufliche Tätigkeit als solche ausgedehnt.354 Pressefreiheit und Freiheit der Berichterstattung setzen weitgehende Freiheit der Informationsbeschaffung und Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit voraus. Zur Pressefreiheit gehört deshalb auch der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Medienangehörigen und dem privaten Informanten.355 Daraus folgt: Anders als in den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b kommt es für das die Pressefreiheit absichernde Zeugnisverweigerungsrecht auf eine Vertrauensbeziehung welcher Art auch immer zwischen dem Medienangehörigen und dem Beschuldigten nicht an. Es genügt, dass ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 besteht. Der Beschuldigte kann in die Beschlagnahme nicht wirksam einwilligen; § 53 Abs. 2 Satz 1 findet keine Anwendung. Wohl aber könnte der Zeugnisverweigerungsberechtigte auch gegen den Willen und das Interesse des Informanten auf sein Recht und damit auf das Beschlagnahmeverbot ganz oder teilweise verzichten. Auch soweit eine Beschlagnahme zulässig ist, kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

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Materialien BTDrucks 14 5166; 14 6576; 14 7015. Nr. 73a RiStBV wurde durch die gesetzliche Regelung obsolet; Kunert NStZ 2002 169. Zum neuen Recht: Kunert NStZ 2002 169. BTDrucks. 14 5166 S. 9; kritisch zu Recht deshalb auch Kunert NStZ 2002 169, 174. BVerfGE 36 193; 36 314. BVerfGE 36 193, 204; 64 108, 114; 77 65, 75, BVerfG NStZ 2001 43 (Kammer). Kunert NStZ 2002 169, 171. BVerfGE 20 162, 176; 36 193, 204; BVerfG NStZ 2001 43 (Kammer).

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größte Bedeutung zu. Das war schon immer anerkannt,356 wurde aber nunmehr durch die Anfügung von Absatz 5 Satz 2 zweiter Halbsatz noch verdeutlicht. Die Vorschrift gilt für alle Fälle, bei denen eine Beschlagnahme im Medienbereich noch in Betracht kommt, und nicht nur in den Fällen der Tatbeteiligung oder der Beschlagnahme deliktsverstrickter Gegenstände nach Absatz 2 Satz 2, wie das Wort „auch“ zu Beginn des Halbsatzes zeigt. Stets ist das Gewicht der verfolgten Tat und die Bedeutung des gesuchten Beweismittels gegen die Schwere des Eingriffs in die Pressefreiheit abzuwägen. Außerdem wird die Beschlagnahme nur „streng subsidiär“357 zugelassen, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. 2. Personenkreis. Zu beachten ist, dass durch die Änderung von § 53 Abs. 1 Satz 1 133 Nr. 5 der Kreis der Zeugnisverweigerungsberechtigten über den klassischen Bereich der Angehörigen von Presse und Rundfunk auf Personen ausgedehnt wurde, die berufsmäßig mit der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von nichtperiodischen Druckwerken oder Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten befasst waren oder noch befasst sind. Nicht der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienende Informations- und Kommunikationsdienste wie Telebanking oder ähnliche Einrichtungen sind nicht geschützt. Die Beschränkung auf berufsmäßige Mitwirkung soll einer uferlosen Ausweitung des Zeugnisverweigerungsrechts vorbeugen;358 der Begriff erfasst wie bisher auch nebenberufliche oder freiberufliche359 Tätigkeiten. Nicht geschützt sind Anbieter im Bereich der Individualkommunikation zwischen bestimmten Personen und soweit lediglich bestimmte geschlossene Benutzergruppen informiert werden sollen. Nicht geschützt sind ferner Wirtschaftsunternehmen, die vergleichbar dem Anzeigenteil einer Zeitung oder dem Werbefunk Erzeugnisse oder Dienstleistungen über digitale Netze anbieten. 3. Geschützte Gegenstände – Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts a) Geschützte Gegenstände sind Schriftstücke (Rn. 126), Ton-, Bild- und Datenträ- 134 ger, Abbildungen und andere Darstellungen. Die nur in § 97 Abs. 5 vorkommenden Begriffe stimmen im Wesentlichen mit denen überein, die § 11 Abs. 3 StGB verwendet. Danach sind Tonträger solche Gegenstände, die technisch gespeicherte Tonfolgen enthalten, insbesondere Tonbänder und Schallplatten, Bildträger solche, die technisch gespeicherte Bilder oder Bildfolgen enthalten. Auch Kombinationen von Ton- und Bildträger, wie Fernsehkassetten, kommen in Betracht. Unter den Begriff Abbildungen fallen insbesondere Fotos, Dias und Filme. Darstellungen sind alle körperlichen Gegenstände, die eine Vorstellung oder einen Gedanken ausdrücken und unmittelbar sinnlich wahrgenommen werden können (Bilder, Plastiken, Kennzeichen und dgl.).360 Datenträger (in § 11 Abs. 3 StGB Datenspeicher genannt) sind Geräte zur Speicherung von Informationen.361 Nach dem Sinn der Vorschrift erstreckt sich das Beschlagnahmeverbot auf alle Schriftstücke und sonstigen Unterlagen, aus denen sich Schlüsse auf die Person des Informanten und den Inhalt der Information ziehen lassen.

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BVerfGE 56 247 mit Nachw.; BVerfG (Kammer) NStZ 2001 43; BGH NStZ 1999 260. BTDrucks. 14 5166 S. 10. S. zu allem BTDrucks. 14 5166; Kunert NStZ 2002 169, 170. BGH NJW 1999 2051. Vgl. die Kommentierungen zu § 11 StGB. BGH NStZ 2001 596.

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Dass die Gegenstände unmittelbar der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckschriften oder Rundfunksendungen dienen, ist nicht erforderlich. Auch Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen, an deren Veröffentlichung nicht gedacht wird, die der Redaktion oder Rundfunkanstalt aber zu diesem Zweck zugegangen sind, dürfen nicht beschlagnahmt werden. Dies gilt auch für Gegenstände, die für den laufenden Betrieb der Redaktion oder Anstalt keine Bedeutung mehr haben, insbesondere solche, die im Archiv lagern, sowie für bloßes Hintergrundmaterial.

b) Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts. Vgl. zunächst die Kommentierung zu § 53. Auch hier sind aber die weitreichenden Änderungen des Umfangs des Zeugnisverweigerungsrechts durch Einfügung von § 53 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 und 3 zu beachten, nach denen nunmehr auch selbst recherchiertes Material geschützt ist. Danach erstreckt sich das Zeugnisverweigerungsrecht über den schon bisher geschützten Bereich der Person des Informanten und den Inhalt der Information hinaus nunmehr grundsätzlich auch auf den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien wie Fotos, Notizen, Filmmaterial und auf den Gegenstand berufsbezogener Wahrnehmungen. Freilich entfällt das Zeugnisverweigerungsrecht für diesen Bereich eigener Recherchen und damit auch das Beschlagnahmeverbot, wenn die Beweiserhebung der Aufklärung eines Verbrechens dienen soll oder wenn bestimmte Delikte wie Friedensverrat, Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung oder Geldwäsche Gegenstand der Untersuchung sind. Auf eine bestimmte Tatverdachtsschwelle kommt es nicht an.362 Es genügt, dass wegen der genannten Delikte ein Anfangsverdacht besteht. Entgegen den Überlegungen des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 14 5166 S. 9) hat der Gesetzgeber auf eine der Regelung in § 100a entsprechende Subsidiaritätsklausel nicht verzichtet. Um die Verwirrung voll zu machen, soll das Zeugnisverweigerungsrecht und damit auch das Beschlagnahmeverbot auch bezüglich eigener Recherchen dann gelten, wenn und soweit dies zur Offenbarung eines Informanten oder einer nicht selbst recherchierten Information führen würde. Auch wenn durch die Neuregelung das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienmitarbeiter stark erweitert wurde, bleibt festzuhalten, dass stets zu prüfen ist, ob im Einzelfall ein Zeugnisverweigerungsrecht und damit ein Beschlagnahmeverbot unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unmittelbar aus dem Grundrecht der Pressefreiheit herzuleiten ist.363 Das Zeugnisverweigerungsrecht besteht in der Regel dann nicht, wenn die Identität 137 des Informanten in einem Pressebeitrag über die dem Journalisten gemachte Mitteilung schon offengelegt wurde und der Informationsinhalt im Übrigen bekannt ist.364 Damit entfällt insoweit auch der presserechtliche Beschlagnahmeschutz für das der Veröffentlichung zugrundeliegende Material.365 An dieser Rechtslage hat sich durch die Änderung des § 53 nichts geändert. Dasselbe dürfte auch für die sog. „Bekennerschreiben“ gelten, in denen sich Straftäter gegenüber Medienangehörigen als Urheber bestimmter Straftaten bekennen und diese rechtfertigen. Da diese Schreiben in der Erwartung erfolgen, der Öffentlichkeit werde auf diese Weise die Täterschaft bestimmter Personen und deren Motive hierfür bekannt, diese Schreiben also gerade nicht in der Erwartung vertraulicher Behandlung erfolgen, erstreckt sich das Zeugnisverweigerungsrecht auf sie nicht. Sie

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362 BTDrucks. 14 5166 S. 8. 363 Vgl. den Fall BVerfGE 64 108; BGH NStZ 1999 260; kritisch Gössel Medienfreiheit 66. 364 BVerfG NStZ 1982 253, 254; BGHSt 28 240, 243 ff.; KG NJW 1984 1133; Meyer-Goßner/Schmitt § 53, 34; AK/Amelung 43; Hennemann Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht (1978) 58, 70. 365 BGH NStZ 1999 260.

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unterliegen der Beschlagnahme. Leserbriefe sind Beiträge zum redaktionellen Teil,366 denn sie stellen in der Regel die Auseinandersetzung des Lesers mit dem redaktionellen Teil dar. Der Anzeigenteil (Werbefunk, Werbefernsehen) ist nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 nicht geschützt, da diese Vorschrift sich ausdrücklich nur auf den redaktionellen Teil bezieht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht und damit ein Beschlagnahmeverbot kann sich aber ausnahmsweise aus Art. 5 GG ergeben, wenn einzelne Anzeigen einen solchen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung enthalten, dass sie der kontroll- und meinungsbildenden Funktion des redaktionellen Teils von Presseerzeugnissen vergleichbar sind.367 Ebenfalls besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht und damit ein Beschlagnahmeverbot nicht, wenn die Redaktion einer Tageszeitung ein Internetforum für die Veröffentlichung von Lesermeinungen zur Verfügung stellt, ohne die dort veröffentlichten Beiträge einer inhaltichen Überprüfung zu unterziehen.368 4. Gewahrsam. Absatz 5 verweist nicht auf das Gewahrsamserfordernis in Absatz 2, 138 sondern enthält eine eigene Regelung über den räumlich geschützten Bereich. Das Beschlagnahmeverbot ergreift nur Gegenstände, die sich wenigstens im Mitgewahrsam (vgl. Rn. 30) des Zeugnisverweigerungsberechtigten oder der Redaktion, des Verlages, der Druckerei oder der Rundfunkanstalt befinden. Das setzt voraus, dass sie in den Räumen dieser Betriebe oder Anstalten auf Veranlassung eines dazu befugten Mitarbeiters aufbewahrt werden. Ob es sich um Räume handelt, die unmittelbar dem Verlags- oder Rundfunkbetrieb dienen, oder um Maschinenräume, Telefonzentralen, Verpackungsräume, Garagen oder Lagerräume, macht keinen Unterschied. Gegenstände, die sich in dem von Redaktionsräumen getrennten Büro eines freien journalistischen Mitarbeiters369 oder in der Privatwohnung eines nicht zur Zeugnisverweigerung Berechtigten befinden, sind nicht geschützt, auch nicht, wenn die Wohnung in dem Redaktions-, Verlags- oder Rundfunkgebäude gelegen ist.370 Das Beschlagnahmeverbot entfällt bei freiwilligem und bei unfreiwilligem Gewahrsamsverlust, vgl. Rn. 33. 5. Teilnahmeverdacht. Die Verweisung des § 97 Abs. 5 Satz 2 auf „Absatz 2 Satz 3“ 139 – seit dem 9. November 2017 richtig und gemeint: Absatz 2 Satz 2 – ergibt, dass die Beschlagnahmefreiheit der Schriftstücke und Gegenstände wie bei den anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten (oben Rn. 36 ff.) entfällt, wenn die Mitarbeiter von Presse und Rundfunk verdächtig sind, an der Straftat teilgenommen zu haben, deren Aufklärung versucht wird.371 Anders als in Absatz 2 Satz 2 bedarf es allerdings eines dringenden Verdachts der Beteiligung.372 Ein Ermittlungsverfahren, das den Verdächtigen zum Beschuldigten macht, braucht noch nicht eingeleitet worden zu sein. Die Beschlagnahmefreiheit darf aber nicht dadurch umgangen werden, dass ein Ermittlungsverfahren gegen den Presse- oder Rundfunkmitarbeiter zum Vorwand genommen wird, Informationen über Presseveröffentlichungen strafbaren Inhalts zu erlangen.373 Außerdem reicht die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353b StGB durch einen Journalisten wegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht aus, um einen genügenden Verdacht der

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366 KG NJW 1984 1133. 367 BVerfGE 64 108, 118; a.A. KG NJW 1984 1133. 368 LG Oldenburg NStZ 2011 655. 369 BGH NStZ 1999 260; dem freien Mitarbeiter kann aber ein eigenes Zeugnisverweigerungsrecht zustehen, so dass die Beschlagnahmefreiheit dann darauf und auf seinem Gewahrsam beruht. 370 Z.B. Privatwohnung des Verlegers, Redakteurs. 371 BVerfG (Kammer) NStZ 2001 43; BGH NJW 1996 532; Meyer/Goßner 45a. 372 Meyer-Goßner/Schmitt 45a. 373 BVerfGE 20 162,190; 117 244 ff.

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Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen.374 Nach § 353b Abs. 3a StGB sind Beihilfehandlungen einer in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Person nicht rechtswidrig, wenn sie sich auf die Entgegennahme, Auswertung oder Veröffentlichung des Geheimnisses oder des Gegenstands oder der Nachricht, zu deren Geheimhaltung eine besonderer Verpflichtung besteht, beschränken. Darüber hinausgehende Handlungen bleiben strafbar. Geht es bei der (Durchsuchung und) Beschlagnahme aber nicht um einen konkretisierten Tatverdacht gegen einen konkreten Angehörigen der Presse, sondern dient die (Durchsuchung und) Beschlagnahme dem vorrangigen oder ausschließlichen Zweck, belastende Tatsachen gegen einen Informanten zu finden, sind entsprechende strafprozessuale Maßnahmen im Lichte des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässig.375 Ist auch nur einer der Redakteure Beschuldigter, entfällt der Schutz des § 97 insge140 samt.376 Dies gilt auch, wenn Gegenstand der Beschuldigung die Art und Weise ist, wie der Gegenstand erlangt wurde (z.B. durch Bestechung oder unter Verstoß gegen gesetzliche Geheimhaltungsvorschriften). 141 Das Gesetz enthält nunmehr in Absatz 5 Satz 2 zweiter Halbsatz für die Fälle des Absatzes 2 Satz 2 ausdrücklich eine Verhältnismäßigkeits- und eine Subsidiaritätsklausel. Danach darf auch in den Fällen persönlicher oder sachlicher Verstrickung der Eingriff vor dem Hintergrund des Gewichts des Grundrechts aus Art. 5 GG nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Das Gewicht der verfolgten Tat und die Bedeutung des gesuchten Beweismittels sind gegen die Schwere des Eingriffs in die Pressefreiheit abzuwägen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird vor allem dann genauer Prüfung bedürfen, wenn es um die Aufdeckung von Missständen im öffentlichen Interesse geht.377 142

6. Deliktsgegenstände. Vgl. zunächst Rn. 42 bis 45 und 137. Lässt sich der zu beschlagnahmende Gegenstand genau beschreiben, kann der Betroffene eine Durchsuchung leicht abwenden, so dass die Intensität des Eingriffs gering bleiben wird. Der auch hier geltenden Verhältnismäßigkeits- und eine Subsidiaritätsklausel dürfte deshalb hier keine zu große Bedeutung zukommen. VIII. Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 3; mitwirkende Personen (§§ 53a, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b)

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Absatz 3 erstreckt den Beschlagnahmeschutz auf die mitwirkenden Personen (früher: Hilfspersonen) der Berufsangehörigen. So einfach sich die Vorschrift liest, so schwierig ist ihre Auslegung. Zunächst ist noch keineswegs geklärt, welche Personen im Einzelnen zu den mitwirkenden Personen im Sinne des § 53a gehören. In der Literatur wird der Sinn der Vorschrift im Allgemeinen so verstanden, dass das Beschlagnahmeverbot nicht deshalb entfallen soll, weil das Beweismittel sich nicht im Gewahrsam des Berufsangehörigen, sondern seines Helfers (jetzt: der mitwirkenden Person) befindet.378 Bei der Auslegung des § 97 wird künftig die Neukonzeption des § 53a in den Blick zu

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374 BVerfGE 117 244 ff. 375 BVerfG StV 2016 65, 66 f. 376 BGHSt 19 374; Kunert MDR 1975 889; Meyer-Goßner/Schmitt 45b. 377 KK/Greven 40. Vgl. zum Themenkreis außerdem § 160a Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 und die Kommentierung zu dieser Vorschrift. 378 Vgl. in diese Richtung Meyer-Goßner/Schmitt 43.

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nehmen sein. Besteht gegen den Berufshelfer ein Beteiligungsverdacht im Sinne von Absatz 2 Satz 2, soll das Beschlagnahmeverbot ebenfalls nicht greifen,379 auch wenn der Gegenstand im Gewahrsam des Hauptberufsträgers nicht beschlagnahmt werden dürfte.380 Für Abgeordnete gelten besondere Regelungen, vgl. oben Rn. 125 ff. Syndikusanwälte können mitwirkende Personen sein, vgl. Rn. 84. Die Entbindung der Hauptperson von der Schweigepflicht macht die Beschlagnahme auch bei der mitwirkenden Person zulässig (§ 53a Abs. 2). Soweit ein Beschlagnahmeverbot besteht, führt eine freiwillige Herausgabe durch die mitwirkende Person gegen den Willen des Zeugnisverweigerungsberechtigten zu einem Verwertungsverbot. IX. Folgen des Beschlagnahmeverbots 1. Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung. Auf Gegenstände, die nach 144 § 97 nicht beschlagnahmt werden dürfen, darf sich eine Durchsuchungs- oder Beschlagnahmeanordnung nicht erstrecken. Das hat bereits der Ermittlungsrichter zu beachten und einen dahingehenden Antrag abzulehnen. Einem Beschlagnahmeverbot zuwider beschlagnahmte Gegenstände hat der Staatsanwalt zurückzugeben; einer Entscheidung nach § 98 Abs. 2 bedarf es dann nicht. Bei der Durchsicht der Papiere eines Zeugnisverweigerungsberechtigten nach § 110 muss der Staatsanwalt prüfen, inwieweit bei einzelnen Papieren ein Beschlagnahmeverbot besteht. Die Durchsicht der Papiere ist nur dann unzulässig und eine Pflicht zur sofortigen und ungelesenen Herausgabe besteht nur dann, wenn offensichtlich ist, dass bezüglich des Schriftstücks ein Beschlagnahmeverbot besteht;381 die Durchsicht ist zu beenden, sobald sich herausstellt, dass beschlagnahmefähiges Material nicht zu erwarten ist.382 Solche Papiere dürfen weder beschlagnahmt noch nach § 108 vorläufig sichergestellt werden. Ergibt sich erst bei der Durchsicht der Papiere der Teilnahmeverdacht, der die Beschlagnahme zulässig gemacht hätte, bleibt es beim Beschlagnahmeverbot,383 denn die Voraussetzungen der Beschlagnahme dürfen nicht erst durch eine unzulässige Beschlagnahme oder Durchsuchung geschaffen werden (Rn. 39). Eine andere Frage ist es, ob diese Beweismittel nach § 108 sichergestellt werden dürfen und zu einem Verfahren gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten führen können. Dies ist zu bejahen, denn das Zeugnisverweigerungsrecht schützt nicht den Zeugnisverweigerungsberechtigten, sondern dessen Vertrauenspartner. 2. Verwertungsverbot a) Grundsatz. Soweit das Beschlagnahmeverbot des § 97 reicht, besteht auch ein 145 Verwertungsverbot.384 Ob die Grundsätze über die Widerspruchslösung auch hier gelten, ist fraglich, im 146 Hinblick auf die Möglichkeit des Betroffenen, auf das Beschlagnahmeverbot zu verzichten (Rn. 46 ff.), aber zu bejahen. Der Bundesgerichtshof ist bei unzulässiger Verwertung

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379 Meyer-Goßner/Schmitt 43. 380 Meyer-Goßner/Schmitt 43. 381 BVerfG (Kammer) NJW 2002 1410; Meyer-Goßner/Schmitt § 110, 2. 382 BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90. 383 BGH NStZ 2001 604; LG Köln NJW 1960 1874; LG Koblenz StV 1985 9; LG Saarbrücken NStZ 1988 424; Meyer-Goßner/Schmitt 48. 384 RGSt 20 91, 92; 47 195, 196; BGHSt 18 227, 228; 25 168; BGH NJW 2001 3793; OLG Celle NJW 1963 406; Schlüchter 308, Eb. Schmidt Nachtr. I; differenzierend Meyer-Goßner/Schmitt 46 ff.

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von Verteidigungsunterlagen ohne weiteres von dem Erfordernis eines Widerspruchs ausgegangen.385 Das Verwertungsverbot ist umfassend. Es erstreckt sich nicht nur auf den gedank147 lichen Inhalt des Beweismittels, so dass dieses auch nicht dem Angeklagten oder einem Zeugen vorgehalten werden darf. Verboten ist auch die Heranziehung des Beweismittels zum Zwecke der Schriftvergleichung.386 Ob ein Beschlagnahmeverbot besteht, hat der Ermittlungsrichter zunächst vor Anordnung der Beschlagnahme und sodann im Verfahren nach § 98 Abs. 2 Satz 2 in vollem Umfang zu überprüfen. Insbesondere gilt dies auch für die Frage des Verdachts in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2. Gewichtige Verstöße gegen den Richtervorbehalt machen die Beschlagnahme rechtswidrig und führen zum Verwertungsverbot.387 Bejaht der Ermittlungsrichter ein Beschlagnahmeverbot, gibt er den beschlagnahmten Gegenstand frei, obwohl seine Entscheidung für das weitere Verfahren nicht bindend ist. Völlig unabhängig vom Ermittlungsrichter überprüfen Tatgericht und Revisionsgericht (auf Verfahrensrüge) die Verwertbarkeit des Beweismittels. Der Annahme eines Verwertungsverbots steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beschlagnahme durch den Ermittlungsrichter nach § 98 Abs. 2 richterlich bestätigt worden war.388 Weitergehende Folgen ergeben sich aber selbst dann nicht, wenn der Verstoß gegen 148 § 97 besonders gravierend war. Zutreffend hat der Bundesgerichtshof389 deshalb ein Verfahrenshindernis selbst für den Fall abgelehnt, dass durch eine unzulässige Beschlagnahme der Handakten des Verteidigers die Staatsanwaltschaft vom Verteidigerkonzept Kenntnis erlangt haben sollte.390 149

b) Verwertung mit Einwilligung trotz unzulässiger Beschlagnahme. Das Verwertungsverbot entfällt, wenn der frühere Gewahrsamsinhaber mit der Verwertung einverstanden ist, was bei den nach § 52 Zeugnisverweigerungsberechtigten eine Belehrung über das Verwertungsverbot voraussetzt.391 In den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b kann der beschlagnahmte Gegenstand – unabhängig von der Haltung des früheren Gewahrsamsinhabers – verwertet werden, soweit der Zeugnisversweigerungsberechtigte wirksam von seiner Schweigepflicht entbunden wurde (str. vgl. Rn. 47; zur Reichweite einer solchen Erklärung vgl. Rn. 48 ff.).

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c) Verwertung trotz unzulässiger Beschlagnahme. Beschlagnahme- und Verwertungsverbot stimmen nicht immer überein.392 Ob ein Beweismittel verwertbar ist oder nicht, bestimmt sich nicht nur nach der Zulässigkeit seiner Beschlagnahme, sondern auch danach, ob es wenigstens im Zeitpunkt seiner Benutzung beschlagnahmt werden könnte. Haben die Beschlagnahmevoraussetzungen, etwa der Verdacht der Teilnahme (§ 97 Abs. 2 Satz 2), bei der Beschlagnahme nicht vorgelegen, sind sie aber später einge-

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385 BGHSt 44 46. 386 RGSt 20 92; Eb. Schmidt Nachtr. I 2. 387 BGH NJW 2001 3793. 388 Klug 87. 389 NStZ 1984 419 mit Anm. Gössel = JR 1985 75 mit Aufsatz Rieß JR 1985 45. 390 Abzulehnen ist der von Gössel NStZ 1984 422 de lege ferenda vorgeschlagene Ausschluss von Richtern nach §§ 22, 23, die von nichtverwertbarem Beweismaterial Kenntnis genommen haben. Der Tatrichter wird ständig mit Beweismitteln konfrontiert, die er nicht verwerten darf. Man denke nur an polizeiliche Vernehmungen von Angehörigen, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Gebrauch machen. 391 BGHSt 18 227, 230 f.; Herdegen GA 1963 144. 392 BGHSt 18 227, 228; 25 168.

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treten (der Begünstigungsverdacht wird z.B. erst durch die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung begründet), so ist das Beweismittel verwertbar,393 es sei denn, der Teilnahmeverdacht habe sich erst aufgrund der unzulässigen Beschlagnahme ergeben;394 vgl. Rn. 39. d) Verwertungsverbot trotz zulässiger Beschlagnahme. Wenn ein Beweismittel 151 in zulässiger Weise beschlagnahmt worden ist, muss seine Verwertung nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschlagnahmevoraussetzungen später weggefallen sind. Insbesondere beim Teilnahmeverdacht des Zeugnisverweigerungsberechtigten genügt es, wenn er zur Zeit der Beschlagnahme vorhanden war. Stellt sich später heraus, dass ein Teilnahmeverdacht nicht mehr besteht, so bleibt das Beweismittel verwertbar.395 Der weiteren Verwertung steht auch nicht entgegen, dass die Person, bei der die Beschlagnahme erfolgt ist, später nach § 52 Abs. 1 ein Zeugnisverweigerungsrecht hat, weil sie z.B. den Beschuldigten geheiratet hat, oder dass sie später als Verteidiger des Beschuldigten zugelassen wird.396 Die Zulässigkeit der Beschlagnahme führt aber nicht immer dazu, dass der Beweis- 152 gegenstand uneingeschränkt verwertet werden darf. Denn die Verwertbarkeit hängt nicht allein davon ab, dass die Beschlagnahme gerechtfertigt war, sondern auch von dem Grund dieser Rechtfertigung. Auch ein in zulässiger Weise beschlagnahmter Gegenstand darf daher nur in dem Umfang als Beweismittel verwertet werden, in dem die Voraussetzungen einer Beschlagnahme bestanden haben.397 Das ist vor allem von Bedeutung, wenn die Beschlagnahme wegen Verdachts der Teilnahme des Zeugnisverweigerungsberechtigten zulässig war. Der beschlagnahmte Gegenstand darf dann nur wegen der Tat im verfahrensrechtlichen Sinn (§ 264) verwertet werden, hinsichtlich welcher der Teilnahmeverdacht bestanden hat,398 selbst wenn mehrere Taten Gegenstand desselben Verfahrens sind.399 § 97 gilt nicht, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte selbst Beschuldigter 153 ist, vgl. Rn. 25. Wird in einem solchen Fall beim zeugnisverweigerungsberechtigten Beschuldigten ein Gegenstand beschlagnahmt, der auch auf die Verübung einer Straftat durch eine nach § 97 geschützte Person (Mandant, Patient) hindeutet, so darf das Beweismittel in dem Verfahren gegen diese Person nur verwertet werden, wenn es sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 handelt, denn insoweit hätte das Beweismittel in einem Verfahren gegen den Dritten auch nach § 97 Abs. 2 Satz 2 wegen Teilnahmeverdachts beschlagnahmt werden dürfen. Bezieht sich das Beweismittel dagegen auf eine andere Tat (i.S.d. § 264) der geschützten Person als die, wegen der beim beschuldigten Zeugnisverweigerungsberechtigten beschlagnahmt wurde (bei einem Arzt wird die Patienten-

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393 BGHSt 25 168; AK/Amelung 36; Meyer-Goßner/Schmitt 48; Schlüchter 308. 394 LG Koblenz StV 1985 9; LG Köln NJW 1960 1875; AK/Amelung 36; Meyer-Goßner/Schmitt 48. 395 BGH NStZ 1983 85; BGHSt 25 168, 171; KK/Greven 10; Meyer-Goßner/Schmitt 47; differenzierend Alsberg/Nüse/Meyer/Güntge 973 ff.; vgl. auch SK/Wohlers/Greco 44 ff., die danach unterscheiden wollen, ob die schutzwürdige Vertrauenssphäre zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nicht bestand – dann Weiterverwertung der erlangten Kenntnisse – oder ob bereits im Zeitpunkt der Beschlagnahme eine schutzwüdrige Vertrausensbeziehung bestand – dann Verwertungsverbot; a.A. Schlüchter 308; Herdegen GA 1963 141. 396 Meyer-Goßner/Schmitt 47; für frühere Aussagen eines solchen Zeugen gilt freilich anderes: BGHSt 27 231; a.A. deshalb Schlüchter 308; Herdegen GA 1963 143; Alsberg/Nüse/Meyer/Güntge 975. 397 Meyer-Goßner/Schmitt 49; Huppertz 59. 398 BGHSt 18 227, 229; KK/Greven 9; Meyer-Goßner/Schmitt 49; Schlüchter 309; Herdegen GA 1963 141, 142; a.A. Creifelds GA 1960 74, der die uneingeschränkte Verwertung für zulässig hält. 399 BGHSt 18 227, 229; Meyer-Goßner/Schmitt 49; Herdegen GA 1963 141.

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kartei wegen Steuerhinterziehung beschlagnahmt, dabei entsteht der Verdacht anderer Straftaten eines Patienten, an denen der Arzt nicht beteiligt ist), dann hätte der Beschlagnahme beim Zeugnisverweigerungsberechtigten § 97 entgegengestanden. 154

e) Einverständnis mit weitergehender Verwertung. Sind die Gegenstände auf rechtmäßige Weise in den Besitz der Strafverfolgungsbehörden gelangt, aber nur in beschränktem Umfang verwertbar, so dürfen sie in einem Verfahren gegen die geschützte Person verwertet werden, wenn die Vertrauensperson, die früher Gewahrsamsinhaber war, ihr Einverständnis erteilt. Ebenso wie sie gefragt werden kann, ob sie Gegenstände freiwillig herausgeben will (oben Rn. 55), kann sie gefragt werden, ob sie freiwillig der Verwertung zustimmt. Für den Hinweis auf die Freiwilligkeit ist in entsprechender Anwendung des § 52 Abs. 3 Satz 1 die Belehrung über ihre Rechte zu verlangen, die Zustimmung zu verweigern.400 X. Revision

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Wird entgegen einem Verwertungsverbot ein Beweisstück bei der Urteilsfindung berücksichtigt, so begründet das die Revision, sofern das Urteil darauf beruht.401 Den Verfahrensfehler kann auch ein Mitangeklagter rügen, wenn das Beweismittel auch gegen ihn verwendet worden ist. Das Revisionsgericht hat die Voraussetzungen des § 97 in vollem Umfang zu überprüfen. Dies gilt insbesondere auch in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 für das Vorliegen des Verdachts der Tatbeteiligung und die Beachtung der Subsidiaritätsklausel bei Medienangehörigen (§ 53 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5).402 Ein Beurteilungsspielraum besteht insofern nicht, es ist aber auf den Kenntnisstand der anordnenden Behörde und auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Beschlagnahme abzustellen. Die Verfahrensrüge, mit der die Verwertung eines Gegenstands unter Verstoß gegen ein Beschlagnahmeverbot geltend gemacht wird, ist nur zulässig, wenn das Rügevorbringen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 auch Ausführungen dazu enthält, dass die Voraussetzungen für einen Wegfall des Beschlagnahmeverbots nach Absatz 2 Satz 2 nicht vorliegen, wenn diese Möglichkeit nach Sachlage ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.403

§ 98 Verfahren bei der Beschlagnahme § 98 Menges (1) 1Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. 2Die Beschlagnahme nach § 97 Abs. 5 Satz 2 in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt darf nur durch das Gericht angeordnet werden. (2) 1Der Beamte, der einen Gegenstand ohne gerichtliche Anordnung beschlagnahmt hat, soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen,

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400 BGHSt 18 227, 230. 401 BGHSt 18 227, 228; 25 168; BGH NStZ 1983 85; RGSt 20 91; 47 196; RG DRiZ 1927 Nr. 1082; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Meyer-Goßner/Schmitt 51. 402 Kunert NStZ 2002 169, 173. 403 BGHSt 37 245, 249.

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wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklichen Widerspruch erhoben hat. 2Der Betroffene kann jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen. 3Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach § 162. 4Der Betroffene kann den Antrag auch bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. 5Der Betroffene ist über seine Rechte zu belehren. (3) Ist nach erhobener öffentlicher Klage die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder eine ihrer Ermittlungspersonen erfolgt, so ist binnen drei Tagen dem Gericht von der Beschlagnahme Anzeige zu machen; die beschlagnahmten Gegenstände sind ihm zur Verfügung zu stellen. (4) 1Wird eine Beschlagnahme in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. 2Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. 3Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Beschlagnahme in Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden. Schrifttum Amelung Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe (1976); ders. Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, NJW 1979 1688; ders. Grundfragen der Verwertungsverbote bei beweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren, NJW 1991 2533; Blumers/ Göggerle Handbuch des Verteidigers und Beraters im Steuerstrafverfahren (1984); Damrau Der Ort der Rückgabe beschlagnahmter Sachen, NStZ 2003 408; Dombert Ein Einzelfall? Zur richterlichen Erreichbarkeit nach „Dienstschluß“, NJW 2002 1627; Dörr Rechtsschutz gegen vollzogene Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Strafermittlungsverfahren, NJW 1984 2258; Fezer Rechtsschutz bei Verletzung der Anordnungsvoraussetzung „Gefahr im Verzug“, FS Rieß (2002) 93 ff.; Flieger Nachträglicher Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, MDR 1981 17; Glaser Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (2008); Greiner Nochmals: Nachträglicher Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, MDR 1981 547; Koch Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Wirtschaftsstrafverfahren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wistra 1983 63; Könen Beschlagnahmeanordnungen im Rahmen kartellbehördlicher Durchsuchungen – Anm. zu LG Bonn, Beschl. v. 21.9.2015 (29 Qs 7/15), WuW 2016 12; Lisken Nochmals: Neuordnung des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, ZRP 1981 235; Metz Rangverhältnis der Staatsanwaltschaft zu ihren Ermittlungspersonen bei Gefahr im Verzug, NStZ 2012 242; Karlheinz Meyer Zur Anfechtung der durch Vollzug erledigten Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, FS Schäfer (1980) 119; Nelles Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der StPO (1980); Piel Verwertungsfragen bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt, StraFo 2017 54; Putzke Der Richtervorbehalt als Garantie der Unschuldvermutung, StraFo 2016 1; Rengier Praktische Fragen bei Durchsuchungen, insbesondere in Wirtschaftsstrafsachen, NStZ 1981 372; Rieß Neuordnung des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, ZRP 1981 101; ders. Der Hauptinhalt des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts, NJW 1975 84; Rieß/ Thym Rechtsschutz gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, GA 1981 189; Rüping Durchsuchung, Zufallsfunde und Verwertungsverbote in: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht (1983) 267; H. Schäfer Die Rückgabe beschlagnahmter Beweismittel nach Rechtskraft des Urteils, wistra 1984 136; Schenke Rechtsschutz bei strafprozessualen Eingriffen von Staatsanwaltschaft und Polizei, NJW 1976 1817; ders. Rechtsschutz gegen doppelfinktionale Maßnahmen der Polizei, NJW 2011 2838; Strate Zur Kompetenzordnung im Hauptverfahren, StV 1985 337; Thiée Polizeirechtliche Sicherstellung nach Freigabe gem. § 98 StPO – Erwiderung auf die Erwiderung, StV 2010 215. Zum Rechtsschutz s. neuere Literatur bei § 105.

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Entstehungsgeschichte Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 wurden durch Art. 3 Nr. 38 und 39 VereinhG ohne inhaltliche Änderung neu gefasst. Der frühere Absatz 4 (Beschlagnahmen in militärischen Dienstgebäuden) war 1945 gegenstandslos geworden und wurde in die 1950 neu verkündete Strafprozessordnung nicht aufgenommen. Der jetzige Absatz 4 wurde durch Art. 4 Nr. 4 des 4. StRÄndG angefügt. Durch Art. 1 Nr. 23 des 1. StVRG wurden in Absatz 2 Satz 1 und 2 jeweils das Wort „nachsuchen“ durch das Wort „beantragen“ ersetzt, in Satz 3 die Worte „das Amtsgericht“ an die Stelle der Worte „der Amtsrichter“ gesetzt und die Sätze 4 bis 7 eingefügt. Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I 1973 S. 2164) fügte dem Absatz 1 den Satz 2 an. Mit Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) wurde im Wesentlichen zwecks „Gewährung einer geschlechtsneutralen Gesetzessprache“ (vgl. § 1 Abs. 2 BGleiG) der Begriff des „Richters“ durch den des „Gerichts“ ersetzt und der geltende Absatz 2 Satz 4 eingeführt. Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2274) brachte den Verweis auf § 162 in Absatz 2 Satz 3.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Regelungsbereich a) Beweismittel und Führerscheine | 1 b) Einziehungsgegenstände | 2 2. Notwendigkeit der Anordnung oder Gestattung der Beschlagnahme a) Freiwillige Herausgabe | 3 b) Vorläufige Festnahme | 4 Richtervorbehalt 1. Gerichtliche Anordnung als Regelfall | 6 2. Keine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen bei Beschlagnahme in bestimmten Räumen im Pressebereich | 7 Gerichtliche Beschlagnahmeanordnung oder Beschlagnahmegestattung 1. Zuständigkeit a) Vor Erhebung der öffentlichen Klage | 8 b) Nach Klageerhebung | 9 2. Antrag, Form und Entscheidungsgrundlage a) Antrag | 14 b) Form | 15 c) Umfang der Prüfung und Entscheidungsgrundlage | 16 3. Anhörung | 17 4. Inhalt des Beschlusses

Menges

a)

IV.

V.

Genaue Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände | 18 b) Begründung | 20 5. Bekanntmachung | 21 6. Vollstreckung a) Zuständigkeit | 22 b) Zeitliche Begrenzung | 23 c) Zwang | 24 d) Beschlagnahme im Bereich der Bundeswehr (Absatz 4) | 25 Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen 1. Allgemeines | 29 2. Zuständigkeit a) Staatsanwaltschaft | 30 b) Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft | 31 c) Steuerstrafsachen | 32 d) Bußgeldverfahren | 33 3. Gefahr im Verzug | 34 4. Form | 38 5. Bekanntmachung | 39 6. Belehrung | 40 7. Sonderfall: Beschlagnahme nach Erhebung der öffentlichen Klage (Absatz 3) | 41 Gerichtliche Überprüfung bei Eilzuständigkeit (Absatz 2) 1. Allgemeines | 42 2. Auf Antrag des Beamten (Absatz 2 Satz 1)

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§ 98

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Antragspflicht | 43 Betroffener, Angehöriger, Erwachsener | 47 3. Auf Antrag des Betroffenen (Absatz 2 Satz 2) a) Allgemeines | 48 b) Antrag | 51 4. Zuständigkeit für die gerichtliche Überprüfung, Absatz 2 Satz 3 und 4 | 52 5. Inhalt und Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung a) Umfassende Rechtsüberprüfung | 53 b) Art und Weise der Vollstreckung | 55 Beendigung der Beschlagnahme 1. Erlöschen der Beschlagnahme | 56 2. Aufhebung der Beschlagnahme a) Voraussetzungen | 57 b) Zuständigkeit für die Aufhebung der Beschlagnahme | 61 c) Verfahren | 62 a) b)

VI.

Alphabetische Übersicht Abgeordnete 80 Anhörung 17 Art und Weise der Vollstreckung 55 Aufhebung der Beschlagnahme 57 Beendigung der Beschlagnahme 56 Begründung 20 Bekanntmachung 21, 39 Belehrung 40 Berufungsverfahren 12 Beschlagnahme – Aufhebung 57 Beschlagnahme – Beendigung 56 Beschlagnahme – Bestätigung 54 Beschlagnahme – Erlöschen 56 Beschlagnahme – in bestimmten Räumen im Pressebereich 7 Beschlagnahme – nach Erhebung der öffentlichen Klage 41 Beschlagnahmeanordnung, richterliche 8 Bestätigung der Beschlagnahme 54 Betroffener 49 Beweismittel 1 Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände 18 Briefe von Untersuchungsgefangenen 13 Bundeswehr 25 Bußgeldverfahren 14 Dienstgebäude 27 Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen 29 Erlöschen der Beschlagnahme 56

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3.

Rückgabe a) Allgemeines | 63 b) Aufgabe der Staatsanwaltschaft | 65 c) Berechtigte | 66 VII. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel 1. Gegen die Ablehnung oder Aufhebung der Beschlagnahme a) Im Ermittlungsverfahren | 70 b) Nach Erhebung der öffentlichen Klage | 71 2. Gegen die Anordnung der Beschlagnahme und die Art und Weise des Vollzugs | 72 3. Zuständigkeitsfragen | 74 VIII. Verwertungsverbot. Revision 1. Verwertungsverbot | 75 2. Revision | 78 IX. Abgeordnete | 80

Festnahme, vorläufige 4 Finanzbehörde 14 Freiwillige Herausgabe 3 Führerscheine 1 Gefahr im Verzug 34 Gewahrsamsinhaber – letzter 68 Inhalt des Beschlusses 18 Inhalt und Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung 53 Notwendigkeit der Anordnung 3 Rechtsbehelfe 70 Rechtsmittel 70 Revision 75 Revisionsverfahren 12 Richterliche Beschlagnahmeanordnung 8 Richterliche Überprüfung bei Eilzuständigkeit 42 Richterliche Überprüfung, Inhalt, Gegenstand 53 Richtervorbehalt 6 Rückgabe 63 Rückgabe an den Verletzten 67 Steuerfahndung und Zoll 14 Umfang der Prüfung und Entscheidungsgrundlage 16 Verwertungsverbot 75 Vollstreckung 22 Vollstreckung – Art und Weise 55 Vorläufige Festnahme 4 Wechsel der Zuständigkeit des Gerichts 74 Wiederaufnahme 12

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§ 98

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Zeitliche Begrenzung 23 Zoll- und Steuerfahndung 14 Zuständigkeit 8

Zuständigkeit des Gerichts – Wechsel 74 Zwang 24

I. Allgemeines 1. Regelungsbereich 1

a) Beweismittel und Führerscheine. Von der Bewirkung der Beschlagnahme, der Übernahme eines Gegenstands in amtliche Verwahrung oder seiner sonstigen Sicherstellung (§ 94 Abs. 1; s. § 94, 4 ff.) ist die Anordnung dieser Maßnahme zu unterscheiden. Dabei ist zu beachten, dass trotz des anderen Sprachgebrauchs des Gesetzes im Ermittlungsverfahren eine gerichtliche Entscheidung lediglich die Gestattung des Eingriffs enthält. § 98 regelt für die Beschlagnahme von Beweismitteln (§ 94 Abs. 1) und Führerscheinen (§ 94 Abs. 3) die Zuständigkeit für die Anordnung der Beschlagnahme, das Verfahren und die Rechtsbehelfe bei nichtrichterlichen Beschlagnahmen sowie in Absatz 4 als Sonderfall die Durchführung der Beschlagnahmeanordnung bei der Bundeswehr. Die Anordnung ist wegen des Gewichts des Eingriffs, aber auch im Interesse vorbeugenden Rechtsschutzes („präventiver Richtervorbehalt“)1 grundsätzlich dem Gericht vorbehalten (Rn. 6). Diese Regeln gelten für jede Art der förmlichen Sicherstellung; der amtlichen Verwahrung eines Gegenstandes stehen bloße Verfügungsverbote insoweit gleich. § 98 gilt im Bußgeldverfahren entsprechend (§ 46 OWiG).

2

b) Einziehungsgegenstände. Über die Anordnung und Durchführung der Beschlagnahme von Gegenständen, die der Einziehung unterliegen oder zur Schadloshaltung des Verletzten dienen können, enthalten die §§ 111b ff. gesonderte Regelungen. 2. Notwendigkeit der Anordnung oder Gestattung der Beschlagnahme

3

a) Freiwillige Herausgabe. Werden Beweismittel oder Führerscheine freiwillig herausgegeben, so brauchen sie, wie § 94 Abs. 2 ausdrücklich sagt, nicht beschlagnahmt zu werden. Das bezieht sich sowohl auf die Bewirkung der Beschlagnahme als auch auf ihre Anordnung. Die Beschlagnahmeanordnung ist ferner entbehrlich, wenn der sicherzustellende Gegenstand herrenlos ist; auch dann genügt eine formlose Sicherstellung.

4

b) Vorläufige Festnahme. Bei der vorläufigen Festnahme nach § 127 gehen zunächst alle Sachen, die der Festgenommene bei sich führt, zwangsläufig mit ihm in den polizeilichen oder richterlichen Gewahrsam über.2 Der Festnehmende darf sie für die Dauer der Festnahme auch dann wegnehmen und vorläufig verwahren, wenn er zur Beschlagnahme nicht befugt ist.3 Werden die Gegenstände aber als Beweismittel benötigt, bedarf es der Sicherstellung;4 deren Anordnung ist regelmäßig Sache des Gerichts, da Gefahr im Verzug (vgl. Rn. 34) nur vorliegt, wenn eine gerichtliche Entscheidung vor der Freilassung nicht erreicht werden kann.

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1 2 3 4

Maunz/Dürig/Papier GG Art. 13, 21. RGSt 8 291; HK/Gercke 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2. RGSt 8 290; HK/Gercke 2. HK/Gercke 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98

Aus dem Recht zur Festnahme nach § 127 folgt kein Recht zur Beschlagnahme von 5 Beweismitteln beim Festzunehmenden. 5 Die gegenteilige Auffassung 6 verkennt, dass jeder Eingriff in die Rechtssphäre des Bürgers nach seinen eigenen spezifischen Voraussetzungen zu beurteilen ist.7 II. Richtervorbehalt 1. Gerichtliche Anordnung als Regelfall. Wegen des Gewichts des Eingriffs ist die 6 Anordnung der Beschlagnahme grundsätzlich dem Gericht vorbehalten. Es soll, ebenso wie beispielsweise bei Verhaftung und Durchsuchung, als unabhängige und neutrale Instanz das Grundrecht sichern und dabei auch für eine gebührende Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten sorgen,8 die häufig vor Durchführung der Maßnahme nicht oder nicht ausreichend angehört werden können, weil sonst der Zweck der Maßnahme gefährdet wäre (§ 33 Abs. 4). Lediglich bei Gefahr im Verzug besteht eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen. 2. Keine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen 7 bei Beschlagnahme in bestimmten Räumen im Pressebereich. Nicht bei jeder die Presse im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2, § 97 Abs. 5 berührenden Beschlagnahme,9 sondern nur dann, wenn diese in besonders sensiblen Räumen stattfinden soll, ist nach Absatz 1 Satz 2 die Anordnung ausschließlich dem Richter vorbehalten. Der besondere Richtervorbehalt, der für Beschlagnahmen in Redaktionsräumen gilt und auch bei Gefahr im Verzug eine Notfallkompetenz der Staatsanwaltschaft ausschließt, gilt deshalb bei der besonders heiklen Anordnung der Beschlagnahme in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt nach § 97 Abs. 5 Satz 1. Als Grund für die in § 98 Abs. 1 Satz 2 festgelegte Ausnahme von der sogar für schwerwiegendere strafprozessuale Eingriffsmaßnahmen wie vorläufige Festnahme und Telefonüberwachung geltende Notfallkompetenz der Staatsanwaltschaft ist im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973) im Wesentlichen die erhöhte Störanfälligkeit eines Pressebetriebs genannt (vgl. BTDrucks. 7 2539 Anlage 1 S. 11/12) und die „besondere Empfindlichkeit der Fragen“ erwogen worden (Protokoll der 51. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages – 7. Wahlperiode – S. 51). Geschützter Raum in diesem Sinne ist der räumlich-gegenständlich begrenzte und organisatorisch zusammengefasste Bereich, in dem Redakteure (im presserechtlichen Sinne) mit ihren Hilfskräften im Rahmen eines Unternehmens zur Herstellung eines Druckwerks den Inhalt von Pressepublikationen mit eigener Entscheidungsbefugnis über Beschaffung und Gestaltung des zu publizierenden Stoffes redigieren oder mitredigieren.10 Das eigene, von der Redaktion räumlich und sachlich getrennte Büro eines freien Mitarbeiters, der einer Zeitung durch einzelne Beiträge zuarbeitet, gehört dazu nicht.11 Es ist, was die Frage der Anordnungszuständigkeit für Durchsuchungen angeht, den Redaktionsräumen auch nicht sachlich gleichzustellen. Eine solche Gleichstellung kommt nur für

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5 6 7 8 9 10 11

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HK/Gercke 2. Z.B. RGSt 8 291; RGZ 64 387 m.w.N. Eb. Schmidt Nachtr. I § 127, 26; HK/Gercke 2. BVerfGE 9 97; 103 142; Nelles 51; Schnarr NStZ 1991 209. KK/Greven 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4. BGH NJW 1999 2051. BGH NJW 1999 2051.

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§ 98

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den selbständigen Betrieb einer Presseagentur im Sinne eines Presseunternehmens in Betracht.12 Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen ist in diesen Fällen, wenn die Beschlagnahme außerhalb der in § 97 Abs. 5 Satz 1 genannten Räume stattfinden soll,13 ebenso wenig eingeschränkt, wie dann, wenn ein Angehöriger der Presse Beschuldigter ist.14 III. Gerichtliche Beschlagnahmeanordnung oder Beschlagnahmegestattung 1. Zuständigkeit 8

a) Vor Erhebung der öffentlichen Klage (§ 199). Zuständig ist nach der Änderung des § 162 durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG nunmehr grundsätzlich das Amtsgericht, in dessen Bezirk die eine Beschlagnahme beantragende Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Wird der Antrag durch eine Zweig- oder Außenstelle der Staatsanwaltschaft gestellt, ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Zweig- oder Außenstelle ihren Sitz hat.15

b) Nach Klageerhebung (§ 199) entscheidet das mit der Sache befasste Gericht (§ 162 Abs. 3 Satz 1) von Amts wegen oder auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten. Die Zuständigkeit des nach der Klageerhebung mit der Sache befassten Gerichts besteht auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft weiter ermittelt, was zulässig ist (arg. § 98 Abs. 3), soweit sie das gerichtliche Verfahren nicht stört. Ergeht die Entscheidung während einer laufenden Hauptverhandlung (§ 30 GVG), wirken Schöffen mit. Außerhalb einer laufenden Hauptverhandlung darf der Vorsitzende eines kollegial besetzten Spruchkörpers auch in dringenden Fällen nicht allein entscheiden.16 Die für das Haftrecht in § 125 Abs. 2 Satz 2 getroffene Sonderregelung kann nicht auf die Beschlagnahme übertragen werden.17 Der Einreichung der Anklageschrift stehen gleich die Erhebung der Privatklage 10 (§ 381), die Nachtragsanklage (§ 266 Abs. 2), der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls (§ 407), ferner der Antrag im Sicherungsverfahren (§ 414 Abs. 2), im selbständigen Einziehungsverfahren (§ 435), im selbständigen Verfahren bei Festsetzung von Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (§ 444 Abs. 3) sowie auf Vorgehen im vereinfachten Jugendverfahren (§§ 76 ff. JGG). Im beschleunigten Verfahren wird die Anklage entweder durch Einreichen einer Anklageschrift oder in der Hauptverhandlung mündlich erhoben (§ 417). Dabei wird nach dem Grundsatz, dass das sachnächste Gericht entscheiden soll, die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht erst mit der mündlichen Anklage, sondern schon mit dem Antrag begründet, die Sache im beschleunigten Verfahren abzuurteilen. 11 Die Aufhebung der Beschlagnahmeanordnung im Vorverfahren hindert das erkennende Gericht nicht, die Beschlagnahme nach Anklageerhebung wieder anzuordnen.18 9

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12 BGH NJW 1999 2051. 13 KK/Greven 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 14 Achenbach NJW 1976 1068 Fn. 16; Groß NJW 1976 1763; Kunert MDR 1975 887; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 15 Meyer-Goßner/Schmitt § 162, 8. 16 KG Beschl. v. 31.3.2000 – 1 AR 309/00 –; SchlHOLG SchlHA 2001 136; OLG Düsseldorf NStZ 1982 398; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KK/Greven 7. 17 KK/Greven 7: Die Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft bleibe erhalten. 18 OLG Bremen MDR 1960 425.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98

Im Berufungsverfahren bleibt das untere Gericht bis zur Vorlegung der Akten bei 12 dem Berufungsgericht (§ 321) zuständig.19 Während des Revisionsverfahrens entscheidet das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, niemals das Revisionsgericht (§ 162 Abs. 3 Satz 2).20 Die Zuständigkeit nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bzw. nach einem Antrag auf Wiederaufnahme ergibt sich aus § 162 Abs. 3 Satz 3 und 4. Bei der Beschlagnahme von Briefen von Untersuchungsgefangenen ist zu unter- 13 scheiden, ob sie für das anhängige Verfahren als Beweismittel von Bedeutung sein können oder für ein anderes Verfahren. Sollen sie als Beweismittel für das anhängige Verfahren beschlagnahmt werden, werden sie vor Anklageerhebung vom Haftrichter entsprechend § 108 einstweilen beschlagnahmt und der Staatsanwaltschaft übergeben, die sie entweder freigibt oder deren Beschlagnahme beim Ermittlungsrichter beantragt.21 Nach Anklageerhebung werden sie vom erkennenden Gericht beschlagnahmt. Eine Zuständigkeit des für die Briefkontrolle verantwortlichen Vorsitzenden besteht insoweit nicht.22 Kommen sie als Beweismittel für ein anderes Verfahren in Betracht, können sie von dem für die Briefkontrolle verantwortlichen Richter in entsprechender Anwendung von § 108 einstweilen beschlagnahmt werden. Dieser leitet sie dann der Staatsanwaltschaft oder, wenn die Briefe in einem bereits bei Gericht anhängigen Verfahren als Beweismittel in Betracht kommen, diesem zur Prüfung der Beschlagnahme zu.23 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die entsprechende Anwendung von § 108 bestehen nicht.24 Auch bei der Beschlagnahme von Briefen Untersuchungsgefangener ist allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Stehen etwa andere handschriftliche Zeugnisse eines Beschuldigten im Original als Schriftproben zur Verfügung, kann die Beschlagnahme eines Briefes aus der Untersuchungshaft zur Vorbereitung des Gutachtens eines Schriftsatzverständigen unverhältnismäßig sein.25 2. Antrag, Form und Entscheidungsgrundlage a) Antrag. Im Ermittlungsverfahren setzt der Beschluss einen Antrag der Staats- 14 anwaltschaft voraus, denn es handelt sich um eine Untersuchungshandlung i.S. des § 162. Ein Antragsrecht der Polizei besteht nicht. Ein Fall des § 165 ist bei den heutigen Kommunikationsmöglichkeiten kaum denkbar. Führt die Finanzbehörde im Steuerstrafverfahren das Ermittlungsverfahren nach § 386 Abs. 2 AO selbständig durch, weil beispielsweise die Tat ausschließlich eine Steuerstraftat darstellt (§ 386 Abs. 2 Nr. 1 AO), gegen den Beschuldigten kein Haftbefehl erlassen ist (§ 386 Abs. 3 AO) und das Verfahren weder an die Staatsanwaltschaft abgegeben noch von dieser an sich gezogen worden ist (§ 386 Abs. 4 AO), steht die Antragsbefugnis ihr zu, weil sie dann die Rechte und

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19 RGSt 3 421; BayObLGSt 32 128; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 20 RGSt 54 165; KK/Greven 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Eb. Schmidt 2. 21 War die Briefkontrolle dem Staatsanwalt übertragen, verfährt dieser zunächst entsprechend § 108 und beantragt dann die Beschlagnahme durch den Ermittlungsrichter; der Einschaltung des Haftrichters bedarf es nicht, da die Maßnahme nicht dem Zweck der Untersuchungshaft dient. 22 OLG Düsseldorf NStZ 1982 398; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Graf/Gerhold 2.1. 23 BGHSt 28 349; OLG Düsseldorf NJW 1993 3278; OLG Hamm NStZ 1985 93; OLG Düsseldorf NStZ 1982 398; OLG Celle NJW 1974 805; KG NJW 1975 354; JR 1968 31; OLG Hamburg NJW 1967 166; KK/Greven 7, 21; Meyer-Goßner/Schmitt 5; a.A. Birmanns NJW 1967 1358. 24 BVerfGE 57 170, 181; vgl. aber die abw. Meinung von Hirsch 200; zur Anwendung des § 108 auch Graf/Gerhold 2.1. 25 BGHR StPO § 94 Verhältnismäßigkeit 3.

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§ 98

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Pflichten der Staatsanwaltschaft hat (§ 399 Abs. 1 AO).26 Finanzbehörde in diesem Sinne ist nach § 386 Abs. 1 Satz 2 AO das Hauptzollamt, das Finanzamt, das Bundeszentralamt für Steuern und die Familienkasse, nicht aber die Zoll- und Steuerfahndung. Diese haben nach § 404 AO die Rechte und Pflichten der Behörden und Beamten des Polizeidienstes und stehen damit nicht der Staatsanwaltschaft gleich, sie sind nicht antragsberechtigt,27 können allenfalls, wenn der Richter und sodann auch der Staatsanwalt nicht erreichbar ist, wegen Gefahr im Verzug Beschlagnahme oder Durchsuchung anordnen (§ 404 Satz 2 i.V.m. § 399 Abs. 2 Satz 2 AO). War die beantragende Behörde nicht zuständig, führt dies nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der ergangenen Entscheidung, maßgebend ist vielmehr, ob die Staatsanwaltschaft bei ihrer Anhörung im Beschwerdeverfahren den Antrag billigt.28 Im Bußgeldverfahren stellt den Antrag die Verfolgungsbehörde (§ 46 Abs. 2 OWiG). Im gerichtlichen Verfahren kann das jeweils zuständige Gericht auch von Amts wegen die Maßnahme treffen. 15

b) Form. Das Gericht entscheidet stets durch Beschluss. Dieser wird, wenn er ausnahmsweise in der Hauptverhandlung ergeht, verkündet, im Übrigen ergeht er schriftlich (vgl. § 35 Abs. 1). An der Schriftform bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung ist im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten.29 Das schließt nicht aus, dass der Richter seine Entscheidung der Staatsanwaltschaft telefonisch, telegrafisch oder mündlich mitteilt, wenn die Eile dies gebietet und andernfalls etwa der vorbeugende Rechtsschutz durch den Richter nicht gewährleistet sein könnte. Ist der Richter bei der Vollstreckung anwesend, kann er seine Entscheidung ergänzende Weisungen auch mündlich geben.30

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c) Umfang der Prüfung und Entscheidungsgrundlage. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung sind Entscheidungsgrundlage die – im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft vollständig vorgelegten – Akten.31 Der Ermittlungsrichter ist verpflichtet, die rechtlichen Voraussetzungen auf der Grundlage der ihm vollständig vorzulegenden Akten selbständig zu überprüfen,32 ob also ein die Maßnahme rechtfertigender Tatverdacht besteht,33 ob die zu beschlagnahmenden Gegenstände als Beweismittel im konkreten Verfahren von Bedeutung sein können und vor allem, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist.34 Lediglich die Frage, ob die Maßnahme ermittlungstaktisch geboten ist, ist Sache der Staatsanwaltschaft. Ob eine eingriffsintensivere Maßnahme getroffen werden soll, wenn auch eine mildere erfolgversprechend erscheint, ist dagegen eine Frage der Verhältnismäßigkeit, die der Richter zu prüfen hat, und nicht eine Frage der Ermittlungstaktik. Eine mündliche Verhandlung findet nicht statt. Jede Art von Beweismittel ist zulässig. Fraglich ist, ob das Gericht im Ermittlungsverfahren zu eigenen Ermittlungen befugt ist. Dies wurde vom LG Stuttgart35 zutreffend verneint. Hält der Ermittlungsrichter die Erhebung weiterer Beweise für erforderlich,

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26 LG Freiburg StV 2001 268. 27 LG Freiburg StV 2001 268; allg. Meinung. 28 Für Aufhebung der Durchsuchungsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit einer Beschlagnahme: LG Frankfurt NJW 1968 118. 29 Meyer-Goßner/Schmitt 8. 30 Vgl. dazu Rengier NStZ 1981 374. 31 Eingehend OLG Düsseldorf (Ermittlungsrichter) NStZ 1990 145. 32 BVerfGE 96 44, 51. 33 Unrichtig Weyand NStZ 1989 132. 34 Nachw. bei BVerfG (Kammer) NStZ 1992 91. 35 NStZ 1983 521 mit Anm. Rieß; BVerfGE 49 329, 341.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

wird er dies bei der Staatsanwaltschaft anregen.36 Kommt die Staatsanwaltschaft seiner Anregung nicht nach und kommt es für die Entscheidung auf das Vorliegen weiterer Beweise an, wird es an einer verlässlichen Entscheidungsgrundlage für einen so schwerwiegenden Eingriff wie die Beschlagnahme (oder die Durchsuchung) fehlen und die beantragte Maßnahme wird abzulehnen sein. 3. Anhörung. Die Staatsanwaltschaft ist nach Erhebung der öffentlichen Klage 17 zu hören, wenn das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten eine Beschlagnahme anordnen will (§ 33 Abs. 2). Im Ermittlungsverfahren bedarf es der Anhörung der Staatsanwaltschaft regelmäßig nicht: Entweder hat sie selbst den Antrag gestellt oder aber die Rechte und Pflichten der Staatsanwaltschaft werden von anderen Behörden wahrgenommen, wie z.B. von der Finanzbehörde im Steuerstrafverfahren (Rn. 14) oder der Verfolgungsbehörde im Bußgeldverfahren (§ 46 Abs. 2 OWiG). Die Anhörung der Staatsanwaltschaft kann in Eilfällen auch telefonisch geschehen. Von der Anhörung der Betroffenen kann abgesehen werden, wenn dadurch – wie regelmäßig bei Beschlagnahmen beim Beschuldigten – der Untersuchungserfolg gefährdet würde (§ 33 Abs. 4 Satz 1). Dann ist das rechtliche Gehör aber nachträglich zu gewähren.37 Einer Belehrung darüber bedarf es nicht, doch sollte die Entscheidung wenigstens in den Gründen den Zusatz tragen, dass „diese Entscheidung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 ohne vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs“ erging. Folgt eine Einlassung des Beschuldigten, bedarf es einer neuen ausdrücklichen Entscheidung, welche die alte Entscheidung ändert oder aufhebt oder auch dahin gehen kann, dass es bei der alten Entscheidung verbleibe. Befindet sich der zu beschlagnahmende Gegenstand im amtlichen Gewahrsam (z.B. nach einer einstweiligen Beschlagnahme nach § 108 oder bei der Beschlagnahme von Briefen Untersuchungsgefangener, s. Rn. 13), muss die Anhörung durchgeführt werden, da dann die in § 33 Abs. 4 Satz 1 vorausgesetzte Gefahr nicht besteht. 4. Inhalt des Beschlusses a) Genaue Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände. Diese müs- 18 sen so genau bezeichnet werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Beschlagnahme durchführenden Beamten Zweifel über den Umfang der Maßnahme bestehen können. Daher müssen die Gegenstände in der Formel, in den Gründen oder in einer Anlage unter deutlicher Kenntlichmachung im Einzelnen aufgeführt werden. Eine allgemeine Beschlagnahmeanordnung, etwa in der Form, dass die bei einer Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel beschlagnahmt werden sollen, ist unzulässig.38 Eine gewisse Unbestimmtheit der Anordnung lässt sich jedoch nicht immer vermeiden. Insbesondere bei der Beschlagnahme von schriftlichen Unterlagen können und müssen die einzelnen Schriftstücke nicht bezeichnet werden; es genügt z.B. die Anordnung der Beschlagnahme der auf einen bestimmten Geschäftsvorfall sich beziehenden Schriftstücke. Sind die Beweismittel in einem Behältnis aufbewahrt, so reicht auch dessen deutliche Kenntlichmachung unter unbestimmter Angabe seines Inhalts aus.39 Können bei einem Durchsuchungsbeschluss die zu beschlagnahmenden Beweismittel noch nicht genau bestimmt werden, so sind sie wenigstens so zu umreißen, dass die Grenzen der Durchsu-

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36 BVerfGE 49 329, 341. 37 BVerfGE 49 329, 342. 38 BVerfG (Kammer) NStZ 1992 91; OLG Düsseldorf StV 1982 513; LG Oldenburg wistra 1987 38; LG Lüneburg MDR 1984 603; KK/Greven 2; Meyer-Goßner/Schmitt 9. 39 LG München I MDR 1967 687.

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chung ersichtlich sind. Eine Beschlagnahmeanordnung liegt dann aber nicht vor. Vorgefundene Beweismittel sind dann in der Regel von den durchsuchenden Beamten aufgrund ihrer Eilkompetenz zu beschlagnahmen;40 anschließend ist nach § 98 Abs. 2 Satz 1 oder 2 zu verfahren (Rn. 43). Die Entscheidung wird sich regelmäßig auf den Ausspruch der Beschlagnahme 19 beschränken und die Form der Sicherstellung (Verwahrung oder Sicherstellung in anderer Weise) der Staatsanwaltschaft überlassen. Gelegentlich kann es zweckmäßig sein, darüber in der Anordnung selbst eine Verfügung zu treffen, etwa zu bestimmen, dass die Sache an einer bestimmten Stelle (Sachverständiger, Tierpfleger) hinterlegt werden muss oder durch Versiegelung, Absperrung oder ähnliche Maßnahmen zu beschlagnahmen ist, oder dass – z.B. bei der Beschlagnahme von Buchhaltungsunterlagen – dem Betroffenen innerhalb einer Frist, die sofort bestimmt werden kann, Fotokopien zu überlassen sind oder dass die Herausgabe von Fotokopien genügt (§ 94, 62). Da im Ermittlungsverfahren die Beschlagnahme von einem Antrag der Staatsanwaltschaft abhängt, wenn nicht die Voraussetzungen des § 165 vorliegen, darf der Richter während dieses Verfahrensabschnitts nicht einschneidendere Maßnahmen anordnen, als die Staatsanwaltschaft beantragt hat,41 ist aber im Übrigen an den Antrag selbst nicht gebunden. 20

b) Begründung. Der Beschluss muss begründet werden (§ 34). Indes kann der Umfang der Begründung hinter dem eines Durchsuchungsbeschlusses zurückbleiben, da das hier berührte Grundrecht aus Art. 14 GG keinen dem Art. 13 GG vergleichbaren Richtervorbehalt kennt. Es genügt regelmäßig eine knappe Mitteilung des den Gegenstand der Untersuchung bildenden Sachverhalts, seiner strafrechtlichen Würdigung und der Hinweis, weshalb die zu beschlagnahmende Sache als Beweismittel von Bedeutung sein kann.42 Formelhafte Wendungen reichen aber ebenso wenig aus wie die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts.43 Ebenfalls unzureichend ist es, wenn anstelle einer aus sich heraus verständlichen Begründung bloße Verweise auf Klammerungen oder Blattzahlen in den Akten in ein Beschlussformular eingesetzt werden. Die Fixierung des genauen Inhalts des richterlichen Beschlagnahmebeschlusses obläge in diesem Fall der Geschäftsstelle.44 Liegt bereits eine substantiierte Sacheinlassung des Beschuldigten vor, muss darauf 20a eingegangen werden, da andernfalls ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vorliegt.45 Da der richterliche Beschlagnahmebeschluss die Verjährung unterbricht (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), ist darauf zu achten, dass die persönliche und sachliche Reichweite der Unterbrechungshandlung durch Aufführung der Beschuldigten und der vorgeworfenen Taten im Einzelnen ersichtlich ist.46 Strengere Anforderungen an die Begründung sind freilich dann zu stellen, wenn namentlich bei Beschlagnahmen bei zeugnisverweigerungsberechtigten Dritten nach § 97 Abs. 2 Satz 2 oder bei der Presse im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Abwägung der Bedeutung des Beweismittels (Schwere der Tat, Stärke des Tatverdachts, Erforderlichkeit und wahrscheinlicher Erfolg des Eingriffs) gegen das geschützte Rechtsgut erforderlich wird.47 Soweit der Beschluss Drit-

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40 OLG Düsseldorf StV 1982 513; LG Lüneburg MDR 1984 603. 41 LG Kaiserslautern NStZ 1981 438. 42 OLG Düsseldorf StV 1983 407; enger Meyer-Goßner/Schmitt 9. 43 LG Köln StV 1983 275. 44 LG Gießen StV 2016 351, 352 mit dem richtigen Verweis darauf, eine solche Praxis schaffe nicht nur in Fällen einer Neupaginierung zusätzlich eine erhebliche Fehlerquelle. 45 LG Berlin StV 2002 67. 46 Einzelheiten bei G. Schäfer FS Dünnebier 544. 47 Vgl. dazu insbes. BVerfGE 20 178, 198; 27 109; 44 373; 56 248; 64 118.

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ten bekannt gemacht wird, darf er zum Schutz des Beschuldigten nicht knapper gefasst werden, da der Dritte in der Lage sein muss, die Entscheidung anzufechten. 5. Bekanntmachung. Der Beschluss ist gemäß § 36 Abs. 2 der Staatsanwaltschaft 21 zur Bekanntmachung an den Betroffenen und zur Vollstreckung zu übergeben. Bekanntmachung und Vollstreckung erfolgen zweckmäßigerweise Hand in Hand. Erfolgt die Beschlagnahme in Abwesenheit des Betroffenen, wird der Beschluss durch Übersendung einer Ausfertigung bekannt gemacht. Das folgt aus § 35 Abs. 2 Satz 2. Bei der Beschlagnahme handelt es sich wie bei der Durchsuchung um eine offene Ermittlungsmaßnahme. Es erscheint deshalb nicht vertretbar, die Bekanntgabe aufzuschieben, wenn durch sie der Erfolg der weiteren Ermittlungen gefährdet wäre.48 Die Gefährdung des Untersuchungszwecks bezieht sich immer nur auf die Maßnahme, um deren Bekanntgabe es geht, und nicht darauf, dass der Beschuldigte durch die Bekanntgabe von bis dahin heimlich geführten Ermittlungen erfährt. Hat das Gericht einen Antrag auf Anordnung oder Gestattung einer Beschlagnahme abgelehnt, so wird dies dem Beschuldigten regelmäßig nur und erst dann mitgeteilt, wenn sein Verteidiger Anspruch auf unbeschränkte Akteneinsicht (§ 147 Abs. 2) erlangt hat, da sonst das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gestört würde. 6. Vollstreckung a) Zuständigkeit. Der richterliche Beschlagnahmebeschluss ist wie alle der Voll- 22 streckung bedürfenden Entscheidungen der Staatsanwaltschaft zur Vollstreckung zu übergeben (§ 36 Abs. 2). Der Richter kann anordnen, dass die Beschlagnahme in seinem Beisein stattfindet (arg. § 105 Abs. 2 Satz 1), was insbesondere bei Durchsuchungsaktionen zweckmäßig sein kann. Im Ermittlungsverfahren ist es Sache der Staatsanwaltschaft zu entscheiden, ob überhaupt, wann und wie die Beschlagnahme durchzuführen ist. Die Staatsanwaltschaft kann ihre Ermittlungspersonen (zu denen auch die Steuerfahndung gehört, § 404 AO) damit beauftragen. Diese sind an den Auftrag gebunden und haben ihn zu vollziehen, wobei freilich polizeitaktische Überlegungen von der Staatsanwaltschaft zu beachten sind. Die Beschlagnahme selbst kann aber auch durch Beamte, die nicht Ermittlungspersonen sind, bewirkt werden. In der Hauptverhandlung vollstreckt das Gericht selbst mit Hilfe der Polizei oder der Gerichtswachtmeister. Darüber hinaus besteht keine Vollstreckungszuständigkeit des Gerichts. b) Zeitliche Begrenzung. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wo- 23 nach spätestens nach Ablauf eines halben Jahres davon auszugehen sei, dass die richterliche Prüfung nicht mehr die rechtlichen Grundlagen einer beabsichtigten Durchsuchung gewährleiste,49 ist ungeachtet der gegen die Entscheidung zu erhebenden grundsätzlichen Bedenken auf Beschlagnahmebeschlüsse schon deshalb nicht anzuwenden, weil hier im Schutzbereich des Art. 14 GG die Gefahr, dass durch Zeitablauf ein verfassungsrechtlich vorgegebener Richtervorbehalt leer läuft, nicht besteht.50 Die beste Lösung freilich ist die, Beschlagnahmebeschlüsse vermehrt zu befristen, wenn der Richter kurzfristige Änderungen der Ermittlungslage erwartet.

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Vgl. BGH NJW 2010 1297, 1298; NStZ 2015 704, 705; Meyer-Goßner/Schmitt 10. BVerfGE 96 44, 51 ff.; vgl. auch BVerfGK 1 45, 46 f. BVerfG (Kammer) NJW 2002 1410; a.A. LG Neuruppin NStZ 1997 563.

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c) Zwang. Der Beschlagnahmebeschluss berechtigt zu allen Maßnahmen, die erforderlich sind, um die Beschlagnahme zu erreichen, solange die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt.51 Es ist die schonendste Maßnahme und die schonendste Art und Weise der Vollstreckung zu wählen. Zwang ist danach zulässig gegen Personen, die sich der Wegnahme widersetzen, und gegen Sachen, die ohne gewaltsame Veränderung nicht weggenommen oder nicht von anderen Sachen getrennt werden können. Zu diesen Zwecken kommen in Betracht bei Personen körperliche Gewalt zum Brechen eines Widerstandes (§ 164) und Wegnahme von Hilfsmitteln der Sache (Schlüssel von Koffern, Aktentaschen, Schränken, Autos), bei Sachen das Aufbrechen von Türen und Verschlüssen52 oder die Zerstörung einer Umhüllung. Dabei ist unter mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen die am wenigsten eingreifende zu treffen. Auch darf ein durch die Zwangsmaßnahme zu erwartender Schaden nicht erkennbar außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen. Die Beschlagnahme ist mit Schonung durchzuführen. Der beauftragte Beamte hat nicht schon aufgrund des Beschlagnahmebeschlusses das Recht, Wohnungen und andere Räume zu betreten, in denen sich die zu beschlagnahmenden Sachen befinden. Hierzu bedarf es eines die Durchsuchung gestattenden Beschlusses, weil der Durchsuchung wegen Art. 13 GG neben der Beschlagnahme eigene Bedeutung zukommt.

d) Beschlagnahme im Bereich der Bundeswehr (Absatz 4). Die Vorschrift bringt keine Ausnahme von dem hier vertretenen Grundsatz, dass gegen Behörden und andere staatliche Hoheitsträger strafprozessuale Zwangsmaßnahmen nicht zulässig sind. Absatz 4 regelt vielmehr die Vollstreckung von Beschlagnahmeanordnungen im nicht öffentlich-rechtlichen Bereich der Bundeswehr, z.B. bei der Suche nach Diebesgut im Spind eines Soldaten. Wegen der besonderen Verhältnisse in Einrichtungen der Bundeswehr wird die 26 Durchführung der Beschlagnahme dort auf Ersuchen der mit der Vollstreckung beauftragten Dienststelle (Staatsanwaltschaft oder Polizei)53 durch Dienststellen der Bundeswehr, entweder allein oder unter Mitwirkung der Staatsanwaltschaft oder der Polizei, durchgeführt. Das gilt auch, wenn von der Beschlagnahme ausschließlich eine in dem Dienstgebäude wohnende Zivilperson betroffen wird, sofern nicht der in § 98 Abs. 4 Satz 3 vorgesehene Fall vorliegt. Außerhalb der militärischen Dienstgebäude und der Einrichtungen und Anlagen unterliegt die Beschlagnahme gegenüber Soldaten keinen Beschränkungen. Dienstgebäude sind Kasernen, Werkstätten und dgl. Soldatenwohnungen, die nicht 27 in einem Dienstgebäude liegen, fallen nicht unter die Beschränkungen des § 98 Abs. 4. Nicht allgemein zugängliche Einrichtungen und Anlagen der Bundeswehr sind Kasernenhöfe, Übungsplätze, Schiffe, Schießstände, Lazarette und Genesungsheime, aber auch Wehrmittel wie abgestellte Panzer, Flugzeuge.54 Räume, die ausschließlich von Nichtsoldaten bewohnt werden (§ 98 Abs. 4 Satz 3), sind die in einem Dienstgebäude oder einer Einrichtung liegenden, aber in sich abgeschlossenen Wohnungen von Zivilangestellten, verpachtete Kantinen und Läden. 28 Die vorgesetzte Dienststelle ist nicht, wie aus der wenig geglückten Fassung des § 98 Abs. 4 geschlossen werden könnte, die jeweils nächsthöhere Dienststelle. Gemeint ist vielmehr die Dienststelle, der die dienstliche Gewalt über das Gebäude oder über die 25

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Vgl. OLG Karlsruhe StraFo 1997 13. BGH JZ 1962 611 mit Anm. Baumann. KK/Greven 34; Meyer-Goßner/Schmitt 28. So auch Park Rn. 521; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 26; HK/Gercke 21.

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Einrichtung oder Anlage zusteht, in der sich die Sache befindet.55 Das ist bei Dienstgebäuden, die ausschließlich einem Truppenteil oder einer einem militärischen Chef unterstellten Anstalt zur Benutzung überwiesen sind, der Kommandeur oder militärische Chef, sonst der Kommandant oder der Standortälteste, bei anderen Einrichtungen oder Anlagen deren Leiter.56 IV. Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen 1. Allgemeines. Außer in dem in Absatz 1 Satz 2 angesprochenen Pressebereich sind 29 bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen zur Beschlagnahmeanordnung befugt (Rn. 6). Diese Eilzuständigkeit besteht auch nach Anklageerhebung, wie § 98 Abs. 3 zeigt (Rn. 41). 2. Zuständigkeit a) Staatsanwaltschaft. Der Ausdruck Staatsanwaltschaft umfasst die Bundesanwäl- 30 te, Staatsanwälte und Amtsanwälte (§ 142 Abs. 1 GVG). Amtsanwälte sind in allen Sachen zuständig, die zur Zuständigkeit des Amtsgerichts gehören (§ 24 GVG). b) Die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (vgl. dazu Erl. zu § 152 GVG) 31 dürfen die Beschlagnahme nur anordnen, wenn die Sache „keinen Aufschub“ gestattet (§ 163 Abs. 1). Im Übrigen haben sie die Entscheidung der Staatsanwaltschaft (u.U. telefonisch) herbeizuführen. Eine andere Zuständigkeitsverteilung widerspräche dem im Gesetz klar zum Ausdruck gebrachten Primat der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens (vgl. dazu § 96, 36). Ein Verstoß gegen § 163 hat freilich keinen Einfluss auf den Bestand der Beschlagnahme, kann aber dienstaufsichtsrechtliche Folgen haben. c) In Steuerstrafsachen nehmen die Finanzbehörden, wenn sie aufgrund des § 386 32 Abs. 2 AO das Ermittlungsverfahren selbständig führen, die Rechte und Pflichten wahr, die der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zustehen (§ 399 Abs. 1 AO). Die Beamten der Steuer- und Zollfahndungsstellen sind nach § 404 AO Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft und deshalb ebenfalls zur Beschlagnahme befugt.57 d) Im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde die Rechte der Staatsanwalt- 33 schaft (§ 46 Abs. 2 OWiG). 3. Gefahr im Verzug. Voraussetzung für die Beschlagnahmeanordnung der Staats- 34 anwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen ist nach § 98 Abs. 1 Satz 1, dass Gefahr im Verzug vorliegt: dass die Beschlagnahme durch die Verzögerung gefährdet wäre, die eintreten würde, sofern der zuständige Richter angerufen werden müsste. Die bloße Möglichkeit der Gefährdung des Untersuchungszwecks reicht nicht aus; Gefahr im Verzug besteht nur, wenn nach den vorliegenden fallbezogenen Tatsachen der Beweismittelverlust bei auch nur telefonischer Einholung einer richterlichen Entscheidung wahrscheinlich ist. Kann eine richterliche Entscheidung nicht mehr eingeholt werden, hat die

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Graf/Gerhold 24. Meyer-Goßner/Schmitt 27; KK/Greven 34. Umfassend zur Zuständigkeit der Finanzbehörden Blumers/Göggerle 282 ff., 290.

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Polizei zu prüfen, ob nicht wenigstens eine staatsanwaltschaftliche Entscheidung herbeigeführt werden kann (vgl. Rn. 31). Da die gesetzliche Regelung des Richtervorbehalts der in § 105 entspricht, sind 35 die dortigen Ausführungen zur Gefahr im Verzug grundsätzlich auch für die Beschlagnahmeanordnung gültig, auch wenn hier eine Art. 13 Abs. 2 GG entsprechende verfassungsrechtliche Regelung fehlt.58 Auch hier geht das Gesetz von der richterlichen Entscheidung als Regelfall aus. In der Praxis freilich wird sich bei der Beschlagnahme nicht vermeiden lassen, dass von der Eilkompetenz zahlenmäßig in weit größerem Umfang Gebrauch gemacht wird als bei der Durchsuchung. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass im Rahmen von Ermittlungen Beschlagnahmen weit weniger genau vorher geplant werden können als Durchsuchungen. In diesen Fällen wird man auch nicht den Versuch, einen Richter zu erreichen, verlangen können. Auch die Dokumentation der Voraussetzungen der Gefahr im Verzug wird in vielen Fällen nicht erforderlich sein, weil dies sich, etwa bei einem Rauschgifthändler oder bei einem auf frischer Tat ertappten Dieb, von selbst versteht. Andererseits bedarf es gerade bei Beschlagnahmen bei Dritten genauerer Prüfung, ob die Gefahr eines Beweismittelverlustes tatsächlich besteht. Dies würde voraussetzen, dass der Dritte die in seinem Gewahrsam befindlichen Beweismittel bis zum Vorliegen einer richterlichen Entscheidung vernichtet, was nur selten angenommen werden kann. Ein wichtiger Anwendungsfall einer Beschlagnahme wegen Gefahr im Verzug ist ge36 geben, wenn der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss die zu beschlagnahmenden Beweismittel nicht konkret, sondern nur ihrer Art nach (z.B. „Schriftproben, Waffen“) bezeichnen konnte, eine wirksame Beschlagnahmeanordnung also nicht enthielt59 (Rn. 18). Auch schließt das Vorliegen einer richterlichen Beschlagnahmegestattung die Beschlagnahme anderer Gegenstände wegen Gefahr im Verzug nicht aus, wenn der die richterliche Entscheidung vollstreckende Beamte dabei andere der Beschlagnahme unterliegende Gegenstände bemerkt. Die Beschlagnahme von Gegenständen im Wege der Eilzuständigkeit, deren Beschlagnahme der Richter abgelehnt hatte, ist aber nur bei veränderter Sachlage zulässig und sollte nicht ohne staatsanwaltschaftliche Weisung erfolgen. Die richterliche Anordnung, bestimmte Gegenstände zu beschlagnahmen, darf nicht Vorwand zur Suche nach anderen Beweismitteln sein. Eine solche Durchsuchung ist zwar nicht ausgeschlossen. Sie kann wegen Gefahr im Verzug an Ort und Stelle vom vollstreckenden Beamten angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen der §§ 102, 103 vorliegen. Stets ist aber sorgfältig zu prüfen, ob damit nicht die richterliche Anordnungskompetenz unterlaufen wird. Da der Begriff „Gefahr im Verzug“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, unterliegt 37 er in vollem Umfang gerichtlicher Überprüfung. Zur Frage eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen den hier nicht verfassungsrechtlich abgesicherten Richtervorbehalt s. unten Rn. 75. 38

4. Form. Das Gesetz schreibt für die Beschlagnahmeanordnung keine besondere Form vor. Sie kann von der Staatsanwaltschaft daher auch mündlich, telefonisch, telegrafisch oder fernschriftlich getroffen werden. Bei geringerer Eilbedürftigkeit ordnen die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen Beschlagnahmen in Form einer schriftlichen Verfügung an. Die Anordnung einer Ermittlungsperson kann schlüssig in

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58 Ebenso Krehl JR 2001 491, 494; vgl. aber Amelung NStZ 2001 337, 342, der auf die Bedeutung des präventiven Rechtsschutzes unter dem Aspekt des Art. 19 Abs. 4 GG hinweist. 59 Vgl. OLG Düsseldorf StV 1982 513; LG Lüneburg MDR 1984 603.

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der Bewirkung der Beschlagnahme liegen.60 In jedem Fall muss die Beschlagnahmeanordnung (Beschlagnahmegegenstand und Sicherungszweck61 samt ihren Voraussetzungen) aktenkundig gemacht werden,62 damit ihre Rechtmäßigkeit, insbesondere die Frage der Gefahr im Verzug und die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, überprüft werden können. 5. Bekanntmachung. Dem Betroffenen ist die Beschlagnahmeanordnung (notfalls 39 mündlich mit den wesentlichen Gründen) zu eröffnen,63 soll er nicht bloßes Objekt staatlichen Handelns sein. Er muss die Möglichkeit haben, durch freiwillige Herausgabe der zu beschlagnahmenden Sache weitere Maßnahmen wie unmittelbaren Zwang oder eine Durchsuchung zu vermeiden. Ist der Betroffene der Beschuldigte, so ist zu beachten, dass in der Bekanntmachung eine verjährungsunterbrechende Handlung nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB (Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens) liegen kann, weshalb der Inhalt der Bekanntmachung aktenkundig zu machen ist, damit die persönliche und sachliche Reichweite der Unterbrechungshandlung dokumentiert ist.64 Ist der Betroffene bei der Beschlagnahme nicht anwesend, muss er alsbald unterrichtet werden, damit er die Frage des nachträglichen Rechtsschutzes prüfen kann. Es ist unzulässig, die Unterrichtung zu unterlassen, um die Maßnahme vor dem Betroffenen geheim zu halten und so die weiteren Ermittlungen nicht zu gefährden (Rn. 21). 6. Belehrung. Nach § 98 Abs. 2 Satz 5 ist der Betroffene bei Beschlagnahmeanord- 40 nungen der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen, nicht bei denen des Gerichts, dahin zu belehren, dass er nach § 98 Abs. 2 Satz 2 berechtigt ist, jederzeit eine gerichtliche Entscheidung zu beantragen, und bei welchem Gericht er den Antrag einreichen kann.65 Weitere Belehrungen, etwa über das Recht zur Beschwerde gegen die auf den Antrag ergehende gerichtliche Entscheidung, sind nicht vorgeschrieben und auch nicht angebracht. Die Belehrung hat die Behörde zu erteilen, welche die Beschlagnahme durchführt. Wird sie mündlich erteilt, so ist hierüber ein Aktenvermerk aufzunehmen. Eine schriftliche Belehrung, etwa durch Überreichung eines Vordrucks, ist vorzuziehen; sie sollte unter allen Umständen in das Beschlagnahmeverzeichnis nach § 107 Satz 2 aufgenommen werden. 7. Sonderfall: Beschlagnahme nach Erhebung der öffentlichen Klage (Ab- 41 satz 3). Die Vorschrift zeigt, dass die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen auch nach Erhebung der öffentlichen Klage zu weiteren Ermittlungen66 und bei Gefahr im Verzug sogar zur Beschlagnahme befugt sind. Da in dieser Lage des Verfahrens die Verfahrensherrschaft beim Gericht liegt, dürfen derartige Maßnahmen das gerichtliche Verfahren aber nicht stören. Das dabei einzuhaltende Verfahren ist in § 98 Abs. 3 nicht abweichend von Absatz 2, sondern ergänzend geregelt. Die Vorschrift bestimmt einmal, dass die beschlagnahmten Gegenstände dem Richter, der nach der Anklageerhebung Herr des Verfahrens geworden ist, zur Verfügung zu stellen sind. Aus der Verfahrensherrschaft des Richters folgt, dass ihm auch die formlos sichergestellten, herrenlosen

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Meyer-Goßner/Schmitt 8. Vgl. BGH NStZ 1985 262. OLG Karlsruhe Justiz 1981 482; Meyer-Goßner/Schmitt 8. Achenbach NJW 1982 2809; Sommermeyer JR 1990 498; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 10. Einzelheiten bei G. Schäfer FS Dünnebier 544. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 65. Kritisch Strate StV 1985 338.

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oder freiwillig herausgegebenen Gegenstände alsbald abzuliefern sind und dass der Beamte den Richter von der Beschlagnahme auch dann binnen drei Tagen zu benachrichtigen hat, wenn er nach § 98 Abs. 2 Satz 1 nicht genötigt ist, die richterliche Bestätigung zu beantragen. Ist die Bestätigung nach § 98 Abs. 2 Satz 1 erforderlich, dann liegt in dem Antrag, sie auszusprechen, zugleich die Anzeige nach Absatz 3. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht ist auf die Rechtswirksamkeit der Beschlagnahme ohne Einfluss. V. Gerichtliche Überprüfung bei Eilzuständigkeit (Absatz 2) 42

1. Allgemeines. Als Ausgleich dafür, dass der vorbeugende Rechtsschutz durch den Richter nicht stattfinden konnte, sieht das Gesetz ein besonderes Verfahren zur richterlichen Überprüfung der Beschlagnahme vor, wenn die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen von ihrer Eilkompetenz Gebrauch gemacht haben. Die alsbaldige richterliche Überprüfung der Beschlagnahme hat in bestimmten Fällen der beschlagnahmende Beamte selbst zu veranlassen (nachstehend 2), der Betroffene kann sie stets beantragen (nachstehend 3). 2. Auf Antrag des Beamten (Absatz 2 Satz 1)

a) Antragspflicht. War weder der Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger bei der Beschlagnahme anwesend oder wird Widerspruch erhoben, so bedarf die Beschlagnahme der richterlichen Bestätigung, die der Beamte binnen drei Tagen zu beantragen hat. Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft legen ihre Vorgänge dem Gericht über die Staatsanwaltschaft vor, denn der Richter entscheidet ohnehin nicht ohne Anhörung der Staatsanwaltschaft (§ 33 Abs. 2), deren Stellungnahme im Ermittlungsverfahren zudem von entscheidender Bedeutung ist. Für die Antragspflicht ist es ohne Bedeutung, ob der Widerspruch vor, während 44 oder nach der Vollziehung der Beschlagnahmeanordnung erklärt worden ist.67 Die Staatsanwaltschaft kann die richterliche Bestätigung auch beantragen, wenn der Beschlagnahmegegenstand freiwillig herausgegeben worden ist.68 Wird das Einverständnis mit der amtlichen Verwahrung widerrufen, so entsteht keine Antragspflicht. Im Widerruf ist aber regelmäßig ein Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 zu sehen.69 Die Frist für den Bestätigungsantrag beginnt mit der Beschlagnahme, nicht mit ihrer Anordnung.70 Sie wird nach §§ 42, 43 Abs. 2 berechnet und gilt nur für den Bestätigungsantrag; die richterliche Entscheidung muss nicht innerhalb der Dreitagesfrist ergehen.71 Einer besonderen Bestätigungsentscheidung bedarf es nicht, wenn der Betroffene selbst nach § 98 Abs. 2 Satz 2 auf gerichtliche Entscheidung angetragen hat und darauf eine Entscheidung erging. Bei Beschlagnahmen von beweglichen Sachen nach § 111c Abs. 1 gelten die Verfah45 rensregelungen des § 111j (s. Erl. dort). Die Vorschrift des Absatz 2 Satz 2 ist zwar eine Sollvorschrift, an der dienstlichen 46 Verpflichtung der Beamten, sie einzuhalten, ändert sich aber dadurch nichts. Auf die Rechtswirksamkeit der Beschlagnahme hat ein Verstoß gegen die Antragspflicht grund43

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67 68 69 70 71

AK/Amelung 24; Meyer-Goßner/Schmitt 13. BGH NJW 1956 1806. KK/Greven 18 a.E. KK/Greven 16; Meyer-Goßner/Schmitt 14; Eb. Schmidt 7. KG VRS 42 (1972) 210, 211; Meyer-Goßner/Schmitt 14; Eb. Schmidt 7.

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sätzlich keinen Einfluss. Eine ganz außergewöhnliche Fristüberschreitung kann freilich auch hier im Einzelfall zur Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme führen, wenn der Verstoß so gravierend ist, dass die gesetzlich vorgesehene richterliche Kontrolle praktisch ausgeschaltet ist und diese Folge angesichts der geringen Bedeutung der verfolgten Straftat hingenommen werden kann. b) Betroffener, Angehöriger, Erwachsener. Der Begriff Betroffener hat – wie sich 47 aus dem Regelungszusammenhang ergibt – in Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 verschiedene Bedeutung. Absatz 2 Satz 1 meint den Gewahrsamsinhaber,72 Absatz 2 Satz 2 darüber hinaus jeden, in dessen Rechte durch die Beschlagnahme eingegriffen wird (vgl. Rn. 49). Angehörige sind die in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB Genannten;73 also über § 52 hinaus auch entfernte Verwandte oder Verschwägerte und Pflegeeltern und Pflegekinder. Erwachsener ist, wer volljährig ist.74 3. Auf Antrag des Betroffenen (Absatz 2 Satz 2) a) Allgemeines. Gegen die von der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungsperso- 48 nen angeordnete Beschlagnahme ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung statthaft. Der Antrag ist an keine Form oder Frist gebunden. Über das Antragsrecht ist der Betroffene nach § 98 Abs. 2 Satz 5 zu belehren (oben Rn. 40). Eine „Beschwerde“ ist in einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung umzudeuten.75 Ist im Verfahren nach § 98 Abs. 2 Satz 1 die Beschlagnahme bestätigt worden, ist der Antrag als Gesuch um Aufhebung dieser Entscheidung zu behandeln, wurde in jenem Verfahren die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festgestellt oder die Beschlagnahme aufgehoben, ist der Antrag gegenstandslos, soweit er durch die gerichtliche Entscheidung erledigt ist. Durch die Zulässigkeit des Antrags nach § 98 Abs. 2 Satz 2 wird nach § 23 Abs. 3 EGGVG der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG ausgeschlossen.76 Betroffener ist jeder, in dessen rechtlich geschützte Interessen durch die Beschlag- 49 nahme eingegriffen wird.77 Das ist zunächst der Gewahrsamsinhaber, darüber hinaus auch der mittelbar Betroffene, wie der Kontoinhaber bei Beschlagnahme von Kontounterlagen bei einer Bank78 oder z.B. bei der Briefzensur nach § 119 der Verfasser und Empfänger eines Briefs, dessen Original befördert, dessen Fotokopie aber zu den Akten genommen wurde.79 Der Beschuldigte als solcher kann sich gegen Ermittlungshandlungen, die lediglich Rechte Dritter berühren, nicht wenden. § 98 Abs. 2 Satz 2 wird ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen, der nach 50 heutiger Auffassung auf das richterliche Überprüfungsverfahren von Zwangsmaßnahmen, die Staatsanwaltschaft oder Polizei aufgrund ihrer Eilkompetenz angeordnet haben und für die das Gesetz, anders als beispielsweise im Haftrecht, keine besonderen Regeln zur Verfügung stellt, angewandt wird.80 Dies gilt auch für die von den Ermitt-

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72 AK/Amelung 24. 73 Für eine Fassung des Begriffs über § 52 hinaus auch Meyer-Goßner/Schmitt 15. 74 Meyer-Goßner/Schmitt 15. 75 Meyer-Goßner/Schmitt 19. 76 BGH GA 1981 225; OLG Stuttgart NJW 1972 2146; a.A. Schenke NJW 1975 1530. 77 KG StV 2000 10; AK/Amelung 27; KK/Greven 18; Meyer-Goßner/Schmitt 15; SK/Rudolphi 33. 78 KG StV 2000 10; KK/Greven 18. 79 OLG München NJW 1978 601. 80 Vgl. § 81a Abs. 2: KG Beschl. vom 30.4.2002 – 1 AR 396/01 –; OLG Karlsruhe NStZ 1986 567; KG Beschl. vom 22.9.1999 – 1 AR 913/99 –; § 81b: OLG Koblenz StV 2002 127.

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lungsbehörden angeordnete81 Art und Weise der Vollstreckung82 und unabhängig davon, ob die Maßnahmen noch andauern oder bereits erledigt sind, sofern es jeweils sich nur um einen „tiefgreifenden Grundrechtseingriff“ handelt. Ein solcher wird in den Fällen, in denen das Gesetz für die Anordnung der Maßnahme den Richtervorbehalt anordnet, auch für die Art und Weise der Vollstreckung regelmäßig vorliegen. Hauptanwendungsfall ist die Durchsuchung. Darüber hinaus wird die Vorschrift auch auf Fälle angewandt, in denen die Ermittlungsbehörden aufgrund originärer Zuständigkeit tätig wurden,83 weil dieser Rechtsweg sachnäher erscheint, als der nach § 23 EGGVG. Im Anwendungsbereich des § 101 geht diese Regelung allerdings vor. Einzelheiten zur Entwicklung der Rechtsprechung und zu den einzelnen Fallgruppen bei § 105. 51

b) Antrag. Der Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 setzt keine förmliche Beschlagnahme voraus. Er ist auch zulässig, wenn der Betroffene, der die als Beweisstücke benötigten Sachen freiwillig herausgegeben hat, die Einwilligung in die behördliche Verwahrung nachträglich widerruft.84 Jedes Gesuch auf Herausgabe der zunächst freiwillig zur Verfügung gestellten Sachen, auch wenn es bei der Polizei oder Staatsanwaltschaft angebracht wird, ist als ein solcher Antrag zu behandeln.85

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4. Zuständigkeit für die gerichtliche Überprüfung, Absatz 2 Satz 3 und 4. Die gerichtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 162. Absatz 2 Satz 4 erleichtert dem Betroffenen die Antragstellung; eine Verschiebung der Zuständigkeit beinhaltet die Vorschrift nicht. 5. Inhalt und Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung

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a) Umfassende Rechtsüberprüfung. Nach der durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs geschaffenen Rechtslage bei der Überprüfung von Zwangsmaßnahmen bei Ausübung der Eilkompetenz kann die Auffassung, es sei lediglich zu prüfen, ob zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung die Voraussetzungen einer Beschlagnahme vorliegen, das Verfahren nach Absatz 2 Satz 1 und 2 diene nicht auch der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme durch Polizei und Staatsanwaltschaft,86 nicht aufrechterhalten werden. Da die richterliche Überprüfung dem Ausgleich dafür dient, dass der Richtervorbehalt und damit der präventive Rechtsschutz nicht greifen konnte, erfolgt eine umfassende Rechtsüberprüfung dahin, ob die aufgrund der Eilkompetenz getroffene Maßnahme rechtmäßig war und ob auch zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme noch vorliegen. Diese Prüfung ergeht in tatsächlicher und in rechtlicher Beziehung und betrifft die Zuständigkeit (Voraussetzungen für die Annahme der Eil-

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81 Anders, wenn dies bereits in der richterlichen Anordnung ausdrücklich so geregelt war: BGHSt 44 265, 274; 45 183; s. dazu Bachmann NJW 1999 2414, 2416. 82 S. nur OLG Karlsruhe NJW 2002 3117, 3118 m. Nachw. 83 Allgemein OLG Karlsruhe NJW 2002 3117, 3118. Vgl. zu § 81b: OLG Koblenz StV 2002 127; OLG Braunschweig NdsRPfl. 1992 56; OLG Oldenburg NStZ 1990 404; OLG Karlsruhe Die Justiz 1989 356; OLG Hamm Beschl. vom 11.8.1992 – 1 VAs 46/92 –; zu § 127 Abs. 2: KG Beschl. vom 22.9.1999 – 1 AR 913/99 –; KG Berlin Beschl. vom 5.7.1999 – 4 VAs 36/98 –; OLG Hamburg MDR 1984 1044 hat die Vorschrift auch auf die Zurückweisung eines Zeugenbeistands abgewandt. Siehe zu allem Fezer FS Rieß 93 ff. 84 Meyer-Goßner/Schmitt 20; Eb. Schmidt 1. 85 BGH NJW 1956 1806. 86 Schnarr NStZ 1991 214.

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kompetenz, oben Rn. 34), die Voraussetzungen des Tatverdachts,87 bei Durchsuchungen bei Nichtverdächtigen das Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 103 (bestimmte Beweismittel, auf Tatsachen gegründeter Auffindungsverdacht),88 die Beweismitteleignung, das Nichtvorliegen von Beschlagnahmehindernissen und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.89 Das Gericht kann die zu überprüfende Entscheidung ändern oder mit anderen Gründen versehen. Soweit die angegriffene Entscheidung fehlerhaft war, wird ihre Rechtswidrigkeit festgestellt. War der festgestellte Fehler nicht so schwerwiegend, dass er zu einem Verwertungsverbot führt, bleibt die Beschlagnahme ungeachtet der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorgehens aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen der Beschlagnahme im Übrigen jetzt noch vorliegen. Andernfalls wird die Beschlagnahme aufgehoben, weil sie entweder nicht hätte erfolgen dürfen oder weil nunmehr die rechtfertigenden Gründe entfallen sind. Das Gericht kann auch Modifikationen der Beschlagnahme anordnen. So kann die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dazu führen, dass z.B. bei Geschäftsunterlagen dem Betroffenen Fotokopien herauszugeben sind oder dass der Staatsanwaltschaft eine Frist gesetzt wird, innerhalb der sie von den herauszugebenden Unterlagen Fotokopien fertigen kann. Die Prüfung des Gerichts erfolgt nach Aktenlage. Die Bestätigung der Beschlagnahme löst – auch wenn die Beschlagnahme nur in 54 modifizierter Form aufrechterhalten wird – für das weitere Verfahren, insbesondere in Bezug auf die Anfechtung, die nichtrichterliche Beschlagnahmeanordnung ab. Für Form, Verfahren und Inhalt der Entscheidung gelten die Ausführungen zu der richterlichen Beschlagnahmeanordnung (Rn. 14 ff.) entsprechend. Der Betroffene ist vor der Entscheidung zu hören, da der beschlagnahmte Gegenstand sich in amtlichem Gewahrsam befindet oder sonst sichergestellt ist. Die Entscheidung ist bekannt zu geben. Bei der Beschlagnahme von Führerscheinen erfolgt die richterliche Bestätigung als Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 3). b) Auch die Art und Weise der Vollstreckung der Maßnahme wird im Verfahren 55 nach § 98 Abs. 2 Satz 1 und 2 überprüft. Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn bei umfangreichen Beschlagnahmeaktionen noch während deren Dauer im Zusammenhang mit der Beschlagnahme angeordnete Zwangsmaßnahmen überprüft werden sollen oder wenn zum Beispiel die Art der Verwahrung des beschlagnahmten Gegenstands beanstandet wird. Größere Bedeutung hat dieser Gesichtspunkt naturgemäß bei Durchsuchungen. VI. Beendigung der Beschlagnahme 1. Erlöschen der Beschlagnahme. Die Beschlagnahme als Beweismittel erlischt 56 ohne weiteres mit der rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens.90 Denn Beweismittel werden für das Verfahren beschlagnahmt; mit der Beendigung des Verfahrens fällt dieser Zweck fort. Eine förmliche Aufhebung der Beschlagnahmeanordnung ist daher nicht notwendig.91 Insbesondere kommt eine gerichtliche Entscheidung nicht in Be-

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87 Angesichts der niedrigen Verdachtsschwelle dürfte dieser Punkt ohne größere Bedeutung sein; vgl. aber die Kommentierung bei § 102 zur Durchsuchung und Beschlagnahme bei Banken. 88 LG Berlin StV 2002 69, 70; LG Frankfurt StV 2002 70, 71. 89 Vgl. nur LG Berlin StV 2002 67. 90 KG Beschl. vom 1.7.1989 – 1 AR 405/98 –; OLG Düsseldorf NJW 1995 2239; BayOblGSt 10 (1910) 15, 16; 19 (1920) 92, 94; OLG Karlsruhe Justiz 1977 356; KK/Greven 32; Meyer-Goßner/Schmitt 29. 91 H. Schäfer wistra 1984 136.

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tracht, auch nicht auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Ob diese Grundsätze freilich ausnahmslos gelten dürfen, erscheint zweifelhaft. Handelt es sich um zentrale Beweismittel und liegt es nahe, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens betrieben werden wird, muss die Zulässigkeit einer erneuten Beschlagnahme nach Eintritt der Rechtskraft erwogen werden. Dies würde auch in vielen Fällen dem Angeklagten nach Verurteilung bessere Perspektiven für eine Wiederaufnahme eröffnen, wenn etwa neue wissenschaftliche Erkenntnisse, man denke nur an die Entwicklungen bei der DNA-Analyse, so verwertet werden könnten. Zur Beendigung der Beschlagnahme von Gegenständen, die der Einziehung unterliegen oder der Restitution dienen sollen, s. § 111o. 2. Aufhebung der Beschlagnahme 57

a) Voraussetzungen. Vor rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens muss die Beschlagnahme jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen aufgehoben werden, wenn sich herausstellt, dass die Beschlagnahme als Beweismittel nicht mehr gerechtfertigt ist,92 weil der Gegenstand als Beweismittel nicht mehr in Betracht kommt oder nicht mehr benötigt wird. Wird der Gegenstand zur Sicherstellung der Einziehung oder zur Sicherstellung zugunsten des Verletzten nach § 111b benötigt, so ist er, falls das noch nicht geschehen ist, nach § 111c zu beschlagnahmen.93 Ein beschlagnahmter Gegenstand kommt als Beweismittel nicht (mehr) in Betracht, wenn er aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht (mehr) benötigt wird,94 weil er sich auf einen Sachverhalt bezieht, bezüglich dessen kein Tatverdacht mehr besteht. Beweismittel werden nicht mehr benötigt, wenn der Beweis zweifelsfrei auf ande58 re Weise, etwa durch ein richterliches Geständnis, geführt werden kann. Dabei ist aber Vorsicht geboten. Der Beurteilung des erkennenden Gerichts darf nicht vorgegriffen werden. In Einzelfällen kann aber auch hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem das Bundesverfassungsgericht sogar Vorrang vor dem Legalitätsprinzip einräumt,95 zur Freigabe eines Beweismittels führen. Lässt sich ein verderblicher Gegenstand nicht mehr in der zur Beweisführung erforderlichen Form erhalten, müssen Fotografien, Sachverständigengutachten und Zeugenaussagen zur Beweisführung bereitgestellt werden. 59 Die Beschlagnahme ist ferner aufzuheben, wenn ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 (dort Rn. 19), wegen Verstoßes gegen Art. 1 i.V.m. Art. 2 GG (Tagebuch; s. § 94, 78) oder aus Gründen der Verhältnismäßigkeit oder wenn ein Verwertungsverbot (Rn. 75) besteht, denn ein nicht verwertbarer Gegenstand ist für die Untersuchung nicht von Bedeutung. Dies ist in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen; unzulässig wäre es, diese Entscheidung dem Richter des Hauptverfahrens zu überlassen, obwohl erst dieser verbindlich über die Verwertbarkeit entscheidet. Ein noch nicht rechtskräftiges freisprechendes Urteil, eine Einstellung nach § 154 60 im Hinblick auf zu erwartende Rechtsfolgen, eine noch nicht rechtskräftige Einstellung nach §§ 206a, 260, eine vorläufige Einstellung nach § 153a oder die noch nicht rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens führen in der Regel noch nicht zur Aufhebung der Beschlagnahme. Hier ist die Rechtskraft abzuwarten, wenn die Gegenstände noch als Beweismittel in Betracht kommen. Dies gilt auch für alle Fälle der Verfahrensbeschränkung nach § 154a.96 Nach einer Einstellung des Verfahrens durch die

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Meyer-Goßner/Schmitt 30. S. den Fall KG Beschl. vom 5.10.2001 – 1 AR 1148/01 –; OLG Köln NStZ-RR 2002 245. BGHZ 72 302; Meyer-Goßner/Schmitt 30. BVerfGE 44 353, 373. Durchgehend a.A. Sieg wistra 1984 174.

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Staatsanwaltschaft nach §§ 153, 170 Abs. 2 ist die Aufhebung der Beschlagnahme zu veranlassen, wenn eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung nicht mehr zu erwarten ist. Bei § 153a kommt es auf die endgültige Einstellung an, bei einer Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 auf die endgültige Erledigung. b) Zuständigkeit für die Aufhebung der Beschlagnahme. Vor Erhebung der öf- 61 fentlichen Klage entscheidet die Staatsanwaltschaft, wenn nach einer Beschlagnahme wegen Gefahr im Verzug eine richterliche Entscheidung noch nicht ergangen war. Dies gilt auch, wenn eine Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme angeordnet hatte,97 denn die Polizei hat nach § 163 Abs. 2 den Gegenstand unverzüglich der Staatsanwaltschaft vorzulegen. Liegt dagegen eine richterliche Entscheidung vor, ist der Richter für die Aufhebung zuständig;98 einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Aufhebung der Beschlagnahme muss er Folge leisten. § 120 Abs. 3 gilt entsprechend, weshalb der Staatsanwalt in diesem Fall den Gegenstand auch schon vor der richterlichen Entscheidung herausgeben kann. Daneben kann auch der nach § 98 Abs. 2 zuständige Richter von Amts wegen, in der Regel aber auf Antrag des Betroffenen, seine die Beschlagnahme bestätigende Entscheidung aufheben, wenn die Voraussetzungen der Beschlagnahme nachträglich weggefallen sind, namentlich wenn eine Fortdauer der Beschlagnahme (z.B. von Geschäftsunterlagen) nicht mehr verhältnismäßig wäre. Nach Erhebung der öffentlichen Klage ist ausschließlich das mit der Sache befasste Gericht zuständig. c) Verfahren. Vor der Entscheidung sind die Verfahrensbeteiligten zu hören, denn 62 namentlich die Frage der Beweiserheblichkeit oder eines Verwertungsverbots wird häufig kontrovers beurteilt werden. Die Aufhebung der Beschlagnahme wird von der Staatsanwaltschaft durch Verfügung, vom Gericht durch Beschluss angeordnet. Die auszuliefernden Gegenstände und die Person des Empfangsberechtigten sind genau zu bezeichnen. Die Aufhebung ist dem letzten Gewahrsamsinhaber mitzuteilen, außerdem den sonst Beteiligten, wenn sie von der Beschlagnahme Kenntnis erhalten hatten und das Verfahren noch nicht beendet ist. 3. Rückgabe a) Allgemeines. Nach Erlöschen oder Aufhebung der Beschlagnahme sind die Ge- 63 genstände herauszugeben, wenn nicht das Urteil oder die andere das Verfahren rechtskräftig beendende Entscheidung etwas anderes bestimmt, indem die Einziehung angeordnet wird, denn der staatliche Gewahrsam ist dann nicht mehr erforderlich. Die weitere Vorenthaltung des Gewahrsams ist gegenüber dem Berechtigten nicht mehr gerechtfertigt; sie wäre unverhältnismäßig. S. aber oben Rn. 58. Das Beweismittel ist zurückzugeben99 oder eine etwa erfolgte anderweitige Sicherstellung aufzuheben. Surrogate (wie z.B. Fotokopien der herauszugebenden beschlagnahmten Papiere) dürfen ohne Zustimmung des Betroffenen nicht mehr amtlich verwahrt werden. Diese sind zu ver-

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97 Meyer-Goßner/Schmitt 30; a.A. beiläufig BGHSt 5 155, 158. 98 A.A.: Nicht in den Fällen des § 98 Abs. 2 Satz 1 oder 2: Meyer-Goßner/Schmitt 30; immer die Staatsanwaltschaft: AK/Amelung 31; OLG Neustadt/Weinstraße NJW 1954 286; LG Hildesheim NStZ 1989 192. 99 BVerfGE 44 353, 384.

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nichten.100 Soweit Daten elektronisch kopiert wurden, sind jedenfalls die nicht mehr der Beschlagnahme unterliegenden Teile zu löschen.101 Die Gegenstände sind auf Verlangen zurückzubringen.102 Die zivilrechtlich ab64 dingbare Vorschrift des § 697 BGB, welche den vertraglichen Verwahrungsort zum gesetzlichen Rückgabeort macht, kann auf zwangsweise verwahrte Sachen keine Anwendung finden.103 Für eine entsprechende Anwendung der Norm fehlt es an einer ergleichbaren Regelungslage, da der Betroffene den Gewahrsam durch den staatlichen Eingriffsakt der Beschlagnahme verloren hatte. Näher liegt dann die Annahme einer Pflicht des Staates, den Beschlagnahmegegenstand nach Wegfall der Beschlagnahmeanordnung zurückzubringen. Diese Pflicht ergibt sich sodann aus einem öffentlichrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch104 (Rn. 66). 65

b) Aufgabe der Staatsanwaltschaft. Die Ausführung des Aufhebungsbeschlusses obliegt der Staatsanwaltschaft.105 Die Herausgabe beweglicher Sachen richtet sich nach den §§ 111n und 111o. Der Betroffene kann die Rückgabe oder die Löschung (Rn. 63) durch Anrufung des für die Beschlagnahmeanordnung zuständigen Richters nach § 98 Abs. 2 Satz 2 durchsetzen, denn es handelt sich dabei um Modalitäten der Beschlagnahme. Dies ist besonders dann von Bedeutung, wenn die Beschlagnahme z.B. wegen Verstoßes gegen § 97 unzulässig ist. Das Gericht ist, wenn das die Sache beschleunigt, nicht gehindert, einen Beschlagnahmegegenstand selbst herauszugeben, etwa eine in den Akten befindliche Urkunde dem Betroffenen zurückzugeben. Waren die Gegenstände nicht verwahrt, sondern in anderer Weise sichergestellt (§ 94, 34), so ist die Maßnahme, die zu dieser Sicherstellung geführt hat, aufzuheben und dafür zu sorgen, dass der Gewahrsamsberechtigte wieder frei über den Gegenstand verfügen kann.

c) Berechtigte. Der Herausgabeanspruch ist öffentlich-rechtlicher Natur und beruht auf dem Gedanken der Folgenbeseitigung.106 Als Inhaber des öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs kommen der Verletzte, der letzte Gewahrsamsinhaber oder sonstige Dritte in Frage. Kommt die Rückgabe des Beweisgegenstands an den Verletzten in Betracht107 oder 67 macht dieser Ansprüche auf Herausgabe geltend, so gelten §§ 111n und 111o; vgl. dort. Ist der Verletzte nicht bekannt, steht aber fest, dass der Gegenstand unrechtmäßig in die Hände des letzten Gewahrsamsinhabers gekommen ist, dann ist die Sache nach § 983 BGB und den dazu erlassenen landesrechtlichen Vorschriften zu behandeln, die eine Versteigerung nach vorangegangenem Aufgebotsverfahren vorsehen.108 Ebenso ist zu verfahren, wenn die Gegenstände bei der Sicherstellung in niemandes Gewahrsam waren und kein Berechtigter bekannt ist. In den anderen Fällen ist der Zustand wiederherzustellen, der vor der Sicherstellung 68 bestand, einerlei, ob die Sache freiwillig herausgegeben oder beschlagnahmt worden war. Die Sache ist also grundsätzlich an den letzten Gewahrsamsinhaber zurückzuge66

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100 101 102 103 104 105 106 107 108

OLG Stuttgart NJW 1977 2277; vgl. auch BVerfGE 42 353, 384. Vgl. BVerfG NJW 2002 2090 (Kammer). AK/Amelung 34; Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461, 463; wohl anders Ciolek-Krepold 376. A.A. H. Schäfer wistra 1984 136 f. Damrau NStZ 2003 409; AK/Amelung § 94, 34; Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461, 462. Meyer-Goßner/Schmitt 30. Vgl. Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461, 462 f. OLG Stuttgart NStZ 1989 39 f. OLG Düsseldorf MDR 1984 424; LG Berlin StV 1994 179; Janssen 166.

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ben.109 Das gilt auch dann, wenn dieser sie von dem Beschuldigten nur zur vorübergehenden Aufbewahrung erhalten hatte.110 An andere Personen als den letzten Gewahrsamsinhaber darf die Sache nur mit dessen Zustimmung herausgegeben werden. Herausgabeansprüche solcher anderen Personen sieht das Gesetz nicht vor.111 Wenn der letzte Gewahrsamsinhaber verstorben ist, müssen verwahrte Sachen an 69 denjenigen herausgegeben werden, der sich als Erbe ausweist. Zum Ausweis ist ein Erbschein am besten geeignet, aber nicht immer zu fordern, insbesondere nicht bei Sachen von geringem Wert. Sind mehrere Personen Erben, dann dürfen verwahrte Sachen an einen von ihnen nur herausgegeben werden, wenn die anderen zustimmen. Sonst ist die Sache für die Erben gerichtlich zu hinterlegen, und es ist ihnen zu überlassen, durch Klage den Empfänger bestimmen zu lassen. Die an sich tunlichst zu vermeidende gerichtliche Hinterlegung ist auch dann nicht zu umgehen, wenn ein Gegenstand im Gewahrsam mehrerer Personen, z.B. von Eheleuten, war, aber der Ort des gemeinschaftlichen Gewahrsams, etwa durch Ehescheidung, aufgegeben worden und kein Einverständnis über die Herausgabe an einen der mehreren früheren gemeinschaftlichen Gewahrsamsinhaber zu erzielen ist. Die Sache bleibt dann gerichtlich für die letzten Gewahrsamsinhaber hinterlegt, bis einer von ihnen gegen den oder die anderen ein Urteil erwirkt hat, das ihn zum Empfang berechtigt. Die herausgebende Stelle ist an diesem Verfahren nicht beteiligt. VII. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel 1. Gegen die Ablehnung oder Aufhebung der Beschlagnahme a) Im Ermittlungsverfahren steht der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zu gegen 70 alle richterlichen Entscheidungen, durch die ein Antrag auf Anordnung oder Gestattung einer Beschlagnahme (§ 98 Abs. 1) oder durch welche die nachträgliche richterliche Bestätigung einer Beschlagnahme (§ 98 Abs. 2 Satz 1 und 2) abgelehnt oder durch die eine zunächst richterlich angeordnete oder bestätigte Beschlagnahme später aufgehoben wurde. Dies gilt auch für Entscheidungen der Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug (§ 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1) und des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs (§ 304 Abs. 5). Kein Beschwerderecht hat dagegen der Beschuldigte. Er kann im Ermittlungsverfahren die Ablehnung, Beweise zu erheben, nicht gerichtlich angreifen. b) Nach Erhebung der öffentlichen Klage ist bei aufhebenden oder ablehnenden 71 Entscheidungen die Beschwerde nach § 305 Satz 1 ausgeschlossen, da die Frage, ob ein bestimmter Gegenstand zur Beweissicherung zu beschlagnahmen ist, in notwendigem inneren Zusammenhang mit dem nachfolgenden Urteil steht und deshalb ebenso wenig wie die Ablehnung eines Beweisantrags mit der Beschwerde anfechtbar sein

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109 BGH Urt. vom 13.7.2000 – IX ZR 131/99; OLG Düsseldorf NStZ 1984 567; 1990 202; OLG Frankfurt GA 1972 212; OLG Stuttgart NStZ 1989 39 f.; LG Berlin StV 1994 179; Gropp NStZ 1989 337; Janssen 164; Löffler NJW 1991 1705; H. Schäfer wistra 1984 137; Nr. 75 II RiStBV. 110 OLG Bremen MDR 1960 603; OLG Düsseldorf MDR 1973 499. 111 BGHZ 72 302, 304; BGH NJW 2000 3218; OLG Düsseldorf NStZ 1984 567; 1990 202; a.A. Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461, 463 bei offensichtlicher oder bewiesener Berechtigung eines anderen, wobei – möglicherweise von Fällen titulierter Ansprüche abgesehen – offen bleibt, wann Offensichtlichkeit vorliegen oder der Beweis geführt sein soll; dies zu prüfen ist aber nicht Sache der Strafjustizorgane.

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kann.112 Dass für die Anordnung der Beschlagnahme Anderes gilt, liegt daran, dass diese Zwangsmaßnahme einen schwerwiegenden Eingriff in Rechte darstellen kann. 72

2. Gegen die Anordnung der Beschlagnahme und die Art und Weise des Vollzugs. Nach der durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs geschaffenen Rechtslage bei der Überprüfung von Zwangsmaßnahmen bei Ausübung der Eilkompetenz besteht auch bei erledigter Beschlagnahme ein Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen (Rn. 49) für die Feststellung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme, wenn diese ohne vorherige Anhörung erging. Gegen richterliche Entscheidungen zur Anordnung der Beschlagnahme und zu ihrem Vollzug ist die Beschwerde, gegen nichtrichterliche (zur Anordnung und zum Vollzug) die Anrufung des Gerichts nach § 98 zulässig. Beides führt zu einer umfassenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme.113 Dies gilt auch für die Art und Weise des Vollzugs. Auf die Ausführungen bei § 105 wird verwiesen. Eine weitere Beschwerde ist wegen § 310 Abs. 2 auch dann unzulässig, wenn die Beschlagnahme erstmalig in der Berufungsinstanz angeordnet worden war. Für die Durchsetzung der Herausgabe ist nicht der Rechtsweg zu den Zivilgerichten 73 eröffnet, sondern es entscheidet der für die Beschlagnahme zuständige Richter, da es sich im Verhältnis zur Beschlagnahme um den actus contrarius handelt.114 Soll eine Maßnahme der Staatsanwaltschaft angegriffen werden, findet § 98 Abs. 2 Satz 2 Anwendung. Modalitäten der Rückgabe sind als Modalitäten der Beschlagnahme ebenfalls nach dieser Vorschrift überprüfbar. Gerichtliche Entscheidungen ergehen als Beschluss und sind, da sie Beschlagnahmen betreffen, stets (also auch in den Fällen des § 304 Abs. 4 und 5 und des § 305) mit der Beschwerde anfechtbar.

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3. Zuständigkeitsfragen. Bei Wechsel der Zuständigkeit des Gerichts insbesondere nach Anklageerhebung oder nach Vorlage der Akten an das Berufungsgericht hat über eine noch nicht erledigte Beschwerde das nunmehr mit der Sache befasste Gericht zu entscheiden, wobei das Beschwerdebegehren als Antrag auf Aufhebung der mit der Beschwerde angefochtenen Maßnahme und auf Entscheidung im Sinne des Begehrens umzudeuten ist.115 VIII. Verwertungsverbot. Revision

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1. Verwertungsverbot. Ein materielles Beschlagnahmeverbot, wie es etwa § 97 enthält oder § 148 zu entnehmen ist, führt stets zu einem Verwertungsverbot.116 Bei Verstößen gegen formelle Vorschriften ist die Rechtslage differenzierter. Dies gilt zunächst für

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112 OLG Hamburg JR 1985 300 mit abl. Anm. Meyer, der im gerichtlichen Verfahren auch dem Angeklagten das Beschwerderecht einräumt; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 31 unter Verweis auf OLG Jena wistra 2010 80: Umdeutung in einen Antrag auf Aufhebung durch das erkennende Gericht. 113 Vorbildlich LG Magdeburg StraFo 1998 271. 114 Hoffmann/Knierim NStZ 2000 461, 463: Zuständigkeit der Strafgerichte entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 oder nach §§ 458, 462a Abs. 2; FG Bremen EFG 1999 1092: Finanzrechtsweg in Steuersachen; a.A. OLG Düsseldorf NStZ 1990 202; OLG Stuttgart NStZ 1989 39; LG Mannheim NStZ-RR 1998 113; LG Berlin StV 1994 179; Flore/Schwedtmann PStR 2000 28, 30; Löffler NJW 1991 1705. 115 BGHSt 27 253; OLG Karlsruhe wistra 1998 76; KG NStZ-RR 1996 365; Meyer-Goßner/Schmitt § 162, 19; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1990 141. 116 BGH NJW 2001 380; BGHSt 44 46; 18 227, 228; BGH NStZ 1994 350; LG Aschaffenburg StV 1989 244; AK/Amelung 37.

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den Richtervorbehalt.117 Zwar ist bei der Beschlagnahme der Richtervorbehalt nicht wie bei der Durchsuchung verfassungsrechtlich abgesichert, der Richtervorbehalt hat aber die Aufgabe, da die Maßnahmen ohne vorherige Anhörung erfolgen müssen, Art. 19 Abs. 4 GG zu ersetzen und präventiven Rechtsschutz zu gewährleisten.118 Insoweit liegt eine klare gesetzliche (bei der Durchsuchung sogar verfassungsrechtliche) Zuständigkeitsverteilung vor. Ein Verstoß dagegen kann und darf nicht ohne jede Auswirkung auf die Verwertbarkeit des so erlangten Beweismittels bleiben. Schwerwiegende Verstöße gegen den Richtervorbehalt werden deshalb im Rahmen einer den Interessen der Betroffenen und einer effektiven, in den Augen der Rechtsgemeinschaft auch gerecht erscheinenden Strafrechtspflege in gleicher Weise Rechnung tragenden Güterabwägungslösung zu einem Verwertungsverbot führen können. Der Bundesgerichtshof hat dies bei einer Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft erwogen, nachdem das erkennende Gericht die Maßnahme abgelehnt hatte.119 Entsprechendes gilt für Beschlagnahmen im Zusammenhang mit einer gegen den Richtervorbehalt grob verstoßenden Durchsuchung.120 Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtige Verkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts kann ein Verwertungsverbot der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel rechtfertigen.121 Danach ist bei fehlerhafter Annahme von Gefahr im Verzug in der Regel ein Verwer- 76 tungsverbot jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Zuständigkeit willkürlich,122 nämlich „objektiv unter keinem Gesichtspunkt vertretbar“123 angenommen wurde.124 Einfache Verfahrensfehler reichen dagegen regelmäßig nicht aus, ein Verwer- 77 tungsverbot zu begründen.125 Insbesondere genügt es nicht, dass die richterliche Bestätigung nicht oder nicht fristgerecht herbeigeführt wurde. War die Beschlagnahme als solche rechtmäßig, unterbleibt aber die gebotene Bekanntmachung der Maßnahme, hat dieser Gesetzesverstoß – zumal dann, wenn ein erheblicher Tatvorwurf im Raum steht – grundsätzlich nicht das Gewicht, die rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse für das Verfahren zu sperren.126 Der Bundesgerichtshof hat für den Fall der Beschlagnahme der auf dem Mailserver eines Providers gespeicherten Daten allerdings offen gelassen, ob anderes gelte, sofern die Strafverfolgungsbehörden die Mitteilung deshalb unterlassen, weil sie beabsichtigen, den Eingriff unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 94, 98 in zeitlichem Abstand zu wiederholen.127 Bei gewichtigeren Formverstößen ist stets im Einzelfall eine Abwägung zwischen 77a dem Interesse des Staates an der Strafverfolgung und dem Interesse des Betroffenen am Schutz seiner grundgesetzlich geschützten Rechte vorzunehmen. Dabei ist von Bedeu-

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117 Eingehend Fezer FS Rieß 93 passim. 118 Amelung NStZ 2001 337, 342. 119 BGH NJW 2001 3793. 120 Meyer-Goßner/Schmitt 32. 121 BGHSt 51 285; BGH NStZ 2012 104; vgl. aber auch BGH wistra 2010 231; LG Heilbronn StV 2005 380. 122 Ebenso BGH NStZ 1985 262; AG Offenbach StV 1991 406; 1993 406; LG Darmstadt StV 1993 573; zustimmend AK/Amelung 37. 123 Vgl. BVerfGE 42 237 zum gesetzlichen Richter. 124 Ebenso im Ergebnis Fezer FS Rieß 93, 102 unter Aufgabe der entgegenstehenden Meinung StV 1989 290, 295. Deshalb hätte z.B. bei dem der Entscheidung OLG Stuttgart NJW 1977 2276 zugrundeliegenden Fall ein Verwertungsverbot angenommen werden müssen. Dort wurde in den (verschlossenen) Wohn- und Geschäftsräumen einer im Urlaub abwesenden Rechtsanwältin durchsucht und beschlagnahmt. 125 BGH NStZ 1983 375. 126 BGH NStZ 2015 704, 705. 127 BGH NStZ 2015 704, 705.

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tung, welches Gewicht die begangene Tat hat, wie gewichtig der Rechtsverstoß objektiv ist, wie schwer er für den Bürger wiegt und ob das Beweismittel auch hätte auf gesetzmäßigem Weg erlangt werden können.128 Nach diesen Grundsätzen beurteilen sich insbesondere Verstöße bei Annahme des Anfangsverdachts.129 Der Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit führt stets zu einem Verwertungsverbot;130 dasselbe gilt für Verstöße gegen § 97 (vgl. § 97, 141). Inwieweit Fehler bei der Durchsuchung sich auf die Rechtmäßigkeit der im Zu77b sammenhang mit der Durchsuchung erfolgten Beschlagnahme auswirken können, wird bei § 105 erörtert. Zu Beschlagnahmeverboten bei sog. Zufallsfunden s. § 108. Über die Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, entscheidet im Strafverfahren 77c das Gericht der Hauptsache unabhängig von gerichtlichen Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung oder Beschlagnahme.131 Anderes gilt im Finanzverfahren. Wird im Rahmen einer Steuerfahndungsprüfung die Durchsuchung sowie die Beschlagnahme nach den §§ 98, 102, 105 angeordnet, so obliegt die Prüfung, ob diese Maßnahme mangels Tatverdachts oder aus sonstigen Gründen rechtswidrig ist, nicht den Finanzbehörden, sondern dem Amtsgericht und dem im Beschwerdeverfahren nach § 304 zuständigen Landgericht. Wird der Beschluss des Amtsgerichts nicht angefochten oder die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen, entfaltet die Durchsuchungsanordnung Tatbestandswirkung mit der Folge, dass den Steuergerichten eine nochmalige Überprüfung des Durchsuchungsbeschlusses verwehrt ist und sie für das Steuerfestsetzungsverfahren von der Rechtmäßigkeit der Durchsuchung auszugehen haben. Umgekehrt kann ein Verwertungsverbot aus der Rechtswidrigkeit einer verfahrensmäßig gesondert zu beurteilenden Ermittlungsmaßnahme nur dann abgeleitet werden, wenn die Maßnahme in dem dafür vorgesehenen Verfahren für rechtswidrig erklärt worden ist.132 2. Revision. Die Revision kann nicht auf einen Verstoß gegen § 98, sondern nur darauf gestützt werden, dass das Beweismittel nicht hätte verwertet werden dürfen. Entscheidend ist also, welche Folgen rechtliche Fehler bei der Beschlagnahme auf die Verwertbarkeit des Beweismittels haben. Diese rechtlichen Mängel können dem Beschlagnahmevorgang unmittelbar anhaften, sie können sich aber auch nur mittelbar auswirken, wenn etwa die Durchsuchung, die zur Beschlagnahme geführt hat, fehlerhaft war. 79 Ablehnung von Anträgen. Die Ablehnung der Beschlagnahme durch das erkennende Gericht kann die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) verletzen und die Revision begründen, wenn das Urteil auf einem durch die Ablehnung herbeigeführten Beweismangel beruht. Auf die unterlassene Aufhebung einer Beschlagnahmeanordnung kann die Revision nicht gestützt werden, sondern nur auf die Verwendung eines Gegenstands als Beweismittel, der wegen eines Beweisverbots nicht als Beweismittel hätte verwendet werden dürfen.

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128 BGHSt 24 125, 130; LG Bonn NJW 1981 293; LG Arnsberg ZIP 1984 889; LG Bremen wistra 1984 241; KK/Greven Vor § 94, 11; vgl. auch Gössel NJW 1981 654. 129 KG StV 1985 404; LG Köln StV 1983 36. 130 BVerfGE 44 353, 383; vgl. auch den Sachverhalt LG Köln StV 1983 275, wo weniger einschneidende, wenn auch aufwendigere Mittel nicht angewandt wurden. 131 Amelung NJW 1991 2533, 2539; Weiler GedS Meurer 395, 415. 132 BFH Beschlüsse vom 29.1.2002 – VIII B 91/01; vom 10.3.1992 – X B 18/91, BFH/NV 1992 367; vom 17.5.1995 – I B 118/94, BFHE 177 242.

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IX. Abgeordnete 1. Abgeordnete. Für Abgeordnete gelten aufgrund von Art. 46 GG und entsprechen- 80 den Bestimmungen der Länder Besonderheiten, soweit sich Strafverfolgungsmaßnahmen gegen diese richten.133 Ermittlungshandlungen in Strafverfahren gegen Dritte werden in Art. 46 GG grundsätzlich nicht geregelt, weil es sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund bzw. um ein personenbezogenes Strafverfolgungshindernis handelt.134 Insoweit ist aber die Bedeutung eines Eingriffs in die Sphäre des Abgeordneten für dessen Mandat und für die gesamte Arbeit des Parlaments im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten. Das Grundgesetz bestimmt zur Indemnität (Art. 46 Abs. 1 GG) und Immunität 81 (Art. 46 Abs. 2–4 GG) zum Schutz vor Beeinträchtigungen der parlamentarischen Tätigkeit der Abgeordneten und damit zur Sicherung der Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Bundestages Folgendes: Art. 46 (1) Ein Abgeordneter darf zu keiner Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die er im Bundestage oder in einem seiner Ausschüsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt werden oder sonst außerhalb des Bundestages zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht für verleumderische Beleidigungen. (2) Wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung darf ein Abgeordneter nur mit Genehmigung des Bundestages zur Verantwortung gezogen oder verhaftet werden, es sei denn, dass er bei Begehung der Tat oder im Laufe des folgenden Tages festgenommen wird. (3) Die Genehmigung des Bundestages ist ferner bei jeder anderen Beschränkung der persönlichen Freiheit eines Abgeordneten oder zur Einleitung eines Verfahrens gegen einen Abgeordneten gemäß Artikel 18 erforderlich. (4) Jedes Strafverfahren und jedes Verfahren gemäß Artikel 18 gegen einen Abgeordneten, jede Haft und jede sonstige Beschränkung seiner persönlichen Freiheit sind auf Verlangen des Bundestages auszusetzen.

Ist ein Abgeordneter Beschuldigter, so ist er vorbehaltlich der Genehmigung der 82 Strafverfolgung durch das Parlament durch Art. 46 Abs. 3 GG, der auch für die Mitglieder des Europäischen Parlaments gilt, und die entsprechenden Vorschriften der Länderverfassungen vor Beschlagnahmen (und Durchsuchungen)135 geschützt, denn bereits diese Maßnahmen sind ein „zur Verantwortung ziehen“ im Sinne des Art. 46 Abs. 1 Satz 1 GG. Unter den Immunitätsschutz fällt bereits das Ermittlungsverfahren als solches. Der Schutz wirkt für die Dauer des Mandats, gegebenenfalls also auch für „mitgebrachte Verfahren“ wegen strafbarer Handlungen vor Erwerb des Abgeordnetenmandats. Nach Ende des Mandats ist die Strafverfolgung wieder möglich.136 Allerdings haben der Deutsche Bundestag und einige Länderparlamente in ständi- 83 ger parlamentarischer Praxis jeweils für die laufende Wahlperiode im Voraus in die Durchführung von Ermittlungsverfahren gegen Abgeordnete wegen verfolgbarer Taten außerhalb der parlamentarischen Tätigkeit (Art. 46 Abs. 2 GG) eingewilligt,137 es sei

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133 Einzelheiten in den jeweiligen Spezialkommentaren; vgl. auch Ciolek-Krepold 326 ff. 134 Zur Rechtsnatur Walter Jura 2000 496, 498 f. 135 Vgl. aber zur Zulässigkeit einer Durchsuchung einer KG, deren Kommanditist Abgeordneter ist, LG Arnsberg BB 1974 1134. 136 BGH NJW 1992 701. 137 Ranft ZRP 1981 271 ff.; Walter Jura 2000 496, 501; zur Verfassungsmäßigkeit der generellen Genehmigung Schulz DÖV 1991 448 ff.

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denn, es handle sich um Beleidigungen politischen Charakters (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 GG).138 Diese allgemeine Genehmigung erfasst nicht die Erhebung der öffentlichen Klage und freiheitsentziehende und freiheitsbeschränkende Maßnahmen im Ermittlungsverfahren (s.a. Nr. 191–192a RiStBV). Die generelle Genehmigung der Strafverfolgung ist allerdings widerruflich.139 Bei der Auslegung dieser allgemeinen Genehmigung sind Zweifel aufgetreten, ob 84 Durchsuchung und Beschlagnahme bei einem Abgeordneten eine freiheitsbeschränkende Maßnahme140 im Sinne des Art. 46 Abs. 3 GG oder entsprechender Bestimmungen der Länder darstellt und damit einer parlamentarischen Einzelgenehmigung bedarf. Deshalb stellen Landesparlamente durch eine entsprechende Fassung der allgemeinen Genehmigung sinnvollerweise klar, ob auch Durchsuchungen und Beschlagnahmen, die gegen Abgeordnete gerichtet sind, einer besonderen Entscheidung des Parlaments bedürfen. Dies gilt auch für unaufschiebbare Sicherungsmaßnahmen, wie § 111a. Diese Beschränkungen gelten nicht, wenn der Abgeordnete bei Begehung der Tat141 85 oder im Laufe des folgenden Tages festgenommen wird (vgl. Art. 46 Abs. 2 GG). Damit ist, wie sich aus Art. 46 Abs. 3 GG ergibt, nur eine Freiheitsentziehung wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung, insbesondere also die Untersuchungshaft, gemeint. 86

2. Verfolgung Dritter. Bei Strafverfolgung von Dritten sind Ermittlungshandlungen, die in die Sphäre von Abgeordneten eingreifen, grundsätzlich nicht durch Art. 46 GG oder die entsprechenden Bestimmungen der Länder beschränkt, denn durch Ermittlungshandlungen im Verfahren gegen Dritte wird der Abgeordnete nicht selbst „zur Verantwortung gezogen“ (Art. 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GG). Der Abgeordnete ist aber durch das Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot aus Art. 47 GG geschützt. Die Vorschrift lautet: Die Abgeordneten sind berechtigt, über Personen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Abgeordnete oder denen sie in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut haben, sowie über diese Tatsachen selbst das Zeugnis zu verweigern. Soweit dieses Zeugnisverweigerungsrecht reicht, ist die Beschlagnahme von Schriftstücken unzulässig.

87

Dazu hat das Bundesverfassungsgericht in einem Verfahren, in welchem dem Mitarbeiter eines Bundestagsabgeordneten Geheimnisverrat nach § 353b Abs. 2 Nr. 1 StGB vorgeworfen worden war, durch Urteil v. 30.7.2003 (BVerfGE 108 251 ff.) wichtige Fragen grundsätzlich entschieden. Der Gesetzgeber hat auf diese Entscheidung durch eine umfassende Neuregelung des Beschlagnahmeverbots in § 97 Abs. 4 mittels des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung – Erweiterung des Beschlagnahmeschutzes bei Abgeordneten vom 26.6.2009 (BGBl. I S. 1597) reagiert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu dieser Vorschrift verwiesen.

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138 Benfer/Bialon Rn. 570. 139 Vgl. zur Wiederherstellung der Immunität Gatzweiler StraFo 1998 15 f. 140 Zur Freiheitsbeschränkung aufgrund von § 81a als Festnahme OLG Bremen NJW 1966 743 ff.; OLG Oldenburg NJW 1966 1764 ff. 141 Vgl. zu einem Trunkenheitsverkehrsdelikt mit der Folge einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme aufgrund von § 81a OLG Bremen NJW 1966 743 ff.

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§ 98a Rasterfahndung § 98a Menges (1) 1Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung 1. auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung, 2. auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes), 3. auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten, 4. gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit, 5. gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder 6. von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen worden ist, so dürfen, unbeschadet §§ 94, 110, 161, personenbezogene Daten von Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen, mit anderen Daten maschinell abgeglichen werden, um Nichtverdächtigte auszuschließen oder Personen festzustellen, die weitere für die Ermittlungen bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen. 2Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. (2) Zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck hat die speichernde Stelle die für den Abgleich erforderlichen Daten aus den Datenbeständen auszusondern und den Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln. (3) 1Soweit die zu übermittelnden Daten von anderen Daten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand getrennt werden können, sind auf Anordnung auch die anderen Daten zu übermitteln. 2Ihre Nutzung ist nicht zulässig. (4) Auf Anforderung der Staatsanwaltschaft hat die speichernde Stelle die Stelle, die den Abgleich durchführt, zu unterstützen. (5) § 95 Abs. 2 gilt entsprechend. Schrifttum Allgemeines zu den §§ 98a bis 98c: Achelpöhler/Niehaus Rasterfahndung als Mittel zur Verhinderung von Anschlägen islamistischer Terroristen in Deutschland, DÖV 2003 49; Arloth Buchbesprechung, CR 1998 574; Atzbach Polizeiliche Informationsverarbeitung, Kriminalistik 2001 323; Auernhammer DSGVO BDSG (6. Aufl.); Bär Beschlagnahme von Computerdaten, CR 1996 645 und 744; ders. Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, MMR 2008 215; Bernsmann/Jansen Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle – Ein systematischer Überblick, StV 1998 217; Bertram Die Verwendung präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren (2009); Bischof Europäische Rasterfahndung, KJ 2004 361; Blozik Subsidiaritätsklauseln im Strafverfahren (2012); Boll Rechtspolitik im Meinungsstreit, Kriminalistik 1992 66; Brodowski Der „Grundsatz der Verfügbarkeit“ von Daten zwischen Staat und Unternehmen, ZIS 2012 474; Dahm Die Übermittlung von Sozialdaten für die Durchführung eines Strafverfahrens, WzS 2008 44; Diercks Der verfassungsrechtlich anstößige Begriff „Täter“ im Ermittlungsverfahren, AnwBl. 1999 311; Gerling/Langer/Roßmann Rechtsgrundlagen zur Rasterfahndung, DuD 2001 746; Graf Rasterfahndung und organisierte Kriminalität (1997); Gropp Besondere Ermittlungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, ZStW 105 (1993) 405; Hassemer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG), KJ 1992 64; Haverkamp Präventive Rasterfahndung: Ein effektives Instrument der Terrorismusbekämpfung? HumFoR 2009 105; Hefendehl Die Entfesselung des

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Strafverfahrens über Methoden der Nachrichtendienste, GA 2011 209; Herold Rasterfahndung – eine computergestützte Fahndungsform der Polizei, RuP 1985 84; Hilger Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992 457; ders. Über Vernichtungsregelungen in der StPO, NStZ 1997 371; Hübner OKBekämpfung in Österreich – Strafrechtsnovelle regelt Lauschangriff und Rasterfahndung, Kriminalistik 1998 770; Kahler Massenzugriff der Staatsanwaltschaft auf Kundendaten von Banken zur Ermittlung von Internetstraftaten (2017); Krey/Haubrich Zeugenschutz Rasterfahndung Lauschangriff Verdeckte Ermittler, JR 1992 309; Krüger Das OrgKG – Ein Gesetz unter falscher Flagge, Kriminalistik 1992 594; Löwe-Krahl Banken und Rasterfahndung? PStR 2000 251; Möhrenschlager Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281 und 326; Moritz Unzulässige Rasterfahndung, PStR 2000 249; ders. Bankenfälle – Rechtssicherheit – quo vadis?, PStR 2001 122; Morré/Bruns Einfluß verdeckter Ermittlungen auf die Struktur des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, FS BGH (2000) 581; Petri Informationsverarbeitung im Polizei- und Strafverfahrensrecht, in: Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts (2012) 717; ders. Auskunftsverlangen nach § 161 StPO gegenüber Privaten – eine verdeckte Rasterfahndung? StV 2007 266; Radtke Aktive Mitwirkungspflichten und die „freiwillige“ aktive Mitwirkung des Betroffenen bei dem Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten im Strafprozess, FS Meyer-Goßner (2001) 321; Rauschenberger Zur Reichweite des Fernmeldegeheimnisses, Kriminalistik 2006 328; Rieß Neue Gesetze zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, NJ 1992 491; ders. Die „Straftat von erheblicher Bedeutung“ als Eingriffsvoraussetzung – Versuch einer Inhaltsbestimmung, GA 2004 623; Rogall Rasterfahnung in Zeiten des Terrorismus, GedS Schlüchter (2002) 632 ff.; Schnabel Zur Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch maschinellen Abgleich von Kreditkartenabrechnungen – Mikado, CR 2009 384; Siebrecht Rechtsprobleme der Rasterfahndung, CR 1996 545; Steinberg Auskunftsersuchen nach § 93 AO und „Rasterfahndung“ seitens der Steuerfahndung, DStR 2008 1718; Thommes Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß aus der Sicht des Datenschutzes, StV 1997 657; Vahle Datenerhebung und Datenverarbeitung nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, DuD 1993 74; ders. Besondere (technische) Datenerhebungsbefugnisse für Zwecke der Strafverfolgung und Straftatenprävention, DVP 2001 343; Volkmann Die Verabschiedung der Rasterfahndung als Mittel der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung, Jura 2007 132; Wanner Die negative Rasterfahndung (1985); Wittig Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, JuS 1997 961; Weising Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen der Terrorabwehr (2009). Schrifttum zur Ermittlung im Internet (Auswahl). Bär Strafverfahrensrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation in: Kröger/Gimmy Handbuch zum Internetrecht (2000); von Bubnoff in LK 11. Aufl. Nachtrag zum StGB §§ 130, 131 – Krimineller Missbrauch internationaler Computernetze durch inhaltsbezogene Straftaten; Flore/Schwedtmann Beschlagnahmefreiheit von E-Mails, PStR 2000 87; Gercke Straftaten und Strafverfolgung im Internet, GA 2012 474; Jofer Strafverfolgung im Internet (1999); Kröger/Gimmy Handbuch zum Internet-Recht (2000); Kudlich Strafprozessuale Probleme des Internets, JA 2000 227; ders. Altes Strafrecht für Neue Medien? Jura 2001 305; Lorch Ermittlungen im Internet, Kriminalistik 2001 328; Obenhaus Cloud Computing als neue Herausforderung für Strafverfolgungsbehörden und Rechtsanwaltschaft, NJW 2010 651; Sieber Verantwortlichkeit im Internet – Technische Kontrollmöglichkeiten und multimediarechtliche Regelungen – Zugleich eine Kommentie-rung von § 5 TDG und § 5 MDStV (1999); Zöller Verdachtslose Recherchen und Ermittlungen im Internet, GA 2000 563.

Entstehungsgeschichte Die §§ 98a und 98b zur Rasterfahndung sowie § 98c zum Datenabgleich wurden durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG)1 vom 15.7.1992 in die StPO eingeführt. Das Gesetz trat am 22.9.1992 in Kraft. Zuvor hatte man Rasterfahndungen auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 161, 1632 oder §§ 94, 96, 103, 1103 bzw. auf das Polizei-

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1 BGBl. I S. 1302. Zur Entstehungsgeschichte des OrgKG vgl. Hilger NStZ 1992 457; Möhrenschlager wistra 1992 281; Siebrecht Rasterfahndung 27–34. 2 Pfeiffer 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 3 LR/Schäfer24 § 94, 17.

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recht gestützt. Angesichts des Volkszählungsurteils des BVerfG4 hielt man jedoch eine spezialgesetzliche Regelung für erforderlich. Zur Änderung des § 98b durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.20075 vgl. die Kommentierung dort.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Begriff | 2 2. Anwendungsbereich a) Personenbezogene Daten | 3 b) Fremde Daten | 4 c) Maschineller Datenabgleich | 5 d) Verantwortungsbereich der Strafverfolgungsbehörden | 6 e) Einsatzziel | 7 3. Funktionsweise der Rasterfahndung | 8 4 Grundrechtseingriff | 12 Materielle Voraussetzungen (Absatz 1) | 15 1. Straftatenkatalog | 16 a) Straftat auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) | 17 b) Straftat auf dem Gebiet des Staatsschutzes (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) | 18 c) Straftat auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) | 19 d) Straftaten gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit (Absatz 1 Satz 1 Nr. 4) | 20 e) Gewerbs- oder gewohnheitsmäßig begangene Straftaten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 5) | 21

Alphabetische Übersicht Daten – fremde 4 Daten – personenbezogene 3 Datenabgleich – maschineller 5 DNA-Reihenuntersuchung 41 Internet – Ermittlung im 43 Mitwirkungspflicht der datenführenden Stelle 32 Ordnungsmittel 36

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aa) Gewerbsmäßigkeit | 22 bb) Gewohnheitsmäßigkeit | 23 f) Von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 6) | 24 aa) Bande | 25 bb) In anderer Weise organisiert | 26 2. Straftat von erheblicher Bedeutung | 27 3. Tatverdacht | 28 4. Subsidiaritätsgrundsatz | 29 5. Verhältnismäßigkeit | 31 III. Mitwirkungspflicht der datenführenden Stelle (Absatz 2 bis 4) 1. Pflicht zur Aussonderung und Übermittlung | 32 2. Übermittlung nicht benötigter Daten | 33 3. Unterstützungspflicht | 34 4. Kostenerstattung | 35 IV. Ordnungs- und Zwangsmittel (Absatz 5) | 36 V. Verwertungsverbote | 37 VI. Rechtsschutz | 38 VII. Revision | 39 VIII. Verwandte Regelungen und Fahndungsmethoden 1. Polizeigesetze | 40 2. DNA-Reihenuntersuchungen | 41 3 Auswertung beschlagnahmter Datenträger | 42 4. Ermittlungen im Internet | 43

Polizeigesetze 40 Revision 39 Straftatenkatalog 16 Subsidiaritätsgrundsatz 29 Verhältnismäßigkeit 31 Verwertungsverbot 37 Zwangsmittel 36

BVerfGE 65 1. BGBl. I S. 3198.

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I. Allgemeines 1

Die §§ 98a und 98b befassen sich mit der sog. Rasterfahndung. Diese Ermittlungsmethode nutzt – ebenso wie etwa der Datenabgleich nach § 98c oder die sogenannte Schleppnetzfahndung nach § 163d6 – die Möglichkeiten der automatisierten Datenverarbeitung für Zwecke der Strafverfolgung.7

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1. Begriff. Rasterfahndung ist ein automatisierter (maschineller) Vergleich (Abgleich) personenbezogener Daten, die – für andere Zwecke als Strafverfolgung erhoben – in Dateien anderer Stellen als Strafverfolgungsbehörden gespeichert sind, mit Hilfe fallspezifischer kriminalistischer (tätertypischer) Prüfungskriterien (Raster).8 2. Anwendungsbereich

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a) Die Vorschrift betrifft „personenbezogene Daten von Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich (je nach dem Ermittlungsstand des Verfahrens)9 zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen“. Nach der Legaldefinition des Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind „personenbezogene Daten“ alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder indentifizierbare Person beziehen. Dabei wird als identifizierbar eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann. Täter10 im Sinne dieser Vorschrift sind auch Anstifter und Gehilfen.11 Die Prüfungsmerkmale, auf die sich die Ermittlungen erstrecken sollen, müssen nach Lage des Einzelfalles (§ 98b Abs. 1 Satz 5) auf den Täter vermutlich zutreffen, weil nur mit Hilfe solcher Merkmale ein Hinarbeiten auf die Personen denkbar ist, die das nach kriminalistischen Erfahrungen festgelegte „Verdächtigungsprofil“ erfüllen12 (vgl. die Beispiele Rn. 9). Eine generelle Beschränkung auf „unsensible Daten“, etwa Name, Anschrift und Geburtsdatum,13 ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen; sie ist auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift (vgl. Rn. 7 zum Einsatzziel) nicht zu vereinbaren, da sie im Einzelfall den Erfolg der Rasterfahndung gefährden könnte. Es ist Aufgabe des Gerichts bzw. im Eilfall des Staatsanwaltes, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall zu prüfen, welche Daten benötigt werden (vgl. § 98b Abs. 1 Satz 5). Einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis rechtfertigt § 98a nicht. Soweit dort ein Datenabgleich erforderlich sein sollte, sind nur §§ 100a ff., insbesondere § 100g, anwendbar.14

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b) §§ 98a, 98b regeln nur den Abgleich von für die Strafverfolgungsbehörden fremden Daten. Aus Absatz 2 (Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden) und dem Ver-

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6 Zu Gemeinsamkeiten der drei genannten Fahndungsmethoden Wittig JuS 1997 961, 970. 7 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 36. 8 Hilger NStZ 1992 457, 460. 9 G. Schäfer Rn. 432 mit folgenden Beispielen: Name, Anschrift, äußeres Erscheinungsbild, Beruf, Eigentum an einem bestimmten Auto. 10 Kritisch zur Verwendung des Begriffs „Täter“ im Ermittlungsverfahren: Diercks AnwBl. 1999 311; Egon Müller FS Müller-Dietz 567. 11 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 37; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KK/Greven 16. 12 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 37. 13 So Siebrecht CR 1996 545, 551. 14 BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 2002 107.

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gleich mit § 98c, der den Abgleich durch die Strafverfolgungsbehörden bereits erhobener und gespeicherter Daten betrifft, ergibt sich, dass §§ 98a, 98b nur für solche Daten gilt, die nicht bereits zuvor bei den Strafverfolgungsbehörden angefallen sind.15 Auch bei Daten, die – hinsichtlich der vorliegenden prozessualen Tat –16 als Beweismittel beschlagnahmt oder nach § 110 (Durchsicht von Papieren bei der Durchsuchung) bzw. § 16117 (Ermittlungsgeneralklausel der Staatsanwaltschaft) in die Verfügungsgewalt der Strafverfolgungsbehörden gelangt sind, gelten die Beschränkungen der Vorschriften über die Rasterfahndung nicht („unbeschadet §§ 94, 110, 161“). Diese Ausnahme darf aber nicht so weit ausgelegt werden, dass dadurch die Vorschriften zur Rasterfahndung (insbesondere hinsichtlich der Beschränkung auf Katalogtaten und des Richtervorbehaltes) leerlaufen. Im Interesse des effektiven Grundrechtsschutzes ist im Zweifelsfall von einer Rasterfahndung auszugehen. Hat etwa die auf der Grundlage des § 161 ein Ermittlungsverfahren führende Staatsanwaltschaft von einem geschädigten Unternehmen freiwillig Dateien mit den Namen aller Angestellten erhalten, unter denen sich vermutlich auch der Täter befindet, und sollen diese mit anderen Dateien maschinell abgeglichen werden, so liegt eine typische Rasterfahndung vor, die den Beschränkungen der §§ 98a, 98b unterliegt. Dagegen liegt keine Rasterfahndung vor, wenn die Strafverfolgungsbehörden (bei Übergabe nicht elektronisch gespeicherte) Auskünfte zu speziellen Täter-Daten erhalten oder über Beschlagnahme/Auswertung in den Besitz von Dateien mit insgesamt beweisgeeigneten Daten gelangen.18 c) Ein maschineller Datenabgleich („mit anderen Daten maschinell abgeglichen 5 werden“) liegt unabhängig davon vor, ob die Datenträger freiwillig oder erst aufgrund des Anordnungsbeschlusses herausgegeben worden sind, so dass auch im ersten Fall die Beschränkungen der §§ 98a, 98b beachtet werden müssen. Dagegen unterfällt die von Hand vorgenommene Auswertung von Karteien nicht diesen Vorschriften. Der Handabgleich ist als einfacher Ermittlungsvorgang nach §§ 161, 163 zulässig.19 Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass er keinen Massenabgleich von Daten ermöglicht und daher in der Regel nur wenige beschlagnahmefähige, weil beweisgeeignete Daten erfasst.20 d) Verantwortungsbereich der Strafverfolgungsbehörden. Die §§ 98a, 98b gelten 6 nicht, wenn die ersuchten Stellen nach den für sie geltenden Gesetzen selbst einen Datenabgleich durchführen.21 Das gilt auch dann, wenn die speichernden Stelle auf Veranlassung der Strafverfolgungsbehörden zulässig Daten abgleicht. Solche Ermittlungsmaßnahmen sind (zulässig) auf § 161 Abs. 1 zu stützen.22 § 98a erfasst nämlich nur den Datenabgleich, der unter der Verantwortung und im Herrschaftsbereich der Strafver-

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15 Wittig JuS 1997 961, 968. 16 Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 78 weist darauf hin, dass auch § 98c nicht zur Umgehung der strengeren Vorschriften zur Rasterfahndung herangezogen werden darf. Ist in einem Strafverfahren eine Datei als Beweismittel beschlagnahmt worden und enthält sie Daten, die für ein anderes Verfahren Ausgangspunkt einer Rasterfahndung sein können, so sind insoweit §§ 98a, 98b zu beachten. 17 Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus nennen Hilger NStZ 1992 457, 460, Meyer-Goßner/Schmitt 8, Pfeiffer 4 und Wittig JuS 1997 961, 969 hier neben §§ 94, 110, 161 auch den § 163. 18 Hilger NStZ 1992 457, 460 Fn. 60. 19 Siebrecht CR 1996 545, 550; Meyer-Goßner/Schmitt 8. 20 Hilger NStZ 1992 457, 460. 21 BVerfGK 15 71, 77; Hilger NStZ 1992 457, 460 Fn. 60. 22 BVerfGK 15 71, 78 f.

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folgungsbehörden vorgenommen wird.23 Welche Stelle innerhalb der Strafverfolgungsbehörden für die Rasterfahndung zuständig ist, regeln die §§ 98a, 98b nicht. Rein tatsächlich dürfte dies – wegen der bedauerlicherweise geringeren technischen Ausstattung von Gerichten und Staatsanwaltschaften – in der Regel die Polizei sein. Dies ändert allerdings nichts am Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft und an der Verfahrensherrschaft des Gerichts nach Anklageerhebung. 7

e) Einsatzziel ist es nach Absatz 1 Satz 1, entweder „Nichtverdächtigte auszuschließen“ (sog. negative Rasterfahndung) oder „Personen festzustellen, die weitere für die Ermittlungen bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen“ (sog. positive Rasterfahndung). Bei der positiven Rasterfahndung werden solche Personen ermittelt, bei denen sich tätertypische Merkmale kumuliert finden.

3. Funktionsweise der Rasterfahndung. Die computergestützte Suche der Strafverfolgungsbehörden in fremden Datenbeständen nach einem noch unbekannten Täter kann mit positiven oder negativen Suchkriterien arbeiten. Eine positive Rasterfahndung liegt zum Beispiel vor, wenn die Polizei mit positiven Merkmalen wie Größe, Haarfarbe und Gestalt des mutmaßlichen Täters die Träger dieser Merkmale (die Schnittmenge) aus einer Datei herausfiltert. Negative Rasterfahndung bedeutet demgegenüber, aus einem Datenbestand alle Personen herauszulöschen, die als Täter nicht in Betracht kommen können. 9 Dazu ein Beispiel im Zusammenhang mit der Fahndung nach Mitgliedern der terroristischen Vereinigung RAF: Im Jahre 1979 wurde der Polizei bekannt, dass die RAF in Frankfurt am Main eine oder mehrere unter Falschnamen angemietete konspirative Wohnungen hatte, deren genaue Lage unbekannt war. Da die Terroristen aus Gründen der Tarnung die Stromrechnung nicht von Konto zu Konto bezahlen konnten, war anzunehmen, dass ihre Falschnamen sich in der Gruppe derer befinden müssten, die ihre Stromrechnung bar bezahlten. Dies waren seinerzeit etwa 18.000 Personen. Nun wurden alle vermutlich legalen Namensträger aus der Menge der bar zahlenden Stromkunden getilgt („ausgerastert“), bis nur noch Träger von Falschnamen übrig blieben. Aus dem richterlich beschlagnahmten Magnetband aller bar zahlenden Stromkunden wurden dazu alle Personen ausgesondert, deren Namen als sehr wahrscheinlich legale Namen galten: die gemeldeten Einwohner, die Kfz-Halter, die Rentner, die BAföG-Bezieher, die im Grundbuch verzeichneten Eigentümer, die Brandversicherten, die gesetzlich Krankenversicherten und so weiter – jede Datei diente dabei als sog. Radiergummi. Erst als anzunehmen war, dass alle legalen Namen herausgelöscht sein würden, wurde der Datenrestbestand (auch „Destillat“ oder – weniger schön – „Bodensatz“ genannt)24 ausgedruckt. Im Frankfurter Fall fanden sich am Ende der allerdings auch manuell unterstützten Prozedur nur noch zwei (Falsch-)Namen: der eines Rauschgifthändlers und der eines gesuchten Terroristen, der in der so ermittelten konspirativen Wohnung kurz darauf festgenommen wurde.25 Zur technischen Durchführung: Ausgangspunkt sind die Vorgaben der Strafverfol10 gungsbehörden, welche Daten benötigt werden. In der Regel betrifft dies den Vor- und Nachnamen, das Geburtsdatum, die Anschrift und zusätzliche Unterscheidungsmerkma8

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23 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 37. Ebenso Siebrecht CR 1996 545, 550, der ausführt, als „Abgleichstelle“ kämen nur die Staatsanwaltschaft und die strafverfolgend tätige Polizei in Betracht. 24 Wanner 20. 25 Herold (von 1971–1981 Leiter des Bundeskriminalamtes) RuP 1985 84, 91 sowie in Der Spiegel vom 8.9.1986, Heft 37 S. 49; vgl. auch Graf 115 und Wanner 29.

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le, wie etwa „männlich“ und „Student“. Diese Informationen sind möglicherweise in den bei den betreffenden datenführenden Stellen vorhandenen elektronischen Datenbeständen enthalten (etwa in sog. relationalen Datenbanken, d.h. Datenbanken, in denen die Informationen miteinander verknüpft und in Tabellen abgelegt sind mit unterschiedlichen Spalten für den Namen, das Geschlecht usw.). Nach bestimmten Suchkriterien werden nun für diese elektronischen Datenbestände spezifische Abfragen formuliert. Probleme kann es dabei etwa geben, wenn Namen aufgrund von Übersetzungs- oder Eingabefehlern falsch geschrieben sind und so nicht erkannt werden kann, dass etwa der Student Paul Meier mit dem am selben Tag geborenen Halter eines roten Porsche namens Paul Maier identisch ist. Der „herausgefilterte“ Datenrestbestand wird nun in eine separate Datei übertragen, dort mit anderen Datenbeständen abgeglichen (u.U. nach Umwandlung in ein kompatibles Format) und die Schnittmenge anschließend ggf. ausgedruckt. Neben diesen recht einfachen Abfragen werden zukünftig wohl komplexere Ermitt- 11 lungen zunehmen, etwa das Durchforsten von bei privaten Unternehmen in elektronischer Form vorliegendem Bildmaterial (man denke an Fotolabore, private Überwachungskameras, Fotos aus Personalunterlagen, Fernsehanstalten usw.), Schriftproben und gespeicherte Telefonanrufe (Stimmproben-Vergleich etc.), der elektronische Abgleich von „Phantombildern“ mit Fotos von erkennungsdienstlich behandelten Personen26 usw. 4. Grundrechtseingriff. Mit der Rasterfahndung verbunden ist ein Eingriff in das 12 Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung in einer Vielzahl von Fällen.27 Zu bedenken ist dabei, dass Daten eines in der Regel recht großen Kreises von Personen herangezogen werden, die sich nicht verdächtig gemacht haben und die nur – zufällig – bestimmte tätertypische Merkmale erfüllen.28 Auch für sich gesehen wenig sensible (belanglose) Daten können dabei durch ihre Verknüpfung „Persönlichkeitsbilder“ entstehen lassen, denen eine Grundrechtsrelevanz nicht abgesprochen werden kann.29 Teilweise wird daher die Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Grundgesetz verneint. Bemängelt wird etwa der Umstand, dass der unübersichtliche Straftatenkatalog gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße und zudem auch Straftatbestände enthalte, die für die Bekämpfung der organisierten Kriminalität nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig seien.30 Andere bemängeln, aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes seien hohe Anforderungen an die Einsatzvoraussetzungen zu stellen; ob der Gesetzgeber dem ausreichend Rechnung getragen habe, sei angesichts der dehnbaren in §§ 98a, 98b genannten materiellen Voraussetzungen höchst zweifelhaft.31 In seinem grundlegenden Volkszählungs-Urteil hat das Bundesverfassungsge- 13 richts ausgeführt:32 „Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht des Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG umfasst. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des einzelnen, grundsätz-

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26 Zum „Versuchsprojekt Sigma“ s. Zima/Zeiner Kriminalistik 1982 593. 27 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 36. 28 Stellungnahme der Bundesregierung zum E-OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 56. 29 Vgl. BVerfGE 65, 1, 45: „Insoweit gibt es unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung kein ,belangloses‘ Datum mehr.“ 30 Siebrecht CR 1996 545, 548. 31 Graf 295 und 311. 32 BVerfGE 65, 1, 43 f.; vgl. außerdem BVerfGE 113 29 ff.

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lich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Dieses ,Recht auf informationelle Selbstbestimmung‘ ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der einzelne hat nicht ein Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über seine Daten; er ist vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit. Information, auch soweit sie personenbezogen ist, stellt ein Abbild sozialer Realität dar, das nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Das Grundgesetz hat … die Spannung Individuum – Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden. Grundsätzlich muss daher der Einzelne Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse hinnehmen. Diese Beschränkungen bedürfen nach Art. 2 I GG … einer (verfassungsmäßigen) gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht. Bei seinen Regelungen hat der Gesetzgeber ferner den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser mit Verfassungsrang ausgestattete Grundsatz folgt bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur soweit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist. Angesichts der … Gefährdungen durch die Nutzung der automatischen Datenverarbeitung hat der Gesetzgeber … auch organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen, welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegenwirken.“

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Diesen Anforderungen genügen die Bestimmungen zur Rasterfahndung. Zwar gerät zunächst eine Vielzahl von Unbeteiligten in die Rasterfahndung. Die ersten maschinellen „Aussiebungsvorgänge“ sind aber mit keinen spürbaren Belastungen für die Dateninhaber verbunden. Erst die verbleibenden, zur „Restmenge“ gehörenden geraten in den eigentlichen strafrechtlichen Kontrollprozess. Hierbei handelt es sich – denn nur so macht die Rasterfahndung aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden Sinn – um eine relativ geringe Anzahl von Personen. Die Beeinträchtigung der Rechte dieser Personen auf informationelle Selbstbestimmung ist bei anders nicht aufklärbaren (vgl. den Subsidiaritätsgrundsatz Absatz 1 Satz 2) Straftaten „von erheblicher Bedeutung“ (Absatz 1 Satz 1) zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich. Dabei ist im Auge zu behalten, dass der Schutz der Allgemeinheit durch die Strafrechtspflege von großer, etwa das Interesse an der zwangsweisen Erhebung von statistischen Daten (Volkszählung) noch übersteigender Bedeutung ist. Durch die Verfahrensvorschriften des § 98b sind organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen vorhanden, die der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Datenträger entgegenwirken. II. Materielle Voraussetzungen (Absatz 1)

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Materielle Voraussetzungen für die Anordnung einer Rasterfahndung sind: es muss der Anfangsverdacht einer Katalogtat bestehen, dabei muss es sich um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handeln; die Subsidiaritätsklausel darf nicht eingreifen und die Maßnahme muss nach allgemeinen Grundsätzen verhältnismäßig sein.

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1. Straftatenkatalog. Der weit33 gefasste, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende34 Katalog35 stimmt weder mit dem engeren des § 110a (Verdeckte Ermitt

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33 Es hätte der Rechtsklarheit gedient und zu keinem erheblich größeren Eingriff in die betroffenen Grundrechte geführt, wenn man den Straftatenkatalog gänzlich gestrichen und dafür die Voraussetzung „Straftat von erheblicher Bedeutung“ stärker betont hätte. 34 Grunst GA 2002 214, 219. 35 Graf 87 und BTDrucks. 12 2720 S. 45: „Generalklausel mit katalogartigen Grenzen“.

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ler; die dort unter Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 angeführten Katalogtaten sind wortgleich mit § 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 und 6) noch – was nahe gelegen hätte – mit dem des § 100a (Telekommunikationsüberwachung) überein. Von den Katalogtaten erfasst werden – wenn sie strafbar sind – auch der Versuch36 und der Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB). Unerheblich ist, ob der Gesuchte als Täter oder Teilnehmer mitgewirkt hat.37 a) Straftat auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenver- 17 kehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1). Betäubungsmittelstraftaten sind solche nach §§ 29, 29a, 30 und 30a BtMG. Der Waffenverkehr bezieht sich nicht nur auf §§ 52a, 53 WaffG; erfasst werden u.a. auch das AWG und das Kriegswaffenkontrollgesetz. Zu den Delikten der Geld- und Wertzeichenfälschung gehören die im 8. Abschnitt des StGB zusammengefassten §§ 146 bis 152b StGB. Die Umschreibung, es seien nicht nur genau bestimmte Straftaten auf einem bestimmten Gebiet, sondern „alle auf diesem Gebiet begangenen Straftaten“ erfasst,38 darf nicht dahingehend verstanden werden, dass allein schon ein Zusammenhang mit Betäubungsmittelstraftaten usw. ausreicht. Dies wäre mit dem Wortlaut und der Umgrenzungsfunktion des Straftatenkatalogs nicht mehr zu vereinbaren. So darf allein zur Aufklärung von Wohnungseinbrüchen, die vermutlich von Rauschgiftsüchtigen begangene Beschaffungskriminalität darstellen, keine Rasterfahndung angeordnet werden (vgl. jedoch Absatz 1 Nr. 5 und 6). b) Straftat auf dem Gebiet des Staatsschutzes (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Insoweit 18 verweist die Vorschrift auf weitere Straftatenkataloge und zwar in § 74a GVG, der die Zuständigkeit der Staatsschutzkammern regelt, und § 120 GVG, der die erstinstanzliche Zuständigkeit der Staatsschutzstrafsenate bei den Oberlandesgerichten betrifft. Dadurch kommt es zu unübersichtlichen Kettenverweisungen: § 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 verweist u.a. auf § 120 GVG, der seinerseits u.a. auf § 129a StGB verweist, der sich auf mehr als ein Dutzend weiterer Straftatbestände bezieht.39 Die früher vom Landesbeauftragten für Datenschutz in Schleswig-Holstein Bäumler40 vertretene Einschränkung, im Bereich der Staatsschutzdelikte des § 74a GVG komme eine Rasterfahndung nur in Betracht, wenn der Generalbundesanwalt die Ermittlungen übernehme, ist nicht zwingend, da einerseits für die Zuständigkeit des Bundes auf die Bedeutung für den Gesamtstaat abzustellen ist41 (mithin eine auf ein Bundesland beschränkte besondere Bedeutung – anders als bei § 98a – nicht ausreicht) und andererseits die Gerichte an die Beurteilung des Generalbundesanwalts nicht gebunden sind (kein Beurteilungsspielraum des Generalbundesanwalts).42 c) Straftat auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten (Absatz 1 Satz 1 19 Nr. 3). Insoweit handelt es sich um einen Verweis auf den 28. Abschnitt des StGB.43 Zu den dort angeführten Straftaten (§§ 306 bis 323c) gehören etwa die Brandstiftungs- und Verkehrsdelikte sowie der Vollrausch und die unterlassene Hilfeleistung. Angesichts der

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36 Pfeiffer 2. 37 Meyer-Goßner/Schmitt 7; Pfeiffer 2. 38 Früher SK/Rudolphi 8. 39 Kritisch dazu im Hinblick auf das Gebot der Normenklarheit Siebrecht CR 1996 545, 547. 40 Früher Bäumler in Lisken/Denninger3 Rn. J 270; weniger streng jetzt wohl Petri in Lisken/Denninger Rn. G 535. 41 BGH NStZ 2001 265, 269. 42 BGH NStZ 2001 265, 269. 43 So auch BTDrucks. 12 2720 S. 40.

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amtlichen Überschrift des 28. Abschnitts, der Unbestimmtheit des Begriffs „gemeingefährlich“ und der Weite des Straftatenkataloges sind Delikte des StGB außerhalb des 28. Abschnitts (der bereits mehr Straftaten erfasst als die betreffende Aufzählung in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. t) nicht als „gemeingefährliche Straftaten“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Im Gegenteil bietet § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. t einen Anhalt dafür, was unter einer gemeingefährlichen Straftat „von erheblicher Bedeutung“ verstanden werden kann. Zur Abgrenzung ist dort von Bedeutung, dass unter Gemeingefahr die Gefahr der Schädigung einer Vielzahl (noch) unbestimmter Personen oder erheblicher Sachwerte zu verstehen ist.44 20

d) Straftaten gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit (Absatz 1 Satz 1 Nr. 4). Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung enthält der 13. Abschnitt des StGB (§§ 174 bis 184b StGB), gegen das Leben und den „Leib“ (die körperliche Unversehrtheit) sowie die persönliche Freiheit der 16. bis 18. Abschnitt (§§ 211 bis 241a StGB).45 Erfasst werden auch die Straftaten im Amt nach §§ 340, 343, 345 StGB oder § 30 WStG, da diese eine „einfache“ Körperverletzung, Nötigung bzw. Freiheitsberaubung beinhalten. Denn der Sinn des Straftatenkataloges ist nicht, die Zahl der betroffenen Delikte willkürlich zu begrenzen, sondern vielmehr, die mit der Rasterfahndung verbundenen Grundrechtseingriffe nur bei klar abgrenzbaren und gewichtigen Straftaten zuzulassen. Entsprechendes muss auch für andere Delikte gelten, die neben zusätzlichen qualifizierenden Tatbestandsmerkmalen eine der Katalogtaten umfassen46 (etwa für den Raub, der sich aus Diebstahl und Nötigung zusammensetzt; geschütztes Rechtsgut ist dort dementsprechend neben dem Eigentum auch die persönliche Freiheit). Anders als bei Nummer 3 (gemeingefährliche Straftaten) erscheint bei Nummer 4 die Umschreibung der betroffenen Delikte genügend konkret, um eine solche weitergehende Auslegung zu ermöglichen.

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e) Gewerbs- oder gewohnheitsmäßig begangene Straftaten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 5). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift werden von dem Straftatenkatalog alle Delikte erfasst, sofern sie gewerbs- oder gewohnheitsmäßig begangen wurden; mithin ist nicht erforderlich, dass die betreffenden Delikte die Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit – wie etwa bei § 260 StGB – als Tatbestandsmerkmal oder – wie etwa bei § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB – als Regelbeispiel enthalten47 (Entsprechendes gilt für Nummer 6).

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aa) Gewerbsmäßigkeit im Sinne eines besonderen persönlichen Merkmals nach § 28 Abs. 2 StGB liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig zu werten. Unerheblich ist auch, ob die Taten unmittelbar oder lediglich mittelbar als Einnahmequelle dienen sollen, wobei ein bloß mittelbarer Vorteil nur dann ausreicht, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen

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44 Vgl. auch BGHSt 38 353, 355; 43 346, 350. 45 BGHSt 51 25, 28. 46 Dementsprechend hat BGH Urteil vom 22.8.1996 – 5 StR 680/94 den schweren Raub (§ 250 StGB) als eine „Straftat von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 98a StPO“ bezeichnet und damit indirekt wohl auch als Katalogtat im Sinne dieser Vorschrift. 47 Ebenso KK/Greven 13. Vgl. aber auch die Nachweise zu Absatz 1 Satz 1 Nr. 6 (Bande).

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kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht. Gewerbsmäßigkeit setzt ein zumindest mittelbar eigennütziges Handeln voraus.48 bb) Gewohnheitsmäßig begangene Straftaten liegen vor, wenn sich durch Übung 23 (mehrfache Begehung) ein selbständig fortwirkender Hang zur wiederholten Tatbegehung ausgebildet hat,49 mithin die „Macht der Gewohnheit“ den Täter zur Fortsetzung drängt. f) Von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen (Absatz 1 24 Satz 1 Nr. 6). aa) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von zumindest drei Perso- 25 nen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen.50 Ein von der früheren Rechtsprechung teilweise geforderter „gefestigter Bandenwille“,51 ein Zusammenwirken mehrerer Bandenmitglieder am Tatort oder ein Tätigwerden in einem „übergeordneten Bandeninteresse“52 ist dabei – wie der Große Senat für Strafsachen 200153 klargestellt hat – nicht erforderlich. Da insoweit lediglich ein Anfangsverdacht bestehen muss (vgl. Rn. 28), ist auch weder notwendig, dass die Mitwirkung von wenigstens drei Personen bereits feststeht, noch, dass dieser Verdacht sich im späteren Strafverfahren bestätigt. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, ist es – anders als im materiellen Strafrecht (etwa bei § 244 StGB, der nur Raub und Diebstahl betrifft) – unerheblich, welches Delikt begangen werden soll; eine Katalogtat im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht nur bei der Verwirklichung von Bandendelikten (etwa §§ 244, 244a, 250, 260, 260a StGB, § 373 AO, §§ 30 und 30a BtMG, § 19 KWKG) vor (str.).54 Vielmehr können alle Delikte eine Katalogtat im Sinne dieser Vorschrift darstellen, wenn sie im Einzelfall von erheblicher Bedeutung (dazu unten Rn. 27) und von einem Bandenmitglied begangen worden sind. Die Tat muss mithin zumindest mittelbar einem Bandenmitglied (das Täter, Anstifter oder Gehilfe ist) zurechenbar sein. Die unmittelbare Tatausführung kann dabei etwa auch einem schuldlosen Werkzeug oder einem nicht der Bande angehörenden Gehilfen überlassen werden. Die Tat muss zudem im Zusammenhang mit der Bandentätigkeit begangen werden (keine Exzesstat). Nicht erforderlich ist, dass es sich um ein Delikt handelt, zu dessen Begehung sich die Bande gebildet hatte. Die Rasterfahndung kann also z.B. auch der Aufklärung erheblicher Sachbeschädigungen dienen, die eine Diebesbande zur Bestrafung einiger „Aussteiger“ begangen hat. bb) Das Merkmal „in anderer Weise organisiert“ knüpft – wie § 110a Abs. 1 Satz 1 26 Nr. 4 – an den Begriff der „Organisierten Kriminalität“ (OK) an. Unter OK wird eine von Gewinnstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten durch mehrere Beteiligte verstanden, die auf längere Dauer arbeitsteilig unter Verwendung gewerblicher und

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48 St. Rspr.; vgl. zuletzt etwa BGHSt 57 14. 49 BGHSt 15 377, 379 zur Kuppelei nach § 180 a.F. StGB. 50 BGHSt 46 321, 325. 51 So u.a. noch BGH NStZ 1996 339, 340; 2001 32. 52 Vgl. BGHSt 42 255, 259. 53 BGHSt (GrSSt) 46 321, 325. 54 Wie hier: Möhrenschlager wistra 1992 326, 327; Siebrecht Rasterfahndung 114; a.A. MeyerGoßner/Schmitt 6 und Pfeiffer 2.

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geschäftsähnlicher Strukturen zusammenwirken; dazu gehören auch Taten, die dem Machtaufbau und dem Machterhalt der Organisation dienen. 55 Bei dieser Auffangvorschrift56 ist – anders als bei der Bande und der kriminellen Vereinigung, die sich teilweise mit der OK überschneiden – grundsätzlich ein (eher seltenes) Zusammenwirken von nur zwei Personen ausreichend. Als Auslegungshilfe können die in der Anlage zu den RiStBV aufgeführten OK-Indikatoren dienen. Für das Vorliegen einer organisierten Tatbegehung können etwa eine „geschäftsmäßige Auftragsverwaltung“, eine genaue gemeinsame Buchführung, die arbeitsteilige und gleichberechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle, gegenseitiger Schutz und das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse Indikatoren sein.57 Typisch mag ein komplexes und aufwändiges Täuschungssystem sein, das die systematische Verschleierung von Sachverhalten über einen längeren Zeitraum bezweckt.58 Zu denken ist dabei nicht nur an die Mafia, Schutzgelderpressungen und dergleichen. Eine organisierte Begehung von Straftaten liegt auch im Bereich der Wirtschaftsstrafsachen häufig vor, wenn etwa große Unternehmen über Jahre hinweg Submissionsabsprachen treffen,59 systematisch Ausfuhrverbote umgehen60 oder Steuern hinterziehen. 27

2. Straftat von erheblicher Bedeutung. Es muss sich um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handeln. Damit verwendet das Gesetz denselben Begriff wie bei § 100g und bei § 110a sowie in §§ 81g, 163e und § 163f. Der Begriff findet sich auch in den meisten Landespolizeigesetzen, soweit diese den Einsatz Verdeckter Ermittler regeln, und war schon vom Bundesratsentwurf des OrgKG (in der 11. Wahlperiode) unter Rückgriff auf den Entwurf des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1989 (dort § 163e Abs. 1) verwendet worden.61 Hier – wie etwa bei § 110a – tritt er als weitere Voraussetzung zu einem Katalog nicht gerade unbedeutender Straftaten. Daraus folgt, dass es auf das Gewicht der Tat im Einzelfall ankommt und darauf, in welchem Ausmaß diese geeignet ist, den Rechtsfrieden zu stören. Wie der Katalog zeigt, braucht die Tat kein Verbrechen zu sein. Nach überwiegender Auffassung muss eine Straftat von erheblicher Bedeutung mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.62 Erhebliche Bedeutung wird bei Delikten, die als Strafe (auch) lebenslange Freiheitsstrafe vorsehen, stets,63 bei einer nur fahrlässig begangenen bloßen Trunkenheitsfahrt kaum jemals vorliegen. Die Forderung, es müsse sich dabei zumindest um „mittlere Kriminalität“ handeln,64 hilft allerdings nicht weiter.

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55 BRDrucks. 219/91 S. 78. 56 Als „Auffangtatbestand“ wird diese Regelung auch von Hilger NStZ 1992 457, 460 Fn. 6; MeyerGoßner/Schmitt 6 und Pfeiffer 2 bezeichnet. 57 Vgl. BGH StV 1998 599, der diese Indikatoren als Hinweise auf einen damals für das Vorliegen einer Bande für erforderlich gehaltenen „gefestigten Bandenwillen“ ansieht. 58 BGHSt 53 311, 320. 59 So z.B. im Fall BGHSt 38 186. 60 Vgl. etwa BGH DtZ 1997 382. 61 Möhrenschlager wistra 1992 326, 327; der Text des StVerfÄndG 1988 in StV 1989 172. 62 BTDrucks 13 10791 S. 5; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Senge NJW 1999 253; vgl. auch Möhrenschlager wistra 1992 326, 327; Hilger NStZ 1992 457 Fn. 93; BVerfGE 103 21, 34; 112 304. 63 BGH Urteil vom 22.8.1996 – 5 StR 680/94 bezeichnet auch den schweren Raub (§ 250 StGB) als „eine Straftat von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 98a StPO“. Unklar bleibt, ob sich dies nur auf den entschiedenen Einzelfall (vollendeter schwerer Raub mit einer ungeladenen Pistole und umgerechnet rund 40.000 € Beute) bezog. 64 Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Gercke 13. Vgl. Möhrenschlager wistra 1992 326, 327.

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Zu beachten ist dabei, dass auch Straftaten der Massenkriminalität – etwa der Diebstahl bestimmter Autoradios oder Autoteile – Bestandteil organisierter Kriminalität65 und damit besonders gefährlich und durchaus von erheblicher Bedeutung sein können. Anhaltspunkt kann etwa sein, dass für vergleichbare Straftaten auch bei Ersttätern Freiheitsstrafen verhängt werden.66 Die Einschränkung, die Schwere des Unrechts und die Störung des Rechtsfriedens67 müsse gerade durch die Elemente und Strukturen der organisierten Kriminalität zumindest mitgeprägt sein, ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Ansonsten wären auch bis auf Nummer 6 („in anderer Weise organisiert“) alle anderen Fälle des Straftatenkatalogs überflüssig. In den Fällen mittlerer Kriminalität ist dabei das besondere Maß des Unrechts nach 27a Lage des konkreten Einzelfalls entscheidend, wobei es nicht so sehr auf den abstrakten Charakter des Straftatbestandes, sondern auf Art und Schwere der jeweiligen konkreten Tat gemäß der Verdachtslage bei Anordnung der Maßnahme ankommt. Die Beeinträchtigung des Rechtsfriedens oder der Rechtssicherheit kann sich etwa daraus ergeben, dass durch die Straftat bedeutsame Rechtsgüter, wie z.B. Leib, Leben, Gesundheit oder fremde Sachen von bedeutendem Wert verletzt werden. Nach Lage des Einzelfalles können auch Eigentums- oder Vermögensdelikte mittlerer Kriminalität die genannten Voraussetzungen erfüllen, insbesondere wenn es sich um Straftaten mit Seriencharakter und entsprechend erheblichem (Gesamt-)Schaden für die Allgemeinheit handelt. Daneben können auch die vom Bundesverfassungsgericht und dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zur Beschreibung besonders gefährlicher Kriminalität herangezogenen Merkmale68 zur Begriffsbestimmung herangezogen werden.

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65 Vgl. Graf 94 („Straftaten mit Seriencharakter“) und 198. 66 Ähnlich aber strenger KK/Bruns – § 110a, 21: „Ein handhabbares Abgrenzungskriterium ist die Überlegung, ob wegen der Tat Anklage beim LG oder OLG erhoben werden müsste.“ Diese Auffassung dürfte nach der Erweiterung des Strafbanns der Amtsgerichte auf Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren (§ 24 GVG) nicht zutreffen. 67 Zum Erfordernis der Störung der Rechtsfriedens vgl. Graf 94 sowie Gropp ZStW 105 (1993) 405, 409 Fn. 18. 68 BVerfGE 57 250, 284; BGHSt 32 115, 120: „Die Entwicklung der Kriminalität im mittleren und schweren Bereich in den vergangenen Jahren … lässt vielmehr auch eine qualitative Veränderung insoweit erkennen, als in verstärktem Maße kriminelle Organisationen in Erscheinung treten, durch die die Verbrechensaufklärung wesentlich erschwert wird. Dies gilt insbesondere auf dem Gebiet des Rauschgifthandels, bei Straftaten im Zusammenhang mit dem „Nachtgewerbe“, im Hinblick auf die Verschiebung hochwertiger Kraftfahrzeuge, für Diebstähle in großem Ausmaß, teilweise auf Bestellung, auf dem Hintergrund eines organisierten Hehlerrings, für die Herstellung und Verbreitung von Falschgeld sowie beim illegalen Waffenhandel. Die Vorgehensweise der Täter im Rahmen dieses „organisierten Verbrechens“ ist darauf angelegt, die Hauptpersonen möglichst nicht nach außen in Erscheinung treten zu lassen. Die Polizei kann mit herkömmlichen Ermittlungsmethoden bei derart organisierten Gruppierungen häufig nur solche Straftäter überführen, die innerhalb der Gruppierung eine untergeordnete Rolle spielen. Da diese Straftäter in der Regel beliebig austauschbar und ersetzbar sind, werden die kriminellen Aktivitäten der Organisation durch eine Aufdeckung der Taten dieser Randfiguren im Kern nicht gestört, zumal die Randtäter in der Regel keinen Einblick in Aufbau und Zusammensetzung der Gesamtorganisation haben. Unvermeidbare Mitwisser werden im übrigen mittels Schweigegeldern oder durch Drohung und Einschüchterung davon abgehalten, ihre Wahrnehmungen weiterzugeben. Wird ein Einzeltäter gefaßt und in Haft genommen, gewährt die Organisation den bedürftigen Familienangehörigen häufig materielle Unterstützung und übernimmt die Verteidigerkosten, um auf diese Weise Gefügigkeit zu erreichen und der Offenbarung von Wissen, das die Organisation betrifft, vorzubeugen. Der Erfolg der Verbrechensbekämpfung hängt daher letztlich davon ab, inwieweit die hauptverantwortlichen Straftäter, die Organisatoren, Finanziers und im Hintergrund agierenden Drahtzieher der Begehung von Straftaten überführt werden können …“

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3. Tatverdacht. Hinsichtlich der Katalogtat müssen „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ vorliegen. Ausreichend ist also ein „Anfangsverdacht“69 im Sinne des insoweit wortgleichen § 152 Abs. 2. Dieser Anfangsverdacht muss sich in der Regel lediglich auf eine konkrete Tat beziehen und nicht bereits auf einen konkreten Täter, da ein solcher zumeist mit Hilfe der Rasterfahndung erst ermittelt werden soll. Nur selten wird bereits ein namentlich bekannter Beschuldigter vorhanden sein, wenn etwa mit Hilfe der Rasterfahndung dessen Aufenthaltsort ermittelt werden soll (vgl. das Beispiel Rn. 9).

4. Subsidiaritätsgrundsatz.70 Die Zulässigkeit der Rasterfahndung hängt nach Absatz 1 Satz 2 davon ab, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise „erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre“. Die Erfolgsaussichten der Rasterfahndung sind also mit denen anderer Maßnahmen zu vergleichen. Eine wesentliche Erschwerung liegt vor, wenn mit anderen Aufklärungsmitteln (deren Vorschriften keine entsprechende Subsidiaritätsklausel enthalten) erheblich mehr Zeit aufgewendet werden müsste oder diese zu wesentlich schlechteren Erkenntnissen über die Tat führen würden. Für die Frage, welches von mehreren zur Verfügung stehende Aufklärungsmitteln in Betracht kommt, gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,71 bei dem es auch eine Rolle spielen kann, welche Maßnahme den Betroffenen härter trifft.72 Der Kostenaufwand darf grundsätzlich keine Rolle spielen, es sei denn, er wäre so groß, dass er die Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall sprengt. 30 Vergleichbare, allerdings anders formulierte Subsidiaritätsklauseln sind auch in den Vorschriften über die Telekommunikationsüberwachung (§ 100a Abs. 1 Nr. 3; dort allerdings: „wesentlich erschwert oder aussichtslos“), die akkustische Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 4; dort: „unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos“) oder den Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 110a Abs. 1 Satz 3: „aussichtslos oder wesentlich erschwert“) enthalten. Der Wortlaut der Vorschrift zur Rasterfahndung entspricht dem der Subsidiaritätsklausel in § 163e Abs. 1 Satz 2. Er ist schwächer als der Begriff „aussichtslos“. 29

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5. Verhältnismäßigkeit. Der bei der vorliegenden grundrechtsrelevanten (s.o. Rn. 12 ff.) Fahndungsmaßnahme verfassungsrechtlich gebotene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der im Gesetz bereits bei der Schaffung des Straftatenkatalogs, beim Erfordernis einer Straftat von erheblicher Bedeutung und beim Subsidiaritätsgrundsatz Ausdruck gefunden hat, ist – auch wenn er nur selten eine über diese Bedingungen hinausgehende Bedeutung haben dürfte – in jedem Einzelfall als zusätzliche einschränkende Voraussetzung zu beachten. Dabei ist das konkrete strafrechtliche Gewicht der jeweils zu verfolgenden Tat (s. oben Rn. 27), das Maß des Tatverdachts (insbesondere im Hinblick auf die nach dem Datenabgleich verbleibenden Personen) und der erwartete Erfolg gegen die Intensität des Eingriffs abzuwägen.

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69 KK/Greven 10; Pfeiffer 2; Graf/Gerhold 16. Dies entspricht der Stellungnahme der Bundesregierung zum E-OrgKG, BTDrucks. 12 989 S. 57. 70 Kritisch zu den Subsidiaritätsklauseln Meyer-Goßner ZRP 2000 345, 348; umfassend dazu Rieß GedS Meyer 367 ff. 71 BGHSt 42 139, 143. 72 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 37 und Möhrenschlager wistra 1992 326, 327 sowie KK/Greven 14. Zur Problematik solcher Subsidiaritätsklauseln vgl. Meyer-Goßner ZRP 2000 345, 348; umfassend Rieß GedS Meyer 367 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98a

III. Mitwirkungspflicht der datenführenden Stelle (Absatz 2 bis 4) 1. Pflicht zur Aussonderung und Übermittlung. Durch Absatz 2 wird der Datenin- 32 haber – eine öffentliche oder private Stelle bzw. genauer der Gewahrsamsinhaber – verpflichtet, die für den Abgleich erforderlichen Daten aus seinem Datenbestand herauszufiltern und den Strafverfolgungsbehörden nur diesen beschränkten Datensatz zu übermitteln. Darin ist für die ersuchte Stelle allerdings keine Ermächtigung zu sehen, neue Daten zum Zwecke der vorgesehenen Rasterung zu erheben.73 Die Speicherstelle muss also aus den bereits bei ihr vorhandenen Datensätzen oder Dateien die benötigten herausfiltern und zu einer oder mehreren separaten Dateien zusammenfassen und diese dann körperlich oder per Datenfernübertragung an die Strafverfolgungsbehörden oder die von diesen benannte (und überwachte) sonstige Auswertungsstelle übermitteln. Die Art der Übermittlung ist im Gesetz nicht vorgeschrieben; aus Absatz 4 ergibt sich, dass der Staatsanwaltschaft insoweit ein Wahlrecht zusteht. Auch Zeugnisverweigerungsberechtigte (§§ 52 ff.) dürfen zur Herausgabe aufgefordert werden; bei Angehörigen ist jedoch eine Belehrung über die Folgenlosigkeit der Herausgabeverweigerung erforderlich; vgl. § 95, 15 (zu Anordnungsverboten vgl. § 98b, 17–19). 2. Übermittlung nicht benötigter Daten. Ist die nach Absatz 2 den Regelfall dar- 33 stellende Aussonderung der nicht benötigten Daten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, so können nach Absatz 3 auch diese Daten – wenn eine entsprechende gesonderte richterliche oder staatsanwaltliche Anordnung vorliegt – zusammen mit den erforderlichen Daten „unsortiert“ den Strafverfolgungsbehörden übergeben werden. Nach Absatz 3 Satz 2 dürfen diese nicht benötigten Daten nicht (etwa für die Aufklärung anderer Straftaten, die keine Katalogtat darstellen oder für die keine Anordnung im Sinne des § 98b vorliegt) genutzt werden. Stellt sich nachträglich heraus, dass auch diese Daten für die Rasterfahndung benötigt werden, so ist eine neue (ergänzende) Anordnung i.S.d. § 98b erforderlich. 3. Unterstützungspflicht. Nach Absatz 4 hat die speichernde Stelle die Stelle, die 34 den Abgleich im Auftrag der Strafverfolgungsbehörden durchführt, zu unterstützen. Eine richterliche Anordnung ist dazu nicht erforderlich, es könnte jedoch der Klarstellung dienen, wenn dies deklaratorisch in den Anordnungsbeschluss aufgenommen würde. In Betracht kommt etwa die Übersetzung der herauszugebenden Dateien in ein kompatibles Format oder die Eröffnung des Zugriffs auf Daten, die aus Gründen des Datenschutzes oder zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen verschlüsselt sind. Den Strafverfolgungsbehörden müssen ggf. Hardware, Software, Passwörter, Spezialwissen und/oder Personal zur Verfügung gestellt werden. Eine Verpflichtung zur aktiven Unterstützung besteht nicht hinsichtlich des Beschuldigten (nemo-tenetur-Prinzip).74 4. Kostenerstattung. Für die Mitwirkung durch Aussonderung der Daten und Un- 35 terstützung der abgleichenden Stelle enthält § 23 Abs. 2 bis 4 JVEG eine Entschädigungsregelung.

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73 Hilger NStZ 1992 457, 460. 74 Vgl. BGHSt 34, 39, 46 – „Stimmprobe“; BGHSt (GrSSt) 42, 139, 151 f. – „Hörfalle I“. Zur Durchsuchung von Banken im Zusammenhang mit der Zinsabschlagsteuer: Radtke FS Meyer-Goßner 321.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Ordnungs- und Zwangsmittel (Absatz 5) 36

Die Mitwirkungspflicht der datenführenden Stelle (Absatz 2 bis 4) kann mit Zwang durchgesetzt werden. Insoweit ist gemäß Absatz 5 die zur Durchsetzung der Herausgabepflicht dienende Vorschrift des § 95 Abs. 2 entsprechend anwendbar, die wiederum auf § 70 (Folgen unberechtigter Zeugnis- und Eidesverweigerung) verweist. Nach Absatz 5 i.V.m. § 95 Abs. 2 Satz 2 ist gegen Zeugnis- und Aussageverweigerungsberechtigte (§§ 52 ff.) kein Zwang zulässig. Dies betrifft u.a. den tatverdächtigen Zeugen (§ 55); aber auch der Beschuldigte darf nicht zur Herausgabe oder Mitwirkung gezwungen werden. Wird unzulässig Zwang ausgeübt, so kann daraus ein Verwertungsverbot abgeleitet werden. Die Anordnungszuständigkeit ist in § 98b Abs. 2 geregelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung der genannten Vorschriften verwiesen. V. Verwertungsverbote

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Ein Nutzungsverbot enthält Absatz 3 Satz 2 (oben Rn. 33). Im Übrigen s. § 98b, 27. VI. Rechtsschutz

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Siehe dazu § 98b, 28 ff. VII. Revision

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Siehe dazu § 98b, 33. VIII. Verwandte Regelungen und Fahndungsmethoden

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1. Polizeigesetze. Auch im BKA-Gesetz (dort § 48) und in den Polizeigesetzen der Länder finden sich Spezialvorschriften zur Rasterfahndung, so etwa bzgl. NordrheinWestfalen in § 31 PolG NRW75 und bzgl. Sachsen in § 47 SächsPolG.76 Sie sind teilweise strenger (etwa hinsichtlich der ausschließlich richterlichen Anordnungskompetenz in § 31 PolG NRW). Diese polizeigesetzlichen Vorschriften finden nur Anwendung, wenn die Rasterfahndung ausschließlich der präventiven Gefahrenabwehr dient.77 Hat sie repressiven Charakter, so sind selbst im Falle einer „Gemengelage“78 nur die Regelungen der Strafprozessordnung anwendbar. 2. Zu DNA-Reihenuntersuchungen vgl. die Erläuterung zu § 81h.79

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75 PolG NW in der Fassung vom 25.7.2003 (GV NRW 2003 S. 441), § 31 PolG in der Fassung seit dem 24.2.2010. Vgl. zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung nach dem nordrhein-westfälischen Polizeigesetz auch BVerfGE 115 320 mit Sondervotum Haas BVerfGE 115 371. 76 Polizeigesetz des Freistaates Sachsen vom 13.8.1999 (Sächs. GVBl. 1999 S. 466), § 47 PolG in der Fassung seit dem 1.1.2013. Zur Rasterfahndung im SächsPolG auch der SächsVerfGH JZ 1996 957, 968 f., der u.a. keine Bedenken dagegen hat, dass die Rasterfahndung dort nicht der richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung unterliegt. 77 Vahle DVP 2001 343 meint, eine Rasterfahndung zur Gefahrenabwehr sei nur sehr schwer denkbar. 78 So BGHSt 45 321, 337; 47 44 zur Tatprovokation durch eine Vertrauensperson (VP) der Polizei. Zu anderen Differenzierungen vgl. Vahle DuD 1993 74, 77. 79 Hier insbesondere jüngst BGHSt 58 84.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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3. Auswertung beschlagnahmter Datenträger. Unberührt von der Rasterfahndung 42 und ihren Einschränkungen bleibt die Möglichkeit der Auswertung von Datenträgern des Beschuldigten oder Dritter, wenn diese als Beweismittel nach §§ 94 ff. beschlagnahmt wurden80 (s. oben Rn. 4). Zur Behandlung von Datenträgern s. § 94, 14; § 95, 5. Auch die Auswertung von Karteien von Hand unterfällt nicht dem § 98a. 4. Ermittlungen im Internet. Für die Benutzung allgemein zugänglicher Informa- 43 tionsquellen in Datennetzen durch Strafverfolgungsbehörden genügen als Rechtsgrundlagen die allgemeinen Vorschriften §§ 161, 163 bzw. bei präventiver Tätigkeit der Polizei die Generalklauseln der Polizeigesetze. Eine spezielle Befugnisnorm ist nicht erforderlich, da es an einem Eingriff in grundrechtliche Schutzbereiche fehlt.81 Die Verfasser der Dateien und die Betreiber der betreffenden elektronischen Einrichtungen haben sich mit dem Zugriff beliebiger Dritter einverstanden erklärt, indem sie den freien Zugriff auf die Informationen eröffnet haben. Dies gilt bei der bloßen Abfrage auch für den vom Inland aus vorgenommenen Zugriff auf frei zugängliche Rechner, die sich im Ausland befinden.82

§ 98b Verfahren bei der Rasterfahndung § 98b Menges (1) 1Der Abgleich und die Übermittlung der Daten dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden. 2Hat die Staatsanwaltschaft die Anordnung getroffen, so beantragt sie unverzüglich die gerichtliche Bestätigung. 3Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen vom Gericht bestätigt wird. 4Die Anordnung ergeht schriftlich. 5Sie muß den zur Übermittlung Verpflichteten bezeichnen und ist auf die Daten und Prüfungsmerkmale zu beschränken, die für den Einzelfall benötigt werden. 6Die Übermittlung von Daten, deren Verwendung besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen, darf nicht angeordnet werden. 7Die §§ 96, 97, 98 Abs. 1 Satz 2 gelten entsprechend. (2) Ordnungs- und Zwangsmittel (§ 95 Abs. 2) dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden; die Festsetzung von Haft bleibt dem Gericht vorbehalten. (3) 1Sind die Daten auf Datenträgern übermittelt worden, so sind diese nach Beendigung des Abgleichs unverzüglich zurückzugeben. 2Personenbezogene Daten, die auf andere Datenträger übertragen wurden, sind unverzüglich zu löschen, sobald sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden. (4) Nach Beendigung einer Maßnahme gemäß § 98a ist die Stelle zu unterrichten, die für die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz bei öffentlichen Stellen zuständig ist. Schrifttum und Entstehungsgeschichte Siehe bei § 98a. Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) geändert.

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80 81 82

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Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 36. Bär in Kröger/Gimmy 615 f. Jofer 190 ff.; Bär in: Kröger/Gimmy 628.

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I. II.

III.

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Übersicht Allgemeines | 1 Anordnungskompetenz 1. Gerichtliche Anordnung | 2 2. Anordnung durch die Staatsanwaltschaft | 4 a) Gefahr im Verzug | 5 b) Gerichtliche Bestätigung | 6 c) Keine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen bei Daten, die sich in bestimmten Räumen im Pressebereich befinden | 7 Form und Inhalt der Anordnung | 8 1. Anhörung der Beteiligten | 9 2. Schriftform (Absatz 1 Satz 4) | 10 3. Inhalt der Anordnung a) Gewahrsamsinhaber | 11 b) Angabe der benötigten Daten | 12 c) Nicht benötigte Daten | 13 d) Anordnungsbegründung | 14 e) Gefahr im Verzug | 15

Alphabetische Übersicht Anordnung – Form 10 Anordnung – Inhalt 11 Anordnungskompetenz 2 Anordnungsverbote 17 Benachrichtigungspflicht 25 Beschwerde 29a ff. Bestätigung – gerichtliche 6 Datenschutzbeauftragte 26 Datentransfer in das Strafverfahren 24a Datentransfer in den präventiv-polizeilichen Bereich 24e Eilkompetenz 7

f)

Aussonderungs- und Unterstützungspflicht | 16 4. Anordnungsverbote | 17 5. Geltungsdauer | 20 IV. Ordnungs- und Zwangsmittel | 21 V. Rückgabe von Datenträgern | 22 VI. Löschung von Daten | 23 VII. Verwendung in anderen Strafverfahren | 24 VIII. Datentransfer zwischen Polizei und Strafverfolgungsbehörden 1. Verwendung präventiv-polizeilich erlangter Erkenntnisse im Strafverfahren | 24a 2. Verwendung strafprozessrechtlich erlangter Erkenntnisse im präventivpolizeilichen Bereich | 24e IX. Benachrichtigungs- und Unterrichtungspflichten | 25 X. Verwertungsverbote | 27 XI. Rechtsschutz | 28 XII. Revision | 33

Gefahr im Verzug 5 Geltungsdauer 20 Löschung von Daten 23 Ordnungsmittel 21 Personen – betroffene 29 Rechtsschutz 28 Revision 33 Rückgabe von Datenträgern 22 Unterrichtungspflicht 25 Verwertungsverbot 27 Zwangsmittel 21

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift enthält die Rasterfahndung betreffende Verfahrensregelungen. II. Anordnungskompetenz

1. Die gerichtliche Anordnung stellt den Regelfall dar. Zuständig ist im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter (§§ 162, 169), nach Erhebung der öffentlichen Klage das mit der Sache befasste Gericht (§ 98, 8, 9). Im Ermittlungsverfahren setzt die Anordnung einen Antrag der Staatsanwaltschaft voraus, denn es handelt sich um eine Untersuchungshandlung i.S. des § 162. Weitere Einzelheiten bei § 98, 14 bis 17. 3 Sinn und Zweck des Richtervorbehaltes ist es, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass in erheblicher Weise in die Grundrechte von Bürgern eingegriffen werden soll, in der Regel ohne ihnen zuvor rechtliches Gehör zu gewähren. So wird der Ermittlungsrichter in diesem Stadium des Verfahrens zum besonderen Sachwalter der Beschuldigten2

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98b

rechte und der Rechte der sonst Betroffenen. Der Richtervorbehalt dient – gerade auch im Lichte der Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG – einer Präventivkontrolle im Sinne präventiven Grundrechtsschutzes, den die Betroffenen in diesem Stadium des Verfahrens mangels Kenntnis der gegen sie gerichteten Maßnahme noch nicht einfordern können.1 Im Tätigwerden des Ermittlungsrichters liegt mithin ein Surrogat für wesentliche Verfahrensrechte der Betroffenen, die – das folgt aus der Natur der heimlichen Ermittlungsmaßnahme – vorläufig außer Kraft gesetzt sein müssen. Aufgrund dessen sind die Voraussetzungen für eine Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft eng auszulegen. 2. Eine Anordnung durch die Staatsanwaltschaft ist allenfalls in seltenen Aus- 4 nahmefällen zulässig. Dazu, dass unter den Begriff Staatsanwalt auch Bundesanwälte und Amtsanwälte fallen, s. § 98, 30. Anders als etwa bei der Beschlagnahme (§ 98) und der Durchsuchung (§ 105) ist eine Anordnung durch Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft ausgeschlossen. a) Gefahr im Verzug liegt vor, wenn der Erfolg der Maßnahme durch die Verzöge- 5 rung, welche die Erwirkung der richterlichen Entscheidung mit sich bringen würde, gefährdet wäre.2 Die Annahme muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlusts genügt ebenso wenig wie reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte fallunabhängige Vermutungen.3 Ein von den Gerichten nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungs- oder Ermessensspielraum4 besteht bei der Frage, ob der unbestimmte Rechtsbegriff „Gefahr im Verzug“ gegeben ist, nicht. Vielmehr ist auch die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe von Verfassungs wegen grundsätzlich Sache der Gerichte, welche die Rechtsanwendung der Behörden insoweit uneingeschränkt nachzuprüfen haben.5 Dies ändert allerdings nichts daran, dass bei der Feststellung, ob Gefahr im Verzug vorliegt, mit erheblichen Unsicherheiten verbundene Prognoseentscheidungen getroffen werden müssen. Der daraus entstehenden „besonderen Anordnungssituation der nichtrichterlichen Organe ist bei Annahme der Gefahr im Verzug Rechnung zu tragen“,6 die Anforderungen dürfen mithin nicht zu streng sein. Da die Rasterfahndung in der Regel keine „ad hoc“ durchgeführte Fahndungsmethode ist,7 liegt hier Gefahr im Verzug allerdings nur selten vor. Rechtswidrig ist es, wenn die Strafverfolgungsbehörden, um die Regelzuständigkeit des Gerichts zu unterlaufen, so lange mit der Antragstellung warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist.8 b) Gerichtliche Bestätigung. Wurde die Rasterfahndung ausnahmsweise von der 6 Staatsanwaltschaft angeordnet, so muss diese nach Absatz 1 Satz 2 „unverzüglich“ die richterliche Bestätigung beantragen. Unverzüglich bedeutet, dass die Bestätigung mög-

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1 Schnarr NStZ 1991 209, 210. 2 BVerfG StV 2001 207, 210; BGH JZ 1962 609, 610. 3 BVerfG StV 2001 207, 210, allerdings zur Durchsuchung, bei der aufgrund des in der Regel erheblicheren Grundrechtseingriffs strengere Anforderungen als bei der Rasterfahndung zu stellen sind. 4 BGH JZ 1962 609, 610 hatte den Polizeibeamten bei der Durchsuchung hinsichtlich der Frage, ob Gefahr im Verzuge vorliegt, noch ein Ermessen zugebilligt, das von den Gerichten nur auf Ermessensfehler überprüfbar sei. 5 BVerfG StV 2001 207, 211. 6 BVerfG StV 2001 207, 211. 7 Graf 196; Siebrecht CR 1996 545, 552. 8 BVerfG StV 2001 207, 210.

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lichst schnell und ohne schuldhaftes Zögern, mithin vor Ablauf der Frist des Absatzes 1 Satz 3, beantragt werden muss. Die Regelung entspricht der in § 100 Abs. 2 und § 100e Abs. 1 Satz 3. Nach Absatz 1 Satz 3 tritt die Anordnung der Rasterfahndung „außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von dem Richter bestätigt wird“. Die Frist beginnt mit der staatsanwaltlichen Anordnung der Maßnahme, nicht etwa mit dem Beginn der Maßnahme (des Einsatzes), zu laufen. Bei der Berechnung der Frist zählt der Anordnungstag gemäß § 42 nicht mit. Liegt die Zustimmung des Richters nach diesen drei Werktagen nicht vor, ist die Maßnahme zu beenden. Bei seiner Bestätigungsentscheidung entscheidet das Gericht (Rn. 2) in der Regel 6a über die Rechtmäßigkeit der durch die Staatsanwaltschaft angeordneten Maßnahme und über die Fortdauer der Rasterfahndung. Dabei wird die staatsanwaltschaftliche Eilentscheidung in vollem Umfang ebenso überprüft wie wenn das Gericht vom Betroffenen entsprechend § 98 Abs. 2 angerufen worden wäre9 (siehe auch dort Rn. 53). Dies gilt für die Voraussetzungen des Tatverdachts ebenso wie für die Beweiserheblichkeit der zu ermittelnden Daten, der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und der Voraussetzungen der Annahme von Gefahr im Verzug. Unabhängig davon und bezüglich der Einzelheiten der Rasterfahndung aufgrund eigener Prüfung10 entscheidet das Gericht zugleich, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt hatte, über die Fortdauer der Maßnahme. Kann eine Bestätigung nicht erfolgen, weil etwa Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen worden war, liegen aber jetzt die Voraussetzungen einer Rasterfahndung im Übrigen vor und beantragt die Staatsanwaltschaft deren Fortdauer, hebt das Gericht die staatsanwaltschaftlich angeordnete Maßnahme auf und erlässt einen neuen Beschluss mit Wirkung ex nunc, bei dem es inhaltlich nicht an die staatsanwaltschaftliche Eilmaßnahme gebunden ist. Zur Frage der Verwertbarkeit der bereits angefallenen Daten s. Rn. 27. Auch eine verspätete Bestätigung gilt als neue richterliche Anordnung, die mit dem Zeitpunkt des Eingangs bei der speichernden Stelle wirksam wird. Eine die späteren Verfahrensbeteiligten bindende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des bisherigen Einsatzes trifft der Richter nicht. Vielmehr bleibt diese Kontrolle dem späteren Prozessgericht vorbehalten. Das erscheint nicht zuletzt deshalb sachgerecht, weil der Betroffene an den ermittlungsrichterlichen Entscheidungen mit Blick auf das Geheimhaltungsbedürfnis nur unzureichend beteiligt werden kann. Daher sind auch durch eine staatsanwaltliche Eilanordnung erlangte Erkenntnisse trotz des Fehlens einer richterlichen Erlaubnis u.U. rechtmäßig und verwertbar.11 Dies ist etwa der Fall, wenn die Bestätigung nur deswegen nicht beantragt oder nicht erteilt wird, weil der Täter inzwischen gefasst worden ist. Kommt das Prozessgericht später zur Einsicht, der Einsatz sei von vorn herein rechtswidrig gewesen,12 so ist erst dann danach zu fragen, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot für die durch die Rasterfahndung gewonnenen Erkenntnisse folgt. Näher dazu unten bei Rn. 27. 7

c) Keine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen bei Daten, die sich in bestimmten Räumen im Pressebereich befinden. Nicht bei jeder die Presse im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2, § 97 Abs. 5 berührenden Rasterfahndung, sondern nur dann, wenn die Daten sich in besonders sensiblen Räumen befinden, ist die Anordnung ausschließlich dem Gericht vorbehalten. Diese Aus-

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9 SK/Wohlers/Greco 5; s. dazu etwa Morree/Bruns FS BGH 581, 587. 10 BGHSt 28 206, 209. 11 Hilger NStZ 1992 457, 460 Fn. 66; Rieß NJ 1992 491, 495 Fn. 82. 12 Nach der hier vertretenen Lösung kann das Prozessgericht die Rechtswidrigkeit der Maßnahme selbst dann annehmen, wenn der Ermittlungsrichter ihr seinerzeit zugestimmt hatte.

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nahmen betreffen Dateien in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt, deren Herausgabe und Abgleichung nach Absatz 1 Satz 7 i.V.m. § 98 Abs. 1 Satz 2 (ebenso wie die Beschlagnahme) nur das Gericht anordnen darf. Näheres zu den geschützten Räumen s. bei § 98, 7. Bei den Zwangsmitteln ist die Festsetzung von Haft nach Absatz 2 Halbsatz 2 in 7a Übereinstimmung mit Art. 104 Abs. 2 GG dem Richter vorbehalten. III. Form und Inhalt der Anordnung Form und Inhalt der Anordnung ergeben sich aus Absatz 1 Satz 4 und 5, die auch für 8 die staatsanwaltliche Anordnung gelten. 1. Die Anhörung der Beteiligten richtet sich nach § 33. Beteiligte sind die Personen, 9 um deren personenbezogene Daten es geht und die zur Übermittlung der Daten Verpflichteten. Eine Anhörung der Personen, deren Daten gerastert werden soll, scheitert schon daran, dass diese Personen ohne weitere Datenauswertung gar nicht individuell bekannt sind, im Übrigen stünde auch § 33 Abs. 4 entgegen, da eine vorherige Anhörung etwa einer individuell schon bekannten Person den Zweck der Anordnung gefährden würde. Der Anhörung des Verantwortlichen der speichernden Stelle steht aber nichts entgegen.13 2. Schriftform (Absatz 1 Satz 4). Die Anordnung – auch die Eilanordnung der 10 Staatsanwaltschaft – muss schriftlich ergehen.14 3. Inhalt der Anordnung a) Gewahrsamsinhaber. Nach Absatz 1 Satz 5 muss die Anordnung den zur Über- 11 mittlung Verpflichteten bezeichnen. Bei der datenführenden Stelle kann es sich auch um eine Behörde oder eine juristische Person des Privatrechts handeln. Das Herausgabeverlangen richtet sich jedoch gegen die Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft; eine lediglich an die juristische Person gerichtete Anordnung ist als Aufforderung an die vertretungsberechtigten Organe umzudeuten (s. § 95, 13). b) Angabe der benötigten Daten. Nach Absatz 1 Satz 5 ist zudem eine Beschrän- 12 kung auf die Daten und Prüfungsmerkmale vorzunehmen, die für den Einzelfall benötigt werden (s. oben § 98a, 3 und 7). c) Nicht benötigte Daten. Nach § 98a Abs. 3 ist eine ausdrückliche Anordnung er- 13 forderlich, falls ausnahmsweise alle in den Dateien enthaltene Daten einschließlich der nicht für die Rasterfahndung benötigten übermittelt werden sollen. d) Anordnungsbegründung. Neben dem „Anordnungstenor“ ist auch eine Be- 14 gründung erforderlich. Das im Ermittlungsverfahren auch als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden eingeschaltete Gericht trifft die Pflicht, durch eine geeignete Formulierung des Anordnungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt; der

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Pfeiffer 1. Graf/Gerhold 8.

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Anordnungsbeschluss muss daher u.a. den Tatvorwurf möglichst genau umschreiben, damit der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Fahndungsmaßnahme durchzuführen ist.15 Eine genaue rechtliche Konkretisierung der mutmaßlichen Straftatbestände nach bestimmten selbständigen Handlungen (§ 52 bzw. § 53 StGB) kann und muss im Stadium des Beginns eines Ermittlungsverfahrens (etwa bei einer über Jahre hinweg begangenen Vielzahl von Steuerstraftaten oder Betrugstaten) nicht geleistet werden; dabei ist zu berücksichtigen, dass einzelne Umgrenzungsmerkmale des Tatvorwurfs, wie Tatzeit, Tatort oder Handlungsabläufe, von Fall zu Fall unterschiedliches Gewicht haben.16 15

e) Gefahr im Verzug. Bei der staatsanwaltlichen Eilanordnung sind zudem die den Einzelfall betreffenden tatsächlichen Umstände zu dokumentieren, aus denen die Gefahr des Beweismittelverlusts (s.o. Rn. 5) hergeleitet wird.17 Allgemeine Formulierungen, die lediglich die juristische Definition von „Gefahr im Verzug“ wiedergeben, reichen nicht.

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f) Nicht notwendig, aber hilfreich ist es, die Aussonderungs- und die Unterstützungspflicht des § 98a Abs. 2 und 4, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben, zur Klarstellung in den Beschluss aufzunehmen. Soweit gefordert wird, der Beschluss müsse denjenigen nennen, der die Strafverfolgungsmaßnahmen notfalls zu unterstützen hat,18 ist zuzugestehen, dass dies vor der Ergreifung von Zwangsmitteln sicherlich erforderlich ist. Zunächst kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Mitwirkungspflicht den in der Anordnung angeführten Gewahrsamsinhaber bei der speichernden Stelle trifft, dieser die ihn treffenden Verpflichtungen aber delegieren kann.

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4. Anordnungsverbote. Nach Absatz 1 Satz 6 darf die Übermittlung von „Daten, deren Verwendung besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen,“ nicht angeordnet werden. Insoweit wird der Schutz besonderer Amts- und Berufsgeheimnisse sichergestellt. Regelungen, die einen gesteigerten Schutz personenbezogener Daten bewirken, z.B. das Steuer-, Sozial-, Postoder Fernmeldegeheimnis, stehen daher – wenn sie eingreifen – einer Übermittlungsanordnung entgegen.19 Es ist u.a. auf folgende Vorschriften (einschließlich der dort ggf. geregelten Ein18 schränkungen) zu verweisen: Bundeszentralregister: § 51 BZRG Verwertungsverbot für zu tilgende Eintragungen, Fernmeldegeheimnis: § 88 TKG, Postgeheimnis: § 39 PostG (Datenschutz § 41 PostG; vgl. auch § 206 StGB), Sozialgeheimnis: § 35 SGB I, §§ 67 ff. SGB X,20 Statistik: § 16 BStatG (Geheimhaltung), Steuergeheimnis: § 30 AO. 19

Nach Absatz 1 Satz 7 gelten die Beschlagnahmeverbote gemäß § 96 (gesperrte amtliche Schriftstücke) und § 97 (Verteidigungsunterlagen, Heilberufe, Presse u.a.) entspre-

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15 BVerfGE 96 44; 103 142; jeweils zur Durchsuchung. 16 BVerfG Beschluss vom 14.12.2001 – 2 BvR 668/01 (zur Durchsuchung). 17 BVerfGE 103 142. 18 So noch SK/Rudolphi 8. 19 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 37. 20 Vgl. insbesondere § 68 SGB X: Übermittlung von Sozialdaten für Aufgaben der Polizeibehörden, Staatsanwaltschaften und Gerichte. S. dazu Kunkel StV 2000 531.

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chend. Insoweit ist auf die Kommentierung der genannten Vorschriften zu verweisen. Das Übermittlungs- und Verwendungsverbot gilt nur dann nicht, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte durch freiwillige Herausgabe auf das Beschlagnahme- und Verwertungsverbot verzichtet (vgl. § 97, 46 ff.).21 5. Geltungsdauer. Die staatsanwaltliche Anordnung reicht drei Werktage nach 20 ihrem Erlass für eine Weiterführung der Fahndung nicht mehr aus (Absatz 1 Satz 3). Die Maßnahme ist bereits früher zu beenden, wenn die gerichtliche Bestätigung (Rn. 6) abgelehnt wird. Erklärt das Gericht dagegen lediglich, aufgrund des Umfangs der Sache oder aus sonstigen Gründen könne es die beantragte Entscheidung nicht sogleich treffen, so wirkt die staatsanwaltliche Anordnung zunächst fort, allerdings längstens bis zum Ablauf der in Absatz 1 Satz 3 bezeichneten Frist. Die Staatsanwaltschaft ist als „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ in diesem Verfahrensabschnitt nicht verpflichtet, bei vorliegender gerichtlicher Anordnung mit der Rasterfahndung unverzüglich zu beginnen. Wird die gerichtliche Anordnung jedoch über längere Zeit nicht „ausgenutzt“, so verliert sie ihre rechtfertigende Kraft, wenn sich die Sachlage geändert hat. Die vom Bundesverfassungsgericht für die Durchsuchung kreierte Sechsmonatsfrist22 gilt hier aus den bei § 98, 23 erörterten Gründen nicht. Eine Rasterfahndung kann in Ausnahmefällen (wenn etwa zu ihrer Durchführung auch Informationen im Wege der Rechtshilfe eingeholt werden müssen) länger als sechs Monate andauern. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Verhältnismäßigkeit sollte in dem Anordnungsbeschluss die maximale Geltungsdauer datumsmäßig angegeben werden. Unabhängig davon ist die Staatsanwaltschaft während des Vollzugs der Maßnahme verpflichtet zu überprüfen, ob die Anordnungsvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Bei erheblichen Änderungen der Sachlage ist ggf. eine neue gerichtliche Anordnung bzw. Bestätigung einzuholen. IV. Ordnungs- und Zwangsmittel Insoweit ist gemäß Absatz 2 die zur Durchsetzung der Herausgabepflicht dienende 21 Vorschrift des § 95 Abs. 2 entsprechend anwendbar, die wiederum auf § 70 (Folgen unberechtigter Zeugnis- und Eidesverweigerung) verweist. Vgl. dazu die Kommentierung der genannten Vorschriften, hinsichtlich der „Gefahr im Verzug“ s. die obige Rn. 5. V. Rückgabe von Datenträgern Zur Rasterfahndung übergebene Datenträger sind gem. Absatz 3 Satz 1 nach Beendi- 22 gung des Abgleichs unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zurückzugeben. Entsprechendes gilt, wenn bei einer staatsanwaltlichen Anordnung die richterliche Bestätigung abgelehnt worden ist. Einer sofortigen Rückgabe steht die noch nicht erfolgte Beendigung des Strafverfahrens nicht entgegen,23 da die Ermittlungsbehörden ggf. eigene Kopien anfertigen können, die – wenn sie noch benötigt werden – erst nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss gelöscht werden müssen. Da die Rückgabe mithin noch während des Ermittlungsverfahrens zu erfolgen hat, ist für sie ausschließlich die Staatsanwaltschaft zuständig. Sind – was der Regelfall sein dürfte – die zur Rasterfahndung übergebenen Da-

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21 Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 67; a.A. Bäumler Rn. J 292 und Siebrecht CR 1996 545, 551: auch freiwillig herausgegebene Daten, die einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, dürfen nicht für Rasterfahndungen verwendet werden. 22 BVerfGE 96 44 zur Durchsuchungsanordnung. 23 Vgl. jedoch KK/Greven 8.

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ten keine „Originaldatenbestände“, sondern aus den Gesamtbeständen der datenführenden Stelle ausgesonderte und kopierte Teile, sind die Datenbestände im Interesse der betroffenen „ausgesonderten“ Personen vor Rückgabe des Datenträgers zu löschen.24 Dabei kann sich die Staatsanwaltschaft auf den Wortlaut des § 98b berufen, der hinsichtlich der Rückgabeverpflichtung zwischen Daten und Datenträgern unterscheidet. VI. Löschung von Daten 23

Falls Daten auf andere Datenträger übertragen worden sind (eigene Kopien der Ermittlungsbehörden), so sind diese gem. Absatz 3 Satz 2 unverzüglich zu löschen, sobald sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden. Bei § 98 Abs. 3 Satz 2 handelt es sich um eine bereichsspezifische Sonderregelung zur Löschungspflicht in Bezug auf personenbezogene Daten.25 Die allgemeine Löschungspflicht nach § 75 Abs. 2 BDSG gilt daneben nur nach Maßgabe der § 75 Abs. 3 Satz 1, § 58 Abs. 3 BDSG. Der Begriff des „Löschens“ wird in der Datenschutz-Grundverordnung – anders als noch in § 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG a.F. – nicht mehr definiert. Da Art. 4 Abs. 2 DSGVO den Begriff des „Löschens“ neben den des „Vernichtens“ setzt, dürfte es genügen, die Daten für den gewöhnlichen Gebrauch unbenutzbar zu machen.26 Dies dient dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der erfassten Personen (vgl. § 98a). Andererseits sind das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Interesse an der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und ggf. die Interessen der Verteidigung betroffen. Für eine großzügigere Löschungspraxis kann ins Feld geführt werden, dass die Daten i.d.R. notfalls erneut beschafft werden können. Die Löschung erfolgt während des Ermittlungsverfahrens im Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft, die diese anzuordnen und zu überwachen hat, wobei sich die Anfertigung eines Löschungsprotokolls empfiehlt. 27 Nach Anklageerhebung kann auch das mit der Sache befasste Gericht die Löschung vornehmen, wenn die Daten ihm übergeben worden sind und die Staatsanwaltschaft zustimmt oder das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Geltend gemacht werden kann der Löschungsanspruch ggf. im Rahmen des Beschwerdeverfahrens (Rn. 29a ff.). Das Löschungsgebot bezieht sich nur auf die zur Rasterfahndung zur Verfügung gestellten Ausgangsdaten bzw. die diesbezüglichen Kopien, nicht jedoch auf das Ergebnis des Datenabgleichs (die für die weiteren Ermittlungen aus der Rasterfahndung gezogenen Erkenntnisse).28 Zu weitgehend oder zumindest missverständlich ist daher die Forderung, auch „zwischenzeitlich erstellte konventionelle Datenträger wie Computerausdrucke, schriftliche Aufzeichnungen etc., (seien) zu bereinigen bzw. zu vernichten“.29 VII. Verwendung in anderen Strafverfahren

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Die durch den Abgleich erlangten personenbezogenen Daten (Zufallserkenntnisse) dürfen gem. § 477 Abs. 2 Satz 2 in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer in § 98a Abs. 1 bezeichneten Katalogstraftat benötigt werden (Prinzip des hypothetischen Ersatzeingriffs). Unter „andere Strafverfahren“ sind Verfahren

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24 25 26 27 28 29

Bäumler Rn. J 285. BRDrucks. 433/18. So Auernhammer/Stollhoff Art. 17 DSGVO 9. Hilger NStZ 1992 457, 461. Hilger NStZ 1997 371 f. So aber Bäumler Rn. J 286.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98b

wegen anderer prozessualer Taten im Sinne des § 264 zu verstehen.30 Ein anderes Strafverfahren ist ein Verfahren gegen einen anderen Beschuldigten oder gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens wegen einer anderen Tat. Zu Beweiszwecken werden Erkenntnisse verwendet, wenn sie zur Klärung der Schuld- oder Straffrage dienen, nicht aber als Ermittlungsansatz. VIII. Datentransfer zwischen Polizei und Strafverfolgungsbehörden 1. Verwendung präventiv-polizeilich erlangter Erkenntnisse im Strafverfahren. Maßgebliche Vorschrift ist § 161.31 Nach dessen Absatz 2 dürfen, sofern Maßnahmen nach der Strafprozessordnung nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig sind, die aufgrund einer entsprechenden Maßnahme nach anderen Gesetzen erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken im Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach der Strafprozessordnung hätte angeordnet werden dürfen. In dieser Fassung beruht § 161 Abs. 2 maßgeblich auf dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007.32 Gedanklicher Anknüpfungspunkt der Vorschrift ist der „hypothetische Ersatzeingriff“.33 Über § 161 Abs. 2 gewährleistet der Gesetzgeber, dass die Voraussetzungen der Anordnung strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen nicht mittels der Anwendung polizeirechtlicher Vorschriften umgangen werden. Zugleich trägt § 161 Abs. 2 dem datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatz Rechnung. Ausdrücklich nicht ausschließen wollte der Gesetzgeber die Verwendung erlangter Erkenntnisse als „Spurenansatz“ oder zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten.34 Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze zu Zufallsfunden. Die Verwertung der präventivpolizeilich erlangten Erkenntnisse im Strafverfahren folgt rein materiell-rechtlichen Gesichtspunkten. Es kommt nicht darauf an, ob die formellen Anordnungsvoraussetzungen der Strafprozessordnung, etwa ein für die Anordnung geltender Richtervorbehalt, gewahrt sind.35 Die Verwertung setzt im Grundsatz die Rechtmäßigkeit der vorausgegangenen Datenerhebung nach den für sie geltenden präventiv-polizeilichen Regelungen voraus.36 Die Maßnahme muss zur Aufklärung einer Straftat dienen, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach der Strafprozessordnung hätte angeordnet wirden dürfen. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine entsprechende Beweisgewinnung müssen nach der Strafprozessordnung vorgelegen haben.37 Außerdem muss das zur Erhebung der Daten ermächtigende Gesetz deren Umwidmung für die Zwecke der Strafverfolgung gestatten.38 Nach § 161 Abs. 2 Satz 2 bleibt § 100e Abs. 6 Nr. 3 unberührt. Die Regelung geht mithin in ihrem Anwendungsbereich der allgemeinen Regel des § 161 Abs. 2 Satz 1 vor. Vgl. im Übrigen die Kommentierung zu den jeweiligen Vorschriften.

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30 Hilger NStZ 1992 457, 461. 31 Zu § 161 in der Fassung des StVÄG 1999 vergleiche eingehend die Vorauflagen. 32 BGBl. I S. 3198. 33 BTDrucks. 16 5846 S. 64; vgl. auch BGHSt 62 123 = NStZ 2017 651 m. Anm. Schiemann. 34 Meyer-Goßner/Schmitt 18d. 35 BGHSt 62 123 = NStZ 2017 651 m. Anm. Schiemann. 36 BGHSt 54 69, 83 zu § 100e Abs. 6 Nr. 3; außerdem BGH NStZ-RR 2016 176 = StV 2017 435 m. Anm. Voigt; StraFo 2018 30. 37 BGHSt 62 123 = NStZ 2017 651 m. Anm. Schiemann. 38 BGHSt 54 69, 82.

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2. Verwendung strafprozessrechtlich erlangter Erkenntnisse im präventivpolizeilichen Bereich. Hierzu enthält § 481 eine gesetzliche Regelung, die allerdings in einem Wechselspiel zu § 477 Abs. 2 steht, der – anders als bisher – nicht mehr auf § 481 verweist. Die Streichung der Verweisung durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG hat an der grundsätzlichen Anwendung der Vorschrift nichts geändert. Im Strafverfahren erhobene personenbezogene Informationen, die bei den Polizeibehörden angefallen sind, dürfen für alle in den Polizeigesetzen geregelten Polizeiaufgaben39 mit Ausnahme des ausschließlichen Schutzes privater Rechte, insbesondere also präventivpolizeilich, zur Gefahrenabwehr, verwendet werden (Absatz 1 Satz 1 und 3). Verwenden bedeutet Verarbeiten und Nutzen von Daten. Sind solche Informationen nicht bei der Polizei, sondern bei der Staatsanwaltschaft angefallen, was etwa bei eigenen Vernehmungen oder eigener Sachverständigenbeauftragung durch die Staatsanwaltschaft in Wirtschafts- oder Kapitalstrafsachen der Fall sein kann, dürfen sie von Amts wegen oder auf Ersuchen der Polizei dieser übermittelt und dort verwendet werden (Absatz 1 Satz 2). Voraussetzung ist nach Absatz 2, dass besondere bundesgesetzliche oder lan24f desgesetzliche Verwendungsregeln der Übermittlung und Verwertung nicht entgegenstehen. Bei der Verwendung – und damit auch bei der Übermittlung – ist die in § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 enthaltene Verwendungsbeschränkung zu beachten.40 Zu den nach § 481 Abs. 2 maßgeblichen Regelungen gehören aber auch das Steuer- und Sozialgeheimnis im Steuer- und Sozialrecht (s. § 30 AO, § 35 SGB I, §§ 67 ff. SGB X, §§ 51, 52, 63 Abs. 4 BZRG). Personenbezogene Informationen sind „personenbezogene Daten“ im Sinne des 24g Art. 4 Nr. 1 DSGVO (vgl. § 98a, 3). Das Gesetz verwendet den Begriff „Information“, weil es den Begriff „Datei“ den in einer Datei gespeicherten Informationen vorbehält. IX. Benachrichtigungs- und Unterrichtungspflichten Benachrichtigungspflichten bestehen nach der sog. Transparenzklausel des Absatzes 4, die durch § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ergänzt wird. Weitere Vorgaben für die Kennzeichnung und Löschung macht § 101 Abs. 3 und 8. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu dieser Vorschrift Bezug genommen. 26 Nach Beendigung der Rasterfahndung ist zudem die für die Kontrolle der Vorschriften über den Datenschutz bei öffentlichen Stellen zuständige Stelle (Datenschutzbeauftragte; vgl. für den Bund und die Länder Art. 37 Abs. 1 Buchst. a DSGVO bzw. für den Bund in Umsetzung von Art. 32 Abs. 1 JIRL: §§ 5 ff. BDSG) zu unterrichten, die nicht die Rechtmäßigkeit der Rasterfahndung im konkreten Strafverfahren, sondern nur die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen überwacht. Sie wird auch im Einzelfall besonders darauf zu achten haben, dass die Vorschriften über Datenrückgabe und Löschung erhobener Daten (Absatz 3; oben Rn. 22 und 23) sowie über die Benachrichtigung (Absatz 4, oben Rn. 25) eingehalten werden. Ihre Mitwirkung nach dieser Vorschrift soll die Staatsanwaltschaft zu korrekter Einhaltung der genannten Vorschriften veranlassen, ein mit dem geschichtlich gewachsenen Bild und der gesetzlichen Stellung der Staatsanwaltschaft nicht vereinbares Motiv des Gesetzgebers. 25

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Meyer-Goßner/Schmitt § 481, 1. BTDrucks. 16 5846 S. 67.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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X. Verwertungsverbote Allein aus dem Umstand, dass eine richterliche Bestätigung fehlt, folgt noch kein 27 Verwertungsverbot41 (s.o. Rn. 6). War dagegen bereits die Anordnung der Rasterfahndung rechtswidrig (etwa weil willkürlich oder unvertretbar ein Verdacht hinsichtlich einer Katalogtat angenommen wurde;42 die Polizei eigenmächtig weder Staatsanwaltschaft noch Gericht eingeschaltet hatte oder der Richtervorbehalt bei nicht gegebener Gefahr im Verzug in schwerwiegender Weise umgangen wurde), so unterliegen die durch die Maßnahme erlangten Erkenntnisse grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot.43 XI. Rechtsschutz Das entscheidende Rechtsschutzproblem liegt bei Maßnahmen nach §§ 98a, 98b darin, dass der Betroffene von ihnen in der Regel nichts erfährt. Das ist bei den Personen ohne Bedeutung, deren Daten zwar gerastert, aber nicht herausgefiltert wurden, so dass ihre Individualität nicht aufgedeckt wird und die deshalb von der Maßnahme nicht einmal benachrichtigt werden müssen. Generell ist aber nach dem Adressaten der Maßnahme zu unterscheiden: Betroffene Personen im Sinne des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1. Benachrichtigt werden nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Personen, gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen geführt werden. Diese Personen können nach § 101 Abs. 7 bei den dort in den Sätzen 1 und 4 genannten Gerichten binnen einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach ihrer Benachrichtigung die Überprüfung der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs beantragen. Gegen die Entscheidung des Gerichts steht ihnen nach § 101 Abs. 7 Satz 3 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 101 verwiesen. Andere. Soweit die Sonderregelung des § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 nicht eingreift, wird Rechtsschutz gegen die gerichtliche Anordnung nach §§ 98a, 98b im Wege der Beschwerde gemäß § 304 gewährt. Dies gilt uneingeschränkt, solange die Maßnahme andauert, solange also die Rasterfahndung noch nicht beendet worden ist. Nach Beendigung der Rasterfahndung entfällt die Beschwerdeberechtigung. Dies ergibt sich aus dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis bei diesen automatisch „ausgerasterten“ Personen, die nicht einmal identifiziert worden sind. Beschwerdeberechtigt ist auch die (private) speichernde Stelle, d.h. derjenige, den die Herausgabe- und ggf. Mitwirkungsverpflichtung trifft. Er kann diese Verpflichtung angreifen, aber auch Rückgabe- und Löschungsansprüche durchzusetzen versuchen. Umfassend wie stets ist das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft. Die Datenschutzbehörden sind zwar nach Absatz 4 von der Maßnahme zu unterrichten. Da ihnen aber nur die Überprüfung der Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorschriften, nicht die Rechtmäßigkeitskontrolle der Rasterfahndung als solcher obliegt,44 haben sie kein Beschwerderecht. Zu Beschwerden gegen Anordnungen des Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs siehe § 304 Abs. 4 und 5.

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41 Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 11; § 98b, 10. 42 Vgl. zum Nichtvorliegen einer Katalogtat die entsprechend geltenden Ausführungen zur Telefonüberwachung die Kommentierung zu § 100a. 43 Hilger NStZ 1992 457, 460 f. Fn. 66; Pfeiffer 3. 44 Meyer-Goßner/Schmitt 8.

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Gegen die Eilanordnung der Staatsanwaltschaft ist eine Anrufung des Richters entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 in § 98b nicht vorgesehen. § 98 dürfte aber, soweit § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 als Spezialregelung nicht vorgeht, entsprechend anwendbar sein.45 S. deshalb zunächst § 98, 48 ff. Der Antrag ist an keine Form oder Frist gebunden. Eine „Beschwerde“ ist in einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung umzudeuten.46 Ist im Verfahren nach § 98b Abs. 1 Satz 2 und 3 die Anordnung der Staatsanwaltschaft bestätigt worden, ist der Antrag als Gesuch um Aufhebung dieser Entscheidung zu behandeln, wurde in jenem Verfahren die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festgestellt oder die Beschlagnahme aufgehoben, ist der Antrag gegenstandslos, soweit er durch die gerichtliche Entscheidung erledigt ist. XII. Revision

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Die Verwertung eines Beweismittels entgegen einem Verwendungsverbot oder einem Verwertungsverbot kann mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Diese setzt einen vollständigen Vortrag der Prozesstatsachen voraus, die für die Beurteilung des Verwertungsverbots erforderlich sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2), gegebenenfalls auch bezüglich eines rechtzeitigen Widerspruchs47 gegen die Verwertung des Beweisgegenstands in der Hauptverhandlung. Mitzuteilen sind u.a. der Anordnungsbeschluss bzw. der Antrag der Staatsanwaltschaft, die ermittlungsrichterliche Entscheidung, der Inhalt der diesbezüglich in die Beweisaufnahme eingeführten Beweismittel und die Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Rasterfahndung ergeben sollen. Indessen wird ein Urteil auf Erkenntnissen, die durch Rasterfahndung erlangt sind, selten beruhen, in der Regel dienen derartige Erkenntnisse als Ermittlungsansatz.48 Insoweit unterliegen sie bei rechtmäßiger Maßnahme keinem Verwendungsverbot. Bei einer rechtswidrigen Maßnahme wird keine Fernwirkung eines möglichen Verwertungsverbots bestehen.

§ 98c Maschineller Abgleich mit vorhandenen Daten § 98c Menges 1Zur

Aufklärung einer Straftat oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes einer Person, nach der für Zwecke eines Strafverfahrens gefahndet wird, dürfen personenbezogene Daten aus einem Strafverfahren mit anderen zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung oder zur Gefahrenabwehr gespeicherten Daten maschinell abgeglichen werden. 2Entgegenstehende besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen bleiben unberührt. Schrifttum (s. zunächst bei § 98a) Berger Öffentliche Register und Verwaltungsinformationssysteme, KommJur 2017 169; Britz Grundrechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht und den Europäischen Gerichtshof, EuGRZ 2015 275;

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45 Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 36 in den Vorbemerkungen zur Rasterfahndung: „Die vorgeschlagenen Regelungen orientieren sich an den §§ 94 ff., die – soweit sachgerecht – entsprechend anwendbar sind“. 46 Vgl. LG Lüneburg JZ 1984 343. 47 Vgl. BGH StV 2001 545, wonach für die erfolgreiche Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 100a im Revisionsverfahren erforderlich ist, dass vor dem Tatgericht gegen die beanstandete Verwertung Widerspruch erhoben worden ist. 48 KK/Greven 16.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Derksen Unionsrechtskonforme Spielräume für anlasslose Speicherung von Verkehrsdaten? NVwZ 2017 1005; Hörauf Das neue Antiterrordateigesetz – Auswege aus oder Irrwege innerhalb einer verfassungsrechtlichen Sackgasse? NVwZ 2015 181; Matz Die Anti-Terrorgesetzgebung und ihre Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Anti-Terrorismuspakete I und II, des Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetzes sowie des Gemeinsame-Dateien-Gesetzes und des Gesetzes zur Änderung des Bundesverfassungsschutzgesetzes (2017); Siebrecht Ist der Datenabgleich zur Aufklärung einer Straftat rechtmäßig? StV 1996 566; Wolff Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum BKA-Gesetz ZG 2016 361.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG)1 vom 15.7.1992, das am 22.9.1992 in Kraft trat, in die StPO eingeführt und blieb seitdem unverändert.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Anwendungsbereich und Voraussetzungen 1. Einsatzziel und Tatverdacht | 4 2. Daten aus einem Strafverfahren | 5 3. Meldedaten | 6 4. Abgleich | 7 5. Verhältnismäßigkeit | 8 6. Einschränkende Regelungen | 9 7. Unterschied zur Rasterfahndung und anderen Ermittlungsmaßnahmen | 10 8. Form der Anordnung | 12

Alphabetische Übersicht Abgleich 7 Anordnung – Form 12 Antiterrordatei 16 Beschwerde 18 Bundeskriminalamt 13, 16, 17 Informationsverbund – polizeilicher 13

III.

IV. V.

Sonderregeln zur Datenverarbeitung unter Federführung des Bundeskriminalamts 1. Polizeilicher Informationsverbund zwischen Bund und Ländern | 13 2. Antiterrordatei | 16 3. RechtsextremismusDatei | 17 Beschwerde | 18 Revision | 19

Rechtsextremismus-Datei 17 Revision 19 Strafverfahrensdaten 5 Verhältnismäßigkeit 8 Zentralstelle 13 Zweckbindung 2 Zweckänderung 2

I. Allgemeines Die Vorschrift regelt die Zulässigkeit des Datenabgleichs, soweit für den Abgleich 1 personenbezogene Daten benutzt werden, die zur Strafverfolgung oder zur Gefahrenabwehr gespeichert wurden, in deren Besitz mithin die Ermittlungs- bzw. die Polizeibehörden bereits sind.2 Betroffen sind insbesondere Daten, die die Strafverfolgungsbehörden durch die in der StPO sonst geregelten Ermittlungsmaßnahmen, z.B. durch Beschlagnahmen oder die Einrichtung von Kontrollstellen, ohnehin bereits erlangt haben. Dabei handelt es sich um keine Rasterfahndung gemäß §§ 98a, 98b, bei der Daten abgeglichen werden, die von privaten oder öffentlichen Stellen, die nicht Strafverfolgungsbehörden

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BGBl. I S. 1302. Begr. OrgKG BTDrucks. 12 989 S. 36.

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sind, stammen. Mit anderen Worten: Es ist zwischen „polizeiinternen Dateien“3 (§ 98c, auch „Justizinterner Datenabgleich“ 4 genannt) und „polizeiexternen Dateien“ (§§ 98a, 98b) zu differenzieren. Die Unterscheidung ist erforderlich, damit die engeren Voraussetzungen der Rasterfahndung nicht mit Hilfe des § 98c unterlaufen werden. Eine ausdrückliche Ermächtigung für den Abgleich vorhandener Daten ist verfas2 sungsrechtlich geboten, weil er in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 in Verbingung mit Art. 1 Abs. 1 GG eingreift. 5 Insoweit sind auf § 98c die Grundsätze übertragbar, die das Bundesverfassungsgericht zuletzt in seiner Entscheidung zu den Ermittlungsbefugnissen des BKA zur Terrorismusbekämpfung ausgeformt und präzisiert hat: Die Anforderungen an die weitere Nutzung und Übermittlung staatlich erhobener Daten richten sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach den Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung.6 Sofern der Gesetzgeber es erlaubt, Daten über den konkreten Anlass und rechtfertigenden Grund der Datenerhebung hinaus zu nutzen, bedarf es einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm.7 Verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig ist eine Ermächtigung zur Nutzung der Daten im Rahmen der ursprünglichen Zwecke ihrer Erhebung. Höheren Anforderungen unterliegt dagegen die Rechtfertigung einer Verwertung bereits erhobener Daten zu geänderten Zwecken. Entscheidend ist gegenüber der älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr nur, ob die geänderte Nutzung mit der der ursprünglichen Zwecksetzung unvereinbar wäre. Vielmehr ist Voraussetzung einer Zweckänderung, dass die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten von solchem Gewicht dient, dass sie verfassungsrechtlich ihre Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnte.8 Nicht identisch sind die Voraussetzungen einer Zweckänderung mit denen der erstmaligen Erhebung von Daten allerdings, soweit es um den Konkretisierungsgrad der Gefahrenlage oder des Tatverdachts geht. Im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausreichend ist es bei der Zweckänderung, sofern nicht ursprünglich Maßnahmen von besonderem Eingriffsgewicht wie die Wohnraumüberwachung oder der Zugriff auf informationstechnische Systeme in Rede standen, dass sich aus den Daten – gegebenenfalls in Verbindung mit sonst vorhandenen Erkenntnissen – ein konkreter Ermittlungsansatz ergibt.9 Gesetzesbegründung. Im Gesetzgebungsverfahren10 wurde § 98c wie folgt begrün3 det: „Die Vorschrift regelt in Halbsatz 1 die Zulässigkeit des maschinellen Abgleichs von Daten, die in einem Strafverfahren durch die in der StPO geregelten Maßnahmen erhoben worden sind, mit Daten, in deren Besitz die Strafverfolgungsbehörden gelangt sind. Da die Möglichkeit einer Nutzung und Auswertung von zur Gefahrenabwehr gespeicherten Daten für Zwecke der Strafverfolgung grundsätzlich unverzichtbar ist, ist der Abgleich der Daten, die in einem Strafverfahren erhoben worden sind, für die in Satz 1 genannten Zwecke in diesem Verfahren auch mit solchen Daten zulässig, welche die Polizei zur Gefahrenabwehr gespeichert hat. Die Regelung des Satzes 1 erfasst auch den maschinellen Abgleich des Strafverfolgungszwecken dienenden Fahndungsbestandes mit anderen personenbezogenen Daten. Dies hat insbesondere den Abgleich des Fahn-

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Siebrecht 21. KK/Greven 1. Eingehend MüKo/Günther 5 ff. Vgl. zuletzt etwa BVerfGE 141 220, 324 Rn. 276 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. BVerfGE 141 220, 324 Rn. 277. BVerfGE 141 220, 328 Rn. 288. BVerfGE 141 220, 328 ff. Rn. 289 ff. Begründung des Gesetzentwurfs (OrgKG) des Bundesrates, BTDrucks. 12 989 S. 38.

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dungsbestandes mit den Dateien der Einwohnermeldeämter vor Augen.11 Satz 2 stellt ausdrücklich klar, dass einschränkende bundesgesetzliche Verwendungsregelungen durch § 98c unberührt bleiben; dasselbe gilt für entsprechende landesgesetzliche Regelungen.“ II. Anwendungsbereich und Voraussetzungen 1. Einsatzziel und Tatverdacht. Der Datenabgleich darf zur Aufklärung einer Straf- 4 tat und in diesem Zusammenhang auch zur Aufenthaltsermittlung bezüglich eines Beschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen vorgenommen werden. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Anfangsverdachts nach § 152 Abs. 2,12 wobei sich dieser aber im Unterschied zur Rasterfahndung nicht auf eine bestimmte Katalogtat und auch nicht auf eine Straftat von erheblicher Bedeutung beziehen muss. Durch § 98c wird dagegen nicht der Abgleich von Präventivdaten mit Strafverfolgungsdaten zu präventiven Zwecken erlaubt.13 Insoweit sind die entsprechenden Vorschriften in den Polizeigesetzen anzuwenden. 2. Daten aus einem Strafverfahren („Strafverfahrensdaten“). In Betracht kom- 5 men alle im Rahmen von Strafverfahren zur Aufklärung der jeweiligen Sachverhalte und zur Be- und Entlastung zusammengetragenen Daten (Einlassungen der Beschuldigten, Zeugenaussagen, Urkunden, auch beschlagnahmte EDV-Dateien – etwa die beschlagnahmte Buchhaltungsdatei in einer Wirtschaftsstrafsache – und im Rahmen der Strafverfolgung bereits übermittelte Daten der Einwohnermeldeämter).14 3. Meldedaten Abgeglichen werden dürfen die Strafverfahrensdaten auch mit Da- 6 teien aus dem Melderegister, die den Strafverfolgungsbehörden auf Anforderung gemäß § 34 Bundesmeldegesetz (BMG) übermittelt worden sind.15 4. Abgleich ist die automatisierte vergleichende Auswertung von Daten.16

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5. Verhältnismäßigkeit. Auch für dieses staatliche Handeln gilt der allgemeine Ver- 8 hältnismäßigkeitsgrundsatz.17 So ist Voraussetzung für den Datenabgleich, dass die Auswertung der Daten grundsätzlich aufklärungsgeeignet ist.18 6. Einschränkende Regelungen. Nach Satz 2 bleiben entgegenstehende besondere 9 bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen unberührt. Zu diesen Verwendungsregelungen gehören etwa die strafprozessualen Schutzvorschriften §§ 96, 97, 136a, 148,19 außerdem § 30 Abs. 1 AO, § 16 BStatG, § 35 Abs. 1 SGB I, §§ 67 ff. SGB X.

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11 So auch Rieß NJ 1992 491, 495 Fn. 77. Nach einer im Jahr 1992 zitierten Meinung des Richterbundes, vgl. Möhrenschlager wistra 1992 326, 328 Fn. 20, sollten dagegen Dateien von Einwohnermeldeämtern und Kfz.-Ämtern nicht erfasst sein. 12 Wittig JuS 1997 961, 970. 13 Wittig JuS 1997 961, 970. 14 KK/Greven 1. 15 Zu § 18 MRRG a.F. Wittig JuS 1997 961, 970. 16 Hilger NStZ 1992 457, 461. 17 Bernsmann/Jansen StV 1998 217, 221. 18 Hilger NStZ 1992 457, 461. 19 Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 79; Meyer-Goßner/Schmitt 3 nennt zudem §§ 52 ff.

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7. Unterschied zur Rasterfahndung und anderen Ermittlungsmaßnahmen. Der maschinelle Datenabgleich ist – da es sich um keine Rasterfahndung handelt – ohne Bindung an einen Straftatenkatalog, ohne Beachtung einer Subsidiaritätsklausel und ohne richterliche Anordnung zulässig, da nur bei den Strafverfolgungsbehörden bereits bevorratetes Wissen genutzt wird. Die Vorschriften zum Datenabgleich gem. § 98c gehen den Regelungen zur sog. 11 Schleppnetzfahndung nach § 163d vor.20

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8. Form der Anordnung. Die Anordnung des Datenabgleichs kann mündlich ergehen. § 98b Abs. 1 Satz 4 und 5 gilt nicht.21 Ebenso besteht kein Richtervorbehalt.22 III. Sonderregeln zur Datenverarbeitung unter Federführung des Bundeskriminalamts

1. Polizeilicher Informationsverbund zwischen Bund und Ländern. Die Datenverarbeitung polizeilicher Daten durch das Bundeskriminalamt – nunmehr als Zentralstelle des polizeilichen Informationsverbunds zwischen Bund und Ländern – hat der Gesetzgeber im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.201623 mit dem Bundeskriminalamtgesetz vom 1.7.2016,24 das in seinen wesentlichen Teilen am 25.5.2018 in Kraft getreten ist, auf eine neue Grundlage gestellt. Zugleich hat der Gesetzgeber die Richtlinie (EU) 2016/680 vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Ratsbeschlusses 2008/977/JI des Rates in deutsches Recht umgesetzt.25 Das Bundesverfassungsgericht hatte dahin erkannt, eine Ermächtigung des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen sei zwar zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus im Grundsatz mit den Grundrechten vereinbar. Es stellte aber fest, die bis dahin im BKA-Gesetz geregelten polizeirechtlichen Überwachungsbefugnisse stünden nur zum Teil im Einklang mit der Verfassung.26 Auf diese Entscheidung musste der Gesetzgeber innerhalb der vom Bundesverfassungsgericht bis zum 30.6.2018 gesetzten Übergangsfrist reagieren. Für die Neustrukturierung des Bundeskriminalamtgesetzes hat sich der Gesetzgeber 14 drei Ziele gesetzt: Erstens wollte er den Datenschutz stärken. Zweitens wollte er den Informationsfluss zwischen den Polizeibehörden verbessern. Und schließlich ging es ihm um die Modernisierung des Bundeskriminalamts als Zentralstelle, wobei dem Gesetzgeber Europol als Vorbild vorschwebte. Das BKA-Gesetz behandelt nunmehr in einem Abschnitt die allgemeinen Befugnisse 15 zur Datenverarbeitung, wobei gesonderte Regelungen für die Datenerhebung (§§ 9 ff. BKA-Gesetz), die Weiterverarbeitung von Daten (§§ 12 ff. BKA-Gesetz) und die Daten13

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20 Meyer-Goßner/Schmitt 2. 21 Graf/Gerhold 12. 22 SK/Wohlers/Greco 2; Pfeiffer 2; MüKo/Günther 34. 23 BVerfGE 141 220 mit Sondervoten Eichberger BVerfGE 141 353 und Schluckebier BVerfGE 14 1 362. 24 BGBl. I S. 1354. 25 BTDrucks. 18 11163, 18 12076 und 18 12141. 26 Gewichtige Gegenargumente gegen die Sichtweise der Senatsmehrheit finden sich in den Sondervoten.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 98c

übermittlung (§§ 25 ff. BKA-Gesetz) vorgesehen sind. Die §§ 29 ff. BKA-Gesetz befassen sich mit der Rolle des Bundeskriminalamts als Zentralstelle eines einheitlichlichen polizeilichen Informationsverbunds zwischen dem Bund und den Ländern. Ein weiterer Abschnitt ist den Befugnissen im Rahmen der Strafverfolgung gewidmet (§§ 34 ff. BKAGesetz). Außerdem befasst sich das BKA-Gesetz in einem eigenen Abschnitt mit dem Datenschutz und der Datensicherheit sowie den Rechten der betroffenen Person (§§ 69 ff. BKA-Gesetz). 2. Antiterrordatei. Auf der Grundlage des Antiterrordateigesetzes (ATDG), das wie- 16 derum auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24.4.201327 durch das Gesetz zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze vom 18.12.201428 in vollständige Übereinstimmung mit den Vorgaben des Grundgesetzes gebracht wurde,29 führen das Bundeskriminalamt, das Bundespolizeipräsidium (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. d BPolZV), die Landeskriminalämter, die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirmdienst, der Bundesnachrichtendienst und das Zollkriminalamt als beteiligte Behörden beim Bundeskriminalamt zur Erfüllung ihrer jeweiligen gesetzlichen Aufgaben zur Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik Deutschland eine gemeinsame standardisierte zentrale Antiterrordatei. Durch Rechtsverordnung können unter bestimmten Voraussetzungen weitere Polizeivollzugsbehörden zur Teilnahme zugelassen werden (§ 1 Abs. 2 ATDG). § 5 ATDG regelt den Zugriff auf die Daten im automatisierten Verfahren. Außerdem enthält das Antiterrordateigesetz Vorschriften zur Übermittlung von Erkenntnissen, zur datenschutzrechtlichen Verantwortung, zur Protokollierung, zur datenschutzrechtlichen Kontrolle und Auskunft an den Betroffenen sowie zur Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten. 3. Rechtsextremismus-Datei. Das Bundeskriminalamt, das Bundespolizeipräsidi- 17 um (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. g BPolZV), die Landeskriminalämter, die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder und der Militärische Abschirmdienst führen beim Bundeskriminalamt zur Erfüllung ihrer jeweiligen gesetzlichen Aufgaben zur Aufklärung oder Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus, insbesondere zur Verhinderung und Verfolgung von Straftaten mit derartigem Hintergrund, eine gemeinsame standardisierte Datei als Rechtsextremismus-Datei. Auch hier kann weiteren Polizeivollzugsbehörden durch Rechtsverordnung die Teilnahme eröffnet werden (§ 1 Abs. 2 RED-G). Nach Maßgabe des § 5 RED-G dürfen die gespeicherten Daten im automatisierten Verfahren genutzt werden. Auch das Rechtsextremismus-Datei-Gesetz enthält Regelungen zur weiteren Verwendung der Daten, zur Übermittlung von Erkenntnissen, zur datenschutzrechtlichen Verantwortung, zur Protokollierung, zur datenschutzrechtlichen Kontrolle und Auskunft an den Betroffenen sowie zur Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten. IV. Rechtsbehelfe Einen besonderen Rechtsbehelf sieht § 98c nicht vor. Da der maschinelle Abgleich 18 mit vorhandenen Daten indessen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung

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27 BVerfGE 133 277. 28 BGBl. I S. 2318, ber. BGBl. 2016 I S. 48. Das Gesetz betrifft auch das Rechtsextremismus-Datei-Gesetz, dazu Rn. 17. 29 BTDrucks. 18 1565; 18 2902.

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§ 99

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

eingreift, ist in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 Satz 2 der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet.30 V. Revision 19

Revisionsrechtliche Bedeutung hat § 98c nur selten, etwa wenn entgegen § 98c Satz 2 unter Verletzung strafprozessualer Schutzvorschriften (oben Rn. 14) Daten abgeglichen und in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Unerheblich sind Verstöße gegen § 98c, die keine Auswirkungen auf die Hauptverhandlung haben.

§ 99 Postbeschlagnahme § 99 Menges 1Zulässig ist die Beschlagnahme der an den Beschuldigten gerichteten Postsendungen und Telegramme, die sich im Gewahrsam von Personen oder Unternehmen befinden, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken. 2Ebenso ist eine Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen zulässig, bei denen aus vorliegenden Tatsachen zu schließen ist, daß sie von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind und daß ihr Inhalt für die Untersuchung Bedeutung hat.

Schrifttum Nach der Postreform: Albrecht Sicherstellung von E-Mails auf dem Mailserver eines Internetdienstleisters und anderer beweiserheblicher „Gegenstände“, jurisPR-ITR 25/2009 Anm. 4; Badura/ von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern Beck’scher Postkommentar (2. Aufl. 2004); Bär Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 31.3.2009 (1 StR 76/09, NStZ 2009, 397), NStZ 2009 398; Brandt/Kukla Anmerkung zu LG Hildesheim, Beschluss vom 21.4.2010 (26 Qs 58/10, wistra 2010 414), wistra 2010 415; Brodowski Strafprozessualer Zugriff auf E-Mail-Kommunikation, JR 2009 402; Brunst Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 16.6.2009 (2 BvR 902/06, CR 2009, 584), CR 2009, 591; Gercke Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 31.3.2009 (1 StR 76/09, StV 2009, 623), StV 2009 624; Gramlich Ende gut, alles gut? – Anmerkungen zum neuen Postgesetz, NJW 1998 866; Härting Beschlagnahme und Archivierung von Mails, CR 2009 581; Kemper Anforderungen und Inhalt der Online-Durchsuchung bei der Verfolgung von Straftaten, ZRP 2007 105; Klein Offen und (deshalb) einfach – Zur Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails beim Provider, NJW 2009 2996; Krause „Retrograde“ Auskunftsverlangen der Strafverfolgungsbehörden an Postdienstleister – Zugleich Besprechung von BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – 1 BGs 107/16, NZWiSt 2017 60; Krüger Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 16.6.2009 (2 BvR 902/06, MMR 2009, 673), MMR 2009 680; Lampe Beschlagnahmefähigkeit von dem Postgeheimnis unterliegenden Informationen beim Postdienstleister, jurisPR-StrafR 24/2009 Anm. 2; Meinicke Anmerkung zu AG Reutlingen, Beschluss vom 31.10.2011 (5 Ds 43 Js 18155/10 jug, StV 2012, 462), StV 2012 463; Pannenborg Anmerkung zu BGH (ER), Beschluss vom 27.10.2016 (1 BGs 107/16) – Auskunftsverlangen an Postunternehmen, StV 2017 433; Roggenkamp Beschlagnahme von Facebook-Konten, AnwZertITR 12/2012 Anm 2; Sankol Verletzung fremdstaatlicher Souveränität durch ermittlungsbehördliche Zugriffe auf E-Mail-Postfächer, K&R 2008 279; Schlegel „Beschlagnahme“ von E-Mail-Verkehr beim Provider, HRRS 2007 44; Störing Strafprozessualer Zugriff auf E-Mailboxen, CR 2009 475; Szebrowski E-Mail-Beschlagnahme – Klärung durch den BGH? MMR 2009 Nr. 7, V–VI; Weisser Strafprozessuale Auskunftsersuchen über Postsendungen, wistra 2016 387; Wimmer Der Ermittlungsrichter beim BGH, StraFO 2018, 221; Winkler Beschlagnahme von gespeicherten E-Mails, jurisPK-StrafR 10/2010 Anm. 3.

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30 So richtig MüKo/Günther 34. An der in den Vorauflagen vertretenen Gegenauffassung wird nicht festgehalten.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 99

Ältere Literatur: Altmannsperger Gesetz über das Postwesen (1973); Aubert Fernmelderecht I. Teil, 3. Aufl. (1974); ders. Können im Rahmen des § 99 StPO Telephongespräche mit Hilfe von Tonbandgeräten „beschlagnahmt“ werden? NJW 1955 449; ders. Gibt es übergesetzliche Ausnahmen vom Post- und Fernmeldegeheimnis? Jahrbuch des Postwesens 1956/57 35; Eidenmüller Post- und Fernmeldewesen (Loseblattausgabe Stand 1985); Engels Die Grenzen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, Diss. Bochum 1972; Falck Die Briefsperre in der Strafvollstreckung, DStrZ 1921 83; Gusy Das Grundrecht des Post- und Fernmeldegeheimnisses, JuS 1986 89; Hellmuth Die Auskunftserteilung der Post- und Telegraphenbehörden in strafgerichtlichen Untersuchungen, BayZ 1916 101; Huber Das Post-, Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkung für Zwecke der Strafrechtspflege, Schweiz JZ 1955 165; Kurth Zeugnispflicht und Postgeheimnis, NStZ 1983 541; Lengning Post- und Fernmeldegeheimnis, 3. Aufl. (1967); Marxen Das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlich zugelassenen Ausnahmen, Diss. Kiel 1958; Mehl Das Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis mit besonderer Berücksichtigung seiner Durchbrechung, Diss. Erlangen 1925; Nawiasky Deutsches und österreichisches Postrecht (1909); Neugebauer Fernmelderecht mit Rundfunkrecht, 3. Aufl. (1929); Niggl Deutsches Postrecht, 2. Aufl. (1931); Oehler Postgeheimnis, in Bettermann/Nipperdey/ Scheuner, Die Grundrechte Bd. II (1954) 605; Rochu Das Postgeheimnis und seine Wirkung im Verfahren der Zivil- und Strafprozeßordnung, JW 1932 2685; K. Schäfer Das Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis nach der Novelle zum Telegraphengesetz vom 3.12.1927, JR 1928 215; Tonnemacher Das Fernmeldegeheimnis in der Bundesrepublik Deutschland, Schweiz und Österreich, Diss. München 1965; Wegener/Meker Das Post- und Fernmeldegeheimnis (1971); Welp Die strafprozessuale Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (1974); ders. Nachrichtendienstliche und strafprozessuale Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis, DÖV 1970 267; Wolcke Der Schutz des Brief- und Telegraphengeheimnisses im Post- und Telegraphenverkehr (1905); Zillmer Verwertbarkeit widerrechtlich erlangter Fernsprechgeheimnisse, NJW 1965 2094.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift blieb seit Inkrafttreten der StPO von kleinen sprachlichen Korrekturen abgesehen unverändert und lautete: „Zulässig ist die Beschlagnahme der an den Beschuldigten gerichteten Briefe und Sendungen auf der Post sowie der an ihn gerichteten Telegramme auf den Telegraphenanstalten; ebenso ist zulässig an den bezeichneten Orten die Beschlagnahme solcher Briefe, Sendungen und Telegramme, bei denen Tatsachen vorliegen, aus welchen zu schließen ist, dass sie von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind und dass ihr Inhalt für die Untersuchung Bedeutung hat.“

Durch das Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3108) wurde die Vorschrift den durch die Postreform II veränderten Verhältnissen angepasst und der Ort der Beschlagnahme neu bestimmt. Gegenüber dem Rechtszustand unter Geltung des Beförderungsmonopols sollte keine Erweiterung der Beschlagnahmemöglichkeiten eintreten (BTDrucks. 13 8016).

I.

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Übersicht Überblick über die strafprozessrechtlich erheblichen Schranken des Post- und Fernmeldegeheimnisses 1. Grundsatz | 1 2. Das Postgeheimnis nach dem PostG a) § 39 PostG | 2 b) § 138 StGB | 4 c) Rechtfertigungsgründe nach § 32 und 34 StGB und Anzeigebefugnis bei schweren Straftaten | 5

II.

III. IV.

d) G 10 2001 | 6 e) Weitere Durchbrechungen | 7 Postbeschlagnahme nach § 99 1. Zweistufiges Verfahren | 8 2. Verhältnis zu §§ 94 ff. | 9 3. Beweisgegenstände | 10 4. Bußgeldverfahren | 11 Einwilligung des Betroffenen | 12 Freiwillige Herausgabe durch das Postunternehmen | 15

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§ 99

V.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beschlagnahme 1. Begriff | 17 2. Voraussetzungen a) Verfahren gegen einen Beschuldigten | 18 b) Kein Straftatenkatalog | 21 c) Gewahrsam des Postunternehmens | 22 d) Verhältnismäßigkeit | 24 3. Beschlagnahmegegenstände a) Postsendungen und Telegramme | 25 b) E-Mails | 25a

Alphabetische Übersicht Abgeordnete 9 Artikel 10-Gesetz 6 Auskunftspflicht, Umfang 31 Auskunftsverlangen 29 Beschuldigter 18, 19 Bußgeldverfahren 11 Einwilligung 12 Einziehungsgegenstände 10 Einziehungsverfahren, selbständiges 20 E-Mail 25a

c)

An den Beschuldigten gerichtete Sendungen | 26 d) Von dem Beschuldigten herrührende oder für ihn bestimmte Sendungen | 27 VI. Auskunftsverlangen nach §§ 99, 100 1. Auskunft statt Beschlagnahme nach § 99 | 29 2. Der Auskunftspflicht unterliegende Gegenstände | 30 VII. Verwertungsverbot. Revision | 32

Gewahrsam des Postunternehmens 22 Herausgabe, freiwillige 15 Postgeheimnis 2 Postsendungen 25 Revision 32 Telegramm 25 Unbekannt, Ermittlungen gegen 18 Verdacht, greifbarer 21 Verteidigerpost 9 Verwertungsverbot 32

I. Überblick über die strafprozessrechtlich erheblichen Schranken des Post- und Fernmeldegeheimnisses 1

1. Grundsatz. Das in Art. 10 GG als Grundrecht geschützte Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darf nach dessen Absatz 2 nur aufgrund eines Gesetzes beschränkt werden. Solche Beschränkungen enthalten §§ 99 bis 101 in Gestalt der Postbeschlagnahme und der Überwachung der Telekommunikation. Weitere Beschränkungen ergeben sich aus dem PostG,1 dem TelekommunikationsG (TKG)2 oder durch Regelungen in anderen Gesetzen. Nach der Postreform, die staatlichen Stellen postalische Dienstleistungen untersagt (Art. 87f Abs. 2 GG i.V.m. den Vorschriften des PostG und des TKG), verpflichtet das Grundrecht des Art. 10 GG den Staat, für den Schutz der von Art. 10 GG erfassten Rechtsgüter zu sorgen, zumal er durch die Privatisierung der Post selbst die geänderte Gefahrenlage geschaffen hat3 und die (privaten) Postunternehmen (soweit nicht die in BVerfGE 128 226 ff. entwickelten Grundsätze eingreifen) nicht grundrechtsverpflichtet sind.4 Vor diesem Hintergrund sind die Regelungen über das Postgeheimnis in § 39 PostG und das Fernmeldegeheimnis in § 88 TKG zu sehen. Beide Regelungen sollen unter unterschiedlichen Voraussetzungen den durch Dritte (Post- oder Telekommunikationsunternehmen) vermittelten Kommunikationsvorgang vor zu weitgehenden und dazuhin schwer kontrollierbaren Eingriffen der Strafverfolgungsorgane schützen.

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Vom 22.12.1997, BGBl. I 1997 S. 3294. Vom 22.6.2004, BGBl. I S. 1190. Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 6. MüKo/Günther 7.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 99

2. Das Postgeheimnis nach dem PostG a) § 39 PostG. Das Postgeheimnis ist in § 39 PostG 1998 näher geregelt und in § 206 2 StGB strafrechtlich abgesichert.5 Zur Geheimhaltung verpflichtet sind danach die Inhaber und die Beschäftigten der Postunternehmen. Dem Postgeheimnis unterliegen nicht nur der Inhalt von geschlossenen oder offenen6 Postsendungen, sondern auch die näheren Umstände des Postverkehrs. Damit sind alle Verbindungsdaten gemeint, die nicht den Inhalt der Postsendung selbst betreffen,7 mithin der gesamte Kommunikationsvorgang.8 Im Einzelnen sind unter Postverkehr die in § 4 Nr. 1 PostG definierten Postdienstleistungen zu verstehen, nämlich die Beförderung von Briefsendungen, die Beförderung von adressierten Paketen mit einem Einzelgewicht von nicht über 20 kg und die Beförderung von Büchern, Katalogen, Zeitungen oder Zeitschriften, soweit diese durch Unternehmen erfolgt, die auch Briefe und Pakete bis zu 20 kg befördern. Geschützt ist also die Kenntnis, wer mit wem, wann, von wo, nach wohin, mit welchen Mitteln (Brief, Päckchen) postalisch verkehrt hat. Postsendungen sind nach § 4 Nr. 5 PostG die genannten Gegenstände des Postverkehrs. Nach § 39 Abs. 3 Satz 2 PostG dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Postge- 3 heimnis unterliegen, nur für die Erbringung der Postdienste verwendet werden, soweit das Postgesetz oder ein anderes Gesetz nicht ausdrücklich Anderes bestimmt. Damit ist vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung jede Art postfremder Verwendung solcher Kenntnisse gesperrt. Das PostG und andere Gesetze enthalten folgende Durchbrechungen des Postgeheimnisses: b) § 138 StGB. § 39 Abs. 3 Satz 4 PostG bestimmt ausdrücklich, dass die gesetzliche 4 Anzeigepflicht nach § 138 StGB, die das Vorhaben oder die Ausführung bestimmter schwerer Verbrechen betrifft, Vorrang vor dem Postgeheimnis hat.9 Das ist jetzt, anders als nach altem Recht (24. Aufl. § 99, 6), ausdrücklich gesetzlich geregelt. Weitere allgemeine Anzeigepflichten oder Anzeigebefugnisse zur Aufklärung von Straftaten enthält das Gesetz in § 39 Abs. 5 PostG nur zur Verfolgung von Straftaten, die beim Postverkehr zum Schaden eines Postunternehmens begangen worden sind. c) Rechtfertigungsgründe nach § 32 und § 34 StGB und Anzeigebefugnis bei 5 schweren Straftaten? Das Gesetz eröffnet keine Anzeigebefugnis bezüglich bereits abgeschlossener anderer, noch so schwerer Straftaten, obwohl diese Frage schon nach altem Recht nicht einheitlich beantwortet worden war (24. Aufl. Rn. 10, 11). Dies könnte dafür sprechen, dass das Postgeheimnis vorgehen sollte. Andererseits zeigen die Regelungen in § 39 PostG, dass das Postgeheimnis trotz seiner Bedeutung für die moderne Gesellschaft nicht immer stärker zu gewichten ist als andere bedeutsame Belange der Rechtsgemeinschaft.10 Man wird deshalb die genannten Rechtfertigungsgründe sowie eine Anzeigebefugnis der bei einem Postunternehmen Beschäftigten jedenfalls dann bejahen dürfen, wenn sie betriebsbedingt Kenntnis von einem begangenen Verbrechen der in § 138 StGB genannten Art erlangt haben. Im Übrigen kann auch mittelbar die Mit-

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5 Zu Einzelheiten s. die Kommentierung zu § 206 StGB; zur Parallelregelung in § 88 TKG s. die Kommentierung zu § 100a. Vgl. zu § 39 PostG eingehend auch OLG Koblenz StraFo 2017 329, 331 ff. 6 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 14. 7 BRDrucks. 147/97 S. 45. 8 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 9. 9 MüKo/Günther 54. 10 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 31.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

teilungsbefugnis nach § 39 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 PostG eine strafverfahrensrechtliche Reaktion auslösen: Das Verwendungsverbot gilt nämlich nicht, soweit eine Mitteilung erforderlich ist, „um körperliche Gefahren abzuwenden, die von der Postsendung für Personen oder Sachen ausgehen“. Findet also der bei einem Postunternehmen Beschäftigte Leichenteile in einem aufgeplatzten Päckchen, darf er aus diesen Gründen die Polizei verständigen. 6

d) G10 2001. § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz – G10)11 gestattet den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, dem Militärischen Abschirmdienst und dem Bundesnachrichtendienst Eingriffe in das Postgeheimnis, insbesondere die Überwachung der Telekommunikation und das Öffnen von Postsendungen, deren Verwertbarkeit für das Strafverfahren sich nach den Regelungen des G10 richtet.

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e) Weitere Durchbrechungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses finden sich in § 99 InsO (Postsendungen für den Schuldner sind dem Verwalter zuzuleiten),12 Art. 46 des Zollkodex der Europäischen Union,13 § 27 AWG (Überwachung des Fracht-, Post- und Reiseverkehrs) und § 5 ZollVG (Gestellungspflicht der Postunternehmen) sowie in §§ 2 bis 4 VerbringungsverbotsG. II. Postbeschlagnahme nach § 99

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1. Zweistufiges Verfahren. Das Verfahren ist zweistufig aufgebaut: Die Postbeschlagnahme verpflichtet zunächst das Postunternehmen, die beschlagnahmten Sendungen dem Gericht (oder der Staatsanwaltschaft) auszuliefern, das dann entscheidet, ob sie als Beweismittel von Bedeutung und deshalb nach §§ 94, 98 zu beschlagnahmen sind. In dieser letzten Entscheidung liegt die eigentliche Beschlagnahme.14 Vgl. dazu auch § 100, 1 bis 3.

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2. Verhältnis zu §§ 94 ff. Die Vorschrift gestattet einen Eingriff in den durch Art. 10 GG, § 39 PostG geschützten Postverkehr und enthält gegenüber den allgemeinen Beschlagnahmevorschriften der §§ 94 ff. eine diesen vorgehende Sonderregelung für Postsendungen und Telegramme, soweit und solange diese sich im Gewahrsam eines Postunternehmens befinden. Weder dürfen solche Gegenstände beim Postunternehmen nach § 94 beschlagnahmt noch darf nach § 95 deren Herausgabe verlangt werden. § 96 ist ohnehin nicht anwendbar, da die Postunternehmen keine Behörden (mehr) sind. Da die Postbeschlagnahme auf eine Maßnahme nach §§ 94 ff. hinausläuft, ist sie unzulässig, wenn auch eine Beschlagnahme beim Postunternehmen nach diesen Vorschriften unzulässig wäre. Ein besonderer Schutz für die Korrespondenz nach §§ 52, 53 zeugnisverweigerungsberechtigter Personen sieht das Gesetz nicht vor. § 97 greift nicht, soweit dort als Voraussetzung der Beschlagnahmefreiheit Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten vorausgesetzt wird, denn während der Postbeförderung hat das Postunternehmen Alleingewahrsam.15 Anderes gilt für den Schutz des Abgeordnetenverhältnis-

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11 Vom 26.6.2001, BGBl. I S. 1254, 2298. 12 MüKo/Günther 56. 13 Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.10.2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union. 14 Vgl. BGH (Ermittlungsrichter) StV 2008 225 f. 15 KK/Greven 12; SK/Wohlers/Greco 15; Welp S. 191.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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ses (§ 97 Abs. 4; auf die dortige Kommentierung sei verwiesen), da dort die Beschlagnahme von Schriftstücken, soweit das Zeugnisverweigerungsrecht reicht, nach richtiger Auffassung auch dann unzulässig ist, wenn diese Gegenstände sich nicht im Gewahrsam des Abgeordneten befinden. Dass die Korrespondenz zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger nicht der Beschlagnahme unterliegt, beruht auf § 148.16 Befinden sich unter den Sendungen, die das Postunternehmen den Strafverfolgungsbehörden aufgrund der Beschlagnahmeanordnung ausgeliefert hat, Briefe von oder an den Verteidiger, sind diese unverzüglich freizugeben und dem Empfänger ungeöffnet auszuhändigen (§ 100 Abs. 5 Satz 1). 3. Beweisgegenstände. Die Postbeschlagnahme dient nur der Erlangung von Be- 10 weisgegenständen, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift selbst („und dass ihr Inhalt für die Untersuchung von Bedeutung ist“) ergibt. Gegenstände, die der Einziehung unterliegen,17 können nicht durch Postbeschlagnahme sichergestellt werden, da § 111b nicht auf §§ 99 f. verweist. Meist werden aber die durch das Postunternehmen beförderten Einziehungsgegenstände als Beweismittel in Betracht kommen. Dann unterliegen sie deshalb der Postbeschlagnahme. 4. Im Bußgeldverfahren ist die Beschlagnahme von Postsendungen und Tele- 11 grammen unzulässig (§ 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG). III. Einwilligung des Betroffenen Der Zweck des Postgeheimnisses liegt darin, Kommunikationen, die wegen der 12 räumlichen Entfernung zwischen den Beteiligten auf Übermittlung durch Dritte angewiesen sind, auch gegen staatliche Stellen zu schützen.18 Der Postbenutzer kann deshalb nach einhelliger Meinung auf dieses Recht verzichten.19 Willigen Absender und Empfänger in die Herausgabe von Postsendungen und Telegrammen an die Strafverfolgungsbehörden ein, bedarf es des Verfahrens nach §§ 99, 100 nicht. Die Übermittlung der Einwilligung an das Postunternehmen und das damit verbundene Ersuchen um Aushändigung einer Sendung oder um Auskunft über den Postverkehr kann dann auch von anderen Stellen als den nach § 100 Abs. 1 zuständigen Behörden ausgehen, insbesondere von der Polizei. Fraglich erscheint jedoch, ob die Einwilligung eines der beiden Partner des Kom- 13 munikationsvorgangs genügt. Die herrschende Meinung bejaht dies, weil Absender und Empfänger gegenseitig nicht zur Wahrung des Postgeheimnisses verpflichtet seien.20 Ob diese Auffassung freilich vor dem Hintergrund der Entscheidung BVerfGE 85 386 aufrechterhalten werden kann, ist nicht ganz eindeutig, aber letztlich zu bejahen. Zwar ging es dort um Ferngesprächsdaten, es wurde aber betont, da der Zweck des Fernmeldegeheimnisses darin bestehe, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolge, ein Grundrechtseingriff. Für das Postgeheimnis gilt im Kern nichts Anderes. Allerdings betrifft die Beschlagnahme einer Postsendung

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HK/Gercke 13; Meyer-Goßner/Schmitt 13; KK/Greven 12; SK/Wohlers/Greco 15. Anders als vor der Gesetzesänderung 1974. Vgl. BVerfGE 85 386, 396, 399. Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/Greven 4; SK/Wohlers/Greco 7; Welp Jura 1981 481. Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Wohlers/Greco 7; KK/Greven 4.

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nur die Äußerung eines der beiden Kommunizierenden. Deshalb wird die Einwilligung des Absenders genügen. Bei Minderjährigen entscheidet der gesetzliche Vertreter, solange dem Elternrecht 14 und der Erziehungsbedürftigkeit der Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht des Kindes einzuräumen ist. Hier dürften die zu § 52 Abs. 2 entwickelten Grundsätze entsprechend gelten. IV. Freiwillige Herausgabe durch das Postunternehmen 15

Eine freiwillige Herausgabe von Postsendungen oder Telegrammen durch Postunternehmen an Ermittlungsbehörden würde gegen das Postgeheimnis in § 39 PostG verstoßen, wäre nach § 206 StGB strafbar und würde – jedenfalls wenn die Herausgabe auf Veranlassung der Behörden erfolgte – zu einem Verwertungsverbot führen; vgl. Rn. 32. Das Gleiche gilt für Behörden, die Postsendungen aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung im Gewahrsam haben. Ob es sich dabei um Einzelsendungen oder um Massenlieferungen an einen einzelnen Bezieher handelt, macht entgegen der missverständlichen Bemerkung in der Entscheidung BGHSt 23 331 keinen Unterschied. Zu den zulässigen Durchbrechungen des Postgeheimnisses mit der Folge einer Of16 fenbarungspflicht oder eines Offenbarungsrechts gegenüber Strafverfolgungsorganen s. oben Rn. 4 bis 7. Ein allgemeiner „Ermittlungsnotstand“ genügt nicht (Vor § 94, 67). V. Beschlagnahme 17

1. Begriff. Zwei Stufen des Vorgehens. Die Postbeschlagnahme nach § 99 kann anders als die Beschlagnahme nach § 94 nicht nur die Sicherstellung der bereits im Gewahrsam des Postunternehmens befindlichen, sondern auch die Aussonderung und Auslieferung der erst künftig zu erwartenden Gegenstände bezwecken. Die Postbeschlagnahme ist keine Beschlagnahme im eigentlichen Sinne, sondern enthält zunächst nur die Weisung an das Postunternehmen, dass bestimmte Postendungen und Telegramme auszusondern und auszuliefern sind. Dem stehen, da auch insoweit in das Post- und Fernmeldegeheimnis eingegriffen wird, alle anderen Weisungen an das Postunternehmen gleich, die darauf abzielen, dass mit der Sendung in anderer Weise verfahren wird, als es für die ordnungsmäßige Beförderung vorgeschrieben ist, insbesondere dass sie dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft zur Besichtigung ihrer äußeren Beschaffenheit, der Anschrift, des Absenders, der Handschrift oder der Papierart vorzulegen ist. Die eigentliche Beschlagnahme der Postsendungen und Telegramme erfolgt erst durch die Entscheidung des Gerichts, dass die Sendung oder Nachricht für die Zwecke des Verfahrens zurückbehalten werden soll. 2. Voraussetzungen

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a) Verfahren gegen einen Beschuldigten. Die Postbeschlagnahme setzt, wie der Wortlaut des § 99 ergibt, ein bestimmtes Verfahren gegen einen bestimmten Beschuldigten voraus.21 Dieses Erfordernis stellt das wesentliche „Individualisierungsmoment“ dar, das die Maßnahme von einer aus Gründen der Staatsräson erfolgenden allgemeinen Postkontrolle unterscheidet.22 Grundsätzlich muss bereits ein Ermittlungsverfahren ge-

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OLG Koblenz StraFo 2017 329, 330 f. Vgl. auch BGHSt 23 329, 330.

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gen einen Tatverdächtigen eingeleitet worden sein; zur Beschuldigteneigenschaft vgl. auch die Kommentierung zu § 136. Jedoch kann es auch mit der Postbeschlagnahme als erster Untersuchungshandlung eingeleitet werden. Sie darf auch stattfinden, wenn der Täter noch nicht namentlich identifiziert, ein bestimmter Verdächtiger aber bereits vorhanden ist. Dass die Ermittlungen in einem solchen Fall gegen „Unbekannt“ geführt werden, spielt keine Rolle, auch nicht, dass durch die Postbeschlagnahme erst die wahre Identität des Beschuldigten aufgedeckt werden soll. Die Postbeschlagnahme kommt aber nicht nur im Vorverfahren in Betracht, sie ist 19 vielmehr in allen Lagen des Verfahrens zulässig. Beschuldigter im Sinne des Achten Abschnitts ist auch derjenige, gegen den Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden ist.23 Die Postbeschlagnahme darf auch angeordnet werden, wenn ein Urteil bereits ergangen ist, aber der Aufenthalt des Angeklagten für das weitere Verfahren, nach § 457 selbst für die Strafvollstreckung, ermittelt werden muss.24 Auch im Wiederaufnahmeverfahren ist die Postbeschlagnahme statthaft. Nicht nur an einem bestimmten Beschuldigten, sondern überhaupt an einem Be- 20 schuldigten fehlt es in dem selbständigen Einziehungsverfahren nach § 435; die Postbeschlagnahme zur Erlangung von Beweismitteln für dieses Verfahren ist daher nach allgemeiner Ansicht unzulässig.25 Für das selbständige Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen nach § 444 Abs. 3 Satz 1 gilt das Gleiche. Zu beachten ist aber, dass dem selbständigen Verfahren oft ein staatsanwaltliches subjektives Verfahren vorausgeht, in dem die Nichtverfolgbarkeit des zunächst Beschuldigten festgestellt wird. Beweismittel, die in diesem Verfahren erlangt worden sind, dürfen im nachfolgenden selbständigen Verfahren verwertet werden. b) Kein Straftatenkatalog. Anders als bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs 21 nach § 100a ist die Postbeschlagnahme nach dem Gesetzeswortlaut weder auf Ermittlungen wegen bestimmter schwerer Straftaten beschränkt, noch müssen nach dem Gesetzeswortlaut den Tatverdacht stützende bestimmte Tatsachen vorliegen oder muss die Maßnahme als ultima ratio erforderlich erscheinen. Indes muss nach der neueren Begriffsbestimmung des Verdachts durch das BVerfG dieser stets auf Tatsachen gestützt werden. Allgemeine Vermutungen reichen in keinem Fall als Eingriffsvoraussetzung aus. Zutreffend spricht das BVerfG26 von dem Erfordernis eines „greifbaren Verdachts“ gegen den Betroffenen. Das Gewicht der aufzuklärenden Straftat und die Möglichkeit anderer weniger einschneidender Ermittlungen spielen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (Rn. 24) eine Rolle. c) Gewahrsam des Postunternehmens. Die Postbeschlagnahme erfasst nur Post- 22 sendungen und Telegramme während des Postverkehrs, also während des Übermittlungsvorgangs. Dies brachte der Gesetzgeber mit dem Gewahrsamserfordernis (früher „auf der Post“) zum Ausdruck. Im Gewahrsam des Postunternehmens befinden sich danach Sendungen, wenn der Absender nicht mehr und der Empfänger noch nicht, wohl aber das Postunternehmen durch einen Bediensteten Allein- oder Mitgewahrsam hat. Außerhalb dieses räumlich-zeitlichen Bereichs gelten die allgemeinen Bestimmungen der §§ 94 ff. und §§ 111b ff. Die Anordnung der Postbeschlagnahme kann sowohl die be-

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23 24 25 11. 26

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HK/Gercke 6; Meyer-Goßner/Schmitt 6. A.A. für die Zeit nach rechtkräftigem Abschluss des Strafverfahrens SK/Wohlers/Greco 11. BGHSt 23 329, 331; HK/Gercke 7; Meyer-Goßner/Schmitt 7; Graf/Graf. 5; KK/Greven 2; SK/Wohler/Greco BVerfGE 59 95, 98.

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reits im Gewahrsam des Postunternehmens befindlichen als auch künftig zu erwartende27 Sendungen erfassen. Das Gesetz nennt als Gewahrsamsinhaber der Postsendungen und Telegramme, bei 23 denen die Postbeschlagnahme durchgeführt werden kann, Personen und Unternehmen, die geschäftsmäßig Post- und Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken. Da der Telegrammdienst aus dem Telekommunikationsbereich ausgegliedert und dem Postwesen betrieblich zugeordnet wurde, läuft die im Gesetz vorgesehene Beschlagnahmemöglichkeit bei Telekommunikationsunternehmen leer.28 Ein geschäftsmäßiges Erbringen von Postdiensten liegt nach der Legaldefinition des § 4 Nr. 4 PostG bei einem nachhaltigen Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht vor, wobei der Begriff „Postsendungen“ wiederum in § 4 Nr. 5 PostG definiert ist. Mit dieser weiten Formulierung wollte der Gesetzgeber der Vielzahl denkbarer Arten von Postdienstleistungen gerecht werden. Auf die Lizenzierung der Betreiber (§ 5 PostG) kommt es nicht an. Deshalb können auch Anwaltsvereine, die Schließfächer für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt zur Verfügung stellen, unter diese Vorschrift fallen, nicht aber ein Unternehmen bezüglich des Vertriebs hausinterner Mitteilungen.29 Letztlich ist die Entscheidung, ob das Unternehmen dem Postgeheimnis unterliegt und damit die engeren Voraussetzungen der Postbeschlagnahme greifen, im Einzelfall nach den berechtigten Interessen der Nutzer an der Geheimhaltung ihres Postverkehrs zu treffen.30 24

d) Verhältnismäßigkeit. Angesichts des Gewichts des Postgeheimnisses kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. dazu eingehend § 94, 51 ff.) bei der Postbeschlagnahme erhebliche Bedeutung zu. Die Postbeschlagnahme darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und zu der zu erwartenden Strafe in keinem angemessenen Verhältnis stehen würde.31 Bei der Abwägung mit der Bedeutung der Sache ist auch der Verdachtsgrad von Bedeutung.32 Grundsätzlich setzt die Beschlagnahme daher voraus, dass ein nicht nur unerheblicher und bereits einigermaßen konkretisierter Tatverdacht besteht. Die Abwägung mit der Straferwartung schließt die Postbeschlagnahme bei kleineren Gelegenheitstaten aus. In Privatklagesachen ist sie rechtlich zwar nicht unzulässig; praktisch wird sie schon wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht in Betracht kommen.33 Bei Ordnungswidrigkeiten ist sie deshalb von Gesetzes wegen ausgeschlossen (§ 46 Abs. 3 OWiG). 3. Beschlagnahmegegenstände

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a) Postsendungen und Telegramme. Die Vorschrift hat zunächst (aber nicht nur, dazu sogleich unter b) herkömmliche, verkörperte Nachrichten im Auge.34 Die Beschlagnahme darf nur Postsendungen oder Telegramme treffen, die an den Beschuldigten gerichtet oder für ihn bestimmt sind oder von ihm herrühren. Zweck der Beschlagnahme ist es, Beweismittel zu erlangen. Daher ist sie unzulässig, wenn von vorneherein feststeht,

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27 Meyer-Goßner/Schmitt 9, allerdings mit Einschränkungen für noch im Schalterraum befindliche Sendungen; KK/Greven 5. 28 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 38. 29 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 15. 30 Ähnlich Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 16. 31 Meyer-Goßner/Schmitt 12. 32 Welp 67; HK/Gercke 10; Meyer-Goßner/Schmitt 12; KK/Greven 10. 33 Meyer-Goßner/Schmitt 12. 34 KK/Greven 7.

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dass eine Sendung keinen derartigen Inhalt hat. Es ist deshalb stets zu prüfen, ob die Beschlagnahme nicht auf Sendungen bestimmter Absender oder auf bestimmte Arten von Sendungen beschränkt werden kann (vgl. auch Nr. 77 RiStBV). Dies wird jedoch häufig im Voraus nicht abzuschätzen sein. Postsendungen sind nach der gesetzlichen Definition in § 4 Nr. 5 PostG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 PostG Briefsendungen, Pakete mit einem Einzelgewicht von nicht über 20kg sowie Bücher, Kataloge, Zeitungen oder Zeitschriften, soweit deren Beförderung durch Unternehmen erfolgt, die auch Briefe und Pakete bis zu 20kg befördern. Eine individuelle Nachricht müssen die Postsendungen nicht enthalten. Briefsendungen sind adressierte schriftliche Mitteilungen (§ 4 Nr. 1 PostG), die für eine bestimmte individuelle Person bestimmt sein müssen. Dabei kann es sich um offene Postkarten, Drucksachen oder um ganz gewöhnliche Briefe handeln. Pakete über 20kg Gewicht unterliegen nicht dem Postgeheimnis;35 ihre Beschlagnahme ist nicht den Beschränkungen des § 99 unterworfen. Dass die Beschlagnahme von Telegrammen hier und nicht bei § 100a geregelt ist, hat historische Gründe. b) E-Mails. Die Praxis beschränkt die Vorschrift indes nicht auf den überkommenen 25a postalischen Verkehr. So sind E-Mails nach einem Diktum des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs beim E-Mail-Provider entsprechend den Voraussetzungen des § 99 mit der Herausgabepflicht des § 95 Abs. 2 sicherzustellen.36 Ob es neben einer Beschlagnahme nach §§ 94 ff. indessen zusätzlich noch einer Postbeschlagnahme nach § 99 bedürfe, wofür vieles spricht,37 hat das BVerfG nicht entscheiden müssen.38 Das AG Reutlingen39 hat judiziert, dass sich die Beschlagnahme von auf einem Facebook-Benutzerkonto dokumentierten „Messages“ und „Chats“ nicht nach § 100a, sondern nach dem entsprechend anzuwendenden § 99 richte. Sie seien nicht Gegenstand einer „aktuell andauernden Kommunikation“, sondern einer „Briefsendung oder einem Telegramm im Gewahrsam des Postdienstleisters vergleichbar“.40 c) An den Beschuldigten gerichtete Sendungen. Der Beschuldigte muss, auch 26 wenn die Sendung tatsächlich nicht für ihn bestimmt sein sollte, als Empfänger bezeichnet sein; ob dabei sein bürgerlicher Name, ein Künstlername oder ein sonstiger Deckname benutzt wird, spielt keine Rolle. Name oder Deckname müssen jedenfalls zur Zeit der Beschlagnahmeanordnung bekannt sein. d) Von dem Beschuldigten herrührende oder für ihn bestimmte Sendungen. 27 Hierbei handelt es sich um Sendungen, deren Absender der Beschuldigte ist oder die ihm, ohne dass er als Empfänger bezeichnet ist, durch Übergabe oder Übermittlung ihres Inhalts auf irgendeine Weise zugänglich gemacht werden sollen. Sein Name und seine Anschrift brauchen noch nicht bekannt zu sein, sofern die Sendung auf andere Weise dahin identifiziert werden kann, dass sie an den gerichtet ist, gegen den das Verfahren betrieben wird.

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35 A.A. unter Verweis auf die Praxis der Deutsche Post AG, Pakete mit einem Gesamtgewicht von bis zu 31,5 kg zu befördern, Graf/Graf 2, 8. 36 BGHR StPO § 99 E-Mails 1. 37 Zur Anwendung des § 99 auch Brandt/Kukla wistra 2010 415 f. 38 BVerfGE 124 43, 53 ff.; vgl. auch BGH NJW 2010 1297, 1298. 39 AG Reutlingen StV 2012 462; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 94, 16b: Als verdeckte Maßnahme könne der Zugriff nur auf § 100a gestützt werden. 40 Vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 22.8.2017 – 3 K 11220.17.

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Da im Gegensatz zu den ausdrücklich an den Beschuldigten gerichteten Sendungen die Beschlagnahme der von ihm herrührenden oder für ihn bestimmten Sendungen in den Nachrichterverkehr Dritter eingreifen kann, sind hier die Voraussetzungen der Postbeschlagnahme strenger. Dass die Briefe oder sonstige Sendungen von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind, muss aus Tatsachen geschlossen werden; Vermutungen genügen nicht. Jedoch kann es sich um Hilfstatsachen handeln, etwa um die Aussage eines Zeugen, dass der Beschuldigte ihm das Kennzeichen für die an ihn zu richtenden postlagernden Sendungen benannt habe, oder um die Beobachtung, dass der Beschuldigte eigene Briefe durch andere Personen mit deren Absenderabgabe hat aufgeben lassen. Die Tatsachen müssen auf die Bestimmung oder Herkunft der Sendung nicht zwingend hindeuten; eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt. Anders als bei Sendungen, auf denen der Beschuldigte eindeutig als Empfänger bezeichnet ist, setzt die Beschlagnahme nach § 99 hier auch den Nachweis von Tatsachen voraus, aus denen zu schließen ist, dass der Inhalt der Sendungen für die Untersuchung von Bedeutung ist (dazu § 94, 18). Bloße Vermutungen, die sich auf Tatsachen nicht stützen können, reichen nicht aus. Die Tatsachen brauchen sich aber nicht aus den Postsendungen selbst zu ergeben, sondern können auch Feststellungen im Ermittlungsverfahren sein. VI. Auskunftsverlangen nach §§ 99, 100

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1. Auskunft statt Beschlagnahme nach § 99. Unter den materiellen und formellen Voraussetzungen der §§ 99, 100 kann statt der Postbeschlagnahme Auskunft über an sich beschlagnahmefähige Briefe, Sendungen und Telegramme verlangt werden.41 Dies war zum früheren Recht nahezu unbestritten (s. 24. Aufl. Rn. 38 mit Fn. 71 und 72), gilt aber auch nach neuem Recht, obwohl § 39 Abs. 3 Satz 3 PostG die Weitergabe von Kenntnissen, die dem Postgeheimnis unterliegen, ausdrücklich nur gestattet, soweit das Postgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Postsendungen oder Postverkehr bezieht. Die Frage war im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich diskutiert worden. Der Bundesrat hatte angeregt, mit Blick auf die genannte Bestimmung des Postgesetzes zum Postgeheimnis das Auskunftsrecht ausdrücklich gesetzlich zu regeln. Dem war die Bundesregierung mit dem Hinweis entgegengetreten, nach herrschender Meinung sei in der Beschlagnahmebefugnis das geringere Recht enthalten, von einem Postunternehmen Auskunft zu verlangen, so dass weiterer Gesetzgebungsbedarf nicht bestehe (BTDrucks. 13 8453). Dem ist zuzustimmen, da schon der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt, im Zweifel die schonendere Maßnahme zu wählen. Wegen der Zuständigkeit und wegen Form und Inhalt des Auskunftsersuchens vgl. § 100, 45 ff. Die rechtlichen Voraussetzungen der Auskunftspflicht hat das Postunternehmen ebenso wenig zu prüfen wie die rechtlichen Voraussetzungen der Anordnung der Postbeschlagnahme.

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2. Der Auskunftspflicht unterliegende Gegenstände. Ebenso wie das Beschlagnahmerecht nach § 99 bezieht sich das Auskunftsrecht auf Postsendungen und Telegramme, die zur Zeit der Beschlagnahmeanordnung noch auf der Post aufbewahrt werden oder die dort künftig eingehen. Die Post gab aufgrund langjähriger Verwaltungspraxis auch Auskunft über Briefe und andere Sendungen, die zur Zeit des Auskunftsverlangens bei ihr nicht mehr lagerten und daher von einer Postbeschlagnahme nach § 99 nicht betroffen werden konnten (24. Aufl. Rn. 39). Das wurde damit begründet,

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Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 43.

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dass es mit dem Grundgedanken des § 99 in Widerspruch stünde, wenn nach Beendigung des Gewahrsams der Post an der Sendung dem Postgeheimnis in einem Umfang Schutz gewährt würde, der über den hinausgeht, der während des Postgewahrsams der Sendung bestand. Diese schon früher bestrittene42 Auffassung kann nach der Neufassung des Postgesetzes und der neuen Regelung über das Postgeheimnis nicht aufrechterhalten werden, 43 da es insofern an einer ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung fehlt.44 Die Postbeschlagnahme reicht nicht zurück. Soweit Nr. 84 Satz 2 RiStBV Anderes vorsieht, ist die Vorschrift gesetzwidrig. Umfang der Auskunftspflicht. Die Auskunft erstreckt sich in erster Hinsicht auf die 31 äußeren Merkmale der Sendung wie Absender, Empfänger, Art des Postguts und auf die Daten des Postverkehrs.45 Das Postunternehmen darf aber auch Auskunft über den Inhalt einer Sendung geben, sofern er ihm auf rechtmäßige Weise bekannt geworden ist.46 Das folgt daraus, dass die Beschlagnahme nach § 99 vor allem bezweckt, den Inhalt von Sendungen und Nachrichten festzustellen, und dass es daher auch möglich sein muss, diese Feststellungen aufgrund der Auskunft statt aufgrund der Beschlagnahme zu treffen, sofern das ausnahmsweise möglich ist. Die Befugnis der Postunternehmen, den Inhalt von Postsendungen zu prüfen, kann sich aus der Notwendigkeit ergeben, die betriebsbedingte Abwicklung des Postverkehrs zu sichern oder im Zusammenhang mit dem Postdienst begangene Straftaten aufzuklären. Für diese Fälle schränkt § 39 PostG das Postgeheimnis ein. Gelegentlich sind Inhaltsprüfungen auch zum Zweck der Postbeförderung notwendig, wie die Öffnung unzustellbarer Sendungen. Auch kann das Postunternehmen beim Öffnen oder Verschließen von Sendungen, deren Verschluss verletzt ist, Kenntnis von deren Inhalt erlangen. Erfährt das Postunternehmen bei Gelegenheit solcher Prüfungen etwas über den Inhalt verschlossener Sendungen, so darf es darüber auf Ersuchen des Richters (nicht des Staatsanwalts, der grundsätzlich den Inhalt verschlossener Sendungen nach § 100 Abs. 3 Satz 4 erst von dem Richter erfahren darf) Auskunft geben. Zu beachten ist aber, dass das Postunternehmen grundsätzlich (Ausnahmen oben Rn. 5) das Auskunftsersuchen nicht anregen darf; tut es dies ohne Rechtfertigungsgrund, so ist der Inhalt der daraufhin erteilten Auskunft unverwertbar. VII. Verwertungsverbot. Revision Beweismittel, die unter Verletzung des Postgeheimnisses erlangt worden sind, dür- 32 fen in dem Strafverfahren grundsätzlich nicht verwertet werden.47 Ausnahmen gelten nur, wenn bei einer Gesamtabwägung der Verstoß gegen das Postgeheimnis deutlich weniger stark wiegt als das Interesse an der Strafverfolgung im Einzelfall oder wenn ein weder gezielter noch auch nur leichtfertiger Verstoß gegen die Art und Weise des Vollzugs der Postbeschlagnahme in Rede steht.48 Der auf § 148 beruhende Beschlagnahme-

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42 Vgl. noch AK/Amelung 12; SK/Rudolphi 17; Welp 126. 43 Ebenfalls kritisch HK/Gercke 11. 44 BGH (Ermittlungsrichter) StV 2017 145; MüKo/Günther 48; Panneborg StV 2017 433; aA. noch BGH (Ermittlungsrichter), Beschluss vom 11.7.2012 – 3 BGs 211/12 und LG Ingolstadt, Beschluss vom 13.2.2018 – 2 Qs 4/18. 45 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 43; HK/Gercke 11; Meyer-Goßner/Schmitt 14; KK/Greven 11; SK/Wohlers/Greco 20. 46 Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 43. 47 BGHSt 23 331; OLG Karlsruhe NJW 1973 209; LG Berlin NJW 1970 577; LG Kassel NJW 1970 1934; LG Stuttgart NJW 1965 595; Meyer-Goßner/Schmitt 17; Kurth NStZ 1983 541. 48 Zu Zweiterem Meyer-Goßner/Schmitt 17.

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schutz gilt dagegen uneingeschränkt; vgl. Rn. 9. Beruht ein Urteil auf der Verwertung eines solchen Beweismittels, so begründet das die Revision.

§ 100 Verfahren bei der Postbeschlagnahme § 100 Menges (1) Zu der Beschlagnahme (§ 99) ist nur das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft befugt. (2) Die von der Staatsanwaltschaft verfügte Beschlagnahme tritt, auch wenn sie eine Auslieferung noch nicht zur Folge gehabt hat, außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen gerichtlich bestätigt wird. (3) 1Die Öffnung der ausgelieferten Postsendungen steht dem Gericht zu. 2Es kann diese Befugnis der Staatsanwaltschaft übertragen, soweit dies erforderlich ist, um den Untersuchungserfolg nicht durch Verzögerung zu gefährden. 3Die Übertragung ist nicht anfechtbar; sie kann jederzeit widerrufen werden. 4Solange eine Anordnung nach Satz 2 nicht ergangen ist, legt die Staatsanwaltschaft die ihr ausgelieferten Postsendungen sofort, und zwar verschlossene Postsendungen ungeöffnet, dem Gericht vor. (4) 1Über eine von der Staatsanwaltschaft verfügte Beschlagnahme entscheidet das nach § 98 zuständige Gericht. 2Über die Öffnung einer ausgelieferten Postsendung entscheidet das Gericht, das die Beschlagnahme angeordnet oder bestätigt hat. (5) 1Postsendungen, deren Öffnung nicht angeordnet worden ist, sind unverzüglich an den vorgesehenen Empfänger weiterzuleiten. 2Dasselbe gilt, soweit nach der Öffnung die Zurückbehaltung nicht erforderlich ist. (6) Der Teil einer zurückbehaltenen Postsendung, dessen Vorenthaltung nicht mit Rücksicht auf die Untersuchung geboten erscheint, ist dem vorgesehenen Empfänger abschriftlich mitzuteilen. Schrifttum Siehe bei § 99.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 21 Nr. 18 EGStGB 1974 wurde in Absatz 1 hinter den Worten „Gefahr im Verzug“ der Satzteil: „und, wenn die Untersuchung nicht nur eine Übertretung betrifft“ gestrichen. Art. 1 Nr. 24 des 1. StVRG hob Absatz 1 Satz 2 auf und stellte ihn als Absatz 3 Satz 4 ein; der übrige Inhalt des Absatzes 3 ist neu. Der bisherige Absatz 3 wurde als Absatz 4 neu gefasst; dabei wurde in Satz 2 die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Öffnung eines ausgelieferten Gegenstandes nicht wie in der früheren Fassung dem nach § 98 zuständigen Richter, sondern dem Richter übertragen, der die Beschlagnahme angeordnet oder bestätigt hat. Grundlegend überarbeitet wurde die Vorschrift durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198). Insbesondere wurden die neuen Absätze 5 und 6 angefügt. Im Übrigen verwendet das Gesetz nunmehr statt des Begriffs des „Richters“ den des „Gerichts“, um eine „geschlechtsneutrale Gesetzessprache“ zu gewährleisten (vgl. auch § 1 Abs. 2 BGleiG). Menges

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I.

II.

III.

IV.

Übersicht Überblick 1. Zweistufigkeit des Verfahrens | 1 2. Gesetzliche Regelung | 2 3. Notwendigkeit einer Postbeschlagnahmeanordnung | 3 Zuständigkeit. Richtervorbehalt 1. Zuständigkeit (Absatz 1) | 4 2. Gefahr im Verzug | 5 Die Anordnung der Postbeschlagnahme durch das Gericht 1. Form | 6 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme | 7 3. Inhalt des Beschlusses a) Beschuldigter. Bezeichnung der auszuliefernden Sendungen | 8 b) Adressat der Postbeschlagnahme | 9 c) Begründung | 10 4. Beschränkungen | 12 5. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung | 13 Die Anordnung der Postbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft 1. Gefahr im Verzug | 15 2. Form | 16 3. Inhalt | 17 4. Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltlichen Postbeschlagnahme (Absatz 2) | 18 5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Postbeschlagnahme (Absatz 2) | 20

Alphabetische Übersicht Abschriften 41 Adressat 9 Anfechtung 51, 54 Anordnung, richterliche – Bekanntmachung 13 Anordnung, richterliche – Form 6 Anordnung, richterliche – Gehör, rechtliches 13 Anordnung, richterliche – Inhalt 8, 10 Anordnung, staatsanwaltschaftliche – Außerkrafttreten 20 Anordnung, staatsanwaltschaftliche – Bestätigung, richterliche 18 Anordnung, staatsanwaltschaftliche – Form 16 Anordnung, staatsanwaltschaftliche – Inhalt 17

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V.

Durchführung der Postbeschlagnahme 1. Ablauf | 22 2. Beim Postunternehmen | 23 VI. Öffnung der Sendungen und Prüfung auf ihre Beweiserheblichkeit (Absatz 3) 1. Grundsatz: Richterliche Zuständigkeit | 29 2. Öffnung und Prüfung durch das Gericht a) Zuständigkeit | 32 b) Öffnung und Prüfung | 33 c) Verfahren bei Übertragung der Öffnungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft | 36 3. Beschlagnahme beweiserheblicher Sendungen als Beweismittel | 37 VII. Mitteilung von Postsendungen (Absatz 5) | 38 VIII. Abschriftliche Mitteilung von Teilen von Postsendungen (Absatz 6) | 41 IX. Beendigung der Postbeschlagnahme 1. Aufhebung | 43 2. Erlöschen | 44 X. Auskunftsersuchen | 45 1. Zuständigkeit | 46 2. Form und Inhalt | 47 3. Gerichtliche Bestätigung entsprechend § 100 Abs. 2 | 48 4. Benachrichtigungspflicht | 49 5. Auskunft | 50 XI. Anfechtung 1. Gerichtliche Entscheidungen | 51 2. Anordnungen der Staatsanwaltschaft | 54 XII. Verwertungsverbot. Revision | 55

Auskunftsersuchen 45 Auskunftsersuchen – Form 47 Auskunftsersuchen – Inhalt 47 Auskunftsersuchen – Zuständigkeit 46 Gefahr im Verzug 5, 15 Mitteilung von Postsendungen 38 Öffnung – Übertragung 36 Öffnung – Zuständigkeit 32 Postbeschlagnahme – Aufhebung 43 Postbeschlagnahme – Durchführung 22 Postbeschlagnahme – Erlöschen 44 Revision 55 Richtervorbehalt 4 Verwertungsverbot 55

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I. Überblick 1

1. Zweistufigkeit des Verfahrens. Bei § 99 wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Verfahren der Beschlagnahme von Postsendungen zweistufig aufgebaut ist. Die in §§ 99 und 100 geregelte „Postbeschlagnahme“ verpflichtet zunächst das Postunternehmen, die mit Beschlag belegten Sendungen dem Gericht (oder – ausnahmsweise – dem Staatsanwalt; vgl. Rn. 15) auszuliefern, das (oder der) sie öffnet und prüft, ob sie als Beweismittel von Bedeutung und deshalb nach §§ 94, 98 zu beschlagnahmen sind. Erst aufgrund dieser Entscheidung erfolgt die eigentliche Beschlagnahme der einzelnen Sendung.1

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2. Gesetzliche Regelung. Während § 99 die Voraussetzungen der Postbeschlagnahme bestimmt, enthält § 100 im Wesentlichen Zuständigkeitsregeln, und zwar Absatz 1 und 2 über die Zuständigkeit für die Anordnung und Absatz 3 und 4 für die Öffnung der Sendungen. Für die eigentliche Beschlagnahme einzelner Sendungen als Beweismittel gelten §§ 94, 98.

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3. Notwendigkeit einer Postbeschlagnahmeanordnung. Eine freiwillige Herausgabe von Sendungen durch das Postunternehmen kommt wegen des Postgeheimnisses (§ 39 PostG) nicht in Betracht (§ 99, 15). Wohl aber kann die Einwilligung der am Kommunikationsvorgang Beteiligten eine förmliche Postbeschlagnahmeanordnung entbehrlich machen (§ 99, 12). II. Zuständigkeit. Richtervorbehalt

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1. Zuständigkeit (Absatz 1). Die Postbeschlagnahme ist wegen des Eingriffs in das Grundrecht des Postgeheimnisses grundsätzlich dem Gericht vorbehalten. Wegen der gerichtlichen Zuständigkeit vgl. § 98, 8 ff. Welches Gewicht das Gesetz dem Briefgeheimnis beimisst, wird daran deutlich, dass die Staatsanwaltschaft, innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs auch die Amtsanwaltschaft (§ 142 GVG), zur Beschlagnahme nur ausnahmsweise bei Gefahr im Verzug befugt ist und dass eine solche Notzuständigkeit für die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG) nicht vorgesehen ist. Diese dürfen die Beschlagnahme niemals anordnen.2 Sie dürfen nicht einmal das kurzfristige Anhalten der Sendungen bei dem Postunternehmen bis zur Erwirkung einer staatsanwaltschaftlichen oder richterlichen Beschlagnahmeanordnung verlangen,3 sondern nur unterstützend herangezogen werden.4

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2. Gefahr im Verzug. Auch wenn der Richtervorbehalt hier nicht verfassungsrechtlich vorgegeben ist, werden an die Annahme von Gefahr im Verzug keine geringeren Anforderungen gestellt werden dürfen als bei der Durchsuchung. Die dortigen Erläuterungen gelten auch hier. Auch hier soll der Richter als unabhängige und neutrale In-

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1 Im Einzelnen BGH (Ermittlungsrichter) StV 2008 225 f. 2 Die anderslautende Vorschrift des Art. 15 Abs. 4 Satz 3 der Bremer Verfassung vom 21.10.1947 („Bei Gefahr im Verzuge können auch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten eine Beschlagnahme von Postsachen anordnen“) verstößt gegen Bundesrecht und ist deshalb nichtig, soweit sie die Strafverfolgung betrifft. 3 Meyer-Goßner/Schmitt 2; KK/Greven 1; SK/Wohlers/Greco 5. Gleiches gilt für die Bediensteten der Steuerfahndung. 4 BGH StV 2008 225.

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stanz das Grundrecht sichern und dabei auch für eine gebührende Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten sorgen, die in der Regel vor Durchführung der Maßnahme nicht angehört werden können. Insbesondere bedarf es einer Dokumentation der Gründe, auf welche die Staatsanwaltschaft die Annahme von Gefahr im Verzug stützt. Die wegen Gefahr im Verzug von der Staatsanwaltschaft erlassene Beschlagnahmeanordnung bedarf nach Absatz 2 der gerichtlichen Bestätigung (unten Rn. 18) und tritt außer Kraft, wenn diese nicht innerhalb der gesetzlich genannten Frist erteilt wird (unten Rn. 20). III. Die Anordnung der Postbeschlagnahme durch das Gericht 1. Form. Das Wort Beschlagnahme bedeutet in § 100 Abs. 1, anders als in § 98, die an 6 das Postunternehmen gerichtete Anordnung, bestimmte Sendungen auszusondern und den Ermittlungsbehörden auszuliefern. Eine Form für diese Anordnung schreibt § 100 nicht vor. Die Anordnung des Richters ergeht schriftlich als Beschluss, kann aber zunächst mündlich oder fernmündlich übermittelt werden, wobei sie aber schriftlich zu bestätigen ist. 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prü- 7 fung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Die Erl. bei § 98, 14 bis 16 gelten entsprechend. Ein Antrag der Staatsanwaltschaft ist unter den Voraussetzungen des § 165 nicht vonnöten.5 Im Übrigen bedarf es der Prüfung, ob ein auf Tatsachen gestützter Tatverdacht besteht, denn das Gesetz will gerade die ausforschende Überprüfung des Postverkehrs im Interesse des Postgeheimnisses vermeiden. Auch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedarf angesichts des Gewichts des Eingriffs ausdrücklicher Prüfung (§ 99, 24). Handelt es sich um eine ermittlungsrichterliche Maßnahme, ist zu beachten, dass der Richter hier im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes tätig wird, denn eine vorherige Anhörung des Betroffenen ist bei der Postbeschlagnahme regelmäßig nicht möglich, soll die Maßnahme erfolgreich durchgeführt werden (§ 33 Abs. 4 Satz 1). Der Richter ist also verpflichtet, die beantragte Maßnahme in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit an Hand der vollständigen, ihm von der Staatsanwaltschaft vorzulegenden Akten zu überprüfen. 3. Inhalt des Beschlusses a) Beschuldigter. Bezeichnung der auszuliefernden Sendungen. § 99 setzt einen 8 bestimmten Beschuldigten voraus (§ 99 Rn. 18). Dieser ist im Beschluss zu benennen. Die zurückzuhaltenden und auszuliefernden Sendungen oder Gruppen von Sendungen sind in der Anordnung nach äußeren Merkmalen so eindeutig zu beschreiben, dass der Umfang der Beschlagnahme nicht zweifelhaft sein kann.6 Hierzu enthalten Nrn. 77 und 78 RiStBV eingehende für die Staatsanwaltschaft bindende und für den Richter hilfreiche Einzelheiten. Für Gruppen von Sendungen empfehlen sich die in Nr. 77 Abs. 3 genannten Bezeichnungen. Bei Sendungen an den Beschuldigten müssen sein voller Name, bei häufig wiederkehrenden Namen auch andere Unterscheidungsmerkmale, und seine genaue Anschrift (Straße, Hausnummer und Bestimmungspostamt) angegeben werden.7 Gege-

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5 MüKo/Günther 1. 6 BGH NJW 1956 1806; HK/Gercke 5; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KK/Greven 2; SK/Wohlers/Greco 8; Welp 157. 7 MüKo/Günther 6.

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benenfalls ist das Kennzeichen für postlagernde Sendungen, die Deckadresse oder die Anschrift des Empfängers mitzuteilen, der die für den Beschuldigten bestimmten Sendungen in Empfang nimmt. Bei Sendungen, die von dem Beschuldigten herrühren, ist anzugeben, an welchem Ort sie vermutlich aufgegeben und mit welchem Absender sie wahrscheinlich versehen sein werden. Die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts (Sendungen, bei denen Tatsachen vorliegen, aus welchen zu schließen ist, dass sie von dem Beschuldigten herrühren) genügt nicht. Es empfiehlt sich insbesondere, dem Postunternehmen die wahrscheinlich als Empfänger in Betracht kommenden Personen mitzuteilen. Die Bezeichnung der Sendung nach einer Schriftprobe ist nicht zulässig, da die Tätigkeit des Postunternehmens auf einfaches Aussortieren beschränkt ist.8 Dies schließt nicht aus, dass das Postunternehmen in Zweifelsfällen (unklare Bezeichnung des Adressaten oder Straße des Empfängers) auch Sendungen ausliefert, die nur möglicherweise von der Postbeschlagnahme erfasst werden. 9

b) Adressat der Postbeschlagnahme. Seit der Postreform können, je nachdem, ob es auf den Absendeort oder den Zustellort ankommt, als Verpflichtete verschiedene Postunternehmen in Betracht kommen. Es ist deshalb zu prüfen und im Beschluss deutlich zu machen, welche Unternehmen verpflichtet werden sollen.9 Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn, erteilt Auskunft, welches Unternehmen im Einzelfall als Adressat einer Postbeschlagnahmeanordnung in Betracht kommt (Nr. 79 RiStBV).

c) Begründung. Der gerichtliche Beschluss ist zu begründen (§ 34), da er anfechtbar ist; vgl. Rn. 51. Erforderlich ist eine auf Tatsachen gestützte Begründung des Tatverdachts. Da im Gegensatz zu den ausdrücklich an den Beschuldigten gerichteten Sendungen 11 die Beschlagnahme der von ihm herrührenden oder für ihn bestimmten Sendungen in den Nachrichtenverkehr Dritter eingreifen kann, sind die Voraussetzungen der Beschlagnahme in diesen Fällen strenger. Dass die Briefe oder sonstigen Sendungen von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind, muss aus Tatsachen geschlossen werden; Vermutungen genügen nicht (§ 99 Satz 2; dort Rn. 27). Anders als bei Sendungen, auf denen der Beschuldigte eindeutig als Empfänger bezeichnet ist, setzt die Postbeschlagnahme hier auch den Nachweis von Tatsachen voraus, aus denen zu schließen ist, dass der Inhalt der Sendungen für die Untersuchung von Bedeutung ist (dazu § 94 Rn. 18). Dasselbe gilt trotz fehlender gesetzlicher Regelung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch für an den Beschuldigten gerichtete Sendungen, wenn die Beweisbedeutung erwarteter Sendungen nicht auf der Hand liegt. Dies ist im Beschluss auszuführen.

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4. Beschränkungen. Die Beschlagnahmeanordnung soll nach Nr. 80 Abs. 1 RiStBV von vorneherein auf eine bestimmte Zeit beschränkt werden. Dies hat die Staatsanwaltschaft schon in ihrem Antrag an den Ermittlungsrichter zu beachten. Damit werden vermeidbare Verzögerungen bei der Postauslieferung verhindert, im Übrigen wird erfahrungsgemäß jede Beschlagnahme den Beteiligten nach einiger Zeit bekannt und hat dann nur noch selten Erfolg. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet nicht selten auch eine sachliche Beschränkung. Meist wird eine an sich zulässige Beschlagnahme

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Welp 158. MüKo/Günther 9.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

aller Postsendungen nicht geboten sein. Dann muss die Maßnahme je nach dem Ermittlungszweck auf Sendungen des Beschuldigten an bestimmte Empfänger oder auf bestimmte Sendungen, z.B. auf geschlossene Briefe und auf Postkarten oder auf Pakete und Päckchen an den Beschuldigten, auf Geschäftsbriefe oder Privatbriefe (was allerdings genau zu bestimmen ist), beschränkt werden. Das kann für die Ermittlungen sogar zweckmäßig sein, weil die Auslieferung anderer Sendungen oft verhindert, dass die Beschlagnahme vorzeitig bekannt wird. Gelegentlich reicht es aus, nur die bereits vorliegenden Postsendungen zu beschlagnahmen. Dabei ist freilich zu beachten, dass eine zu differenzierte Anordnung zu erhöhtem Arbeitsaufwand und, was schwerer wiegt, zu häufig schwer zu handhabenden Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Grundsätzlich gilt, dass der im Einzelfall noch zu rechtfertigende Aufwand auch von der Wichtigkeit der Untersuchung abhängt. 5. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung. Bei der Postbeschlagnahme ist vorheri- 13 ges rechtliches Gehör aus den in § 33 Abs. 4 Satz 1 genannten Gründen regelmäßig nicht angebracht.10 Der Betroffene kann sich nachträglich Gehör verschaffen, wenn er später von den getroffenen Maßnahmen benachrichtigt worden ist (§ 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2) oder sonst von der Postbeschlagnahme auf andere Weise Kenntnis erhalten hat. Aus demselben Grund unterbleibt gemäß § 101 Abs. 5 zunächst auch eine Bekannt- 14 machung der Anordnungen an den Beschuldigten und die sonst von der Beschlagnahme Betroffenen, etwa an die Empfänger, wenn der Beschuldigte der Absender ist, oder an die wahren Adressaten, wenn irrtümlich angenommen worden war, eine Sendung sei für den Beschuldigten bestimmt gewesen. Zum Zeitpunkt der Benachrichtigung s. Erl. zu § 101. IV. Die Anordnung der Postbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft 1. Gefahr im Verzug. Das Gewicht des Grundrechts des Postgeheimnisses, dem die 15 ausdrückliche gesetzliche Regelung in Absatz 2 Rechnung trägt, gebietet es, den Begriff Gefahr im Verzug hier in derselben Weise zu handhaben wie bei § 105. Dass der Richtervorbehalt hier nicht verfassungsrechtlich verankert ist, mag allenfalls für die Frage eines Verwertungsverbots bei Verstößen, nicht aber für die Voraussetzungen der Notzuständigkeit von Bedeutung sein. Auf die Erl. zu § 105 wird deshalb verwiesen. 2. Form. Auch die Anordnung der Staatsanwaltschaft ergeht grundsätzlich schrift- 16 lich, nur wenn wegen größter Eilbedürftigkeit eine andere Form nicht möglich ist, kann sie auch mündlich oder fernmündlich erfolgen. Die Staatsanwaltschaft muss dann aber ihre Anordnung schon aus Gründen der Rechtssicherheit schriftlich gegenüber dem Postunternehmen bestätigen. 3. Inhalt. Zum notwendigen Inhalt der Anordnung gilt im Kern dasselbe wie für die 17 richterliche Anordnung. Auch in Eilfällen ist es wichtig, den Beschuldigten und die zu beschlagnahmenden Postsendungen möglichst genau zu bezeichnen, um die Gefahr eines überflüssigen Eingriffs in das Postgeheimnis Beteiligter und Unbeteiligter so gering wie möglich zu halten. Wo für den Richter Begründungspflichten bestehen, muss sie auch die Staatsanwaltschaft beachten. Dabei kann sie sich freilich mit einer nachträglichen Dokumentation der Gründe für ihre Anordnung, die auch die fallbezogenen Tatsa-

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MüKo/Günther 32. .

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chen für die Annahme von Gefahr im Verzug enthalten müssen, begnügen. Einer solchen Begründung bedarf es schon deshalb, weil die gerichtliche Bestätigung nach Absatz 2 eine volle Rechtmäßigkeitsüberprüfung einschließlich der Annahme der Gefahr im Verzug voraussetzt. 4. Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Postbeschlagnahme (Absatz 2). Die Beschlagnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft ist immer nur eine vorläufige. Sie bedarf der richterlichen Bestätigung. Diese muss unverzüglich beantragt werden, da die Entscheidung des Richters binnen drei Tagen nach Erlass der Anordnung der Staatsanwaltschaft11 bei dem Postunternehmen eingegangen sein muss. Das Postunternehmen muss auf die Anordnung der Staatsanwaltschaft sofort tätig werden und ausgesonderte Sendungen der Staatsanwaltschaft übergeben, es darf damit nicht warten, bis die richterliche Bestätigung vorliegt. Das ergibt sich eindeutig aus dem Zwischensatz von Absatz 2: „auch wenn sie eine Auslieferung noch nicht zur Folge gehabt hat.“ S. auch Rn. 20. 19 Bei seiner Bestätigungsentscheidung entscheidet das nach § 98 zuständige Gericht (§ 100 Abs. 4 Satz 1) in der Regel über die Rechtmäßigkeit der durch die Staatsanwaltschaft angeordneten Maßnahme und über die Fortdauer der Postbeschlagnahme. Dabei wird die staatsanwaltschaftliche Eilentscheidung in vollem Umfang ebenso überprüft, wie wenn das Gericht vom Betroffenen nach § 98 Abs. 2 angerufen worden wäre (siehe auch dort Rn. 53).12 Dies gilt für die Voraussetzungen des Tatverdachts ebenso wie für die Beweiserheblichkeit der benannten Postsendungen, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die Voraussetzungen der Annahme von Gefahr im Verzug.13 Unabhängig davon und bezüglich der Einzelheiten der Postbeschlagnahme aufgrund eigener Prüfung14 entscheidet das Gericht zugleich, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt hatte, über die Fortdauer der Postbeschlagnahme. Kann eine Bestätigung nicht erfolgen, weil etwa Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen worden war, liegen aber jetzt die Voraussetzungen einer Postbeschlagnahme im Übrigen vor und beantragt die Staatsanwaltschaft die Fortdauer der Postbeschlagnahme, hebt das Gericht die staatsanwaltschaftlich angeordnete Beschlagnahme auf und erlässt einen neuen Beschluss mit Wirkung ex nunc, bei dem es inhaltlich nicht an die staatsanwaltschaftliche Eilmaßnahme gebunden ist. Zur Frage der Verwertbarkeit der bereits ausgelieferten Sendungen s. Rn. 21. Auch eine verspätete Bestätigung gilt als neue richterliche Beschlagnahmeanordnung, die mit dem Zeitpunkt des Eingangs bei dem Postunternehmen wirksam wird.15

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5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Postbeschlagnahme (Absatz 2). Die staatsanwaltschaftliche Beschlagnahmeanordnung tritt ohne weiteres außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen vom Gericht bestätigt wird. Ob schon Sendungen eingegangen sind, die unter die Beschlagnahmeanordnung fallen, ist ohne Bedeutung. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt ihres Erlasses. Die Frist wird nach § 42 berechnet, endet also am dritten Werktag nach dem Erlass der Anordnung um 24 Uhr. Bis zu diesem Zeitpunkt muss die richterliche Bestätigung bei dem Postunternehmen vorliegen;

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11 Schnarr NStZ 1988 481, 383; Meyer-Goßner/Schmitt 7; vgl. auch BGHSt 44 243; in Eilfällen wird die Anordnung und ihr Eingang beim Postunternehmen an demselben Tag erfolgen. 12 S. dazu etwa Morree/Bruns FS BGH 581, 587. 13 KK/Greven 5. 14 BGHSt 28 206, 209; KK/Greven 5. 15 Meyer-Goßner/Schmitt 7; SK/Wohlers/Greco 4.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung kommt es nicht an. § 43 Abs. 2 gilt.16 Die vor Fristablauf ausgesonderten Sendungen sind der Staatsanwaltschaft herauszugeben, nicht etwa bis zum Eintreffen der richterlichen Bestätigung zurückzuhalten (oben Rn. 18). Liegt bei Ablauf der Frist keine Bestätigungsentscheidung vor, dürfen keine Sendungen mehr an die Staatsanwaltschaft ausgeliefert werden, mögen sie auch schon ausgesondert sein. Erfolgt verspätet eine (als neue Entscheidung zu wertende) Bestätigungsentscheidung oder ergeht eine Postbeschlagnahmeentscheidung, werden davon alle noch bei dem Postunternehmen befindlichen Sendungen erfasst. Das Außerkrafttreten der Beschlagnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft wirkt 21 nicht zurück. Die Sendungen, welche das Postunternehmen der Staatsanwaltschaft bis zum Fristablauf schon ausgeliefert hat, bleiben beschlagnahmt und sind nach § 100 Abs. 3 zu behandeln.17 Ob der Richter sie als Beweismittel beschlagnahmen darf oder ob Mängel der staatsanwaltschaftlichen Anordnung zu einem Verwertungsverbot führen, hat er zu entscheiden. V. Durchführung der Postbeschlagnahme 1. Ablauf. Zur Durchführung der Postbeschlagnahme hat das Postunternehmen zu- 22 nächst die mit Beschlag belegten Sendungen herauszusuchen und der Staatsanwaltschaft zu übergeben, sodann erfolgt, soweit erforderlich, die Öffnung und Prüfung der Sendungen auf ihre Beweiserheblichkeit. 2. Beim Postunternehmen. Der richterliche Durchsuchungsbeschluss ist wie alle 23 der Vollstreckung bedürfenden Entscheidungen der Staatsanwaltschaft zur Vollstreckung zu übergeben (§ 36 Abs. 2). Im Ermittlungsverfahren ist es deren Sache zu entscheiden, ob überhaupt, wann und wie die Maßnahme durchzuführen ist. In dieser Verfahrenslage ist die Staatsanwaltschaft auch grundsätzlich frei, ob und wann sie von dem richterlichen Beschluss Gebrauch macht. Dies gilt jedenfalls solange, als sich die für den Erlass der Entscheidung maßgeblichen Umstände nicht wesentlich geändert haben. Die vom Bundesverfassungsgericht für Durchsuchungsbeschlüsse ohne rechtliche Grundlage angenommene „Verfallszeit“ von einem halben Jahr (BVerfGE 96 44 zu § 105) wird auch hier gelten. Die Staatsanwaltschaft legt dem Postunternehmen den richterlichen Beschluss 24 zur Aussonderung der darin bezeichneten Sendungen vor. Die dem Postunternehmen vorzulegende Beschlussfassung braucht nicht die vollständigen Gründe mit den Ausführungen zum Tatverdacht zu enthalten. Die Anordnung ist dem Postunternehmen nur „insoweit mitzuteilen, als dies erforderlich ist, um ihm die Erfüllung seiner Verpflichtungen zu ermöglichen“. Dies bestimmt § 10 Abs. 6 Satz 1 G10 2001 für den dortigen Regelungsbereich ausdrücklich, nichts Anderes gilt hier. Danach muss der dem Postunternehmen zu übergebende Auszug aus dem Beschluss lediglich klar erkennen lassen, welche Sendungen dieses auszusortieren und an wen zu übergeben hat und ob die anordnende Stelle dazu grundsätzlich befugt ist. Das Postunternehmen ist aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 99 und § 100 ver- 25 pflichtet, die in der Anordnung bezeichneten Sendungen herauszusuchen und sie ungeöffnet der Staatsanwaltschaft zu übergeben. Diese leitet sie dem Richter weiter, solange dieser die Öffnungsbefugnis nicht nach Absatz 3 Satz 2 der Staatsanwaltschaft über-

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16 A.A. die 25. Aufl. wegen des Bestehens richterlicher Bereitschaftsdienste; der gesetzliche Wortlaut ist indessen eindeutig, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 7. 17 Meyer-Goßner/Schmitt 7; Pfeiffer 2; Eb. Schmidt 4; Aubert 62; a.A. HK/Gercke 10.

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tragen hat (Absatz 3 Satz 4). Zum weiteren Verfahren bei Staatsanwaltschaft und Gericht s. Rn. 29 ff. Soll die Auslieferung an einen Beauftragten der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts erfolgen, so hat das Postunternehmen die Sendung in einem Umschlag zu verschließen, damit das Postgeheimnis gewahrt wird.18 Das Postunternehmen ist nach § 99 und § 100 gesetzlich zur Mitwirkung verpflichtet. 26 Führt es die Anordnung gleichwohl nicht aus oder weigert es sich, sie auszuführen, ist nach § 70 (i.V.m. § 95 Abs. 2 und § 161a Abs. 2) zu verfahren.19 Bei einer zunächst nur mündlich oder fernmündlich übermittelten Anordnung 27 wird das Postunternehmen regelmäßig nur die von der Anordnung erfassten Sendungen aussondern, diese aber erst nach Eingang der schriftlichen Anordnung ausliefern, es sei denn, an der Ordnungsmäßigkeit der Anordnung bestünden keinerlei Zweifel. Keine sachliche Prüfung durch das Postunternehmen. Die Verantwortung für 28 die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme trägt nur die anordnende Behörde. Sie allein prüft die Rechtmäßigkeit der Anordnung. VI. Öffnung der Sendungen und Prüfung auf ihre Beweiserheblichkeit (Absatz 3) 1. Grundsatz: Richterliche Zuständigkeit. Die Öffnung verschlossener Sendungen ist auch dann, wenn die Anordnung der Postbeschlagnahme wegen Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft erfolgte, dem Richter vorbehalten (Absatz 3 Satz 1); dieser kann allerdings die Befugnis für Fälle der Gefahr im Verzug auf die Staatsanwaltschaft übertragen (Absatz 3 Satz 2). Wegen des Gewichts des Postgeheimnisses und angesichts überall eingerichteter richterlicher Bereitschaftsdienste wird eine solche Übertragung aber kaum jemals zu rechtfertigen sein. Voraussetzung der Übertragung der Öffnungsbefugnis auf die Staatsanwalt30 schaft ist, dass eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung zu besorgen ist. Durch die Übertragung kann bei der Auslieferung der Gegenstände und der weiteren Sachbehandlung eine das Verfahren verzögernde Einschaltung des Richters in den Fällen vermieden werden, in denen der Erfolg der Ermittlungen von einem sofortigen Zugriff der Staatsanwaltschaft abhängt und in denen damit zu rechnen ist, dass sich aus der beschlagnahmten Post Anhaltspunkte für die Art, den Umfang oder den Ort weiterer Ermittlungshandlungen ergeben (vgl. BTDrucks. 7 551 S. 65). Die auf diese Weise ermöglichte schnellere Fortsetzung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen kann mitunter auch Verdunkelungsmaßnahmen des Beschuldigten verhindern. Ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Übertragung der Öffnungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft zulässig ist, entscheidet der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen. Er kann die Entscheidung von Amts wegen treffen; meist wird die Staatsanwaltschaft sie beantragen. Der Richter ordnet die Übertragung entweder zugleich mit dem Beschluss, durch den er die Beschlagnahme verfügt oder die Beschlagnahme der Staatsanwaltschaft bestätigt, oder nachträglich durch besonderen Beschluss an. Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 100 Abs. 3 Satz 3). Die Übertragung kann nach § 100 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 jederzeit widerrufen werden. Der Richter oder in den Fällen des Absatzes 3 Satz 2 die Staatsanwaltschaft darf die 31 Öffnung nicht anderen Personen überlassen, sie dürfen aber Hilfspersonen zuziehen, wenn dies aus Sicherheitsgründen oder aus kriminalistischen Gründen erforderlich 29

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18 Lengning 60. 19 BGH NStZ 2009 397, 398 mit zustimmender Anm. Bär; Meyer-Goßner/Schmitt 8; a.A. noch die 25. Aufl.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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ist. So kann es erforderlich sein, Postsendungen mit Hilfe der Kriminaltechnik heimlich zu öffnen, um sie sodann weiter in den Postlauf zu geben, damit der Betroffene nicht vorzeitig von der Überwachung seines Postverkehrs erfährt. 2. Öffnung und Prüfung durch das Gericht a) Zuständigkeit. Nach Absatz 3 Satz 4 legt die Staatsanwaltschaft die ausgeliefer- 32 ten Sendungen sofort (und zwar verschlossene ungeöffnet) dem Gericht vor. Dies schließt im Ermittlungsverfahren eine erste äußerliche Sichtung der Sendungen durch die Staatsanwaltschaft nicht aus, um offensichtlich nicht beweiserhebliche Sendungen sofort wieder in den Postlauf zu geben. Zuständig für die Öffnung und Prüfung der beschlagnahmten Postsendungen ist immer der Richter, der die Beschlagnahme angeordnet oder bestätigt hat (Absatz 4 Satz 2). b) Öffnung und Prüfung. Die Prüfung geht dahin, ob die Sendung ganz oder teil- 33 weise als Beweismittel in Betracht kommt (§ 94, 11) und deshalb zu beschlagnahmen ist. Bejaht der Richter dies, kommt es zum eigentlichen Beschlagnahmeverfahren. Er darf abgesehen von den heute kaum mehr zu rechtfertigenden Fällen des Absatzes 3 Satz 2 weder mit der Öffnung noch mit der Prüfung der Sendungen andere Personen beauftragen. Beweiserhebliche Sendungen werden zurückgehalten und in dem für alle Beweismittel geltenden Verfahren nach §§ 94, 98 beschlagnahmt. Der Richter muss nicht jede ihm übergebene Sendung öffnen. Insbesondere ist er 34 durch den die Beschlagnahme anordnenden oder bestätigenden Beschluss bei seiner Entscheidung, ob eine ausgelieferte Sendung zu öffnen ist, nicht gebunden.20 Dies gilt auch für das Ermittlungsverfahren.21 Lehnt er die Öffnung bestimmter Sendungen ab, so liegt darin konkludent eine Korrektur des Postbeschlagnahmebeschlusses, zu der er stets befugt ist. Postsendungen, deren Öffnung nicht angeordnet ist, sind gemäß § 100 Abs. 5 Satz 1 unverzüglich an den vorgesehenen Empfänger weiterzuleiten. Dass dies mit einer Gefährdung des Untersuchungszwecks einhergehen kann, ändert an dieser strikten Vorgabe nichts.22 Werden bei der Prüfung des Inhalts Sendungen entdeckt, die zwar in keiner Bezie- 35 hung zu der Straftat stehen, derentwegen die Postbeschlagnahme angeordnet worden ist, die aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, handelt es sich um einen Zufallsfund und § 108 gilt sinngemäß.23 c) Verfahren bei Übertragung der Öffnungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft 36 (Absatz 3 Satz 2 und 3). Gegenüber dem Verfahren bei Öffnung und Prüfung durch das Gericht bestehen keine Besonderheiten. 3. Beschlagnahme beweiserheblicher Sendungen als Beweismittel. Soweit Sen- 37 dungen als Beweismittel zurückgehalten werden sollen, setzt dies die eigentliche Beschlagnahme nach §§ 94, 98 voraus. Sendungen, die der Ermittlungsrichter aufgrund seiner Prüfung für beweiserheblich hält, nimmt er zu den Akten und leitet sie der Staatsanwaltschaft zu. Damit werden diese Sendungen Teil der Akten und unterliegen der Akteneinsicht, wenn diese nicht im Ermittlungsverfahren nach § 147 Abs. 2 beschränkt

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Eb. Schmidt 7. Welp 95. Meyer-Goßner/Schmidt 11 mit Nachweisen zur Gegenauffassung. HK/Gercke 15; Graf/Graf 19; KK/Greven 10.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wird. Die Staatsanwaltschaft prüft sodann ihrerseits die Beweiserheblichkeit. Bejaht sie dies, stellt sie den Antrag auf Beschlagnahme als Beweismittel gemäß §§ 94, 98. Entsprechendes gilt nach Öffnung und Prüfung von Postsendungen durch die Staatsanwaltschaft. Zu beachten ist, dass in beiden Fällen die zu beschlagnahmenden Gegenstände sich in behördlichem Gewahrsam befinden und dass deshalb Gefahr im Verzug im Sinne des § 98 nicht vorliegen kann. Zuständig für die Beschlagnahme als Beweismittel ist also immer der Richter. VII. Mitteilung von Postsendungen (Absatz 5) Absatz 5 übernimmt die frühere Regelung des § 101 Abs. 2 a.F., die schon immer systematisch zu § 99 gehörte.24 Die Vorschrift ordnet an, dass dem Beteiligten, das heißt dem Beschuldigten oder dem von ihm bestimmten Empfänger, Sendungen unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, auszuhändigen sind, deren Öffnung nicht angeordnet oder deren Zurückbehaltung nach ihrer Öffnung nicht erforderlich ist. Die Vorgabe, Postsendungen unverzüglich weiterzuleiten, bedeutet indessen nicht, dass die Rückgabe ohne Rücksicht darauf erfolgen muss, ob dadurch der weitere Untersuchungserfolg gefährdet wird.25 Postsendungen, deren Öffnung nicht angeordnet worden ist, können dem Postun39 ternehmen ohne weiteres zur Weiterbeförderung übergeben werden. Werden Postsendungen am Aufgabeort oder während ihrer Beförderung vor Ankunft am Bestimmungsort beschlagnahmt und geöffnet, sind sie zu verschließen und mit einem Vermerk über die gerichtliche Öffnung unter Beidrückung des Dienstsiegels zu versehen; anschließend können sie ebenfalls dem Postunternehmen übergeben werden, sobald sie befördert werden sollen. Häufig wird sich die Übersendung in einem neutralen Umschlag empfehlen. Wird von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht oder sind Postsendungen am Bestimmungsort beschlagnahmt und geöffnet worden, so müssen sie dem Empfänger durch die beschlagnahmende Stelle ausgehändigt werden. Das Postunternehmen darf darum nicht ersucht werden; jedoch können die Justizbehörden die zu befördernde Sendung in neuer Verpackung als ihre eigene Sendung durch die Post befördern lassen. Aushändigen heißt nicht, dass die Justiz die Postsendung dem Empfänger unmittelbar in die Hand geben muss. Die Weiterleitung ordnet das Gericht an. Eine Übertragung dieser Befugnis in ent40 sprechender Anwendung des Absatzes 3 Satz 2 ist möglich.26 38

VIII. Abschriftliche Mitteilung von Teilen von Postsendungen (Absatz 6) 41

Absatz 6 enthält den früheren § 101 Abs. 3 a.F. Die Vorschrift trifft eine besondere Regelung über die Mitteilung von Teilen einer der Postbeschlagnahme unterworfenen Postsendung. Danach ist dem vorgesehenen Empfänger eine Abschrift des Teils der zurückbehaltenen Sendung abschriftlich mitzuteilen, dessen Vorenthaltung nicht durch die Untersuchung geboten erscheint. Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges liegt nicht nur dann vor, wenn sie sich aus dem Inhalt der Postsendung ergibt, sondern auch dann, wenn durch die Bekanntgabe gemäß der Vorschrift die Postbeschlagnahme mit für die Untersuchung nachteiligen Folgen als solche offenbar würde.27

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Vgl. die Gesetzesbegründung BTDrucks. 16 5846 S. 38. A.A. KK/Greven 8; Meyer-Goßner/Schmitt 11. Meyer-Goßner/Schmitt 11 a.E. A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 12 m.w.N.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Teile von Postsendungen sind darüber hinaus nur dann mitzuteilen, wenn sie eine 42 für sich ohne den zurückbehaltenen Teil verständliche Mitteilung eigenen Inhalts enthalten, also nicht nur in der Anrede und Grußformel bestehen. Auch die üblichen Angaben und Anfragen über Familie und Gesundheitszustand, mit denen die eigentliche Mitteilung aus Gründen der Höflichkeit eingerahmt wird, bilden nur ausnahmsweise einen selbständigen Teil im Sinne der Regelung. IX. Beendigung der Postbeschlagnahme 1. Aufhebung. Zu unterscheiden ist zwischen der Aufhebung der Postbeschlagnah- 43 me und der Beschlagnahme der einzelnen Sendungen als Beweismittel. Erstere ist, wenn sie ohnehin nicht schon von vorneherein zeitlich befristet war, aufzuheben, sobald sie für die Ermittlungen nicht mehr erforderlich ist, sei es, dass der Beweis bereits auf andere Weise geführt werden kann, sei es, dass die Maßnahme dem Betroffenen bekannt wurde und deshalb keinen Erfolg mehr verspricht. Dies haben Ermittlungsrichter und Staatsanwaltschaft laufend zu überprüfen. Die Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung der Beschlagnahmeanordnung sofort den beteiligten Postunternehmen mitzuteilen. Für die Aufhebung der Beschlagnahme einzelner Sendungen gilt nichts Besonderes. Vgl. § 98, 56 ff. 2. Erlöschen. Mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens erlischt die Postbe- 44 schlagnahme ohne weiteres. X. Auskunftsersuchen Statt einer Postbeschlagnahme kann das Postunternehmen in den bei § 99, 29 ff. 45 aufgezeigten Grenzen auch um Auskunft über Postsendungen an und vom Beschuldigten ersucht werden.28 1. Zuständigkeit. Die Auskunft fordert das Gericht, bei Gefahr im Verzug die Staats- 46 anwaltschaft an (§ 100 Abs. 1). Polizeibeamte, auch wenn sie Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind, dürfen keine Auskünfte verlangen, können aber im Auftrag des Richters oder der Staatsanwaltschaft tätig werden, wenn sie eine Ermächtigung des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft vorlegen;29 vgl. auch Nr. 84 RiStBV. 2. Form und Inhalt. Wegen Form und Inhalt gelten die Ausführungen zur Be- 47 schlagnahmeanordnung (oben Rn. 6 ff.) entsprechend. Die Postsendungen und die Telegramme, über die Auskunft erteilt werden soll, müssen in dem Ersuchen so genau bezeichnet werden, dass über den Gegenstand der Auskunft kein Zweifel bestehen kann.30 Auf fernmündliches Ersuchen bereitet die Postbehörde die Auskunft nur vor. Sie erteilt sie erst, wenn das Ersuchen schriftlich bestätigt worden ist.31 Die Frage, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 99 Auskunft verlangt werden kann, und die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft, wenn diese die Auskunft begehrt, hat das Postunternehmen auch hier nicht zu prüfen.

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Vgl. auch Stern in Beck’scher Postkommentar2 § 39, 43. A.A. Welp 123 Fn. 16, der eine solche Ermächtigung für unzulässig hält. Neugebauer 267 ff.; Schäfer JR 1928 219. Neugebauer 269.

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3. Gerichtliche Bestätigung entsprechend § 100 Abs. 2. Auskünfte über den Postverkehr dürfen der Staatsanwaltschaft in sinngemäßer Anwendung des § 100 Abs. 2 erst erteilt werden, wenn das Auskunftsersuchen richterlich bestätigt worden ist; das folgt daraus, dass das Auskunftsverlangen sich auf § 99 stützt und daher den gleichen Beschränkungen unterliegt, die das Gesetz für Beschlagnahmeanordnungen nach dieser Vorschrift enthält.32 Die Zuständigkeit richtet sich nach § 100 Abs. 4 Satz 1.

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4. Benachrichtigungspflicht. Zwar stellt das Auskunftsersuchen gegenüber der Postbeschlagnahme ein minus dar, Rechtsgrundlage hierfür sind aber §§ 99, 100. Deshalb gilt § 101 entsprechend.

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5. Auskunft. Die Auskunft kann durch Zeugenbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt werden. XI. Anfechtung

1. Gerichtliche Entscheidungen. Es ist zum einen zwischen der Postbeschlagnahme, die nur zur Aussonderung bestimmter Sendungen und deren Überprüfung auf Beweiserheblichkeit führt, und der anschließenden Beschlagnahme der Sendung als Beweismittel und zum anderen zwischen den Rechtsschutzsuchenden zu unterscheiden. Für die an die Postbeschlagnahme anschließende Beschlagnahme gelten die bei § 98 erörterten Grundsätze. Gegen die richterliche Anordnung der Postbeschlagnahme und gegen die richterliche Bestätigung einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung steht dem Absender und dem Adressaten der Postsendung im Sinne einer vorrangigen Sonderregelung der Rechtsbehelf nach § 101 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 7 Satz 2 bis 4 zur Verfügung; auf die Kommentierung zu § 101 sei verwiesen. Für danach nicht Antragsberechtigte bleibt es bei dem Rechtsmittel der Beschwerde (§ 304 Abs. 1 und 2), auch wenn die Anordnung von dem erkennenden Gericht (§ 305 Satz 2) oder von einem Oberlandesgericht als Gericht des ersten Rechtszugs oder von dem Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs oder eines Oberlandesgerichts erlassen worden ist (§ 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1). § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 listet auch „die in § 101 Abs. 1 […] bezeichneten Maßnahmen“ auf. § 101 Abs. 1 wiederum bezieht sich auch auf Maßnahmen nach § 99. Die Staatsanwaltschaft kann gegen die Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer 52 Beschlagnahmeanordnung oder auf Öffnung eines beschlagnahmten Briefes Beschwerde einlegen. Die Anordnung, mit der das Gericht die Befugnis zur Öffnung von Sendungen auf die Staatsanwaltschaft überträgt, ist unanfechtbar (§ 100 Abs. 3 Satz 3). Lehnt das Gericht aber einen Übertragungsantrag der Staatsanwaltschaft ab oder widerruft es die Übertragungsanordnung (§ 100 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2), so kann die Staatsanwaltschaft hiergegen Beschwerde nach § 304 Abs. 1 einlegen. 53 Die Postunternehmen haben ein Beschwerderecht.33 Sie können jedoch nur die Gesetzwidrigkeit der Anordnung geltend machen und insbesondere die Zumutbarkeit der von ihnen verlangten Leistungen gerichtlich überprüfen lassen. 51

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2. Anordnungen der Staatsanwaltschaft. Zur Reichweite des § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 in diesen Fällen vgl. die Kommentierung zu § 101. Gegen die Eilanordnung der Staatsanwaltschaft ist eine Anrufung des Richters entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 in

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32 Kurth NStZ 1983 542; Welp 126. 33 Meyer-Goßner/Schmitt 17; Graf/Graf 22 (nach dessen Auffassung jedoch nur, soweit in ihrer eigenen Sphäre betroffen); differenzierend LG Ingolstadt, Beschluss vom 13.2.2018 – 2 Qs 4/18; a.A. Welp 146.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100 nicht vorgesehen. Es dürfte aber ergänzend § 98 entsprechend anwendbar sein. Ist im Verfahren nach § 100 Abs. 2 die Anordnung der Staatsanwaltschaft bestätigt worden, ist der Antrag des Betroffenen – soweit nicht vorrangig § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 eingreift – als Gesuch um Aufhebung dieser Entscheidung zu behandeln, wurde in jenem Verfahren die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festgestellt oder die Beschlagnahme aufgehoben, ist der Antrag gegenstandslos, soweit er durch die gerichtliche Entscheidung erledigt ist. XII. Verwertungsverbot. Revision Verstöße gegen § 100 können für sich genommen nicht zu einem Verwertungsver- 55 bot führen, da eine Postsendung nicht durch die Postbeschlagnahme, sondern erst durch die anschließende Beschlagnahme nach § 98 zum Beweismittel wird. Wird freilich gegen den Richtervorbehalt in § 100 verstoßen, kann sich die Frage stellen, ob ein so erlangtes Beweismittel beschlagnahmt und dann verwertet werden darf. Die Situation ist mit der bei der Durchsuchung vergleichbar. Dabei kann aber hier von Bedeutung sein, dass bei der Postbeschlagnahme der Richtervorbehalt, anders als bei der Durchsuchung, nicht verfassungsrechtlich abgesichert ist,34 so dass ein Verwertungsverbot nur bei groben Verstößen in Betracht kommen dürfte. Wurde ein nicht verwertbares Beweismittel im Urteil verwertet, begründet dies die Revision, wenn das Urteil darauf beruht. 34

Menges/Hauck

§ 100a Telekommunikationsüberwachung* Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 100a

(1) 1Auch ohne Wissen der Betroffenen darf die Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden, wenn 1. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2 bezeichnete schwere Straftat begangen, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht, oder durch eine Straftat vorbereitet hat, 2. die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt und 3. die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. 2Die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation darf auch in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen. 3Auf dem informationstechnischen System des Betroffenen gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation dürfen überwacht und aufgezeichnet werden, wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können.

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Vgl. Krehl JR 2001 491, 494.

* Ich danke Rechtsanwalt Ulrich Schmitt, Ref. iur. Alexander Weidler, stud. iur. Kamil Koletzko und Ref. iur. David Natus für ihre tatkräftige Unterstützung bei der Bearbeitung meiner gesamten Partie (§§ 100a–101b, 110a–111a).

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1.

2.

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(2) Schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 sind: aus dem Strafgesetzbuch: a) Straftaten des Friedensverrats, des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 80a bis 82, 84 bis 86, 87 bis 89a, 89c Absatz 1 bis 4, 94 bis 100a, Hauck b) Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern nach § 108e, c) Straftaten gegen die Landesverteidigung nach den §§ 109d bis 109h, d) Straftaten gegen die öffentliche Ordnung nach den §§ 129 bis 130, e) Geld- und Wertzeichenfälschung nach den §§ 146 und 151, jeweils auch in Verbindung mit § 152, sowie nach § 152a Abs. 3 und § 152b Abs. 1 bis 4, f) Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen der §§ 176a, 176b und, unter den in § 177 Absatz 6 Satz 2 Nummer 2 genannten Voraussetzungen, des § 177, g) Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften nach § 184b Absatz 1 und 2, § 184c Absatz 2, h) Mord und Totschlag nach den §§ 211 und 212, i) Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b, 233 Absatz 2, den §§ 233a, 234, 234a, 239a und 239b, j) Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a, k) Straftaten des Raubes und der Erpressung nach den §§ 249 bis 255, l) gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach den §§ 260 und 260a, m) Geldwäsche und Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte nach § 261 Abs. 1, 2 und 4; beruht die Strafbarkeit darauf, dass die Straflosigkeit nach § 261 Absatz 9 Satz 2 gemäß § 261 Absatz 9 Satz 3 ausgeschlossen ist, jedoch nur dann, wenn der Gegenstand aus einer der in den Nummern 1 bis 11 genannten schweren Straftaten herrührt, n) Betrug und Computerbetrug unter den in § 263 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 263 Abs. 5, jeweils auch in Verbindung mit § 263a Abs. 2, o) Subventionsbetrug unter den in § 264 Abs. 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 264 Abs. 3 in Verbindung mit § 263 Abs. 5, p) Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben unter den in § 265e Satz 2 genannten Voraussetzungen, q) Straftaten der Urkundenfälschung unter den in § 267 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Fall des § 267 Abs. 4, jeweils auch in Verbindung mit § 268 Abs. 5 oder § 269 Abs. 3, sowie nach § 275 Abs. 2 und § 276 Abs. 2, r) Bankrott unter den in § 283a Satz 2 genannten Voraussetzungen, s) Straftaten gegen den Wettbewerb nach § 298 und, unter den in § 300 Satz 2 genannten Voraussetzungen, nach § 299, t) gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c, 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 3, des § 309 Abs. 1 bis 4, des § 310 Abs. 1, der §§ 313, 314, 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 sowie der §§ 316a und 316c, u) Bestechlichkeit und Bestechung nach den §§ 332 und 334, aus der Abgabenordnung: a) Steuerhinterziehung unter den in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 genannten Voraussetzungen,

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b) gewerbsmäßiger, gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel nach § 373, c) Steuerhehlerei im Falle des § 374 Abs. 2, 3. aus dem Anti-Doping-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 4 Nummer 2 Buchstabe b, 4. aus dem Asylgesetz: a) Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 3, b) gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a, 5. aus dem Aufenthaltsgesetz: a) Einschleusen von Ausländern nach § 96 Abs. 2, b) Einschleusen mit Todesfolge und gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97, 6. aus dem Außenwirtschaftsgesetz: vorsätzliche Straftaten nach den §§ 17 und 18 des Außenwirtschaftsgesetzes, 7. aus dem Betäubungsmittelgesetz: a) Straftaten nach einer in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 in Bezug genommenen Vorschrift unter den dort genannten Voraussetzungen, b) Straftaten nach den §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 sowie den §§ 30a und 30b, Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 100a Hauck 8. aus dem Grundstoffüberwachungsgesetz: Straftaten nach § 19 Abs. 1 unter den in § 19 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen, 9. aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen: a) Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3 und § 20 Abs. 1 und 2 sowie § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, b) Straftaten nach § 22a Abs. 1 bis 3, 9a. aus dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe a, 10. aus dem Völkerstrafgesetzbuch: a) Völkermord nach § 6, b) Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7, c) Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis 12, d) Verbrechen der Aggression nach § 13, 11. aus dem Waffengesetz: a) Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3, b) Straftaten nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Buchstabe c und d sowie Abs. 5 und 6. (3) Die Anordnung darf sich nur gegen den Beschuldigten oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Beschuldigte ihren Anschluss oder ihr informationstechnisches System benutzt. (4) 1Auf Grund der Anordnung einer Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation hat jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) diese Maßnahmen zu ermöglichen und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. 2Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekommunikationsgesetz und der Telekommunikations-Überwachungsverordnung. 3§ 95 Absatz 2 gilt entsprechend. 303

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(5) 1Bei Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und 3 ist technisch sicherzustellen, dass 1. ausschließlich überwacht und aufgezeichnet werden können: a) die laufende Telekommunikation (Absatz 1 Satz 2), oder b) Inhalte und Umstände der Kommunikation, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung nach § 100e Absatz 1 auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz hätten überwacht und aufgezeichnet werden können (Absatz 1 Satz 3), 2. an dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind, und 3. die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden. 2Das eingesetzte Mittel ist nach dem Stand der Technik gegen unbefugte Nutzung zu schützen. 3Kopierte Daten sind nach dem Stand der Technik gegen Veränderung, unbefugte Löschung und unbefugte Kenntnisnahme zu schützen. (6) Bei jedem Einsatz des technischen Mittels sind zu protokollieren 1. die Bezeichnung des technischen Mittels und der Zeitpunkt seines Einsatzes, 2. die Angaben zur Identifizierung des informationstechnischen Systems und die daran vorgenommenen nicht nur flüchtigen Veränderungen, 3. die Angaben, die die Feststellung der erhobenen Daten ermöglichen, und 4. die Organisationseinheit, die die Maßnahme durchführt. Schrifttum Aernecke Der Schutz elektronischer Daten im Verfassungsrecht. Bedrohungen durch neue Ermittlungsmaßnahmen (2012); Albrecht/Dorsch/Krüpe Rechtswirklichkeit und Effizienz der Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen (2003); Alke Alles registriert – nur beim Autotelefon, DuD 1988 4; Allgayer/Klein Verwendung und Verwertung von Zufallserkenntnissen, wistra 2010 130; Amelung/Pauli Einwilligung und Verfügungsbefugnis bei staatlichen Beeinträchtigungen des Fernmeldegeheimnisses i.S.d. Art. 10 GG, MDR 1980 801; Amelung Ist die richterliche Anordnung nach StPO § 100a erforderlich, wenn ein Polizist ein Telefongespräch im Einverständnis mit einem der beiden Gesprächspartner mittels eines zweiten Telefonhörers mithören will? NStZ 1988 515; Arndt Kontrolle der Nachrichtendienste bei der Post- und Fernmeldeüberwachung in der Bundesrepublik Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika, DÖV 1986 467; ders. Die Fernmeldekontrolle im Verbrechensbekämpfungsgesetz, NJW 1995 169; ders. Grundrechtsschutz bei der Fernmeldeüberwachung, DÖV 1996 459; Aubert Fernmelderecht I. Teil (3) (1974); Bachmaier/Winter Remote computer searches under Spanish Law: The proportionality principle and the protection of privacy, ZStW 2017 205; Backes/Gusy Wer kontrolliert die Telefonüberwachung? StV 2003 249; Bäcker Terrorismusabwehr durch das Bundeskriminalamt (2009); Badura, A. Zur Weitergabe von Gesprächsdaten durch die Deutsche Telekom, ArchPT 1996 348; Badura P. Der Schutz des Brief-, Post und Fernmeldegeheimnisses durch Verfassung und Gesetz, FS Amelung (2009) 529; Bartsch Die „Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ als sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB, CR 2008 613; Bär Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren (1982); ders. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs – Strafprozessuale Eingriffsmöglichkeiten in den Datenverkehr, CR 1993 587; ders. Zugriff auf Fernmeldedaten der Bundespost TELEKOM oder Dritter, CR 1993 634; ders. Zur Verwertung von Auskünften der Post über den mit einem Autotelefon geführten Fernmeldeverkehr, CR 1993 710; ders. Polizeilicher Zugriff auf kriminelle Mailboxen, CR 1995 489; ders. Zur Frage der Durchsuchung von Mailboxen, CR 1996 490; ders. Beschlagnahme von Computerdaten, CR 1996 675 (I), 744 (II); ders. Zur verdeckten Ausforschung als Zeugenbeweis, CR 1997 367; ders. EDV-Beweissicherung im Strafverfahren bei Computer, Handy, Internet, DRiZ 2007 218; ders. EDV-Beweissicherung im Strafverfahren (2007); ders. Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, MMR 2008 215; ders. Tatort Internet: Herausforderungen bei der Bekämpfung von Cybercrime, DRiZ 2015 432; ders. Strafrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation, in:

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Kröger/Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internetrecht (2002) 633; Baldus Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt, aber erwägungsoffen, JZ 2008 218; Becker/Meinicke Die sog. Quellen-TKÜ und die StPO: Von einer „herrschenden Meinung“ und ihrer fragwürdigen Entstehung, StV 2011 50; Bergemann Die Telekommunikationsüberwachung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum „großen Lauschangriff“, in: GedS Lisken (2004) 69; Bernsmann Zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle der tatsächlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Telefonüberwachung, NStZ 1995 512; ders./Janssen Anm. zu LG Aachen, StV 1999 590; ders./Sotelsek Telefonüberwachung bei Verdacht der Geldwäsche – Verwertbarkeit, StV 2004 113; Beukelmann Die Online-Durchsuchung, StraFo 2008, 1; Beulke Überwachung des Fernsprechanschlusses eines Verteidigers, Jura 1986 642; ders./Meininghaus Der Staatsanwalt als Datenreisender. Heimliche Online-Durchsuchung, Fernzugriff und Mailbox-Überwachung, FS Widmaier (2008) 63; Biemann „Streifenfahrten“ im Internet: Die verdachtsunabhängigen Ermittlungen der Polizei im virtuellen Raum (2013); Birkenstock Zur Online-Durchsuchung. Zugang zu einem informationstechnischen System und Infiltration zur Datenerhebung im Strafverfahren: Unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 27.2.2008 (2013); Bizer Kryptokontroverse – Der Schutz der Vertraulichkeit in der Telekommunikation, DuD 1996 5 = KJ 1995 450; ders. Keine Rechtsgrundlage für Durchsuchung einer Mailbox, DuD 1996 627; Blechschmitt Strafverfolgung im digitalen Zeitalter, MMR 2018 361; Böckenförde Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre, JZ 2008 925; Böhme/Röske Überwachung der Telekommunikation gemäß § 100a StPO bei fortgesetzt begangenen Straftaten, NStZ 2014 69; Böttger/Pfeiffer Der Lauschangriff in den USA und Deutschland, ZRP 1994 7; Bothe/Heun/ Lohmann Rechtsfragen des Errichtens und Betreibens von Fernmeldeanlagen, ArchPT 1995 5; Bottke Verwertbarkeit abgehörter Telefongespräche Dritter, JA 1980 748; Bratke Die Quellen-Telekommunikationsüberwachung im Strafverfahren. Grundlagen, Dogmatik, Lösungsmodelle (2013); Braum Expansive Tendenzen der Telekommunikationsüberwachung, JZ 2004 128; Brenner Die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs mit Verteidigern, Diss. Universität Tübingen 1994; Britz Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, DöV 2008 411; Brodowski Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen im Polizei- und Strafverfahrensrecht. Zur rechtsstaatlichen und rechtspraktischen Notwendigkeit eines einheitlichen operativen Ermittlungsrechts (2016); ders. Anm. zu LG Landshut, JR 2011 532; Buermeyer Die „Online-Durchsuchung“. Verfassungsrechtliche Grenzen des verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf Computersysteme, HRRS 2007 329; Bunzel Der strafprozessuale Zugriff auf IT-Systeme. Eine Untersuchung aus technischer und verfassungsrechtlicher Perspektive (2015); Busch Politische Regulierung von Informationen – eine Einführung, in: Busch/Hofmann (Hrsg.), Politik und die Regulierung von Informationen (2012) 24; Cosack Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen ohne Telekommunikationsüberwachung, ZRP 2016 18; Dahs Verwertungsverbote bei unzulässiger Beschlagnahme von Tagebuchaufzeichnungen, Verteidigungsunterlagen sowie bei unzulässiger Gesprächsaufzeichnung und Blutprobe, in: Deutscher Anwaltsverein, Wahrheitsfindung und ihre Schranken 1989 122; Dalby Grundlagen der Strafverfolgung im Internet und in der Cloud. Möglichkeiten, Herausforderungen und Chancen (2016); Danckert Das Recht des Beschuldigten auf ein unüberwachtes Anbahnungsgespräch, StV 1986 171; Deckers/Gercke, B. Strafverteidigung und Überwachung der Telekommunikation, StraFo 2004 84; Degenhart/Kopetz Neue Medien und Datenschutz, jur 1988 278; Demko Die Erstellung von Bewegungsbildern mittels Mobiltelefon als neuartige strafprozessuale Observierungsmaßnahme, NStZ 2004 62; Depping Die „mithörende“ Steuerfahndung, StB 1995 97; Dickel Überwachungspraxis in Deutschland – Telefonüberwachungen auf dem Prüfstand, Kriminalistik 1994 87; Dorsch Die Effizienz der Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO (2005); Drallé Das Grundrecht auf Gewährleistung informationstechnischer Systeme (2010); Duelli Alles über Mobilfunk (1991); Dünnebier Das Erforschungs- und Verfolgungsverbot des § 7 Abs. 3 G 10, DuR 1980 383; Dürig, G. Das Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10), ArchPT 1969 293; Eckhardt Die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, CR 2007 336; Eisenberg/Nischan Strafprozessualer Zugriff auf digitale multimediale Videodienste, JZ 1997 74; Eisenberg/Singelnstein Zur Unzulässigkeit der heimlichen Ortung per SMS, NStZ 2005 62; Eschelbach Staatliche Selbstbelastungs-, Fremdbelastungs- und Tatprovokationen, GA 2015 545; Fezer Überwachung der Telekommunikation und Verwertung eines „Raumgesprächs“, NStZ 2003 625; Fischer, R. Datenschutz bei Mailboxen, CR 1995 178; Fox Realisierung, Grenzen und Risiken der Online-Durchsuchung, DuD 2007 827; Fraenkel/Hammer Vom Staats- zum Verfassungstrojaner, DuD 2011 887; Freiling/Safferling/Rückert Quellen-TKÜ und OnlineDurchsuchung als neue Maßnahmen für die Strafverfolgung: Rechtliche und technische Herausforderungen, JR 2018 9; Füllkrug Telefonüberwachung als kriminalistische Erkenntnisquelle, Kriminalistik 1990

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349; Gaede Der grundrechtliche Schutz gespeicherter E-Mails beim Provider und ihre weltweite strafprozessuale Überwachung, StV 2009 96; Gercke, B. Der Mobilfunkverkehr als Ausgangspunkt für strafprozessuale Überwachungsmaßnahmen – ein Überblick, StraFo 2003 76; ders. Verdeckte Beweisgewinnung im Cyberspace: Die „Online-Durchsuchung“, NIP 2005 21; ders. Auskunftsansprüche der Strafverfolgungsbehörden gegenüber Internet-Providern, NIP 2006 45; ders. Überwachung der Telekommunikation – von der Ausnahme zur Regel, StraFo 2014 94; ders. Ein „letztes Refugium“ – Der Kernbereich privater Lebensgestaltung als absolute Grenze der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren, GA 2015 339; Gercke, Marco Analyse des Umsetzungsbedarf der Cybercrime Konvention, Teil 1: Umsetzung im Bereich des materiellen Strafrechts, MMR 2004 728; ders. Heimliche Online-Durchsuchung: Anspruch und Wirklichkeit, CR 2007 425; Glaser/Gedeon Dissonante Harmonie: Zu einem zukünftigen „System“ strafprozessualer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 415; Gless Beweisverbote in Fällen mit Auslandsbezug, JR 2008 317; dies. Strafverfolgung im Internet, ZStrR 2012 3; Globig Die Verwertung von Abhörerkenntnissen aus einer Telefonüberwachung gem. § 100a StPO zu Zwecken der Gefahrenabwehr, ZRP 1991 81; ders. Replik: Gefahrenabwehr durch Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonabhörmaßnahmen gem. § 100a StPO, ZRP 1991 289; ders. Zur Vernichtung der Niederschriften über eine Telefonüberwachung und zur gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit erledigter Telefonüberwachungsmaßnahmen, StV 1994 286; Gössel Verfassungsrechtliche Verwertungsverbote im Strafverfahren, JZ 1984 361; Götz Sicherstellung von Mobiltelefonen, Kriminalistik 2005 300; Gramlich Die Zweite Novelle des G 10-Gesetzes, NJW 1997 1400; Gropp Zur Verwertbarkeit eigenmächtig aufgezeichneter Telefongespräche, StV 1989 216; Groß Verteidiger, Abgeordnete und Journalisten als verbotene unfreiwillige Medien zur strafprozessualen Aufklärung, StV 1996 559; Gross-Spreitzer Die Grenzen der Telefonüberwachung nach §§ 100a, 100b StPO unter Berücksichtigung der Aussageverweigerungsrechte im Strafprozeß, Diss. Universität Heidelberg 1987; Grunst Moderne Gesetzestechniken in StGB und StPO aus kritischer Sicht der juristischen Methodenlehre, GA 2002 214; Gruske Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit (2011); Guder Die repressive Hörfalle im Lichte der EMRK (2007); Günther Zur strafprozessualen Erhebung von Telekommunikationsdaten – Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung oder verfassungsrechtlich unkalkulierbares Wagnis? NStZ 2005 485; Gudermann Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts. Die Zulässigkeit eines informationstechnologischen Instruments moderner Sicherheitspolitik (2010); Gusy Das Grundrecht des Post- und Fernmeldegeheimnisses, JuS 1986 89; ders. Überwachung der Telekommunikation unter Richtervorbehalt. Effektiver Grundrechtsschutz oder Alibi? ZRP 2003 275; ders. Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme: Neuer Grundrechtsname oder neues Grundrechtsschutzgut? DuD 2009 33; Hassemer Rechtsprechungsübersicht – Fernwirkung unzulässiger Telefonüberwachung, JuS 1988 658; ders. Telefonüberwachung und Gefahrenabwehr, ZRP 1991 121; Hauck Lauschangriff in der U-Haft, NStZ 2010 17; ders. Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit (2014); Haug Internetrecht: Erläuterungen mit Urteilsauszügen, Schaubildern und Übersichten (2010); Hauser Das IT-Grundrecht (2015); Heckmann/Seidl/Masch Adäquates Sicherheitsniveau bei der elektronischen Kommunikation (2012); Heinemann Grundrechtlicher Schutz informationstechnischer Systeme (2015); Heise Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme? Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 595/07, RuP 2009 94; Helmken Reform des Richtervorbehalts, StV 2003 193; Henrichs Zur rechtlichen Zulässigkeit der Quellen-TKÜ, Kriminalisitik 2008 438; Herrmann Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (2010); Herzog/Britting Telefax-Aufzeichnung – ein Fall der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäß § 100a StPO? wistra 1994 86; Heun IT-Unternehmen als Telekommunikationsanbieter, CR 2008 79; Hiéramente Legalität der strafprozessualen Überwachung des Surfverhaltens, StraFo 2013 96; ders. Big Brother is Listening – Der Internationale Strafgerichtshof, Rechtspflegedelikte und die Rolle der Verteidigung, StV 2015 61; ders. Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der (Email-)Telekommunikationsüberwachung, wistra 2015 9; ders./Fenina Telekommunikationsüberwachung und Cloud Computing, StraFo 2015 365; Hilger Über Vernichtungsregelungen in der StPO, NStZ 1997 371; Hirsch Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, NJOZ 2008 1907; Hoeren Überwachungsmöglichkeiten des Internet und Mitwirkungspflichten der Provider, wistra 2005 1; Hoffmann Die Online Durchsuchung – staatliches „Hacken“ oder zulässige Ermittlungsmaßnahme, NStZ 2005 121; Hoffmann/Luch/Schulz/Borchers Die digitale Dimension der Grundrechte: Das Grundgesetz im digitalen Zeitalter (2015); Hoffmann-Riem Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, JZ 2008 1009; Holzner Die Online-Durchsuchung: Entwicklung eines neuen Grundrechts (2009); Homick Staatlicher Zugriff auf elektronische Medien, StraFo 2008 281; Holz-

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nagel Auswirkungen des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme auf RFID-Chips, MMR 2009 3; Hornung Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der „Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“, CR 2008 299; Hsieh E-Mail-Überwachung zur Gefahrenabwehr (2011); Hund Überwachungsstaat auf dem Vormarsch – Rechtsstaat auf dem Rückzug? NJW 1992 2118; Ihwas Strafverfolgung in sozialen Netzwerken (2014); Jahn Der strafprozessuale Zugriff auf Telekommunikationsverbindungsdaten – BVerfG NJW 2006, 976, JuS 2006 491; ders./Kudlich Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung, JR 2007 57; Joecks Die strafprozessuale Telefonüberwachung, JA 1983 59; Jordan WLAN Scannen – rechtliche Einsatzmöglichkeiten bei der Strafverfolgung, Kriminalistik 2005 514; Jung Rechtsprechungsübersicht – Zulässigkeit des Telefonmithörens durch die Polizei, JuS 1994 617; Kaiser Das Postgeheimnis und seine erlaubte Durchbrechung, NJW 1969 18; ders. Verwertbarkeit von Äußerungen Dritter während überwachter Telefongespräche (§ 100a StPO), NJW 1974 349; Keller u.a. Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen (2015); Kemper Anforderungen und Inhalt der Online-Durchsuchung bei der Verfolgung von Straftaten, ZRP 2007 105; Kilian Datensicherheit in Computernetzen, CR 1991 73; Kinzig Die Telefonüberwachung in Verfahren organisierter Kriminalität: Fehler bei der richterlichen Anordnung, Mängel des Gesetzes, StV 2004 560; Klein Strafverfahrensrecht – Überwachung und Aufnahme des Fernmeldeverkehrs, Verwertungsverbot, JA 1986 111; ders. Offen und (deshalb) einfach – Zur Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails beim Provider, NJW 2009 2996; Klesczewski Zur Zulässigkeit der Speicherung von Verbindungsdaten und ihrer Verwendung als Beweismittel im Strafverfahren, NStZ 1993 446; ders. Das Auskunftsersuchen an die Post: Die wohlfeile Dauerkontrolle von Fernmeldeanschlüssen, StV 1993 382; ders. Verwertbarkeit der Ergebnisse einer rechtmäßigen Telefonüberwachung in einem wegen Verdachts eines Aussagedelikts gegen einen früheren Zeugen geführten Strafverfahren? StV 1994 530; ders. Das Ende des Auskunftsersuchens nach § 12 FAG, JZ 1997 719; ders. Straftataufklärung im Internet, ZStW 123 (2011) 733; Knauth Zufallserkenntnisse bei der Telefonüberwachung im Strafprozeß, NJW 1977 1510; ders. Beweisrechtliche Probleme bei der Verwertung von Abhörmaterial im Strafverfahren, NJW 1978 741; Koch Die Zeitung in der Republik (2010); Kohlmann Online-Durchsuchungen und andere Maßnahmen mit Technikeinsatz: Bedeutung und Legitimation ihres Einsatzes im Ermittlungsverfahren (2012); Königshofen Private Netze aus fernmelderechtlicher Sicht, ArchPT 1994 39; Kramer Telekommunikationsüberwachung und Verkehrsdatenabfrage bei Verdacht auf Steuerhinterziehung, NJW 2014 1561; Krause Ermittlungen im Darknet – Mythos und Realität, NJW 2018 678; Krehl Strafprozessuale Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die die Polizei durch nichtgenehmigtes Mithören eines Telefongesprächs mittels einer zweiten Hörmuschel gewonnen hat, StV 1988 376; Kretschmer Die Verwertung sogenannter Zufallsfunde bei der strafprozessualen Telefonüberwachung, StV 1999 221; Kroh Effektive Personalführung und Compliance mit Blick auf den Arbeitnehmerdatenschutz (2013); Kruchen Telekommunikationskontrolle zur Prävention und Aufdeckung von Straftaten im Arbeitsverhältnis. Private Arbeitgeber im Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz und Compliance (2013); Krückels Der Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis des Beschuldigten des § 100a StPO und des Verdächtigen des Artikels 1 § 2 G10, Diss. Universität Köln 1974; Krüger, Ch. Die sogenannte „stille SMS“ im strafprozessualen Ermittlungsverfahren, ZJS 2012 606; Krüpe-Grescher Die Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO in der Rechtspraxis (2005); Kruse/ Grzesiek Die Online-Durchsuchung als „digitale Allzweckwaffe“ – Zur Kritik an überbordenden Ermittlungsmethoden, KritV 2017 331; Kubicek Probleme des Datenschutzes bei der Kommunikationsverarbeitung im ISDN, CR 1990 659; Kubicek/Bach Neue TK-Datenschutzverordnungen, CR 1991 489; dies. Datenschutzprobleme beim ISDN gelöst? DuD 1991 544; Kubicek/Mohr/Falke Daten- und Verbraucherschutz in der Postreform II, ZG 1992 320; Kudlich Reden ist Silber, Schweigen ist Gold – Zur „Mit-Hör-Fallen“Entscheidung des Großen Strafsenats – BGH (GS), NStZ 1996, 502, JuS 1997 696; ders. Geldwäscheverdacht und Überwachung der Telekommunikation, JR 2003 453; ders. Strafverfolgung im Internet – Bestandsaufnahme und aktuelle Probleme, GA 2011 193; ders. Straftaten und Strafverfolgung im Internet – Zum strafrechtlichen Gutachten für den 69. DJT, StV 2012 560; Kühne Telefonüberwachung von Rechtsanwälten, NStZ 1998 682; Kulwicki Verfassungswandel: Die Wechselwirkung zwischen Grundrechten und informationstechnischen Ermittlungsmethoden (2011); Küpper Tagebücher, Tonbänder, Telefonate – Zur Lehre von den selbständigen Beweisverwertungsverboten im Strafverfahren, JZ 1990 416; ders. Zur Verwertung von Beweisen aus einer Telefonüberwachung und deren Überprüfbarkeit, JR 1996 214; Kugelmann Die Vertraulichkeit journalistischer Kommunikation und das BVerfG, NJW 2003 1777; Kutscha Neue Grenzmarken des Polizeiverfassungsrechts, NVwZ 2005 1231; ders. Verdeckte Online-Durchsuchung und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007 1169; ders./Roggan Große Lauschangriffe im Polizeirecht. Konsequenzen des Karls-

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§ 100a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ruher Richterspruchs, in: GedS Lisken (2004) 25; Lehmann Die Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs als strafprozessuale Maßnahme nach den §§ 100a ff. StPO, Diss. Universität Regenburg 1978 (zugleich überarbeitet in ArchPT 1979 1 und 113); Liebig Der Zugriff auf Computerinhaltsdaten im Ermittlungsverfahren. Cloud Computing, E-Mail und IP-Telefonie als neue rechtliche und technische Herausforderungen für die Strafverfolger (2015); Lindemann Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung im Strafverfahren, JR 2006 191; Lisken Telefonmithören erlaubt? NJW 1994 2069; Löffelmann Aktuelle Rechtsprobleme der Telekommunikationsüberwachung, AnwBl. 2006 598; ders. Die Übertragbarkeit der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung auf die Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, ZStW 118 (2006) 358; Lohberger Mittelbare Verwertung sogenannter Zufallserkenntnisse bei rechtmäßiger Telefonüberwachung nach § 100a, b StPO? FS Hanack (1999) 253; Lührs Eingeschränkte Beschlagnahmemöglichkeiten von „Mailbox-Systemen“ aufgrund des Fernmeldegeheimnisses? wistra 1995 19; Lücking Die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Diss. Universität Freiburg (Breisgau) 1992; Maiwald Zufallsfunde bei zulässiger strafprozessualer Telefonüberwachung – BGH NJW 1976 1462, JuS 1978 379; Mahnkopf/Döring Telefonüberwachungsmaßnahmen bei Opfern von Schutzgelderpressungen ohne deren Einwilligung, NStZ 1995 112; Malek Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Strafverfahren, NJ 1992 242; Mann/Müller Präventiver Lauschangriff via Telefon? ZRP 1995 180; Mannsen Das Grundrecht auf „Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ ein gelungener Beitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? in: Uerpmann-Wittzack (Hrsg.), Das neue Computergrundrecht (2009) 61; Maral Chadoian Das Fernmeldegeheimnis im Zeitalter der Internet- und Mobilfunküberwachung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des schweizerischen und österreichischen Grundrechtsverständnisses im Hinblick auf neuartige technische Überwachungsmaßnahmen (2016); Martina Das Fernmeldeanlagengesetz nach der Postreform II, ArchPT 1995 105; Mechtel Zur Zulässigkeit der Schaltung einer Zählervergleichseinrichtung auf einen Telefonanschluß, ArchPT 1988 160; Meier Die strafprozessuale Verwertbarkeit von Zufallsfunden über Unbeteiligte und die von Unbeteiligten herrühren bei Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO, Diss. Universität Tübingen 1988; ders./Böhm Strafprozessuale Probleme der Computerkriminalität, wistra 1992 166; Meinicke Staatstrojaner, E-Mail-Beschlagnahme und Quellen-TKÜ: Das Netz im Würgegriff der Ermittlungsorgane, in: Taeger (Hrsg.), IT und Internet mit Recht gestalten (2012) 773; Meyer-Mews Die Verwendung im Strafverfahren erlangter Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung, DStR 2015 204; ders. Telekommunikationsüberwachung im Strafverfahren: Anordnungs- und Eingriffsvoraussetzungen, StraFo 2016 133; ders. Telekommunikationsüberwachung im Strafverfahren: Verwertungsverbote, StraFo 2016 177; Michalke Digitale Daten im Spannungsfeld – Chancen der Verteidigung, StraFo 2005 92; dies. Staatlicher Zugriff auf elektronische Medien, StraFo 2008 287; Mörlein Der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Verteidiger und Beschuldigtem im Rahmen des § 100a StPO, Diss. Universität München 1993; Mösch Spezielle Fragen der Telefonüberwachung im Rahmen des § 100a StPO und des polizeilichen Einsatzes von Abhörgeräten, Kriminalistik 1975 337; Müller, H. Das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses – Art. 10 GG – und die wesentlichen Ausnahmen, Diss. Universität Kiel 1979; Neuhaus Die strafprozessuale Überwachung der Telekommunikation (§§ 100a, 100b, 101 StPO) FS Rieß (2002) 375; ders. Strafverfolger brauchen Zugriff auf verschlüsselte Kommunikation, DRiZ 2017 192; Neuhöfer Der Zugriff auf serverbasiert gespeicherte E-Mails beim Provider. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine strafverfahrensrechtliche Ermächtigungsgrundlage (2011); ders. Soziale Netzwerke: Private Nachrichteninhalte im Strafverfahren, JR 2015 21; Neumann/Wolff Informationsermittlung für Anordnungen nach §§ 100a und 100f StPO im Wege telekommunikationsrechtlicher Auskunfsverfahren, TKMR 2003 110; Nöding Die Novellierung der strafprozessualen Regelungen zur Telefonüberwachung, StraFo 2007 456; Nowrousian Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren – Ermittlungsarbeit zwischen Beschuldigtenrechten und dem Gebot effektiver Strafverfolgung, diskutiert am Beispiel legendierter Kontrollen (2015); ders. Darf der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren getäuscht werden? Zur grundsätzlichen Zulässigkeit aktiver Täuschung im Ermittlungsverfahren, NStZ 2015 625; Palm/Roy Mailboxen: Staatliche Eingriffe und andere rechtliche Aspekte, NJW 1996 1791; dies. Der BGH und der Zugriff auf Mailboxen, NJW 1997 1904; Papier Der Zweck des Staates ist die Wahrung der Freiheit: Über das Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit aus verfassungsrechtlicher Sicht; ein Vortrag auf der Tagung „Freiheit und Sicherheit – Verfassungspolitische Dimensionen“ der Akademie für politische Bildung am 30. Mai 2008, Die Welt (2. Juni) 2008 9; Park Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht: Eine Untersuchung am Beispiel der Entscheidung über sogenannte Online-Durchsuchungen (2013); Penack Erläuterte Entscheidungen, Strafverfahrensrecht – Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch Zählervergleichseinrichtung

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100a

– Verwertungsverbot, JA 1988 299; Petri Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, Prüfbericht Quellen-TKÜ (2012); ders. Im Schatten des Leviathan – Zum Verhältnis von Sicherheit und Freiheit anhand von Beispielen aus der TK-Überwachung, RDV 2003 16; Pfeiffer Telefongespräche im Visier der elektronischen Rasterfahndung, ZRP 1994 253; Pötters Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz (2013); Preuß Die Kontrolle von E-Mails und sonstigen elektronischen Dokumenten im Rahmen unternehmensinterner Ermittlungen. Eine straf- und datenschutzrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung von Auslandsbezügen (2016); Prittwitz Die Grenzen der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung gemäß § 100a StPO, StV 1984 302; ders. Zur Verwertbarkeit zufällig aufgezeichneter Raumund Hintergrundgespräche, StV 2009 437; Puschke/Singelnstein Verfassungsrechtliche Vorgaben für heimliche Informationsbeschaffungsmaßnahmen, NJW 2005 3534; dies. Telekommunikationsüberwachung, Vorratsdatenspeicherung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO nach der Neuregelung zum 1.1.2008, NJW 2008 113; Ransiek/Winsel Die Selbstbelastung im Sinne des „nemo tenetur se ipsum accusare“ – Grundsatzes, GA 2015 620; Rataj Einfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf den einfachgesetzlichen Datenschutz: Eine Analyse am Beispiel des virtuellen Speichers (2017); Ricke Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs durch den Zollfahndungsdienst, ZfZ 1988 2; Riegel Der Quantensprung des Gesetzes zu Art. 10 GG (G10), ZRP 1995 176; ders. Nochmals – Telefonüberwachung und Gefahrenabwehr, ZRP 1991 286; ders. Rechtliche Neuerungen und politische Veränderungen des Gesetzes zu Art. 10 GG (G10), ZRP 1991 392; ders. Zur Suche nach Rechtsgrundlagen für die Fernmeldeaufklärung oder strategische Rasterfahndung des Bundesnachrichtendienstes (BND), ZRP 1993 468; Rieß, P. Grenzen der Telefonüberwachung des Verteidigers und die Unverwertbarkeit aus ihr gewonnener Erkenntnisse, JR 1987 77; ders. Verwertungsprobleme bei der Aufklärung von Katalogtaten am Beispiel der Fernmeldeüberwachung (§ 100a StPO), in: Wahrheitsfindung und ihre Schranken, 1989 141; ders. Über Subsidiaritätsverhältnisse und Subsidiaritätsklauseln im Strafverfahren, GedS Meyer (1990) 367; Rieß, J. Regulierung und Datenschutz im europäischen Telekommunikationsrecht (1996); ders. Daten- und Verbraucherschutz im europäischen Kommunikationsrecht, CR 1991 747; ders. Der Telekommunikationsdatenschutz bleibt eine Baustelle, DuD 1996 328; Rogall Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht (1992); Roggan Moderne Telekommunikationsüberwachung: Eine kritische Bestandsaufnahme, KritV 2003 76; ders. (Hrsg.) Onlinedurchsuchungen – Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 (2008); ders. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei strafprozessualer Telekommunikationsüberwachung, StV 2012 762; ders. Die „Technikoffenheit“ von strafprozessualen Ermittlungsbefugnissen und ihre Grenzen, NJW 2015 1995; ders. Die strafprozessuale Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung: Elektronische Überwachungsmaßnahmen mit Risiken für Beschuldigte und die Allgemeinheit, StV 2017 821; Rossmüller/Scheinfeld Telekommunikationsüberwachung: Eine kritische Bestandsaufnahme, KritV 2003 76; Rottmeier Kernbereich privater Lebensgestaltung und strafprozessuale Lauschangriffe (2017); Roxin Kernbereichsschutz und Straftatermittlung, FS Wolter (2013) 1057; Rudolphi Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den §§ 100a, b StPO, FS Schaffstein (1975) 433; Roßmüller/Scheinfeld Telefonüberwachung bei Geldwäscheverdacht, wistra 2004 52; Roßnagel/Schnabel Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und sein Einfluss auf das Privatrecht, NJW 2008 3534; Ruhmannseder Die Neuregelung der strafprozessualen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, JA 2009 57; Rütter Die Telekommunikationsdienstleistungsfreiheit und ihre rechtlichen Rahmenbedingungen, jurPC 1991 1306; Sachs/Krings Das neue Grundrecht auf „Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“, JuS 2008 481; Safferling/Rückert Telekommunikationsüberwachung bei Bitcoins – Heimliche Datenauswertung bei virtuellen Währungen gem. § 100a StPO? MMR 2015 788; Sankol Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Telekommunikation – Der Regelungsgehalt der §§ 100a ff. StPO, JuS 2006 698; ders. Überwachung von Internet-Telefonie, CR 2008 13; ders. Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen gegen „Nachrichtenmittler“ – Ein Überblick über die rechtlichen Möglichkeiten und Grenzen, MMR 2008 154; Schäfer/Bock Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs mittels privater Netzbetreiber, ArchPT 1996 19; Schatzschneider Fernmeldegeheimnis und Telefonbeschattung, NJW 1981 268; ders. Telefondatenverarbeitung und Fernmeldegeheimnis, NJW 1993 2029; Schild Die Verwertung von Abhörerkenntnissen aus einer Telefonüberwachung gemäß § 100a StPO zu Zwecken der Gefahrenabwehr, ZRP 1991 311; Schlink Die dritte Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1989 11; Schmidt, Joachim Die Gewährleistung des Datenschutzes bei der Teilnahme an Kommunikationsdiensten, dargestellt unter besonderer Berücksichtigung der Telekommunikationsordnung, DuD 1988 564; Schmidt, Jochen Zur strafprozessualen Verwertbarkeit von Aufzeichnungen der DBP Telekom über geführte Funktelefongespräche und zum Erfordernis einer gesetzlichen

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Grundlage für die Erfassung der Gesprächsdaten, ArchPT 1993 185; Schmidt, Thomas Rechtsprechungsübersicht – Umfang der Nachprüfung von Telefonüberwachungen, JuS 1995 940; Schmittmann Die Überwachung und Aufzeichnung von Telefaxübermittlungen im Lichte des Art. 10 GG, RDV 1995 234; ders. Zur Telefonüberwachung durch den Bundesnachrichtendienst, CR 1995 753; Schnabl Strafprozessualer Zugriff auf Computerdaten und die „Cyber-Crime“ Konvention, Jura 2004 379; Schnarr Über die Pflicht zur Vernichtung von Unterlagen nach § 100b Abs. 5 S. 1 StPO, MDR 1987 1; ders. Zur Fristberechnung bei Anordnungen der Fernmeldeüberwachung, NStZ 1988 481; ders. Gehören Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten? NStZ 1990 257; Schneider Dürfen Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung, die in einem Verfahren wegen einer Katalogtat einem Zeugen vorgehalten wurden, in einem später wegen Falschaussage gegen den Zeugen gerichteten Strafverfahren verwertet werden? NStZ 1994 504; Schnelle Abhörmaßnahmen nach §§ 100a, 100b StPO in Nebenstellenanlagen, Diss. Universität Tübingen 1989; Scholz Zur Kostenerstattungspflicht des Staates für gesetzliche Maßnahmen der Telefonüberwachung, ArchPT 1995 169; Schön Ermittlungsmaßnahmen über das Internet. Analyse der Möglichkeiten und Grenzen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (2013); Schröder/Schröder Die OnlineDurchsuchung: Rechtliche Grundlagen, Technik, Medienecho (2008); Schüler Rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Die Polizei 1990 105; Schünemann Die strafprozessuale Verwertbarkeit von Zufallserkenntnissen bei der Telefonüberwachung, NJW 1978 406; Schumacher Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Strafverfahren, Diss. Universität Hamburg 1976; Schwabenbauer Verwertung von Zufallsfunden einer verfassungswidrigen Durchsuchung, NJW 2009 3207; Seitz Strafverfolgungsmaßnahmen im Internet (2004); Sieber Straftaten und Strafverfolgung im Internet. Gutachten C zum 69. Deutschen Juristentag (2012); Singelnstein/Putzer Rechtliche Grenzen strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen. Aktuelle Bestandsaufnahme und neue Herausforderungen, GA 2015 564; Skistims Smart Homes: Rechtsprobleme intelligenter Haussysteme unter besonderer Beachtung des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (2016); Sofiotis Fernmeldegeheimnis, Datenschutz sowie Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme: Abgrenzungskriterien in der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG, VR 2008 333; Steinke Telefondatenspeicherung – Neue Perspektive für die Polizei, NStZ 1992 372; Sternberg-Lieben Die „Hörfalle“ – Eine Falle für die rechtsstaatliche Strafverfolgung? Jura 1995 299; Spatscheck Beschlagnahme von Computerdaten und E-Mails beim Berater, FS Hamm (2008) 733; Staechelin § 100a als Seismograph der jüngeren Strafrechts- und Strafverfahrensgeschichte, KJ 2005 466; Stögmüller Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in Unternehmen: Ausstrahlungswirkungen des „neuen“ Grundrechts in die Privatwirtschaft, CR 2008 435; Störing Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-MailKommunikation (2007); Störmer Der gerichtliche Prüfungsumfang bei Telefonüberwachungen – Beurteilungsspielraum bei Anordnungen nach § 100a StPO? StV 1995 653; Taraz Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und die Gewährleistung digitaler Privatheit im grundrechtlichen Kontext (2016); Teske Strafverfahrensrecht – Unzulässige Fernsprechüberwachung eines Strafverteidigers, JA 1986 459; Thieme Zur Einführung: Telekommunikationsrecht, JuS 1989 791; Tiedemann, J. Die „stille SMS“ – Überwachung im Mobilfunk, K&R 2004 63; Tietje Zulässigkeit des Telefonmithörens durch die Polizei – ein Fall der Art. 10 GG und 8 EMRK, MDR 1994 1078; Tölpe Die strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme „stille SMS“ (2008); Uerpmann-Wittzack Das neue Computergrundrecht (2009); Valerius Ermittlungsmaßnahmen im Internet, JR 2007 275; Vassilaki Telekommunikationsüberwachung – Eine Darstellung der aktuellen Rechtsfragen, RDV 2004 11; Velten Verkehrsdaten in der Strafverfolgung: Beispiel für einen schleichenden Strukturwandel des Strafverfahrens, FS Fezer 87; Vogelberg Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerrecht (2010); Wagner Terrorismus, Hochverrat und Abhörgesetz, NJW 1980 913; Walther Die „strafprozessuale“ Überwachung des Fernmeldeverkehrs – ein rechtsvergleichender Blick auf das gesetzliche Regelungsmodell in den USA, StV 1991 270; Walz Datenschutz und Telekommunikation, CR 1989 56 (I) und 1990 138 (II); Warg Anmerkungen zum Kernbereich privater Lebensgestaltung, NStZ 2012 237; Warken Elektronische Beweismittel im Strafprozessrecht – eine Momentaufnahme über den deutschen Tellerrand hinaus, Teil 2, NZWiSt 2017 329; Weber, G. Fehlende Harmonisierung bei strafprozessualen Eingriffen in das Post- und Fernmeldewesen, ArchPT 1977 389; Wegermann Überwachungsstaat Deutschland – eine unwirkliche Geschichte, Der Kriminalist 2004 93; Wehage Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und seine Auswirkungen auf das Bürgerliche Recht (2013); Welp Nachrichtendienstliche und strafprozessuale Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis, DÖV 1970 267; ders. Die Geheimsphäre des Verteidigers in ihren strafprozessualen Funktionen, FS Gallas (1973) 391; ders. Die strafprozessuale

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100a

Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (1974); ders. Zufallsfunde bei der Telefonüberwachung, Jura 1981 472; ders. Abhörverbote zum Schutz der Strafverteidigung, NStZ 1986 294; ders. Strafprozessuale Zugriffe auf Verbindungsdaten des Fernmeldeverkehrs, NStZ 1994 209; ders. Wird in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen, wenn ein Polizeibeamter im Einverständnis des Telefoninhabers ein Gespräch ohne Wissen des Gesprächspartners mithört? NStZ 1994 294; Werle Schutz von Vertrauensverhältnissen bei der strafprozessualen Fernmeldeüberwachung, JZ 1991 482; Wildhagen Persönlichkeitsschutz durch präventive Kontrolle (2011); Wohlers/Demko Der strafprozessuale Zugriff auf Verbindungsdaten, StV 2003 243; Wolff/Neumann Anordnung der Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten gegen unbekannt? – Zur Bezeichnung des Betroffenen nach § 100h I 1 StPO, NStZ 2003 404; Wölm Schutz der Internetkommunikation und „heimliche Internetaufklärung“ (2014); Wolter Verwertungsverbot bei zulässiger Telefonüberwachung, GedS Armin Kaufmann (1989) 761; ders. Potential für eine Totalüberwachung im Strafprozess- und Polizeirecht, FS Rudolphi (2004) 733; ders. Alternativen zum Regierungs-Entwurf 2007 zur Neuregelung der Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 183; Würmeling/Felixberger Fernmeldegeheimnis und Datenschutz im Telekommunikationsgesetz, CR 1997 230; Wulf Telefonüberwachung und Geldwäsche im Steuerstrafrecht, wistra 2008 321; Ziebarth Online-Durchsuchung (2013); Zietsch Telefonüberwachung – Zur Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Rahmen einer im Ausland angeordneten Telefonüberwachung, Kriminalistik 1996 129; Zillmer Verwertbarkeit widerrechtlich erlangter Fernsprechgeheimnisse, NJW 1965 2094; Zimmermann, T. Das Selbstgespräch und der Kernbereich privater Lebensgestaltung – zugleich Besprechung von BGH, Urteile vom 10.8.2005 und 22.12.2011, GA 2013 162; ders. Der strafprozessuale Zugriff auf E-Mails, JA 2014 321; Zöller Die Jagd nach den Verbindungsdaten, in Datenübermittlungen und Vorermittlungen, FS Hilger (2003) 291; ders. Heimlichkeit als System, StraFo 2008 115; ders. Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren, ZStW 124 (2012) 411; Zuck Abhörgesetz und Anwaltschaft, NJW 1969 911.

A.

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Übersicht Rechtliche Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) und die gewandelten Rahmenbedingungen der Telekommunikation I. Entstehungsgeschichte der §§ 100a, b (a.F.) StPO | 1 II. Die Postreform und ihre Auswirkungen auf die Telekommunikationsüberwachung 1. Fernmeldeüberwachung zur Zeit des staatlichen Fernmeldemonopols | 4 2. Die Postreform | 5 3. Die Rechtsverhältnisse der von der Telekommunikationsüberwachung betroffenen Personen | 6 III. Das Fernmeldegeheimnis und die rechtlichen Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung heute 1. Das Fernmeldegeheimnis | 12 2. Rechtliche Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung | 13 a) §§ 100a, 100e – Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation | 14 b) § 100g – Auskunft über Verbindungsdaten | 15

§ 100i – IMSI-Catcher | 16 §§ 112, 113 TKG-Auskunft über Bestands- oder Vertragsdaten | 17 e) § 23a ZFdG | 24 f) Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G10 2001) | 26 Bedeutung und Geltungsbereich I. Bedeutung der Vorschrift | 28 II. Geltungsbereich 1. Telekommunikation; Absatz 1 Satz 1 a) „Telekommunikation“ als technischer Vorgang | 29 b) Überwachung nur mithilfe der Diensteanbieter | 33 c) Überwachung nur im Netzbereich | 34 2. Einschränkende Auslegung; abschließende Regelung | 35 3. Strafverfolgung | 37 Einwilligung | 38 Voraussetzungen des Eingriffs I. Tatverdacht (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) | 42 II. Die auch im Einzelfall schwerwiegende Tat (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) | 44 c) d)

B.

C. D.

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§ 100a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III.

E.

Unentbehrlichkeit der Anordnung, Subsidiaritätsklausel (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) | 45 IV. Straftatenkatalog (Absatz 2) | 47 V. Verhältnismäßigkeit; Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1 | 57 Maßnahme I. Überwachung der Telekommunikation 1. Allgemeine Begriffsbestimmung | 59 2. Telegramme | 60 3. Kommunikationsinhalt und Kommunikationsumstände | 61 4. Standortdaten; Funkzelle | 65 5. Raumgespräch | 73 6. Stille SMS | 74 7. Netzbereich | 75 8. Mailboxen; insbes. „E-Mailbeschlagnahme“ | 76 9. Internet-Telefonie | 79 10. Internet, Soziale Netzwerke, geschlossener Chat bzw. geschlossene Newsgroup | 80 a) Surfverhalten | 81 b) Nachrichten in sozialen Netzwerken | 82 11. Online-Durchsuchung | 83 12. Darknet und virtueller Zahlungsverkehr | 84 13. Cloud-computing | 85 14. Unternehmensinterne Ermittlungen (internal investigations) | 86 II. Quellen-TKÜ (Absatz 1 Satz 2 und 3) 1. Einführung: Wesen der Maßnahme und Abgrenzungen a) Wesen der Maßnahme und kriminalistischer Hintergrund | 87 b) Abgrenzung zur klassischen TKÜ | 91 c) Abgrenzung zur OnlineDurchsuchung nach § 100b | 93 2. Grundrechtsrelevanz der Maßnahme | 95 3. Allgemeine Voraussetzungen der Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 a) Eingriff in informationstechnische Systeme aa) Informationstechnisches System

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(1)

b)

c)

Das Begriffsverständnis in BVerfGE 120 274: Verfassungsrechtlich weite Schutzauffassung | 100 (2) Das Begriffsverständnis im Sinne des Absatz 1 Satz 2 und 3 (a) Wortlaut: Informationstechnisches System | 103 (b) Strafprozessual engere, funktionale Auslegung als Mittel der Telekommunikation | 107 (c) Strafprozessual gebotene Ausweitungen des Begriffs? | 111 (d) Verfassungsrechtskonforme Reduktion des Begriffs beim Serverzugriff | 114 (e) Verhältnis des informationstechnischen Systems nach Absatz 1 Satz 2 und 3 zum Begriff des Speichermediums gem. § 110 Abs. 3 Satz 1 | 117 bb) Von dem Betroffenen „genutztes“ System (Absatz 1 Satz 2 und 3) | 118 Eingriff mit technischen Mitteln (Absatz 1 Satz 2) | 120 aa) Technische Mittel: Hardware | 122 bb) Technische Mittel: Software (1) Allgemeines; Aufspielen der Software | 123 (2) Integrität der Software | 127 (3) Funktionsbegrenzung auf „laufende Kommunikation“ in Absatz 1 Satz 2 | 128 (4) Das Problem des Nachladens | 131 Kommunikationszugriff aa) Funktionale Auslegung | 133 bb) Datenaustausch zwischen digitalen Endgeräten | 134 312

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

d)

4.

5.

6.

313

Verhältnismäßigkeit („wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen“, Absatz 1 Satz 2) | 135 Voraussetzungen der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 a) Allgemeine Voraussetzungen des Eingriffs nach Absatz 1 Satz 3 | 140 b) Der gesetzlich angeordnete hypothetische Ersatzeingriff in Absatz 1 Satz 3 | 143 c) Umstrittenes verfasungsrechtliches Schutzniveau beim abgeschlossenen Übertragungsvorgang | 146 Pflichten zur technischen Sicherung: Schutzvorrichtungen und Datenintegrität (Absatz 5) a) Allgemeines | 148 b) Beschränkung auf laufende Kommunikation im Fall des Absatzes 1 Satz 2 (Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a) | 150 c) Hypothetischer Ersatzeingriff bei Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 3 (Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 b) | 154 d) Beschränkung auf unerlässliche Veränderungen am informationstechnischen System (Absatz 5 Satz 1 Nr. 2) | 155 e) Rückgängigmachung der vorgenommenen Veränderungen (Absatz 5 Satz 1 Nr. 3) | 157 f) Schutz des eingesetzten Mittels gegen unbefugte Nutzung (Absatz 5 Satz 2) | 158 g) Schutz kopierter Daten (Absatz 5 Satz 3) | 160 Protokollierungspflichten (Absatz 6) a) Allgemeines | 163 b) Inhalte des Protokolls | 164 c) Vorschriften zur Zweckbindung, Aufbewahrung und Löschung des Protokolls | 169

§ 100a

III.

F.

G.

H.

Überwachung und Aufzeichnung | 170 IV. Betroffene | 174 1. Beschuldigter | 175 2. Nichtbeschuldigte | 176 3. Geschützte Vertrauensverhältnisse | 180 V. Durchführung der Anordnung (Absatz 4) 1. Vollstreckung der Anordnung | 183 2. Mitwirkungsverpflichtung des Anbieters | 186 Art der Verwertung I. Art des Beweismittels | 190 II. Recht auf Akteneinsicht und Herausgabeverbot | 191 III. Fremdsprachige Äußerungen | 192 IV. Digitalisierung und Verschlüsselung | 194 Verwendungsbeschränkungen I. Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur bis zum OrgKG 1. Allgemeines | 196 2. Rechtsprechung des BGH. Grundsatz | 198 3. Stellungnahme der Literatur vor Inkrafttreten des § 100b Abs. 5 a.F. | 199 II. Die Verwendungsregelung in § 477 Abs. 2 Satz 2 als Nachfolgevorschrift des § 100b a.F. | 200 1. Datentransfer von und zur Polizei | 201 2. Einzelheiten zur Verwendungsregelung des § 477 Abs. 2 Satz 2 | 202 a) Verwertung im Ausgangsverfahren, in dem die Maßnahme angeordnet worden ist | 206 b) Verwertung in anderen Strafverfahren | 208 c) Nicht zu Beweiszwecken: Ermittlungsansatz | 209 d) Verwendung im Besteuerungsverfahren | 210 e) Verwendung im Zivilprozess | 211 III. Äußerungen Dritter | 212 Verwertungsverbote I. Allgemeines | 214 II. Widerspruchslösung | 215 III. Verwendungsregel | 216 Hauck

§ 100a

IV.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen (§ 100a) | 217 1. Fehlende Katalogtat; Überwachungsverbot | 218 2. Mängel bei der Begründung des Tatverdachts und der Behandlung der Subsidiaritätsklausel | 219 a) BGH: Beurteilungsspielraum bei Anordnung der Maßnahme | 220 b) Kritik | 221 c) Überprüfung der Rechtmäßigkeit | 222 d) Voraussetzungen der Verwertbarkeit | 223 e) Bundesgerichtshof: Anforderungen an den Prüfungsvorgang und die Begründung der richterlichen Entscheidung | 228 f) Prüfungspflicht des erkennenden Richters und des Revisionsgerichts | 230

Alphabetische Übersicht Abschließende Regelung 19, 77 Akteneinsicht 191 Andere Strafverfahren 206–208 Aufzeichnung 14, 120, 171, 190, 238 Auskunft über Bestands- oder Vertragsdaten 17–22 Auskunft über Verbindungsdaten 15 Auslandsbezüge 173 Begleiteingriff 120 Beschuldigter 175, 182 Bestandsdaten 13, 62 Bestimmte Tatsachen 42, 179, 219 Betroffene 73, 118, 174 ff. Beurteilungsspielraum 220 f. Beweiszwecke 202–205, 209, 240, 249 Bitcoin 84 Chatroom 80, 82 Cloud-Computing 85 Cum/ex-Geschäfte 56 Darknet 84 Datentransfer von und zur Polizei 201 Diensteanbieter 18, 33 Digitalisierung der Telekommunikation 171 Dokumentation 163 ff. Eingriffsvoraussetzungen 42 ff. Einschränkende Auslegung 107, 198 Einwilligung 38–41 E-Mails 76 f., 86, 98 Ermittlungsansatz 198, 204, 209, 242

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V.

Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§ 100e) | 231 VI. Kernbereichsbezogenes Beweisverwertungsverbot (§ 100d Abs. 2 Satz 1) 1. Allgemeines | 233 2. Wirkung des kernbereichsbezogenen Verwertungsverbots | 234 VII. Provozierte Selbstbelastung, § 136a, „Hörfalle“, Fairnessrecht des Art. 6 EMRK | 235 VIII. Aufzeichnung von privater Kommunikation außerhalb der durch Netzbetreiber vermittelten Telekommunikation | 238 IX. Reichweite des Verwertungsverbots; Vorhalt; Fernwirkung 1. Vorhalt | 240 2. Fernwirkung | 242 X. Revision | 243 XI. Kosten 1. Kosten der Durchführung der Maßnahme | 248 2. Kosten des Verfahrens | 249

Erpressungsopfer als Nachrichtenmittler 178 Fangschaltungen 36, 39 Fehlende Katalogtat 218 Fernmeldemonopol 4, 5 Fernmeldeverkehr 29 Fernschreibverkehr 32 Fernsprechverkehr 32 Fernwirkung 234, 242 Fremdsprachige Äußerungen 193 Funktionsbegrenzung auf laufende Kommunikation 128–130 Fortgesetzte Tat 49, 207 Funkzelle 16, 65 f., 74 Geldwäschetatbestand 47 f. Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten 9, 17 Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Postund Fernmeldegeheimnisses (G10 2001) 26, 27 Hypothetischer Ersatzeingriff 143, 154, 232 Inhaltsdaten 13, 82 IMEI 16 IMSI 16 IMSI-Catcher 16 Informationstechnisches System 107–121 Internet-Telefonie 79 IP-Adresse 21, 187 Irrtumsbedingte Selbstbelastung 235–237 Kommunikationsinhalt 61

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Kommunikationsumstände 61 Kosten 11, 248 f. Kriminalpolitische Bedeutung 28 Kundendatei 17–19 Kryptodebatte 195 Mailboxen 73, 76–78 Messengerdienste 87 Mithören am Endgerät 41 Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters 183, 186 ff. Nachrichtenmittler 43, 174, 176–179, 208, 212 Nachrichtenmittler, als Erpressungsopfer 178 Netzbereich 34, 38–40, 75 Nichtbeschuldigter 176 Notstand 36, 86, 238 Notwehr 36, 86 Öffentliche Telefonzelle 177 Postreform 5, 6 Prepaid-Karten 18 Private Kommunikation 17 Protokollierung 163 ff. Provozierte Selbstbelastung 235–237 Prüfung der Verwertbarkeit 197–199, 215, 223–230, 238 f., 245–246 Prüfungspflicht des erkennenden Richters 230 Quellen-TKÜ 87 ff. Raumgespräche 73 Revision 230, 243–247 Richtervorbehalt 231, 246 Roaming 9, 185 Standortdaten 65, 66, 73 Stille SMS 74

§ 100a

Straftatenkatalog 47 ff. Subsidiaritätsklausel 45, 46, 217–220 Tatsachen, bestimmte 42, 179, 219 Tatverdacht 42–43 Technische Mittel 122 ff. Telefaxverkehr 32, 59 Telegramme 32, 60 Telekommunikation, Begriff 29–32 Telekommunikationsdienstleistungen 7, 9 Telekommunikations-Überwachungsverordnung 8 Überprüfung der Rechtmäßigkeit 222 Überwachung 33–35 Überwachungsverbot 180–182 Unentbehrlichkeit der Anordnung 45 ff. Verbindungsdaten 62–64, 74, 171, 194, 212 Verdacht 42–44 Verhältnismäßigkeit 57 Verteidiger 182, 191 Vertragsdaten 17 Vertrauensverhältnis 180–181 Verwertbarkeit 197–199, 205, 207 VoIP 79 Vollstreckungsverfahren 37, 175 Voraussetzungen des Eingriffs 42 ff. Vorbereitungsmaßnahmen zur Quellen-TKÜ 97 Vorbereitungstat 49, 207 Widerspruchslösung 215 Zählervergleichseinrichtungen 36 Zeugnisverweigerungsrecht 180–181 Zollfahndungsdienstgesetz 24, 25 Zufallsfunde 196

A. Rechtliche Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) und die gewandelten Rahmenbedingungen der Telekommunikation I. Entstehungsgeschichte der §§ 100a, 100b (a.F.) StPO In seiner ursprünglichen Fassung1 bestimmte Art. 10 GG, das Brief-, Post- und 1 Fernmeldegeheimnis sei unverletzlich, und fügte lediglich an, dass Beschränkungen nur auf Grund eines Gesetzes erfolgen könnten.2 Um alliierte Vorbehaltsrechte zum Erlöschen zu bringen, bestimmte der Verfassungsgeber – von den Alliierten dazu bevollmächtigt – mittels des verfassungsändernden Gesetzes vom 24.6.1968,3 dass zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes des Bundes oder der Sicherheit des Bundes oder eines Landes ein hierfür notwendiges Gesetz bestimmen könne, dass eine Beschränkung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses dem Betroffenen nicht mitgeteilt werde und an die Stelle des Rechtswegs die Nachprüfung durch von der

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1 BGBl. 1949 Nr. 1. 2 Vgl. dazu Gramlich NJW 1997 1400 m.w.N. 3 17. Gesetz zur Ergänzung des GG vom 24.6.1968 (BGBl. I S. 709), dazu BVerfGE 30 1 ff.; vgl. Gramlich aaO.

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§ 100a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Volksvertretung bestimmte Organe und Hilfsorgane (sog. G10-Ausschuss) trete (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG). Eingriffsmöglichkeiten und Verfahren wurden im Gesetz zu Artikel 10 Grundge2 setz (G10) vom 13.8.1968 (BGBl. I S. 969) geregelt.4 Dessen Art. 1 befasst sich mit den Überwachungsbefugnissen der bundesdeutschen Nachrichtendienste, doch wurden über Art. 2 Nr. 2 G10 zugleich die Vorschriften der §§ 100a und 100b zur „Überwachung des Fernmeldeverkehrs“ in den achten Abschnitt des ersten Buches der StPO für Zwecke der Strafverfolgung eingefügt. Der Straftatenkatalog in Satz 1 Nr. 2 wurde durch Art. 2 des 12. StrÄndG, durch § 61 Abs. 3 des Waffengesetzes vom 19.9.1972 (BGBl. I S. 1797) und durch Art. 3 Nr. 1 des 4. StrRG geändert. Art. 21 Nr. 19 EGStGB 1974 ersetzte in der Klammerverweisung in Satz 1 Nr. 1 Buchst. b den § 109b durch § 109d, fügte einen neuen Buchstaben d ein (der bisherige wurde unter Neufassung der Klammerverweisung Buchstabe e), ersetzte in Satz 1 die Nummer 2 durch die Nummern 2 und 3 und setzte das Wort „Straftat“ an die Stelle der Worte „mit Strafe bedrohte Handlung“. Durch Art. 1 Nr. 25 des 1. StVRG wurde in Satz 1 die Nummer 4 eingefügt. Mit dem Poststrukturgesetz vom 8.5.1989 (BGBl. I S. 1026) entfielen in Satz 1 die Worte „auf Tonträger“, womit die Möglichkeit der Speicherung aufgezeichneten Fernmeldeverkehrs auf anderen Medien eröffnet wurde. Anpassungen des Straftatenkatalogs erfolgten ferner durch das Gesetz zur Änderung des Waffenrechts v. 31.5.1978 (Neufassung von Satz 1 Nr. 3), durch das 18. StRÄndG (Neufassung von Satz 1 Nr. 2), durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts v. 28.7.1981 (Neufassung von Satz 1 Nr. 4), durch das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354; Änderung von Satz 1 Nr. 1 Buchstabe c), das Gesetz zur Verbesserung der Überwachung des Außenwirtschaftsgesetzes und zum Verbot von Atomwaffen, biologischen und chemischen Waffen (ABCWaffAWÜVerbG) vom 5.11.1990 (BGBl. I S. 2428; Anpassung von Satz 1 Nr. 3 an die insoweit geänderten Regelungen des Außenwirtschaftsgesetzes und Kriegswaffenkontrollrechts), das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze (AWGÄndG 7) vom 28.2.1992 (BGBl. I S. 372; Änderung von Satz 1 Nr. 3), schließlich das 26. StRÄndG (vom 14.7.1992, BGBl. I S. 1255; Menschenhandel, Änderung von Satz 1 Nr. 2), das OrgKG5 (Anpassung von Satz 1 Nr. 4 an die dort geänderten betäubungsmittelrechtlichen Bestimmungen), das VerbrBekG6 (durch welches Satz 1 Nr. 5 eingefügt wurde), das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität7 (Aufnahme von Strafbestimmungen betr. Geldwäsche in Satz 1 Nr. 2) und durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts8 (Anpassung des Katalogs in Satz 1 Nr. 2 an die geänderten materiellrechtlichen Bestimmungen). Absatz 1 Satz 2 wurde durch Artikel 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 2.8.2000 9 der Änderung des materiellen Rechts durch das 6. StrÄndG angepasst und „§ 244 Abs. 1 Nr. 3“ in „§ 244 Abs. 1 Nr. 2“ geändert. Artikel 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 26.6.200210 brachte die Anpassung des Gesetzes an die materiellrechtliche Änderung des Völkermords durch das Völkerstrafgesetzbuch. Sodann wurden die Tatbestände des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176a Abs. 1, 2 und 4 StGB und des sexuellen Missbrauchs von Kindern mit Todesfolge nach § 176b StGB

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4 Zur verfassungsrechtlichen Vorgeschichte des Art. 10 GG vgl. Gramlich aaO m.w.N. 5 Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15.7.1992, BGBl. I S. 1302. 6 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Bestimmungen, Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994, BGBl. I S. 3186. 7 Vom 4.5.1998 BGBl. I S. 845 ff. 8 Vom 26.1.1998 BGBl. I S. 164, 186. 9 (StVÄG 1999) BGBl. I S. 1253. 10 BGBl. I S. 2254.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100a

durch das 6. Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes11 in den Katalog aufgenommen. Art. 6 des Gesetzes zur Neuregelung des Waffenrechts12 änderte (mit Inkrafttreten am 1.4.2003 – Art. 19) § 100a Satz 1 Nr. 3. Es handelt sich um reine Verweisungsänderungen. Mit dem Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz vom 17.12.1997 (BGBl. I S. 3108) wurde – um nur die im vorliegenden Zusammenhang wichtigsten Änderungen zu nennen13 – in Art. 1 § 1 und § 3 G10, ferner in § 100a Abs. 1 Satz 1 und § 100b Abs. 1 Satz 1 StPO, schließlich in § 17a ZSEG jeweils das Wort „Fernmeldeverkehr“ durch „Telekommunikation“ ersetzt. Art. 3 § 10 Abs. 1 G10 bestimmt nunmehr, dass Überwachungsmaßnahmen nach Art. 1 G10 oder §§ 100a, 100b StPO von den Betreibern der Telekommunikationseinrichtungen geheimzuhalten seien, verpflichtet diese also zur Verschwiegenheit. Auch die Mitwirkungspflichten der Betreiber wurden durch Neufassung der Absätze 2 und 3 des § 100b StPO den veränderten Rahmenbedingungen angepasst. Das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung 200714 brachte eine Spezifizierung der Anordnungsvoraussetzungen, indem es in Absatz 1 Nr. 2 nun klarstellt, dass die Anlasstat, hinsichtlich der ein bestimmter Verdacht bestehen muss, auch im Einzelfall schwer wiegen muss. Es überführt die bisherige Subsidiaritätsklausel (am Ende von Satz 1 der a.F.) wortgleich in einen neuen, eigenen Absatz 3 und kodifizierte erstmalig für die TKÜ den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in einem eigenen Absatz 4. Zudem wurde der Katalog der Anlasstaten in Absatz 2 wesentlich erweitert und modifiziert; 19 Straftatbestände wurden gestrichen und mehr als 30 neu aufgenommen.15 Nach weiteren Verfassungsbeschwerden im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber den Straftatenkatalog des Absatzes 2 noch um § 89a StGB – durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009, BGBl. I S. 2437, um § 184c Abs. 3 StGB – durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie vom 31.10.2008, BGBl. I S. 2149 und um § 19 Abs. 3 Satz 2 Grundstoffüberwachungsgesetz (GÜG) durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Grundstoffüberwachungsrechts vom 11.3.2008, BGBl. I S. 306, ergänzt. Seit der Vorauflage kam es neben der Einführung einer amtlichen Überschrift zur Aufnahme des § 89c Abs. 1–4 StGB in den Katalog des Absatzes 2 Nr. 1a), der §§ 232a, 232 und 233 Abs. 2, einer wichtigen Einschränkung bei der Katalogtat der Geldwäsche in Nr. 1m) (dazu näher unten 47 f.), des § 265e Satz 2, von Straftaten nach dem NpSG, dem Verbrechen der Aggression, einer Ersetzung der Strafbarkeit nach dem AMG in Nr. 3 durch das Anti-DopingG sowie zu einer Ablösung der Strafbarkeit nach dem AsylverfahrensG durch eine solche nach dem AsylG. Zuletzt kam es mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BTDrucks. 18 11277) datiert auf den 22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrucks. 18 12785) mit dem finalen Wortlaut auf den 20.6.2017) zu erheblichen Neuerungen: In Absatz 1 Satz 2 und 3 wurde die Befugnis zur Quellen-TKÜ normiert. Absatz 4 mit seinen Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung wurde aufgehoben, weil diese Inhalte jetzt in der zentralen Regelung des § 100d zu finden sind. Stattdessen wurden mit Ab-

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Vom 5.10.2002 BGBl. I S. 3954. (WaffRNeuRegG) vom 11.10.2002 BGBl. I S. 3970. Zum Inhalt vgl. den Bericht in wistra 1997 Heft 8/V f. BTDrucks. 16 5846 S. 41 ff.; BGBl. I S. 3198. Vgl. BVerfGE 129 208 Rn. 196.

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satz 4–6 ergänzende (und vor allem technische) Schutzvorschriften für den Einsatz der Quellen-TKÜ normiert. Zur früheren Nichtgeltung im Land Berlin vgl. 24. Aufl. zu § 100a. Die infolge ei3 nes Vorbehalts der Alliierten16 bestehende Beschränkung ist im Zuge der Wiederherstellung der deutschen Einheit entfallen. Nachdem die Alliierten auf ihre besonderen Rechte in Bezug auf Berlin schon in einer Erklärung vom 1.10.199017 vorläufig (und später im Zwei-Plus-Vier-Vertrag18 – Art. 7 – endgültig) verzichtet hatten, konnten – nach Beitritt der neuen Bundesländer zum Bundesgebiet – mit Erlass des 6. Überleitungsgesetzes vom 25.9.199019 die §§ 100a, 100b und 101 Abs. 1 auch in (West-)Berlin in Kraft gesetzt werden. Für die neuen Bundesländer und Ost-Berlin sind die genannten Vorschriften im Zuge der Ausweitung der Geltung der StPO auf dieses Gebiet durch das 6. Überleitungsgesetz und den Einigungsvertrag seit dem 3.10.1990 geltendes Recht geworden.20 II. Die Postreform und ihre Auswirkungen auf die Telekommunikationsüberwachung 4

1. Fernmeldeüberwachung zur Zeit des staatlichen Fernmeldemonopols. Rund 100 Jahre lang war die Fernmeldehoheit des Staates gesetzlich geschützt.21 Der gesamte Fernmeldeverkehr lag damit in staatlicher Obhut. Das Grundgesetz änderte an dieser Zuständigkeit nichts. Das Fernmeldewesen blieb Gegenstand der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes (Art. 73 Nr. 7 GG). Die sich aus dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses ergebende Verpflichtung (Art. 10 GG) traf deshalb zunächst allein den Staat. Er hatte dafür Sorge zu tragen, dass der Fernmeldeverkehr vor staatlichen Zugriffen und auch vor Zugriffen Dritter geschützt blieb. Nach Inkrafttreten des G10 waren umgekehrt allein staatliche Stellen aufgerufen, die Ermittlungsbehörden bei zulässigen Überwachungsmaßnahmen zu unterstützen. Der Fernmeldeverkehr war damit seinerzeit geprägt durch ein rechtliches „Zwei-Personen-Verhältnis“, bei dem sich auf der einen Seite der Staat, auf der anderen Seite die Nutzer der staatlichen Fernmeldeeinrichtungen gegenüberstanden.

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2. Die Postreform. Diese Struktur hat sich durch die sog. Postreform grundlegend geändert. Europarechtlichen Vorgaben folgend22 war es Zweck der Reform, das staatliche Monopol im Fernmeldewesen aufzulösen, dem man für die Zukunft ein Schritthalten mit der sprunghaften technischen Entwicklung und die Bereitstellung einer angemessenen Infrastruktur nicht mehr zutraute.23 In Deutschland vollzog sich dieser Prozess in drei Schritten (Postreformen I – 1989 – und II – 1994 –, ferner Erlass des TKG – 1996). Nach-

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16 Vgl. die Anordnung der Alliierten Kommandatura Berlin BK/O (69) 6 vom 17.7.1969 (GVBl. S. 1028) und Art. 21 Nr. 19 EGStGB, der durch die Anordnung BK/O (74) 2 vom 23.4.1974 (GVBl. S. 1055) für in Berlin nicht anwendbar erklärt worden war. 17 BGBl. II S. 1331. 18 BGBl. 1991 II S. 587. 19 BGBl. I S. 2106. 20 Art. 8 i.V.m. Art. 3 des Einigungsvertrages (vgl. dort Anlage Kap. III Abschnitt III Nr. 14). Vgl. zum Ganzen auch SK/Rudolphi 3. Aufl. Vor Rn. 1. 21 Gesetz über das Telegrafenwesen des Deutschen Reiches vom 6.4.1892, RGBl. S. 462; Gesetz über Fernmeldeanlagen (FAG), zuletzt i.d.F. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455), zuletzt geändert durch Art. 47 des Gesetzes vom 25.10.1994 (BGBl. I S. 3081). 22 Vgl. dazu im Einzelnen OK-TKG/Cornils, Teil B Einleitung 1 ff. TKG.; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart Vor § 1 passim TKG. 23 Vgl. die Begründung zum Entwurf des TKG BTDrucks. 13 3609 S. 33.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100a

dem schon 1988 zunächst der sog. Endgerätemarkt liberalisiert worden war,24 wurden mit dem Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost vom 8.6.1989 („Postreform I“)25 die Zuständigkeiten und Organisation im Bereich der damaligen Deutschen Bundespost grundlegend geändert. Dabei entstanden die zunächst noch öffentlichen Unternehmen Postdienst, Postbank und Telekom.26 Deren spätere Privatisierung wurde mit der Änderung des Grundgesetzes durch das Gesetz vom 30.8.1994 („Postreform II“)27 in die Wege geleitet, dem zur Umsetzung des Vorhabens das Postneuordnungsgesetz vom 14.9.199428 folgte. Doch blieb zunächst das ursprünglich staatliche Fernmeldemonopol – nunmehr in privater Hand der Telekom – für eine Übergangszeit erhalten. Das Fernmeldeanlagengesetz galt in dieser Zeit als Übergangsrecht und war zuletzt bis zum 31.12.1997 befristet.29 Mit dem Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996 („Postreform III“)30 hat diese Umstrukturierung ihren vorläufigen Abschluss gefunden.31 Das oben genannte telekommunikationsrechtliche „ZweiPersonen-Verhältnis“ hat sich dabei in das „Drei-Personen-Verhältnis“ Staat – Netzbetreiber – Nutzer gewandelt. An die Stelle des ehemaligen Bundespostministeriums ist zur Wahrung der staatlichen Aufgaben die „Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post“, seit 2005 kurz „Bundesnetzagentur“, getreten, die ihre Tätigkeit am 1.1.1998 aufgenommen hat.32 3. Die Rechtsverhältnisse der von der Telekommunikationsüberwachung be- 6 troffenen Personen. Auch wenn der technische Betrieb von Telekommunikationseinrichtungen damit in private Hände gelegt ist, ist der Staat aus seiner Verantwortung für die Telekommunikation nicht vollständig entlassen. Nach wie vor hat er die politischen und hoheitlichen Belange des Fernmeldewesens in Händen. Dazu gehört in erster Linie die Wahrung der in Art. 10 GG verbrieften Bürgerrechte. Da er aber nach der Postreform keinen unmittelbaren betrieblichen Zugang zu den Fernmeldeeinrichtungen mehr hat, war ihm die Aufgabe gestellt, mit der Übertragung der Befugnis zum Betrieb von Fernmeldeeinrichtungen an Private letztere gesetzlich in die Pflicht zu nehmen, um so die Kontinuität des Fernmeldegeheimnisses zu gewährleisten. Das TKG enthält deshalb in den §§ 88 ff. eine Reihe von Vorschriften, die die Netzbe- 7 treiber zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und zum darüber hinausgehenden Datenschutz verpflichten33 und insbesondere auch Bestimmungen zur technischen Umsetzung dieser Verpflichtungen treffen (§ 109 TKG).34 Angesprochen sind hier alle Betrei-

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24 EWG-Richtlinie 88/301 (Abl. EG Nr. L 131 v. 27.5.1988); OK-TKG/Cornils, Teil B Einleitung 1 ff. TKG; zur Vorgeschichte Jansen NJW 1991 3062 f. 25 BGBl. I S. 1026. 26 Lampe Rn. 2; zu den Materialien BTDrucks. 11 2854 und 2855. 27 Art. 87f und 143b GG, BGBl. I S. 2245. 28 PTNeuOG BGBl. I S. 2325. 29 § 27 FAG i.d.F. des PTNeuOG, vgl. BTDrucks. 12 6718 S. 106; Lampe Rn. 3. 30 BGBl. I S. 1120. 31 Zur Entstehungsgeschichte i.E. vgl. OK-TKG/Cornils, Teil B Einleitung 1 ff. TKG. 32 §§ 66 ff. TKG; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart Vor § 1, 29 TKG. 33 BVerfG NJW 2002 3619; Würmeling/Felixberger CR 1997 230 und 555 ff.; zur Abgrenzung und teilweisen Überschneidung beider Schutzbereiche: OK-TKG/Bock § 88, 1 TKG; siehe auch die auf Grund von § 30 Abs. 2 des Postverfassungsgesetzes vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026) erlassene Verordnung über den Datenschutz bei Dienstleistungen der Deutschen Bundespost TELEKOM (TELEKOMDatenschutzverordnung – TDSV vom 24.6.1991 (BGBl. I S. 1390 ff.)). 34 Vgl. dazu auch die auf Grund von § 41 TKG erlassene Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 11.12.1997 (BGBl. I S. 2910 ff.), deren §§ 27 ff. den Umgang mit „Kundeninformationen“ näher regeln.

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ber, die geschäftsmäßig (§ 88 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Nr. 6 TKG, § 100a Abs. 4) Telekommunikationsdienstleistungen erbringen. Ferner regelt das TKG und die auf Grund des § 110 Abs. 2 TKG erlassene Telekom8 munikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) vom 22.1.200235 Mitwirkungs- und Kostentragungspflichten der Betreiber von Kommunikationsanlagen bei der staatlichen Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 110 TKG), sowie deren technische Umsetzung; denn auch hier ist der Staat nunmehr in der Regel auf die Mitwirkung der privaten Netzbetreiber angewiesen. Aus dem in diesem Zusammenhang neu gefassten § 100a Abs. 4 ist ersichtlich, dass der Telekommunikationsüberwachung nach § 100a alle diejenigen Telekommunikationsanlagen unterfallen, die in irgendeiner Weise von Telekommunikationsdienstleistern betrieben werden, geschäftsmäßig oder für den öffentlichen Verkehr (so die frühere Rechtslage vor dem BegleitG) brauchen sie nicht mehr bestimmt sein. Das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten wird in § 3 9 Nr. 10 TKG definiert als das nachhaltige – gemeint ist damit das auf eine gewisse Dauer angelegte – Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht.36 Damit sind nur Betreiber eines Kommunikationsnetzes ausgegrenzt, welches ausschließlich internen Zwecken dient.37 Adressat der Verpflichtung aus § 100a Abs. 4 Satz 1 ist daher jeder, der einem Dritten, unabhängig davon, ob er zu diesem in Vertragsbeziehung steht, die Nutzung der von ihm im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG betriebenen Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Darunter fallen beispielsweise auch die Betreiber von internen Netzen in Hotels, Krankenhäusern, sonstigen Betrieben oder Behörden, auch Clubtelefone,38 soweit über diese Anlagen Privatgespräche der Mitarbeiter/Mitglieder ermöglicht werden. Betreiber privater Haustelefonanlagen sind von der Regelung nicht erfasst,39 solange die Anlagen keine Öffnung (Gateway) zum öffentlichen Fernsprechnetz haben. Bei Mobilfunkunternehmen, die in ihrem Netzbereich auf Grund eines Abkommens ein Roaming, also die Fähigkeit eines Mobilfunkteilnehmers, in einem anderen, fremden Netzwerk als seinem Heimnetzwerk selbsttätig Anrufe empfangen oder tätigen zu können, gestatten, liegen diese Voraussetzungen ebenfalls vor. Zunächst ungeklärt bleibt damit freilich, ob die §§ 100a und b den Ermittlungsbe10 hörden auch die Befugnis einräumen, Telekommunikation ohne Zutun der Netzbetreiber zu überwachen. Das Bestreben der genannten Gesetzesänderungen war es, die neuen Betreiber ähnlich in die Pflicht zu nehmen, wie früher die staatliche Bundespost im Wege der Amtshilfe um technischen Beistand bei der Durchführung der Maßnahme in Anspruch genommen werden konnte. Wegen dieser engen Verbindung zweier staatlicher Stellen (Ermittlungsbehörden und Post) bestand früher kein Bedarf dafür, dass die Ermittlungsbehörden sich mit eigenem technischem Überwachungsgerät hätten ausstatten sollen. Die neue Rechtslage zwingt aber zu Überlegungen, ob die Ermittlungsbehörden dies nunmehr dürfen. Zwar ist den neuen Vorschriften über die Telekommunikationsüberwachung keine Ermächtigung zu entnehmen, etwa in Räumlichkeiten oder

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35 BGBl. I S. 458. Neu erlassen durch § 110 Abs. 2, Abs. 6 Satz 2 und Abs. 8 Satz 2 TKG vom 22.6.2004, BGBl. I S. 1190, und neu gefasst durch die Bekanntmachung vom 11.7.2017, BGBl. S. 2316, diese Fassung wurde durch Art. 16 des G. vom 17.8.2017, BGBl. I S. 3202, geändert. 36 BGH – ER – NStZ 2003 272; OK-TKG/Piepenbrock3 § 3, 27 und (2. Aufl.) § 87, 11 TKG; Welp GA 2002 535, 538; Wohlers/Demko StV 2003 241, 242. 37 Wohlers/Demko StV 2003 241, 242. 38 KK5/Nack 18; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart 179. EL § 85, 8 TKG; Wuermeling/Felixberger CR 1997 555 ff. 39 Nack aaO; BTDrucks. 13 3609.

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Anlagen von Netzbetreibern ohne deren Mitwirkung einzudringen; bei Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten sieht § 115 TKG lediglich die Möglichkeit zur Verhängung von Zwangsgeld vor, gibt aber kein Recht zur Selbstvornahme. Doch sind – insbesondere bei Funk- oder Satellitenübertragung – auch Überwachungsmaßnahmen vorstellbar, die außerhalb des geschützten Bereichs der Netzbetreiber greifen. So könnten staatliche Stellen durchaus auch mit eigenem technischen Gerät (Antennen/Empfangsanlagen) an beliebigen Orten elektromagnetische Wellen auffangen und entschlüsseln, ohne dass es der Mitwirkung der Betreiber dieser Funkstrecken bedürfte. Da damit jedoch Übermittlungsdaten in unüberschaubarem Umfang aufgefangen würden, somit in die Rechte einer unbestimmbaren Vielzahl von Nutzern ohne noch begrenzbaren Bezug zum Ermittlungsanlass eingegriffen würde, müssen die §§ 100a, b dahin verstanden werden, dass die Überwachung nur durch Vermittlung der in § 100a Abs. 4 angesprochenen Netzbetreiber geschehen darf.40 Etwas anderes gilt aber dann, wenn es lediglich darum geht, sich mit allgemein erhältlichem technischem Gerät, etwa einem PC, in eine Mailbox einzuwählen (zur Überwachung von Mailboxen noch unten 76). Nach wie vor umstritten ist die in § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG getroffene Kostenregelung.41 11 § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG verpflichtet die Betreiber von solchen Telekommunikationsanlagen dazu, auf eigene Kosten technische Vorkehrungen (sog. normierte Schnittstellen) vorzuhalten, die den zur Telekommunikationsüberwachung befugten staatlichen Stellen die Übermittlung einer Kopie der Telekommunikation erlauben.42 Die dadurch auf die Betreiber verlagerte Kostenlast ist im Gesetzgebungsverfahren mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gerechtfertigt worden,43 soll aber nach anderer Meinung verfassungsrechtlich bedenklich sein.44 Das VG Berlin war der Ansicht, den TK-Unternehmen müssten neben den Kosten für die Vorhaltung der Technik auch die Investitions- und Betriebskosten erstattet werden, und hatte die Vorschrift deshalb dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt;45 wegen der Unzulässigkeit dieser Vorlage konnte das Bundesverfassungsgericht aber nicht in der Sache entscheiden.46 Inzwischen gewährt § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG nun pauschale Entschädigungssätze für konkrete Überwachungsmaßnahmen. III. Das Fernmeldegeheimnis und die rechtlichen Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung heute 1. Das Fernmeldegeheimnis. Das verfassungsrechtlich durch Art. 10 Abs. 1 GG ab- 12 gesicherte Fernmeldegeheimnis ist einfachgesetzlich in § 88 Abs. 1 TKG näher umschrieben. Danach unterliegen dem Fernmeldegeheimnis der Inhalt der Telekommunikation und die näheren Umstände der Telekommunikation, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war.47 Das Fernmelde-

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40 So im Ergebnis auch KK/Bruns 25; Meyer-Goßner/Schmitt 8 ist der Ansicht, die Eingriffsbefugnis hänge „nicht von der Mitwirkung eines Telekommunikationsdienstleisters ab“; ferner SK/Wolter/Greco 12 ff. 41 Vgl. Wuermeling/Felixberger CR 1997 555, 560, 561. 42 Zu den technischen Details §§ 6 bis 9 TKÜV. 43 BRDrucks. 80/96 vom 22.3.1996 S. 44 (Nr. 82); BTDrucks. 13 4864 S. 83. 44 Übersicht bei Ehmer Beckscher TKG Kommentar 2. Aufl. § 3, 8 und § 87, 11 TKG; Scholz ArchPT 1995 169; Gramlich NJW 1997 1400, 1403; Wächter VerwArch 1996 68, 72 ff. 45 VG Berlin CR 2008 563; ferner VG Berlin MMR 2009 355 (Verstoß gegen Art. 12 GG). 46 BVerfG MMR 2009 606. 47 So auch SK/Wolter/Greco 12.

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geheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. Das Bundesverfassungsgericht führt dazu seine Rechtsprechung bestätigend aus:48 „Das Fernmeldegeheimnis schützt zwar in erster Linie den Kommunikationsinhalt, umfasst aber ebenso die Kommunikationsumstände. Dazu gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist (vgl. BVerfGE 67, 157 ; 85, 386 ). Auch insoweit darf der Staat grundsätzlich keine Kenntnis nehmen. Das Grundrecht will die Bedingungen einer freien Telekommunikation aufrechterhalten. Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich möglich sein (vgl. BVerfGE 100, 313 ). Mit der grundrechtlichen Verbürgung der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen (vgl. BVerfGE 100, 313 ). Art. 10 Abs. 1 GG begegnet Gefahren für die Vertraulichkeit von Mitteilungen, die aus dem Übermittlungsvorgang einschließlich der Einschaltung fremder Übermittler entstehen. Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG umfasst sämtliche mit Hilfe der Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen von Informationen, unabhängig davon, wer Betreiber der Übertragungs- und Vermittlungseinrichtungen ist (vgl. BVerfG, NJW 2002, S. 3619 ).“

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2. Rechtliche Grundlagen der Telekommunikationsüberwachung. Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis der an der Telekommunikation beteiligten Partner liegt vor, wenn staatliche Stellen sich ohne Zustimmung der Beteiligten Kenntnis von dem Inhalt oder den Umständen eines fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs verschaffen.49 Dass die staatlichen Überwachungsmaßnahmen sich unmittelbar nur an die Telekommunikationsunternehmen richten und nicht an die an der Kommunikation Beteiligten, ändert am Eingriffscharakter nichts.50 Dabei geht es um drei Arten von Daten, die zwischenzeitlich zum Teil auch Eingang in gesetzliche Regelungen gefunden haben, nämlich Bestandsdaten (oder Vertragsdaten), Verbindungsdaten und Inhaltsdaten.51 Bestandsdaten sind Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden (§ 3 Nr. 3 TKG; unten 17), Verbindungsoder52 Verkehrsdaten sind Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, also solche über die näheren Umstände von Telekommunikation (§ 3 Nr. 30 TKG; unten 62) und Inhaltsdaten sind schließlich die Daten, deren Übermittlung der Zweck der Kommunikation ist, also das Gespräch oder der Inhalt einer E-Mail.53 Danach greifen die nachfolgend skizzierten Maßnahmen, mit Ausnahme der Auskunft nach §§ 110 ff. TKG,54 in das Grundrecht aus Art. 10 GG ein.

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48 49 50 51 52 53 54

BVerfGE 100 313, 358; BVerfG NStZ 2003 441 m. Anm. Gusy 399. BVerfGE 100 313, 366; BVerfG NStZ 2003 441. BVerfG NStZ 2003 441. Einzelheiten bei Zöller, FS Hilger 291, 296. Gegen eine synonyme Begriffsverwendung Dalby 26 Fn. 88. Zöller FS Hilger 291, 296. OVG Münster CR 2002 662.

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a) §§ 100a, 100e – Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation. 14 Diese Vorschriften gestatten es den Ermittlungsbehörden am weitesten, in den geschützten Bereich des Fernmeldegeheimnisses einzugreifen. Sie ermöglichen für den Bereich der Strafverfolgung die „Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation“, und zwar sowohl von ihrem Inhalt als auch von ihren näheren Umständen, insbesondere der Verbindungsdaten. Ebenso haben die Strafverfolgungsbehörden damit die Möglichkeit, auch verschlüsselte Kommunikationsinhalte vor ihrer Übersendung abzufangen (sog. Quellen-TKÜ). b) § 100g – Auskunft über Verbindungsdaten. Diese Vorschrift und ihre Vorgän- 15 gerregelungen in §§ 100g und 100h a.F. lösen § 12 FAG ab und geben den Ermittlungsbehörden einen Auskunftsanspruch gegenüber den Betreibern auf Mitteilung von Verbindungsdaten, also nicht des Inhalts, sondern der näheren Umstände einer stattgefundenen oder erst noch stattfindenden Telekommunikation des Beschuldigten oder der in § 100a genannten Nachrichtenmittler, wenn es zu einer Verbindung gekommen ist. Verbindungsdaten können auch nach §§ 100a, 100e erhoben werden, jedoch sind dabei einerseits die Eingriffsvoraussetzungen strenger, andererseits entfällt die in § 100g Abs. 1, 2 und 3 (i.V.m. § 96 Abs. 1 und § 113b TKG) enthaltene Beschränkung auf bestimmte Daten. c) § 100i – IMSI-Catcher. Das Gerät, dessen Einsatz in § 100i geregelt ist, ermöglicht 16 es, innerhalb eines engeren räumlichen Bereichs die für die Überwachung des Mobilfunks erforderlichen individuellen Kennungen eines Endgeräts, aber auch dessen Standort festzustellen. Im Mobilnetz kann Telekommunikation praktisch nur in Kenntnis der digitalen Kennung der einzelnen Geräte oder ihrer Nutzer überwacht werden. Dazu gibt es zwei Codes. Es werden Karten- und Gerätenummern verwendet (vgl. § 100i Abs. 1 Nr. 1). Die IMSI (International Mobile Subscriber Identity) dient gemäß der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) der international eindeutigen Identifikation von Teilnehmern in drahtlosen (und drahtgebundenen) Kommunikationsdiensten. Bei Mobiltelefonen ist die IMSI auf der SIM-Karte gespeichert (die mit der Endgerätekennung IMEI nichts zu tun hat). Die IMSI bestehen aus einem 15-stelligen Code, der aus einem dreistelligen Ländercode (Deutschland 262), einem zweistelligen Code für den Netzbetreiber (z.B. 01 für Deutsche Telekom Mobilnet GmbH) und einem zehnstelligen Code für die Identifikation des Teilnehmers zusammengesetzt sind. Letzterem kann über weitere Verzeichnisse die Rufnummer entnommen werden. Während die SIM-Karte mit der IMSI beliebig in verschiedenen mobilen Endgeräten verwendet werden kann,55 ist die weltweit nur einmal vergebene Gerätenummer oder elektronische Gerätekennung, die IMEI (International Mobile Station Equipment Identity), grundsätzlich fest mit dem jeweiligen Endgerät verbunden, identifiziert also das Gerät. Wird ein mobiles Endgerät eingeschaltet, sendet es, auch wenn es nur auf Bereitschaft geschaltet ist, beide Kennungen über die nächste Basisstation der Funkzelle, in der sich das mobile Endgerät gerade befindet, an den Netzbetreiber. Damit ist die Überwachung der mit diesem Endgerät stattfindenden Telekommunikation möglich. Sind diese Daten (IMEI und IMSI) des mobilen Endgeräts nicht bekannt, können sie gemäß § 100i mithilfe des sog. IMSI-Catchers für anschließende Maßnahmen nach §§ 100a und 100e (Überwachung der Telekommunikation) sowie nach § 100g (Auskunft über Verbindungsdaten) ermittelt werden.56

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Es soll Personen mit 80 und mehr SIM-Karten geben; vgl. 18. Vgl. dazu MüKo/Günther § 100i, 10; BVerfGK 9 62.

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d) §§ 112, 113 TKG – Auskunft über Bestands- oder Vertragsdaten. Über die zur Überwachung der Telekommunikation erforderlichen Kennungen werden bei den Anbietern von Telekommunikationsdiensten Dateien geführt. Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 TKG „haben“ Telekommunikationsdienste erbringende oder an der Erbringung mitwirkende Unternehmen Kundendaten unter den dort genannten Voraussetzungen zu erheben und zu speichern. Ihnen wird insoweit eine Befugnis oder Rechtfertigung zum Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bezüglich der Kundendaten zugesprochen, von dem sie für ihre Zwecke mehr oder minder Gebrauch machen können, aber nicht müssen. Solche Daten müssen nach § 112 Abs. 4 TKG den zuständigen Stellen zur Verfolgung von Straftaten usw. übermittelt werden. § 112 Abs. 1 TKG „verpflichtet“ weitergehend den Anbieter – und nicht nur den Erbringer – von Telekommunikationsdiensten zur Führung von Kundendateien.57 § 111 Abs. 1 Satz 1 TKG zielt daher auf den Datenschutz, während § 112 Abs. 1 TKG den Bedürfnissen der Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben dient.58 Nach § 112 Abs. 1 TKG ist ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, 18 Kundendateien zu führen, in die u.a. Rufnummer und Rufnummernkontingente sowie Name und Anschrift der Inhaber aufzunehmen sind. Nach Absatz 1 Nr. 1 sind die aktuellen Kundendateien von den Diensteanbietern verfügbar zu halten, sodass sie die Bundesnetzagentur abrufen kann. Das Führen von Kundendateien, aus denen Kundendaten abgerufen werden können, setzt zwingend die Erhebung dieser Kundendaten und ihr Einstellen in die Datei voraus. Dazu sind die Diensteanbieter deshalb verpflichtet. Bei den in die Datei einzustellenden Daten muss es sich um zutreffende Daten handeln. Das ergibt sich nicht nur aus Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich den zuständigen Sicherheitsbehörden die Strafverfolgung anhand der von der Regulierungsbehörde abrufbaren Daten zu ermöglichen oder zu erleichtern, sondern auch aus der ausdrücklichen Forderung nach der „aktuellen Portierungskennung“ in § 112 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die von den Diensteanbietern durch Richtlinien abverlangte Identitätsprüfung dient mithin der Sicherstellung der Richtigkeit der zu erhebenden und in die Datei einzustellenden Kundendaten (Bestandsdaten). Diesem Ziel dient auch die durch Richtlinien verlangte Notierung der Nummer des Identitätsdokuments, weil sie zur Überprüfung von Inhalt und Echtheit des Dokuments und damit letztlich der Daten selbst erforderlich sein kann. Die Einstellung der angeführten Daten in die Datei ist zwingende Voraussetzung zum Datenabruf. Die Freischaltung des Dienstes nach Abschluss des Identitätsnachweises ist notwendige Voraussetzung für eine ihrem Zweck entsprechende Anwendung der Vorschrift. Ein Abrufen „gesicherter“ Daten eines benutzten oder benutzbaren freigeschalteten Dienstes ist vor Abschluss der Identitätsprüfung nicht möglich. Der Streit, ob § 90 Abs. 1 TKG a.F. die Diensteanbieter verpflichtete, die Daten der Kunden auch dann zu erfassen und in Dateien aufzunehmen, wenn dies zur Vertragsabwicklung nicht erforderlich, aber für Zwecke der Strafverfolgung nützlich ist,59 wurde zunächst durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.10.2003 – 6 C 23.02 – dahin entschieden, dass § 90 TKG a.F. nur die Verpflichtung enthielt, die für Zwecke der Diensteanbieter erforderlichen Daten zu erfassen und den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung zu stellen. Nach dieser Rechtsprechung gab es anonyme Teilnehmer. Insbesondere musste bei vorausbezahlten Karten (Prepaid-Karten), für deren Kunden aus Gründen der Abrechnung eine Datenspeicherung nicht erforderlich ist, der Inhaber nach Name, Anschrift und Ruf-

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57 Über den Wortlaut hinaus soll auch jeder Anbieter erfasst sein; vgl. nur OK-TKG/Bock § 112, 12 TKG. 58 OVG Münster CR 2002 662. 59 OVG Münster CR 2002 662 gegen die Vorinstanz VG Köln DuD 2001 45; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart 179. EL § 90, 2 TKG; a.A. OK-TKG/Ehmer § 90, 14 TKG.

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nummer nicht festgestellt und in der Datei somit nicht erfasst werden. Durch diese Entscheidung60 entstand so eine Überwachungslücke, weil in diesen Fällen über die nach § 100i festgestellte Kartennummer eine Feststellung der Identität des Teilnehmers nicht möglich war. Andererseits haben Kriminelle die Überwachungsmöglichkeiten schon seither dadurch ausgehebelt, dass sie Mobilfunkendgeräte über mehrere Stationen geliehen und unter laufendem Austausch eine Vielzahl61 von Karten verwendet haben. Diese Regelungslücke hat § 111 Abs. 1 Satz 1 TKG inzwischen geschlossen: Danach sind sämtliche in § 111 Abs. 1 Nr. 1–6 TKG genannten Verkehrsdaten zu speichern, „auch soweit diese Daten für betriebliche Zwecke nicht erforderlich sind“. Auf Ersuchen (auch) der Strafverfolgungsbehörden hat die Bundesnetzagentur nach 19 § 112 TKG diese Kundendateien entweder im automatisierten Verfahren abzurufen und der ersuchenden Stelle zu übermitteln. Alternativ sieht § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG auch ein manuelles Verfahren zur Erteilung solcher Auskünfte im Einzelfall unmittelbar durch das Telekommunikationsunternehmen vor. Unabhängig davon, ob die Übermittlung im automatisierten Verfahren nach § 112 TKG oder im manuellen Verfahren gem. § 113 TKG erfolgt, treffen § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG und § 23 JVEG eine abschließende Regelung über die Kosten der Diensteanbieter (dazu schon oben 11). Diese Auskunftsansprüche umfassen gem. § 111 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wie sich früher 20 schon den Worten „inhaltliche Ausgestaltung“ in § 89 Abs. 3 TKG a.F. entnehmen ließ62 und wie § 114 Abs. 1 Satz 2 TKG für die dort geregelte Auskunftspflicht über Telekommunikationsstrukturen und Netze ausdrücklich klarstellt, keine Informationen über einzelne Telekommunikationsvorgänge oder Verbindungsdaten von Teilnehmern. Vielmehr sind die inhaltlichen Vorgaben in § 111 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 TKG abschließend aufgezählt. 63 Weitere Vertragsdaten können Polizei-, Ermittlungs- und Verfassungsschutzbehörden zu deren Aufgabenerfüllung nur bekanntgegeben werden, sofern eine andere Ermächtigungsgrundlage, wie z.B. § 100a oder u.U. auch § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2, dies gestattet. Soweit ein Abruf der Daten im automatisierten Verfahren nicht erfolgen kann, kommt heute ein Abruf im manuellen Verfahren nach § 113 TKG in Betracht, sodass die früher favorisierte Lösung einer Auskunftserteilung über eine Zeugenvernehmung eine Umgehung der gesetzlichen Geheimhaltungsvorschriften bedeuten dürfte. Es ist daher nicht möglich, nach § 111 TKG zu übermittelnde Daten auch durch Zeugen zu erheben.64 Zwar findet für die Entschädigung § 23 Abs. 1 JVEG Anwendung; das heißt aber nicht, dass die Auskunft von einem „Zeugen“ erteilt wird. Auskunftspflichtig ist heute allein der Diensteerbringer bzw. -anbieter. Zu den Kosten unten 248 f. Soweit es um Auskünfte über die Internetadressen, etwa zur Überwachung des E- 21 Mail-Verkehrs geht, war die Rechtslage schwierig: Maßgebend für die Überwachung eingehender oder ausgehender Mails ist die Internet-Adresse des Rechners (IP-Adresse, Internet Protocol Address). Diese Adresse, die aus vier maximal dreistelligen Zahlen besteht, die durch Punkte getrennt sind, identifiziert weltweit eindeutig jeden einzelnen Rechner, der sich im Netzwerk befindet. Es gibt statische und dynamische IP-Adressen. Jeder Computer, der gewissermaßen per Standleitung im Internet immer unter derselben

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60 Auf die der Bund Deutscher Kriminalbeamter empört reagiert habe, wie „Der Spiegel“ Nr. 44/2003 S. 18 schrieb. 61 Nach dem Bund Deutscher Kriminalbeamter in Einzelfällen mehr als 80 Handykarten; Quelle: „Der Spiegel“ Nr. 44/2003 S. 18. 62 Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart 179. EL § 89, 35 TKG. 63 OK-TKG Ehmer § 90, 6 TKG. 64 A.A. LR/Schäfer25 unter Verweis auf OLG Zweibrücken NJW 1997 2692.

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Adresse erreichbar sein muss, besitzt eine statische IP-Adresse (z.B.: Server, steuerbare WebCam). Wer sich über ein Modem, Kabel oder ADSL in das Internet einwählt, erhält vom Provider jedes Mal eine andere (dynamische) Adresse. Sämtliche Adressen sind beim Provider gespeichert; statische Adressen werden dem Anwender bei der Internetanmeldung mitgeteilt. Dynamische Adressen können beim Provider zurückverfolgt werden. Ein merkwürdiges Ergebnis, das nicht vom Gewicht des Eingriffs, sondern von der Technik der Datenspeicherung abhängt. Da die dynamischen IP-Adressen im Zusammenhang mit einer Verbindung entstehen, sollte insoweit die Auskunft des Providers früher nur nach § 100g erfolgen können.65 Heute bietet § 100j Abs. 2 eine eigenständige Auskunftsregelung. Statische IP-Adressen sind an sich Bestandsdaten, da es sich dabei aber nicht um Rufnummern im Sinne von § 111 Abs. 1 Nr. 1 TKG handelt, soll § 111 TKG nicht gelten.66 Früher stand so nur der kostenpflichtige Weg nach § 89 Abs. 6 TKG a.F. offen, um diese Adressen zu ermitteln.67 Eine Gesetzesinitiative des Bundesrats68 mit dem Ziel einer erweiterten Speicherverpflichtung auch der Anbieter von Telediensten mit der Möglichkeit, den Abruf der statischen IP-Adresse im automatisierten Verfahren zu ermöglichen, verfiel der Diskontinuität. Näheres bei §§ 100g und 100j. Die heute maßgeblichen Vorschriften für die Erfüllung von Auskunftsersuchen über 22 Bestands- oder Vertragsdaten lauten: § 111 TKG [Daten für Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden] (1) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt und dabei Rufnummern oder andere Anschlusskennungen vergibt oder Telekommunikationsanschlüsse für von anderen vergebene Rufnummern oder andere Anschlusskennungen bereitstellt, hat für die Auskunftsverfahren nach den §§ 112 und 113 1. die Rufnummern und anderen Anschlusskennungen, 2. den Namen und die Anschrift des Anschlussinhabers, 3. bei natürlichen Personen deren Geburtsdatum, 4. bei Festnetzanschlüssen auch die Anschrift des Anschlusses, 5. in Fällen, in denen neben einem Mobilfunkanschluss auch ein Mobilfunkendgerät überlassen wird, die Gerätenummer dieses Gerätes sowie 6. das Datum des Vertragsbeginns vor der Freischaltung zu erheben und unverzüglich zu speichern, auch soweit diese Daten für betriebliche Zwecke nicht erforderlich sind; das Datum des Vertragsendes ist bei Bekanntwerden ebenfalls zu speichern. Satz 1 gilt auch, soweit die Daten nicht in Teilnehmerverzeichnisse (§ 104) eingetragen werden. Bei im Voraus bezahlten Mobilfunkdiensten ist die Richtigkeit der nach Satz 1 erhobenen Daten vor der Freischaltung zu überprüfen durch 1. Vorlage eines Ausweises im Sinne des § 2 Absatz 1 des Personalausweisgesetzes, 2. Vorlage eines Passes im Sinne des § 1 Absatz 2 des Passgesetzes, 3. Vorlage eines sonstigen gültigen amtlichen Ausweises, der ein Lichtbild des Inhabers enthält und mit dem die Pass- und Ausweispflicht im Inland erfüllt wird, wozu insbesondere auch ein nach ausländerrechtlichen Bestimmungen anerkannter oder zugelassener Pass, Personalausweis oder Pass- oder Ausweisersatz zählt, 4. Vorlage eines Aufenthaltstitels, 5. Vorlage eines Ankunftsnachweises nach § 63a Absatz 1 des Asylgesetzes oder einer Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung nach § 63 Absatz 1 des Asylgesetzes,

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SK/Wolter/Greco § 100g, 9 f.; Zöller FS Hilger 291, 296; Welp GA 2002 535, 552; Bär MMR 2002 358, Ebenso Dalby 65. Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart 179. EL § 90, 2 TKG; SK/Wolter 3. Aufl. § 100g, 19. BRDrucks. 275/02.

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Vorlage einer Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes oder 7. Vorlage eines Auszugs aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister oder einem vergleichbaren amtlichen Register oder Verzeichnis, der Gründungsdokumente oder gleichwertiger beweiskräftiger Dokumente oder durch Einsichtnahme in diese Register oder Verzeichnisse und Abgleich mit den darin enthaltenen Daten, sofern es sich bei dem Anschlussinhaber um eine juristische Person oder Personengemeinschaft handelt, soweit die Daten in den vorgelegten Dokumenten oder eingesehenen Registern oder Verzeichnissen enthalten sind. Die Überprüfung kann auch durch andere geeignete Verfahren erfolgen; die Bundesnetzagentur legt nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Verfügung im Amtsblatt fest, welche anderern Verfahren zur Überprüfung geeignet sind, wobei jeweils zum Zwecke der Identifikation vor Freischaltung der vertraglich vereinbarten Mobilfunkdienstleistung ein Dokument im Sinne des Satzes 3 genutzt werden muss. Bei der Überprüfung ist die Art des eingesetzten Verfahrens zu speichern; bei Überprüfung mittels eines Dokumentes im Sinne des Satzes 3 Nummer 1 bis 6 sind ferner Angaben zu Art, Nummer und ausstellender Stelle zu speichern. Für die Identifizierung anhand eines elektronischen Identitätsnachweises nach § 18 des Personalausweisgesetzes oder nach § 78 Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes gilt § 8 Absatz 2 Satz 4 des Geldwäschegesetzes entsprechend. Für das Auskunftsverfahren nach § 113 ist die Form der Datenspeicherung freigestellt. (2) Die Verpflichtung zur unverzüglichen Speicherung nach Absatz 1 Satz 1 gilt hinsichtlich der Daten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 entsprechend für denjenigen, der geschäftsmäßig einen öffentlich zugänglichen Dienst der elektronischen Post erbringt und dabei Daten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 erhebt, wobei an die Stelle der Daten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 die Kennungen der elektronischen Postfächer und an die Stelle des Anschlussinhabers nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 der Inhaber des elektronischen Postfachs tritt. (3) Wird dem Verpflichteten nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 eine Änderung bekannt, hat er die Daten unverzüglich zu berichtigen; in diesem Zusammenhang hat der nach Absatz 1 Satz 1 Verpflichtete bisher noch nicht erhobene Daten zu erheben und zu speichern, sofern ihm eine Erhebung der Daten ohne besonderen Aufwand möglich ist. (4) Bedient sich der Diensteanbieter zur Erhebung der Daten nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 eines Dritten, bleibt er für die Erfüllung der Pflichten nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 verantwortlich. Werden dem Dritten im Rahmen des üblichen Geschäftsablaufes Änderungen der Daten nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bekannt, hat er diese dem Diensteanbieter unverzüglich zu übermitteln. (5) Die Daten nach den Absätzen 1 und 2 sind mit Ablauf des auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses folgenden Kalenderjahres zu löschen. (6) Eine Entschädigung für die Datenerhebung und -speicherung wird nicht gewährt. § 112 TKG [Automatisiertes Auskunftsverfahren] (1) Wer öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt, hat die nach § 111 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2, 3 und 4 erhobenen Daten unverzüglich in Kundendateien zu speichern, in die auch Rufnummern und Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere Anbieter von Telekommunikationsdiensten vergeben werden, sowie bei portierten Rufnummern die aktuelle Portierungskennung aufzunehmen sind. Der Verpflichtete kann auch eine andere Stelle nach Maßgabe des § 11 des Bundesdatenschutzgesetzes beauftragen, die Kundendateien zu führen. Für die Berichtigung und Löschung der in den Kundendateien gespeicherten Daten gilt § 111 Absatz 3 und 5 entsprechend. In Fällen portierter Rufnummern sind die Rufnummer und die zugehörige Portierungskennung erst nach Ablauf des Jahres zu löschen, das dem Zeitpunkt folgt, zu dem die Rufnummer wieder an den Netzbetreiber zurückgegeben wurde, dem sie ursprünglich zugeteilt worden war. Der Verpflichtete hat zu gewährleisten, dass 1. die Bundesnetzagentur jederzeit Daten aus den Kundendateien automatisiert im Inland abrufen kann, 2. der Abruf von Daten unter Verwendung unvollständiger Abfragedaten oder die Suche mittels einer Ähnlichenfunktion erfolgen kann. Der Verpflichtete und sein Beauftragter haben durch technische und organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass ihnen Abrufe nicht zur Kenntnis gelangen können. Die Bundesnetz-

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agentur darf Daten aus den Kundendateien nur abrufen, soweit die Kenntnis der Daten erforderlich ist 1. für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach diesem Gesetz oder nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 für die Erledigung von Auskunftsersuchen der in Absatz 2 genannten Stellen. Die ersuchende Stelle prüft unverzüglich, inwieweit sie die als Antwort übermittelten Daten benötigt, nicht benötigte Daten löscht sie unverzüglich; dies gilt auch für die Bundesnetzagentur für den Abruf von Daten nach Satz 7 Nummer 1. (2) Auskünfte aus den Kundendateien nach Absatz 1 werden 1. den Gerichten und Strafverfolgungsbehörden, 2. den Polizeivollzugsbehörden des Bundes und der Länder für Zwecke der Gefahrenabwehr, 3. dem Zollkriminalamt und den Zollfahndungsämtern für Zwecke eines Strafverfahrens sowie dem Zollkriminalamt zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen nach § 23a des Zollfahndungsdienstgesetzes, 4. den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, dem Militärischen Abschirmdienst, dem Bundesnachrichtendienst, 5 den Notrufabfragestellen nach § 108 sowie der Abfragestelle für die Rufnummer 124 124, 6. der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sowie 7. den Behörden der Zollverwaltung für die in § 2 Abs. 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Zwecke über zentrale Abfragestellen nach Absatz 4 jederzeit erteilt, soweit die Auskünfte zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind und die Ersuchen an die Bundesnetzagentur im automatisierten Verfahren vorgelegt werden. (3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt, dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, dem Bundesministerium der Finanzen, dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastrucktur sowie dem Bundesministerium der Verteidigung eine Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu erlassen, in der geregelt werden 1. die wesentlichen Anforderungen an die technischen Verfahren a) zur Übermittlung der Ersuchen an die Bundesnetzagentur, b) zum Abruf der Daten durch die Bundesnetzagentur von den Verpflichteten einschließlich der für die Abfrage zu verwendenden Datenarten und c) zur Übermittlung der Ergebnisse des Abrufs von der Bundesnetzagentur an die ersuchenden Stellen, 2. die zu beachtenden Sicherheitsanforderungen, 3. für Abrufe mit unvollständigen Abfragedaten und für die Suche mittels einer Ähnlichenfunktion a) die Mindestanforderungen an den Umfang der einzugebenden Daten zur möglichst genauen Bestimmung der gesuchten Person, b) die Zeichen, die in der Abfrage verwendet werden dürfen, c) Anforderungen an den Einsatz sprachwissenschaftlicher Verfahren, die gewährleisten, dass unterschiedliche Schreibweisen eines Personen-, Straßen- oder Ortsnamens sowie Abweichungen, die sich aus der Vertauschung, Auslassung oder Hinzufügung von Namensbestandteilen ergeben, in die Suche und das Suchergebnis einbezogen werden, d) die zulässige Menge der an die Bundesnetzagentur zu übermittelnden Antwortdatensätze sowie 4. wer abweichend von Absatz 1 Satz 1 aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keine Kundendateien für das automatisierte Auskunftsverfahren vorhalten muss; in diesen Fällen gilt § 111 Abs. 1 Satz 7 entsprechend. Im Übrigen können in der Verordnung auch Einschränkungen der Abfragemöglichkeit für die in Absatz 2 Nr. 5 bis 7 genannten Stellen auf den für diese Stellen erforderlichen Umfang geregelt werden. Die technischen Einzelheiten des automatisierten Abrufverfahrens gibt die Bundesnetzagentur in einer unter Beteiligung der betroffenen Verbände und der berechtigten Stellen zu erarbeitenden Technischen Richtlinie vor, die bei Bedarf an den Stand der Technik anzupassen und von der Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt bekannt zu machen ist. Der Verpflichtete nach Absatz 1 und die berechtigten Stellen haben die Anforderungen der Technischen Richtlinie spätestens ein Jahr nach

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deren Bekanntmachung zu erfüllen. Nach dieser Richtlinie gestaltete mängelfreie technische Einrichtungen müssen im Falle einer Änderung der Richtlinie spätestens drei Jahre nach deren Inkrafttreten die geänderten Anforderungen erfüllen. (4) Auf Ersuchen der in Absatz 2 genannten Stellen hat die Bundesnetzagentur die entsprechenden Datensätze aus den Kundendateien nach Absatz 1 abzurufen und an die ersuchende Stelle zu übermitteln. Sie prüft die Zulässigkeit der Übermittlung nur, soweit hierzu ein besonderer Anlass besteht. Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung tragen 1. in den Fällen des Absatzes 1 Satz 7 Nummer 1 die Bundesnetzagentur und 2. in den Fällen des Absatzes 1 Satz 7 Nummer 2 die in Absatz 2 genannten Stellen. Die Bundesnetzagentur protokolliert für Zwecke der Datenschutzkontrolle durch die jeweils zuständige Stelle bei jedem Abruf den Zeitpunkt, die bei der Durchführung des Abrufs verwendeten Daten, die abgerufenen Daten, ein die abrufende Person eindeutig bezeichnendes Datum sowie die ersuchende Stelle, deren Aktenzeichen und ein die ersuchende Person eindeutig bezeichnendes Datum. Eine Verwendung der Protokolldaten für andere Zwecke ist unzulässig. Die Protokolldaten sind nach einem Jahr zu löschen. (5) Der Verpflichtete nach Absatz 1 hat alle technischen Vorkehrungen in seinem Verantwortungsbereich auf seine Kosten zu treffen, die für die Erteilung der Auskünfte nach dieser Vorschrift erforderlich sind. Dazu gehören auch die Anschaffung der zur Sicherstellung der Vertraulichkeit und des Schutzes vor unberechtigten Zugriffen erforderlichen Geräte, die Einrichtung eines geeigneten Telekommunikationsanschlusses und die Teilnahme an dem geschlossenen Benutzersystem sowie die laufende Bereitstellung dieser Vorkehrungen nach Maßgaben der Rechtsverordnung und der Technischen Richtlinie nach Absatz 3. Eine Entschädigung für im automatisierten Verfahren erteilte Auskünfte wird den Verpflichteten nicht gewährt. § 113 TKG [Manuelles Auskunftsverfahren] (1) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, darf nach Maßgabe des Absatzes 2 die nach den §§ 95 und 111 erhobenen Daten nach Maßgabe dieser Vorschrift zur Erfüllung von Auskunftspflichten gegenüber den in Absatz 3 genannten Stellen verwenden. Dies gilt auch für Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder auf Speichereinrichtungen, die in diesen Endgeräten oder hiervon räumlich getrennt eingesetzt werden, geschützt wird. Die in eine Auskunft aufzunehmenden Daten dürfen auch anhand einer zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse bestimmt werden; hierfür dürfen Verkehrsdaten auch automatisiert ausgewertet werden. Für die Auskunftserteilung nach Satz 3 sind sämtliche unternehmensinternen Datenquellen zu berücksichtigen. (2) Die Auskunft darf nur erteilt werden, soweit eine in Absatz 3 genannte Stelle dies in Textform im Einzelfall zum Zweck der Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der in Absatz 3 Nummer 3 genannten Stellen unter Angabe einer gesetzlichen Bestimmung verlangt, die ihr eine Erhebung der in Absatz 1 in Bezug genommenen Daten erlaubt; an andere öffentliche und nichtöffentliche Stellen dürfen Daten nach Absatz 1 nicht übermittelt werden. Bei Gefahr im Verzug darf die Auskunft auch erteilt werden, wenn das Verlangen in anderer Form gestellt wird. In diesem Fall ist das Verlangen unverzüglich nachträglich in Textform zu bestätigen. Die Verantwortuing für die Zulässigkeit des Auskunftsverlangens tragen die in Absatz 3 genannten Stellen. (3) Stellen im Sinne des Absatzes 1 sind 1. die für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zuständigen Behörden; 2. die für die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zuständigen Behörden; 3. die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst. (4) Derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, hat die beauskunfteten Daten unverzüglich und vollständig zu übermitteln. Über das Auskunftsersuchen und die Auskunftserteilung haben die Verpflichteten gegenüber den Betroffenen sowie Dritten Stillschweigen zu wahren.

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(5) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, hat die in seinem Verantwortungsbereich für die Auskunftserteilung erforderlichen Vorkehrungen auf seine Kosten zu treffen. Wer mehr als 100.000 Kunden hat, hat für die Entgegennnahme der Auskunftsverlangen sowie für die Erteilung der zugehörigen Auskünfte eine gesicherte elektronische Schnittstelle nach Maßgabe der Technischen Richtlinie nach § 110 Absatz 3 bereitzuhalten, durch die auch die gegen die Kenntnisnahme der Daten durch Unbefugte gesicherte Übertragung gewährleistet ist. Dabei ist dafür Sorge zu tragen, dass jedes Auskunftsverlangen durch eine verantwortliche Fachkraft auf Einhaltung der in Absatz 2 genannten formalen Voraussetzungen geprüft und die weitere Bearbeitung des Verlangens erst nach einem positiven Prüfergebnis freigegeben wird.

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§ 113a TKG a.F., der die Diensteanbieter zu einer vorsorglichen sechsmonatigen Speicherung von Verkehrsdaten verpflichtete, verstieß nach Maßgabe der Entscheidungsformel von BVerfGE 125, 260 infolge seiner Unverhältnismäßigkeit gegen Art. 10 Abs. 1 GG und war in dieser Fassung nichtig. Inzwischen ist mit § 113b TKG n.F. eine verfassungskonforme Neuregelung in Kraft. Näheres dazu bei § 100g, 43.

e) § 23a ZFdG. Zur Verhütung bestimmter Katalogtaten aus dem Bereich des AWG und KWKG, d.h. ausschließlich zur Gefahrenabwehr auf diesem Gebiet, kann das Zollkriminalamt nach § 23a ZFdG den Fernmeldeverkehr überwachen und aufzeichnen.69 In ihrer Struktur ähnelt die Vorschrift dem § 100a. Auch sie ist mittels einer Subsidiaritätsklausel eingeschränkt (§ 23a Abs. 6 ZFdG) und unterliegt einem strengen Anordnungsverfahren (§ 23b ZFdG). Zuständig für die Anordnung ist nach § 23b Abs. 1 Satz 1 ZFdG das Landgericht, bei Gefahr im Verzug gem. § 23b Abs. 1 Satz 2 ZFdG das Bundesministerium für Finanzen. Die Verpflichtung der Netzbetreiber zur Hilfeleistung bei der Überwachung folgt aus § 23a Abs. 8 ZFdG, der auf § 2 G10 2001 verweist. Bemerkenswert an dieser Vorschrift ist, dass ungeachtet ihres präventiven Charakters die Staatsanwaltschaft vor dem Antrag auf Anordnung der Maßnahme von Eilmaßnahmen und von dem Ergebnis der beantragten Maßnahme zu unterrichten ist (§ 23a Abs. 7 ZFdG). Diese Unterrichtung kann nur den Zweck haben, der Staatsanwaltschaft die Prüfung zu ermöglichen, ob ein zum Einleiten eines Ermittlungsverfahrens ausreichender Anfangsverdacht besteht. Im Übrigen wäre auch ein Datentransfer zum Zwecke der Strafverfolgung nach § 161 ohne Beschränkungen möglich (§ 98b, 24a). Bei den §§ 23a ff. ZFdG handelt es sich um Nachfolgevorschriften der einstigen 25 §§ 39 ff. AWG. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hatte nach einer Verfahrensdauer von 12 Jahren durch Beschl. vom 3.3.2004 – 1 BvF 3/92 – entschieden, dass §§ 39, 40 und 41 AWG mit Art. 10 des Grundgesetzes unvereinbar sind. Die alte Rechtslage war bis zum Ablauf der vom Gesetzgeber selbst vorgesehenen Frist am 31.12.2004 zwar noch hinnehmbar. Bei der gesetzlichen Neuregelung (§§ 23a ff. ZFdG) seien die zur Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz führenden Mängel, insbesondere der Bestimmtheit der Regelung, aber zu beseitigen. Das durch § 39 AWG ermöglichte Abhören eines Telefongesprächs war ein schwerwiegender gezielter personenbezogener Eingriff in das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG. Da er im Vorfeld einer strafbaren Handlung in der schwer abgrenzbaren und durch Tatsachen schwer belegbaren Phase des Planens erfolgte, fehlte es im Gegensatz etwa zur Überwachung der Telekommunikation nach § 100a an einem abgeschlossenen oder in Verwirklichung begriffenen strafbaren Handeln. Dies führte zu dem erheblichen Risiko, dass die Überwachungsmaßnahme an ein

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69 Dazu Depping StB 1995 97; OK-TKG/Bock § 88, 30 ff. TKG; Handtke NJW 1992 2123; Hund NJW 1992 2118; Jahnke ZRP 1992 83; Ricke ZfZ 1988 2.

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Verhalten anknüpfte, das sich im Nachhinein als strafrechtlich irrelevant erweist. Die Ermächtigungsnorm des § 39 AWG wirkte diesem Risiko nicht in der rechtsstaatlich gebotenen Weise entgegen. Das Zusammenwirken der verschiedenen Tatbestandsmerkmale, sowie eine große Zahl von Verweisungen auf andere Normen, ergaben im Gesamtgefüge der vom Gesetzgeber gewählten Regelungstechnik Mängel an hinreichender Normenbestimmtheit und Normenklarheit, die durch die Beschränkung auf Straftaten von erheblicher Bedeutung nicht beseitigt wurden. Die Neuregelungen müssten den Grundsätzen entsprechen, die der Senat in seinen Urteilen vom 14.7.1999 (BVerfGE 100 313) und vom 3.3.2004 (BVerfGE 109 279) aufgestellt hat. Zu sichern war insbesondere ein hinreichender Rechtsschutz für sämtliche Betroffenen gegenüber der Datenerhebung und Weiterverwertung, aber auch bei der Vernichtung nicht mehr benötigter oder rechtswidrig erhobener Daten, ferner die Kennzeichnung der erhobenen Daten bei der Verwendung zu weiteren Zwecken. Die neuen Vorschriften der §§ 23a ff. ZFdG halten diesen Anforderungen stand. Auch dem vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung wird ebenso Rechnung getragen wie dem Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen (§ 23a Abs. 4a, 5 ZFdG). f) Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G10 26 2001).70 Die Vorschrift erlaubt die Überwachung der Telekommunikation (und der dem Brief- und Postgeheimnis unterliegenden Sendungen) zu nachrichtendienstlichen Zwecken.71 Berechtigte Stellen sind nach § 1 G10 die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Bundesnachrichtendienst und der militärische Abschirmdienst. Ein Eingriff in das Post- und Fernmeldegeheimnis erfolgt hier „zur Abwehr von drohenden Gefahren für die freiheitlich demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes…“ und setzt tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass jemand eine der in § 3 Abs. 1 G10 2001 aufgeführten Straftaten plant, begeht oder auch schon begangen hat. In besonderen Fällen (Abwehr der Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland, Verbreitung von Kriegswaffen, Einfuhr nicht geringer Betäubungsmittelmengen oder Geldfälschung im Ausland) dürfen nach § 5 G10 2001 Beschränkungen für „internationale nicht leitungsgebundene Fernmeldeverkehrsbeziehungen“ durch Abhören mithilfe von Suchbegriffen (§ 5 Abs. 2) vorgenommen werden. Die Überwachung nach § 1 G1072 erfolgt nicht im Strafverfahren. Deshalb sind die 27 Maßnahmen nach § 100a neben der nach § 1 G10 2001 zulässig.73 Eine Übermittlung der nach dem G10 2001 erhobenen Daten an die Strafverfolgungsbehörden und deren Verwendung durch diese sind nur in Grenzen erlaubt. Das Gesetz enthält insofern eine gegenüber anderen präventiv erhobenen Daten (zusammengefasst bei § 98b, 24a ff.) engere Verwendungsregelung. Danach dürfen sowohl in den Fällen des § 3 als auch in denen des § 5 Daten zur Verfolgung von Straftaten an die zuständigen Behörden nur übermittelt werden, wenn bestimmte Tatsachen (für die Anordnung der Maßnahme nach § 3 G10 2001 reichten noch „tatsächliche Anhaltspunkte“) den Verdacht begründen, dass jemand eine enumerativ bezeichnete Straftat begeht oder begangen hat. In den Fällen

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70 Gesetz vom 26.6.2001 BGBl. S. 1254. 71 S. dazu BVerfGE 30 1; BVerfG NJW 1985 121 m. Anm. Arndt NJW 1985 107; BVerfG NStZ 1988 32 m. Anm. Schlink NJW 1989 11; EGMR NJW 1979 1755; OK-TKG/Bock § 88, 29 TKG; KK5/Nack 56; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Riegel ZRP 1991 392; Schröder NJW 1980 920; Wagner NJW 1980 913. 72 Dazu Schroeder NJW 1980 920; Wagner NJW 1980 913. 73 Welp DöV 1970 267, 271. Ebenso SK/Wolter/Greco 8.

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des § 3 sind dies nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 die in § 3 Abs. 1 und 1a, in denen des § 5 nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 die dort aufgeführten Straftaten. Nach § 4 Abs. 6 Satz 1 und § 7 Abs. 6 Satz 1 G10 2001 darf der Empfänger die Daten nur für die Zwecke verwenden, zu deren Erfüllung sie ihm übermittelt wurden. Das bedeutet, dass die Daten nicht nur zur Verfolgung der konkreten Taten verwendet werden dürfen, wegen denen die Anordnung der Überwachung erfolgte, sondern auch wegen aller anderen, soweit es sich nur um solche handelt, wegen denen nach § 3 Abs. 1 oder § 5 G10 2001 eine solche Anordnung erfolgen durfte. Durch diese gesetzliche Regelung ist die früher streitige Frage nach der Fernwirkung74 gegenstandslos geworden, denn rechtswidrig gewonnene Daten dürfen nicht übermittelt werden (§ 98b, 24c) und für rechtmäßig gewonnene gelten klare Verwendungsregeln. B. Bedeutung und Geltungsbereich I. Bedeutung der Vorschrift 28

Die früher75 geäußerten Bedenken gegen die kriminalpolitische Bedeutung der Vorschrift können – ihre zurückhaltende Anwendung vorausgesetzt – nicht aufrechterhalten werden. Das „organisierte Verbrechen“ ist überörtlich tätig und bedient sich aller technischen Möglichkeiten. Insoweit ist die Telekommunikationsüberwachung vor allem bei der Verfolgung der sog. Transaktionskriminalität des Waffen-, Drogen- und Menschenhandels ein geradezu unverzichtbares Mittel der Verbrechensaufklärung geworden.76 Dies gilt auch für den organisierten Mord, wie die Beispiele BGHSt 29 23 und BGHSt 33 217 zeigen.77 Die Vorschrift hat sich so in den vergangenen Jahren als kaum noch entbehrliches Mittel zur Bekämpfung schwerer Kriminalität erwiesen. Die Gesamtzahl der richterlichen sowie staatsanwaltschaftlichen Anordnungen zur Überwachung der Telekommunikation nach §§ 100a und 100b (a.F.) ist in den letzten Jahren kontinuierlich angestiegen. Im Jahre 2016 wurden bundesweit in 5.738 Verfahren Maßnahmen nach §§ 100a, 100b a.F. angeordnet78 (im Jahr 2001: 3.868); davon waren im Jahr 2001 9.122 Personen betroffen.79 Nach einer weiteren in demselben Zusammenhang erfolgten Auskunft wurden die meisten Telefonüberwachungen in Verbindung mit Drogendelikten angeordnet. Es folgten Abhöraktionen wegen räuberischer Erpressung sowie wegen Mord, Totschlag und Völkermord. Grund für den starken Anstieg der Anordnungen in

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74 BGHSt 29 244 einerseits, BGHSt 32 68, 70 andererseits. 75 In der 23. Aufl. Rn. 1 von Meyer; ähnlich schon LR22/Dünnebier 1. 76 Vgl. Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität (2004) 449 ff. („häufigste Maßnahme“); nach H. Schneider NStZ 2001 8 f., können Straftaten aus dem Bereich der Bandendelikte und vergleichbarer organisierter Strukturen ganz allgemein ohne Einsatz heimlicher Ermittlungsmaßnahmen kaum zur Aburteilung gebracht werden. 77 Vgl. zum Problem auch Rieß JR 1979 169; Prittwitz StV 1984 303. 78 BfJ Übersicht Telekommunikationsüberwachung (Maßnahmen nach § 100a StPO) für 2016. 79 Antwort der Bundesregierung vom 17.10.2002 auf eine parlamentarische Anfrage BTDrucks. 14 10001 S. 2 und 3. Für die Jahre 1983 bis 1994: Parlamentarische Auskunft der Bundesregierung vom 12.11.1984 – BTDrucks. 10 2395 S. 7 sowie vom 11.2.1986 – BTDrucks. 10 5038 S. 9; Antwort der Bundesregierung vom 23.6.1993 auf die schriftlichen Fragen des Abgeordneten Jörg van Essen FDP – BTDrucks. 12 5269 S. 6 ff.; Antwort der Bundesregierung vom 23.4.1996 auf die Große Anfrage der Abgeordneten Manfred Such, Volker Beck (Köln) und der Fraktion von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN – BTDrucks. 12 4437 S. 6 ff.; dort auch weiteres Zahlenwerk für die Jahre 1995 bis 1999, Tätigkeitsbericht 1999 und 2000 des Bundesbeauftragten für den Datenschutz – 18. Tätigkeitsbericht: Sehr kritisch Prittwitz StV 1984 304, der sich aber eher gegen die weite Rechtsprechung des BGH zur Verwertbarkeit wendet. Zur Praxis der Telefonüberwachung in Baden-Württemberg LTDrucks. 11 4888.

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den letzten Jahren sind die durch die digitale Technik ermöglichten erweiterten Überwachungen insbesondere im Mobilfunkbereich. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz80 hält angesichts des Gewichtes der Eingriffe „vertrauensbildende Maßnahmen“ für erforderlich und verlangt deshalb eine jährliche Berichterstattung über Anlass, Verlauf, Ergebnis, Anzahl der Betroffenen und Kosten der Telefonüberwachung, eine Verbesserung des Verfahrens der richterlichen Anordnung durch umfassendere Begründungen und Konzentration der Zuständigkeit, Einführung interner Erfolgskontrollen und gesetzliche Regelungen über Zeugnisverweigerungsrechte. Starker Kritik ausgesetzt ist noch immer die ermittlungsrichterliche Praxis im Verfahren um die Gestattung oder Anordnung der Maßnahme. Im Jahre 2003 veröffentlichten Untersuchungen des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg, „Rechtswirklichkeit“ und „Effizienz der Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen“81 und einem Forschungsprojekt „Wirksamkeitsbedingungen von Richtervorbehalten bei Telefonüberwachungen“ der Universität Bielefeld82 wird entnommen, die Ermittlungsrichter würden teilweise zu unkritisch und ohne ausreichende Sachverhaltsprüfung mit schlecht begründeten Entscheidungen staatsanwaltschaftlichen Anträgen folgen und so ihrer Kontroll- und Dokumentationspflicht nicht genügen.83 In der Praxis steht dem richterlichen Prüfungswillen der sich aus der Arbeitsbelastung ergebende immense Zeitdruck (10–30 Minuten pro TKÜ-Beschluss) entgegen.84 Über 90% der staatsanwaltschaftlichen Anträge folgt eine inhaltlich unveränderte richterliche Anordnung, nur 4% der Fälle enthalten Ergänzungen, 1% Änderungen.85 Indes wäre es verfehlt, aus dem Umfang der richterlichen Begründungen auf den Umfang der Prüfung schließen zu wollen, zumal das untersuchte Material Fälle betraf, die vor den grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Begründung tiefgreifender Grundrechtseingriffe erledigt wurden. Der Bundesgerichtshof hat in einer instruktiven Entscheidung86 unter Bezug auf frühere Rechtsprechung87 und Literatur88 zum Umfang der Dokumentationspflicht des Ermittlungsrichters und zur Prüfungspflicht des erkennenden Richters hinreichend deutlich Stellung genommen. Einzelheiten unten bei § 100e, 116. II. Geltungsbereich 1. Telekommunikation; Absatz 1 Satz 1 a) „Telekommunikation“ als technischer Vorgang. Schon der früher im Gesetz 29 verwendete Begriff des Fernmeldeverkehrs wurde von der Rechtsprechung dahin verstanden, der Gesetzgeber habe damit nicht einen status quo der technischen Möglichkeiten zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes festschreiben, sondern das Gesetz bewusst für technische Weiterentwicklungen auf dem Kommunikationssektor offenhalten wol-

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80 Tätigkeitsbericht 1999 und 2000 des Bundesbeauftragten für den Datenschutz – 18. Tätigkeitsbericht – S. 50. 81 Download unter http://www.mpicc.de/shared/data/pdf/k115.pdf. 82 Kurzfassung StV 2003 249. 83 Vgl. Putzke StraFo 2016 1, 4 f. 84 Vgl. Gutachten des MPI, aaO, S. 446 f. 85 Vgl. Gutachten des MPI, aaO, S. 452. 86 BGHSt 47 362 = StV 2003 2 m. Anm. Schlothauer 208. 87 BGHSt 42 103, 104. 88 LR/G. Schäfer24 § 100b, 5.

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len.89 Dies ist mit der Auswechslung der Begriffe durch das BegleitG (vgl. oben 2) noch verdeutlicht worden.90 Nach der Gesetzesbegründung91 sollte die Einfügung des Wortes Telekommunikation den Sprachgebrauch der StPO an denjenigen des TKG anpassen. Deshalb ist zur Auslegung zunächst auf die Legaldefinition in § 3 Nr. 22 TKG zurückzugreifen. 92 Telekommunikation ist danach der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen. Letztere sind technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können (§ 3 Nr. 23 TKG).93 Freilich fällt nicht jeder technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns, oder Empfangens von analog oder digital codierten Daten unter § 100a. Voraussetzung ist, dass eine Person mittels dieser Technik Kommunikation betreibt.94 Das soll nach der Rechtsprechung aber schon dann der Fall sein, wenn eine Telekommunikationsanlage betriebsbereit gehalten wird.95 In diesen Fällen kommt es also nicht auf den Inhalt einer (gar nicht stattfindenden) Kommunikation, sondern auf technische Daten an, aus denen sich schließen lässt, wer, wann wo zur Kommunikation bereit ist (unten 66). Diese Punkte sind insbesondere für die Frage der Verwertbarkeit sog. Raumgespräche und der Standortbestimmung mobiler Kommunikationsgeräte von Bedeutung (unten 73). In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird die weite Auslegung des entwicklungsoffenen Grundrechts des Fernmeldegeheimnisses mit der besonderen Schutzbedürftigkeit begründet, die jeder unkörperlichen Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mithilfe des Telekommunikationsverkehrs anhafte.96 Die besondere Vulnerabilität des Übermittlungsvorgangs liegt dabei allein in dem Umstand begründet, dass die Informationen unabhängig vom Übertragungsweg und der Übermittlungsform körperlos befördert werden und dass sie am Empfangsort wieder erzeugt werden können.97 Damit ist die Vertraulichkeit des Kommunikationsvorgangs gefährdet, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen.98 Wo dies nicht der Fall ist – wo es sich entweder um ein körperliches Medium handelt oder der Übermittlungsvorgang wie bei der Online-Durchsuchung bereits abgeschlossen ist – sind andere Verfassungsvorschriften einschlägig, möglicherweise das Briefgeheimnis und die Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung, auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und auf Unverletzlichkeit der Wohnung.99

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89 BVerfGE 46 120, 143; Vassilaki JR 2000 446. Vgl. rechtsvergleichend Maral Chadoian Das Fernmeldegeheimnis im Zeitalter der Internet- und Mobilfunküberwachung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des schweizerischen und österreichischen Grundrechtsverständnisses im Hinblick auf neuartige technische Überwachungsmaßnahmen (2016) 46 ff. 90 Zugleich hat der Gesetzgeber damit den früheren Streit darüber beendet, ob die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die zum allgemeinen Fernmelderecht (sog. „Direktrufentscheidung“) ergangen war, auf die spezielle Eingriffsbefugnis des § 110a übertragbar sei, vgl. dazu Kudlich JuS 1998 209, 211, dort weit. Nachw. in Fn. 21 bis 24. 91 BRDrucks. 369/97 S. 46. 92 BGH NJW 2003 2034; Bär CR 1993 578, 582; ders. CR 1998 434, 435; KK/Bruns 4; MeyerGoßner/Schmitt 6; Eisenberg/Nischan JZ 1997 74, 77; Vassilaki JR 2000 446. 93 Vgl. auch BVerfGE 106 28. 94 BGH NJW 2003 2034. 95 BGH NJW 2003 2034. 96 BVerfG Beschl. v. 6.7.2016 – 2 BvR 1454/13, Rn. 34 ff.; ferner Dalby 103 f. 97 BVerfG Beschl. v. 6.7.2016 – 2 BvR 1454/13, Rn. 35. 98 BVerfGE 100 313, 358 ff.; vertiefend Hauck 366 f. m.w.N. 99 BVerfG NJW 2016 3508 Rn. 35.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Gegen dieses weite Verständnis des Begriffes der Telekommunikation wenden sich 30 Teile der Literatur mit dem nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisenden Argument, damit werde die Kommunikation selbst mit den technischen Mitteln der Kommunikation gleichgesetzt. Der Überwachung nach § 100a unterlägen nur die Nachrichteninhalte und die näheren Umstände der Kommunikation, nicht aber alle Daten, die bei Verwendung moderner Kommunikationstechniken entstehen.100 Ferner müsse zumindest der Initiator der Verbindung bewusst die Telekommunikation für die Übermittlung eines Nachrichteninhalts einsetzen wollen,101 es müsse zu einem rein materiellen und nicht lediglich formal-technischen Kommunikationsverständnis kommen, wobei von Telekommunikation erst dann gesprochen werden könne, wenn die ausgetauschten Datenpakete Informationen enthielten, die bewusst von Personen zu Kommunikationszwecken ausgetauscht würden,102 oder es zu einem Austausch zwischen – auf beiden Seiten – individuellen Kommunikationspartnern, bzw. zu einer sozialen Interaktion zwischen Sender und Empfänger, gekommen sei.103 Dieser Meinungsstreit zwischen engem und weitem Telekommunikationsbegriff 31 hat weitreichende Konsequenzen für die Begründung entsprechender Ermittlungszugriffe: Diejenigen, die auch die rein passive Informationsgewinnung oder die bloße einseitige Nutzung informationstechnischer Systeme (wie namentlich das Surfen im Internet, Fälle des Up- und Downloads und das Googeln, das Versenden einer Email an die eigene Adresse oder der Zugriff auf ausgelagerte Daten, z.B. im Cloudspeicher) zur Telekommunikation zählen,104 müssen entsprechende Ermittlungszugriffe als Überwachung der Telekommunikation dem strengen Regime des § 100a unterwerfen.105 Diejenigen, die solche Fälle der Datennutzung aus dem Bereich der Telekommunikation ausscheiden, können entsprechende Ermittlungszugriffe mitunter auf die Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 stützen, die weit weniger strenge Anforderungen stellt (vgl. im Einzelnen unten zu Standortdaten 65 ff., Quellen-TKÜ 87 ff., Internet 80, Online-Durchsuchung 83, Cloud-Computing 85). Unter Telekommunikation in § 100a ist mithin nicht nur der Fernsprechverkehr 32 und der Fernschreibverkehr (auch Telefax-Verkehr) zu verstehen, sondern jede Form der Datenübermittlung unter Überwindung räumlicher Entfernungen bei nicht körperlicher Übertragung, insbesondere auf elektronischem oder optischem Wege.106 Eine daher nur noch rechtshistorisch begründete Ausnahme bildet die Beschlagnahme von Telegrammen, die traditionell bereits in § 99 gesondert geregelt ist; vgl. dort 9, 25. Gegenstand der Überwachung sind Inhalt und Umstände der Nachrichtenübermittlung. b) Überwachung nur mithilfe der Diensteanbieter. § 100a regelt also unmittelbar 33 die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden, mithilfe (oben 8) der Unternehmen und

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100 Weßlau StV 2003 483; dies. ZStW 113 (2001) 681, 689; Kudlich JuS 2001 1165, 1168; vgl. aber auch Vassilaki JR 2000 446; Fezer NStZ 2003 627. 101 Fezer NStZ 2003 625, 627; Dalby 104: „Nachricht i.S.e. gedanklichen Austauschs zwischen Menschen“. 102 Braun JurisPR-ITR 18/2013, Anm. 5. 103 Hiéramente StraFo 2013 96, 99; a.A. BVerfGE 46 120, 143; BVerfGE 100 313; BGH NStZ 1997 247; BGH NStZ 2001 389; KK/Bruns 4, wonach auch die automatische, also „von Maschine zu Maschine“ ausgeführte Kommunikation erfasst ist. Bruns weist aber auch darauf hin, dass das BVerfG „angesichts der technologischen Entwicklungen inzwischen eine rein technisch definierte Abgrenzung nicht mehr für möglich“ hält. Es sei die spezifische Gefährdungslage zu berücksichtigen. 104 So BVerfG NJW 2016 3508; Kudlich GA 2011 193, 199; KMR/Bär 11a; a.A. SSW/Eschelbach 5. 105 A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 7d f. 106 BGH CR 1996 488; KK/Bruns 4.

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Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbieten (vgl. § 3 Nr. 6 und 10 TKG), Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen. „Geschäftsmäßiges Erbringen“ ist nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 10 TKG das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Mit dem Begriff „geschäftsmäßig“ erfasst der Gesetzgeber auch nicht auf Gewinn abzielende Unternehmen, wenn nur das Betreiben der Telekommunikation nachhaltig geplant ist.107 Es ist also nicht mehr erforderlich, dass die Betreiber ihre Dienste auch öffentlich anbieten.108 Nunmehr sind deshalb auch Nebenstellenanlagen in Hotels, Krankenhäusern oder anderen Betrieben (corporate networks), Behördenanlagen, soweit sie auch zur privaten Nutzung freigegeben sind, oder auch Clubtelefone in den Kreis der überwachungsgeeigneten Anlagen aufgenommen.109 Unerheblich ist es dabei, ob die Telekommunikationsanlage illegal oder erlaubt betrieben wird.110 Nach § 100a Abs. 4 haben die Betreiber nach Maßgabe des § 110 TKG i.V.m. der Telekommunikationsüberwachungsverordnung 2005111 die entsprechenden Maßnahmen zu ermöglichen.112 Dabei ist die Ermöglichung der Maßnahme von deren Durchführung zu trennen. Die durch Absatz 1 gestattete Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation, mithin die Kenntnisnahme vom Inhalt der Mitteilungen, obliegt allein den Ermittlungsbehörden.113 Diese Aufgabenverteilung ist absolut. § 88 Abs. 3 Satz 1 TKG untersagt den Diensteanbietern sogar, sich über das für die geschäftsmäßige Erbringung erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Dieses Verbot bleibt durch § 100a Abs. 4 Satz 1 unberührt. S. dazu unten 187. 34

c) Überwachung nur im Netzbereich. Da der Eingriff mithilfe des Netzbetreibers vorzunehmen ist, kann er nur in dessen Herrschaftsbereich, also im Netzbereich erfolgen.114 Dieser endet am Endgerät des jeweiligen Teilnehmers.115 Das bedeutet, dass Eingriffe, die auf die Nachricht oder Daten außerhalb des Netzbereiches zielen, einerseits nicht an § 100a gemessen, andererseits aber von der Vorschrift auch nicht gedeckt sein können. Die Beschlagnahme eines Anrufbeantworters oder sonstigen Datenpuffers (PC, Faxgerät, Rufnummernspeicher ankommender Gespräche o.ä.) im Herrschaftsbereich des Empfängers mit dem Ziel dort angekommene Nachrichten auszuwerten, fällt mithin nicht unter § 100a, sondern unterliegt den allgemeinen Bestimmungen über die Beschlagnahme. Über die Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme ist damit aber noch nichts gesagt, denn das Fernmeldegeheimnis endet nicht zwingend am Endgerät.116 Eine Gefährdung der durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützten Vertraulichkeit der Telekommunikation kann auch durch Zugriff am Endgerät erfolgen. Ob Art. 10 Abs. 1 GG Schutz vor solchen Zugriffen bietet, ist mit dem Blick auf den Zweck der Freiheitsverbürgung unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage zu bestimmen. So gewährt Art. 10 Abs. 1 GG auch Schutz, wenn an einem Endgerät, etwa einem Telefon, ein Abhörgerät angebracht und genutzt wird. Eine zu Eingriffen am Endgerät nach Art. 10 Abs. 2

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107 Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart § 85, 8 TKG. 108 Dazu, dass der Anwendungsbereich der strafprozessualen Telekommunikationsüberwachung damit deutlich ausgeweitet wurde: Wuermeling/Felixberger CR 1997 555 ff. 109 Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart § 85, 8 TKG. 110 Strittig, wie hier KK/Bruns 4; a.A. LG Stuttgart StV 1991 13 m. abl. Anm. Walter. 111 V. 22.1.2002, BGBl. I 2002 S. 458. 112 Vassilaki JR 2000 448. 113 BGH NStZ-RR 2015 345, 346; KK/Bruns 100b, 13; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 8a. 114 BGHSt 42 139; BGH CR 1996 488; KK/Bruns 100b, 12a. 115 BGHSt 42 139; Welp NStZ 1994 294. 116 BVerfGE 106 28.

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GG erforderliche gesetzliche Regelung findet sich zu strafprozessualen Zwecken nur in § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3. Soweit diese Vorschrift nicht greift, sind Maßnahmen deshalb unzulässig. Da Art. 10 Abs. 1 GG nur die Vertraulichkeit des zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten Übertragungsmediums schützt, ist der Gewährleistungsbereich des Grundrechts nach h.M. aber wohl nicht beeinträchtigt, wenn ein Gesprächspartner in seinem Einfluss- und Verantwortungsbereich einem privaten Dritten den Zugriff auf die Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Deshalb liegt kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis vor, wenn am Endgerät des Empfängers ein Dritter – sei er auch Polizeibeamter – mit Zustimmung des Empfängers mithört117 (dazu unten 39 f.). Zwar wird auch dann das Übertragungsmedium für den Kommunikationszugriff genutzt. Es realisiert sich jedoch nicht die von Art. 10 Abs. 1 GG vorausgesetzte spezifische Gefährdungslage. Im Vordergrund steht nicht die Verletzung des Vertrauens in die Sicherheit der zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten Telekommunikationsanlage, sondern die Enttäuschung des personengebundenen Vertrauens in den Gesprächspartner.118 2. Einschränkende Auslegung; abschließende Regelung. § 100a schränkt das 35 Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) und das in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ein.119 Die Norm ist deshalb als grundrechtsbeschränkende Vorschrift (oben 13) „aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieser Grundrechte“ einschränkend auszulegen.120 Sie enthält für die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden, Telekommunikation zu überwachen, deshalb eine nach Voraussetzungen, Umfang und Zuständigkeit abschließende Regelung,121 soweit nicht die neueren Vorschriften der §§ 100g, 100i und 100j greifen. Da Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 2 GG und im Übrigen auch sonst alle im Bereich der Strafverfolgung grundsätzlich in Rechte eingreifende Maßnahmen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (vgl. Vor § 94, 1, 9), sind mangels anderer gesetzlicher Regelung – abgesehen vom kleinen und großen Lauschangriff nach § 100c Abs. 1 und § 100f Abs. 1 – sonstige Maßnahmen zum Abhören und Aufzeichnen privater Gespräche unzulässig.122 Dies gilt für die Überwachung von Ferngesprächen im Bereich nicht geschäftsmäßig 36 betriebener Anlagen ebenso wie für Gespräche, die ohne Vermittlung technischer Hilfsmittel geführt werden. Verboten ist also im Rahmen der Strafverfolgung z.B. das Anzapfen von Telekommunikation ohne Hilfe der Netzbetreiber (vgl. schon oben 10). Ob sich nach Notstandsgrundsätzen im Einzelfall derartige Maßnahmen rechtfertigen lassen, ist streitig. Die Frage berührt das grundlegende Problem, ob die Strafprozessordnung die zulässigen Eingriffe abschließend regelt, und wird bei den §§ 160, 161, 163 erörtert. Für den Regelungsbereich des § 100a hat der Bundesgerichtshof angedeutet, Notwehr oder rechtfertigender Notstand komme „allenfalls in ganz außergewöhnlichen Fällen in

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117 BGHSt 39 335, 338; 42 139 „Hörfalle“ m.w.N. Ebenso BVerfG NJW 2002 3619. Zur „Hörfalle“ s. auch Rn. 235 ff.; so auch SK/Wolter/Greco 16. 118 BVerfGE 106 28. 119 BGHSt 31 296, 298; 27 355, 357; 26 298, 300; 19 327; BGH NJW 2003 1880; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Schlüchter 347. 120 BGHSt 31 296, 298; 29 244, 249; 28 122, 125; 26 298, 303; 19 325, 330; BGH NStZ 2003 444; KK/Bruns 1; Roxin/Schünemann § 34 C IV Rn. 3; Bottke JA 1980 748; Rudolphi FS Schaffstein 436; Kudlich JR 2003 453. 121 BGHSt 31 304; 31 296, 298; 34 39, wo die Unzulässigkeit eines „Lauschangriffs“ gegen die im Entführungsfall Schleyer Verdächtigen (zur Gewinnung von Stimmproben) festgestellt wird; BGH NStZ 2003 444; KK/Bruns 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Evers ZRP 1970 147; Welp 209. 122 BGHSt 31 296, 298; KK/Bruns 1.

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Betracht“. 123 Eine ähnliche Auffassung vertreten Fischer 124 sowie Schönke/Schröder/ Perron125 gegen eine Reihe beachtlicher Stimmen in der Literatur. Dieser Auffassung kann im Ergebnis nur dann zugestimmt werden, wenn es sich um Ermittlungshandlungen handelt, die wenigstens auch „der Abwehr einer gegenwärtigen, einem bestimmten Rechtsgut drohenden Gefahr“126 dienen, wobei die vielfach bemühte Effektivität der Strafrechtspflege hierzu nicht zählen sollte.127 Für die Erfassung von Fernsprechdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleichseinrichtungen zum Zweck der Ortung und Überführung anonymer Anrufer, oder auch zur Gefahrenabwehr etwa bei Erpressungen, hat das Bundesverfassungsgericht128 allerdings klargestellt, dass ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG gegeben ist, der weder von § 100a noch von dem damals noch geltenden § 12 FAG gedeckt ist. Gleichwohl hat es solche Maßnahmen aus einer Güterabwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des Geschädigten für eine Übergangszeit bis zur gesetzlichen Regelung solcher Maßnahmen für zulässig erklärt. Inzwischen enthält § 101 Abs. 1 Satz 1 TKG eine solche gesetzliche Regelung. 37

3. Strafverfolgung. § 100a enthält lediglich eine Eingriffsermächtigung zugunsten der Strafverfolgungsbehörden.129 Die Maßnahme kann im gesamten Strafverfahren (§ 94, 19), gemäß § 457 auch noch im Vollstreckungsverfahren ergriffen werden, wenn wegen einer Katalogtat vollstreckt wird und die Maßnahme angesichts der Dauer der noch zu vollstreckenden Strafe nicht unverhältnismäßig ist. So hatte das OLG Celle über die Anwendbarkeit des § 100a zur Vollstreckung eines Sicherungshaftbefehls gem. § 453c zu entscheiden.130 Ob bei der Prüfung dieser Frage freilich an die für die Katalogtat angedrohte Mindeststrafe angeknüpft werden kann,131 erscheint fraglich. Richtigerweise wird man darauf abstellen müssen, welches Gewicht die noch zu vollstreckende Strafe im Vergleich zu dem Gewicht der Tat hat. Inwieweit im Strafverfahren gewonnene Daten in anderen Verfahren verwendet werden können, wird allgemein von § 477 Abs. 2 geregelt (zur Spezialvorschrift des § 100e Abs. 6 vgl. § 100e, 59 ff.). Die Zulässigkeit privater Aufnahmen oder des privaten Mithörens und deren Verwertbarkeit im Strafverfahren oder in sonstigen Verfahren richten sich nicht nach § 100a, sondern sind unmittelbar dem Grundgesetz zu entnehmen.132 Danach sind Aufnahmen über Äußerungen mit privatem Charakter wegen Verstoßes gegen das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit grundsätzlich unverwertbar. Ausnahmen sind nur bei überwiegenden Interessen der Allgemeinheit denkbar, wenn es um die Aufklärung schwerer Kriminalität geht und im Einzelfall der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt bleibt. Das Bundesverfassungsgericht lässt offen, wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen sei und ob dafür die Wertentscheidung des Gesetzgebers in § 100a eine Rolle spiele. Letzteres wird freilich zu verneinen sein. Maßgebend für die Verwertbarkeit privater Tonaufnahmen kann nur das konkrete Gewicht der im Einzelfall aufzuklärenden Tat sein. Es spricht nichts dagegen, hier auch das Rechtsbewusstsein stark tangierende schwere Straftaten z.B. nach §§ 263,

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123 BGHSt 31 304. 124 Fischer § 34, 34 f. StGB m.w.N. 125 Schönke/Schröder/Perron § 34, 41c StGB. 126 BGHSt 31 304. 127 Eingehende Kritik demgegenüber bei Hauck 150 ff., 153 ff. 128 BVerfGE 85 386. 129 Dünnebier NStZ 1982 255. Vgl. zu entsprechenden Befugnissen im Polizeirecht – auch im Vergleich mit § 100a – umfassend Brodowski 76 ff., 205 ff., 304 ff. 130 NStZ 2010 107 f. Vgl. insoweit auch LR/Graalmann-Scheerer § 453c, 12 und § 457, 27. 131 So OLG Zweibrücken StV 2001 305. 132 BVerfGE 34 239, 248; BVerfG NJW 2002 3619.

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266 StGB, 370 AO ausreichen zu lassen. Dabei sind freilich die engen Grenzen zu beachten, die § 201 StGB solchen zumeist unbefugten Tonaufnahmen setzt. C. Einwilligung Gegenstand des Eingriffs nach §§ 100a und 100e ist die Kommunikation im Netz- 38 bereich (oben 34) einschließlich ihrer näheren Umstände (oben 13), wobei das Fernmeldegeheimnis über das Ende der Kommunikation hinaus Nachwirkungen insoweit entfaltet, als Endgeräte von der Überwachung betroffen sind und etwa unerlaubt auf Tonband aufgenommene Telekommunikation nicht verwertet werden darf.133 Für den Bereich der Eingriffe nach §§ 100a, 100e und 100g können deshalb nur Einwilligungen relevant sein, die sich auf die Überwachung im Netzbereich erstrecken. Sind alle an einem Telekommunikationsvorgang Beteiligten damit einverstanden, dass Dritte generell daran teilhaben können, so liegt kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis vor, wenn sich die Ermittlungsbehörden Kenntnis vom Inhalt verschaffen. Es fehlt dann bereits an einem Eingriff in das Fernmeldegeheimnis, weil die Partner des betreffenden Gedankenaustauschs diesen nicht vertraulich oder geheim abwickeln. Bedeutsam ist das insbesondere bei jedermann frei zugänglichen Kommunikationsvorgängen im Internet (Abruf von Homepages, Teilnahme an „Chatrooms“ oder sonstigen elektronischen Foren). Heftig umstritten war die Frage, ob bei einer Einwilligung (vgl. dazu Vor § 94, 1, 43, 39 53, 58) des Anschlussinhabers eine Überwachung im Netzbereich auch ohne förmliche Anordnung nach § 100e und auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 100a zulässig ist. Die überwiegende Meinung bejahte dies mit der Begründung, am Fernmeldeverkehr Beteiligte hätten gegeneinander keinen Anspruch auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Jeder von ihnen könne jeweils ohne Rücksicht auf den anderen jedem beliebigen Dritten Mitteilung von dem Inhalt der gewechselten Nachrichten machen. Daraus folge, dass jeder Partner auf die Geheimhaltung verzichten und die Überwachung gestatten könne.134 Demgegenüber wurde betont, das Fernmeldegeheimnis stehe jedem Partner der Kommunikation zu; der Anschlussinhaber sei gerade nicht befugt, über fremde Rechte zu verfügen.135 Der Streit dürfte durch die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleicheinrichtungen entschieden sein.136 Danach scheidet ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis bei Einwilligung eines Teilnehmers in die Überwachung der Telekommunikation nicht deswegen aus, weil das Fernmeldegeheimnis nicht zwischen den Gesprächsteilnehmern gilt. Zwar dürfe jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folge aber nicht, wie in der postrechtlichen Literatur allgemein angenommen werde, dass ein Fernsprechteilnehmer mit Wirkung für den anderen auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten könne. Wenn der Zweck des Fernmeldegeheimnisses darin liege, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolgt, ein Grundrechtseingriff. Die gegenteilige Auffassung verkenne

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133 BVerfGE 106 28. 134 BGH StV 1994 58; JZ 1965 66; OLG Hamm StV 1988 374 m. abl. Anm. Krehl = NStZ 1988 515 m. abl. Anm. Amelung; BayObLG JZ 1974 393; Erbs/Kohlhaas/Meyer, § 10 Anm. 6 FAG; Lengning Post und Fernmeldegeheimnis3 (1967) 51; Wegener/Melzer Das Post- und Fernmeldegeheimnis (1971) 71 f.; Cremerius DÖV 1957 174, 176; Aubert2 69 f.; Ohnheiser2 572; Welp 71 f. 135 Amelung/Pauli MDR 1980 801; Gusy JuS 1986 95. 136 BVerfGE 85 386, 399.

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Bedeutung und Tragweite von Art. 10 GG, weil sie die in der Gesprächsbeobachtung liegende Gefahr einer Grundrechtsverletzung der anderen Gesprächsteilnehmer wie auch die Gefahr der Sammlung, Verwertung und Weitergabe der Informationen zu anderen Zwecken als dem Schutz belästigter Fernsprechteilnehmer aus den Augen verliere. Für die Telekommunikation ist danach zu unterscheiden: Das Mithören und die 40 Aufnahme der Telekommunikation ist bei Einwilligung nur eines Gesprächspartners verboten,137 solange der Eingriff in den Netzbereich geschieht. Eingriffe im Bereich des Endgeräts unterfallen nicht den §§ 100a und 100e.138 § 201 41 Abs. 1 StGB ist allerdings eindeutig zu entnehmen, dass ein Gesprächspartner ohne Einwilligung des anderen dessen Worte auch am Endgerät nicht aufnehmen darf. Dann kann er auch Strafverfolgungsbehörden eine solche Aufnahme im Regelfall nicht gestatten.139 Das Mithören am Endgerät stellt keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes dar.140 Unter heutigen Verhältnissen, d.h. schon seit der 1988 eingeleiteten Liberalisierung des Endgerätemarktes von Telefonen und der danach einsetzenden weiten Verbreitung von Mithöreinrichtungen jeder Art (Zweithörer, Lautsprecher, Raumgesprächsfunktionen) muss grundsätzlich jedermann damit rechnen, dass seine Äußerungen am Telefon unmittelbar Dritten zugänglich sind. Das Mithören über Zweithörer, Lautsprecher oder ähnliche Geräte stellt deshalb heute kein Eindringen in den geschützten Bereich des Privaten mehr dar.141 Soweit gleichwohl im Mithören am Endgerät ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht gesehen wird, ist zu beachten, dass dieses nicht unbeschränkt gewährleistet wird. Entscheidend ist eine Interessenabwägung, welche dazu führen wird, dass zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten ein Mithören gestattet sein muss.142 D. Voraussetzungen des Eingriffs I. Tatverdacht (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) 42

Zum Verdacht allgemein s. zunächst Vor § 94, 78 ff. Ein bestimmter Verdachtsgrad wie hinreichender oder dringender Tatverdacht i.S. der §§ 203, 112 ist nicht erforderlich.143 Den Tatverdacht müssen aber bestimmte Tatsachen begründen.144 Näher § 100c, 67, 80 ff. Damit verwendet das Gesetz den gleichen ungenauen Ausdruck wie in § 112 und in §§ 138a, 111. Vgl. deshalb zunächst § 112, 27. Für die Annahme des Tatverdachts ist also eine gesicherte Tatsachenbasis erforderlich. Dabei sind mit Blick auf das Gewicht des in Rede stehenden Grundrechtseingriffs Verdachtsgründe notwendig, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen; der Verdacht muss sich auf eine hinreichende Tatsachenbasis gründen und mehr als nur unerheblich sein.145 Bloßes Ge-

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137 BVerfGE 85 386; KK/Bruns 3. 138 BGHSt 42 139. 139 Ebenso BGHSt 31 304, wo die Aufnahme eines Ferngespräches zwischen einem in die Aufnahme offensichtlich einwilligenden V-Mann der Polizei und dem Beschuldigten durch die Polizei als Verstoß gegen § 201 StGB angesehen wurde. 140 BGHSt 39 335, 343; 42 139; a.A. BVerfGE 106 28; KK/Bruns 3, wenn das Verhalten des Gesprächspartners auf Täuschung ausgelegt ist. 141 A.A. BVerfGE 106 28. 142 BVerfGE 106 28. 143 Eb. Schmidt Nachtr. II 4; KK/Bruns 32; KMR/Bär 17; Meyer-Goßner/Schmitt 9; Pfeiffer 6; Rudolphi FS Schaffstein 436; Maunz/Dürig/Durner Art. 10 , 193 GG. 144 Vgl. BVerfGE 107 299; KK/Bruns 32. 145 BGH NStZ-RR 2016 346 Rn. 9, m. Anm. Eisenberg JA 2017 462.

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rede, nicht überprüfte Gerüchte und Vermutungen reichen, wie übrigens auch in den Fällen, in denen das Gesetz „bestimmte Tatsachen“ nicht verlangt (Vor § 94, 78 f.), also nicht aus.146 Bloße Vermutungen und allgemeine Erfahrungssätze reichen für sich allein gerade nicht aus. Es müssen solche Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat begangen hat;147 dabei muss fallbezogen aus Zeugenaussagen, Observationen, auch substanziellen Angaben des Verdeckten Ermittlers oder der Vertrauensperson,148 sachlichen Beweisanzeichen wie Fingerspuren oder den Ergebnissen eines Schusswaffenvergleichs auf eine Katalogtat mit einiger Wahrscheinlichkeit geschlossen werden können.149 Erforderlich ist, dass der Verdacht durch schlüssiges Tatsachenmaterial bereits ein gewisses Maß an Konkretisierung und Verdichtung erreicht hat. Den die Maßnahme anordnenden Stellen steht bei der Prüfung des Tatverdachts ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Maßstab für die auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkte Prüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 ist insoweit, ob die genannten Stellen diesen Beurteilungsspielraum gewahrt oder überschritten haben. Die Tatsachengrundlage hierfür bietet der jeweilige damalige Ermittlungs- und Erkenntnisstand.150 Auf Rechtswidrigkeit und Schuld muss sich der Verdacht nicht erstrecken,151 es sei denn (kaum vorstellbar), die Rechtmäßigkeit stünde zweifelsfrei jetzt schon fest. Einfacher Tatverdacht genügt auch, wenn die Maßnahme zur Aufenthaltsermittlung einer Person ergriffen werden soll. Weil sich dieser Tatverdacht nur gegen natürliche Personen ergeben kann, schei- 43 den Maßnahmen nach § 100a gegen juristische Personen als solche aus. Die juristische Person kommt in jeder Prozesslage allenfalls als Nachrichtenmittler für die verfolgten Individualbeschuldigten gemäß Absatz 3 2. Alternative in Betracht.152 Bei näherer Betrachtung mittelt jedoch nicht die juristische Person die Nachrichten, sondern allenfalls deren Organe oder Mitarbeiter. Zulässig ist damit nur die Überwachung der Anschlüsse der Organe/Mitarbeiter, die konkret als Nachrichtenmittler in Betracht kommen, was in dem Anordnungsbeschluss zu begründen ist. Sollte die isolierte Überwachung einzelner Anschlüsse technisch nicht möglich sein, müsste mit einer entsprechenden – schon im Anordnungsbeschluss zu statuierenden – Pflicht zur unverzüglichen Löschung der überschießend erhobenen Daten gearbeitet werden. Selbst wenn man das Unternehmen als Nachrichtenmittler i.S.d. § 100a Abs. 3 2. Alternative StPO ansehen wollte, würde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebieten, von der Anordnung die Anschlüsse auszunehmen, mittels derer im vorgeschilderten Sinne keine verfahrensrelevante Kommunikation zu erwarten ist.153

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146 Vgl. zu den Anforderungen an den Tatverdacht auch Hauck 119. 147 BGH NStZ-RR 2016 346 Rn. 9, m. Anm. Eisenberg JA 2017 462. 148 KK/Bruns 32. 149 Krause FS Hanack 221, 233; Ähnlich KK/Bruns 32; KMR/Bär 17; Meyer-Goßner/Schmitt 9; Pfeiffer 6; Roxin/Schünemann § 36 A I Rn. 9; Schlüchter 348, 209; vgl. auch BTDrucks. V 1880 S. 11: Der Verdacht muss durch schlüssiges Tatsachenmaterial ein gewisses Maß an Konkretisierung erlangt haben (vgl. ferner zu § 138a Abs. 2 KG NJW 1978 1538). 150 BGH NStZ 2010 711. 151 Meyer-Goßner/Schmitt 9; a.A. KMR/Bär 2. 152 Wimmer NZWiSt 2017 252, 254. 153 Wimmer NZWiSt 2017 252, 254.

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II. Die auch im Einzelfall schwerwiegende Tat (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 44

§ 100a weist mit dem neu eingefügten Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 eine Bestimmung auf, die infolge verfassungsgerichtlicher Vorgaben sicherstellen soll, dass die bereits auf abstrakter Ebene, durch den Deliktskatalog des Absatzes 2 vom Gesetzgeber als „schwer“ eingestufte Straftat auch im konkreten Einzelfall schwer wiegt. Es handelt sich also um ein zusätzliches, über die abstrakte Festlegung eines Straftatenkatalogs hinausgehendes Instrument der Freiheitssicherung.154 Erforderlich ist eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls, also eine Prüfung des Rechtsanwenders, im Regelfall des anordnenden Richters und des die Maßnahme durchführenden Polizeibeamten, ob sich die Überwachungsmaßnahme vor und während ihrer Durchführung auf den Verdacht vom Vorliegen einer Tat gründet, die sich auch in ihrer konkreten Ausprägung als ein Fall von Schwerkriminalität darstellt. Indizien hierfür können die Schutzwürdigkeit der verletzten Rechtsgüter, der Grad der Bedrohung der Allgemeinheit, die Art der Begehung der Straftat, die Anzahl der Geschädigten und/oder das Ausmaß des Schadens sein.155 III. Unentbehrlichkeit der Anordnung, Subsidiaritätsklausel (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3)

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Die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation ist nur als letztes Mittel zur Aufklärung einer Straftat zulässig. Die Maßnahme setzt nach § 100a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 voraus, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten andernfalls aussichtslos oder wesentlich erschwert sein würde.156 Die Erfolgsaussichten einer Maßnahme nach § 100a sind also stets mit denen anderer Maßnahmen zu vergleichen.157 Bei gleichen Voraussetzungen ist die schonendere Maßnahme zu wählen.158 Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn andere Ermittlungsmöglichkeiten fehlen oder mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg versprechen. Eine wesentliche Erschwerung liegt vor, wenn mit anderen – auch den Betroffenen härter treffenden159 – Aufklärungsmitteln erheblich mehr Zeit aufgewendet werden müsste160 oder wenn umgekehrt ein sofortiger Zugriff (z.B. die Festnahme des bekannten Beschuldigten) zu wesentlich schlechteren Erkenntnissen über die Tat (z.B. über noch nicht bekannte Hintermänner) führen würde als längeres Zuwarten und Beobachten nach § 100a. Ein sonst größerer Arbeitsaufwand rechtfertigt die Maßnahme nur, wenn wegen seines zu erwartenden außergewöhnlichen Umfangs das Interesse an der Strafverfolgung das an der Erhaltung des Grundrechts eindeutig überwiegt. 161 Der Kostenaufwand darf grundsätzlich keine Rolle spielen,162 es sei denn, er ist so groß, dass er die Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall sprengt. Vergleichbare Subsidiaritätsklau-

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154 Vgl. BVerfGE 125 260, 329. 155 BVerfGE 129 208 Rn. 204 m.w.N. 156 Grundlegend Rieß GedS Meyer 367 ff., 371, 378 f., 380, auch zur Verwurzelung der Subsidiarität von grundrechtsbeschränkenden Prozesshandlungen im Verhältnismäßigkeitsprinzip. Kritisch mit Blick auf die Praxistauglichkeit solcher Klauseln SK/Wolter § 100c, 47. 157 Rudolphi FS Schaffstein 437. 158 Meyer-Goßner/Schmitt 14. 159 Welp 68. 160 KK/Bruns 33 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 13; Schlüchter 349. 161 KK/Bruns 33; Meyer-Goßner/Schmitt 13; Rudolphi FS Schaffstein 437; a.A. Schlüchter 349. 162 Meyer-Goßner/Schmitt 13; Rudolphi FS Schaffstein 437; Schlüchter 349; a.A. KMR/Bär 11; Welp 67 Fn. 106.

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seln sind auch in den Vorschriften über die Rasterfahndung (§ 98a), den Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 110a), die Akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c), die Ausschreibung zur Beobachtung bei polizeilichen Kontrollen (§ 163e Abs. 1) und die Längerfristige Observation (§ 163f) enthalten. Zum Konflikt mehrerer solcher Subsidiaritätsklauseln und zur zulässigen Reihenfolge entsprechender eingriffsintensiver Ermittlungshandlungen vgl. § 110a, 24, 37, 41. Kritik und Überlegungen de lege ferenda. Die Existenz dieser sog. (qualifizier- 46 ten) Beweisnotstandsregeln163 zeigt, dass die Erforderlichkeit einer Maßnahme abgestuft geregelt werden kann. Freilich lässt sich die Feststellung des Aufenthaltsorts des Täters und die Aufklärung des Tatverdachts oft durch eine Vielzahl von auch weniger einschneidenden Ermittlungsmaßnahmen erreichen (z.B. durch die offene Vernehmung eines Zeugen, durch offene Fahndungsmaßnahmen u. dgl.). Doch ist dabei zu bezweifeln, ob dieser Zweck damit ebenso gut erreicht wird. Besondere Beachtung verdient an dieser Stelle freilich der vom Gesetzgeber im hier entscheidenden Sinne nie wirklich umgesetzte Regierungsentwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes (StVÄG) 1989. Denn dieser hielt gerade für heimliche Ermittlungsmaßnahmen ein Regelungskonzept von aufeinander abgestimmten ausdrücklichen Subsidiaritätsklauseln vor. Auch wenn man sich trefflich darüber streiten mag, ob dessen erste Stufe, eine allgemeine Subsidiaritätsklausel [wonach bei mehreren Ermittlungsmaßnahmen „bei (voraussichtlich) gleicher Eignung die (voraussichtlich) weniger beeinträchtigende“164 zu wählen ist] als überflüssige Wiederholung einer der Grundaussagen des Rechtsstaatsprinzips und damit einer Selbstverständlichkeit, überhaupt fachgesetzlich kodifiziert werden muss, so ist dessen zweite Ebene hier unmittelbar einschlägig:165 Der Vorschlag lässt eine Maßnahme zu, wenn die Tataufklärung durch andere Maßnahmen „aussichtslos“ (z.B. für den VE-Einsatz), „aussichtslos oder wesentlich erschwert“ (z.B. für die Aufzeichnung des gesprochenen Worts im Beisein eines nicht offen ermittelnden Polizeibeamten in einer Wohnung oder für die polizeiliche Beobachtung, Observation und Einsatz technischer Mittel gegen Nichtbeschuldigte), oder „erheblich weniger erfolgsversprechend oder wesentlich erschwert sind“ (z.B. für die Rasterfahndung, polizeiliche Beobachtung, Observation, Einsatz technischer Mittel gegen Beschuldigte und Einsatz Verdeckter Ermittler).166 Ungeachtet dessen, wie diese erfolgs- bzw. erschwernisorientierten Merkmale im Einzelnen zu definieren sind167 und wie sie sich systematisch zueinander verhalten,168

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163 Zum Begriff SK/Wolter 46 mit Fn. 170, § 100h, 15 mit Fn. 54. 164 Rieß GedS Meyer 367, 382. 165 Strate ZRP 1990 143, 144 f., übt allgemeine Kritik an den Subsidiaritätsklauseln des StVÄG 1989 und hält „Wortkram solcher Güte“ als „für die polizeiliche Praxis nicht verstehbar und deshalb irrelevant“. Ähnlich SSW/Eschelbach 14: „erschwert nur, soweit sie nicht in der Praxis ignoriert wird, die Rechtsanwendung in unnötiger Weise“. 166 Vgl. Rieß GedS Meyer 367, 382. 167 Mit Rieß GedS Meyer 367, 382 ist Aussichtlosigkeit gegeben, „wenn bei einer Gesamtwürdigung der Situation des jeweiligen konkreten Einzelfalles andere Ermittlungsmaßnahmen gänzlich fehlen oder wenn ihr Einsatz keinen mit der subsidiären Maßnahme vergleichbaren Erfolg erwarten läßt“. Dafür reicht nicht, dass die Erfolgsaussichten der heimlichen Maßnahme lediglich „mit hoher Wahrscheinlichkeit erheblich höher zu veranschlagen sind“. „Erheblich weniger erfolgversprechend“ sind Maßnahmen, bei deren Unterlassen ein deutliches Aufklärungsdefizit (ex ante) entsteht. Umgekehrt reicht auch ein wesentliches Steigern des Aufklärungserfolgs (dazu Welp Überwachung des Fernmeldeverkehrs 67, 89). Das Merkmal „wesentlich erschwert“ ist nicht mit einer Erfolgsprognose gleichzusetzen und auch nicht in erster Linie mit dem andernfalls erforderlichen Ermittlungsaufwand zu begründen (Rieß 385). Deshalb ist es angezeigt, auf die zeitliche Verzögerung beim Rückgriff auf andere Maßnahmen abzustellen. 168 Bei einer Konkurrenz der Klauseln bedarf es des Rückgriffs auf den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, sodass stets das weniger beeinträchtigende Mittel zu wählen ist, vgl. Rieß GedS Meyer 367, 387.

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sind heimliche Ermittlungsmaßnahmen von mehreren gleich wirksamen nur dann das mildere Mittel, wenn die Ermittlungen ansonsten unmöglich oder aussichtslos sind. Wenn andere Maßnahmen nur wesentlich mehr Mühe machen (wesentlich erschwert) oder deren Erfolgsprognose mehr Risiken offenlässt (erheblich weniger erfolgversprechend), dann handelt es sich bei diesen Alternativen gemessen am Eingriffsgut gleichwohl um mildere Mittel.169 IV. Straftatenkatalog (Absatz 2) 47

Anordnungen nach § 100a greifen in schwerwiegender Weise in das Fernmeldegeheimnis ein. Der Gesetzgeber hat deshalb – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allgemein Rechnung tragend170 – die Anordnung auf bestimmte, in § 100a Abs. 2 abschließend aufgeführte Straftaten171 beschränkt, die entweder den Staatsschutz oder die Schwerkriminalität betreffen. Hierarchisch dürften sie zwischen den „besonders schweren Straftaten“ und solchen von „erheblicher Bedeutung“ anzusiedeln sein.172 Der Katalog enthält u.a. sämtliche Straftaten, die in der Strafvorschrift des § 138 StGB aufgeführt sind, darüber hinaus in § 100a Abs. 2 Nr. 1a), c) und d) Straftaten, die gegen die öffentliche Ordnung, die Erhaltung der Wehrkraft und die Sicherheit der NATO-Truppen gerichtet sind, sowie in § 100a Abs. 2 Nr. 7b) besonders schwerwiegende Fälle der Betäubungsmittelkriminalität. Neu hinzugekommen sind weitere typische Betätigungsfelder organisierter Kriminalität (Menschenhandel, Verstöße gegen das Aufenthalts- und Asylgesetz, Geldwäsche sowie waffenrechtliche Bestimmungen; i.e. oben 2). Seit der Vorauflage kamen die Straftaten gem. § 89c Abs. 1–4, der §§ 232a, 232 und 233 Abs. 2, des § 265e Satz 2 StGB, Straftaten nach dem NpSG und das Verbrechen der Aggression hinzu. Straftaten nach dem AMG wurden durch solche nach dem Anti-DopingG, Straftaten nach dem AsylverfahrensG durch solche nach dem AsylG abgelöst. Es ist allgemein anerkannt, dass der Katalog des § 100a jedenfalls nicht konsistent mit Blick auf den Unrechtsgehalt der jeweiligen Handlungen ist. Einerseits fehlt – neben dem vielleicht plastischsten Beispiel des § 370a AO – eine ganze Reihe von Verbrechenstatbeständen in § 100a173 und auch die Aufnahme der schweren Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen gem. §§ 299a, 299b, 300 StGB scheint zumindest erwägenswert;174 andererseits sind Vergehen wie der Bandendiebstahl, die gewerbsmäßige Hehlerei oder die Geldwäsche aufgenommen. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber sich jedenfalls nicht allein von der Schwere der jeweiligen Delikte leiten ließ, sondern die Auswahl der Katalogtaten auch nach bestimmten „Lebensbereichen“, sowie nach ihrer Bedeutung für die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (welcher § 261 StGB ja insbesondere dienen soll) getroffen hat.175 48 Eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift brachte die Aufnahme des uferlos weiten Geldwäschetatbestands in den Katalog, ohne gleichzeitig für die im Sinne des § 53 geschützten Berufe eine Sonderregelung gegenüber § 160a zu schaffen, die sich schon durch Honorarannahme in vielen Fällen mindestens dem Verdacht der Geldwäsche aussetzen. Wenig erkannt waren zunächst auch die Folgen der Änderung des § 261 StGB durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Orga-

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169 170 171 172 173 174 175

Vgl. KK/Bruns 33. Meyer-Goßner/Schmitt 15; Grunst GA 2002 214, 219. Meyer-Goßner/Schmitt 15; Pfeiffer 5. KK/Bruns 29. Siehe nur §§ 154, 178 StGB. So Cosack ZRP 2016 18. Kudlich JR 2003 453, 454; kritisch zum Katalog Neuhaus FS Rieß 385.

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nisierten Kriminalität vom 4.5.1998176 dahin, dass nunmehr auch der Vortäter Täter der Geldwäsche sein kann und sich damit die Frage stellte, ob alle Vortaten der Geldwäsche die Überwachung nach § 100a begründen könnten, wenn der Täter seine Beute durch Geldwäsche sichert oder ein anderer ihm dabei hilft.177 Hier hatte schon der Bundesgerichtshof178 insoweit Klarheit geschaffen, als die Maßnahme dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden kann, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche auf Grund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zu Grunde liegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a ist. Die Eingriffsbefugnisse der Verfolgungsbehörden können für den Auffangtatbestand der Geldwäsche179 nicht weiter gehen als für die Haupttat selbst.180 Der Senat hatte noch offengelassen, ob § 100a nur dann nicht anwendbar ist, wenn eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche nur wegen der Subsidiaritätsklausel in § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB entfällt. Unter Wertungsgesichtspunkten sollte § 100a auch dann unanwendbar sein, wenn nur die Vortat, von wem auch immer begangen, nicht unter den Katalog des § 100a fällt.181 Ein Verwertungsverbot sollte freilich ausscheiden, wenn zum Zeitpunkt der Anordnung oder Gestattung der Maßnahme die Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat gerechtfertigt hätte; dazu unten 56. Heute trifft Absatz 2 Nr. 1m) eine ausdrückliche Regelung, wonach die Geldwäsche als Katalogtat trotz Vortatbeteiligung in Betracht kommt, wenn der Gegenstand aus einer der in § 100a Abs. 2 Nr. 1 bis 11 genannten schweren Straftaten herrührt. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 wird die Teil- 49 nahme (nach § 28 Abs. 1 StGB sind das Anstiftung und Beihilfe gem. §§ 26, 27 StGB) der Täterschaft gleichgestellt, nicht aber die Strafvereitelung und die Begünstigung (wie z.B. in § 97 Abs. 2 Satz 3).182 Versuch reicht aus, soweit er strafbar ist, desgleichen die Vorbereitung einer in Absatz 2 aufgeführten Katalogtat, soweit diese Vorbereitungshandlung nach irgendwelchen Vorschriften (z.B. als Diebstahl einer Waffe zur Vorbereitung eines Totschlags) oder nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar ist.183 Eine Beschränkung auf nach § 30 StGB strafbare Vorbereitungshandlungen184 ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Dagegen reichen straflose Vorbereitungshandlungen nicht aus; § 100a dient der Strafverfolgung, die Vorschrift ist keine polizeiliche Präventivmaßnahme.185 In der Befugnis gem. § 100a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 3 zur Überwachung beim Verdacht einer strafbaren Vorbereitungstat liegt keine begründungsbedürftige Ausnahme vom Grundsatz, wonach eine verfolgbare Straftat begriffsnotwendig nur hinsichtlich eines zumindest bereits begonnenen Sachverhalts vorliegen kann, sodass die Anordnung von Überwachungsmaßnahmen nach § 100a nur in Bezug auf bereits begangene Straftaten erfolgen darf. Denn überwacht wird in diesem Fall nicht die künftige Haupttat, sondern die Vorbereitung, die als solche eine eigenständige Straftat ist und für die im Moment der

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176 BGBl. I S. 845. 177 Vgl. Meyer-Abich NStZ 2001 465. 178 BGHSt 48, 240; kritisch Kudlich JR 2003 453, 456. 179 Vgl. BGH NStZ 2000 653. 180 Vgl. OLG Hamburg NJW 2000 673. 181 Eingehend Kudlich JR 2003 453, 456, der bei dieser Lösung die Grenzen zulässiger Auslegung secundum legem als überschritten sieht. 182 Meyer-Goßner/Schmitt 12; MüKo/Günther 62. 183 BGHSt 32 10, 16 = NStZ 1984 372 m. Anm. Schlüchter; KK/Bruns 31; Pfeiffer 5; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Schnarr NStZ 1990 259. 184 So aber Niehaus Katalogtatensysteme als Beschränkungen strafprozessualer Eingriffsbefugnisse (2002) 81; vgl. auch Welp GA 2002 535, 539, 540. 185 Schlüchter NStZ 1984 375.

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Anordnung ein Tatverdacht bestehen muss.186 Auch bei fortgesetzt begangenen Straftaten – nicht zu verwechseln mit dem aus der Konkurrenzlehre bekannten Phänomen der fortgesetzeten Handlung im Sinne einer von einem auf wiederholte und gleichartige Begehung gerichteten Gesamtvorsatz getragenen Verwirklichung desselben Deliktstatbestandes187 – kann eine Maßnahme nach § 100a demnach nur für die bereits erfolgten strafbaren Teilakte beantragt und angeordnet werden. Die davon zu unterscheidende Frage, ob Erkenntnisse aus einer laufenden Überwachung der Vorbereitungstat dann zum Beweis der später begangenen Katalogtat als Haupttat verwendet werden dürfen, betrifft – ebenso wie die laufende Überwachung bei fortgesetzten Straftaten – den Bereich des Beweisverwendungsrechts gem. § 477 Abs. 2 Satz 2 (dazu unten 206 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat mit seiner Entscheidung vom 12.10.2011 den neu50 en Straftatkatalog des § 100a Abs. 2 insgesamt für verfassungsgemäß erklärt. Den Vorwurf, durch die Erweiterung des Katalogs um 30 neu aufgenommene Straftatbestände, sei die TKÜ nun auch in Fällen nur mittlerer Kriminalität erlaubt und damit unverhältnismäßig, hat es zurückgewiesen. § 100a Abs. 2 begegne keinen „durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken“, wenngleich manche Katalogtaten mit ihrer Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe („im StGB der Regelfall“) nicht über den mittleren Kriminalitätsbereich hinausgehen. Allerdings sei die Einordnung als „schwere Straftaten“ bei einer Gesamtschau, die auch die betroffenen Rechtsgüter in den Blick nehme, vertretbar.188 Denn entweder griffen diese Delikte „erheblich in die Funktionsfähigkeit des Staates oder seiner Einrichtungen ein, oder sie beeinträchtigen in einschneidender Weise die Rechtsgüter Privater“.189 Kritik und Überlegungen de lege ferenda. Auch wenn das Bundesverfassungsge51 richt § 100a Abs. 2 damit als den Mindestanforderungen des GG entsprechend ansieht, darf das nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Vorschrift derart heterogene Deliktstatbestände zu tauglichen Anlasstaten für einen schweren Grundrechtseingriff erklärt, sodass man diese fragwürdige Konzeption zumindest für stark verbesserungsbedürftig, wenn nicht gar für ersatzbedürftig beurteilen muss. Die Aufnahme von Tatbeständen wie der Abgeordnetenbestechung gem. § 108e StGB, die schon im materiellrechtlichen Sinne zum „schlechten Witz“190 degradiert wurde, kann kaum über die genannten hochtrabenden teleologischen Gesichtspunkte des Rechtsgüterschutzes begründet werden. Zudem bedient sich der Gesetzgeber hier seit Jahren sog. Straftatenkataloge, die für die verschiedenen Ermittlungsbefugnisse in oft wenig nachvollziehbarer Weise unterschiedlich ausfallen.191 De facto sind die Straftatenkataloge der §§ 100a („schwere Straftaten“) und 100c („besonders schwere Straftaten“) keineswegs logisch und stringent gestaltet. Vielmehr weisen sie erhebliche systematische Brüche auf, weshalb sie ohnehin einer grundlegenden Überarbeitung bedürfen.192 Und schon ganz allgemein muss die Frage erlaubt sein, ob sich die Katalogtattechnik, die eine wohlbegründete Auswahl erfordert und vom Rechtsanwender in ihrer heutigen Gestalt sicher nicht „auf einen Blick“ nachvollzogen werden kann, nicht durch eine weitaus einfache-

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186 Vgl. Böhme/Röske NStZ 2014 69, 70. 187 Diese Rechtsfigur ist mit der Entscheidung des Großen Senats BGHSt 40 138 faktisch abgeschafft. 188 BVerfGE 129 208 Rn. 201 ff. 189 BVerfGE 129 208 Rn. 202. 190 Wessels/Hettinger Strafrecht BT 1, Rn. 1125. Zur fehlenden dogmatischen Legitimation Hauck wistra 2010 255, 256. 191 Eingehend Niehaus, Katalogtatensysteme als Beschränkungen strafprozessualer Eingriffsbefugnisse, passim. 192 Vgl. SK/Wolter/Greco 45, 48 f., § 100c, 43 f.

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re, in der Sache aber oft zu denselben Ergebnissen führende Gesetzestechnik ersetzen lässt. So zeichnet sich maßnahmenübergreifend heute ein verwirrendes Bild: § 100a 52 Abs. 2 setzt den Verdacht „schwerer Straftaten“,193 § 100c Abs. 2 (ebenso Art. 13 Abs. 3 GG) denjenigen „besonders schwerer Straftaten“194 voraus. § 100f Abs. 1, § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 163d Abs. 1 verweisen brav auf § 100a Abs. 2, letzterer aber nur mit Einschränkungen. Von „Straftaten von erheblicher Bedeutung“ gehen stattdessen (oder in Ergänzung der jedenfalls von § 100i Abs. 1 als Unterfall der Straftaten von erheblicher Bedeutung verstandenen schweren Strafaten) – neben § 160a Abs. 2 Satz 1, der keine Befugnisnorm darstellt – die § 98a Abs. 1, § 163e Abs. 1 Satz 1, § 163f Abs. 1 aus, § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 allerdings nur für die Nutzung bestimmter technischer Mittel (ansonsten – für die Herstellung von Bildaufnahmen – reicht hier jeder Tatverdacht) und § 110a auch nur nach Absatz 1 Satz 1, während Absatz 1 Satz 2 den Einsatz des Verdeckten Ermittlers für den Verdacht eines jeglichen Verbrechens gestattet, solange Wiederholungsgefahr besteht. Ungeachtet dieser Binnendifferenzierungen unterscheidet das Gesetz mit Verbrechen, schweren, besonders schweren und Straftaten von erheblicher Bedeutung damit heute bereits vier verschiedene Legitimationsebenen für heimliche Ermittlungsmaßnahmen. Dabei überschneiden sich die Regelungsbereiche oft. Der Grund für eine Unterscheidung von Straftaten von erheblicher Bedeutung und schweren Straftaten leuchtet nicht ein und vor allem ist der sachliche Differenzierungsgrund, etwa den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers bei Wiederholungsgefahr bei jedem Verbrechen zuzulassen, die sicher nicht weniger schwerwiegende akustische Wohnraumüberwachung hingegen ohne Koppelung an eine Wiederholungsgefahr, oft nicht nachzuvollziehen. Der Gesetzgeber sollte deshalb prüfen, ob es vorzugswürdig ist, die Katalogtaten- 53 technik („schwere Straftaten“, „besonders schwere Straftaten“) durch den materiellrechtlich eindeutig definierten und zweifelsfrei handhabbaren Begriff des Verbrechens (vgl. § 12 Abs. 1 StGB) zu ersetzen. Gegen diese einfache Lösung spricht freilich, dass mit ihr gewisse, heute von den Katalogen der § 100a Abs. 2, § 100c Abs. 2 durchaus erfasste Vergehen nicht länger Anlass zu heimlichen Maßnahmen geben dürfen. Deren Zahl ist nicht unerheblich; betroffen sind etwa die §§ 80a, 84–86, 95, 97, 98, 99, 100a, 129, 130, 146 ff., 244 Abs. 1 Nr. 2, §§ 253, 260, 261 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB. Neuesten empirischen Forschungen zufolge haben diese Tatbestände aber in der Vergangenheit ohnehin kaum eine Rolle beim Einsatz heimlicher Ermittlungsmaßnahmen gespielt.195 Zudem bringt der Gesetzgeber mit ihrer Qualifizierung als bloße Vergehen eine eindeutige Abstufung zum Ausdruck, die selbst mit Blick auf den mit der hier vertretenen Lösung nolens volens verbundenen und wohl am schmerzlichsten empfundenen Wegfall der §§ 129 (Bildung einer kriminellen Vereinigung), 244 Abs. 1 Nr. 2 (Bandendiebstahl), §§ 253 (Erpressung), 260 (Gewerbsmäßige und Bandenhehlerei) und 263 Abs. 3 Satz 2 (besonders schwerer Fall des Betruges) StGB auch eine prozessuale Vorwertung bedeutet, die nicht ignoriert werden kann. Das Abstellen auf den Verbrechensbegriff ist der Kataloglösung auf Grund der Ein- 54 deutigkeit, mit der das Verbrechen gem. § 12 Abs. 1 StGB definiert wird, überlegen.196

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193 Vgl. zu den „Straftaten von erheblicher Bedeutung“ Rieß GA 2004 623. 194 Vgl. zu den „besonders schweren Straftaten“ Dittrich NStZ 1998 336; Gusy JuS 2004 460. 195 § 100c richtete sich 2009 nur auf Taten nach § 100c Abs. 2 Nr. 1 b und f, also auf die Organisationsund Tötungsdelikte, vgl. BTDrucks. 17 3038, Bericht der Bundesregierung gem. Art. 13 VI 1 GG für das Jahr 2009 vom 24.9.2010 S. 3. 196 Vgl. SK/Wolter/Greco 48 Fn. 173; kritisch dazu Brodowski 215 ff.

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Der angesichts der unbefriedigenden Rechtslage oftmals unterbreitete Vorschlag, neben dem Verdacht eines Verbrechens auch den Verdacht eines Vergehens ausreichen zu lassen, solange hier eine Strafe zu erwarten ist, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann,197 überzeugt hingegen nicht, weil er allen Beteiligten (auch den Nichtrichtern!) die schwere Last einer Strafzumessungsprognose auferlegt, deren Missbrauchsanfälligkeit auf der Hand liegt. Zusammen mit der ebenso naheliegenden Uneinheitlichkeit in der Handhabung einer solchen Bewährungsprognose begründet das im Ergebnis die Untauglichkeit dieses Kriteriums. Vielmehr ist das Abstellen auf den Verdacht eines Verbrechens – womit auch der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts nach einer höheren Höchststrafe als fünf Jahren Freiheitsstrafe entsprochen und so „de[r] Bereich der mittleren Kriminalität eindeutig verlassen“wäre,198 die einzige eindeutige und damit allein annehmbare Option. Der naheliegende Einwand, das schematische Abstellen auf Verbrechen widerspreche der Anforderung des Bundesverfassungsgerichts an eine Strafobergrenze von mehr als fünf Jahren dort, wo sich in gewissen „minder schweren Fällen“ von Verbrechen eine dahinter zurückbleibende, eben nur fünf Jahre erreichende Höchststrafe ergibt,199 ändert nichts. Denn die „minder schweren Fälle“ setzen voraus, „dass die Tat im Ganzen unter Berücksichtigung auch der Täterpersönlichkeit – namentlich im Hinblick auf die Schwere des angerichteten Schadens,200 die Hartnäckigkeit und Stärke des verbrecherischen Willens oder die besondere Gefährlichkeit der angewendeten Mittel – so sehr von den erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fällen an Strafwürdigkeit abweicht, dass der ordentliche Strafrahmen unangemessen erscheint (st. Rspr. vgl. BGHSt 29 319; BGH NStZ-RR 2008 153)“.201 Wenn die Strafwürdigkeit einer Tat aber so gering ist, dass der ordentliche Strafrahmen eines Verbrechens unangemessen erscheint, dann muss auch die staatliche Legitimation, den Verdacht einer solch minder schweren Tat mit intrusiven heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zu bekämpfen, unbegründet erscheinen. Wenn der Vergehensverdacht als solcher daher nicht genügen kann, ist es gleichwohl möglich, den Verdacht eines Vergehens dann ausreichen zu lassen, wenn es gesetzlich derart qualifiziert ist, dass seine Mindeststrafandrohung derjenigen eines Verbrechens gleichsteht (vgl. z.B. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG). Unter Überwindung des aufgezeigten gesetzlichen Chaos wären heimliche Ermittlungsmaßnahmen dann immer statthaft, wenn der Verdacht eines Verbrechens oder eines gleichwertigen qualifizierten Vergehens mit einer Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe gegeben ist.202 Der Straftatenkatalog ist abschließender Natur und erlaubt die Anordnung der Te55 lefonüberwachung allein beim Verdacht der dort aufgeführten Delikte. Andere Tatver-

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197 So SK/Wohlers/Greco § 98a, 17; Rieß GA 2004 623, 636 ff. ; Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 5; HK/Gercke § 98a, 13; Pehl Die Implementation der Rasterfahndung 27 f. 198 Vgl. BVerfGE 109 279 347 f. Die Verbrechensgrundtatbestände des deutschen Strafrechts warten stets mit einer Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe auf. 199 So Ruthig GA 2004 587 601. Solche Fälle von Verbrechen, die in minder schweren Fällen nur noch eine Höchststrafe von fünf Jahren vorsehen, sind zahlreich. Die Durchsicht des StGB kann man nach den ersten Funden bald abbrechen: § 82 Abs. 2, § 83 Abs. 1 Alt. 2, § 100 Abs. 3, § 105 Abs. 2, § 146 Abs. 3 Alt. 1, § 152b Abs. 3 Alt. 1, § 154 Abs. 2, § 176a Abs. 4 Alt. 1 StGB usw. 200 BGH StV 1996 34. 201 Lackner/Kühl § 46, 7 StGB. Die Strafrahmen der minder schweren Fälle eines Verbrechens liegen hingegen bei sechs Monaten bis zu fünf Jahren oder bei einem Jahr bis zu zehn Jahren (statt des normalen Strafrahmens von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren). Die durchaus vorzufindenden Strafrahmen von bis zu drei Jahren betreffen hingegen schon grundtatbestandlich keine Verbrechen, vgl. etwa § 332 Abs. 1 Satz 2 StGB. 202 Näher Hauck 167 ff.

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dachtslagen lassen sich mit der Maßnahme daher nicht, auch nicht über den Umweg der Rechtshilfe aufklären. Deshalb ist eine Anordnung der Maßnahme auf Ersuchen des Internationalen Strafgerichtshofes nur möglich, sofern der Verdacht eines Kernverbrechens des Völkerstrafrechts oder eines besonderen Delikts gegen die Rechtspflege, wie namentlich die von Absatz 2 erfassten Fälle der Bestechung, im Raum steht.203 Nicht möglich ist und bleibt die Anordnung für geringfügigere Delikte gegen die Rechtspflege wie etwa die Strafvereitelung. Wird eine Telefonüberwachung allerdings wegen des Verdachts einer Katalogtat durchgeführt und werden bei dieser Gelegenheit Erkenntnisse erlangt, die den Verdacht eines weniger schwerwiegenden Rechtspflegedelikts begründen und erhellen, ist wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Deliktsschwere in solchen Fällen auch der Weg über § 477 Abs. 2 Satz 2 verbaut. In Fällen sog. „Cum/ex“-Geschäfte können Maßnahmen nach §§ 100a, 100e nicht 56 auf den Aspekt der Steuerhinterziehung gestützt werden, weil Absatz 2 Nr. 2 a) dies nur unter den in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO genannten Voraussetzungen zulässt.204 Diese sind bei der Erschleichung von Kapitalertragsteuererstattungen aber offenkundig nicht erfüllt, da es sich dabei nicht um „nicht gerechtfertigte Umsatz- oder Verbrauchssteuervorteile“ handelt. Allerdings gestatten z.B. der Anfangsverdacht des gewerbs- oder bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) oder derjenige der Erpressung (§ 253 StGB) gem. Absatz 2 Nr. 1 k) und n) eine Überwachung der Telekommunikation. Wird eine solche Maßnahme in Fällen der vorliegenden Art dennoch explizit nur auf Absatz 2 Nr. 2 a) i.V.m. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO gestützt, muss dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zwangsläufig zu einem Verwertungsverbot führen, wenn die zum Zeitpunkt des ermittlungsrichterlichen Beschlusses bestehende Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat gerechtfertigt hätte.205 V. Verhältnismäßigkeit; Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1 Obwohl § 100a bereits von Gesetzes wegen eine Abwägung unter dem Gesichts- 57 punkt der Verhältnismäßigkeit enthält (oben 34 f., 42 ff., 47), ist diese auch im Einzelfall zu prüfen.206 Dabei ist das konkrete strafrechtliche Gewicht der jeweils zu verfolgenden Tat, das Maß des Tatverdachts und der erwartete Erfolg gegen die Intensität des Eingriffs abzuwägen.207 Für die Gewichtung einer Straftat sind nicht allein das betroffene Rechtsgut, sondern auch die Tatbegehung und das Ausmaß der Schäden maßgebend, weshalb die Maßnahme auch bei erheblichen materiellen Schäden verhältnismäßig sein kann.208 Das Bundesverfassungsgericht verlangt in diesem Zusammenhang ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und den Belangen der Strafrechtspflege.209 Soll die Maßnahme der Ermittlung des Aufenthalts des Beschuldigten dienen, ist sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur zu dessen Festnahme (§ 127 Abs. 2, § 112) zulässig; insoweit ist kein dringender Tatverdacht geboten.210 Soweit ermitt-

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203 Vgl. Hiéramente StV 2015 61, 63 f. 204 Vgl. hierzu und zum Folgenden Ebner jurisPR-SteuerR 40/2015 Anm. 1. 205 BGHSt 48 240, 249. 206 BVerfG NJW 2003 1787, 1791 unter C II 3b dd (3); Meyer-Goßner/Schmitt 15; KK/Bruns 34; Prittwitz StV 1984 304; vgl. auch Grunst GA 2002 214, 221. 207 Im Ergebnis ähnlich KK/Bruns 34; Prittwitz StV 1984 304; Maiwald JuS 1978 382; Knauth NJW 1978 742. 208 BVerfG NJW 2003 1787, 1791 unter C II 3b dd (3). 209 NJW 2003 1787, 1791 unter C II 3b dd (3). 210 Ebenso Meyer-Goßner/Schmitt 9; a.A. KK/Bruns 33; Schlüchter 349; Rudolphi FS Schaffstein 437.

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lungstaktisch und technisch die Maßnahme auf die Kommunikation bestimmter Partner beschränkt werden kann, ist dies schon bei der Anordnung zu beachten.211 Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1. Unverhältnismäßig sind nach der 58 h.M. auch Zugriffe auf den Kernbereich privater Lebensgestaltung (zu den Einzelheiten § 100d, 2 ff.). E. Maßnahme I. Überwachung der Telekommunikation 59

1. Allgemeine Begriffsbestimmung. Zur allgemeinen Begriffsbestimmung der Telekommunikation vgl. oben 29 ff. § 100a erfasst neben der Überwachung „klassischer“ Datenübermittlung mittels des Telefons oder des Fernschreibers auch die Überwachung von Datenübertragung mittels modernerer Techniken, dazu gehören Telefondienste jeder Art (Mobilfunk,212 Satellitenübertragung, Bildtelefon), Text- und Bildübermittlungsdienste (Telex, Teletext, Bildschirmtext – Btx –, Telebox, Telefax) und auch die Telekommunikation in Computernetzen (E-Mail, Online-Kommunikation, Videodienste,213 sonstiger Datentransfer), insbesondere im Internet.214

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2. Telegramme fallen unter den Begriff „Telekommunikation“. Ihre Beschlagnahme, soweit sie heute überhaupt noch in der Praxis vorkommt, richtet sich jedoch nach der Spezialvorschrift des § 99,215 über dessen Existenzberechtigung (soweit darin die Beschlagnahme von Telegrammen geregelt ist) sich angesichts der Erweiterung des § 100a auf die gesamte Telekommunikation streiten lässt.

3. Kommunikationsinhalt und Kommunikationsumstände. Die Überwachung der Telekommunikation im Sinne des § 100a umfasst nicht nur den Kommunikationsinhalt, sondern ebenso die (bei digitaler Verbindungstechnik speicherbaren oder gespeicherten) näheren Umstände der Telekommunikation; die sog. Verbindungsdaten. Hierzu gehört insbesondere, ob und gegebenenfalls wann, wie oft und wo zwischen welchen Personen oder Anschlüssen bzw. bei mobilen Anlagen zwischen welchen Kennungen (oben 16) eine Verbindung stattgefunden hat oder versucht worden ist.216 Insoweit kann auf die gesetzliche Regelung des Fernmeldegeheimnisses in § 88 Abs. 1 TKG und in § 206 Abs. 5 StGB zurückgegriffen werden.217 Verbindungsdaten. Nähere Umstände der Telekommunikation ergeben sich insbe62 sondere aus den Verbindungsdaten eines zustande gekommenen oder auch nur versuchten Kommunikationsvorgangs,218 wie sie in § 96 Abs. 1 TKG – in Abgrenzung zu den Bestandsdaten im Sinne von § 95 Abs. 1 und 2 TKG – umschrieben sind. § 3 Nr. 30 TKG 61

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211 Vgl. BVerfG NJW 2007 2752 Rn. 19 ff. zur TKÜ in einer Anwaltskanzlei. 212 S. dazu Artkämper Kriminalistik 1998 202; Weinem Kriminalistik 1995 735; Leiberich Kriminalistik 1995 731; KK/Bruns 14; zur Frage, wie der Anschluss im anordnenden Beschluss bezeichnet werden muss und dass insoweit auch die Benennung der sog. elektronischen Gerätekennung (IMEI) ausreichend sein kann KK/Bruns § 100b, 8; vgl. BGH (ER) CR 1998 738, vgl. dazu auch § 100e, 12 ff. 213 Dazu Eisenberg/Nischan JZ 1997 74. 214 Vgl. zu allem KK/Bruns 14 ff. 215 Meyer-Goßner/Schmitt 6. 216 BVerfG NJW 2003 1777; BVerfGE 67 157, 172; 85 386, 396; 100 313, 358; BVerfG NJW 2003 1787; BGH (ER) NStZ 2001 389; BGH StV 1998 173. 217 BGH (ER) NStZ 2001 389; s. auch BVerfGE 100 313, 358 und oben Rn. 12. 218 OK-TKG/Büchner § 85, 3 TKG; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart § 85, 4 TKG.

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definiert die Verkehrs- bzw. Verbindungsdaten ausdrücklich als „bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt“ und noch genauer bestimmt § 96 TKG die wichtigsten Verbindungsdaten, die das Telekommunikationsunternehmen erheben, verarbeiten und nutzen darf: 1.

2. 3. 4. 5.

die Nummer oder Kennung der beteiligten Anschlüsse oder der Endeinrichtung, personenbezogene Berechtigungskennungen, bei Verwendung von Kundenkarten auch die Kartennummer, bei mobilen Anschlüssen auch die Standortdaten; den Beginn und das Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhängen, die übermittelten Datenmengen; den vom Nutzer in Anspruch genommenen Telekommunikationsdienst; die Endpunkte von festgeschalteten Verbindungen, ihren Beginn und ihr Ende nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhängen, die übermittelten Datenmengen; sonstige zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation sowie zur Entgeltabrechnung notwendige Verkehrsdaten.

Verbindungsdaten können sowohl nach § 100a als auch nach § 100g erhoben 63 werden. Während allerdings § 100g Abs. 1 bzw. Abs. 2 den Kreis erhebungsfähiger Verbindungsdaten durch seinen Verweis auf § 96 Abs. 1, § 113b TKG abschließend umschreibt und beispielsweise die übermittelte Datenmenge nur im Falle ihrer Entgeltrelevanz erfasst, ebenso wenig wie Daten, die außerhalb einer Verbindung entstehen (§ 100g Abs. 5 „nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs“), gelten diese Beschränkungen für die an engere Voraussetzungen geknüpfte Überwachung nach § 100a nicht. In der analogen Telekommunikationstechnik wurden die für eine Verbindung not- 64 wendigen Schaltungen durch elektromechanische Stellgeräte bewirkt, die nach Ende der Verbindung in ihre Ausgangsposition zurückgingen. Verbindungsdaten waren also nur bis zum Ende des Gesprächs überhaupt verfügbar. Seit Einführung der digitalen Technik wird für jede Kommunikationsbeziehung im digitalen Netz ein Datensatz erzeugt, der der rechnergesteuerten Herstellung und Aufrechterhaltung der Verbindung dient. Wird die Verbindung von einem digitalisierten Anschluss aufgebaut, werden die Verbindungsdaten mindestens bis zur Rechnungserstellung gespeichert. Damit stehen in erheblichem Umfang Verbindungsdaten zur Verfügung, die auch für Zwecke der Strafverfolgung nutzbar sind. Die Bedeutung der Verbindungsdaten für diese Zwecke ist ferner dadurch gesteigert worden, dass im digitalisierten Telekommunikationsnetz alle Telekommunikationsdienste integriert sein können, also neben der Sprache auch sonstige Daten, Texte und Bilder. Hinzu kommt die starke Ausdehnung des Internets. Die Verbindungsdaten der Telekommunikation lassen erhebliche Rückschlüsse auf das Kommunikations- und Bewegungsverhalten zu, deren Genauigkeit von der Zahl und Vielfalt der erzeugten Datensätze abhängt. Aus der Gesamtheit der Kommunikationsdaten, die für die Anschlussnummer einer Person gespeichert sind, lassen sich insbesondere Informationen über das soziale Umfeld gewinnen. Die Ermittlungsbehörden erhalten eine Möglichkeit zur Erfassung aller Personen, zu deren Anschlüssen in dem betreffenden Zeitraum Telekommunikationsverbindungen hergestellt worden sind. Mit Informationen über die Anschrift, Standortdaten und Datenmengen, die sich aus den für die Strafverfolgungsbehörden nach § 96 Abs. 1, § 111 Abs. 1 TKG abrufbaren Kundendaten oder aus den öffentlichen Teilnehmerverzeichnissen ermitteln lassen, werden sogar begrenzte Rückschlüsse auf die Art der mutmaßlichen Gesprächsinhalte möglich, da beispielsweise auch die Datenmengen eines Kommunikationsvorgangs gespeichert werden. Die in den Kommunikationsdatensätzen gespeicherten Zeitdaten der Kommunikation sowie die Häufigkeit der Verbindungen erlauben zudem Schlussfolgerungen auf die Intensität der Kontakte und können gegebenenfalls zu bereits bekannten Vorgängen in Verbindung 351

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gesetzt werden.219 Da bei der Abfrage von Verbindungsdaten allein die Anschlusskennung abgefragt wird, werden, was bei der Beurteilung des Gewichts des Eingriffs von Bedeutung ist, Telekommunikationsdaten einer Vielzahl von Personen betroffen. 4. Standortdaten; Funkzelle. Standortdaten geben bei mobilen Endgeräten Auskunft über den Aufenthaltsort des Betroffenen und ermöglichen recht genaue Bewegungsbilder. Die Funkzelle ist der kleinste Baustein eines Mobilfunknetzes, der kleinste Funkbereich, der von einer Basisstation versorgt wird. In der Mitte jeder Zelle befindet sich eine Basisstation (häufig ein Funkturm) mit einer Antenne. Funkzellen sind wabenförmig und je nach geografischer Lage und den zu versorgenden Teilnehmern unterschiedlich groß. Ein Mobilfunkteilnehmer kann während eines Gesprächs von einer Zelle problemlos in die nächste wechseln, ohne etwas zu bemerken. Wird das mobile Endgerät in Bereitschaft geschaltet, um ständig empfangsbereit zu sein, muss das Mobiltelefon seine Position regelmäßig dem Netz mitteilen und loggt sich dazu im Abstand von Sekunden bei der nächsten Basisstation unter Mitteilung der Geräte- und Teilnehmernummer ein, sodass diese Daten elektronisch abrufbar sind und aufgezeichnet werden können.220 Streitig war zunächst, ob bei mobilen Anschlüssen auch Auskunft über die Stand66 ortdaten oder Funkzellen empfangsbereiter mobiler Endgeräte verlangt werden kann, wenn diese lediglich auf Bereitschaft (sog. Standby) geschaltet sind, also mit diesen nicht telefoniert wird. Aus dem Begriff „Bereitstellung“ in § 2 Nr. 4 TDSV, der heute auch im TKG allgegenwärtig ist, hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs221 geschlossen, dass zu den Verbindungsdaten auch solche gehören, die bereits im Vorfeld eines (potentiellen) Telefongesprächs erhoben werden. Die technisch bedingten Positionsmeldungen nicht telefonierender Mobilgeräte stellten derartige Verbindungsdaten dar.222 Die Positionsmeldungen seien, auch wenn nicht telefoniert wird, kommunikationserheblich, weil sie die Betriebsbereitschaft des im sog. Stand-by-Betriebs befindlichen Mobiltelefons sicherstellten. Dass auch solche Vorbereitungsakte vom Begriff der Telekommunikation erfasst sein sollten, ergebe sich auch aus der großen Nähe zu der von Art. 10 GG unstreitig erfassten Mobilfunkkommunikation.223 Es gehöre zwingend zu dem Telefonieren mit einem Mobilgerät, dieses empfangsbereit zu halten, da sonst der 65

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219 Zu alledem BVerfG NJW 2003 1777. 220 Zur Technik: Artkämper KR 1998 202; Neuhaus FS Rieß 375, 383; s. auch KK/Bruns 11. 221 BGH (ER) NStZ 2001 389 m. abl. Anm. Bernsmann NStZ 2002 103; sodann BGH NJW 2003 2034, 2035; kritisch auch Weßlau StV 2003 483; dies. ZStW 113 (2001) 681, 689; vgl. aber zustimmend Vassilaki JR 2000 446; dazu auch Kudlich JuS 2001 1165; Eckhardt DSB 2002 19; Bär MMR 2001 19; ders. MMR 2000 472, 473; ders. MMR 2001 443, 444; Artkämper Kriminalistik 2001 427. Wie der Ermittlungsrichter des BGH schon LG Dortmund NStZ 1998 577 unter extensiver Interpretation des Begriffs des Fernmeldeverkehrs; LG Ravensburg NStZ-RR 1999 84 f.; LG Aachen StV 1999 590, 591 m. abl. Anm. Bernsmann; KK/Bruns 11; Pfeiffer 1; Artkämper Kriminalistik 1998 202, 206; LG Hamburg NStZ-RR 1999 82, 83; VG Darmstadt NJW 2001 2273, 2274; Dreier/Hermes Art. 10, 41 GG; SK/Wolter/Greco § 100i, 12; Wolter, FS Rudolphi 733, 744; B. Gercke Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten 70 f.; ders. MMR 2003 453, 455; ders. StraFo 2003 76, 78; HK/Gercke § 100i, 2; Nachbaur NJW 2007 335, 336 f.; R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 20 f.; Roggan KritV 2003 76, 89; Gundermann K&R 1998 48, 53; v. Denkowski Kriminalistik 2002 117, 119; Löwnau-Iqbal DuD 2001 578; Dix Kriminalistik 2004 81, 83; Eckhardt CR 2001 386, 672. 222 LG Dortmund NStZ 1998, 577: „denn die gesamten Umstände, ob und wann und zwischen welchen Personen und Anschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat, unterfallen dem geschützten Kommunikationsvorgang (BVerfG 85, 386 [396] = NJW 1992, 1875). Aus diesem Grunde zählt auch die Frage, wo sich das Endgerät befindet und damit möglicherweise diese Person aufhält, zu den „näheren Umständen“ der Telekommunikation.“ [Hervorhebung nicht im Original]. 223 Vgl. SK/Wolter/Greco § 100i, 12; R. P. Schenke, AöR 125 (2000), 1, 20: „innere Einheit“.

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Empfang von Gesprächen nicht möglich sei. Da es sich folglich auch insoweit um Telekommunikationsvorgänge in dem vom Gesetzgeber vorgegebenen weiten Rahmen handelt, stehe nichts entgegen, dass die Strafverfolgungsbehörden unter den Voraussetzungen des § 100a auf die technisch bedingten Positionsmeldungen von Mobilgeräten auch dann zurückgreifen, wenn mit diesen nicht telefoniert wird. Angesichts der im Vergleich zu anderen strafprozessualen Eingriffsmaßnahmen engen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Maßnahme nach § 100a und des bedeutend geringeren Gewichts der Offenbarung von Standortdaten gegenüber dem inhaltlichen Abhören von Telefongesprächen bestünden hiergegen auch im Hinblick auf den hohen Rang des Grundrechts des Fernmeldegeheimnisses keine Bedenken, zumal § 100a auch ausdrücklich die Möglichkeit zur Aufenthaltsermittlung des Beschuldigten eröffnet. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich die Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten in § 100g unter gegenüber § 100a erleichterten Voraussetzungen geregelt. Danach darf über Verbindungsdaten heute zwar nicht mehr nur „im Falle einer Verbindung“ (so § 100g Abs. 3 a.F.) Auskunft verlangt werden. Diese Regelung steht aber einer Auskunftsanordnung unter den strengeren Voraussetzungen des § 100a nicht entgegen. Dieser Auffassung scheint auch die Bundesregierung zu sein. In der zeitlich nach der Neuregelung in § 100g erlassenen Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) vom 22.1.2002 – und auch in ihrer heute geltenden Fassung vom 3.11.2005, zuletzt geändert am 17.8.2017 – wird nämlich in § 7 Abs. 1 Nr. 7 ausdrücklich geregelt, dass „zur Umsetzung von Anordnungen, durch die Angaben zum Standort des empfangsbereiten, der zu überwachenden Kennung zugeordneten Endgerätes verlangt werden“, das verpflichtete Telekommunikationsunternehmen seine technischen Einrichtungen so gestalten kann, dass sie diese Angaben erfassen und an die berechtigte Stelle weiterleiten kann. Diese Regelung ist eindeutig, sie muss auch vor dem Hintergrund der Argumentation des Telekommunikationsunternehmens in der vom Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs224 entschiedenen Sache gesehen werden. Dort hatte das Unternehmen geltend gemacht, § 3 Abs. 2 Nr. 4 der damals geltenden Fernmeldeverkehr-Überwachungsverordnung (FÜV) vom 18.5.1995 verpflichte die Netzbetreiber, bei überwachten Mobilanschlüssen Informationen (nur) zu den Funkzellen mitzuteilen, „über die die Verbindung abgewickelt wird“. Der Entscheidung des Ermittlungsrichters kann nicht zugestimmt werden. Ausge- 67 hend von dem weiten Begriff der Telekommunikation, wie er in § 3 Nr. 22 TKG definiert worden ist (oben 29 ff.), kann zwar nicht zweifelhaft sein, dass das Einschalten einer mobilen Endeinrichtung Empfangsbereitschaft des Inhabers gegenüber dem Telekommunikationsunternehmen unter Übermittlung all der Daten signalisiert, die erforderlich sind, um ein für diese Endeinrichtung bestimmtes Gespräch dorthin zu leiten. Dass diese Daten einschließlich der zur Standortbestimmung erforderlichen bei der Netzbetreiberin nicht automatisch erfasst werden, weil sie zur Abrechnung nur gebraucht werden, wenn es zu einer Verbindung kommt, und deshalb den Strafverfolgungsbehörden nicht „online“ zugänglich gemacht werden können, hindert die Netzbetreiberin auch nicht, ihren gesetzlichen Mitwirkungspflichten für die Zukunft durch Feststellung und Mitteilung von Funkbereichen nachzukommen. Eine unzumutbare Belastung hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs darin nicht gesehen.225 Er hat allerdings zutreffend klargestellt, dass die Netzbetreiberin nur zur Mitteilung der Funkzelle im Sinne des § 2 Nr. 5 TKÜV a.F. und nicht zu weitergehenden Peilungen oder Messungen innerhalb der Funkzelle verpflichtet ist.

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NStZ 2001 389. BGH (ER) NStZ 2001 389.

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Der bloße Standby-Betrieb eines empfangsbereiten Mobiltelefons ist gleichwohl keine Telekommunikation, Ermittlungszugriffe darauf liegen damit außerhalb des § 100a: Heute ist auch das Bundesverfassungsgericht Teil einer breiten Front gegen einen Einbezug von Standort- und Gerätenummernermittlungen in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses; entsprechende Maßnahmen sind allein am allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu messen.226 Bei der gebotenen Auslegung des Begriffs der Telekommunikation führt uns eine historisch-teleologische Sichtweise zunächst auf den Grundgedanken des Schutzes einer „Privatheit auf Distanz“ zurück. Das Briefgeheimnis wurde als Geheimnisgarantie gegenüber einem an privaten Informationen interessierten absolutistischen Staat formuliert.227 Es sollte ebenso wie die flankierende Gewährleistung des Post- und später auch des Fernmeldegeheimnisses einen Ausgleich für den Nachteil bieten, dass Fernkommunikation in besonderer Weise für externe Zugriffe anfällig ist.228 Denn dort fällt die Möglichkeit der Gesprächskontrolle, die es anwesenden Kommunikationspartnern erlaubt, Dialoginhalte durch die Wahl des Gesprächsorts oder der Sprechlautstärke gegenüber Mithörern abzuschirmen, weitgehend weg.229 Zudem werden private Informationen einem Medium anvertraut, das man nicht kontrollieren kann. Maßgeblicher Schutzgegenstand ist damit zunächst der Kommunikationsinhalt.230 Die vom Bundesverfassungsgericht behauptete ebenso große Schutzwürdigkeit der Tatsache des Gesprächs als solches (als ein „näherer Umstand“ der Kommunikation) lässt sich damit nicht ohne Weiteres begründen, weil die Tatsache eines Gesprächs zwar ein ebenfalls sensibler Umstand sein mag, hieraus jedoch keine Erkenntnisse über dessen Inhalt gewonnen werden können. Gleichwohl erschöpft sich die Schutzweite des Art. 10 Abs. 1 GG nicht in einem Schutz kommunikativen Informationsaustausches. Auch das Kommunikationsverhalten, das über die Ermittlung der sog. Fernmeldeumstände231 in gewisser Weise nachvollzogen werden kann, erweist sich als schutzwürdig, und zwar über Art. 10 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat diese vom Kommunikationsinhalt unabhängige Schutzwirkung des Art. 10 Abs. 1 GG erstmals für das Fernmeldegeheimnis unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und eine des Oberverwaltungsgerichts Münster vertreten.232 Urspünglich erstreckte das Bundesverwaltungsgericht lediglich das Postgeheimnis in der Tradition des prALR [Zweyter Theil 15. Titel

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226 Vgl. BVerfG NJW 2007 351, 353; KK/Bruns § 100i, 5; Bär TKÜ, § 100i, 3; Meyer-Goßner/Schmitt § 100i, 2; Badura FS Amelung 529, 540 f.; Günther NStZ 2005 485 Fn. 1, 491 f.: „nur die Verständigung zwischen Personen“; Günther Kriminalistik 2004 11, 14; Jordan Kriminalistik 2005 514, 515 f.; Demko NStZ 2004 57, 60 ff.; Eisenberg/Singelnstein NStZ 2005 62, 66: nur „aktiv verbale Kommunikation“ betroffen; Kudlich JuS 2001 1165, 1168; Roggan NJW 2015 1995 f.; Welp Überwachung und Kontrolle S. 29 ff.; Weßlau ZStW 113 (2001) 681, 690; Brenner 251 („nur […], wenn […] untrennbar mit einem Kommunikationsvorgang in Verbindung“); Walther StV 1991, 14, 15; zweifelnd auch Bernsmann NStZ 2002 103; ders./Jansen StV 1999, 591, 592 f. 227 Vgl. Mohl Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, Bd. II (1833) 390, der schon 1833 die Sicherheit der Beförderung von Briefen darin erblickte, „daß sie uneröffnet übergeben werden, (daß das Postgeheimnis bewahrt werde.)“, daneben aber auch auf die äußeren Umstände der brieflichen Kommunikation abstellt, S. 391: „auch den Polizeibehörden kann die Kenntnisnahme von einem bestimmten Briefwechsel sehr wichtig seyn“; Austermühle Zur Entstehung und Entwicklung eines persönlichen Geheimsphärenschutzes vom Spätabsolutismus bis zur Gesetzgebung des Deutschen Reiches (2002) 101 ff., 111 ff.; Marxen Das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlich zulässigen Ausnahmen (1957) 4; Maunz/Dürig/Durner, 57. Lfg., Art. 10, 9, 60 GG. 228 Vgl. – auch zum Folgenden – die Passage in BVerfGE 115 166, 182. 229 Sieht man einmal von Briefen in Geheimschrift oder entlegenen Fremdsprachen ab. 230 BVerfGE 115 166, 183: „in erster Linie“; BVerfGE 100 313, 358: „zuvörderst“. 231 Zum Begriff Maunz/Dürig/Durner 57 Lfg., Art. 10, 86 GG. 232 Vgl. BVerfGE 67 157, 172.

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4. Abschnitt § 204]233 auf die Tatsache des Briefkontakts zwischen Sender und Adressat.234 Auf das Fernmeldegeheimnis übertragen wurde dieser Schutz der Kommunikationsumstände („Umstände des Fernmeldeverhältnisses“) dann vom Oberverwaltungsgericht Münster unter zweifelhaftem – da normhierarchisch und normlogisch undurchführbarem – Rückgriff auf § 10 Abs. 1 Satz 3 FAG a.F.235 und drei Literaturstellen.236 Auch wenn der Sprung vom Schutz des Inhalts auf den Schutz der äußeren Formen gerade teleologisch nur schwer nachzuvollziehen ist,237 muss man diese Vertraulichkeit der Kommunikation „in allem“ als wesentlichen Schutzaspekt des Art. 10 Abs. 1 GG dennoch zu Grunde legen, weil auch die Vertraulichkeit eines Kommunikationsverhältnisses als solches, unabhängig von seinem Inhalt, schutzwürdig ist. Ein Grund hierfür ist die eigene Dispositionsfreiheit über die Art und Weise privater Kommunikation und der Umstand, dass schon die Tatsache einer kommunikativen Beziehung zu einer anderen Person für sich genommen ein Umstand des privaten Lebens ist, der viel preisgeben kann, wenn er denn öffentlich wird. Eben jener, sich vom Gedanken des Inhaltsschutzes noch weiter entfernenden Idee 69 der Erfassung von Gerätenummern und Standortinformationen steht aber nicht die vorgebrachte enge Verzahnung des einschlägigen § 100i mit den entsprechenden Befugnisnormen für die Erhebung von Verbindungsdaten in § 100g zur Seite.238 Unabhängig davon, dass es normhierarchisch und rechtslogisch unmöglich ist, die Reichweite eines grundrechtlichen Schutzbereichs über die Reichweite einer strafprozessualen Befugnisnorm zu definieren,239 von der man nicht einmal weiß, ob sie den Schutzbereich berührt, betrifft § 100g nun mal lediglich Verbindungsdaten, die als nähere Umstände der Telekommunikation dem Art. 10 Abs. 1 GG unterfallen. Dieses entscheidende Differenzierungskriterium, näherer Umstand eines tatsächlichen Telekommunikationsvorgangs zu sein, fehlt jedoch gerade den Standort- und Gerätedaten, auf die sich § 100i bezieht.240 Dieses Argument der besonderen Nähe oder Wesensverwandtschaft wird sodann 70 auch im Zusammenhang mit dem Aspekt der Kommunikationsbereitschaft vorgetragen: Ein Handy, das im Bereitschaftsmodus laufe, signalisiere automatisch seine allge-

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233 „Die Postbedienten müssen die ankommende und abgehende Correspondenz verschwiegen halten, und mit wem jemand Briefe wechsele, keinem andern offenbaren.“ 234 BVerwGE 6 299, 300 f. 235 Die Bestimmung lautete noch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455): „Der Schutz erstreckt sich auch auf die näheren Umstände des Fernmeldeverkehrs, insbesondere darauf, ob und zwischen welchen Personen ein Fernmeldeverkehr stattgefunden hat.“ 236 BGH NJW 1975, 1335: „insbesondere die Tatsache, ob, wann und zwischen welchen Personen und Fernsprechanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist. (Vgl. KämmererEidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, § 10 FAG Anm. 4; Aubert, Fernmelderecht I, 3. Aufl., S. 47, 48; Maunz/Dürig/Herzog Art. 10, 18 GG)“. 237 Vgl. aber Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 60 GG. 238 So jedoch SK/Wolter/Greco § 100i, 12. 239 Vgl. zur allgemeinen Kritik an diesem Vorgehen Kudlich JuS 2001 1165, 1167. 240 Wie hier Badura FS Amelung 529, 540 f.; Kudlich JuS 2001 1165, 1168 f.; Demko NStZ 2004 57, 60 f. Es bedeutet entgegen Gundermann K&R 1998 48, 53, deshalb auch keine „Aushöhlung“ des Schutzes des Art. 10 Abs. 1 GG oder eine unzulässige Missachtung eines „dienenden Charakters“ dieser Aktivmeldungen. Denn eine bloße Existenz im (weiteren) „Kontext der Telekommunikation“ ist weder selbst Telekommunikation noch einer ihrer „näheren Umstände“. Wegen dieses Unterscheidungskriteriums, Standort- und Geräteinformation als Verbindungsdaten, also als Teil eines tatsächlichen Kommunikationsvorgangs, oder nicht, geht auch die „Kontrollüberlegung“ des LG Aachen StV 1999 590, 591 fehl: Dass der Gesetzgeber eine Erfassung dieser Informationen als Verbindungsdaten einer tatsächlichen Telekommunikation in Kauf genommen hat (was er mit Blick auf die §§ 100g, 100h dann 2001 eigens normierte), heißt noch lange nicht, dass er deren Erhebung auch im bloßen StandbyBetrieb erfassen wollte.

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meine Kommunikationsbereitschaft, die von der durch Anwahl einer bestimmten Nummer signalisierten besonderen Bereitschaft zur Kommunikation aus teleologischen Gesichtspunkten kaum sinnvoll zu unterscheiden sei.241 Dabei wird verkannt, dass die Aussendung der besonderen Kommunikationsbereitschaft auf eine menschliche Initiative (nämlich auf den Tastendruck) zurückzuführen ist, die sich unmittelbar auf den Aufbau einer Telefonverbindung zum Zweck eines Ferngesprächs richtet. Sicherlich führt der Einzelnutzer auch den Stand-by Betrieb eines Handys zielgerichtet herbei, indem er das Gerät einschaltet. Genau dieser individual-initiativ gesprächsvorbereitende Charakter fehlt dem rein technisch vollzogenen Signalisierungsverkehr, wie er im Stand-by Betrieb dauernd passieren kann, jedoch.242 Es müsste deshalb zumindest unter einigem Aufwand begründet werden, in diesem 71 Zusammenhang von der Kommunikationsbereitschaft des Geräts auf die Kommunikationsbereitschaft der Person zu schließen.243 Die besondere Kommunikationsbereitschaft, die technisch vermittelt durch das Anwählen einer Rufnummer signalisiert wird, ist doch zugleich Teil, genauer: Anfang des Kommunikationsprozesses und als solcher pars pro toto von Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Jede andere bloße Bereitschaft zur Kommunikation, die nicht Teil des Kommunikationsprozesses selbst ist und – als bloße „Kommunikationsanbahnung“244 – auch nicht als „näherer Umstand“ eines solchen definiert werden kann, hat nicht Teil an diesem Schutz, weil insofern die spezifische Schutzwürdigkeit fehlt. Die allgemeine Kommunikationsbereitschaft eines Menschen hier zum Anlass zu nehmen, den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG zu eröffnen, müsste – will man die dynamische Kommunikationsmedienakzessorietät der Schutzbereichsbestimmung, also ihre Abhängigkeit vom jeweils benutzten Kommunikationsgerät, ernst nehmen –245 dazu führen, die Anschlussdaten bei der bloßen Inhaberschaft eines Festnetzanschlusses ebenso dem Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG zu unterstellen wie den Besitz von Briefpapier und Tinte. Deshalb ist auch die Behauptung, in der Abfrage der Gerätenummern realisiere sich 72 „das spezifische Risiko für die Vertraulichkeit der Telekommunikation“, weil es „derartige Verkehrsdaten […] bei einer unmittelbaren Kommunikation nicht geben“246 würde, aus zwei Gründen unhaltbar. Erstens produziert die Standort- oder Gerätedatenabfrage schon keine Verkehrsdaten als Schutzobjekt des Fernmeldegeheimnisses. Selbst die zum Beleg zitierte Definition des § 3 Nr. 30 TKG setzt die „Erbringung“ eines Telekommunikationsdienstes, also die Vornahme eines Telefonats, voraus,247 was für die Geräteund Standortnummernabfrage nach § 100i doch gerade nicht Voraussetzung sein soll.

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241 Vgl. SK/Wolter/Greco § 100i, 12. 242 Die Differenzierung beruht also auf einem sachlichen Grund, der es verbietet, wie Gundermann K&R 1998 48, 53, von einer willkürlichen Trennung zwischen kommunikationsunmittelbaren und „zeitlich weiter entfernten“ Ortsmeldungen zu sprechen. 243 So namentlich Nachbaur NJW 2007 335, 337; ferner SK/Wolter/Greco § 100i, 12. 244 So R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 21. 245 Vgl. BVerfGE 100 313, 363; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy Art. 10, 40 ff. GG; Dreier/Hermes Art. 10, 25 GG. 246 Keller Die Ermittlung der Kennungen und des Standorts von Mobilfunkgeräten im Spannungsfeld zwischen Kriminalitätsbekämpfung und Verfassungsmäßigkeit (2008) 147; ebenso Gercke Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten im Strafverfahren (2002) 71. 247 Zum Erfordernis der „Inanspruchnahme“ eines Dienstes OK-TKG/Braun § 3, 93 TKG. Auch die den Begriff der Verkehrsdaten konkretisierende Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–5 TKG setzt den Aufbau einer Telekommunikationsbeziehung voraus. Das gilt selbst für die nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG relevanten Standortinformationen, die nur dann zu Verkehrsdaten werden, wenn die von ihnen betroffenen Geräte zu einer konkreten Kommunikation benutzt werden; vgl. OK-TKG/Graf § 96, 1 TKG: „Daten einer Kommunikation – mit Ausnahme der Inhaltsdaten.“

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Und zweitens belegt der Wegfall eines Datenbestands im Falle der nicht fernmündlich, sondern unter Anwesenden geführten Kommunikation doch mit keinem Wort, dass sämtliche, also auch die ohne Bezug zu konkreten Kommunikationsverhältnissen im rein technischen Signalisierungsverkehr anfallenden Daten über die Ausgleichsfunktion des Art. 10 Abs. 1 GG schutzwürdig sind. Und auch über den für sich genommen sicher zutreffenden Hinweis, Grundrechte seien „in ihrem Freiheitsgehalt entscheidend darauf angelegt, dass der Grundrechtsträger nicht befürchten muss, wegen oder aus Anlass der Grundrechtsausübung Objekt staatlicher Beaufsichtigung und möglicher nachteiliger Maßnahmen zu werden“,248 lässt sich eine solche Schutzbereichsergänzung auf die technische Anbahnungsphase nicht begründen. Dabei bliebe doch außer Acht, dass sich die Grundrechtsausübung bei Art. 10 Abs. 1 GG allein im Kommunikationsvorgang vollzieht.249 Wegen der Grundrechtsausübung wird man daher nur dann Objekt staatlicher Maßnahmen, wenn dieser Informationsaustausch selbst (und nicht lediglich seine Anbahnung) interessant ist. Aus Anlass der Grundrechtsausübung geschieht dies dann, wenn der vollzogene Kommunikationsprozess entsprechende Folgemaßnahmen nach sich zieht.250 5. Raumgespräch. Schwierigkeiten bereitet auch die rechtliche Beurteilung sog. 73 Raumgespräche. Darunter versteht man Gespräche zwischen zwei oder mehreren Personen anlässlich einer Telekommunikation, die von den Gesprächsteilnehmern entweder irrtümlich für beendet oder nie bestanden gehalten wurde oder zwar aus ihrer Sicht durchaus besteht, der Einbezug von Gesprächsbeiträgen Dritter Personen indes unfreiwillig erfolgte und die mittels einer zulässigen Telefonüberwachung nur deshalb mitgehört werden können, weil ein Gesprächsteilnehmer (der Betroffene) seinen Telefonhörer, der dann wie eine „Wanze“ wirkt, nicht ordnungsgemäß aufgelegt oder sonst die Verbindung nicht ordentlich beendet hat.251 Dasselbe gilt auch für Raumgespräche, die nach Abnahme des Telefonhörers, d.h. vor Beginn eines Ferngesprächs, von dem Hörer zu den Aufzeichnungsgeräten übertragen werden.252 Der Bundesgerichtshof ist nunmehr253 in gewisser Abkehr von einer früheren Entscheidung254 der Auffassung, dass es sich bei der Übertragung dieser Gespräche um Telekommunikation im Sinne des § 100a handele, „jedenfalls dann, wenn es sich um Gespräche handelt, bei denen einer der Teil-

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248 R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 20 f., unter Verweis auf VG Bremen NVwZ 1989 895 ff. und OVG Bremen NVwZ 1990 1188 ff. (optische Dokumentation eines Demonstrationszuges). 249 Was einen entscheidenden Unterschied gegenüber den von Schenke angegebenen Judikaten darstellt. Dort war stets eine Versammlung gegeben, damit der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG immer eröffnet und die Frage nach einer Schutzbereichserweiterung auf Vorfeldgeschehen nie relevant. Auch eine Schutzerstreckung auf kommunikationsvorbereitende Handlungen nach Kloepfer Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz 99 f., kann nicht überzeugen, weil so über die Kommunikationsbereitschaft letztlich doch eine Kommunikationshandlungsfreiheit geschützt wird, die mit dem Geheimnisschutzgedanken des Art. 10 GG unvereinbar ist. Dies ist auch BerlKommTKG/Klesczewski § 88, 15 TKG, entgegenzuhalten, wenn er in der reinen Standortabfrage eine „willensgetragene Informationsübermittlung“ erkennen will. 250 Vgl. eingehend Hauck 372. 251 Vgl. BGHSt 31 296 („Raumgespräch I“; Hörer nach Gesprächsende nicht richtig aufgelegt) m. Anm. Amelung JR 1984 254; Geerds NStZ 1983 517; Gössel JZ 1984 361; Küpper JZ 1990 422; BGH NStZ 2003 66 („Raumgespräch II“; gescheiterte Telefonatsbeendigung infolge Bedienfehler); 2003 669 und StV 2009 398 („Raumgespräch III“; Hintergrundunterhaltung mit Dritten während Gesprächsaufbaus); BGH NStZ 2003 670 („Raumgespräch IV“; Nutzung der TK-Anlage als Abhörgerät ohne Kenntnis bzw. gegen den Willen des Beschuldigten). Vgl. ferner SK/Wolter/Greco 23 ff. 252 Wie hier Meyer-Goßner/Schmitt 2; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1995 975. 253 BGH NStZ 2008 473; 2003 668 ff. 254 BGHSt 31 296, dazu Weßlau StV 2003 483: „Paradigmawechsel“.

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nehmer der aufgrund gerichtlicher Anordnungsbeschlüsse überwachten Telefongesprächen eine dritte Person in die Kommunikation mit dem telefonischen Gesprächspartner einbezieht.“255 Denn bei einer solchen Fallgestaltung sind die fraglichen Inhalte des Hintergrund- bzw. Raumgesprächs selbst Gegenstand der Telekommunikation. Denn von diesem nunmehr maßgeblichen weiten Begriff würden die Vorgänge des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also grundsätzlich der gesamte Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen umfasst sein,256 der insoweit inhaltsgleich mit der Legaldefinition des § 3 Nr. 22 TKG sei. Im entschiedenen Fall erreichte der Betroffene nur die Mailbox seines Gesprächspartners und sah deshalb davon ab, Nachrichten darauf zu hinterlassen. Er unterließ es aber, die Taste zur Gesprächstrennung zu drücken, sodass ein von ihm mit anderen Personen geführtes Gespräch mitgeschnitten wurde. Der Bundesgerichtshof betonte, Voraussetzung einer Kommunikation sei freilich, dass sich eine Person einer Kommunikationsanlage bediene, also mittels einer solchen Anlage kommuniziere. Diese Kommunikation umfasse aber nicht nur unmittelbare „Nachrichten“-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden, Übermitteln oder Empfangen verbundenen Vorgänge. Voraussetzung des Vorliegens von Telekommunikation in diesem Sinne sei nicht, dass sich der Vorgang im konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen Person vollziehe. Das sei bei den Vorgängen des Empfangens (z.B. bei auf Anrufbeantworter gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox eingehenden E-Mail-Schreiben) offensichtlich, gelte aber grundsätzlich auch für das Versenden von Nachrichten. Auch von einem Funktelefon an die nächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes übermittelte Standortdaten seien selbst dann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des aussendenden Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewusstsein von dem Vorgang habe; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen. Telekommunikation im Sinne von § 100a Abs. 1 liege jedenfalls257 dann vor, wenn der von einer Überwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes Mobiltelefon zum Aussenden von Nachrichten in Betrieb setze oder wenn eine betriebsbereit gehaltene Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfange. Diese Argumentation fordert zur Kritik heraus: Betreibt wirklich Telekommunikation, wer irrig annimmt, sein Telefonat sei beendet, und dennoch weiterspricht, oder wer weiterspricht und nichts von einer noch bestehenden Telekommunikationsverbindung weiß, die ein Dritter begonnen und nicht beendet hat?258 Der Senat betont anschließend noch Selbstverständliches: Anderes würde dann gelten müssen, wenn die Telekommunikationsanlage von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen des Betroffenen in Betrieb genommen worden wäre und daher allein die Funktion einer „Abhöranlage“ im Sinne von § 100c gehabt hätte, denn hierdurch würde sich die Richtung des Grundrechtseingriffs ändern. Zu dem in BGHSt 31 296 entschiedenen Fall bestehe insoweit ein Unterschied, als dort zwar vergleichbar die Verbindung nicht ordent-

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255 BGH, Beschl. v. 10.1.2018 – 1 StR 571/17. 256 Unter Hinweis auf Bär CR 1993 578, 582; ders. CR 1998 434, 435; kritisch Weßlau StV 2003 483. 257 Damit lässt der Senat seine Stellungnahme zu BGH (ER) NJW 2001 1587 offen, wonach die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen einer nach §§ 100a, 100b a.F. angeordneten Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation mit einem Mobilfunktelefon von dem Netzbetreiber die Bereitstellung von Informationen darüber, in welcher Funkzelle sich das Telefon befindet, auch dann verlangen können, wenn mit diesem nicht telefoniert wird. 258 Vgl. zur Kritik Fezer NStZ 2003 625, 626 ff.: Vorgang der Telekommunikation mit dem unerkannt gescheiterten Versuch der Verbindungstrennung beendet; Prittwitz StV 2009 437, 441: zwar Eröffnung des sachlichen, nicht jedoch des persönlichen Schutzbereichs bei fehlender telekommunikationsgerichteter Initiative zum Absenden einer Nachricht; ferner Weßlau StV 2003 483, 484; Koch K&R 2004 137, 138; ders. JA 2004 707; ablehnend auch SK/Wolter/Greco 23 ff. m.w.N.

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lich beendet worden war, aber weder die Verbindung mit dem Anschluss eines Dritten durch den Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche Aufrechterhaltung durch ihn verursacht wurde. Auch habe in der früheren Entscheidung die abgehörte Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen Wohnung (über ihre Verbrechen!) den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung tangiert. In der neuen Entscheidung blieb offen, ob die Verwertbarkeit des Gesprächs auch zum Nachteil des Gesprächspartners, der nicht an der eigentlichen Telekommunikation beteiligt war, auf Grund der §§ 100a und 100e möglich sei. Selbst wenn (insoweit?) die Überwachung und Aufzeichnung des Raumgesprächs durch die Anordnung nach §§ 100a und 100e nicht gedeckt sei, ergäbe sich hieraus nicht ohne Weiteres ein Beweisverwertungsverbot.259 Ob ein solches eintrete, bestimme sich durch Abwägung des staatlichen Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten gegen das individuelle Interesse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter,260 hier am Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre und des nichtöffentlich gesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen. Diese Abwägung ergebe hier kein Überwiegen schutzwürdiger Belange des Persönlichkeitsrechts der Angeklagten.261 Das aufgezeichnete Gespräch habe die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand gehabt und hätte gemäß § 100c Abs. 1 Nr. 2 (a.F., heute § 100f Abs. 1) abgehört und aufgezeichnet werden dürfen, um eine in dem Tatbestandskatalog des § 100a aufgeführte schwere Straftat, die hier vorlag, aufzuklären. Mit dieser Entscheidung bestätigt der Bundesgerichtshof einmal mehr die Abwägungslehre, wobei er die Zulässigkeit eines anderen vergleichbaren Eingriffs in die Güterabwägung einbringt, ohne auf das Institut des hypothetischen Ersatzeingriffs zurückgreifen zu müssen. Zur Kritik s. auch oben 28. 6. Stille SMS. Mithilfe bestimmter Software ist es möglich, einem auf Empfangsbe- 74 reitschaft geschalteten mobilen Endgerät eine „Stille SMS“ zu schicken, die anders als die übliche SMS beim anvisierten Gerät nicht als Nachricht registriert und damit vom Empfänger auch nicht bemerkt wird. Es werden aber Verbindungsdaten erzeugt, die beim Mobilfunkprovider gespeichert werden und sofort abrufbar sind, sodass die Ermittlungsbehörden unmittelbar nach dem Versenden der stillen SMS den Aufenthaltsort des Geräteinhabers über die verwendete Funkzelle je nach Funkzellendichte bis auf hundert Meter genau feststellen können. Nach der Entscheidung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs (oben 62) findet auch hier Telekommunikation statt. Ob es dabei zu einer Verbindung gekommen ist, wird man aber verneinen müssen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Einschränkung in § 100g Abs. 3 Nr. 1 a.F. die Feststellung von Verbindungsdaten nur für den Fall zulassen, dass der Geräteinhaber telefoniert usw. Heute hat er diese Voraussetzung in § 100g Abs. 1, 2 und 3 jeweils unter Verzicht auf das Merkmal der „Verbindung“ aufgegeben (dazu § 100g, 28). Da es unter den strengeren Voraussetzungen des § 100a auf diese Einschränkung ohnehin nicht ankommt, ist nach dieser Vorschrift die Verwendung der stillen SMS nach Ansicht der Rspr. erlaubt. Diese Ansicht bleibt zweifelhaft: Denn diese Praxis der Polizei, durch den Versand einer heimlichen, vom Empfänger nicht bemerkbaren SMS den Standort des Handys festzustellen, bedeutet keinen Zugriff auf einen bereits bestehenden Kommunikationsprozess, der Vertraulichkeitsschutz genießt, sondern geradezu ein Aufzwingen, also ein aktives Generieren

_____ 259 243. 260 261

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Unter Hinweis auf BVerfG NJW 2000 3357; BGHSt 31 304, 308; 34 39, 52; 37 30, 32; 38 214, 219; 44 Unter Hinweis auf Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 56b m.w.N. Kritisch gegenüber dieser Abwägungslehre Hauck 148 ff., 499 ff.

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solcher Tele-„Kommunikation“ durch die Polizei.262 Weil Art. 10 Abs. 1 GG aber nicht vor aufgedrängten Kommunikationsprozessen schützt, sondern nur Geheimnisschutz hinsichtlich des Inhalts und der näheren Umstände gewollter stattfindender Kommunikation bietet, sollte ein Eingriff in die Telekommunikation auch ein Mindestmaß an Kommunikationsbewusstsein und Kommunikationswilligkeit voraussetzen.263 75

7. Netzbereich. Allen Überwachungsmaßnahmen ist gemeinsam, dass die Maßnahme nach § 100a Abs. 1 Satz 1 allein in den Nachrichtenübermittlungsvorgang im Netzbereich, d.h. in dem Herrschaftsbereich des Netzbetreibers, eingreift (oben 34). Ist die Nachricht am Endgerät des Teilnehmers eingetroffen oder wird sie schon am Telekommunikationsgerät des Absenders, etwa einem Computer, in dem ein abgesandtes Fax niedergelegt ist, abgegriffen, so ist sie einer Überwachungsmaßnahme nach § 100a Abs. 1 Satz 1 nicht mehr – oder im Falle des Absendergeräts noch nicht – zugänglich.264 Ebenso wie der beim Absender liegengebliebene oder der beim Empfänger angelangte Brief nicht (mehr) der Postüberwachung unterliegt (sondern nach den allgemeinen Vorschriften beschlagnahmt werden kann), ist die Nachricht, die – als Datensatz, ausgedrucktes Fax oder gesprochenes Wort – an einem Endgerät im Herrschaftsbereich des Empfängers (Telefon, Faxgerät, Anrufbeantworter, Speicher eines PC, Datenpuffer sonstiger Art) angelangt ist oder entsprechend beim Absender gefunden werden kann, nicht mittels Telekommunikationsüberwachung nach § 100a Abs. 1 Satz 1 zu greifen. Die Fernabfrage eines Anrufbeantworters, den der Empfänger in seinem Herrschaftsbereich betreibt, ist deshalb von der Beschränkung der Eingriffsbefugnis des § 100a ebensowenig erfasst wie das Mithören eines Telefonats am Endgerät. Eine Aufzeichnung in diesem Bereich kann nach § 100c erfolgen. Damit ist allerdings nichts darüber gesagt, ob der Zugriff nicht anderweitig möglich ist. Einzelheiten zum Mithören am Endgerät und zur Hörfalle oben 40, unten 235 ff.

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8. Mailboxen; insbes. „E-Mailbeschlagnahme“. Rechtliche Probleme bereitet in diesem Zusammenhang der Zugriff der Ermittlungsbehörden auf Mail- oder Voiceboxen, das sind i.d.R. rechnergestützte Datenpuffer, die zwar im Herrschaftsbereich des Netzbetreibers unterhalten werden, in denen andererseits aber der Nachrichtenübermittlungsvorgang „zur Ruhe kommt“, weil die Nachricht – wie in einem Anrufbeantworter – für den Empfänger „zwischengelagert“ wird und dabei „ihren Aggregatzustand“265 ändert.266 Mailboxen sollen bestimmte Informationen entweder selektiv an bestimmte (mittels individueller Kennung ausgewiesene) Nutzer (E-Mail Funktion, vergleichbar einem herkömmlichen Postfach) oder aber auch generell (als „Schwarze Bretter“) an viele (nur mittels sog. „Gastkennung“ ausgewiesene) Nutzer weiterleiten.267 Nur der erstge-

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262 Vgl. ferner SK/Wolter/Greco 21. 263 Vgl. zur Kritik der Literatur SK/Wolter/Greco 21 m.w.N.; zur Ermittlungspraxis jüngst C. Krüger ZJS 2012 606. Dafür, dass die Maßnahme nicht auf § 100i gestützt werden kann J. Tiedemann K&R 2004 63, 66; Eisenberg/Singelnstein NStZ 2005 62, 63; Meyer-Goßner/Schmitt § 100i, 4; Roggan FS B. Hirsch, 159; Röwer Erscheinungsformen und Zulässigkeit heimlicher Ermittlungen 220 ff.; Tölpe 241 ff., 248. 264 BGHSt 42 139; Welp NStZ 1994 294, 295; KK/Bruns 5. 265 Palm/Roy NJW 1996 1791, 1793. 266 Zur Überwachung von Mailboxen vgl. BGH CR 1996 488 m. Anm. Bär 490; ders. CR 1995 489 ff.; Bizer DuD 1996 627; Eisenberg/Nischan JZ 1997 74, 79; R. A. Fischer CR 1995 178 ff.; Hülsmann DuD 1994 621 ff.; Kudlich JuS 1998 209 ff.; Meier/Böhm wistra 1992 166 ff.; KK/Bruns 18 ff.; Palm/Roy NJW 1996 1791 ff.; Stenger CR 1990 786 ff.; ferner Gruske Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit (2011) 106; Roggan NJW 2015 1995, 1996 f. 267 Vgl. dazu Bär CR 1995 489, 490; Kudlich JuS 1998 209 ff.; Palm/Roy NJW 1996 1791 ff.; die daneben mögliche Nutzung von Mailboxen als „Schaltstation“ für den Übergang zu anderen

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nannte Fall bedarf der näheren Untersuchung, denn die als „Schwarze Bretter“ genutzten Mailboxen werden nicht mit der für den Grundrechtsschutz aus Art. 10 GG notwendigen Vertraulichkeit betrieben. Vielmehr zeigt derjenige, von dem die über eine Gastkennung zu erreichende „öffentliche“ Nachricht herrührt, dass er mit der Abfrage durch beliebige Nutzer einverstanden ist.268 Insoweit können sich auch Ermittlungsbeamte ohne Grundrechtseingriff mittels Gastkennung in solche Mailboxen einwählen und die darin verfügbaren Daten zur Kenntnis nehmen. Problematischer ist die Rechtslage bei Mailboxen mit Individualkennung, vor al- 77 lem im praktisch wichtigsten Fall der sog. E-Mail-Beschlagnahme. Der Nachrichtenübermittlungsvorgang verläuft hier, wie Palm/Roy269 herausgearbeitet haben, in drei270 Phasen: 1. (vertraulicher) Nachrichtenfluss vom Absender zur Mailbox; 2. Ruhen der Nachricht bis zum Abruf durch den Empfänger; 3. Abruf der Nachricht durch den (speziellen) Empfänger. Weitgehend unstreitig ist die rechtliche Einordnung in den Phasen 1 und 3: Hier ist die Nachricht im Fluss und kann nach § 100a abgehört/aufgezeichnet werden.271 Für die 2. Phase stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit unterschiedlicher Zugriffe. Denn mit dem Ruhen der Nachricht ist auch eine Anbindung an Gegenstände verbunden. So wäre zwar zunächst daran zu denken, sich mittels einer Kennung in die Mailbox einzuwählen, um so die gespeicherten Daten abzufragen und aufzuzeichnen, andererseits könnte aber auch eine Durchsuchung mit nachfolgender Beschlagnahme des Speichermediums (Rechner, Festplatte, sonstiger Datenspeicher) beim Netzbetreiber erwogen werden. Teilweise wird deshalb die Auffassung vertreten, die im ruhenden Aggregatzustand befindliche Nachricht könne mittels Durchsuchung und Beschlagnahme des Speichermediums abgegriffen werden.272 Diese Auffassung führt zu Wertungswidersprüchen in der rechtlich unterschiedlichen Behandlung der Nachricht je nach „Aggregatzustand“ in den Phasen 1 und 3 (nur hier soll die hohe Schwelle der §§ 100a und 100e gelten) einerseits und in Phase 2 andererseits (hier soll nach Maßgabe der §§ 94 ff., 102 ff. auf die Nachricht zugegriffen werden können), obwohl dem Gesetz eine Differenzierung nach dem „Aggregatzustand“ der Nachricht für die Zulässigkeit der Nachrichtenüberwachung nicht zu entnehmen ist. Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist durch die inzwischen ergangene maßgebliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts273 obsolet. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs274 hatte darauf abgestellt, dass der Nachrichtenübermittlungsvorgang auch während des Ruhens der Nachricht (in Phase 2 also) noch nicht abgeschlossen sei – die Mailbox sei Teil der Fernmeldeanlage –, und den heimlichen Zugriff der Polizei auch auf in der Mailbox gespeicherte Daten nach §§ 100a und 100e zugelassen. Zugleich hat er einen heimlichen Zugriff auf die gespeicherten Daten im Wege der Durchsuchung/Beschlagnahme für nicht zulässig erachtet. Zwar gäbe es Ähnlichkeiten zu der

_____ Kommunikationsdiensten („Schnittstellenfunktion“, „Durchschaltfunktion“) spielt für die hier erörterte Problematik keine Rolle. 268 Kudlich JuS 1998 209, 213; Bär CR 1995 489, 491; ferner KK/Bruns 17; MüKo/Günther 128 ff. 269 NJW 1996 1791; ebenso KK/Bruns 16 ff. 270 Für ein Sechs-Phasen-Modell aber T. Zimmermann JA 2014 321. 271 KK/Bruns 18; Palm/Roy NJW 1996 1791. 272 BGH NStZ 2015 704: „bei der Beschlagnahme der auf dem Mailserver eines Providers gespeicherten Daten handelt es sich um eine offene Ermittlungsmaßnahme, deren Anordnung den davon Betroffenen und den Verfahrensbeteiligten bekannt zu machen ist“; Bär MMR 2000 176 (zu LG Hanau NJW 1999 3647); ders. CR 1995 489, 495; KK/Bruns 18; Lührs wistra 1995 19; Palm/Roy NJW 1996 1794 ff. 273 BVerfGE 124 43 Rn. 55 ff. 274 CR 1996 488 m. Anm. Bär 490; ebenso LG Hanau NJW 1999 3647; LG Mannheim StV 2002 242 m. Anm. Jäger.

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Situation, in der diese Ermittlungsmaßnahmen anzuwenden seien, doch liege der Schwerpunkt des Eingriffs nicht beim Eindringen in die Räume des Netzbetreibers, sondern im Zugriff auf die durch das Fernmeldegeheimnis geschützten Daten. Dem ist zuzustimmen, auch wenn das Bundesverfassungsgericht in genau diesem Punkt widerspricht.275 Die Betrachtung muss hier grundrechtsbezogen erfolgen. Die §§ 94 ff. und 102 ff. regeln seit jeher die klassischen Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden, in die Grundrechte aus Art. 13 und 14 GG einzugreifen. Dazu, dass die Durchsuchung und die Beschlagnahme demgegenüber – auch über § 110 – für sich genommen keine Handhabe dafür geben, auch in das in Art. 10 GG geschützte Fernmeldegeheimnis – und damit in Grundrechte Dritter (der Nutzer der Fernmeldeanlage) einzugreifen, hat sich der Gesetzgeber schon mit Erlass einer besonderen Vorschrift für die Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen auf der Post (§ 99) bekannt. Wollen die Ermittlungsbehörden einen Teil der Fernmeldeanlage des Netzbetreibers, etwa einen Datenspeicher, beschlagnahmen, so erlaubt ihnen § 102 lediglich den Eingriff in die Wohnungsschutz-, Besitz- oder Eigentumsrechte des betroffenen Netzbetreibers. Demgegenüber sind die in dem beschlagnahmten Gegenstand enthaltenen Telekommunikationsdaten über Art. 10 GG selbständig geschützt. Zudem meinen die §§ 94 ff. nur körperliche „Gegenstände“.276 Nimmt man freilich an, dass der strafprozessuale Zugriff auf Inhalte der Telekommunikation in den §§ 100a, 100e seine abschließende Regelung gefunden hat, lässt sich der Zugriff auf E-Mails in der 2. Phase dennoch nicht auf § 100a stützen. Die auf Kooperation mit dem TK-Anbieter ausgerichtete Ermächtigungsgrundlage (vgl. § 100a Abs. 4 Satz 3) „passt“ nicht auf das für die 2. Phase typische Zugriffs-, Durchsuchungs- und Beschlagnahmeszenario.277 Auch die aus diesem Grund vorgeschlagene278 Kombination der §§ 100a, 100e mit den §§ 94 ff. kommt nicht in Betracht: Die bloße Addition zweier unpassender Ermächtigungsgrundlagen erzeugt noch keine taugliche Eingriffsnorm, außerdem würde es sich dabei um eine unzulässige Analogie handeln.279 Im Ergebnis gilt daher: Bis zur Schaffung einer eigenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für den strafprozessualen Zugriff auf E-Mails bietet die StPO keine entsprechende Befugnisnorm.280 In der genannten Entscheidung hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs 78 mit Blick auf die Heimlichkeit der Maßnahme einerseits sowie der Effizienz der richterlichen Kontrolle andererseits zwei weitere Einschränkungen für das heimliche Einwählen in Mailboxsysteme gemacht: Zum einen müssen bei einer Maßnahme gegen einen Unverdächtigen – gemeint ist insoweit der Betreiber der Mailbox, nicht derjenige, der sie nutzt – konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass „in seiner“ Mailbox ermittlungsrelevante Daten gefunden werden, zum anderen darf auf Grund einer richterlichen Zulassung auf die Mailbox nur einmal zugegriffen werden.281 Diese Vorgaben sind bei der Neuschaffung einer tauglichen Befugnisnorm zu berücksichtigen. 79

9. Internet-Telefonie.282 Vor diesem Hintergrund lassen sich nun auch strafprozessuale Zugriffe auf sog. Internet-Telefonie einordnen. Gemeint ist damit entweder die sog.

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275 BVerfGE 124 43, 58. 276 Vgl. Klesczewski ZStW 123 (2011) 737, 747 m.w.N. 277 Eingehend Klesczewski ZStW 123 (2011) 737, 750; a.A. Dalby 130. 278 So von BGH (ER) NJW 1997 1934, 1935 f. und von SK/Wolter 40. SK/Wolter/Greco 40 sprechen sich nunmehr für eine neu zu schaffende Befugnisnorm aus. 279 Ebenso Klesczewski ZStW 123 (2011) 737, 750; Valerius JR 2007 275, 277. 280 SK/Wolter/Greco 32, 40; vgl. ferner Neuhöfer 31 ff. 281 BGH NStZ 1997 247, 248. 282 Vgl. zum Folgenden Klesczewski ZStW 123 (2011) 737, 741.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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anbietergestützte oder nutzerbasierte Vermittlung. Was zunächst die anbieterbasierte Verbindung betrifft, so handelt es sich um Telekommunikation, bei der der Nutzer über seinen Zugangsanbieter eine Internetverbindung zu einem Anbieter von InternetTelefonie nutzt, bei der die Kommunikation in Datenpaketen durch sog. Signalisierungsprotokolle verschlüsselt verschickt werden (sog. Voice-over-IP, VoIP, oder sog. InternetProtokoll-IP-Telefonie).283 Ein strafprozessualer Ermittlungszugriff auf solche Kommunikation lässt sich auf § 100a Abs. 1 Satz 2 stützen, weil er die während des Sendevorgangs verschlüsselten Daten abfangen und entschlüsseln kann (dazu eingehend unten 103 ff.). Was sodann die nutzerbasierte Vermittlung betrifft, bei der z.B. von Skype ein eigenes, nicht offengelegtes Protokoll zur IP-Telefonie basierend auf der Peer-to-PeerTechnik genutzt wird, so erfolgt der Ermittlungszugriff hier mittels einer speziellen Software, die den Inhalt der Kommunikation vor dem Aussenden in einem Zeitpunkt abfängt, in dem zwar noch keine Verschlüsselung erfolgt ist, in dem aber auch noch keine Telekommunikation vorliegt, sodass es sich um einen Fall der sog. Quellen-TKÜ handelt, die nicht auf § 100a Abs. 1 Satz 1, wohl aber heute auf Abs. 1 Satz 2 und 3 gegründet werden kann (unten 87 ff.). 10. Internet, soziale Netzwerke, geschlossener Chat bzw. geschlossene News- 80 group. Von kriminalistischem Zugriffsinteresse kann auch solche Telekommunikation sein, die sich außerhalb des klassischen Telefonierens bewegt. Von praktisch großer Bedeutung sind hier insbesondere Nachrichtenübermittlungen im Internet, z.B. in sozialen Netzwerken, sog. Chats und Newsgroups.284 Gerade hier hat der Meinungsstreit zwischen engem und weitem Telekommunikationsbegriff weitreichende Konsequenzen für die Begründung entsprechender Ermittlungszugriffe. a) Surfverhalten. Diejenigen, die auch die rein passive Informationsgewinnung 81 oder die bloße einseitige Nutzung informationstechnischer Systeme (wie namentlich das Surfen im Internet, Fälle des Up- und Downloads und das Googeln, das Versenden einer Email an die eigene Adresse oder der Zugriff auf ausgelagerte Daten, z.B. im Cloudspeicher) zur Telekommunikation zählen,285 müssen entsprechende Ermittlungszugriffe als Überwachung der Telekommunikation dem strengen Regime des § 100a unterwerfen.286 Diejenigen, die solche Fälle der Datennutzung aus dem Bereich der Telekommunikation ausscheiden, 287 können entsprechende Ermittlungszugriffe mitunter auf die Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 stützen, die weit weniger strenge Anforderungen stellt. Das erweist sich aber als problematisch, da schon § 100a keinerlei – und in diesem Rahmen erst recht nicht die Ermittlungsgeneralklausel – uferlosen Ermittlungen, sondern konkrete verfahrensbezogene Beweiserhebungen bezweckt.288 Unabhängig davon jedoch, wie man das Surfverhalten rechtlich einordnet, kann die offene Informationspreisgabe im Internet eine Einwilligung darstellen (s. oben 38 ff.), sodass der polizeiliche Zugriff auf solche Informationen schon keinen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt. Dasselbe gilt etwa für den Fall, das die Nachrichten-

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283 Vgl. KK/Bruns 15. 284 Vgl. allgemein Gleß ZStrR 2012 3; Kudlich GA 2011 193; Sieber C 35 ff., C 62 ff., C 103 ff.; ferner Schön 30 ff., 60 ff., 94; Wölm 242 ff. 285 So BVerfG Beschl. v. 6.7.2016 – 2 BvR 1454/13 –, juris; mit zust. Anm. Bär ZD 2017 135; Kudlich GA 2011 193, 199; KMR/Bär 11a; a.A. SSW/Eschelbach 5; Hiéramente HRRS 2016 448. 286 So etwa Wenzel NZWiSt 2016 85, 91, der die Anwendung des § 100a allerdings davon abhängig machen will, ob der Betroffene den Zugriff bemerkt. A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 7d f. 287 So etwa Hiéramente StraFo 2013 96, 98 ff.; ders. HRRS 2016 448; Eidam NJW 2016 3511. 288 Vgl. Hiéramente HRRS 2016 448.

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räume bei einem Chat u. dgl. offen gehalten und somit jedermann zugänglich sind. Auch dann ist der polizeiliche Ermittlungszugriff schon über die Generalklausel des § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 gedeckt. Sind die Räume geschlossen, bedarf es einer besonderen Befugnisnorm, die nur dann in §§ 100a, 100e zu finden ist, wenn es sich tatsächlich um abgefangene Telekommunikation handelt.289 82

b) Nachrichten in sozialen Netzwerken. Nachrichtenübermittlungen in sozialen Netzwerken genießen jedenfalls dann den Schutz des Art. 10 GG, wenn der Kommunikationsprozess gerade stattfindet. Technische Ermittlungszugriffe der Strafverfolgungsbehörden auf Inhaltsdaten, z.B. das Abfangen entsprechender Kurznachrichten via Facebook, beschneiden dann das Grundrecht auf Vertraulichkeit der Telekommunikation und sind – beim gegebenen Verdacht einer Katalogtat – nur auf der Grundlage einer Anordnung gem. §§ 100a, 100e statthaft.290 Die Inhaltsdaten verlassen den Schutzbereich des Art. 10 GG aber dann, wenn sie abschließend kommuniziert sind, der Übermittlungsvorgang also abgeschlossen ist (s. oben 29).291 Dann sind Ermittlungszugriffe der Polizei keine Eingriffe in die Telekommunikation, sodass es keiner Anordnung nach §§ 100a, 100e mehr bedarf, sondern über andere Befugnisnormen, etwa die Beschlagnahmevorschriften der §§ 94 ff., 99 nachgedacht werden muss.292 Allerdings passen diese „auf papierne Briefe“293 zugeschnittenen klassischen Instrumente der StPO nicht auf einen Informationszugriff in modernen sozialen Netzwerken, deren Zweck sich längst nicht in Nachrichtenübermittlungen erschöpft, sondern mit der Selbstdarstellung, der Funktion als Informationsbörse und dem Terminmanagement auch persönlichkeitsrechtliche Tatbestände mit umfasst.294 Zu denken wäre dann an eine Online-Durchsuchung gem. § 100b. Ein derart komplexes soziales Phänomen zieht unweigerlich das Bedürfnis nach einem entsprechend differenzierten Rechtsschutz nach sich, der – anders als § 99 analog – den Anforderungen der Normenklarheit, des Kernbereichsschutzes und den übrigen Weiterungen des Übermaßverbots gerecht wird.295 Eine Potenzierung der Rechtsfragen tritt dann ein, wenn sich die Polizei nicht allein auf technische Mittel verlassen und zusätzlich oder stattdessen verdeckt ermittelnde Personen in die sozialen Netzwerke einschleusen will.296

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11. Online-Durchsuchung. Der mittels eines Spionageprogrammes (z.B. dem sog. Bundestrojaner) mögliche Zugriff auf den Datenbestand eines Computers ist keine TKÜ. § 100a bietet für ein solches Vorgehen keine taugliche Rechtsgrundlage, weil er mit seiner Gestattung von Zugriffen auf die Telekommunikation Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis gem. Art 10 GG erlaubt. Ein solcher Kommunikationsprozess ist bei der

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289 Vgl. Klesczewski ZStW 123 (2011) 737 ff. Vgl. zur Durchsuchung von Internetforen und sozialen Netzwerken KK/Bruns 21 ff. 290 Ebenso T. Zimmermann JA 2014 321, 327. 291 A.A. aber Neuhöfer JR 2015 21, 27 f., der stets von einer Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 10 GG und der Notwendigkeit einer Anordnung nach § 100a ausgeht. 292 So das AG Reutlingen ZD 2012 178, wonach die beim Provider (Facebook) befindlichen und sicherzustellenden Messages und Chatnachrichten einer Briefsendung oder einem Telegramm im Gewahrsam des Postdienstleisters vergleichbar sind; hiergegen T. Zimmermann JA 2014 321, 327. 293 T. Zimmermann JA 2014 321, 327. 294 T. Zimmermann JA 2014 321, 327. 295 Vgl. T. Zimmermann JA 2014 321, 327. 296 S. dazu § 110a, 26 ff., sowie Ihwas Strafverfolgung in sozialen Netzwerken (2014) 136 ff. Zur Abgrenzung der verdeckten Ermittlung von der verdeckten Fahndung unter besonderer Berücksichtigung des Internets Ronc/van der Stroom/Meyer forumpoenale 2016 302 aus Sicht des Schweizer Rechts.

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Online-Durchsuchung aber nicht Voraussetzung (Einzelheiten bei § 100b).297 Zur Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 freilich unten 87 ff. 12. Darknet und virtueller Zahlungsverkehr. Der Einsatz heimlicher Ermittlungs- 84 maßnahmen kommt heute auch im sog. Darknet (auch: Deepnet) in Betracht. Dabei handelt es sich um ein internetgestütztes Peer-to-Peer-Overlay-Netzwerk, dessen Teilnehmer ihre Verbindungen untereinander manuell herstellen.298 Diese nicht jedermann zugänglichen Netzwerke können dem Filesharing oder der Abwicklung von Handelsgeschäften dienen und sind somit für Kriminelle (etwa im Bereich der Kinderpornographie oder des Waffen- bzw. Rauschgifthandels) sehr interessant.299 Im Jahr 2015 zählte das BKA etwa 50 im Darknet operierende illegale Marktplätze gegenüber etwa 250 im offenen Internet.300 Auf diesem „Schwarzmarkt des dritten Jahrtausends“ gehen die Nutzer konspirativ vor, indem sie mit „Nicknames“ kommunizieren, Anonymisierungsdienste nutzen und in der digitalen Kunstwährung „Bitcoin“ zahlen.301 Bei Bitcoins handelt es sich um eine virtuelle Kryptowährung, „die digitale Währung des Internetzeitalters“.302 Dabei sendet der Zahlende den virtuellen Geldbetrag über eine peer-to-peer-Verbindung direkt an den Empfänger. Kriminalistisch und für eine Maßnahme nach § 100a relevant werden solche Zahlungen, wo sie beispielsweise zur Finanzierung von Katalogtaten gem. Absatz 2 genutzt werden oder wo ihre Akzeptanz und Verbreitung wie im Falle der Generierung auf Kosten Dritter, das sog. Bitcoin-Mining, selbst zur erheblichen strafbaren Handlung wird (z.B. § 263a Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB).303 Voraussetzung ist auch hier freilich, dass es sich bei bei den Zahlungsvorgängen und dem Informationsaustausch im Darknet um Telekommunikation handelt.304 Wegen der Verschlüsselung der Inhaltsdaten laufen hier Maßnahmen nach §§ 100a und 100g weitgehend leer und sinnvolle Ermittlungen lassen sich allenfalls auf die neuen §§ 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 100b stützen.305 Vgl. zu der zusätzlich bestehenden Möglichkeit, im Darknet mit Verdeckten Ermittlern oder V-Leuten zu ermitteln, § 110a, 26a ff. 13. Cloud-computing. Beim sog. Cloud-computing handelt es sich um die Ausfüh- 85 rung von Programmen, die nicht auf dem lokalen Rechner installiert sind, sondern auf einem anderen, über das Internet aufgerufenen Rechner.306 Bei solchen Cloud-Diensten wie Dropbox oder Google Drive interessiert die Strafverfolgungsbehörden der Zugriff auf diese vom Endgerät räumlich getrennten Speichereinrichtungen.307 Allerdings sind Anbieter von Cloud-Diensten – anders als Email-Provider – schon keine Anbieter von Telekommunikation, obwohl sie über die Zugangsdaten zur Cloud verfügen.308 Denn die Übertragung der Daten in und aus der Cloud wird nicht vom Cloud-Anbieter geleistet,

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297 Vgl. Kudlich GA 2011 193, 203 f. Ferner Heinemann 85 ff.; Park 278 ff., 288 ff.; Taraz 67 f. 298 https://de.wikipedia.org/wiki/Darknet; Krause NJW 2018 678. 299 DER SPIEGEL 34/2015, S. 20 ff.; ferner http://motherboard.vice.com/de/read/Kartographiertdeutschlands-darknet-festnahmen-im-ueberblick. 300 DER SPIEGEL 34/2015, S. 20 (25). 301 http://www.derwesten.de/politik/wie-die-polizei-im-dunklen-internet-die-taeter-4-0-jagtid10866822.html. 302 S. Heine NStZ 2016 441. 303 S. Heine NStZ 2016 441; Krause NJW 2018 678, 679. 304 Vgl. Safferling/Rückert MMR 2015 788 ff. 305 Kritisch Krause NJW 2018 678, 679. 306 Zum technischen Hintergrund Dalby 46 ff. 307 Zu den Zugriffsmöglichkeiten Dalby 183 ff. 308 Vgl. Wicker MMR 2014 298, 300; Boos/Kroschwald/Wicker ZD 2013 205, 206; vgl. ferner Bunzel 67 ff.

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sondern ist ein Datentransportvorgang durch einen Drittdienst, dem TK-Anbieter. Entsprechend ist das Speichern von Daten auf fremden Cloud-Servern kein Dienst der Telekommunikation, sondern ein Telemediendienst gem. § 1 TMG. Dementsprechend werden die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden in der aktuellen Diskussion hauptsächlich an § 110 Abs. 3 und an Art. 32 der Cybercrime-Konvention gemessen.309 Bei genauerem Hinsehen muss man allerdings differenzieren: Die Frage, ob ein solcher Datenaustausch zwischen Cloud-Nutzer und Cloud-Provider im Rahmen einer formalen Betrachtung (sog. „Kommunikationslösung“) noch als Form der Telekommunikation angesehen werden kann oder ob er bei funktionaler Betrachtung bereits eher dem Zugriff auf eigene Daten des Nutzers – wie auf einer lokalen Festplatte – vergleichbar erscheint, ist bisher weder gesetzlich klar geregelt noch gerichtlich entschieden.310 Zumindest übergangsweise kommt hier entsprechend der Kommunikationslösung aber ein Rückgriff auf § 100a – vor allem gem. Abs. 1 Satz 2 und 3 – in Betracht, auch wenn die Befugnis primär auf einen kommunikativen Austausch von Informationen und nicht auf die Herstellung einer Verbindung zugeschnitten ist.311 Denn beim Datenabruf wird stets eine Kommunikationsbeziehung hergestellt und so auch Art. 10 GG tangiert.312 86

14. Unternehmensinterne Ermittlungen (internal investigations). Im Zuge der Compliance-Bewegung, also der praktischen und wissenschaftlichen Hinwendung zu der „besonderen Notwendigkeit zur Antizipation strafrechtlicher Haftungsrisiken und der intendierten präventiven Verringerung dieser Risiken“313 in Unternehmen, besteht vor allem bei einem bestehenden Untreue-, Korruptions- oder Betrugsverdacht auch das Bedürfnis nach unternehmensinternen Ermittlungsmaßnahmen.314 Dieser Ermittlungsbedarf betrifft die Sicherstellung von E-Mails und Schriftstücken in Unternehmen genauso wie die Durchführung von Mitarbeiterbefragungen („Interviews“) und technische Überwachungsmaßnahmen am Arbeitsplatz.315 § 100a taugt nicht als Befugnisnorm für solche rein internen Ermittlungen privater Wirtschaftsunternehmen, jedenfalls solange nicht, wie diese Maßnahmen nicht von einem Staatsanwalt mit Beginn eines strafprozessualen Ermittlungsverfahrens beim Amtsgericht beantragt werden. Denn § 100a erlaubt allein den staatlichen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 GG, nicht jedoch private Übergriffe in diesen Lebensbereich (oben 33).316 Dem Wesen dieser unternehmensinternen Ermittlungen entsprechend kann es allerdings „im Zusammenhang mit staatlichen Verfahren“317 zu einem Nebeneinander von Amts wegen geführter Ermittlungen und privater Aufklärungsbemühungen kommen. Doch selbst dann bewegen sich allein die staatlichen Maßnahmen auf dem Boden der StPO, während sich die Rechtsgrundlagen für die Privatermittlungen einerseits in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und sonstigen schuldrechtlichen Vorgaben erschöpfen und andererseits das BDSG und das TKG selten einmal einen Rechtfertigungsgrund für unternehmensinterne Ermittlungen abge-

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309 Bär DRiZ 2015 432, 437; Liebig 351 ff., 376 ff. Vgl. zu § 110 Abs. 3 auch Ihwas 254 ff. 310 Vgl. zur Diskussion Dalby 219 ff., 225 ff. 311 Vgl. Hiéramente/Fenina StraFo 2015 365, 370 f.; Kudlich GA 2011 193, 207 f. 312 Ebenso Bär MMR 2013 700, 703. 313 Rotsch ZIS 2010 617. 314 Vgl. Preuß 46 ff.; Spehl/Momsen/Grützner CCZ 2014 2. 315 Vgl. Böttger/Minoggio Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis (2011) 1061 ff.; Scharnberg Illegale Internal Investigations. Strafrechtliche Grenzen unternehmensinterner Ermittlungen (2015) 49 ff.; Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis Internal investigations (2013) 1, 52 ff. 316 Umfassend zu diesem Problemkreis Stoffer Wieviel Privatisierung „verträgt“das strafprozessuale Ermittlungsverfahren? (2016) 497 ff. 317 Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis Internal investigations (2013) 10.

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ben.318 Denn „§ 88 Abs. 3 S. 4 TKG gilt nur für bevorstehende in § 138 StGB genannte Katalogtaten, die komplette Weitergabe bestimmter E-Mail-Bestände wäre so nicht zu rechtfertigen. § 100 TKG dient der Störungssuche und Ermittlung von Leistungserschleichungen, betrifft zudem nur die Bestands- und Verkehrsdaten, nicht die Kommunikationsinhalte. Hinsichtlich allgemeiner Rechtfertigungsgründe stellt sich schon die Frage, ob diese im Fall des § 206 StGB überhaupt anwendbar sind: § 88 Abs. 3 S. 3 TKG erlaubt eine Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses nämlich nur dann, wenn eine gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. § 32 StGB würde aber auch so daran scheitern, dass sich Notwehr nur gegen Rechtsgüter eines Angreifers richten darf. Zum Zeitpunkt der Untersuchung wird aber oft gar kein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff mehr vorliegen; darüber hinaus verletzt die Weitergabe bestimmter E-Mail-Bestände in der Regel auch Interessen von Unschuldigen. Bei § 34 StGB ist zu beachten, dass im Rahmen des Notstands die Einholung staatlicher Hilfe vorrangig ist.“319 II. Quellen-TKÜ (Absatz 1 Satz 2 und 3) 1. Einführung: Wesen der Maßnahme und Abgrenzungen a) Wesen der Maßnahme und kriminalistischer Hintergrund. Das Überwachen 87 und Aufzeichnen der Telekommunikation nach § 100a macht nur dann Sinn, wenn die Strafverfolgungsbehörden dabei auch in der Lage sind, die abgefangenen Inhaltsdaten durch Hören oder Lesen sinnlich wahrzunehmen. Wenn die Inhaltsdaten vor ihrer Versendung aber bereits im Endgerät verschlüsselt werden, so werden verschlüsselte Daten übertragen, die für die Polizei und StA ohne die entsprechende Möglichkeit einer Entschlüsselung wertlos sind.320 Eben diesen Umstand beklagten Vertreter der Strafverfolgungsbehörden in letzter Zeit zunehmend und verwiesen dabei auf die Tatsache, dass die klassische Telefonüberwachung gem. § 100a heute oft leerläuft, weil die Kryptierung der Inhaltsdaten inzwischen zum technischen Standard der Telekommunikationsdienstleister geworden sei.321 So ergab eine Bund-/Ländererhebung für den Zeitraum von zwei Jahren (2012 und 2013), dass es in knapp 300 Sachverhalten zu Telefonüberwachungen mit nicht auswertbaren Telekommunikationsinhalten und daraus folgenden teils erheblichen Überwachungslücken, unvollständigen Ermittlungsergebnissen, einer mangelhaften Beweislage oder gar zum Scheitern der Ermittlungen gekommen war.322 Im Rahmen der im Jahr 2016 vom BKA durchgeführten TKÜ-Maßnahmen mit IP-Datenverkehr waren in 67% der Fälle Messengerkommunikation mit Verschlüsselungstechnik involviert. Die am häufigsten genutzten Messenger waren Facebook-Messenger (65%), WhatsApp (56%) und Viber (28%).323 Das Bundesamt für Justiz berichtet

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318 Vgl. umfassend Preuß 193 ff., 228 ff.; Kruchen 51 ff., 90 ff., 142 ff. 319 Schuster ZIS 2010 68, 74 f. m.w.N. 320 MüKo/Günther 223. 321 Vgl. Anhörung des Vizepräsidenten des Bundeskriminalamtes Peter Henzler im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze, hier: zum Thema Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung in der StPO gem. Formulierungshilfe der BReg (BTDrucks. 18 11272 Formulierungshilfe), 1 f.; Neuhaus DRiZ 2017 192 f.; Krauß Stellungnahme zum Gesetzentwurf zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze vom 30.5.2017, 2. 322 Anhörung des Vizepräsidenten des Bundeskriminalamtes Peter Henzler 4. 323 Anhörung des Vizepräsidenten des Bundeskriminalamtes Peter Henzler 5.

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für das Jahr 2015 eine Gesamtanzahl von 3.332 Anordnungen zur Überwachung von Festnetz-Telekommunikation, 21.905 Anordnungen zur Überwachung von Mobilfunk-Kommunikation und 7.432 Anordnungen zur Überwachung von Internet-Kommunikation. Der Großteil dieser Anordnungen erfolgte im Rahmen der Überwachung von Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG.324 Es besteht daher ein besonderes kriminalistisches Bedürfnis, auch hier325 mit der 88 technischen Entwicklung Schritt zu halten und die Inhaltsdaten noch vor ihrer Verschlüsselung im Endgerät gleichsam an der Quelle326 abzufangen.327 Zu diesem Zweck nutzte die Polizei schon in der Vergangenheit spezielle Infiltrationssoftware („KeyLogger“ für Textnachrichten bzw. „Trojaner“ für Sprachinhalte). Solche Maßnahmen wurden von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur328 bereits auf § 100a in seiner a.F. gestützt und enthielten eine zusätzliche Anordnung mit der Erlaubnis zum Aufspielen solcher Softwareprogramme auf die von dem Beschuldigten genutzten Endgeräte mit dem Zweck der Ausleitung unverschlüsselter Telekommunikationsdaten.329 Die technische Infiltration eines informationstechnischen Systems zum Zweck der 89 Telekommunikationsüberwachung in Gestalt einer solchen „Quellen-Telekommunikationsüberwachung“ wird heute von manchen als die „aktuell offensichtlich einzig wirklich relevante Überwachungsmaßnahme im IT-Bereich“330 bezeichnet, birgt jedoch die Gefahr einer umfassenden Ausspähung des gesamten Systems.331 „Die dadurch bedingte Gefährdung geht weit über die hinaus, die mit einer bloßen Überwachung der laufenden Telekommunikation verbunden ist. Insbesondere können auch [… ] Daten zur Kenntnis genommen werden, die keinen Bezug zu einer telekommunikativen Nutzung des Systems aufweisen.“332 Auch „kann es im Übrigen dazu kommen, dass im Anschluss an die Infiltration Daten ohne Bezug zur laufenden Telekommunikation erhoben werden, auch wenn dies nicht beabsichtigt ist. In der Folge besteht für den Betroffenen – anders als dies bei der herkömmlichen netzbasierten Telekommunikationsüberwachung die Regel ist – stets das Risiko, dass über die Inhalte und Umstände der Telekommunikation hinaus weitere persönlichkeitsrelevante Informationen erhoben werden.“333

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324 Bundesamt für Justiz, Referat III: Übersicht Telekommunikationsüberwachung (Maßnahmen nach § 100a StPO) für 2015, 15, Stand 14.7.2016,
 https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Justizstatistik/Uebersicht_TKUE_2015. pdf?__blob=publicationFile&v=2. 325 Vgl. zur kriminalistischen Notwendigkeit der Anpassung an technische Neuerungen im Allgemeinen Hauck 23 f., 52. 326 Die Maßnahme heißt deshalb „Quellen“-Telekommunikationsüberwachung, weil die Polizei das gesprochene Wort mithilfe einer sog. Remote Forensic Software (RFS) an seiner Quelle abfängt, noch bevor es im Rahmen eines Voice-over-IP Verfahrens von entsprechenden internetbasierten Telekommunikationsprogrammen auf dem Endgerät für den Datenstrom verschlüsselt werden kann. Vgl. zum technischen Ablauf Becker/Meinicke StV 2011 50 f.; Bratke 44 ff.; Gruske 109; Heinemann 98 ff.; OK-StPO/Graf 107a ff.; SK/Wolter/Greco 27 ff. 327 Kritisch insgesamt Roggan StV 2017 821. 328 So von AG Bayreuth MMR 2010 266; LG Landshut NStZ 2011 479; OK-StPO/Graf 114; KMR/Bär 32; MüKo/Günther 226; a.A. LG Hamburg MMR 2008 423; AG Hamburg StV 2009, 636; Albrecht JurPC WebDok. 59/2011; ders./Dienst JurPC 5/2012; Becker/Meinicke StV 2011 50; Böckenförde JZ 2008 925, 934; Braun K&R 2011 681; Buermeyer/Bäcker HRRS 2009 433, 440; Hauck 380 ff.; Hoffmann-Riem JZ 2008 1009, 1014; Hornung CR 2008 299, 300; Sankol CR 2008 13, 17. 329 MüKo/Günther 224. 330 Becker/Meinicke StV 2011 50 unter Verweis auf Vogel/Brodowski StV 2009 632, 633; OLG Hamburg StV 2009 630, 631. 331 BVerfGE 120 274, 308. 332 BVerfGE 120 274, 308 f. 333 BVerfGE 120 274, 309.

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Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet vor diesem Hintergrund zwischen 90 Zugriffen auf (laufende) Telekommunikation, die auch dann allein an Art 10 GG zu messen seien, wenn sie über informationstechnische Systeme erfolgen, und Zugriffen auf Kommunikationsdaten außerhalb eines Telekommunikationsvorgangs, bei denen gerade kein Fernmeldegeheimnis greift. Im letztgenannten Fall hat das Bundesverfassungsgericht wegen des besonderen Schutzbedürfnisses ein neues Grundrecht in Gestalt des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme anerkannt und aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet (dazu unten 100 ff.). Diese Weichenstellung ist – wie noch an verschiedenen Stellen zu zeigen sein wird – auch für das Strafprozessrecht wichtig. Jüngste fachgesetzliche Konsequenz dieser neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Neunormierungen in §§ 100a und 100b: Um die oben (88 f.) genannte Streitfrage der Anwendbarkeit des § 100a zu entscheiden und um dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Normenklarheit und Normenbestimmtheit Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 die Befugnisnormen des Absatzes 1 Satz 2 und 3 neu geschaffen. b) Abgrenzung zur klassischen TKÜ. Ebenso wie die klassische Überwachung der 91 Telekommunikation nach Absatz 1 Satz 1 betrifft die Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 und 3 unverschlüsselte Inhaltsdaten eines Kommunikationsvorgangs, allerdings – und das ist der große Unterschied und auch der Grund für eine Neuregelung gegenüber Absatz 1 Satz 1 – bereits in einem Zeitpunkt, bevor die Telekommunikation begonnen hat, also noch vor der Aussendung der (dann verschlüsselten) Daten. Während Absatz 1 Satz 1 damit systemkonform Eingriffe in einem Moment gestattet, in dem der Schutz des Fernmeldegeheimnisses gem. Art. 10 GG wegen der schon laufenden Kommunikation bereits ausgelöst ist, zielt die Maßnahme der Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 auf einen Gewinn von Daten ab, die im Zeitpunkt vor ihrer Verschlüsselung noch nicht (oder nach Absatz 2 Satz 3 auch: nicht länger) Objekte einer Telekommunikation geworden sind, sondern eigentlich allein datenschutzrechtlichen Maßstäben, entweder als personenbezogene Daten nach dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung oder – in einem weiteren Sinne – im Rahmen des Rechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, unterworfen sind. Die Quellen-TKÜ mag damit zwar dem Namen nach einer normalen Telekommunikationsüberwachung ähneln, ist aber technisch mit dem Abhören von Kommunikation auf dem Leitungsweg nicht zu vergleichen. Es handelt sich vielmehr um einen heimlichen digitalen Einbruch in ein informationstechnisches System.334 Für die Abgrenzung maßgeblich ist also die Reichweite des Telekommunikationsbegriffs, bei dessen Vorliegen es zu einer (vorrangigen) Anwendung der alten Zugriffsbefugnis nach Absatz 1 Satz 1 kommt, während die neuen Eingriffsmöglichkeiten nach Absatz 1 Satz 2 und 3 nur subsidiär in Betracht kommen, soweit die Kommunikation noch nicht oder nicht mehr läuft. Das Bundesverfassungsgericht sieht das freilich anders, wenn es der Ansicht ist, 92 dass allein an Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur die Befugnis nach Absatz 1 Satz 1 zu messen ist, sondern auch die nach Absatz 1 Satz 2, der die Quellen-TKÜ erlaubt, sofern durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation erfasst wird (dazu im Einzelnen auch unten 98 f., 150 ff.).335 Wenn man das ernst meint,

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334 Chaos Computer Club Stellungnahme zur „Quellen-TKÜ“ nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.2016, 1 BvR 966/09 vom 9.8.2016, 4. 335 BVerfGE 141 220 Rn. 228 mit Verweis auf BVerfGE 120 274, 309.

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bräuchte es aber keine Sonderregelung für solche Fälle der Quellen-TKÜ. Denn Absatz 1 Satz 1 gestattet auch bislang schon jegliche Überwachung und Aufzeichnung von laufender Telekommunikation und das Gesetz hat auch bislang nicht danach differenziert, in welcher technischen Weise eine solche Überwachung und Aufzeichnung letztlich erfolgt. Und auch verfassungsrechtlich wäre bei einem solchen Verständnis kein höheres Schutzniveau (samt seiner Anforderungen an die Normbestimmtheit und Normklarheit) auszulösen, weil dann ja gerade nach wie vor „nur“ ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 GG vorliegt (vgl. dazu unten 98 f.). Deshalb geht es sowohl bei der Befugnis nach Absatz 1 Satz 2 wie auch derjenigen nach Satz 3 um einen Zugriff auf Daten außerhalb eines Telekommunikationsvorgangs und damit auch außerhalb der Reichweite der Befugnis nach Absatz 1 Satz 1. 93

c) Abgrenzung zur Online-Durchsuchung nach § 100b. Mit beiden Fällen der Quellen-TKÜ gem. Absatz 1 Satz 2 und 3 hat die Online-Durchsuchung nach § 100b die Infiltration eines informationstechnischen Systems mit einer entsprechenden Spionagesoftware gemeinsam. Man kann deshalb durchaus davon sprechen, dass es sich bei den Infiltrationsmaßnahmen der Quellen-TKÜ um mit der Online-Durchsuchung nach § 100b zumindest eng verwandte Fälle handelt,336 wenn nicht sogar beide Bereiche ehrlicherweise als Online-Durchsuchung bezeichnet werden müssten.337 Diese wesensmäßige Gleichheit dürfte auch der Grund dafür sein, dass Kritiker am neuen Recht insbesondere bemängeln, dass Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und 3 nicht dieselben Schutzmechanismen nach sich ziehen wie solche nach § 100b (vgl. insbesondere § 100d Abs. 3 und 5 und § 100e Abs. 2).338 Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Maßnahmengruppen – Absatz 1 94 Satz 2 und 3 einerseits und § 100b andererseits – liegt in dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck der Infiltration: Während sich die Infiltration bei der Online-Durchsuchung nach § 100b Abs. 1 schlechthin auf die Erhebung von Daten richtet („dürfen Daten daraus erhoben werden“), bezieht sich die Infiltration bei der Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 nur auf solche Daten, die Gegenstand eines Telekommunikationsvorgangs werden sollen (Absatz 1 Satz 2) oder gewesen sind (Absatz 2 Satz 3). 95

2. Grundrechtsrelevanz der Maßnahme. Die mögliche Qualität der Quellen-TKÜ als Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG bei daneben bestehender „Gefährdung“ des schlichten Datenschutzes in Gestalt des Schutzes der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme hat den 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts zu einer missverstandenen (nicht aber missverständlichen) Abgrenzungs-

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336 Vgl. Kruse/Grzesiek KritV 2017 331, 335: Quellen-TKÜ als „kleine“ Online-Durchsuchung. Zu eng deshalb Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 7, der diese Teilmenge nur zwischen Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 3 („kleine Online-Durchsuchung“) und § 100b annehmen will. 337 So in der Tat Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucks. 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 3 ff. 338 Vgl. Reporter ohne Grenzen Stellungnahme zur Einführung der Quellen-TKÜ und OnlineDurchsuchung auf Grundlage der Formulierungshilfe zum Gesetzesentwurf BTDrucks. 18 11272 („Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze“) vom 15.5.2017, 31.5.2017, 3 ff. Ähnlich Sinn aaO. 7: „müssten also die Schutzmechanismen dieses Grundrechts auch für die kleine Online-Durchsuchung greifen.“

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formel motiviert. Soweit „sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt“, ist Art. 10 Abs. 1 GG „der alleinige grundrechtliche Maßstab für die Beurteilung einer Ermächtigung zu einer QuellenTKÜ“.339 Eine durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht „in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen“ schließungsbedürftige Schutzlücke verbleibe aber dort, wo „der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System dazu dient, Daten auch insoweit zu erheben, als Art. 10 Abs. 1 GG nicht vor einem Zugriff schützt“.340 Zu Unrecht schlossen das AG Bayreuth und Teile der Literatur daraus, dass sich die 96 Quellen-TKÜ schon früher allein auf die Befugnis gem. § 100a Abs. 1 Satz 1 stützen lasse, solange sich diese nur ausschließlich auf jene Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang richtet.341 Das aber war schon wegen der – im Vergleich zu dem wenigstens insofern eindeutigen § 20l Abs. 2 BKAG342 – völligen Unbestimmtheit des § 100a Abs. 1 Satz 1, der schlicht von der „Telekommunikation“ spricht, bedenklich. Unhaltbar wurde dieser Rückgriff aber, weil man damit das Gebot des Bundesverfassungsgerichts ignorierte, wonach die ausschließliche Erfassung von Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang „durch technische Vorkehrungen und rechtliche Vorgaben sichergestellt sein“ muss.343 Gerade diese rechtlichen Vorgaben fehlen § 100a Abs. 1 Satz 1 aber gänzlich,344 weshalb das Preisen technischer Sicherungsvorkehrungen keinen Schritt weiterführte.345 Die angeblich346 h.M. erlag so auch bei der Quellen-TKÜ der schon mehrfach bemängelten Versuchung, für verschiedene Ermittlungsmaßnahmen dieselbe Befugnisnorm heranzuziehen, allein weil sie dasselbe Grundrecht betreffen.347

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339 BVerfGE 120 274, 309. 340 BVerfGE 120 274, 308. 341 Vgl. AG Bayreuth MMR 2010 266, im Anschluss an Meyer-Goßner/Schmitt 7a f.; OK-StPO/Graf 31b, 107c; KK/Bruns 28, wobei auch Bruns nunmehr Bedenken hinsichtlich der technischen Umsetzbarkeit äußert – er bezweifelt konkret, wie technisch sichergestellt werden könne, dass sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus der laufenden Kommunikation beschränkt; er spricht sich für eine Neuregelung aus, ist dabei aber der Ansicht, übergangsweise könne der Eingriff auf § 100a gestützt werden; KMR/Bär 31; dem wiederum zustimmend ders. MMR 2010 267, 268; für eine Anwendung des § 100a auch ders. MMR 2008 215, 218; ders. MMR 2008 325, 326; ders. MMR 2008 425 ff.; ders. TKÜberwachung § 100a, 32; ders. Handbuch Rn. 318; ders. DRiZ 2015 432, 435; Bratke 148 ff., 321 ff.; Keller u.a. 45 f.; a.A. und gegen diese zweifelhafte Begründung einer „h.M.“ zu Recht Becker/Meinicke StV 2011 50 ff.; eingehende Kritik bei SK/Wolter/Greco 27 ff. Ebenfalls gegen die Anwendbarkeit des § 100a OLG Hamburg NStZ 2008 478; m. zust. Anm. Vogel/Brodowski StV 2009 632 ff.; LG Hamburg MMR 2008 423; AG Hamburg StV 2009 636; T. Böckenförde JZ 2008 925, 934 bei Fn. 96, vgl. auch 937; Buermeyer/Bäcker HRRS 2009 433, 440 m.w.N.; Dalby 139; Hauser 276 ff.; Hornung CR 2008 299, 300 f.; Kudlich GA 2011 193, 205 f.; Sankol CR 2008 13, 15, 17 f., Roggan NJW 2015 1995, 1997 f. und Hoffmann-Riem JZ 2008 1009, 1022, bezeichnenderweise dem Berichterstatter des BVerfG in der Entscheidung zur Online-Durchsuchung. 342 Daher zu Recht kritisch Vogel/Brodowski StV 2009 632, 634; Becker/Meinicke StV 2011 50, 52; ebenso Dalby 36; im Kontrast zu § 100a Abs. 1 lautet § 20l Abs. 2 Satz 1 BKAG: „Die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation darf ohne Wissen des Betroffenen in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in vom Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn 1. durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, und 2. der Eingriff in das informationstechnische System notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation insbesondere auch in unverschlüsselter Form zu ermöglichen.“ 343 BVerfGE 120 274, 309. 344 Vor allem im Kontrast zu § 20l Abs. 2 BKAG. 345 So jedoch das AG Bayreuth MMR 2010 266, 267 und Bär MMR 2010 267 f. 346 Kritisch zur künstlichen Aufblähung als „h.M.“ Becker/Meinicke StV 2011 50 ff. 347 Treffend Welp NStZ 1994 294, 295: „Der Schutzbereich eines Grundrechts ist nun mit der Reichweite seines Eingriffstatbestandes nicht notwendig kongruent.“ SK/Wolter/Greco 13, 18: „Der Befugnisbereich

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Ausgehend von der Überzeugung, dass der Schutzbereich des Wohnungsgrundrechts nur bei einem körperlichen Eindringen in solche Räume eröffnet sein kann, dreht sich die Problematik hier ausschließlich um das Verhältnis zwischen Art. 10 Abs. 1 GG und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in Gestalt des neuen Grundrechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme.348 Hier dürfte nun Folgendes gelten: Da jeder Telekommunikationsvorgang neben den Inhaltsdaten auch Verbindungsdaten hervorbringt, besteht für einen Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Gestalt des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme weder Raum noch Anlass, soweit die Quellen-TKÜ allein auf die Ermittlung dieser Daten gerichtet ist.349 Denn das Fernmeldegeheimnis deckt diese Informationen, notfalls als „nähere Umstände“ der Telekommunikation, bereits vollständig ab.350 Soweit mit dem Kommunikationszugriff also auch ein Zugriff auf die Vertraulichkeit des informationstechnischen Systems notwendigerweise verbunden ist, muss man zudem beachten, dass sich das Schutzniveau von Art 10 Abs. 2 Satz 1 GG als allgemeiner Rechtsvorbehalt („auf Grund eines Gesetzes“) nicht von demjenigen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts („verfassungsmäßige Ordnung“) unterscheidet. Sind sie eine bloße notwendige Begleiterscheinung des Kommunikationszugriffs, so erfahren die Datenerhebungen Schutz durch Art. 10 Abs. 1 GG. Sind sie es nicht, kommt diesen Daten also nicht die Eigenschaft als Inhalts- oder Verbindungsdaten zu, sondern stehen sie vielmehr selbstständig neben dem Kommunikationsvorgang, so ist der auf sie gerichtete Ermittlungszugriff kein Kommunikationszugriff und der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses insofern nicht eröffnet. Allein dann bleibt Raum für eine Schutzwirkung des Grundrechts auf Vertraulichkeit (und Integrität) informationstechnischer Systeme.351 Hiervon bleibt der Bereich der die Quellen-TKÜ lediglich vorbereitenden Maßnahmen streng zu unterscheiden, namentlich das Aufspielen und Infiltrieren der dazu benötigten Software. Solche Eingriffe beeinträchtigen den Schutzbereich des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme, haben mit der Telekommunikation (einschließlich ihrer „näheren Umstände“) als solcher aber noch nichts zu tun, weshalb Art. 10 Abs. 1 GG nicht einschlägig sein kann.352

_____ von § 100a ist damit nach geltendem Recht nicht mit dem Schutzbereich des Telekommunikationsgeheimnisses deckungsgleich“; Becker/Meinicke StV 2011 50, 51 sprechen zutreffend von einem Fehlschluss. 348 Dazu eingehend Hauck 382 ff. 349 Vgl. BVerfGE 120 274; AG Hamburg StV 2009 636; Becker/Meinicke StV 2011 50, 51. A.A. SK/Wolter/Greco 27, 29, denen zwar zuzustimmen ist, dass § 100a zurzeit nicht als Befugnisnorm für die Quellen-TKÜ genügt. Das hat seinen Grund aber in der nicht näher gesetzlich erläuterten Verwendung des Begriffs der Telekommunikation und nicht etwa in einer doppelten Schutzbereichsrelevanz, die es nicht gibt, sondern über die Regel lex specialis derogat legi generali aufzulösen ist. 350 In dieser untrennbaren Einheit von Kommunikationsbereich und Kommunikationsinhalt liegt der wesentliche Unterschied zum Zusammentreffen von allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Wohnungsgrundrecht. 351 A.A. offenbar Vogel/Brodowski StV 2009 632, 633: „Eingriffskumulation“. Wegen dieser Schutzbereichsexklusivität gibt es auch keine „kombinierte“ Schutzmöglichkeit etwa dergestalt, dass man die Kommunikation über den kategorischen Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses sichert, die darin kommunizierten Daten dann aber noch gesondert (zusätzlich) über das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Abgesehen von den grundsätzlichen Schwierigkeiten, die der Versuch einer doppelten Schutzbereichseröffnung mit sich brächte, führte das schon deshalb zu keiner Verbesserung, solange man auch die Innominatrechte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Sinne eines Sphärenschutzes konzipiert. 352 Weshalb es höchst untunlich ist, diese Eingriffe in Abgrenzung von den in der Tat Art. 10 Abs. 1 GG betreffenden Primäreingriff der Überwachung und Aufzeichnung der Gespräche als Sekundäreingriffe zu bezeichnen. So jedoch AG Hamburg StV 2009 636. Vgl. auch Dalby 144.

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Nicht also wegen einer tatsächlich nicht existierenden Doppelbetroffenheit der 98 Schutzbereiche des Art. 10 Abs. 1 GG und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, sondern aus den dargelegten Gründen der Normbestimmtheit bzw. der Pflicht zur Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG taugt § 100a Abs. 1 Satz 1 de lege lata nicht als Rechtsgrundlage für eine Quellen-TKÜ.353 Die inzwischen – zumindest auf den ersten Blick – geschaffene „rechtsstaatlich bedenkenfreie Rechtsgrundlage“354 muss keiner doppelten Schutzbereichsbetroffenheit, sondern allein dem Konkretisierungsgebot gehorchen, indem sie die Möglichkeit für einen Kommunikationseingriff auch unter Zugriff auf informationstechnische Systeme vorsieht. Ob sich mit dieser Lösung zumindest ein Stück weit „friedliche Koexistenz“ herstellen lässt, die man heute zwischen dem E-Mailbeschluss des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts und dem Urteil des 1. Senats zur Online-Durchsuchung vermisst,355 darf bezweifelt werden: Wenn der 2. Senat in seinem Beschluss argumentiert, trotz Eröffnung des Schutzbereichs des Fernmeldegeheimnisses genüge § 94 als Ermächtigungsgrundlage für die Beschlagnahme einer (bereits gelesenen) E-Mail auf dem Server des Providers,356 liegt darin zwar noch keine „Absenkung des Schutzniveaus“ des Art. 10 Abs. 1 GG.357 Denn immerhin ist der Schutzbereich eröffnet und das Bundesverfassungsgericht misst § 94 an dem Erfordernis einer verhältnismäßigen und hinreichend bestimmten Befugnisnorm, und selbst unter Rückgriff auf § 100a anstelle des § 94 hätte sich schließlich kein höheres Schutzniveau erreichen lassen. Gleichwohl widerspricht der 1. Senat dem 2. Senat darin, dass aus der Schutzbereichsbetroffenheit des Art. 10 Abs. 1 GG bei heimlichen Ermittlungen im Internet kein besonderer, sondern ein nur gewöhnlicher, über § 94 bereits hinreichend gewährleisteter Schutzbedarf folge.358 Freilich folgt dieser erhöhte technische und rechtliche Schutzbedarf aus der Natur der Quellen-TKÜ als Maßnahme im Schutzbereich zweier Grundrechte (wobei das dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zugehörige Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme von Art. 10 Abs. 1 GG verdrängt wird), wohingegen die E-Mailbeschlagnahme allein das Fernmeldegeheimnis betrifft.359 An Art. 10 Abs. 1 GG ist damit also nur die Befugnis nach Absatz 1 Satz 1 zu mes- 99 sen, der die herkömmliche Telekommunikationsüberwachung regelt, und nicht auch Absatz 1 Satz 2, der die Quellen-TKÜ erlaubt, selbst wenn durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation erfasst wird (vgl. Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a).360 Denn auch diese setzt technisch einen Zugriff auf das entspre-

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353 Zustimmend Dalby 143; a.A. Vogel/Brodowski StV 2009 632, 633: „Angesichts dieser Eingriffskumulation aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 10 GG und letztlich auch Elementen des Art. 13 GG muß Quellen-TKÜ unter Einsatz von RFS jedenfalls strengeren Grenzen unterworfen werden als der ,gewöhnliche‘ Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis.“ 354 Vogel/Brodowski StV 2009 632, 634. Diese Pflicht zur Schaffung einer eigenständigen Regelung betonen auch SK/Wolter/Greco 29 Fn. 99. 355 Vgl. Becker/Meinicke StV 2011 50, 52. 356 BVerfGE 124 43, 53 f. 357 So jedoch Becker/Meinicke StV 2011 50, 52; H. Krüger MMR 2009 680, 683: „Schutz zweiter Klasse“. 358 BVerfGE 120 274, 307: „Das Telekommunikationsgeheimnis begegnet in diesem Rahmen alten sowie neuen Persönlichkeitsgefährdungen, die sich aus der gestiegenen Bedeutung der Informationstechnik für die Entfaltung des Einzelnen ergeben.“ 359 BVerfGE 120 274, 309: „Art. 10 Abs. 1 GG ist hingegen der alleinige grundrechtliche Maßstab für die Beurteilung einer Ermächtigung zu einer ,Quellen-Telekommunikationsüberwachung‘, wenn sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt. Dies muss durch technische Vorkehrungen und rechtliche Vorgaben sichergestellt sein.“ Vgl. ferner KK/Bruns 28; SSW/Eschelbach 46. 360 A.A. BVerfGE 120 274, 307 f.

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chende informationstechnische System in einem Zeitpunkt vor Kommunikationsbeginn voraus. Wenn man so will, beginnt die vom Bundesverfassungsgericht als maßgebliches Abgrenzungskriterium herangezogene „laufende Kommunikation“, die den Zugriff exklusiv dem Schutzbereich des Art. 10 GG zuordnen würde, im Fall der QuellenTKÜ gleichsam einige juristische Sekunden zu spät. Jedoch erlaubt Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a) ausschließlich Überwachungen, die sich auf den laufenden Telekommunikationsvorgang beschränken. Die Vorschrift hat damit – im Unterschied zu der Befugnis nach Absatz 1 Satz 3 – zwar lediglich die Aufgabe, den technischen Entwicklungen der Informationstechnik zu folgen und eine Telekommunikationsüberwachung auch dort zu ermöglichen, wo dies mittels der alten Überwachungstechnik nicht mehr möglich ist. Allerdings setzt das Aufspielen der dafür benötigten Infiltrationssoftware stets einen Zugriff auf ein informationstechnisches System voraus.361 Von daher ist die Befugnis nach Absatz 1 Satz 2 ebenso wie diejenige nach Absatz 1 Satz 3 am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme zu messen.362 3. Allgemeine Voraussetzungen der Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 a) Eingriff in informationstechnische Systeme aa) Informationstechnisches System 100

(1) Das Begriffsverständnis in BVerfGE 120, 274: Verfassungsrechtlich weite Schutzauffassung. Das Bundesverfassungsgericht hat die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme erstmals im Jahr 2008 als neues Innominatrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG anerkannt,363 ohne in dieser Entscheidung den Begriff des informationstechnischen Systems hinreichend zu definieren.364 Das Gericht hat ihn vielmehr vorausgesetzt. Das Bundesverfassungsgericht geht in seiner Entscheidung zunächst von einem engen Begriffsverständnis

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361 Entgegen Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BT-Drucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 4, handelt es sich bei dem Aufspielen der Software auf ein informationstechnisches System zu dem Zweck, die Kommunikationsinhalte vor einer Verschlüsselung auszuleiten, gerade nicht um einen besonderen Eingriff in Art. 10 GG. 362 Wie hier Chaos Computer Club Stellungnahme zur „Quellen-TKÜ“ nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.2016, 1 BvR 966/09 vom 9.8.2016, 7 ff.; a.A. mit entsprechenden Ausführungen zu § 20l Abs. 1 und 2 BKAG BVerfGE 141 220 Rn. 228 mit Verweis auf BVerfGE 120 274, 309. Vgl. jedoch BVerfGE 120 274: „Der Grundrechtsschutz des Art. 10 Abs. 1 GG erstreckt sich allerdings nicht auf die nach Abschluss eines Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich eines Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalte und Umstände der Telekommunikation, soweit dieser eigene Schutzvorkehrungen gegen den heimlichen Datenzugriff treffen kann. […] Der durch das Telekommunikationsgeheimnis bewirkte Schutz besteht ebenfalls nicht, wenn eine staatliche Stelle die Nutzung eines informationstechnischen Systems als solche überwacht oder die Speichermedien des Systems durchsucht.“ 363 Zu Recht ablehnend demgegenüber, weil schon keine Schutzlücke besteht, die durch ein neues Grundrecht geschlossen werden müsste, BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 23 GG unter Verweis auf Britz DÖV 2008 411, 413 f.; Dreier/Dreier Art. 2 , 84 GG; Eifert NVwZ 2008 521 f.; Hoeren MMR 2008 365 f.; Roggan/Lepsius Online-Durchsuchungen (2008) 21, 28 ff.; Sachs/Krings JuS 2008 481, 483; Volkmann DVBl. 2008 590, 592 f.; Hornung CR 2008 299, 301 f.; a.A. Böckenförde JZ 2008 925, 928; Herrmann (2010) 85; Hoffmann-Riem JZ 2008 1009, 1015 ff. 364 BVerfGE 120 274, 303 ff.

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aus, wenn es dort zunächst auf Personalcomputer abstellt.365 Außerdem seien aber auch andere „Gegenstände, mit denen große Teile der Bevölkerung alltäglich umgehen“, von diesem Begriff umfasst, soweit diese informationstechnische Komponenten enthalten.366 So liege es beispielsweise zunehmend bei zur Datenspeicherung fähigen Telekommunikationsgeräten oder sonstigen elektronischen Geräten, die in Wohnungen oder Kraftfahrzeugen enthalten sind. Überdies betont das Bundesverfassungsgericht dann sog. vernetzte informationstechnische Systeme wie „insbesondere das Internet als komplexer Verbund von Rechnernetzen“.367 Diese verfügten über ein breites Spektrum von Nutzungsmöglichkeiten, die sämtlich mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von Daten verbunden sind.368 Damit vertritt das Bundesverfassungsgericht bewusst ein weites Verständnis von informationstechnischen Systemen, um den Schutzbereich des neuen Grundrechts nicht gleich wieder ohne Not zu verkürzen.369 Maßgeblich für die Einordnung als Schutzobjekt des Grundrechts sei, dass das Sys- 101 tem im Rahmen des Datenverarbeitungsprozesses selbsttätig zahlreiche weitere Daten erzeuge, die ebenso wie die vom Nutzer gespeicherten Daten im Hinblick auf sein Verhalten und seine Eigenschaften ausgewertet werden können. In der Folge könnten sich im Arbeitsspeicher und auf den Speichermedien solcher Systeme eine Vielzahl von Daten mit Bezug zu den persönlichen Verhältnissen, den sozialen Kontakten und den ausgeübten Tätigkeiten des Nutzers finden. Werden diese Daten von Dritten erhoben und ausgewertet, so kann dies weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Nutzers bis hin zu einer Profilbildung ermöglichen.370 Leitend werde somit der Gesichtspunkt, dass ein solches System personenbezogene Daten in einem Umfang und in einer Vielfalt enthalte, dass ein Zugriff auf das System Einblicke in wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person oder gar ein aussagekräftiges Bild über die Persönlichkeit ermögliche.371 Demgegenüber soll für ein System, das nach seiner technischen Konstruktion lediglich Daten mit punktuellem Bezug zu einem bestimmten Lebensbereich des Betroffenen enthält, weiterhin das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung Schutz bieten.372 An diesem Begriffskonzept wird vor allem kritisiert,373 dass das informationstechni- 102 sche System darin allein nach quantitativen Gesichtspunkten bestimmt wird. Nur Systeme, die einen „äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand“ aufweisen und deren gespeicherte personenbezogene Daten „wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person“ oder gar ein „aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit“ widerspiegeln, sollen als informationstechnische Systeme gelten.374 Danach bleibt aber unklar, ab welcher Daten- bzw. Dateienmenge die Schutzgrenzen des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung verlassen werden und wann der weiterreichende Schutz des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer

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365 BVerfGE 120 274, 303 f. 366 BVerfGE 120 274, 304. 367 BVerfGE 120 274, 304. 368 BVerfGE 120 274, 305. 369 Vgl. auch Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 13 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121 S. 29. 370 BVerfGE 120 274, 305 unter Verweis auf BVerfGE 65 1, 42. 371 BeckOK-GG/Lang Art. 2, 46 unter Verweis auf BVerfGE 120 274, 302 f., 314 und BVerfG NJW 2013 1499 Rn. 123. 372 BVerfGE 120 274 313 f. 373 Zur allgemeinen Kritik an einem solchen Schutzkonzept Eifert NVwZ 2008 521, 522 f.; Hornung CR 2008 299, 302; Sachs/Krings JuS 2008 481, 484. Die Abgrenzung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung betrachtet Taraz 200 ff. 374 So BVerfGE 120 274, 313 f.

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Systeme zum Tragen kommen soll.375 Umgekehrt bereitet es dagegen kaum lösbare Schwierigkeiten, ein hinreichend operationales Kriterium dafür zu finden, ab wann sich in einem informationstechnischen System „wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person“ widerspiegeln.376 Denn auch ein nur geringer Datenbestand, ein Zugriff auf bestimmte Daten bzw. bestimmte Lebenssachverhalte, kann Rückschlüsse auf persönliche Eigenschaften oder Vorlieben ermöglichen.377 Schon aus verfassungsrechtlicher Sicht spricht also viel dafür, den Begriff des informationstechnischen Systems zur Ausdehnung der Schutzwirkung im Zweifel eher weit auszulegen, dabei aber nicht allein quantitative, sondern vielmehr auch qualitative Aspekte zum Definiens zu erheben. (2) Das Begriffsverständnis im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 und 3 103

(a) Wortlaut: Informationstechnisches System. Diese Überzeugung wird aus fachrechtlicher Perspektive noch gestärkt. Denn für die gebotene Auslegung des Absatzes 1 Satz 2 und 3 macht ein derart weites Begriffsverständnis, wie es das Bundesverfassungsgericht im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts an den Tag legt, nicht durchgängig Sinn. Denn für die Überwachung und Aufzeichnung von Individualkommunikation ist der Zugriff auf „das Internet“ als solches wenig hilfreich. Eine solche Maßnahme wäre weder technisch noch organisatorisch durchführbar. Auch Gegenstände des täglichen Umgangs, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung betont, sind viel zu unspezifisch, als dass sich mit ihrer Überwachung aus strafprozessualer Sicht viel an Erkenntniswert gewinnen ließe. Hier zeigt sich ein gewisses Dilemma, das sich aus der unterschiedlichen Ausdeu104 tung des Begriffs des informationstechnischen Systems aus dem unterschiedlichen Sinn und Zweck ergibt, hier maßgeblich das Schutzgut eines Innominatrechts des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in allgemeiner Form inhaltlich zu bestimmen und dort das Angriffsobjekt einer besonderen strafprozessualen Ermittlungsmethode im Einzelfall zu sein: Aus verfassungsrechtlicher Gewährleistungsperspektive liegt es nahe, die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme als Schutzgut eher weit auszulegen. Das macht es notwendig, auch den Begriff des informationstechnischen Systems im Zweifel eher weit zu fassen, um die Schutzwirkung nicht vorschnell zu verkürzen. Dieser Teil des verfassungsrechtlichen Schutzguts, das informationstechnische System, dessen Eigenschaften der Vertraulichkeit und Integrität verfassungsrechtlich hohen Rang genießen, ist aber zugleich auch ein strafprozessuales Zugriffsobjekt im Ermittlungsverfahren. Auf Grund dieser Doppelnatur des Begriffs kommt es auch bei der Auslegung im Rahmen des Absatzes 1 Satz 2 und 3 zu einem jederzeit spürbaren Spannungsverhältnis zwischen erforderlicher Weite und notwendiger Begrenzung (v.a. bei der Frage der Servererfassung unten 108, 114 f., der komplexen überörtlichen Systeme unten 113). Jede verlässliche und operable Auslegung des Begriffs muss aber zunächst an seinen 105 Bestandteilen ansetzen. Als „System“ muss es sich bei dem Ermittlungsobjekt zunächst um eine Einheit aus technischen Anlagen oder Bauelementen handeln, denen eine gemeinsame Funktion zukommt.378 Damit kommen bereits nur solche Zugriffsobjekte in Betracht, die aus mehreren solcher Bauteile bestehen und deren Arbeitsweise durch eine

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BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 25 GG. BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 25 GG. BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 25 GG. Vgl. Duden http://www.duden.de/rechtschreibung/System#Bedeutung5.

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gemeinsamen Funktion bestimmt ist. Zumeist wird es sich bei dieser gemeinsamen Funktion um ein Arbeitsprogramm zur Datenverarbeitung handeln. Dieses funktionierende System muss sodann ein solches der Informationstechnik 106 sein. Auch dieser Begriff ist auslegungsbedürftig und noch nicht einmal unter Fachleuten bisher hinreichend geklärt. Die Legaldefinition des § 2 Abs. 1 BSIG ist äußerst weit und umfasst alle technischen Mittel zur Verarbeitung oder Übertragung von Informationen. Ursprünglich verstand man unter diesem Begriff indes speziell elektronische Informationstechnik (EIT), nicht jedoch die ebenfalls zur Informationstechnik gehörenden nicht-elektronischen Systeme (wie die anfangs rein elektrische Telefonie und Telegraphie).379 Der eigentliche Fachbegriff ist aber (elektronische) Informations- und Datenverarbeitung (EID), der die anfangs getrennten Technologien der Kommunikationsmedien (‚Information‘ im ursprünglichen Sinne der Mitteilung) und der Datenverarbeitung im engeren Sinne (von Akten, Zahlenreihen und ähnlichem, EDV) zusammenfasst. Da die beiden Begriffe Information und Daten heute in der Praxis inhaltlich weitgehend verschmolzen sind, wie auch Technik und Verarbeitung nicht zu trennen sind, wird der Ausdruck „IT“ für diesen gesamten technologischen Sektor verwendet. (b) Strafprozessual engere, funktionale Auslegung als Mittel der Telekommu- 107 nikation. Ist die auf den Wortlaut konzentrierte Auslegung des Begriffs damit (nach wie vor) weit, wird das Spektrum der für die Befugnis nach Absatzes 1 Satz 2 und 3 relevanten Zugriffsobjekte aber enger, wenn man sich den Begriff vom prozessualen Sinn eines Zugriffs auf ein solches System her erschließt. Wenn technische Konvergenzeffekte dazu führen, dass auch herkömmliche Formen der Fernkommunikation in weitem Umfang auf das Internet verlagert werden können,380 muss das zunächst bedeuten, dass der Begriff des informationstechnischen Systems im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 und 3 auch kommunikationsbezogen ausgelegt werden muss. Darunter ist somit ein System zu verstehen, das aus Hard- und Software sowie aus Daten besteht, und das konkret der Erfassung, Speicherung, Verarbeitung, Übertragung und Anzeige von Informationen und Daten zu Kommunikationszwecken dient. Im Einzelnen fallen hierunter Personalcomputer, also Einzelplatzrechner als 108 Desktop- oder mobile Computer (Notebooks, Laptops),381 die im Gegensatz zu einem Großrechner/Server zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer einzelnen Person genutzt werden können. Vom Begriff umfasst sind damit selbstverständlich auch Smartphones,382 um die es dem Gesetzgeber bei der Einführung der Quellen-TKÜ hauptsächlich gegangen ist. Ebenso bestimmte Pager,383 elektronische Terminkalender384 und bestimmte Haussprechanlagen385 etc. Ebenfalls unterfallen elektronischen Geräte, die in Wohnungen oder Kraftfahrzeugen (sog. Smart-Home-Technik,386 Fahrassistenzsys-

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379 https://de.wikipedia.org/wiki/Informationstechnik. 380 BVerfGE 120 274, 304 f. unter Verweis auf Katko CR 2005 189. 381 BVerfGE 120 274, 314. 382 BVerfGE 120 274, 314. 383 Pagern fehlt zwar das für ein Mobiltelefon maßgebliche Merkmal, durch Übermittlung von Tönen mit einer anderen Person in Echtzeit sprachlich zu kommunizieren, vgl. AG Offenburg Urt. v. 6.6.2016 – 3 OWi 208 Js 16375/15. Allerdings stellen sie durchaus über diese (enge) Definition hinausgehende informationstechnische Systeme dar. 384 BVerfGE 120 274, 314. 385 Vgl. Heckmann K&R 2011 1. 386 Dazu ausführlich Skistims 172 ff. A.A. hier aber BVerfGE 120 274, 313.

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teme387 usw.) der Kommunikation dienen, dem Begriff. Auch lokal angeschlossene externe Speichermedien (CD-ROM, DVD, USB-Sticks, externe Festplatten usw.) gehören zu einem solchen informationstechnischen System. In einem lokalen Netzwerk wird technisch keine Unterscheidung zwischen physikalisch angeschlossenen externen oder internen Speichermedien und über Netzwerkverbindungen angeschlossene Speichermedien getroffen. Es können grundsätzlich alle ins System eingebundenen Speichermedien durchsucht werden. Aber auch Server, also Rechner, die anderen Computern bzw. deren Benutzern Dienste anbietet, sind von dieser Definition erfasst. So fallen auch private, von den Betroffenen auf eigenen oder vernetzten fremden Computern wie etwa der sogenannten Cloud-Speicherdienste oder virtuellen Festplatten (z.B. Dropbox, Google Drive oder iCloud) abgelegte oder hinterlassene Daten in den Begriff des informationstechnischen Systems.388 Auch andere räumlich getrennte informationstechnische Systeme, die einer ausgelagerten Datenspeicherung für lokale Systeme dienen, gehören hierher.389 Hierzu zählen persönliche Netzwerklaufwerke ebenso wie Arbeitsgruppenoder Unternehmenslaufwerke. Ebenso erfasst sind Systeme, die der Datenspeicherung ausgehend von einem externen System dienen, sodass über die Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 und 3 auch der Zugriff auf passwortgeschützte Internetforen, OnlineShopping-Portale oder auf soziale Netzwerke möglich ist. 109 Auch der Einsatz auf Systemen, die der Kontrolle unbeteiligter Dritter unterstehen (Administratoren), wäre nach diesem Begriffsverständnis möglich, scheidet wohl aber aus taktischen Erwägungen und wegen der fehlenden Erforderlichkeit aus. Denn in Fällen, in denen etwa eine Zielperson den Rechner einer Behörde, einer Universität oder eines Unternehmens nutzt, wird wohl schon aus taktischen Gründen keine verdeckte Online-Durchsuchung veranlasst. Vielmehr würde eher die Einbindung der dortigen Systemadministration in die Ermittlungsarbeit erfolgen. Bei Faxgeräten und Anrufbeantwortern handelt es sich ebenfalls um informa110 tionstechnische Systeme, sofern sie Daten in digitaler Form abspeichern. Auch wenn sich die Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und 3 (und ebenso die Online-Durchsuchung gem. § 100b) gemäß ihrem Zweck als Maßnahme der Strafverfolgung gegen das von einer bestimmten Zielperson genutzte informationstechnische System richtet, das im Wege vorheriger Ermittlungen bestimmt wurde, wäre eine Beschränkung auf rein privat genutzte informationstechnische Systeme unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Strafverfolgung in bestimmten Fällen nur unzureichend. Ausschlaggebend muss vielmehr sein, ob Informationen erlangt werden, die zur Strafverfolgung erforderlich sind. Selbst im Rahmen einer Telekommunikationsüberwachung wird eine Beschränkung auf rein privat genutzte Telekommunikationsanschlüsse nicht vorgenommen. So wären z.B. auch die in einem Internetcafe vorhandenen Computer in ihrer Gesamtheit ein informationstechnisches System im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 und 3. 111

(c) Strafprozessual gebotene Ausweitungen des Begriffs? All diese konkreten Beispiele für informationstechnische Systeme teilen die Eigenschaft, sowohl ein Verbund von Hard- und Software mit der Fähigkeit zur Datenverarbeitung zu sein, als

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387 Vgl. Schlanstein NZV 2016 201 mit Vorschlägen zur Nutzung dieser Systeme zur Verkehrsunfallaufnahme. 388 BVerfGE 141 220 Rn. 209. Eingehend Rataj 81 ff.; a.A. – allerdings noch auf dem Boden des § 100a a.F. – Wicker Cloud Computing und staatlicher Strafanspruch (2016) 382 f.: „Keine TKÜ beim Cloud-Computing“. 389 Allerdings handelt es sich in diesem Fall auch um sog. Speichermedien, sodass die Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 und 3 dann u.U. mit § 110 Abs. 3 Satz 1 kollidieren kann, dazu Brodowski/Eisenmenger ZD 2014 119, 125.

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auch konkret einem Kommunikationszweck zu dienen. Solange dieser Kommunikationszweck erreicht wird, gibt es aus kriminalistischer Sicht durchaus Anlass, in Einzelfällen auf Kommunikation zuzugreifen, die sich nicht in einem lokalen Kleinverbund von Hard- und Software erschöpft. Das betrifft zunächst die Kommunikationsbeziehung zwischen einem lokalen End- 112 gerät und dem virtuellen Speicher. So wird heute etwa vertreten, die informationstechnische Beziehung zwischen einem Endgerät, dem Speicher in der Cloud und der zwischen diesen beiden Elementen bestehenden Verbindung als eigenständiges informationstechnisches System aufzufassen.390 Ein solches Verständnis hat den Vorteil, dass die Strafverfolgungsbehörden den technischen Zugriff nicht von vornherein auf ein Teilelement des Gesamtsystems beschränken müssen (wie etwa den Datenstrom einerseits oder die im Speicher abgelegten Daten andererseits),391 sondern den Verbund vielmehr als einheitliches informationstechnisches System verstehen und ihre Maßnahme hierauf auch insgesamt ausrichten dürfen. Auch komplexe überörtliche Verbünde, etwa Dienste welche der Kommunikation 113 zwischen (mehreren) lokalen und (mehreren) externen Systemen dienen, können als ein informationstechnisches Gesamtsystem betrachtet werden. Das kommt etwa in Betracht, wenn ein Netzwerklaufwerk sowohl von lokalen Systemen als auch von externen Systemen genutzt wird, oder bei sog. Sharehostern, die einem Nutzer einen vorübergehenden Speicherort zur Verfügung stellen, von dem aus Daten für einen bestimmten Zeitraum für ihn und andere über einen individuellen Link abrufbar sind.392 (d) Verfassungsrechtskonforme Reduktion des Begriffs beim Serverzugriff. 114 Problematisch an der Erstreckung des Begriffs des informationstechnischen Systems auf Server ist, dass sich aus der Ermächtigung nach Absatz 1 Satz 2 eine Handhabe konstruieren lässt, um beispielsweise für derartige Angriffe anfällige Systembetreiber zu zwingen, den Schlüsselaustausch einer sich aufbauenden Verschlüsselung zu beeinträchtigen, vergleichbar dem Vorgehen beim Abhören von Skype-Gesprächen.393 Praktisch würde dies bedeuten, dass der zur Mitwirkung verpflichtete (Absatz 4 Satz 1) Dienstanbieter künftig die Verschlüsselung umgeht.394 Letztlich würden die Strafverfolgungsbehörden damit die Ermächtigung erhalten, 115 auch auf Systemen der Dienstanbieter Manipulationen zur Absenkung des Sicherheitsniveaus vorzunehmen, etwa an den Servern, über die Nachrichten weitergeleitet werden oder über die der Schlüsselaustausch erfolgt, mit dem dann in der Folge Nachrichten verschlüsselt werden.395 De facto ergäbe sich mit dieser Ermächtigung eine Verpflichtung von Dienstanbietern zur Duldung von staatlichen Hintertüren, die den auch vom BMI unterstützten Eckpunkten deutscher Kryptopolitik klar widersprechen.396

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390 Vgl. Dalby 227 ff. 391 Zu dieser Differenzierung Gähler HRRS 2016 340 ff. 392 Vgl. dazu Brodowski/Eisenmenger ZD 2014 119, 125. 393 Chaos Computer Club Risiken für die innere Sicherheit beim Einsatz von Schadsoftware in der Strafverfolgung, Sachverständigenauskunft zum Änderungsantrag der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze (BTDrucks. 18 11272), 18 f. 394 Chaos Computer Club 18 f. 395 Chaos Computer Club 18 f. 396 Vgl. Bundesministerium des Innern und Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie vom 2. Juni 1999: Eckpunkte der deutschen Kryptopolitik, dauerhaft verfügbar unter, https://hp.kairaven.de/law/eckwertkrypto.html; vgl. BTDrucks. 14 1149.

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Es wird deshalb vorgeschlagen, beim Ermittlungszugriff auf solche komplexeren informationstechnischen Systeme die Reichweite der Befugnis nach Absatz 1 Satz 2 auf die Manipulation von direkt vom Betroffenen genutzten Endgeräten zu beschränken und die Manipulation und Infiltration von Systemen der Dienstanbieter explizit auszuschließen, um eine uferlose Ausweitung der Eingriffsbefugnisse zu vermeiden.397

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(e) Verhältnis des informationstechnischen Systems nach Absatz 1 Satz 2 und 3 zum Begriff des Speichermediums gem. § 110 Abs. 3 Satz 1. § 110 Abs. 3 Satz 1 gestattet die Durchsicht eines elektronischen Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist. Solche Speichermedien stellen auch informationstechnische Systeme dar, und zwar dann, wenn ein räumlich getrenntes informationstechnisches System der ausgelagerten Datenspeicherung für lokale Systeme dient.398 Hierzu zählen persönliche Netzwerklaufwerke ebenso wie Arbeitsgruppen- oder Unternehmenslaufwerke einschließlich der oben beschriebenen Cloud-Speicherdienste bzw. „virtuellen Festplatten“.399 Umgekehrt sind solche Speichermedien immer dann auch informationstechnische Systeme im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 und 3, wenn sie für Zwecke der Telekommunikation eingesetzt werden. Ein Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf diese Speichermedien unterfällt somit immer dann § 110 Abs. 3 Satz 1, wenn es allein um das Auslesen des Speicherinhalts geht. Der Eingriff ist hingegen an Absatz 1 Satz 2 und 3 zu messen, wenn mit dem Datenzugriff zugleich ein Kommunikationszugriff einhergeht.

bb) Von dem Betroffenen „genutztes“ System (Absatz 1 Satz 2 und 3). Gem. Absatz 1 Satz 2 muss es sich um ein „von dem Betroffenen genutztes“ informationstechnisches System handeln. Damit will das Gesetz die strafprozessualen Zugriffe nur auf solche Systeme gestatten, die vom Beschuldigten oder anderen in einem Ermittlungsverfahren konkret mitbetroffenen Personen auch tatsächlich in Gebrauch genommen werden oder zumindest die Möglichkeit einer jederzeitigen Inbetriebnahme besteht, auch wenn die Geräte nicht ständig vom Beschuldigten oder Dritten tatsächlich bewusst in Betrieb gehalten werden (Standby, unbewusster Hintergrundbetrieb etc.). Nur wenn der Einzelne überhaupt keine Verfügungsgewalt über ein informationstechnisches System mit seinen Daten hat, kann von einer solchen Nutzung nicht ausgegangen werden (so z.B. bei von Telekommunikationsunternehmen erhobenen, also im Herrschaftsbereich Dritter gespeicherten Verbindungsdaten).400 Zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium wird damit die Verfügbarkeit über das System, weil das Gesetz hier nur solche Zugriffe ausscheiden möchte, die sich auf Systeme beziehen, über die der Betroffene keine Herrschaftsgewalt ausüben kann, selbst wenn er dies wollte. Mit der Beschränkung auf „genutzte Systeme“ meint Absatz 1 Satz 2 damit jedoch 119 nicht die verfassungsrechtliche Figur der Nutzung als „eigenes“ System. Diese hatte das Bundesverfassungsgericht zur Auslegung des Schutzbereichs des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme etabliert, weil nur auf diese Weise – wenn der Betroffene das informationstechnische System als eigenes nutzt und deshalb den Umständen nach davon ausgehen darf, dass er allein oder zusammen

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397 Chaos Computer Club 18 f. 398 Brodowski/Eisenmenger ZD 2014 119, 125. 399 Brodowski/Eisenmenger ZD 2014 119, 125. 400 Vgl. dazu BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 26 GG, freilich aus der hier nicht unmittelbar vergleichbaren Perspektive des Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

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mit anderen zur Nutzung berechtigten Personen über das informationstechnische System selbstbestimmt verfügt – eine grundrechtliche anzuerkennende Vertraulichkeitsund Integritätserwartung bestehe.401 Fragen der Nutzungsberechtigung oder gar sachenrechtliche Qualitäten eines Besitzrechts oder gar des Eigentums können für die Frage der strafprozessualen Zugriffsmöglichkeit auf das informationstechnische System keine Rolle spielen, solange nur ein tatsächliches Nutzungsverhältnis durch den Betroffenen besteht. Auch soweit die Nutzung des eigenen informationstechnischen Systems über informationstechnische Systeme stattfindet, die sich in der Verfügungsgewalt anderer befinden, bleibt zumindest das eigene informationstechnische System gem. Absatz 1 Satz 2 und 3 ohne Weiteres zugriffsfähig. Gerade beim Cloud-computing zeigt sich, dass die auftretenden Schwierigkeiten402 bei der Abgrenzung der eigenen von der fremden Nutzung es nahelegen, alle informationstechnischen Systeme in einem solchen Verbund als i.S.d. Absatzes 1 Satz 2 und 3 zugriffsfähig anzusehen. Und auch die Berechtigung Dritter zur Mitnutzung lässt weder den grundrechtlichen Schutz über das neue Grundrecht noch die strafprozessuale Eingriffsmöglichkeit über Absatz 1 Satz 2 und 3 entfallen.403 b) Eingriff mit technischen Mitteln (Absatz 1 Satz 2). Absatz 1 Satz 2 regelt den 120 Hauptanwendungsfall der Quellen-TKÜ, also die Ausleitung von laufender unverschlüsselter Kommunikation.404 Die Norm gestattet den Eingriff in ein solches informationstechnisches System. Die Formulierung „mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingreifen“ soll sicherstellen, dass die notwendigen technischen Maßnahmen ergriffen werden dürfen, um eine telekommunikationsbezogene Datenerhebung aus informationstechnischen Systemen zu ermöglichen. 405 Hauptsächlich ist damit die der Abhörmaßnahme zeitlich vorgelagerte Infiltration der entsprechenden Software („Trojaner“) auf dem informationstechnischen System der Zielperson gemeint,406 also der „Begleiteingriff“ zur Ausleitung der Quelldaten.407 Denn gerade diese erste Phase der Maßnahme konnte nach dem alten Recht ja gerade nicht als „Überwachung der Telekommunikation“ bezeichnet werden, sodass die Befugnis nach Absatz 1 Satz 1 nicht ausreichte.408 Überdies ist die Infiltration der Software auf dem Zielsystem ein von der Telefonüberwachung zu trennender, eigenständiger Grundrechtseingriff, der nicht am Maßstab des Art. 10 GG, sondern am Maßstab des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen ist.409 Umfasst ist damit auch etwa das Kopieren bestimmter Dateien von der Festplatte eines Rechners und deren elektronische Übertragung an die Strafverfolgungsbehörde, aber auch der Einsatz sogenannter Key-

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401 BVerfGE 120 274, 315; Hornung CR 2008 299, 303; BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 26. GG. 402 Dazu Hornung CR 2008 299, 302. 403 Ebenso – freilich aus der Perspektive des allgemeinen Persönlichkeitsrechts – BVerfGE 120 274, 315: „zusammen mit anderen“. 404 Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 4. 405 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 14 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29. 406 Vgl. Drallé 94 ff.; Hermann 26 ff., 135 ff; Schön 116 ff. 407 Sinn aaO S. 4. 408 BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 28 GG; Braun K&R 2011 681, 683 m.w.N.; Hoffmann-Riem JZ 2008 1009, 1022; Sinn aaO. S. 4; a.A. LG Landshut MMR 2010 266. 409 BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 28 GG.

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Logger, bei denen die Tastatureingaben erfasst werden, ohne dass notwendigerweise eine Zwischenspeicherung auf der Festplatte erfolgt.410 Interessant an der gesetzlichen Formulierung ist, dass sie sich auf die Benennung 121 des Eingriffs beschränkt und nicht auch, wie etwa bei der Online-Durchsuchung nach § 100b, die Datenerhebung als zweiten Akt der Zugriffsbefugnis erwähnt. Das Gesetz geht so scheinbar davon aus, dass es sich bei der von ihm gestatten „Überwachung und Aufzeichnung“ der Telekommunikation um diesen zweiten Akt der Datenerhebung handelt, sodass dieser nicht mehr gesondert erwähnt werden musste. Das kann aber schon deshalb nicht richtig sein, weil die Formulierung des Absatzes 1 Satz 2 eindeutig davon ausgeht, dass es sich bei dem mit technischen Mitteln ausgeführten Eingriff in das informationstechnische System um eine Sonderform der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation handelt („in der Weise erfolgen“). Die eigentliche Datenerhebung aus dem informationstechnischen System bleibt damit bei der Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 streng genommen ungeregelt, was vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Normbestimmtheit zumindest bedenklich ist.411 122

aa) Technische Mittel: Hardware. Auch wenn die bisherige Diskussion zur Quellen-TKÜ hauptsächlich um Softwarelösungen („Staatstrojaner“) kreist, lassen sich unter „technischen Mitteln“ auch Hardwarelösungen subsumieren. So findet sich in der Forschung der Hinweis, „dass es mit entsprechend modifizierter Hardware recht einfach ist, auch Software in vertrauenswürdiger Umgebung zu täuschen. Beispielhaft sei hier die Rückgewinnung kryptografischer Schlüssel aus dem RAM eines ausgeschalteten Rechners412 oder die Einbringung von Hardware zur Errichtung eines verdeckten Informationskanals („JitterBug“)413 genannt. […] Die wohl am häufigsten genutzten Variante, um über Manipulationen der Hardware an Informationen zu gelangen, besteht in der Einbringung eines so genannten Keyloggers.414 Dies ist ein Bauteil, welches alle Tastatureingaben aufzeichnet. Mit den Aufzeichnungen kann später jede Eingabe rekonstruiert werden. […] Hierdurch erhält man mit hoher Wahrscheinlichkeit relevante LoginDaten und kann später eine manipulierte Software auf das System spielen. Die gesammelten Informationen beinhalten eventuell auch Benutzernamen sowie Passworte für andere Zugänge (E-Mail, Online-Chats etc.).“415 bb) Technische Mittel: Software

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(1) Allgemeines; Aufspielen der Software. Neben der Hardware bietet Infiltrationssoftware das hauptsächliche technische Mittel zur Überwachung von Kommunikationsdaten. Schon früher bezeichnete das BKA solche Produkte als Remote Forensic Software (RFS) und inzwischen kursieren umgangssprachliche Synonyme wie „Staats-

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410 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 14 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29. 411 Vgl. BVerfGE 65 1, 44; 120 274, 315 ff.; 141 220, 324 f.; ferner BeckOK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 28 GG: „Der Zugriff auf die Integrität des Systems und der Zugriff auf die hierauf gespeicherten Daten stellen zwei voneinander zu trennende, jeweils eigenständige Grundrechtseingriffe dar.“ 412 Halderman et al. Lest We Remember: Cold Boot Attacks on Encryption Keys (2008). 413 Gaurav Shah/Blaze. Keyboards and covert channels (2006), http://www.crypto.com/papers/jbugUsenix06-final.pdf. 414 Vgl. Kruse/Grzesiek KritV 2017 331, 334. 415 Kubieziel Der Bundestrojaner, 10, users.fmi.uni-jena.de/~nez/IuG4/01a.Bundestrojaner. Kubiziel.pdf.

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trojaner“, „Bundestrojaner“ oder „BKA-Trojaner“. Letztlich geht es dabei immer um dasselbe Prinzip: Wie beim trojanischen Pferd wird dem Betroffenen eine ihm nützliche Software vorgespiegelt, die unbemerkt die RFS enthält. Das Gesetz gibt nicht vor, auf welche Weise die Software auf das informationstech- 124 nische System aufgespielt werden soll.416 Hierfür stehen manuelle oder automatische Verfahren zur Verfügung.417 Den manuellen Verfahren direkt am betreffenden System dürfte regelmäßig entgegenstehen, dass den Ermittlungspersonen der hierfür notwendige Zugang aus tatsächlichen oder aus rechtlichen (vgl. Art. 13 GG)418 Gründen fehlt. Der praktikabelste Weg einer manuellen Installation besteht deshalb darin, die Installation über eine entfernte Verbindung durchzuführen. „Hierbei nutzt man eine Schwachstelle in der Software aus, um weitergehende Rechte (Vollzugriff auf das System) zu erhalten. Ausgestattet mit diesen Rechten kann nun die Software nach Belieben installiert werden. Pohl419 diskutiert die Möglichkeit, so genannte (Less-than)-Zero-Day-Exploits einzusetzen. Damit werden Sicherheitslücken bezeichnet, die bisher nicht veröffentlicht sind und für die es somit keine Korrekturen (Patch) gibt. Das System ist dem Angriff ungeschützt ausgesetzt und die entfernte Installation verläuft erfolgreich.“420 Überwiegend dürfte es aber zu einer automatischen Installation der Software 125 kommen. Früher wurden zu diesem Zweck schon manipulierte CDs, die aussahen wie die Zugangssoftware eines großen Internet-Providers, in Briefkästen von Beschuldigten geworfen. Nach dem Einlegen der CD oder DVD versucht diese die Autostart-Funktion auszuführen und im Hintergrund das Programm zu installieren.421 Auch der Versand von Emails mit entsprechenden Anhängen (z.B. der sog. Stormworm) wurde zu derlei Zwecke genutzt.422 Zudem lässt sich bei der Aktualisierung eines Programms eingreifen, indem manipulierte Software übertragen wird. Diese führt das gewünschte Update aus und installiert zusätzlich die Schadsoftware.423 Schließlich kommt noch das Aufspielen durch Ausnutzen von Sicherheitslücken des genutzten Systems in Betracht, etwa indem der berechtigte Nutzer zum Aufruf einer speziell präparierten Webseite animiert wird, deren bloße Ansicht auf Grund von Sicherheitslücken zur Infektion des Zielsystems führt (sog. drive by downloads).424 Das staatliche Ausnutzen solcher Sicherheitslücken ist allerdings nicht unbedenklich, weil die Strafverfolgungsbehörden damit Millionen von Nutzern weltweit einem fortbestehenden Risiko von Cyber-Angriffen aussetzen, nur um in wenigen Einzelfällen in der Lage zu sein, eine Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 oder 3 auszu-

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416 Vertiefend zu den technischen Grundlagen Buermeyer HRRS 2007 154. 417 Vgl. dazu im Detail Birkenstock 198 ff.; Gudermann 23 ff.; Holzner 10 ff.; Kohlmann 30 ff.; Schröder/Schröder 47 ff.; Ziebarth 16 ff. 418 Dazu Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucks. 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 21: „schlechthin rechtswidrig“. 419 Pohl DuD 2007 684. 420 Kubieziel Der Bundestrojaner, 11, users.fmi.uni-jena.de/~nez/IuG4/01a.Bundestrojaner.Kubiziel.pdf. 421 Hack Zur Prüfung deutscher Online-Fahnder. ORF Futurezone, August 2007. 422 Enright Exposing Stormworm (2007), http://noh.ucsd.edu/~bmenrigh/exposing_storm.ppt. Die HTML-Version der Powerpoint Datei kann eingesehen werden etwa unter http://www.newsmth.net/bbsanc.php?path=%2Fgroups%2Fcomp.faq%2FSecurity%2Fsecuritydocs%2FM. 1225885815.a0&ap=776804. 423 Kubieziel Der Bundestrojaner, 12, users.fmi.uni-jena.de/~nez/IuG4/01a.Bundestrojaner. Kubiziel.pdf. 424 Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucks. 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 21.

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führen.425 Es wird deshalb diskutiert, die Befugnis nach Absatz 1 Satz 2 und 3 verfassungsrechtskonform dahin zu reduzieren, dass die einem Hersteller eines informationstechnischen Systems bisher unbekannten Sicherheitslücken (sog. 0days, sprich: zero days) nicht ausgenutzt werden dürfen.426 „Eine Sicherheitslücke, die dem Hersteller bereits bekannt ist, aber beispielsweise wegen Nachlässigkeit des Systembetreibers noch nicht geschlossen wurde, kann hingegen auch aus der Perspektive der IT-Sicherheit ausgenutzt werden. Gleiches gilt für Sicherheitslücken, die nicht auf Fehlern der Hersteller beruhen, sondern auf einer individuellen fehlerhaften Einrichtung des informationstechnischen Systems.“427 126 All diesen Maßnahmen ist gemeinsam, dass es zu einer unmittelbar von den Strafverfolgungsbehörden veranlassten Infiltration des Zielsystems mit der Spähsoftware kommt. Mittelbare Wege, vor allem die Möglichkeit, Hersteller verbreiteter Softwareprodukte zu überzeugen, eine Hintertür in ihre Software einzubauen, dürfte die Kooperationspflicht des Absatzes 4 Satz 1 zu sehr strapazieren, wäre verfassungsrechtlich bedenklich und „der generelle Einbau von „staatlichen Hintertüren“ in Verschlüsselungsprodukte ist derzeit politisch nicht gewollt“.428 127

(2) Integrität der Software. Die Integrität der Software und die Begrenzung ihrer Funktionen auf den in Satz 2 genannten Zweck sind Voraussetzung und Garant dafür, dass die erhobenen Beweise auch verwertet werden können und der mit der Maßnahme verbundene Grundrechtseingriff nicht weiter geht als unbedingt erforderlich.429 Angesichts der noch im Jahr 2016 vorhandenen Softwareschwächen wird diese notwendige Integrität der Programme in den kommenden Jahren erhöhter Kontrolle durch die Strafgerichte unterliegen.430 Diese Kontrolle muss aber auch technisch möglich gemacht werden. Denn schon in den Jahren, als die Ermittlungsbehörden den DigitaskTrojaner im Einsatz hatten, konnte wegen des fehlenden Zugangs zum Quellcode keine sinnvolle Kontrolle der Spionagesoftware erfolgen.431 Eine Analyse des Chaos Computer Clubs zeigte, dass Dritte den Staatstrojaner ohne hohen technischen Aufwand aus der Ferne übernehmen konnten, entsprechend waren vor dem Einsatz elementare Sicherheitsvorkehrungen des Staatstrojaners gar nicht oder nicht mit ausreichender Kompetenz geprüft worden.432

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(3) Funktionsbegrenzung auf „laufende Kommunikation“ in Absatz 1 Satz 2. Das Gesetz meint mit dem Zugriff auf informationstechnische Systeme zum Zweck der Überwachung und Aufzeichnung von Telekommunikation in Absatz 1 Satz 2 den Zugriff auf sog. „laufende Kommunikation“. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 2 („Telekommunikation“) und wird in Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a) nochmals klarge-

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425 Vgl. Buermeyer aaO S. 21 f.: „gravierende Fehlanreize“. 426 Buermeyer aaO S. 22 f. 427 Buermeyer aaO S. 23. 428 Bundesministerium des Innern (BMI). Fragenkatalog des Bundesministeriums für Justiz, 19 http://netzpolitik.org/wp-upload/fragen-onlinedurchsuchung-BMJ.pdf. 429 Vgl. Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 4. 430 Ähnlich Sinn aaO S. 4, der hier allerdings von Kontrolldichte spricht. 431 Chaos Computer Club Stellungnahme zur „Quellen-TKÜ“ nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.2016, 1 BvR 966/09 vom 9.8.2016, 10 f. 432 Vgl. Technische Analyse des Chaos Computer Club zum Staatstrojaner: http://www.ccc.de/system/uploads/76/original/staatstrojaner-report23.pdf vom 8.10.2011.

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stellt. Absatz 1 Satz 2 ermächtigt damit nur zu einem Eingriff in informationstechnische Systeme zu dem Zweck, „laufende Kommunikation“ unverschlüsselt auszuleiten. Der Zugriff bezieht sich auf Daten, die auch übertragen wurden.433 Die gesetzliche Regelung kommt damit älteren Vorschlägen im Schrifttum entgegen, die schon früher vorgeschlagen hatten, den Anwendungsbereich der Quellen-TKÜ gem. Absatz 1 Satz 2 auf sog. „laufende Kommunikation“ zu beschränken und deshalb eine Überwachung nach Absatz 1 Satz 3 gleich überhaupt nicht anzuerkennen.434 Denn nur auf diese Weise lasse sich gewährleisten, dass die Maßnahme „nur“ am Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses gem. Art. 10 GG und nicht auch an derjenigen des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen sei (dazu, dass dies ohnehin nicht zutrifft, oben 92). Experten bezweifeln allerdings nach wie vor, dass eine solche Funktionsbegrenzung 129 auf die Ausleitung von Inhaltsdaten aus laufender Kommunikation überhaupt technisch möglich ist. So besaß eine im Jahr 2011 analysierte staatliche Schadsoftware die Fähigkeit, ganze E-Mail-Nachrichten und Chats durch das „Abfotografieren“ des gesamten Bildschirms zu erfassen.435 Eine „reine“ Quellen-TKÜ sei daher praktisch nicht realisierbar.436 Das Bundesverfassungsgericht hält eine solche Nichtumsetzbarkeit der technischen 130 Anforderungen allerdings nicht für eine Frage der Rechtmäßigkeit der Norm, sondern ausschließlich für eine Frage des Gesetzesvollzuges.437 (4) Das Problem des Nachladens. Die Funktion des Nachladens kann bei einer 131 „Quellen-TKÜ“ erforderlich sein, um bei Änderungen am System seitens des Betroffenen oder bei Updates der jeweiligen Kommunikationssoftware auf dem Zielsystem die Spionagesoftware anzupassen.438 Durch dieses Nachladen kann aus einer Quellen-TKÜ während des laufendes Einsatzes eine „Online-Durchsuchung“ werden, auch eine Raumüberwachung (und damit ein Eingriff in Art. 13 GG) ist technisch möglich.439 Zudem kann das Nachladen das zusätzliche Risiko eröffnen, dass auch unberechtigte Dritte eigene Module einschleusen.440 Der Chaos Computer Club konnte für den Digitask-Staatstrojaner nachweisen, dass 132 ein solches Nachladen vorgesehen war.441 Ob dies im Einsatz auch dazu diente, neue Überwachungsfunktionen auf dem bereits infizierten Computer nachzuladen, konnte durch die statische Analyse der Binaries442 des Digitask-Trojaners nicht verfiziert oder

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433 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018 9, 17. 434 Vgl. Buermeyer aaO S. 16 unter Verweis auf seine Vorarbeit in StV 2013 470. 435 Chaos Computer Club Risiken für die innere Sicherheit beim Einsatz von Schadsoftware in der Strafverfolgung, Sachverständigenauskunft zum Änderungsantrag der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze (BTDrucks. 18 11272), 10: „Ausdruck der schieren Hilflosigkeit der Programmierer bei dem Versuch, in ihrer Software die schon damals kaum zu überblickenden verschiedenen Kommunikationsmöglichkeiten im Rahmen der Überwachungsmaßnahme zu erfassen.“ 436 Chaos Computer Club aaO S. 10. 437 BVerfGE 141 220 Rn. 234. 438 Chaos Computer Club Stellungnahme zur „Quellen-TKÜ“ nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.2016, 1 BvR 966/09 vom 9.8.2016, 10. 439 Chaos Computer Club aaO S. 10. 440 Chaos Computer Club aaO S. 10. 441 Chaos Computer Club aaO S. 10. 442 Eine Binärdatei (englisch binary file) ist eine Computerdatei, die keine Textdatei ist, die also nicht nur Repräsentationen ‚druckbarer‘ Zeichen enthält, sondern die beliebige Bitmuster enthalten kann. Binärdateien können je nach Format auch Datenteile enthalten, die als Texte/Zeichen interpretierbar sind.

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falsifiziert werden.443 Um dies aber ausschließen zu können, sollte für den Betroffenen und seinen Verteidiger die Einsichtnahme in den Quellcode des Trojaners sowie in die Protokollierung des Einsatzes gewährleistet werden. Belastbare und abschließende Aussagen über die programmierten Funktionen und Zugriffsmöglichkeiten der eingesetzten Software sind auch für Kontrollbehörden ohne Einsicht in den Quellcode nicht möglich.444 c) Kommunikationszugriff 133

aa) Funktionale Auslegung. Absatz 1 Satz 2 gestattet seinem Wortlaut nach zunächst den „Eingriff in informationstechnische Systeme“ mit technischen Mitteln. Dieser Eingriff ist zwar die von der Befugnisnorm zunächst gestattete Maßnahme, dient letztlich aber nur dem eigentlichen Zugriff auf die kriminalistisch begehrten Kommunikationsinhalte bzw. Umstände der Kommunikation (dazu bereits oben 29). Es liegt deshalb nahe, die Befugnis nach Absatz 1 und Satz 2 funktional auf solche informationstechnischen Zugriffe zu beschränken, die zu solchen Kommunikationsdaten führen können. Die Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und 3 gestatten also nicht irgendwelche informationstechnischen Zugriffe, sondern nur solche, die (1.) der Überwachung und Aufzeichnung von Telekommunikation dienen, also Informationen zu Tage fördern, die bei richtigem Verständnis (s. oben 29) zwar noch nicht, aber alsbald unter den Begriff der Telekommunikation fallen und dabei (2.) kommunizierte (oder eben: noch zu kommunizierende) tat- oder täterrelevante Erkenntnisse ermöglichen.

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bb) Datenaustausch zwischen digitalen Endgeräten. Fraglich bleibt, ob der strafprozessuale Zugriff auf den Datenaustausch zwischen digitalen Endgeräten vor allem in den Fällen des Cloud-Computings ebenfalls in den Anwendungsbereich des Absatzes 1 Satz 2 fallen kann.445 Dazu bedürfte es der Klarstellung, ob es sich in diesen Fällen um Telekommunikation handelt bzw. ob der Telekommunikationsbegriff vor dem Hintergrund technischer Innovationen nicht einer funktionalen Betrachtungsweise folgen müsste. Folgt man einer rein formalen Betrachtung der genannten besonderen Telekommunikationsvorgänge, so spricht dies für eine Einordnung als Telekomunikation und damit für die Geltung des Absatzes 1 Satz 2 in diesen Fällen. Bei einer funktionalen Betrachtung gelangt man zu dem Ergebnis, dass der Datenaustausch zwischen Endgeräten und einer Cloud durch eine Person höchstpersönlicher Natur und nicht der klassischen Kommunikation zwischen zwei Personen gleichzusetzen ist. Vielmehr werden Daten ausgelagert und bei Bedarf wird auf sie zurückgegriffen. Dementsprechend wurde bereits vorgeschlagen, die Überwachung und Aufzeichnung von Daten, die der Nutzer

_____ […]Grundsätzlich sind Binärdateien als solche daran erkennbar, dass der Dateiinhalt, mit einem üblichen Texteditor angezeigt, keine oder überwiegend keine lesbaren Zeichen enthält; vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Binärdatei. 443 Chaos Computer Club aaO S. 10. 444 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Bericht gemäß § 26 Abs. 2 Bundesdatenschutzgesetz über Maßnahmen der Quellen-Telekommunikationsüberwachung bei den Sicherheitsbehörden des Bundes vom 31.1.2012, 4 http://www.ccc.de/system/uploads/103/original/Schaar-Bericht.pdf. 445 Dazu Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 4 f.

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für sich selbst in einer Cloud ablegt und mit seinen Endgeräten synchronisiert, ausschließlich unter den Eingriffsvoraussetzungen des § 100b zu gestatten.446 d) Verhältnismäßigkeit („wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen“, Absatz 1 Satz 2). Die Quellen-TKÜ nach Absatz 1 Satz 2 und (bei systematisch folgerichtiger Betrachtung auch diejenige nach) Satz 3 unterliegt gem. Absatz 1 Satz 2 einem besonderen Notwendigkeitsvorbehalt. Das Erfordernis, das wortgleich auch in § 20l Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BKAG enthalten ist, ist damit Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips.447 Zunächst erweist es sich als problematisch, dass aktuell noch immer keine faktenbasierten Zahlen dazu verfügbar sind, in welchen Fällen das Aufbringen von Staatstrojanern für den Zweck, nutzerseitige Verschlüsselung zu umgehen, ein geeignetes, geschweige denn notwendiges oder gar unverzichtbares Mittel wäre.448 Auf welche Verschlüsselungstechniken Ermittler tatsächlich in ihrer Arbeit treffen, ist daher nicht dokumentiert. Es existiert nicht einmal eine Größenordnung zur Frage, wie oft und in welchen Fällen eine Trojanisierung technisch sinnvoll wäre, um an anderweitig nicht erlangbare verschlüsselte Inhalte zu kommen. Kritiker bemängeln außerdem, dass damit auch die Erforderlichkeit nicht belegt sei, Kommunikationsinhalte noch vor einer eventuellen Verschlüsselung direkt am Computersystem abzufangen.449 Der die Maßnahme anordnende Richter und der sie beantragende Staatsanwalt (vgl. § 100e Abs. 1) muss danach von Amts wegen die Wahl der technischen Mittel prüfen und damit insbesondere die Frage, ob nicht andere, weniger einschneidende Möglichkeiten zur Verfügung stehen.450 Naheliegend ist hier insbesondere die Möglichkeit, mit dem jeweiligen Provider zusammenzuarbeiten, weil damit auf den erheblichen Eingriff in das Zielsystem per Trojaner verzichtet wird und es aus verfassungsrechtlicher Perspektive zu einem milderen Eingriff kommt: „Ebenso wie eine „normale“ TKÜ durch eine Anweisung z.B. an die Deutsche Telekom umgesetzt wird, so könnte sich die Polizei auf der Grundlage eines „normalen“ TKÜ-Beschlusses etwa an die Betreiberfirma von Skype wenden, um dort einen bestimmten Anschluss bzw. Benutzernamen überwachen zu lassen. Ob diese Möglichkeit konkret besteht, ist zwar nicht zu 100% sicher – Skype gibt dazu offiziell keine Stellungnahme ab. Andererseits fördert eine Google-Suche nach „skype lawful interception“ eine Vielzahl von Treffern zutage, die diese Möglichkeit nahelegen. Auch andere Autoren451 verweisen auf diese Möglichkeit, die in den Datenschutzbedingungen von Skype ausdrücklich erwähnt ist.452 Österreichische Behörden wollen über diese Möglichkeit verfügen und im Internet wurde bereits über diese Möglichkeit berichtet.“453, 454 Für die Beurteilung der Notwendigkeit darf überdies nicht außer Acht gelassen werden, dass die Ermittlungsbehörden heute trotz der zunehmenden Verschlüsselung von

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446 So Sinn aaO S. 5. 447 Vgl. Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20l, 24 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 31. 448 Chaos Computer Club aaO S. 14. 449 Chaos Computer Club aaO S. 14. 450 Buermeyer Quellen-TKÜ – ein kleines Einmaleins (nicht nur) für Ermittlungsrichter http://ijure.org/wp/archives/756. 451 Stadler Die Quellen-TKÜ http://www.internet-law.de/2011/10/die-quellen-tku.html. 452 https://privacy.microsoft.com/de-de/privacystatement. 453 https://www.heise.de/security/meldung/Spekulationen-um-Backdoor-in-Skype-189880.html. 454 Hier handelt es sich um eine nicht besser zu formulierende und deshalb fast wörtlich übernommene Passage aus Buermeyer Quellen-TKÜ, http://ijure.org/wp/archives/756.

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Gesprächsinhalten über mehr Daten und Ermittlungsansätze als je zuvor verfügen. Primär liegt dies an der Digitalisierung der gesamten Kommunikation an sich sowie an den heute typischen Online-Geschäftsmodellen und Zentralisierungstendenzen.455 4. Voraussetzungen der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 140

a) Allgemeine Voraussetzungen des Eingriffs nach Absatz 1 Satz 3. Die in Satz 3 geregelte Fallgestaltung stellt funktional betrachtet den Fall einer „kleinen OnlineDurchsuchung“ dar.456 Auf Grundlage dieser Norm soll sichergestellt werden, dass auch solche Inhalte und Umstände der Kommunikation mittels einer Überwachungssoftware überwacht und aufgezeichnet werden dürfen, bei denen der Übertragungsvorgang bereits abgeschlossen ist und die auf dem informationstechnischen System des Betroffenen in einer Anwendung gespeichert sind. Dies betrifft konkret die über MessengerDienste versandten und mittlerweile regelmäßig verschlüsselten Nachrichten, wobei die funktionale Äquivalenz zur herkömmlichen Telekommunikationsüberwachung zu gewährleisten ist.457 Das hat zur Folge, dass nur solche Kommunikationsinhalte und -umstände erhoben werden, die auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form erhoben werden könnten. Mit dieser Maßnahme darf daher nur auf die Kommunikationsinhalte und -umstände zurückgegriffen werden, die mittels einer Quellen-TKÜ ab dem Zeitpunkt der richterlichen Anordnung sowieso erhoben werden könnten, aber nicht ausgeleitet werden können, weil die Software noch nicht installiert wurde. Die Vorschriften zur kleinen Online-Durchsuchung frieren also die ab dem Anordnungszeitpunkt ausgetauschten Kommunikationsinhalte und -umstände ein.458 Die Maßnahme bezieht sich nur auf „gespeicherte Inhalte und Umstände der 141 Kommunikation“. Damit meint das Gesetz denselben Begriff, der auch § 110 Abs. 3 zu Grunde liegt und den das Datenschutzrecht definiert: Gem. § 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG in der bis 25. Mai geltenden Fassung ist das „Speichern das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren personenbezogener Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung“. Nur solchermaßen verarbeitete Daten sind also von der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 erfasst. Fraglich ist dabei, welche „Inhalte und Umstände der Kommunikation“ Absatz 1 142 Satz 3 überhaupt meint, wenn die Norm weder auf Fälle laufender Kommunikation (dann Absatz 1 Satz 2) noch auf Kommunikationsinhalte bezogen ist, die im Wege einer normalen TKÜ erlangt werden können (dann Absatz 1 Satz 1). Angesichts der auf allgemeine Datenerhebungen bezogenen und damit kommunikationsunabhängigen Vorschrift des § 100b bleiben damit für die Befugnis nach Absatz 1 Satz 3 nur solche Datenbestände übrig, bei denen es sich um im Wege der Speicherung abgelegte Kommunikationsinhalte handelt. Erfassen lässt sich damit u.a. auch das Ausleiten von Inhalten und Umständen der Kommunikation in den Fällen von verschlüsselten Telekommunikationsvorgängen, die nach der Anordnung einer Quellen-TKÜ, aber vor der Installation der Überwachungssoftware stattfinden.459 In diesen Fällen ist eine herkömmliche TKÜ aus-

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455 Chaos Computer Club Risiken für die innere Sicherheit beim Einsatz von Schadsoftware in der Strafverfolgung, Sachverständigenauskunft zum Änderungsantrag der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze (BTDrucks. 18 11272), S. 13. 456 So Sinn aaO S. 5. 457 Sinn aaO S. 5. 458 Sinn aaO S. 7. 459 Sinn aaO S. 6 f.

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sichtslos, da damit nur unverschlüsselte Daten erhoben werden können. Die QuellenTKÜ ist also möglich, greift aber noch nicht, weil die Software auf dem Endgerät erst noch installiert werden muss. Ein Zugriff auf das Endgerät des Nutzers, auf dem die Daten in der Anwendung unverschlüsselt liegen, würde die Heimlichkeit der Maßnahme aufheben. Deshalb kann mit einer Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 sichergestellt werden, dass heimlich auch auf die Inhalte und Umstände der Kommunikation durch eine entsprechend zu konfigurierende Software zugegriffen werden kann, die nach einer Anordnung der Maßnahme (Quellen-TKÜ) angefallen sind.460 b) Der gesetzliche angeordnete hypothetische Ersatzeingriff in Absatz 1 Satz 3. 143 Absatz 1 Satz 3 bestimmt, dass gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation überwacht und aufgezeichnet werden dürfen, wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können. Erforderlich ist dafür eine Prüfung der Rechtmäßigkeit einer hypothetischen 144 Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2, wenn man annimmt, dass die Kommunikationsinhalte Gegenstand einer laufenden Telekommunikation geworden wären und für deren Überwachung eine richterliche Anordnung beantragt worden wäre. Maßgeblich ist damit einerseits eine Kommunikationsäquivalenz der gespeicher- 145 ten Daten. Diese lässt sich nur durch eine inhaltliche Überprüfung der Dateninhalte feststellen. Darüber hinaus bedarf es der Einhaltung sämtlicher Schutzvorgaben materieller und formeller Art für diesen Ersatzeingriff, wie sie sich aus Absatz 1 Satz 2, Absatz 5 und 6 sowie §§ 100d und 100e ergeben. c) Umstrittenes verfassungsrechtliches Schutzniveau beim abgeschlossenen 146 Übertragungsvorgang. Die gespeicherten Inhalte fallen aus dem Grundrechtsschutz des Art. 10 GG heraus und unterfallen deshalb als Gegenstand des heimlichen Zugriffs mittels einer Überwachungssoftware dem Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.461 Es wird aber erwogen, dass es trotzdem verfassungsrechtlich nicht geboten sei, die höheren Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an Eingriffe in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme anzuwenden.462 So wird argumentiert, dass der Eingriff eine eher geringe Intensität aufweise, weil die erhobenen Informationen nicht über diejenigen hinaus gingen, welche im Wege der herkömmlichen Telekommunikationsüberwachung ermittelt worden wären, wenn der Betroffene diesen Weg gewählt hätte. Es wird angedeutet, dass für den Nutzer die Art und Weise der Telekommunikation im Allgemeinen ohne Relevanz sei. Das lässt aber außer Betracht, dass sich der mündige Nutzer bewusst gegen die herkömmliche Art der Telekommunikation entschieden und im Vertrauen auf die vermeintlich sichere Übertragung der Inhalte bewusst den Weg über eine verschlüsselte Übertragung gewählt haben kann.463 Zudem würde die Überwachungssoftware zum Zweck der Ausleitung der Quelldaten tatsächlich nur gewährleisten, dass die herkömmliche TKÜ durch Verschlüsselungstechnologien nicht bedeutungslos wird. Diese Art des Eingriffs habe daher eine dienende Funktion: Der Eingriff in die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme durch eine Überwachungssoftware diene dem Eingriff in Art. 10 GG zum Zwecke unverschlüsselter Auslei-

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Sinn aaO S. 5. Sinn aaO S. 5. Vgl. Sinn aaO S. 5. Vgl. Sinn aaO S. 5.

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tung von Kommunikationsinhalten. Diese dienende Funktion der Infiltration des Systems allein zu dem Zweck, die Quellen-TKÜ zu ermöglichen, führe dann auch dazu, dass die Maßnahme insgesamt am Maßstab des Art. 10 GG und damit entlang der Voraussetzungen der TKÜ und den damit in Zusammenhang stehenden Folgen für eine verfassungsgemäße Ermächtigungsgrundlage zu messen sei. (s. oben 92).464 Ob eine solche dienende Funktion auch bei der Ermächtigung zur kleinen Online147 Durchsuchung gem. Absatz 1 Satz 3 nachgewiesen werden kann, ist jedoch zweifelhaft.465 Dagegen spricht, dass es um das heimliche Ausleiten von Kommunikationsinhalten und -umständen durch die Infiltration des System des Nutzers geht, also um einen Eingriff, der gerade nicht in den Schutzbereich des Art. 10 GG fällt. Die Überwachungssoftware dient also nicht dem Zweck, die Quellen-TKÜ zu ermöglichen, sondern ist eine eigenständige Maßnahme zum heimlichen Erlangen von Informationen. 5. Pflichten zur technischen Sicherung: Schutzvorrichtungen und Datenintegrität (Absatz 5) 148

a) Allgemeines. Absatz 5 bestimmt verschiedene Pflichten zur technischen Absicherung des Überwachungsvorgangs. Er trägt damit Anforderungen Rechnung, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben.466 Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass das Gewicht des Eingriffs auch dadurch geprägt wird, dass infolge des Zugriffs Gefahren für die Integrität des Zugriffsrechners sowie für Rechtsgüter des Betroffenen oder auch Dritter begründet werden.467 Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zugriff selbst bereits Schäden auf dem Rechner verursacht.468 So können Wechselwirkungen mit dem Betriebssystem zu Datenverlusten führen.469 Dass damit Folgeschäden nicht völlig ausgeschlossen werden können, macht die Maßnahme nicht von vornherein unverhältnismäßig.470 Zudem ist zu beachten, dass es einen rein lesenden Zugriff infolge der Infiltration nicht gibt. Sowohl die zugreifende Stelle als auch Dritte, die eventuell das Zugriffsprogramm missbrauchen, können auf Grund der Infiltration des Zugriffsrechners Datenbestände versehentlich oder sogar durch gezielte Manipulationen löschen, verändern oder neu anlegen.471 Dies kann den Betroffenen in vielfältiger Weise mit oder ohne Zusammenhang zu den Ermittlungen schädigen. Je nach eingesetzter Infiltrationstechnik kann die Infiltration auch weitere Schäden verursachen, die im Zuge der Prüfung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme mit zu berücksichtigen sind.472 Wird dem Betroffenen etwa eine Infiltrationssoftware in Form eines vermeintlich nützlichen Programms zugespielt, lässt sich nicht ausschließen, dass er dieses Programm an Dritte weiterleitet, deren Systeme in der Folge ebenfalls geschädigt werden.473 Werden zur Infiltration bislang unbekannte Sicherheitslücken des Betriebssystems genutzt, kann dies einen Zielkonflikt zwischen den öffentlichen Interessen an einem erfolgreichen Zugriff und an einer möglichst gro-

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464 Sinn aaO S. 5. 465 Vgl. hierzu und zum Folgenden Sinn aaO S. 5. 466 Vgl. Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 18 BKAG. 467 BVerfGE 120 274, 325; zu den Gefahren der Maßnahme Kruse/Grzesiek KritV 2017 331, 338; Warken NZWiSt 2017 329, 335. 468 BVerfGE 120 274, 325. 469 Vgl. Hansen/Pfitzmann DRiZ 2007 225, 228. 470 BVerfGE 141 220 Rn. 215. 471 BVerfGE 120 274, 325. 472 BVerfGE 120 274, 325 f. 473 BVerfGE 120 274, 326.

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ßen Sicherheit informationstechnischer Systeme auslösen.474 In der Folge besteht die Gefahr, dass die Ermittlungsbehörde es etwa unterlässt, gegenüber anderen Stellen Maßnahmen zur Schließung solcher Sicherheitslücken anzuregen, oder sie sogar aktiv darauf hinwirkt, dass die Lücken unerkannt bleiben. Der Zielkonflikt kann daher das Vertrauen der Bevölkerung beeinträchtigen, dass der Staat um eine möglichst hohe Sicherheit der Informationstechnologie bemüht ist.475 In diesem Licht sind die einzelnen Sicherungspflichten als Beitrag zur Auflösung 149 dieses Zielkonflikts zu verstehen. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die technische Durchführung dieser Sicherungspflichten in der Praxis selbst problematisch sein kann.476 Denn selbst wenn die Vorschrift des Absatzes 5 Satz 1 gewisse Schutzmaßnahmen statuiert, ist der Betroffene hier nicht ausreichend vor einer Manipulation seiner Datenbestände geschützt. So kann etwa nicht nachvollzogen werden, ob eine Datei über den Trojaner manipuliert worden ist. Zu denken ist an Fälle, in denen bei Beschuldigten Beweismaterial platziert wird, um diese anschließend zu überführen. Eine denkbarer Schutz wäre möglich, indem Dateien, die ihren Weg „durch“ den Trojaner nehmen, automatisiert mit einer Art digitaler Signatur oder digitalem Wasserzeichen versehen werden müssen, wodurch auch die „Richtung“ des Datentransfers nachvollziehbar wird. Jedenfalls erscheint es problematisch, wenn das Gesetz selbst anordnet, dass Veränderungen automatisiert rückgängig gemacht werden sollen, da damit auch der Nachweis einer entsprechenden Manipulation nur sehr schwer zu führen sein wird. Insoweit würde bereits eine platzierte illegale jpeg-Datei ausreichen, um einen Betroffenen dauerhaft nachteilig zu schädigen. Dieses Risiko wird auch nicht allein durch Absatz 5 Satz 2 und 3 minimiert, wonach das eingesetzte Mittel nach dem Stand der Technik zu schützen ist. Auch die Protokollpflicht aus Absatz 6 Nr. 2 kann absichtlich vernachlässigt werden, sodass auch das Protokoll nicht über die Manipulation berichten würde. Auch eine automatische Protokollierung jedweder Veränderungen durch den Trojaner selbst könnte daher den oben beschriebenen Risiken begegnen. Das Gesetz begegnet dieser Missbrauchsanfälligkeit und den damit einhergehenden umfangreichen Risiken jedenfalls nicht in ausreichender Weise. Im Einzelnen gilt: b) Beschränkung auf laufende Kommunikation im Fall des Absatzes 1 Satz 2 150 (Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a). Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 a) fordert die technische Gewährleistung, dass bei einer Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 ausschließlich die laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden kann. Es geht dem Gesetz damit nicht erst darum, dass nur laufende Telekommunikation aufgezeichnet wird, sondern bereits um die Begrenzung der generellen Tauglichkeit des technischen Mittels, schon abstrakt gar nicht erst in der Lage zu sein, über die laufende Kommunikation hinaus Überwachungen und Aufzeichnungen vorzunehmen. Diese Beschränkung erweist sich als problematisch, weil selbst unter Experten bis 151 heute (Stand August 2017) ein handfester Streit darüber herrscht, ob eine solche Begrenzung wie sie das Gesetz hier fordert, technisch überhaupt möglich ist.477

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474 BVerfGE 120 274, 326. 475 BVerfGE 120 274, 326. 476 Für die folgenden Hinweise danke ich Rechtsanwalt Ulrich Schmitt. Dazu jüngst auch Blechschmitt MMR 2018 361. 477 Dafür Staatssekretär Schröder in seiner Antwort auf die Frage des Abgeordneten Ströbele BTDrucks. 18 12749, in: Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 18/239 vom 21.6.2017, Frage 48, 24475 f.; dagegen Chaos Computer Club Stellungnahme zur „Quellen-TKÜ“ nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20.4.2016, 1 BvR 966/09 vom 9.8.2016, 6: „nicht sinnvoll möglich“ und 13: „Die Überwachung mit einer Spionagesoftware lässt sich technisch nicht auf die bloße Kommunikation beschränken, da das

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Allerdings ist die Vorschrift nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie unerfüllbare Anforderungen stellt.478 Ob oder wie sich durch technische Maßnahmen sicherstellen lässt, dass ausschließlich die laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, betrifft die Anwendung der Norm, nicht aber ihre Gültigkeit.479 Das Gesetz lässt jedenfalls keinen Zweifel, dass eine Quellen-TKÜ nur bei einer technisch sichergestellten Begrenzung der Überwachung auf die laufende Telekommunikation erlaubt ist.480 Andernfalls kommt allein ein Vorgehen auf der Grundlage des § 100b in Betracht. Sollten zum gegenwärtigen Zeitpunkt diese Anforderungen nicht erfüllbar sein, liefe die Vorschrift folglich bis auf weiteres leer. Auch dies machte sie jedoch nicht widersprüchlich und verfassungswidrig, weil damit nicht ausgeschlossen ist, dass die nötigen technischen Voraussetzungen in absehbarer Zukunft geschaffen werden können.481 Dabei schließt der für die Quellen-TKÜ erforderliche Zugriff auf das informationstechnische System eine Erfüllung dieser Voraussetzungen auch nicht etwa schon begrifflich aus mit der Folge, dass die Vorschrift selbstwidersprüchlich wäre.482 Dem Bundesverfassungsgericht zufolge soll dabei allerdings nicht maßgeblich 153 sein, ob durch eine technisch aufwendige Änderung des Überwachungsprogramms selbst – sei es durch die Behörde, sei es durch Dritte – dessen Begrenzung auf eine Erfassung der laufenden Telekommunikation aufgehoben werden kann, sondern ob das Programm so ausgestaltet ist, dass es – hinreichend abgesichert auch gegenüber Dritten – den mit der Überwachung betrauten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehörde inhaltlich eine ausschließlich auf die laufenden Kommunikationsinhalte begrenzte Kenntnisnahme ermöglicht. 483 Diese Reduzierung der Sicherstellungspflichten auf die Auswertungsphase ist problematisch, weil das Gesetz mit der „Überwachung und Aufzeichnung“ schon mehrere Ermittlungshandlungen klar bezeichnet, die nicht ernstlich allein die Auswertungsphase betreffen können.

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c) Hypothetischer Ersatzeingriff bei Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 3 (Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 b). Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 b) fordert für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 3, dass nur solche Inhalte und Umstände der Kommunikation mit dem technischen Zugriff auf das informationstechnische System abgeschöpft werden können, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung nach § 100e Absatz 1 auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz hätten überwacht und aufgezeichnet werden können. Das Gesetz knüpft die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 damit an einen hypothetischen Ersatzeingriff. Für diese hypothetische Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme gelten dann die allgemeinen Anforderungen des Absatzes 1 Satz 1 oder des Absatzes 1 Satz 2 (s. dort).

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d) Beschränkung auf unerlässliche Veränderungen am informationstechnischen System (Absatz 5 Satz 1 Nr. 2). Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 verlangt, dass an dem infor-

_____ Eindringen in den vernetzten Computer selbst und eine Analyse hier gespeicherter Daten und Programme notwendig ist, ebenso die Steuerung des Trojaners von außen nach erfolgter Infiltration. Insofern ist nicht nur die Telekommunikation, sondern immer auch der Datenbestand des Computers betroffen.“ 478 Vgl. BVerfGE 141 220 Rn. 234 zur entsprechenden Regelung in § 20l BKAG. 479 BVerfGE 141 220 Rn. 234. 480 BVerfGE 141 220 Rn. 234. 481 BVerfGE 141 220 Rn. 234. 482 BVerfGE 141 220 Rn. 234. 483 Vgl. BVerfGE 141 220 Rn. 234 zur entsprechenden Regelung in § 20l BKAG.

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mationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind (Absatz 5 Satz 1 Nr. 2). Vor nicht unbedingt erforderlichen Veränderungen zu schützen sind dabei nicht nur die von dem Nutzer des informationstechnischen Systems angelegten Anwenderdateien, sondern auch die für die Funktion des informationstechnischen Systems erforderlichen Systemdateien. 484 Auch Beeinträchtigungen der Systemleistung sind auf das technisch Unvermeidbare zu begrenzen.485 Ebenso darf die Infiltrationssoftware nicht das allgemeine Sicherheitsniveau des 156 Gerätes schwächen.486 Zwar sind vorhandene Schwachstellen Grundvoraussetzung für die Infektion eines Zielgerätes. Darüber hinaus verfügt eine steigende Anzahl informationstechnischer Systeme über Sicherheitsmaßnahmen, die eine Infektion verhindern oder erschweren sollen. Hierzu gehören insbesondere Maßnahmen der Integritätssicherung wie Code-Signing und Secure Boot. Das Umgehen derartiger Schutzmechanismen wird häufig als „jailbreak“ bezeichnet und ist bei vielen Geräten Voraussetzung für eine erfolgreiche persistente Infektion mit Schadsoftware. Das Jailbreaking setzt jedoch dauerhaft die Sicherheitsmaßnahmen außer Kraft und erlaubt das Ausführen arbiträren Programmcodes. Das Ergebnis ist ein gemindertes Grundsicherheitsniveau des Zielgerätes, welches infolgedessen einfacher durch weitere Angreifer infiziert werden kann. Eine derartige Kompromittierung und Risikoerhöhung ist im Rahmen staatlich angeordneter Maßnahmen nicht hinnehmbar.487 e) Rückgängimachung der vorgenommenen Veränderungen (Absatz 5 Satz 1 157 Nr. 3). Absatz 5 Satz 1 Nr. 3 fordert, dass die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden. Insbesondere ist die auf dem informationstechnischen System installierte Überwachungssoftware vollständig zu löschen und sind Veränderungen an den bei der Installation der Überwachungssoftware vorgefundenen Systemdateien rückgängig zu machen.488 Die Rückgängigmachung der vorgenommenen Veränderungen hat im Interesse einer möglichst zuverlässigen und einfachen Abwicklung grundsätzlich automatisiert zu geschehen.489 Soweit eine automatisierte Rückgängigmachung technisch unmöglich ist, sind die vorgefundenen Veränderungen manuell rückgängig zu machen.490 f) Schutz des eingesetzten Mittels gegen unbefugte Nutzung (Absatz 5 Satz 2). 158 Absatz 5 Satz 2 bestimmt in Anlehnung an § 14 Abs. 1 TKÜV, dass das eingesetzte Mittel nach dem Stand der Technik gegen unbefugte Nutzung zu schützen ist. Insbesondere

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484 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 20 BKAG unter Verweis auf BT-Drucks. 16 10121, S. 29. 485 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 20 BKAG unter Verweis auf BT-Drucks. 16 10121, S. 29. 486 Hierzu und zum Folgenden Chaos Computer Club Risiken für die innere Sicherheit beim Einsatz von Schadsoftware in der Strafverfolgung, Sachverständigenauskunft zum Änderungsantrag der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze (BTDrucks. 18 11272), 16. 487 Chaos Computer Club aaO S. 16. 488 Chaos Computer Club aaO S. 16; Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 21 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29. 489 Chaos Computer Club aaO S. 16. 490 Chaos Computer Club aaO S. 16.

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haben die Strafverfolgungsbehörden dafür Sorge zu tragen, dass die eingesetzte Software nicht durch Dritte (z.B. Hacker) zweckentfremdet werden kann.491 Speziell ist sicherzustellen, dass die Software nicht ohne erheblichen Aufwand dazu veranlasst werden kann, sich an einem anderen Server als dem von den Strafverfolgungsbehörden verwendeten zurückzumelden, und dass die Software weder von Unbefugten erkannt noch angesprochen werden kann.492 Damit soll auch Absatz 5 Satz 2 gewährleisten, dass die Eingriffe in die Integrität des informationstechnischen Systems und die Vertraulichkeit der in ihm gespeicherten Daten nicht über das hinausgehen, was nötig ist, um der Strafverfolgungsbehörde die Datenerhebung zu ermöglichen.493 159 Die Verpflichtung, das Schutzniveau auf den Stand der Technik zu beziehen, bedeutet eine Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, sich auf dem aktuellen Stand der technischen Möglichkeiten zu halten. Sie müssen sich der fortschrittlichsten technischen Verfahren bedienen, die nach Auffassung führender Fachleute aus Wissenschaft und Technik auf der Grundlage neuester wissenschaftlicher Erkenntnisse erforderlich sind.494 Hierfür müssen die Strafverfolgungsbehörden die einschlägigen Aktivitäten auf dem Gebiet der Technik umfassend und sorgfältig beobachten und auswerten.495 Diese gegenüber § 14 Abs. 1 TKÜV erhöhten Schutzanforderungen tragen dem besonderen Gewicht des Eingriffs in die Integrität privat oder geschäftlich genutzter informationstechnischer Systeme Rechnung.496 g) Schutz kopierter Daten (Absatz 5 Satz 3). Wenn Absatz 5 Satz 3 in Anlehnung an § 14 Abs. 2 TKÜV bestimmt, dass kopierte Daten „nach dem Stand der Technik gegen Veränderung, unbefugte Löschung und unbefugte Kenntnisnahme zu schützen“ sind, so dient das dem Schutz der Integrität und Authentizität der von dem eingesetzten technischen Mittel bereitgestellten Daten.497 Die Vorschrift dient sowohl dem Schutz des Betroffenen vor einer nachträglichen zufälligen oder bewussten Manipulation der erhobenen Daten, dem Schutz vor einer Kenntnisgabe durch Unbefugte als auch dem öffentlichen Interesse an einer Beweissicherung der polizeilichen Erkenntnisse.498 In sachlicher Hinsicht ist der Begriff der Daten auch hier wieder umfassend zu ver161 stehen. Mit der Datenkopie ist einerseits die kopierte Dateiversion als solche wie auch mögliche Protokolle von Tastatureingaben gemeint.499 Die Schutzpflicht erstreckt sich in zeitlicher Dimension auf die gesamte Phase vom Zeitpunkt der Bereitstellung für die Übertragung an, über die Datenübertragung selbst bis hin zur Speicherung bei der jeweiligen Strafverfolgungsbehörde.500 Funktional setzt der Schutz der Daten eine Verschlüsselung vor ihrer Übertragung ebenso voraus wie eine beweissichere Speicherung bei der

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491 Chaos Computer Club aaO S. 16; Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 22 BKAG unter Verweis auf BT-Drucks. 16 10121, S. 29. 492 Chaos Computer Club aaO S. 16. 493 Vgl. Chaos Computer Club aaO S. 16. 494 Chaos Computer Club aaO S. 16; Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 23 BKAG. 495 Chaos Computer Club aaO S. 16; Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 20 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29. 496 Chaos Computer Club aaO S. 16, unter Verweis auf BVerfGE 120 274 Rn. 200. 497 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 24 BKAG. 498 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 24 BKAG. 499 Ebenso Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 24 BKAG. 500 Vgl. Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 24 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29.

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Strafverfolgungsbehörde. Dies setzt die Vergabe einer elektronischen Signatur und eines elektronischen Zeitstempels voraus.501 Im Einzelnen wiederholt und verfestigt Absatz 5 Satz 3 damit die Sicherungsanforde- 162 rungen, die schon allgemein gem. § 14 Abs. 2 TKÜV an eine solche Datenverwendung zu stellen sind. Danach ist die Überwachungskopie durch angemessene Verfahren gegen eine Kenntnisnahme durch unbefugte Dritte zu schützen. Für die Übermittlung der Überwachungskopie an die Aufzeichnungsanschlüsse, die durch angemessene technische Maßnahmen vor einer unbefugten Belegung geschützt sind, sind Verfahren anzuwenden, die einen angemessenen Schutz vor einer Übermittlung an Nichtberechtigte gewährleisten. Die zur Erreichung dieser Ziele erforderlichen Verfahren sind in der Technischen Richtlinie502 nach § 36 TKÜV festgelegt. Zum Stand der Technik zählen damit all jene Anforderungen, die von der Technischen Richtlinie zur TKÜV Teil A festgelegt werden. 6. Protokollierungspflichten (Absatz 6) a) Allgemeines. Die Protokollpflichten des Absatzes 6 dienen der Gewährleistung 163 eines effektiven Daten- und Rechtsschutzes, sowohl des Grundrechtsschutzes des Betroffenen als auch der Gewährleistung der Gerichtsfestigkeit der aufgefundenen Beweise.503 Durch die Erfüllung dieser Pflichten lässt sich der Nachweis führen, dass die Daten tatsächlich von dem betroffenen informationstechnischen System stammen und weder absichtlich noch unabsichtlich verändert worden sind.504 Gem. Absatz 6 gilt die Pflicht zur Protokollierung „bei jedem Einsatz“, also immer dann, wenn es zu einer Einzelmaßnahme nach Absatz 1 Satz 2 oder 3 kommt. b) Inhalte des Protokolls. Absatz 6 Nr. 1–4 bestimmt sodann die zu protokollieren- 164 den Inhalte. Dazu zählen nach Absatz 6 Nr. 1 die Bezeichnung des technischen Mittels und der Zeitpunkt seines Einsatzes, was keine detaillierte technische Beschreibung des eingesetzten Mittels erfordern soll, sondern lediglich allgemein verständliche Angaben zu seinem Funktionsumfang.505 Dies soll dem Betroffenen oder einem Gericht die Beurteilung ermöglichen, ob die in der Anordnung der Maßnahme bestimmten Vorgaben hinsichtlich der Art der Maßnahme beachtet worden sind.506 Hierzu gehören aber stets Angaben darüber, ob es sich um ein Mittel zur einmaligen Durchsicht oder um ein solches zur kontinuierlichen Überwachung des Zielrechners handelt, ob nur der Zielrechner selbst oder auch an den Zielrechner angeschlossene Speichermedien durchsucht werden und ob nur gespeicherte Daten kopiert oder auch Tastatureingaben protokolliert werden.507

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501 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 24 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29. 502 Technische Richtlinie zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation und zum Auskunftersuchen für Verkehrsdaten (TR TKÜV). 503 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 25 BKAG. 504 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 25 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 29 f. 505 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 27 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30. 506 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 27 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30. 507 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 27 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30.

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Weil Absatz 6 Nr. 1 damit keine vollständige technische Dokumentation der Funktionsweise des eingesetzten technischen Mittels erfordert, empfiehlt es sich, dass die Strafverfolgungsbehörden eine Kopie der eingesetzten Software aufbewahren, damit sich ein Sachverständiger im Zweifelsfall von der Einhaltung der Vorgaben überzeugen kann.508 Um eine sinnvolle nachträgliche Überprüfung zu ermöglichen, muss darüber hinaus jedoch auch der Quellcode hinterlegt und verifizierbar sein.509 Für alle Betroffenen und auch für die zuständigen Datenschutzbehörden müsste das Recht zur Einsichtnahme in den Quellcode zur Prüfung der rechtmäßigen Ausgestaltung der Spionagesoftware daher noch gesetzlich festgeschrieben werden. Zu diesem Schluss kam bereits der Bericht des bayerischen Landesbeauftragten für den Datenschutz, dessen Behörde als eine der wenigen staatlichen Kontrollbehörden überhaupt je Einblick in tatsächlich zum Einsatz gekommene staatliche Spionagesoftware nehmen konnte. Der Landesbeauftragte empfahl, sowohl bei konkretem Anlass als auch generell eine Quellcode-Sichtung zu ermöglichen: „Es wäre jedoch geboten, den jeweiligen Quellcode einzusehen, wenn hierzu ein konkreter Anlass besteht. Um verdeckte Funktionalitäten zuverlässig auszuschließen, ist auch die stichprobenartige Einsichtnahme in den Quellcode zu empfehlen.“510 Durch das Vorschreiben eines Vorgehens zur Sicherstellung reproduzierbarer Kompilierungsergebnisse kann diese Schutzlücke geschlossen werden.511 Nach Nr. 2 sind die Angaben zur Identifizierung des informationstechnischen Systems und die daran vorgenommenen nicht nur flüchtigen Veränderungen zu protokollieren. Zur konkreten Individualisierung des informationstechnischen Systems ist es – dem Systembegriff entsprechend (dazu oben 100 ff.) – erforderlich, eine Vielzahl an Informationen über die eingesetzte Hard- und Software zu dokumentieren, um das informationstechnische System des Betroffenen zweifelsfrei zu beschreiben.512 Flüchtige Veränderungen, also durch die eingesetzte aktive Software vorgenommene Veränderungen am informationstechnischen System, die im Arbeitsspeicher (RAM) gespeichert werden, sind von dieser Dokumentationspflicht hingegen nicht umfasst. Denn sie haben für die Revisionssicherheit keine Bedeutung und werden vielfach schon nach kurzer Zeit automatisch vom System wieder gelöscht (z.B. beim Herunterfahren des PC).513 Nr. 3 verlangt sodann Angaben, die die Feststellung der erhobenen Daten ermöglichen. Zu protokollieren sind damit nicht die erhobenen Daten als solche, sondern lediglich Metadaten, die zuverlässige Rückschlüsse auf die erhobenen Daten erlauben.514 Zu solchen Metadaten zählen etwa die in den Dokumenteigenschaften angegeben Daten (Name der Datei, Versionsnummer, Zeitpunkt der letzten Änderung, Größe der Datei).515 Nach Nr. 4 ist auch die Organisationseinheit, die die Maßnahme durchführt, zu dokumentieren. Das Gesetz meint mit dem Begriff der Organisationseinheit die möglichst genaue Angabe der Diensteinheit. Pauschale Verweise, etwa auf eine ganze Abteilung

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508 Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 27 BKAG unter Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30. 509 Vgl. hierzu und zum Folgenden Chaos Computer Club aaO S. 15. 510 Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz (2012): Prüfbericht Quellen-TKÜ, 20 f., https://www.datenschutz-bayern.de/0/bericht-qtkue.pdf. 511 Vgl. dazu https://reproducible-builds.org. 512 https://reproducible-builds.org. 513 https://reproducible-builds.org. 514 https://reproducible-builds.org. 515 https://reproducible-builds.org.

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beim LKA („Abteilung 4. Auswertung und Ermittlungen“) genügen dafür nicht, weil mit der Angabe unmittelbar nachvollzogen werden soll, welche Einheit genau die Maßnahme zu verantworten hat.516 Umgekehrt kann damit aber auch nicht die Angabe individueller Ermittlungspersonen gemeint sein. Vielmehr reicht es und ist erforderlich, wenn jeweils die kleinste aus einer Personenmehrheit bestehende Verwaltungseinheit benannt wird (z.B. die Ermittlungsgruppe). c) Vorschriften zur Zweckbindung, Aufbewahrung und Löschung des Proto- 169 kolls. Besondere Vorschriften zur Zweckbindung, Aufbewahrung und Löschung finden sich in Absatz 6 nicht (auch nicht in § 100e Abs. 6, der für Erhebungs- aber nicht für Protokolldaten gilt), jedoch in der Parallelvorschrift des gefahrenabwehrrechtlichen § 20k BKAG. Insoweit gelten damit für die Protokolldaten nach Absatz 6 die allgemeinen Regeln zum strafprozessualen Datenumgang, insbesondere die §§ 483 ff. Weshalb der Gesetzgeber hier auf Spezialregeln verzichtet hat, bleibt unklar, zumal ihm die besonderen Anforderungen und namentlich die strenge Zweckbindung der Protokolldaten im Fall des vergleichbaren § 20k BKAG durchaus bewusst war.517 III. Überwachung und Aufzeichnung Soweit der Begriff „Telekommunikation“ reicht (oben 29 bis 32), darf diese über- 170 wacht und aufgezeichnet werden. Im Zeitalter des „Dampftelefons“ erfolgte dies durch Schaltung von Leitungen durch die Post, die den ermittelnden Beamten das Mithören, zunehmend auch das Aufnehmen der überwachten Gespräche auf Tonband ermöglichte. Wurde gleichzeitig mitgehört, konnte die Tonbandkapazität dadurch geschont werden, dass nur ermittlungsrelevante Gespräche aufgezeichnet wurden. Die Digitalisierung der Telekommunikation hat dieses Bild verändert (oben 29). 171 Das Erfassen und Aufzeichnen des Inhalts der Kommunikation ist technisch unproblematisch und umfangmäßig praktisch unbegrenzt möglich. Dies hat für die Ermittlungsbehörden den großen Vorteil, ohne Personalaufwand aufnehmen und erst nachträglich durch Suchläufe ermittlungsrelevantes Material aussondern zu können. Da dadurch freilich eine Vielzahl nicht relevanter Gespräche aufgenommen und dadurch vermeidbar in das Fernmeldegeheimnis und in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingegriffen wird, begegnet dieses Verfahren erheblichen Bedenken. Auch könnten durch eine persönliche Überwachung etwa Gespräche mit Verteidigern von vorneherein von der Überwachung und Aufzeichnung ausgeschlossen werden. Immerhin verlangt der EGMR, dass Gespräche mit Rechtsanwälten nicht nur von der Verwertung ausgeschlossen, sondern erst gar nicht aufgezeichnet werden.518 Die Umstände der Kommunikation sind aus den Bestands- und Verbindungsdaten ersichtlich. Die Verbindungsdaten dürfen zu Abrechnungszwecken bis zu sechs Monate nach Versendung der Rechnung gespeichert werden (§ 97 Abs. 3 Satz 2 TKG). Obwohl dabei ungeheure Datenmengen anfallen, ist das Herausfiltern einzelner Kommunikationsvorgänge mithilfe der EDV unproblematisch. Einzelheiten zu den Anforderungen an die Gestaltung der techni-

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516 Vgl. auch Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 30 BKAG mit Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30. 517 Vgl. auch Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20k, 31 BKAG mit Verweis auf BTDrucks. 16 10121, S. 30. 518 StV 1998 683 m. Anm. Kühne.

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schen Einrichtungen, die für die Umsetzung der Maßnahmen zur Telekommunikationsüberwachung erforderlich sind, sind in der TKÜV v. 3.11.2005,519 geregelt. Danach hat der Betreiber von Telekommunikationsanlagen sicherzustellen, dass er 172 jederzeit über das Vorliegen einer TKÜ-Anordnung benachrichtigt werden kann und auch außerhalb der Geschäftszeiten angemessen erreichbar ist (§ 12 TKÜV). Er hat sicherzustellen, dass eine TKÜ-Anordnung unverzüglich umgesetzt werden kann (§ 6 Abs. 1 TKÜV). Der Betreiber hat ferner den Ermittlungsbehörden „online“ an einem bestimmten Übergabepunkt (Schnittstelle) eine vollständige Kopie der Telekommunikation bereitzustellen, die über seine Telekommunikationsanlage unter der in der TKÜ-Anordnung angegebenen Kennung abgewickelt wird. Dabei hat er bei begrenzter TKÜ-Anordnung (nur Gesprächsinhalt, nur Verbindungsdaten, nur Funkzelle und Datum) sicherzustellen, dass die bereitgestellten Daten keine nicht durch die Anordnung bezeichnete Telekommunikation enthalten (§ 5 Abs. 2 Satz 2 TKÜV). Die vom Betreiber bereitzustellenden Daten, die über den Inhalt der Kommunikation hinausgehen, sind genau geregelt und in § 7 Abs. 1 Satz 1 TKÜV zusammengefasst. Zur praktischen Bedeutung s. unten 186 ff. Die Vorschrift lautet: (1) Der Verpflichtete hat der berechtigten Stelle als Teil der Überwachungskopie auch die folgenden bei ihm vorhandenen Daten bereitzustellen, auch wenn die Übermittlung von Telekommunikationsinhalten nicht zustande kommt: 1. die zu überwachende Kennung; 2. in Fällen, in denen die Telekommunikation von der zu überwachenden Kennung ausgeht, a) die jeweils gewählte Rufnummer oder andere Adressierungsangabe, auch wenn diese bei vorzeitiger Beendigung eines im Telekommunikationsnetz begonnenen Telekommunikationsversuches unvollständig bleibt und b) sofern die zu überwachende Telekommunikation an ein anderes als das von dem Nutzer der zu überwachenden Kennung gewählte Ziel um- oder weitergeleitet wird, auch die Rufnummer oder andere Adressierungsangabe des Um- oder Weiterleitungsziels, bei mehrfach gestaffelten Um- oder Weiterleitungen die Rufnummern oder anderen Adressierungsangaben der einzelnen Um- oder Weiterleitungsziele; 3. in Fällen, in denen die zu überwachende Kennung Ziel der Telekommunikation ist, die Rufnummer oder andere Adressierungsangabe, von der die zu überwachende Telekommunikation ausgeht, auch wenn die Telekommunikation an eine andere, der zu überwachenden Kennung aktuell zugeordnete Zieladresse um- oder weitergeleitet wird oder das Ziel eine der zu überwachenden Kennung zugeordnete Speichereinrichtung ist; 4. in Fällen, in denen die zu überwachende Kennung zeitweise einem beliebigen Telekommunikationsanschluss zugeordnet ist, auch die diesem Anschluss fest zugeordnete Rufnummer oder andere Adressierungsangabe; 5. in Fällen, in denen der Nutzer für eine bestimmte Telekommunikation ein Dienstmerkmal in Anspruch nimmt, die Angabe dieses Dienstmerkmals einschließlich dessen Kenngrößen, soweit diese Angaben in dem Netzknoten vorhanden sind, in dem die Anordnung umgesetzt wird; 6. Angaben über die technische Ursache für die Beendigung der zu überwachenden Telekommunikation oder für das Nichtzustandekommen einer von der zu überwachenden Kennung veranlassten Telekommunikation, soweit diese Angaben in dem Netzknoten vorhanden sind, in dem die Anordnung umgesetzt wird; 7. bei einer zu überwachenden Kennung, deren Nutzung nicht ortsgebunden ist, Angaben zum Standort des Endgerätes mit der größtmöglichen Genauigkeit, die in dem das Endgerät versorgenden Netz für diesen Standort üblicherweise zur Verfügung steht; zur Umsetzung von Anordnungen, durch die Angaben zum Standort des empfangsbereiten, der zu überwachenden Kennung zugeordneten Endgerätes verlangt werden, hat der Verpflichtete seine Überwa-

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BGBl. I S. 3136, geändert durch G. v. 17.8.2017, BGBl. I S. 3202, 3213.

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chungseinrichtungen so zu gestalten, dass sie diese Angaben automatisch erfassen und an die berechtigte Stelle weiterleiten; 8. Angaben zur Zeit (auf der Grundlage der amtlichen Zeit), zu der die zu überwachende Telekommunikation stattgefunden hat, a) in Fällen, in denen die zu überwachende Telekommunikation über physikalische oder logische Kanäle übermittelt wird (verbindungsorientierte Telekommunikation), mindestens zwei der folgenden Angaben: aa) Datum und Uhrzeit des Beginns der Telekommunikation oder des Telekommunikationsversuchs, bb) Datum und Uhrzeit des Endes der Telekommunikation, cc) Dauer der Telekommunikation, b) in Fällen, in denen die zu überwachende Telekommunikation nicht über physikalische oder logische Kanäle übermittelt wird (verbindungslose Telekommunikation), die Zeitpunkte mit Datum und Uhrzeit, zu denen die einzelnen Bestandteile der zu überwachenden Telekommunikation an die zu überwachende Kennung oder von der zu überwachenden Kennung gesendet werden. Daten zur Anzeige des Entgelts, das für die von der zu überwachenden Kennung geführte Telekommunikation anfällt, sind nicht an die berechtigte Stelle zu übermitteln, auch wenn diese Daten an das von der zu überwachenden Kennung genutzte Endgerät übermittelt werden. Auf die wiederholte Übermittlung von Ansagen oder vergleichbaren Daten kann verzichtet werden, solange diese Daten unverändert bleiben. 9. die der Telekommunikationsanlage des Verpflichteten bekannten öffentlichen Internetprotokoll-Adressen der beteiligten Nutzer; 10. die der Telekommunikationsanlage des Verpflichteten bekannten Kodierungen, die bei der Übermittlung der überwachten Telekommunikation verwendet werden.

Für Auslandsbezüge bestimmt § 4 TKÜV, dass Telekommunikation, bei der die Te- 173 lekommunikationsanlage im Rahmen der üblichen Betriebsverfahren erkennt, dass sich das von der zu überwachenden Person genutzte Endgerät im Ausland befindet, nicht zu erfassen ist, es sei denn, die zu überwachende Telekommunikation werde an einen im Inland gelegenen Anschluss um- oder weitergeleitet. IV. Betroffene Nach Absatz 3 darf sich die Maßnahme, was in dem die Maßnahme anordnenden 174 oder gestattenden Beschluss klargestellt werden muss,520 nur gegen den Beschuldigten sowie – unter recht weiten Voraussetzungen – gegen Nichtverdächtige als Nachrichtenmittler richten. Die Maßnahme darf also nicht ergriffen werden, um beispielsweise die Glaubwürdigkeit von Zeugen zu überprüfen. Eine Abhörmaßnahme i.S. des § 100a richtet sich dann gegen jemanden, wenn dessen Telekommunikation überwacht wird. 1. Beschuldigter. Zum Begriff vgl. zunächst § 136, 4. Die Maßnahme kann in jeder 175 Lage des Verfahrens ergehen, nach § 457 auch noch im Vollstreckungsverfahren (oben 37). Ein Ermittlungsverfahren muss noch nicht eingeleitet sein; die Anordnung der Überwachung kann die erste Ermittlungshandlung sein. Insbesondere zur Ermittlung des Aufenthalts, aber auch für sonstige ergänzende Ermittlungen, kommt die Maßnahme auch gegen Angeschuldigte und Angeklagte in Betracht. Die Maßnahme ist nur gegen bestimmte Beschuldigte zulässig; deren Identität braucht aber noch nicht bekannt zu sein.521 Der ver-

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520 BGH NJW 1994 2904, 2907, insoweit in BGHSt 40 211 nicht abgedruckt. 521 Meyer-Goßner/Schmitt 17; a.A. SSW/Eschelbach 12, wonach ein konkreter Beschuldigter erkennbar sein muss.

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deckt durchgeführten Maßnahme wohnt die Möglichkeit inne, dass sich der Beschuldigte bei überwachter Telekommunikation selbst belastet. Darin liegt weder ein Verstoß gegen die §§ 136, 136a, noch ein Verfassungsverstoß.522 Nach den vom Großen Senat für Strafsachen aufgestellten Grundsätzen zur sog. „Hörfalle“523 ist es weiter möglich, den Überwachten durch Zuspielen bestimmter Informationen zu Äußerungen zu veranlassen, die sich auf den Ermittlungsgegenstand beziehen524 (zu den Grenzen des Zulässigen s. unten 235 ff.). 2. Nichtbeschuldigte. Gegen andere Personen als Beschuldigte darf sich nach Absatz 3 die Maßnahme nur richten, wenn sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben (sogenannte Nachrichtenmittler) oder wenn der Beschuldigte ihren Anschluss oder ihr informationstechnisches System benutzt (vgl. aber speziell zur Quellen-TKÜ unten 179; zum Sonderfall der Überwachung einer Voice- oder Mailbox siehe oben 76. Nachrichtenmittler können Ehegatten, Freunde, Gastwirte, Berufskollegen usw. sein. Ferner muss sich derjenige die Überwachung gefallen lassen, von dem bekannt oder anzunehmen ist, dass der Beschuldigte seinen Anschluss oder sein informationstechnisches System benutzt. In Betracht kommen vor allem der Haushaltsvorstand, Freunde, Nachbarn, Bekannte des Beschuldigten und Gastwirte. Von der Benutzung des Anschlusses oder des informationstechnischen Systems brauchen diese Personen nichts zu wissen.525 Auch die Telefonanlage eines ganzen Betriebes kann überwacht werden. Nichts anderes gilt für Behörden.526 So wie dort die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln für „private“ Verfehlungen grundsätzlich gestattet und nur soweit verboten ist, als die Pflicht nach § 96 auf Amtshilfe reicht, ist auch die Telekommunikationsüberwachung zur Aufklärung strafbarer Handlungen von Angehörigen der Behörde gestattet, wenn diese den Behördenanschluss benutzen.527 Die Überwachung darf aber nicht zur Gewinnung von Beweismitteln führen, für die § 96 gilt. Der Schutz des Amtsgeheimnisses steht der Überwachung in solchen Fällen nicht entgegen; dieses ist bei den das Überwachungsergebnis auswertenden Beamten gut aufgehoben. Bei „Hackerangriffen“, in denen sich der Täter unerlaubt unter Ausnutzung von Computernetzwerken einwählt, sind Betreiber solcher missbrauchter Netzwerke Personen im Sinne von Absatz 3.528 Gestattet ist auch die Überwachung der von einem öffentlichen Netz (Internetcafé, 177 Hotspot; früher: Telefonzelle) geführten Gespräche, wenn z.B. bekannt ist, dass sie der Beschuldigte oder ein Nachrichtenmittler benutzt.529 Da hier jedoch viele Gespräche Unbeteiligter überwacht werden, bedarf die Verhältnismäßigkeit besonderer Prüfung. Nach alledem dient die Überwachung Dritter nur der mittelbaren Überwachung 178 des Beschuldigten, nicht primär der Überwachung ihm nahestehender Personen,530 was bei der Verwertbarkeit so erlangter Erkenntnisse eine Rolle spielen kann. Der gebräuchliche Begriff „Nachrichtenmittler“ suggeriert, der Dritte würde bei der Entgegennahme 176

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522 BGHSt 33 217. 523 BGHSt 42 139. 524 Siehe den Sachverhalt BGHSt 17 217, 224; KK/Bruns 36 („Aufscheuchen“). 525 Meyer-Goßner/Schmitt 20. 526 KMR/Bär 13, a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 20; Rudolphi FS Schaffstein 438; Pfeiffer 8. 527 KK/Bruns 48; SK/Wolter/Greco 52. Nach SSW/Eschelbach 18 bedarf es der Zustimmung der Behörde. 528 BTDrucks. 14 7008 S. 7. 529 KK/Bruns 35; MüKo/Günther 108; Eb. Schmidt Nachtr. II 6; Knauth NJW 1977 1512 Fn. 14; Maiwald JuS 1978 383; Aubert 67; kritisch Welp 78 ff. 530 Prittwitz StV 1984 308.

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von Nachrichten für den Beschuldigten tätig, und hat damit den Blick dafür verstellt, dass bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes Opfer von Straftaten, insbesondere von Erpressungen, Dritte im Sinne von Absatz 3 sein können. Sie nehmen, wenn sie vom Erpresser usw. angerufen werden, von diesem herrührende Mitteilungen entgegen. Ihre Telekommunikation kann deshalb auch ohne Einwilligung überwacht werden,531 was aus kriminalistischen Gründen auch vielfach erforderlich ist. Für die Annahme, dass die betroffenen Dritten Nachrichtenmittler sind oder dass 179 der Beschuldigte ihren Anschluss benutzt, müssen bestimmte Tatsachen (vgl. oben 42) sprechen; es genügt ein auf den Einzelfall bezogener532 konkretisierter Verdacht, bewiesen muss das nicht sein. Die Anordnung ist auch gegen offensichtlich gutgläubige Personen zulässig.533 Speziell für die Quellen-TKÜ hat das Bundesverfassungsgericht anhand der vergleichbaren gefahrenabwehrrechtlichen Vorschrift des § 20l Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG eine verfassungskonforme Auslegung vor dem Hintergrund des Art. 10 Abs. 1 GG eingefordert.534 Danach muss bei der Anwendung der Maßnahme auf Nachrichtenmittler gewährleistet sein, dass die Überwachungsmaßnahme nicht ins Blaue hinein auf alle Personen erstreckt wird, die mit der Zielperson Nachrichten ausgetauscht haben. Vielmehr setzt das eigene, in der Anordnung darzulegende Anhaltspunkte voraus, dass der Nachrichtenmittler von der Zielperson in die Tatdurchführung eingebunden wird und somit eine besondere Tat- oder Gefahrennähe aufweist.535 Dieser Maßstab gilt auch hier. 3. Geschützte Vertrauensverhältnisse. § 100a kennt zwar – anders als die §§ 100b 180 und 100c, für die § 100d Abs. 5 heute eine Sonderregelung bereitstellt – selbst keine dem Zeugnisverweigerungsrecht in §§ 52, 53 oder dem Beschlagnahmeverbot in § 97 vergleichbare Regelung.536 Doch enthält die StPO seit dem 1.1.2008 einen mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21.12.2007 eingeführten § 160a, der sich ausschließlich dem Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger gem. §§ 53, 53a vor sämtlichen (offenen und geheimen) Ermittlungsmaßnahmen widmet (vgl. deshalb hauptsächlich die Erl. zu § 160a). Die Norm sucht diesen Schutz durch ein „abgestufte[s] System“537 von Erhebungs- und Verwertungsverboten zu erreichen. Daneben existiert eine auch die Berechtigten nach § 52 erfassende Schutznorm in § 100d Abs. 5 speziell nur für den großen Lauschangriff und die Online-Durchsuchung neben einer solchen für die Vorratsdatenspeicherung in § 100g Abs. 4 und freilich das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 3, die für Postbeschlagnahmen relevant ist.538 Die Gesetzeslage bleibt damit uneinheitlich. Sie statuiert Überwachungsverbote (Erhebungsverbote) für sämtliche Berufgsgeheimnisträger nur im Fall des großen Lauschangriffs bzw. der Online-Durchsuchung (§ 100d Abs. 5 Satz 1), bei den übrigen Ermittlungsmaßnahmen aber lediglich für eine gewisse Gruppe unter ihnen und für die dieser Gruppe zuzuordnenden Berufshelfer (§ 160a Abs. 1, Abs. 3, § 100g

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531 KK/Bruns 35 unter Verweis auf LG Ulm StV 2006 8; BVerfG NJW 2007 2752; Mahnkopf/Döring NStZ 1995 112; Meyer-Goßner/Schmitt 19. 532 BVerfG NJW 2003 1777. 533 Meyer-Goßner/Schmitt 19; Welp 76; Kaiser NJW 1969 19; Joecks JA 1983 60; a.A. Zuck NJW 1969 911, der im Wege verfassungskonformer Auslegung die Vorschrift dahin interpretiert, die Überwachung sei nur bei dolosen Nachrichtenübermittlern zulässig. Vgl. auch Blei JA 1969 133. 534 BVerfGE 141 220 Rn. 233. 535 BVerfGE 141 220 Rn. 233. 536 Kritisch dazu Rudolphi FS Schaffstein 444; Wolter FS Rieß 633; eingehend KK/Bruns 40 ff. 537 Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 1. 538 Vgl. MüKo/Günther 141 ff.; SSW/Eschelbach 25 ff.

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Abs. 4). Das Gesetz gewährt daneben nur relative, also richterlich abwägungsoffene Verwertungsverbote für alle Berechtigten der §§ 52, 53a im Fall des großen Lauschangriffs bzw. der Online-Durchsuchung, womit einhergeht, dass die Berufshelfer im Fall des § 100c ihr in § 160a Abs. 3 gewährtes Erhebungsverbot verlieren. Relative Verwertungsverbote werden im Übrigen gem. § 160a Abs. 2 nur zugunsten der übrigen von § 160a Abs. 1 nicht erfassten Berufsgeheimnisträger bei sämtlichen Ermittlungsmaßnahmen gewährt. Und an diesem Befund ändert leider auch das, zum 1.1.2011 in Kraft getretene „Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht vom 22.12.2010“,539 wenig. Dieser letzte korrigierende Eingriff stellt den bisher allein privilegierten Strafverteidigern jetzt alle übrigen Rechtsanwälte gem. § 53 Nr. 3 gleich und wird zumindest der diesbezüglichen Kritik in der Literatur gerecht.540 Ferner sind es aber hauptsächlich die teilweise als willkürlich zu bezeichnenden541 181 Differenzierungen bei der personellen Schutzerstreckung der Konzeption, die auf Ablehnung stoßen: So ist es nicht zu rechtfertigen, wenn § 100d Abs. 5 S. 2 den Berufshelfern gem. § 53a nach wie vor den Schutz der Berufsgeheimnisträger gem. § 53 versagt.542 Dies ist aber dringend notwendig, weil ein gleichrangiger Helferschutz aus Gründen des Umgehungsschutzes unabdingbar ist.543 Auch was den Schutz der Berufsgeheimnisträger als solchen betrifft, ist die Regelung des § 160a Abs. 1 verfehlt. So ist der Schutz von Geistlichen auf derselben Stufe wie derjenige von Verteidigern und Abgeordneten nicht nachvollziehbar. 544 Manchen erscheint das durchgängige Verwertungsverbot für die Berechtigten nach § 53 Abs. 1 Nr. 3–3b als „zu großzügig“.545 Andere raten hingegen zu einer umfassenden Gleichbehandlung aller nach § 53 Berechtigten, weil sie alle von verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnissen abhingen, womit ein einheitliches gleichförmiges Schutzgebot einhergehe.546 Wiederum andere halten es für nicht nachvollziehbar, weshalb Steuerberater schwächer zu schützen seien als Strafverteidiger547 oder weshalb Pressemitarbeiter ungeschützt blieben.548 In der Schutzwirkung würde es sich empfehlen, die Berechtigten nach § 53, die nicht schon über ein Überwachungsverbot geschützt sind, wenigstens durchgängig mit einem absoluten statt einem nur relativen Verwertungsverbot abzusichern.549 Und auch die Tatsache, dass der Schutz des Zeugnisverweigerungsrechts von Berufsgeheimnisträgern angesichts der Entbindung von ihrer Schweigepflicht verzichtbar ist, sei nur unzureichend umgesetzt.550 Schließlich wird der gänzliche Nichteinbezug der nach § 52 Berechtigten in die Generalklausel des § 160a als nicht hinnehmbar verworfen, weil es einen Rückschritt hinter die schon bisher bestehende Berücksichtigung der nach § 52 Berechtigten in der Regelung zur akustischen Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 5 Satz 2 (relatives Verwertungs-

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539 BGBl. I S. 2261; vgl. BRDrucks. 229/10 vom 23.4.2010. 540 Vgl. zur bisherigen Kritik HK/Zöller § 160a, 4; Ignor NJW 2007 3404; Fahr DStR 2008 379; Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 117. 541 Vgl. SK/Wolter 4. Aufl. § 100c, 79. 542 Zöller StraFo 2008 15, 23: „technischer Fehler“; HK/B. Gercke § 100c, 34; SK/Wolter 4. Aufl. § 100c, 79. 543 So allgemein HK/Zöller § 160a, 15; SK/Wolter 4. Aufl. § 100c, 79. 544 Wolter GA 2007 188: „systematischen und dogmatischen Trugschluss“. 545 Wolter GA 2007 191: „Herausnahme der Verwalter überwiegender Vermögensinteressen“. 546 Zöller StraFo 2008 15, 23; HK/Zöller § 160a, 11; so schon Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 1998 87, 91 für das Gesetz zur Verbesserung der OK von 1998. 547 Fahr DStR 2008 375. 548 Gola/Klug/Reif NJW 2007 2599, 2602. 549 Wolter GA 2007 191. 550 Glaser/Gedeon GA 2007 425 f.

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verbot) darstelle.551 Bei aller Notwendigkeit einer inhaltlich differenzierten Betrachtung sei nicht einsichtig, weshalb man beim Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte ihre beiden großen Gruppen derart ungleich behandelt (Vorwurf des unterschiedlichen Schutzniveaus).552, 553 Der Verteidiger ist auch durch § 148 geschützt. Zwar soll es nach älterer Recht- 182 sprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar sein, auch diesen Verkehr zu überwachen und aufzunehmen.554 Ob dies mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Auftrag der Verteidigung vereinbar ist, erscheint jedoch fraglich.555 Nach § 148 darf aber der Verkehr des Beschuldigten mit seinem Verteidiger nicht behindert werden, er muss insbesondere frei von jeder Überwachung sein (vgl. die Erläuterungen zu § 148). Daher darf der Telefonanschluss des Verteidigers des Beschuldigten nicht abgehört werden.556 Jedenfalls darf das Abhören und die Aufnahme eines Gesprächs nicht fortgesetzt werden, nachdem feststeht, dass der Gesprächspartner der Verteidiger ist.557 Für den Schutz des § 148 kommt es im Übrigen nicht darauf an, dass der Mandant des Verteidigers gerade Beschuldigter des Verfahrens ist, in dem die Maßnahme nach § 100a ergeht. Da ein Rechtsanwalt immer Verteidiger sein kann und auch sonst viele vertrauliche Gespräche führt, ist bei der Überwachung anwaltlicher Telefonanschlüsse größte Zurückhaltung geboten.558 Dieses Überwachungsverbot zugunsten des Verteidigers gilt auch dann, wenn dieser der Teilnahme verdächtig ist, denn bis zu dessen Ausschluss nach § 138a muss das Recht auf freien Verkehr nach § 148 gelten und zwar auch dann, wenn der Verteidiger selbst als Beschuldigter der Teilnahme an einer Katalogtat des § 100a verdächtig ist. Gerade für solche Fälle hat der Gesetzgeber §§ 138a ff. geschaffen, die auch Eilentscheidungen zulassen; s. § 97, 96 ff. und die Erl. zu §§ 138a ff. Demgegenüber lässt der Bundesgerichtshof559 die Überwachung des Verteidigers dann zu, wenn dieser selbst als Täter oder Teilnehmer einer Katalogtat i.S. von § 100a verdächtig ist. Diese Rechtsprechung wird der gesetzlichen Wertentscheidung in §§ 148 und 138a ff. nicht gerecht. Dieser hier schon seit der 24. Auflage vertretenen Auf-

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551 Glaser/Gedeon GA 2007 429 f.: „keine Regelung zu treffen, stellt jedoch ein Versäumnis dar, das […] schwer wiegt, weil es das ,Gesamtkonzept‘ […] als willkürlich erscheinen lässt.“; Zöller StraFo 2008 15, 23: „Rückschritt hinter die schon bislang bestehende Regelung im Rahmen der akustischen Wohnraumüberwachung“; ebenso HK/Zöller § 160a, 16. 552 Zöller StraFo 2008 15, 23; HK/Zöller § 160a, 20. 553 Vgl. Weißer GA 2006; für eine „Gesamtschau“ der Zeugnisverweigerungsrechte auch Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht (1978) 2. A.A. – keine Schutzwürdigkeit – etwa KK/Griesbaum § 160a, 1a. 554 BVerfGE 30 32. Allerdings hat der EGMR im Urteil vom 25.3.1998 (13/1997/797/1000), auszugsweise veröffentlicht in StV 1998 683 m. Anm. Kühne in der Überwachung der Telefone einer Schweizer Anwaltskanzlei (als unbeteiligter Dritter) einen Verstoß gegen Art. 8 MRK gesehen, weil das Schweizer Recht – wie in diesem Punkte auch die StPO – keine genügende Differenzierung treffe, anhand derer sich die Grenzen des – rechtsstaatlich gebotenen – Berufsprivilegs des Anwalts erkennen ließe. 555 G. Schäfer FS Hanack 77, 102. 556 BGH NStZ 1988 562 m. Anm. Taschke; KK/Bruns 43; Meyer-Goßner/Schmitt 21; Roxin/Schünemann § 36 A. I. Rn. 12; G. Schäfer FS Hanack 77, 82; Schlüchter 353; Beulke 254; Niemöller/Schuppert AöR 107 1982 440; Rudolphi FS Schaffstein 440; Welp JZ 1972 428 und FS Gallas 421 sowie Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 196. 557 Welp Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 208 und JZ 1972 428. 558 Ebenso BGH (ER) Beschl. v. 15.8.2003 – 1 BGs 249/2003 – 2 BJs 118/93/7; v. 16.9.2003 – 1 BGs 267/2003 – 2 BJs 118/93/7. Vgl. ferner BGH NStZ 1988 562; KK/Bruns 43 zu dem Fall, dass der Verteidiger ein zulässig überwachtes Gespräch mit einem Dritten führt, mit dem kein Vertrauensverhältnis besteht. 559 BGHSt 33 347; zu dieser Entscheidung Welp NStZ 1986 289; wie BGH KK/Bruns 46; Schlüchter 353; wie hier Meyer-Goßner/Schmitt 21; SK/Wolter/Greco 56; Beulke 155; Rudolphi FS Schaffstein 441; Waldowski AnwBl. 1975 108; Zuck NJW 1969 912.

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fassung stehen auch die Neuregelungen in §§ 160a, 100d Abs. 5 und § 100g Abs. 4 nicht entgegen.560 Zwar enthalten diese Vorschriften eine Spezialregelung für besonders schützenswerte Berufe (neben Verteidigern auch Geistliche und Abgeordnete) und verweigern den Schutz bereits bei Verdacht der Teilnahme, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei. Gleichwohl kann diesen Vorschriften nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber damit von der umfassenden Garantie freier Kommunikation zwischen Verteidiger und Mandant bis zum Ausschluss des Verteidigers nach § 138a StPO abrücken wollte. V. Durchführung der Anordnung (Absatz 4) 1. Vollstreckung der Anordnung. Die Vollstreckung der Anordnung ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft (§ 36), in deren Ermessen es auch steht, ob sie im Ermittlungsverfahren von einer richterlichen „Anordnung“ 561 überhaupt Gebrauch machen will (§ 98, 22).562 Die Staatsanwaltschaft teilt ihre eigene oder die richterliche Anordnung (in der Regel in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift) dem nach § 100a Abs. 4 zur Mitwirkung verpflichteten Unternehmen (zumeist dem dortigen Sicherheitsbeauftragten) mit und ersucht gleichzeitig um die erforderlichen technischen Maßnahmen. Die auf Seiten der Dienstebetreiber an der Überwachung mitwirkenden Personen dürfen unter Strafandrohung davon anderen Personen keine Mitteilung machen (§§ 17, 18 G10 2001). 184 In Eilfällen kann die Mitteilung an den Dienstebetreiber durch Übermittlung der schriftlich zu erlassenden (§ 100e Abs. 3 Satz 1) Anordnung durch Telefax oder E-Mail erfolgen. Das verpflichtete Unternehmen muss sich dann aber vor Einleitung der Überwachungsmaßnahme durch Rückruf davon überzeugen, dass das Ersuchen von einer berechtigten Stelle ausgeht. Wird dem Unternehmen nicht innerhalb einer Woche die Originalanordnung oder eine beglaubigte Abschrift vorgelegt, hat es die Überwachungsmaßnahme zu beenden (§ 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV). Roaming. Manche Mobilfunkbetreiber verfügen nicht über ein flächendeckendes 185 Netz in Deutschland. Sie bedienen sich dann anderer Netzbetreiber (sog. Roamingpartner) in den Gebieten, in denen sie keine eigenen Netze haben. Da sich die Überwachung eines Mobilfunkgeräts nicht auf die Bereiche beschränken kann, in denen der Vertragspartner des von der Überwachung betroffenen Kunden ein eigenes Netz hat, gilt die Überwachungsanordnung bezüglich bestimmter Mobilfunkanschlüsse auch gegenüber den Roamingpartnern. Auch diese sind Verpflichtete im Sinne von § 12 TKÜV und müssen deshalb von der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft unterrichtet werden.563 Zur Auskunft darüber, über welche Roamingpartner der einzelne Betreiber verfügt, ist der Anschlussanbieter nach § 100a Abs. 4 verpflichtet,564 denn er hat nach dieser Vorschrift die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation „zu ermöglichen“ und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. 183

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560 A.A. KK/Bruns 46. 561 Anordnungscharakter hat die Maßnahme allenfalls in Bezug auf die nach Absatz 4 zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichteten Netzbetreiber oder sonstigen Anbieter. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft ist die richterliche Entscheidung der Sache nach eine Genehmigung. 562 A.A. Welp Überwachung 101, der eine ausdrückliche Übertragung der Überwachungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft verlangt. 563 BGH NStZ 2003 272. 564 BGH NStZ 2003 272.

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2. Mitwirkungsverpflichtung des Anbieters. Die Durchführung der Telekommu- 186 nikationsüberwachung setzt die Mitwirkung der nach Absatz 4 dazu verpflichteten Anbieter und Netzbetreiber (oben 2 ff.), die – nicht notwendigerweise geschäftsmäßig565 – Telekommunikationsdienste erbringen, oder an solchen mitwirken, voraus. Einzelheiten sind in §§ 110 ff. TKG geregelt. Die Anbieter und Betreiber müssen zunächst auf ihre Kosten, aber mit der Möglichkeit zur Entschädigung566, zur technischen und organisatorischen Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen beitragen. Jeder Betreiber einer Telekommunikationsanlage, mittels derer Telekommunikationsdienstleistungen nicht nur ausschließlich für interne Zwecke erbracht werden,567 ist danach verpflichtet, sicherzustellen, dass die technischen Einrichtungen für die Telekommunikationsüberwachung vorhanden sind (§ 110 TKG, § 6 TKÜV) und die zu überwachende Telekommunikation, deren Umfang in § 7 TKÜV geregelt ist, in Kopie dem Berechtigten, im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft, an einem bestimmten Übergabepunkt (elektronisch) bereitgestellt werden kann (§§ 8, 9 TKÜV). Im Weigerungsfalle hat die Staatsanwaltschaft durch die Verweisung auf § 95 Abs. 2 die Zwangsmittel des § 70 zur Verfügung, die allerdings der Richter anordnen muss – in der Vergangenheit aber auch durchaus angeordnet hat.568 Daneben kann gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Regulierungsbehörde Zwangsgelder bis zu € 500.000 verhängen, wenn ein Netzbetreiber seine Mitwirkung verweigert. Die Betreiber haben weiter sicherzustellen, dass sie jederzeit über eine Telekommunikationsüberwachungsanordnung unterrichtet werden können (§ 12 TKÜV). Die Ermöglichung der Maßnahme ist indes von deren Durchführung zu trennen. 187 Die durch § 100a Abs. 1 gestattete Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation, mithin die Kenntnisnahme vom Inhalt der Mitteilungen, obliegt allein den Ermittlungsbehörden.569 Diese Aufgabenverteilung ist absolut. § 88 Abs. 3 Satz 1 TKG untersagt den Diensteanbietern sogar, sich über das für die geschäftsmäßige Erbringung erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Dieses Verbot bleibt durch Absatz 4 Satz 1 unberührt. Hierdurch wird den Anbietern lediglich aufgegeben, den Strafverfolgungsbehörden Zugriff auf die Kommunikation zu gewähren.570 Dabei ist der Zugang gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 TKÜV derart einzuräumen, dass das TK-Unternehmen den Ermittlungsbehörden am Übergabepunkt eine vollständige Kopie der Telekommunikation bereitzustellen hat, die über seine Telekommunikationsanlage unter der zu überwachenden Kennung abgewickelt wird.571 Die weitergehende Verwendung und Untersuchung dieser Kommunikationsinhalte, wie etwa die Filterung von IP-Adressen nach den Merkmalen „Browserversion“ und „Sub-URL“, stellt jedoch bereits eine Überwachung dar und obliegt als solche den Ermittlungsbehörden, kann also nicht dem Dienstleister aufgegeben werden.572

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565 Vgl. MüKo/Günther § 100b, 34. Nach Neufassung des Absatzes 4 gilt die Mitwirkungspflicht für alle TK-Anbieter, auch für solche, die nicht geschäftsmäßig handeln, wie etwa Hotels oder Betriebe mit eigenen TK-Anlagen. Vgl. dazu auch § 100a, 9 f. Für den öffentlichen Verkehr bestimmt (so die frühere Gesetzeslage) braucht eine Fernmeldeanlage nicht mehr zu sein, um die Mitwirkungspflicht des Betreibers auszulösen. 566 Vgl. § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG, § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG; Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart 179. EL § 88, 3 TKG; KK/Bruns § 100b, 14; vgl. auch Schenke/Graulich/Ruthig/Ralf P. Schenke § 20l, 33 BKAG; s. auch § 100a, Entstehungsgeschichte. 567 Wohlers/Demko StV 2003 241, 242. 568 Vgl. zur diesbezüglich konsequenten Rechtsprechung BVerfG ZD 2017 183. 569 BGH NStZ-RR 2015 345, 346; KK/Bruns § 100b, 13; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 8a. 570 Eckhardt in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 88 Rn. 35. 571 BGH NStZ-RR 2015 345, 346. 572 BGH NStZ-RR 2015 345, 346.

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Diese liegt beim Aufruf einer Internetseite durch einen Nutzer im Verbindungsaufbau zwischen dessen (dynamischer) IP-Adresse zu der im Ausland belegenen Internetseite, wobei in Deutschland (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV) durch den DNS-Server der Beschwerdeführerin allein die Übersetzung des Seitennamens in eine (statische) IP-Adresse vorgenommen wird, um die Weiterleitung zu ermöglichen. Da die Übersetzung schon allein anhand des Namens der Hauptseite möglich ist, kommt es – was auch der Generalbundesanwalt nicht in Abrede stellt – für die Aufgabenerledigung durch die Beschwerdeführerin auf die letztlich vom Nutzer angesteuerte Sub-URL ebenso wenig an wie auf die von diesem genutzte Browserversion. 188 Die nach Absatz 4 verpflichteten Anbieter oder Netzbetreiber müssen zwar die für die Überwachung erforderlichen Schaltungen herstellen, sind aber nicht verpflichtet, zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs Personal zur Verfügung zu stellen.573 Mitarbeiter der betroffenen Unternehmen sind nicht berechtigt, von dem Inhalt des Nachrichtenverkehrs Kenntnis zu nehmen. Zur Prüfung, ob die rechtlichen Voraussetzungen der Anordnungen vorliegen, insbesondere ob bei Anordnungen der Staatsanwaltschaft Gefahr im Verzug vorliegt, sind sie ebenfalls nicht berechtigt.574 Die Diensteanbieter können sich aber mit der Beschwerde bzw. in den Fällen, in denen die Beschwerde nicht zulässig ist, mit der Gegenvorstellung gegen gesetzlich nicht zugelassene Überwachungsmaßnahmen wenden (vgl. 100e, 112). In der Regel wird die Staatsanwaltschaft ihre im Polizeidienst tätigen Ermitt189 lungspersonen (Absatz 4) mit der technischen Durchführung der Überwachung beauftragen (§ 152 GVG). Zwingend ist dies jedoch nicht. Aus Absatz 4 ergibt sich vielmehr, dass sich der Richter und die Staatsanwaltschaft die Überwachung oder deren Leitung vorbehalten können. Soweit die Anordnung dies gestattet, können Ferngespräche aufgenommen oder ihr Inhalt sonst (z.B. in Aktenvermerken) festgehalten werden. Die Fertigung von wörtlichen Niederschriften über den Inhalt der auf Tonträger aufgenommenen Gespräche ist zulässig.575 Bei Fernschreiben dürfen Abschriften, Abdrucke oder Ablichtungen hergestellt werden.576 Digitalisierte Datenübermittlungsvorgänge, die heute die Regel sind, werden unmittelbar überspielt (§§ 8, 9 TKÜV). Die technischen Voraussetzungen dafür hat gesetzwidrig nur die Polizei und nicht auch die Staatsanwaltschaft. Den Umfang der späteren Auswertung im Einzelfall bestimmt im Ermittlungsverfahren aber ausschließlich die Staatsanwaltschaft. Sie muss sich vorbehalten, die Auswertung selbst zu steuern, um angesichts der bei Anwendung der digitalen Technik unbeschränkten Datenmengen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit insbesondere bei der Auswertung der Telekommunikation mit geschützten Berufen Rechnung zu tragen. F. Art der Verwertung I. Art des Beweismittels

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Originäres Beweismittel ist bei einer Aufzeichnung der überwachten Telekommunikation das aufzeichnende Medium als Objekt des Augenscheins,577 beim Mithören der

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573 Zur früheren Rechtslage (keine Verpflichtung der Post, Beamte dafür bereitzustellen): Eb. Schmidt Nachtr. II 7; Kaiser NJW 1969 19. 574 Zur früheren Rechtslage (insoweit keine Prüfungskompetenz der Bundespost): LR/Meyer23 3; Aubert, Fernmelderecht I. Teil, 3. Aufl. (1974) 67. 575 BGHSt 27 135. 576 Zum technischen Ablauf vgl. Mösch Kriminalistik 1974 168. 577 BGH NStZ 2014 347; OLG Nürnberg StraFo 2015 102.

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Zeuge. Es bleibt dem an seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 ausgerichteten Ermessen des Tatrichters überlassen, auf welchem Wege er die Ergebnisse der Telefonüberwachung verwertet und wie er sich von der Zuverlässigkeit der Datenaufzeichnung oder – beim Mithören – des Verstehens der mitgehörten Gespräche durch den Zeugen überzeugt.578 Bei der Überwachung unmittelbar gewonnene Beweismittel, wie Tonaufnahmen oder maschinell erstellte Listen von Verbindungsdaten, ferner Datenträger jeder Art, werden in der für das Beweismittel gesetzlich vorgesehenen Weise verwertet. Tonträger sind Gegenstand des Augenscheinbeweises und deshalb abzuspielen,579 Abdrucke, Ausdrucke (etwa von Listen mit Verbindungsdaten oder Fotokopien) sind Gegenstand des Urkundenbeweises580 und grundsätzlich zu verlesen (§ 249). Den Inhalt von Speichermedien kann sich das Gericht über die Inaugenscheinnahme mittels PC und – soweit Schrift enthalten ist – Verlesung des Inhalts – zugänglich machen. Bei anderen Datenträgern wird man häufig auf sachverständige Hilfe angewiesen sein. Auch die Verwendung transformierter Beweismittel ist zulässig. Bei maschinell erstellten Listen (z.B. über Verbindungsdaten) kann es genügen, einen Sachverständigen oder Zeugen über die Erhebung der Listen, ihre Bedeutung und ihren Inhalt zu hören.581 Nicht beanstandet wurde auch die mittelbare Beweiserhebung durch Bericht eines mit der Auswertung befassten Polizeibeamten als Zeugen, und zwar auch dann, wenn die Protokolle zuvor von einem Dolmetscher in die deutsche Sprache übertragen worden waren.582 Ob bei umfangreichen und sprachlich komplexen Gesprächen anderes gilt, blieb offen. Insbesondere ist die Verlesung von wörtlichen Niederschriften über die Tonbandaufzeichnungen nicht durch § 250 Satz 2 ausgeschlossen, da die Übertragung der Tonbandaufzeichnungen eher mechanisch erfolgt und keinen eigenständigen Erkenntnisvorgang enthält.583 Ob in einem solchen Fall neben der Verlesung der Niederschriften noch Zeugen zum Beweis der Richtigkeit und Vollständigkeit der Übertragung – oder auch zur Identifizierung von Gesprächsteilnehmern – gehört werden müssen, ist eine Frage der Aufklärungspflicht.584 Ebenfalls eine Frage der Aufklärungspflicht ist es, inwieweit Gespräche vollständig in die Hauptverhandlung eingeführt werden müssen.585 II. Recht auf Akteneinsicht und Herausgabeverbot Aufgezeichnete Daten der Telekommunikationsüberwachung unterliegen insgesamt 191 dem Recht auf Akteneinsicht und Besichtigung amtlich verwahrter Beweisstücke gemäß § 147 Abs. 1. Allerdings handelt es sich bei dabei gewonnenen Tonaufzeichnungen um Augenscheinsobjekte, die als Beweisstücke nach § 147 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 grundsätzlich nur am Ort ihrer amtlichen Verwahrung besichtigt bzw. bei Tonaufzeichnungen angehört werden können.586 Die Regelung des § 147 Abs. 4 Satz 1 gibt dabei nicht

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578 KK/Nack6 51; jetzt KK/Bruns 67. 579 BGH StV 1991 517; NStZ 2002 493; BGHSt 27 135 = JR 1978 117 m. Anm. Gollwitzer; BGH NStZ 1985 466; BGHSt 14 339, 341; Peters § 49 I 1. 580 Zu den Abdrucken und Fotokopien vgl. auch BGHSt 27 135, 137. 581 KK/Bruns 49. 582 BGH NStZ 2002 493. 583 BGH NStZ 1985 466; BGH StV 1987 421; Schöffen dürfen Kopien der TKÜ-Protokolle erhalten: BGH NJW 1997 1792, vgl. zum Ganzen auch BGH NStZ 1991 535. 584 BGHSt 27 135 = JR 1978 117 m. Anm. Gollwitzer; BGH NStZ 1991 535; KK/Nack6 35; jetzt KK/Bruns 49; Meyer-Goßner/Schmitt 30. 585 BGH NStZ 1985 466; StV 1987 421. 586 BGH NStZ 2014 347; KG NStZ 2016 693; OLG Hamburg NStZ 2016 695; OLG Nürnberg StraFo 2015 102 m. Anm. Wesemann/Mehmeti StraFo 2015 104.

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nur keinen Anspruch des Verteidigers auf Herausgabe derartiger Daten, sondern stellt ein Verbot für die Herausgabe auch von Kopien dar.587 Ausfluss der zum Schutz der Rechte der betroffenen Dritten vorhandenen Regelungen (§§ 100a, 100e Abs. 1, § 101 Abs. 5 Satz 1, § 101 Abs. 8 Satz 1, 2) ist, dass die gewonnenen Daten stets der vollen staatlichen Kontrolle unterliegen und eine vollständige Vernichtung der Daten nach Abschluss des Verfahrens gewährleistet wird. Dies ist nur möglich, wenn eine Herausgabe der Daten an Verteidiger oder Angeklagte ausgeschlossen ist. Anderenfalls wäre eine Kontrolle, wie viele Kopien der Datensätze hergestellt werden und ob sämtliche Kopien nach Abschluss des Verfahrens zur Vernichtung zurückgegeben werden, nicht möglich.588 III. Fremdsprachige Äußerungen Da die Verlesung der Abschriften von Tonbandprotokollen kein echter Urkundsbeweis, sondern die Einführung eines transformierten Augenscheinsobjekts ist, bestehen im Grundsatz auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, den deutschsprachigen Prozessbeteiligten im Selbstleseverfahren die Abschriften und einem fremdsprachigen Angeklagten zugleich anstelle des Selbstleseverfahrens die in seiner Muttersprache geführten Tonträger (durch Abspielen) zugänglich zu machen. Letztlich geht es hierbei darum, alle Verfahrensbeteiligten über den Inhalt der Tonträger in Kenntnis zu setzen. Hier zu fordern, dem Angeklagten müssten bei Durchführung des Selbstleseverfahrens „Rückübersetzungen“ der (ins Deutsche übersetzten) Abschriften zur Verfügung gestellt werden, wäre ein sinnwidriger – zumal kostentreibender – und mit dem Risiko zusätzlicher Übersetzungsfehler behafteter Formalismus. Der Originaltonträger stellt für den Angeklagten insoweit das sachnähere Beweismittel dar. Freilich muss das Gericht sich auch dabei im Rahmen seiner Aufklärungspflicht ausreichend davon überzeugen, dass der Inhalt der Tonträger nicht wesentlich von der Übersetzung in den Abschriften abweicht. Dass in diesen Niederschriften die Gespräche nicht immer in wörtlicher Rede wiedergegeben sind, steht einer Verlesung nicht entgegen, wenn es nicht auf den genauen Wortlaut der Gespräche ankommt, sondern etwa auf die Tatsache, dass der Angeklagte zu einem bestimmten Zeitpunkt von seiner Wohnung aus Telefonate geführt hat.589 Fremdsprachige Äußerungen sind ins Deutsche zu übersetzen.590 Allerdings be193 stimmt sich der Umfang dessen, was zu übersetzen ist, nach der Aufklärungspflicht. Einen Anspruch darauf, dass das Gericht sämtliche im Rahmen einer Überwachungsmaßnahme angefallenen Texte ohne Rücksicht auf ihre Entscheidungserheblichkeit übersetzen lässt, hat der Beschuldigte nicht.591 Eine vollständige (wörtliche) Überset192

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587 KG NStZ 2016 693; OLG Nürnberg StraFo 2015 102; OLG Celle StV 2016 146; OLG Hamburg NStZ 2016 695; OLG Karlsruhe NJW 2012 2742. A.A. LG Bremen StV 2015 682; Beulke/Witzigmann StV 2013 75; B. Gercke StraFo 2014 94, 97 f.; Meyer-Mews NJW 2012 2743; ders. StraFo 2016 133, 137 f.; Schulz-Merkel jurisPR-StrafR 8/2016 Anm. 5; Wölky StraFo 2013 493; relativierend – Abwägung im Einzelfall – KG NStZ 2018 119. 588 OLG Nürnberg StraFo 2015 102; OLG Celle NStZ 2016 305. A.A. OLG Frankfurt StV 2016 148 m. Anm. Killinger StV 2016 149; LG Bremen StV 2015 682; Knauer/Pretsch NStZ 2016 307; Schulz-Merkel jurisPRStrafR 8/2016 Anm. 5. 589 BGH NStZ 2009 280, 281. 590 BGH StV 1991 517; NStZ 1991 535 m.w.N.; 1985 466; vgl. auch OLG Koblenz NStZ 1995 611; zur Akteneinsicht: OLG Köln StV 1995 12; zur Aufklärungspflicht des Gerichts bei einer von einem anonymen Polizeidolmetscher herrührenden Übersetzung: BGHR StPO § 244 Abs. 2 Tonband 1. 591 OLG Koblenz aaO.

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zung wird vor allem dann entbehrlich sein, wenn sich bereits Zusammenfassungen in deutscher Sprache über den Inhalt der Telefonate in den Akten befinden, aus denen sich keine Relevanz der in einer Fremdsprache geführten Gespräche ergibt, und wenn das Gericht zur Überprüfung der durch die Ermittlungsbehörden getroffenen Vorauswahl „relevanter“ Telefonate bereits die Aufzeichnungen von mehreren Hundert Gesprächen in Augenschein genommen hatte, ohne dass sich eine von den Angaben in den schriftlichen Zusammenfassungen abweichende Verfahrensrelevanz ergeben konnte.592 Auch wird die Verteidigung dadurch nicht in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt; die Vorschrift des § 147 Abs. 1 gibt keinen Anspruch auf eine Übersetzung sämtlicher in einer fremden Sprache aufgezeichneten Gespräche.593 Der Dolmetscher fungiert dabei – da es sich nicht um Prozessgeschehen handelt – als Sachverständiger.594 Doch kann das Gericht auf den Dolmetscher – in Sachverständigenrolle – zurückgreifen, ohne ihn zugleich von seiner Dolmetscheraufgabe ablösen zu müssen.595 Die Telefonüberwachung und nachfolgende Übersetzung der gefertigten Protokolle stellen hingegen notwendige Ermittlungshandlungen zur Aufklärung einer Straftat dar, die deutsche Beschuldigte oder ausländische, aber der deutschen Sprache mächtige Beschuldigte, die fremdsprachige Telefonate führen, in gleicher Weise treffen können und die deshalb Ausländern ohne Verstoß gegen Art. 3 GG als Kosten des Verfahrens in Rechnung gestellt werden dürfen.596 IV. Digitalisierung und Verschlüsselung Die von der Rechtsprechung zur Übersetzung entwickelten Maßstäbe lassen sich 194 auch auf den häufigen Fall übertragen, dass aufgezeichnete Telekommunikationsdaten nicht ohne Weiteres mittels Augenscheinseinnahme oder Lesen inhaltlich erfasst werden können, weil ihr Inhalt nicht aus Wort oder Schrift, sondern aus digitalisierten Daten besteht, die erst transformiert werden müssen. Meist wird sich das Gericht dazu eines Sachverständigen bedienen müssen. Bei den regelmäßig außerordentlich umfangreichen Listen der Verbindungsdaten, die im automatisierten Datenabrufverfahren entstanden sind (§ 112 TKG i.V.m. § 8 und § 9 TKÜV), handelt es sich um technische Aufzeichnungen mit gedanklichem Inhalt. Als solche sind sie zunächst einmal Urkunden, über deren Inhalt nach § 249 Beweis zu erheben ist. Da diese Aufzeichnungen der Auswertung durch fachkundige Personen bedürfen, bietet es sich auch hier an, diese als Zeugen auch zum Beweis des wesentlichen Inhalts der Zahlenkolonnen zu vernehmen, ohne dass es erforderlich wäre, viele Tausende für sich genommen nichtsagender Daten zu verlesen oder nach § 249 Abs. 2 einzuführen. Besondere Probleme wird auch künftig die zunehmende Datenverschlüsselung 195 bei der Telekommunikation – vor allem in Computernetzen – bereiten. Die seitens des Bundesinnenministeriums erhobene Forderung nach Hinterlegung von Verschlüsselungsprogrammen bei den Netzbetreibern (sog. „Kryptodebatte“)597 kann hier wenig helfen, da jeder in der Programmierung erfahrene Nutzer im Prinzip eigene Verschlüsse-

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592 BGH NStZ 2008 230, 231. 593 BGH NStZ 2008 230, 231; OLG Koblenz NStZ 1995 611; Meyer-Goßner/Schmitt § 147, 19b. 594 BGHSt 1 4, 6; BGH NStZ 1985 466; NJW 1997 1792; BGHR StPO § 100a Einführung 1; KK/Bruns 50; a.A. anscheinend BGH StV 1991 517. 595 RGSt 45 304; BGH NJW 1965 643. 596 BVerfG (Kammer) Beschl. v. 7.10.2003 – 2 BvR 2118/01. 597 Vgl. dazu Bizer DuD 1996 5; auch Leiberich Kriminalistik 1995 731; Weinem Kriminalistik 1995 735; Hamm DRiZ 1997 418 ff.; Hamm/Möller/Beutelspacher/Federrath/Pfitzmann Datenschutz durch Kryptographie – ein Sicherheitsrisiko? Band 6 (1997).

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lungen entwickeln kann und nicht erwartet werden kann, dass gerade kriminelle Nutzer ihre Verschlüsselungsmethoden offenlegen würden. Andererseits gibt es kaum technische Handhaben, beweiserhebliche, aber verschlüsselte Datensätze vom Transport – etwa im Internet – auszuschließen. Hier wird es möglicherweise zu einem anhaltenden technischen Wettlauf bei der Entwicklung und Dechiffrierung immer neuer Verschlüsselungsprogramme kommen. Ein zusätzliches Problem stellt sich dann, wenn die Inhaltsdaten nur zum Zweck der Telekommunikation verschlüsselt werden. Hierzu geben heute die Befugnisse nach Abs. 1 Satz 2 und 3 die passende Antwort. G. Verwendungsbeschränkungen I. Stellungnahme der Rechtsprechung und Literatur bis zum OrgKG 1. Allgemeines. Die Überwachung der Telekommunikation erfolgt praktisch durch die Überwachung eines bestimmten Anschlusses598 oder bei Mobiltelefonen einer bestimmten Kennung. Die Beschränkung auf die Kommunikation bestimmter Personen ist technisch selten durchführbar und bei der Überwachung des Anschlusses eines Nachrichtenmittlers auch rechtlich nicht geboten. Wird ein Anschluss überwacht, den der Beschuldigte, wie zum Beispiel in einer Gaststätte,599 in einem Betrieb oder in einer Behörde, zusammen mit anderen benutzt (vgl. Absatz 3 letzter Satzteil), kann dies zur Aufnahme von Tausenden von Gesprächen oder sonstiger Formen der Datenübermittlung führen. Es liegt auf der Hand, dass bei einer derart umfassenden Überwachung die Strafverfolgungsbehörden auch Erkenntnisse erlangen können, die sich nicht auf die dem Beschuldigten vorgeworfene Katalogtat erstrecken, sondern auf andere Taten des Beschuldigten oder – im Extremfall –, dass von der Überwachungsanordnung nicht betroffene Anschlussbenutzer durch ihr Gespräch (oder ihre sonstige fernübertragene Nachricht) Beweis für eine völlig andere Tat völlig anderer Personen – sog. „Zufallsfunde“ – liefern. Das OLG Hamburg schloss entsprechend § 108 zunächst auf unbeschränkte Ver197 wertbarkeit sämtlicher bei rechtmäßigen Überwachungsmaßnahmen nach § 100a erlangter Erkenntnisse.600 Diese Auffassung fand indes sofort Kritik, die unter Hinweis auf das Gewicht der berührten Grundrechte eine Verwertbarkeit der bei einer Überwachung erlangten Erkenntnisse auf Fälle beschränken will, bei denen eine Überwachung zulässig gewesen wäre, weil der Verdacht einer Katalogtat bestand.601 Dieser Kritik liegt der Gedanke zu Grunde, Erkenntnisse soweit zu verwerten, wie sie durch einen an die Stelle des tatsächlichen Eingriffs tretenden, gedachten, „hypothetischen“ Eingriff zulässigerweise hätten erlangt werden können.

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598 Vgl. Welp Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 78. 599 Ein solcher Fall war Anlass für die Tätigkeit des Untersuchungsausschusses des badenwürttembergischen Landtags LTDrucks. 11 4888. Der Telefonanschluss einer Gaststätte wurde überwacht, weil der Inhaber der Gaststätte im Verdacht stand, der Mafia anzugehören oder für sie tätig zu sein. Im Rahmen dieser Überwachung wurden auch Gespräche des Fraktionsvorsitzenden der CDU aufgezeichnet, die dieser als Gast führte. 600 OLG Hamburg NJW 1973 157; ebenso Schünemann NJW 1978 406; KMR/Bär 15; vgl. auch Sax JZ 1965 1, 5. 601 Schroeder JR 1973 252; Weber NJW 1973 1056; Welp JZ 1973 288 und Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 225 mit der Beschränkung auf Verfahren gegen den Beschuldigten; Rudolphi FS Schaffstein 449; Maunz/Dürig/Dürig Art. 10, 49; großzügiger Kaiser NJW 1974 349. Vgl. zum Ganzen Kretschmer StV 1999 221 ff.

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2. Rechtsprechung des BGH. Grundsatz. Der Bundesgerichtshof hat diesen Ge- 198 danken aufgegriffen und in einer Vielzahl zunächst recht kasuistisch erscheinender Entscheidungen differenziert. Er hat dabei stets betont, dass angesichts des Gewichts des Grundrechts aus Art. 10 GG eine enge Anwendung und Auslegung des § 100a im Lichte der Bedeutung des eingeschränkten Grundrechts geboten sei,602 dass das Gebot enger Auslegung auch Bedeutung für den Umfang der Verwertbarkeit gewonnener Erkenntnisse habe603 und dass sich aus der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung nicht zwingend die Verwertbarkeit des Beweises ergebe.604 Trotz dieser im Grundsatz zutreffenden Erwägungen zur Auslegung des § 100a hat diese Rechtsprechung zu einer weitgehenden Verwertbarkeit der bei einer rechtmäßigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs gewonnenen Erkenntnisse geführt. Nicht verwertbar im Verfahren gegen den Beschuldigten oder irgendwelche Dritte sind danach im Ergebnis lediglich solche Erkenntnisse, die sich auf eine andere Tat im Sinne des § 264 beziehen als die, wegen der die Telekommunikation überwacht worden war, wenn diese andere Tat nicht ihrerseits eine Katalogtat war. Ohne Beschränkung auf Katalogtaten sollte auch die Verwertung erlangter Erkenntnisse als Ermittlungsansatz zulässig sein. Zur Widerspruchslösung unten 215. 3. Stellungnahme der Literatur vor Inkrafttreten des § 100b Abs. 5 a.F. Diese 199 Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil heftig kritisiert, wobei der Lösungsansatz ganz unterschiedlich ist. Prittwitz605 lehnt jede Verwertung über den Nachweis der Katalogtat hinaus, wegen der die Überwachung stattgefunden hat, ab. Roxin/Schünemann,606 Peters607 und Maiwald608 beschränken die Verwertbarkeit auf Katalogtaten, teilweise einschließlich der im Rahmen der kriminellen Vereinigung begangenen Straftaten; J. Kretschmer differenziert danach, ob der Verdacht einer Katalogtat sich bestätigt, oder ob er im Laufe der Ermittlungen entfällt; eine Verwertung bei nicht möglichem Nachweis einer Katalogtat wird von den zuletzt genannten Autoren abgelehnt. Dem stimmt Odenthal609 zu. Demgegenüber folgen Bruns, Meyer-Goßner/Schmitt, Rieß und Schlüchter610, jedenfalls im Ergebnis, im Wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. II. Die Verwendungsregelung in § 477 Abs. 2 Satz 2 als Nachfolgevorschrift des § 100b Abs. 5 a.F. Der Gesetzgeber des OrgKG hatte in § 100b Abs. 5 a.F. die Rechtslage klarzustellen 200 versucht, indem er es unternahm, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Gesetzesform zu gießen.611 Die Vorschrift lautete:

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602 BGHSt 26 298, 303, 304; 28 122, 125 m. Anm. Rieß JR 1979 168; 31 296. 603 BGHSt 28 122, 125 m. Anm. Rieß JR 1979 168. 604 BGHSt 28 122, 124 m. Anm. Rieß JR 1979 168. 605 StV 1984 308, 311. 606 § 36 II 15. 607 4. Aufl. § 49 I 1. 608 JuS 1978 379, 381. Auch Kretschmer StV 1999 221 ff. 609 NStZ 1982 390. 610 KK/Bruns 56; Meyer-Goßner/Schmitt § 477, 7; Rieß JR 1979 167 und JR 1983 125; Schlüchter 352; auch HK/Gercke 43. 611 Gesetzentwurf des Bundesrates BTDrucks. 12 989 S. 38. Dort heißt es: „Die Zulässigkeit einer Nutzung zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren orientiert sich vielmehr an der vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG NStZ 1988 32) nicht beanstandeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung nach § 100a (vgl.

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„Die durch die Maßnahmen erlangten personenbezogenen Informationen dürfen in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer der in § 100a bezeichneten Straftaten benötigt werden.“

Heute findet sich die maßgebliche Folgevorschrift in § 477 Abs. 2 Satz 2, der lautet: „Ist eine Maßnahme nach diesem Gesetz nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die auf Grund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen.“

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1. Datentransfer von und zur Polizei. § 477 Abs. 2 Satz 2 lässt nicht den Umkehrschluss zu, jegliche andere Verwendung (z.B. die Nutzung von im Rahmen des Strafverfahrens erhobener Daten für Zwecke der Gefahrenabwehr) sei unzulässig; vielmehr seien, so betonte die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zu § 100b Abs. 5 a.F. ausdrücklich, die Voraussetzungen unter denen personenbezogene Informationen (zum Begriff § 98b, 24a ff.) aus Strafverfahren für andere Zwecke, insbesondere Zwecke der Gefahrenabwehr, verwendet werden dürfen, bei anderer Gelegenheit zu regeln.612 Eine solche Regelung enthält inzwischen § 481, sodass ein Datentransfer zur Polizei zu präventiv-polizeilichen Zwecken möglich ist, auch wenn nach allgemeinem Polizeirecht die Überwachung der Telekommunikation nicht zulässig ist. Einzelheiten bei § 481.

2. Einzelheiten zur Verwendungsregelung des § 477 Abs. 2 Satz 2. Die Auslegung der neuen Vorschrift hat indes von ihrem Wortlaut auszugehen. Ergeben sich Fragen, kann die frühere Rechtsprechung durchaus herangezogen werden. Im Folgenden können freilich nur Eckpunkte dieser Regelung aufgegriffen werden, sofern dies für eine Kommentierung des § 100a sinnvoll ist.613 Im Übrigen muss es bei einem vollumfänglichen Verweis auf die Kommentierung zu § 477 Abs. 2 Satz 2 verbleiben. Die Vorschrift setzt eine rechtmäßige Anordnung der Telekommunikationsüber203 wachung voraus.614 Sie unterscheidet ersichtlich zwischen der Verwertung von durch Überwachung der Telekommunikation erlangten Informationen in anderen Strafverfahren und in dem Strafverfahren, in dem die Maßnahme angeordnet worden war, und sie unterscheidet zwischen einer Verwendung zu Beweiszwecken und zu anderen Zwecken. 202

_____ dazu u.a. BGHSt 26 298; 27 355; 28 122; 29 23; 30 317; 32 10). Dies stellt Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich klar.“ Die Bundesregierung merkte dazu nur an, dass aus der gewählten Formulierung nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, die Nutzung im Rahmen des Strafverfahrens erhobener Daten in anderen Verfahren, etwa zur Gefahrenabwehr sei unzulässig (BTDrucks. 12 989 S. 57). 612 BTDrucks. 12 989. 613 Hilger (NStZ 1992 457, 461 Fn. 72) bringt das Anliegen des Gesetzgebers (allerdings nur in einer Fußnote) zutreffend auf den Nenner: „Also grundsätzlich – unabhängig davon, wie die Erkenntnisse fixiert wurden (in Akten oder Dateien) – unbeschränkte Verwertbarkeit im Ausgangsverfahren wegen der prozessualen Tat, zu deren Aufklärung die Maßnahme angeordnet wurde, wegen einer anderen prozessualen Tat (als Zufallserkenntnis) – auch in einem anderen Verfahren – ebenfalls unbeschränkt als Ermittlungsansatz (Spur) – etwa zu Aufenthaltsermittlung eines Täters oder zum Auffinden von Beweismitteln -, als Beweismittel oder Vorhalt jedoch nur bei Katalogtat.“ 614 BGH NJW 2003 1880, 1883; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10; Allgayer/Klein wistra 2010 130 f.; Kudlich JR 2003 493.

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Ein anderes Strafverfahren im Sinne dieser Vorschrift ist ein Verfahren wegen ei- 204 ner anderen Tat im Sinne des § 264.615 Ob die verschiedenen Prozessgegenstände verbunden oder getrennt beurteilt werden, spielt dabei keine Rolle. Da die Tat im Sinne des § 264 immer nur die Tat eines bestimmten Täters ist, kann ein anderes Strafverfahren in diesem Sinne ein anderes Verfahren gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens wegen einer anderen Tat sein oder ein anderes Verfahren gegen einen anderen Beschuldigten. Zu Beweiszwecken (unten 209) werden Informationen verwendet, wenn sie zur Beurteilung der Schuld- oder Straffrage und nicht etwa nur als Spur oder Ermittlungsansatz herangezogen werden.616 Zu Beweiszwecken verwendet wird eine Information auch dann, wenn sie als Vorhalt dient.617 Unter Verstoß gegen das Verwendungsverbot erlangte Aussagen dürfen nicht verwertet werden.618 Damit sind die wesentlichen Fallgruppen bereits unterschieden. Es geht um die 205 Verwertbarkeit solcher personenbezogener Informationen619 (1) in dem Ausgangsverfahren gegen den Beschuldigten (unten 206), (2) in einem anderen Verfahren gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat oder (3) gegen einen anderen als den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens (unten 208), wobei die Verfahren gemäß §§ 2 bis 4 getrennt oder verbunden geführt werden können, und es geht darum, wann diese Informationen zu anderen als zu Beweiszwecken verwendet werden dürfen (unten 209). a) Verwertung im Ausgangsverfahren, in dem die Maßnahme angeordnet wor- 206 den ist. Da § 477 Abs. 2 Satz 2 Verwendungsbeschränkungen nur für andere Strafverfahren statuiert, ist die Verwendung im Ausgangsverfahren wegen der Tat im prozessualen Sinne, die Anlass für die Maßnahme war, unbeschränkt, also nicht nur zum Nachweis (irgend)einer Katalogtat, sondern (erst recht) auch als Spurenansatz für weitere Ermittlungen zulässig. Verwertbar sind die Erkenntnisse aber auch dann, wenn der Verdacht der Katalogtat sich – gleichgültig ob schon bei Anklageerhebung620 oder erst im Urteilszeitpunkt – nicht bewahrheitet hat und die nunmehr zur Anklage oder Aburteilung stehende Straftat keine Katalogtat ist.621 Denn keiner Vorschrift, weder § 100a noch § 100e, kann entnommen werden, dass die Verwertung der erlangten Erkenntnisse vom Fortbestand des Verdachts einer Katalogtat abhängen soll.622 Voraussetzung ist nur, dass es sich bei der zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme angenommenen Katalogtat und der jetzt abzuurteilenden Tat um ein einheitliches Geschehen im Sinne des § 264 handelt623 oder dass bei Nichtvorliegen des § 129 StGB es sich bei der abzuurteilenden Straftat um eine solche handelt, auf deren Begehung die kriminelle Vereinigung abzielt.624 Die früher verwendete Formel vom „Zusammenhang“ mit einer Katalogtat ist

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615 Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 72. 616 BGHSt 27 355; Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 72. 617 BGHSt 27 355, 357; Meyer-Goßner/Schmitt § 477, 6; SK/Wolter 4.Aufl. 31; Lohberger FS Hanack 253, 259. 618 Lohberger FS Hanack 253 m.N. 619 Siehe § 98b, 24 f. 620 BGHSt 22 122. 621 BGHSt 28 122, 129; 32 10, 15 = NStZ 1984 372 mit Anm. Schlüchter; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 4; BVerfG NStZ 1988 32; KK/Bruns 59; Meyer-Goßner/Schmitt 32; Schlüchter 352, 2; dagegen Prittwitz StV 1984 308, 311; SK/Rudolphi 2. Aufl. 25, welche die Verwertung nur zum Nachweis der Katalogtat zulassen wollen, wegen der die Überwachung angeordnet wurde; ebenso Welp Jura 1981 478; Roxin/Schünemann § 36 II Rn. 21. 622 Vgl. dazu auch BVerfG NStZ 1988 32. 623 BGH NStZ 1998 426; vgl. BGHSt 26 298, 30 317, 320, KK/Bruns 59; HK/Temming § 477, 7; enger SK/Wolter 25; Prittwitz StV 1984 302. 624 BGH NStZ 1998 426; BGHSt 28 122; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 4; KK/Bruns 61.

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wenig hilfreich, da unscharf.625 Die neuere Rechtsprechung verwendet den Zusammenhang in diesem Sinne – abgesehen von den Fällen des § 129 StGB – als Synonym für den Prozessgegenstand.626 Zum Nachweis einer anderen Tat im prozessualen Sinne (§ 264) dürfen die Erkenntnisse aber auch gegen den Beschuldigten nicht verwertet werden.627 Wurde beispielsweise wegen des Verdachts gewerbsmäßigen Handelns mit Betäu207 bungsmitteln (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) die Telekommunikation zulässigerweise (§ 100a Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a) überwacht, dann fragt sich, ob dabei erlangte Erkenntnisse auch dann verwertbar bleiben müssen, wenn das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, das die Straftat zur Katalogtat macht, irgendwann entfällt oder doch mit der zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nicht nachgewiesen werden kann. Dafür spricht, dass die Frage, ob Gewerbsmäßigkeit vorliegt, wegen § 155 Abs. 2, §§ 264, 244 Abs. 2 bis zur Rechtskraft zu prüfen ist und zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht – und da wiederum von Instanz zu Instanz – anders beurteilt werden kann. Es liegt zunächst jedenfalls nahe anzunehmen, diese mögliche unterschiedliche Beurteilung dürfe schon aus Gründen der Rechtssicherheit auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln keinen Einfluss haben.628 Nach diesen Grundsätzen sind Erkenntnisse aus der laufenden Überwachung der strafbaren Vorbereitungstat für den Beweis der späteren Kataloghaupttat verwertbar (vgl. oben 206). Bei fortgesetzten Taten (oben 206) gilt dasselbe.629 208

b) Verwertung in anderen Strafverfahren. Im Verfahren wegen einer anderen Tat (im prozessualen Sinne des § 264) gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens oder gegen Dritte dürfen die erlangten Informationen nach § 477 Abs. 2 Satz 2 nur als Beweismittel zur Verfolgung (irgend)einer Katalogtat verwendet werden. Wann der Verdacht bezüglich der anderen Katalogtat entstand, ist unerheblich.630 Insoweit besteht für die Verwendung einer Nichtkatalogtat ein Verwertungsverbot.631 Ob dieser Dritte ein Nachrichtenmittler, der Anschlussinhaber oder lediglich eine mit einem anderen kommunizierende Person ist, ist gleichgültig.632 Deshalb können beispielsweise gegen einen Rauschgifterwerber Erkenntnisse nicht verwertet werden, die durch eine TKÜ gegen den Verkäufer erlangt wurden, gegen den die Telefonüberwachung wegen des Verdachts angeordnet und durchgeführt wurde, gewerbsmäßig mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben.633 Ob dies auch dann gilt, wenn der Beschuldigte oder der Dritte bezüglich des anderen Lebenssachverhalts zeitweise im Verdacht einer Katalogtat stand, sodass gegen ihn eine Maßnahme nach § 100a hätte ergriffen werden dürfen und die Katalogtat und die abzuurteilende Straftat einen Prozessgegenstand darstellen, dürfte nach dem Wortlaut des § 477 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossen sein, wurde aber von der früheren Rechtsprechung bejaht.634 Näheres bei den Erl. zu § 477.

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625 Kritisch etwa BVerfG NStZ 1988 32. 626 Ausdrücklich so BGH NStZ 1998 426. Vgl. auch MüKo/Günther 178–180: „Katalogtat, Nicht-mehr-Katalogtat, Katalogzusammenhangstat“. 627 BGH NJW 2003 1880; BGHSt 27 355, 357. 628 Im Ergebnis ebenso Rieß JR 1979 169; Schlüchter 352, 1. 629 Vgl. Böhme/Röske NStZ 2014 69, 73. 630 BGH NJW 1979 1371; BayOblG JR 1983 124 m. Anm. Rieß. 631 BGH NStZ 1998 426. 632 BGHSt 32 10, 15; 29 23, 24; 28 122, 129 = JR 1979 165 m. Anm. Rieß; BGHSt 26 298, 302; SK/Wolter § 100d, 74; KK/Bruns 63; Meyer-Goßner/Schmitt 35; enger Kretschmer StV 1999 227. 633 BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5. 634 BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5.

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c) Nicht zu Beweiszwecken: Ermittlungsansatz.635 Nicht zu Beweiszwecken ver- 209 wendet werden Erkenntnisse dann, wenn sie nicht, auch nicht im Wege des Vorhalts zur Klärung der Schuld- oder Straffrage herangezogen werden. Als Ermittlungsansatz, etwa zur Begründung eines Anfangsverdachts, oder als Anhaltspunkt für weitere Ermittlungen, etwa zum Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses, dürfen die Erkenntnisse, da rechtmäßig erlangt,636 sowohl in Verfahren gegen den Beschuldigten als auch in Verfahren gegen Dritte unbeschränkt, also nicht nur zur Verfolgung von Katalogtaten verwendet werden,637 wie die Einschränkung „zu Beweiszwecken“ zeigt. Zu präventiven Zwecken kommt eine Verwendung in Betracht, wenn damit eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit abgewendet werden kann.638 d) Verwendung im Besteuerungsverfahren. Gemäß dem seit 2008 geltenden § 393 210 Abs. 3 AO dürfen Erkenntnisse, die die Finanzbehörde oder die Staatsanwaltschaft rechtmäßig im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen gewonnen hat, im Besteuerungsverfahren verwendet werden.639 Dies gilt auch für Erkenntnisse, die dem Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, soweit die Finanzbehörde diese rechtmäßig im Rahmen eigener strafrechtlicher Ermittlungen gewonnen hat oder soweit nach den Vorschriften der StPO Auskunft an die Finanzbehörden erteilt werden darf. Damit kommt eine Verwendung der durch eine Maßnahme nach § 100a erlangten Beweise im Besteuerungsverfahren gem. § 393 Abs. 3 AO zunächst nur dann in Betracht, wenn die Maßnahme rechtmäßig war.640 Erkenntnisse, die aus einer rechtswidrigen Maßnahme gem. §§ 100a, 100e gewonnen wurden, sind damit im Besteuerungsverfahren stets unverwertbar. Für eine Verwertung rechtswidriger Beweise als Ergebnis einer Abwägung gibt der ausdrückliche Wortlaut des § 393 Abs. 3 AO selbst angesichts der abweichenden früheren Praxis heute keinen Raum mehr.641 Sodann müssen diese rechtmäßigen Erkenntnisse aus einer TKÜ-Maßnahme aber gem. § 393 Abs. 3 Satz 2 AO dann auch entweder von der Finanzbehörde rechtmäßig im Rahmen eigener strafrechtlicher Ermittlungen gewonnen worden oder hierüber nach den Vorschriften der StPO darüber Auskunft an die Finanzbehörden erteilt worden sein. Weil die Finanzbehörden selbst nicht zur Durchführung von Überwachungsmaßnahmen nach §§ 100a, 100e berechtigt sind, kommt hier nur die Verwendung nach einer erfolgten Auskunftserteilung durch die Strafverfolgungsbehörden in Betracht. Unabhängig von der Streitfrage,642 ob man den Fiskus als Verletzten begreift und die Auskunft dementsprechend auf § 406e stützt, oder ob es eher bei der besser passenden allgemeinen Auskunftsbefugnis gem. § 474 Abs. 2, § 477 Abs. 2 bleibt,643 ist der Umfang der steuerlichen Verwertbarkeit gem. § 477 Abs. 2 Satz 2 i.V.m.

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635 Ausführlich Lohberger FS Hanack 264. 636 Die Fernwirkung von Beweisverboten wird regelmäßig bei rechtswidrig erlangten Beweisen unter der Überschrift der „fruit of the poisonous tree doctrine“ diskutiert; vgl. nur BGHSt 32 68 und LR/Gössel Einl. K 92, 97 f.; Beulke Rn. 482. 637 BGH NStZ 1998 426; BGHSt 27 355; BVerfG NJW 2005 2766; MüKo/Günther 182. 638 Ebenso MüKo/Günther 187. 639 Ebenso schon zur alten Rechtslage J. Lange NJW 2002 2999. A.A. – selbst nach Einführung des § 393 Abs. 3 AO – aber offenbar Kramer NJW 2014 1561 unter Berufung auf die insoweit obsolete Entscheidung BFHE 194 40. 640 Vgl. Meyer-Mews DStR 2015 204; SSW/Eschelbach § 100b, 19. 641 A.A. OK-StPO/Bachler § 393, 12 AO; Klein/Jäger § 393, 62 AO; Rolletschke/Kemper/Rolletschke § 393, 114 AO; Joecks/Jäger/Randt § 393, 119 AO. 642 Vgl. zum Ganzen Buse/Bohnert NJW 2008 618, 620; Joecks/Jäger/Randt § 393, 123 ff. AO; Klein/Jäger § 393, 64 AO, jeweils m.w.N. 643 Ebenso BFHE 242 289, 291.

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§ 100a Abs. 2 Nr. 2 a) StPO i.V.m. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO beschränkt. Sie erfolgt allein in den Fällen der bandenmäßig begangenen Umsatz- oder Verbrauchsteuerhinterziehung.644 211

e) Verwendung im Zivilprozess. Besonders Unternehmen haben häufig ein Interesse an der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, wenn sie durch eine Wirtschaftsstraftat geschädigt worden sind. Hierfür sind im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gewonnene Informationen, die dem Unternehmen als Geschädigtem gem. § 406e mitzuteilen sind, von besonderer Bedeutung. Allerdings richtet sich deren Verwendbarkeit im Zivilprozess nach den Regeln des Zivilprozessrechts, also namentlich nach den Vorschriften der ZPO und nach dem Verfassungsrecht.645 Weil ausdrückliche Regelungen dort spärlich gesäht sind,646 stellt der Bundesgerichtshof tendenziell darauf ab, ob die Beweisverwendung im Rechtsstreit besonders grundrechtssensibel ist.647 Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht der Zivilgerichte bei der Anwendung des Zivilprozessrechts und unter Betonung der Irrelevanz einfacher Rechtsverstöße, dürfte der Bundesgerichtshof die Verwendbarkeitsfrage auch im Falle einer Maßnahme nach § 100a im Rahmen einer Abwägung entscheiden. Darin wird er die übrigen Beweismöglichkeiten der Partei ebenso einzustellen haben wie das Ausmaß des eingetretenen Schadens und die Pflichtverletzung des Schädigers.648 III. Äußerungen Dritter

Verwertbar (auch in anderen Strafverfahren wegen einer Katalogtat, s. dazu oben 208) sind nicht nur Äußerungen und Verbindungsdaten des Beschuldigten oder seiner Nachrichtenmittler, sondern auch solche Dritter, sofern diese nur die überwachten Anschlüsse bzw. Mobilfunkkennungen benutzen649 und deren Kommunikationspartner, sodass es Fälle geben kann, in denen Kommunikation von Personen verwertet wird, die weder im Ausgangsverfahren beschuldigt waren noch zu den in Absatz 3 Genannten gehören. Deren Grundrecht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses müsse zurücktreten, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 100a gegeben sind.650 Die Überwachung der Telekommunikation darf gem. Absatz 3 gegenüber einem 213 Nichtverdächtigen nur dann angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben wird oder dass der Beschuldigte seinen Anschluss nutzt.651

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644 Buse/Bohnert NJW 2008 618, 620. 645 Vgl. Hiéramente wistra 2015 9, 11 f. 646 Vgl. Muthorst Das Beweisverbot. Grundlegung und Konkretisierung rechtlicher Grenzen der Beweiserhebung und der Beweisverwertung im Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren (2009) 92 ff.; Weichbrodt Der verbotene Beweis im Straf- und Zivilprozess. Zur Rolle strafprozessualer Beweisverbote bei der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche (2012) 133 ff., 141 ff. („Das Schweigen der ZPO“). 647 Vgl. BGHZ 153 165; BGH NJW 2013 2668; OLG Karlsruhe NJW 2002 2799. 648 So Hiéramente wistra 2015 9, 12. 649 BGHSt 29 23, 24; KK/Bruns 35; kritisch dazu SK/Wolter/Greco 50; a.A. Knauth NJW 1978 741, 742; Prittwitz StV 1984 308; Vogel NJW 1979 2524. 650 BGHSt 29 23, 24 unter Berufung auf Kaiser NJW 1974 349, 350. 651 LG Kiel StraFo 2015 512.

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H. Verwertungsverbote I. Allgemeines Verstöße gegen die Verwendungsregel des § 477 Abs. 2 Satz 2 und gegen die formel- 214 len und materiellen Voraussetzungen der §§ 100a und 100e können zu einem Verwertungsverbot führen. II. Widerspruchslösung Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs soll die Widerspruchslö- 215 sung (dazu Vor § 94, 65, 87)652 auch im Bereich der §§ 100a und 100e (bzw. 100b a.F.) Anwendung finden.653 Entschieden wurde dies bis jetzt nur in Fällen, in denen wegen rechtswidriger Anordnungen ein Verwertungsverbot bestand. Entsprechendes müsste aber konsequenterweise auch für die Fälle gelten, in denen ein auf Grund rechtmäßiger Anordnung erlangtes Beweismittel zum Nachweis einer Nichtkatalogtat verwendet werden soll, weil es auch hier zur Disposition des Beschuldigten stehen muss, ob er die Verwertung des Beweismittels als für seine Beweisführung nützlich ansieht. Die Anwendbarkeit der Widerspruchslösung hat gewichtige Auswirkungen auf die Rechte Mitangeklagter, dazu 25. Aufl. Vor § 94, 150. Ungeklärt ist freilich, wie sich die Widerspruchslösung zu den vom 3. Senat des Bundesgerichtshofs654 aufgestellten Anforderungen an die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung des Tatrichters verhalten soll. Denn nach dieser Entscheidung hängt die Verwertbarkeit nicht vom Fehlen eines Widerspruchs, sondern davon ab, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Telekommunikationsüberwachung gegeben waren, was der verwertende Tatrichter von Amts wegen zu prüfen habe. Der Senat hat dieses Problem offensichtlich nicht gesehen, denn bei der Erörterung der Zulässigkeit der Verfahrensrügen betont er, „die von den Angeklagten gegen die Verwertung der aufgezeichneten Telefonate erhobenen Widersprüche sowie der diese Widersprüche zurückweisende Beschluß der Strafkammer“ seien vorgetragen. Richtigerweise wird man auch für die Überwachung der Telekommunikation die Widerspruchslösung verwerfen müssen.655 In diesen Fällen hat der Tatrichter vielmehr eigenverantwortlich und von Amts wegen insbesondere ohne Bindung an eine Wertung des Ermittlungsrichters die Voraussetzungen der §§ 100a und 100e entweder anhand der Entscheidung des Ermittlungsrichters, wenn diese zur Beurteilung ausreicht und die ihr zu Grunde gelegten Fakten nicht angegriffen werden, oder auf Grund eigener Tatsachenerhebung festzustellen. III. Verwendungsregel Soweit nach oben dargestellten Grundsätzen des § 477 Abs. 2 Satz 2 (oben 202 ff.) 216 eine Verwendung personenbezogener Informationen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren (gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens wegen einer anderen

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652 Vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt § 136, 25 f.; KK/Ahlbrecht § 136, 40. 653 BGHSt 51 1; BGH StV 2001 545 (nicht tragend) m. abl. Anm. Ventzke; kritisch auch Wollweber wistra 2001 182; unklar BGHSt 47 362; BGH NJW 2003 1880; dazu ferner Basdorf NStZ 2017 370. 654 BGHSt 47 362. 655 Eingehende Kritik an der Widerspruchslösung bei Hauck 531 ff. Ebenso Meyer-Mews StraFo 2016 177, 180 f. unter Verweis auf Art. 8 EMRK.

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Tat oder gegen einen Dritten) nicht zulässig ist, weil das Verfahren nicht der Aufklärung einer Katalogtat dient, besteht ein Verwertungsverbot. IV. Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen (§ 100a) 217

Die Rechtsprechung unterscheidet hinsichtlich der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse zwischen Mängeln verschiedenen Gewichts und differenziert danach die Rechtsfolgen. Sie differenziert insbesondere zwischen Eingriffen, denen eine Katalogtat nicht zu Grunde lag oder denen ein Überwachungsverbot entgegenstand und solchen, bei denen bei der Annahme des Tatverdachts und bei Anwendung der Subsidiaritätsklausel Fehler unterlaufen sind.

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1. Fehlende Katalogtat; Überwachungsverbot. War die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a fehlerhaft auf eine Straftat gestützt worden, die keine Katalogtat ist, oder lag eine solche aus rechtlichen Gründen nicht vor, weil beispielsweise falsch subsumiert wurde, oder unterlag die Überwachung einem absoluten Verbot, wie dies nach § 148 bei Gesprächen zwischen Verteidigern und ihren Mandanten der Fall ist,656 dürfen dadurch gewonnene Erkenntnisse nicht zum Nachteil des Beschuldigten verwertet werden.657 Dies gebietet die Wertentscheidung des Gesetzgebers, im Hinblick auf das Grundrecht des Art. 10 GG den Eingriff vom Verdacht bestimmter schwerwiegender Straftaten abhängig zu machen und das Verteidigungsverhältnis absolut zu schützen. Eine (scheinbare) Ausnahme wird nur dann angenommen werden können, wenn die angenommene Katalogtat wegen eines Subsumtionsfehlers zu Unrecht bejaht wurde, derselbe Lebenssachverhalt im Sinne des § 264 aber auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung die Annahme des Verdachts einer anderen Katalogtat gerechtfertigt hätte und die (nachträgliche) Änderung der Rechtsgrundlage der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein „völlig anderes Gepräge“ gegeben hätte.658 Beispiel nach BGH NJW 2003 1880 (freilich wegen der inzwischen erfolgten Aufnahme des § 373 AO in den Anlasstatenkatalog veraltet und deshalb nur im übertragenen Sinne zu verstehen): Gegen eine Zigarettenschmugglerbande wird wegen Geldwäsche ermittelt und dabei die Telekommunikation überwacht. Da der als Vortat der Geldwäsche angenommene Schmuggel nach § 373 AO keine Katalogtat im Sinne des § 100a ist, fehlte es an den Voraussetzungen des § 100a. Dies stand der Verwertbarkeit aber deshalb nicht entgegen, weil die Tätigkeit der Bande sich auch als kriminelle Vereinigung im Sinne des § 100a hätte qualifizieren lassen und dies das Revisionsgericht ohne Weiteres feststellen konnte. Ein anderes Gepräge hätte wohl vorgelegen, wenn die kriminelle Vereinigung tatsächlich nicht mit Zigaretten gehandelt hätte, sondern sich mit Menschenhandel oder Schutzgelderpressungen beschäftigt hätte.

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2. Mängel bei der Begründung des Tatverdachts und der Behandlung der Subsidiaritätsklausel. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, inwieweit Mängel bei der Bejahung des Verdachts (begründen bestimmte Tatsachen wirklich den Verdacht?) und bei der Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes (waren andere Ermittlungen wirklich aussichtslos oder wesentlich erschwert?) der Verwertbarkeit entgegenstehen können.

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BGHSt 33 347. BGHSt 31 304, 308; 32 68, 70; 41 30, 31; 47 362. Zu § 148 s. BGHSt 33 347. BGH NJW 2003 1880; dazu Kudlich JR 2003 453; Arloth NStZ 2003 609, 610.

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a) BGH: Beurteilungsspielraum bei der Anordnung der Maßnahme. Bis zur Ent- 220 scheidung des 4. Strafsenats659 war die Rechtslage offen. Der 3. Strafsenat hatte zu der Auffassung geneigt, „dass die Maßnahme grundsätzlich nicht auf den zur Zeit ihrer Anordnung vorliegenden Grad des Verdachts einer Katalogtat geprüft werden könne, der Revisionsrichter aber erkennbare Willkür zu beachten habe“.660 Dagegen hatten der 1. und der 2. Strafsenat erwogen (wenn auch letztlich offengelassen), ob nicht der Umstand, dass der gemäß § 100a ergehende Beschluss der an sich zulässigen Beschwerde faktisch entzogen ist, zu einer weitergehenden Prüfung des Revisionsgerichts führen müsse.661 In der genannten Entscheidung des 4. Strafsenats662 wird zunächst breit ausgeführt, dass Tatrichter und Revisionsgericht im Hinblick auf die Frage der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse in gleichem Umfang zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung verpflichtet seien und dass das Gewicht des mit der Telefonüberwachung verbundenen Eingriffs, der auch die Grundrechte unbeteiligter Dritter berühre, sowie der Umstand, dass eine Beschwerde gegen die Anordnung der Maßnahme faktisch nicht möglich sei, für eine möglichst gründliche und umfassende Überprüfung der Anordnung gemäß § 100a sprächen. Die – sich aus den Ermittlungsakten ergebenden – Untersuchungen und Verhandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft, die Grundlage für die Anordnung der Telefonüberwachung durch den Ermittlungsrichter waren, stünden auch dem Tatgericht und – bei ordnungsgemäßer Verfahrensrüge – ebenso dem Revisionsgericht zur Verfügung. Maßgeblicher Zeitpunkt sei derjenige der Anordnung, spätere Erkenntnisse hätten außer Betracht zu bleiben. Der Verdachtsgrad und die Frage, ob die Subsidiaritätsklausel der Maßnahme entgegenstehe, könne aber, unter anderem abhängig von der kriminalistischen Erfahrung des zur Entscheidung berufenen Staatsanwalts oder Richters, unterschiedlich beurteilt werden. Deshalb stehe diesen ein Beurteilungsspielraum zu. Bei der Nachprüfung durch Tat- und Revisionsgericht komme es nicht darauf an, wie diese den Sachverhalt zum maßgeblichen Zeitpunkt beurteilen würden. Als rechtswidrig – mit der Folge eines Verwertungsverbots – stelle sich die Anordnung der Überwachungsmaßnahme nur dann dar, wenn die Entscheidung diesen Spielraum überschreite und daher nicht mehr vertretbar sei. Allein unter diesem Blickwinkel habe im weiteren Verfahren sowohl das erkennende wie das Rechtsmittelgericht die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu beurteilen.663 Dieser Entscheidung sind in weiteren grundsätzlichen Entscheidungen der 3. und der 5. Strafsenat ausdrücklich gefolgt.664 b) Kritik. Dieser Rechtsprechung kann nicht gefolgt werden.665 Die Annahme eines 221 nicht weiter überprüfbaren Beurteilungsspielraums von Staatsanwaltschaft und Gericht ist mit der Notwendigkeit der Überprüfung so gewichtiger Grundrechtseingriffe, wie dies die Überwachung der Telekommunikation darstellt, nicht zu vereinbaren.666 Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unterscheiden nicht zwischen der notwendigen Kontrolle der Rechtmäßigkeit grundrechtsbeschränkender Maßnahmen und der davon zu trennenden Frage der Verwertbarkeit bei Fehlern. Nicht jeder Rechtsfehler

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BGHSt 41 30. BGHSt 28 122, 124. BGHSt 33 217, 222, 223; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 4. BGHSt 41 30. BGHSt 41 30, 33. BGHSt 47 362; BGH NJW 2003 1880. Kritisch auch Krause FS Hanack 221, 246. Vgl. zur Grundrechtsrelevanz Hauck 136 ff.

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führt zu einem Verwertungsverbot.667 Eine solche Folge wäre gänzlich unangemessen. Soweit das Gesetz keine ausdrückliche Regelung enthält, bedarf es regelmäßig einer Abwägung.668 222

c) Überprüfung der Rechtmäßigkeit. Bei § 105, 107 ff., 132 wird die Auffassung vertreten, dass sowohl im Überprüfungsverfahren entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 1 und 2 als auch im Nachverfahren zur Nachholung rechtlichen Gehörs (entsprechend §§ 33a, 311a) das Gericht bei Zulässigkeit des Begehrens die Rechtmäßigkeit der Entscheidung in materieller und formeller Hinsicht in vollem Umfang überprüft669 und in der Sache selbst entscheidet;670 s. dazu LR/Matt Vor § 304, 73. Der Prüfung unterliegen danach auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung bestehenden Ermittlungsstandes671 zunächst in tatsächlicher und in rechtlicher Beziehung die Voraussetzungen des Tatverdachts,672 die Beweiseignung, die Zulässigkeit der Maßnahme im Hinblick auf Beweisverbote sowie die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Ebenso zu überprüfen sind die Förmlichkeiten: Voraussetzungen der Eilkompetenz, die Zuständigkeit für die Antragstellung beim Ermittlungsrichter, formelle Einhaltung der Anforderungen an eine richterliche Entscheidung im Hinblick auf die tatsächlichen Angaben zum Inhalt des Tatvorwurfs.673 Bei der Überwachung der Telekommunikation kommt als weiterer zu überprüfender Punkt die Subsidiarität nach § 100a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 hinzu. Der vorbeugende Rechtsschutz, den der Richter bei Eingriffen wie solchen nach § 100a oder § 102 gewähren soll, verlangt umfassende eigenverantwortliche Überprüfung sämtlicher Eingriffsvoraussetzungen durch den Richter. Ob diese Überprüfung stattgefunden hat, muss im Interesse ausreichender Rechtsschutzgewährung nachträglich voll kontrolliert werden können. Dabei kommt es nur darauf an, ob der Richter zum Zeitpunkt seiner Entscheidung richtig gehandelt hat. Hat er ausweislich der Begründung seiner Entscheidung die Verhältnismäßigkeit nicht geprüft oder den Subsidiaritätsgrundsatz unbeachtet gelassen, ist seine Entscheidung rechtswidrig. Dies wird auch festgestellt. Seine Entscheidung wird auch nicht dadurch rechtmäßig oder geheilt, dass die Entscheidung mit anderer Begründung oder auf Grund des wahren, dem Richter freilich gar nicht bekannten Sachverhalts hätte ergehen können. Einen Beurteilungsspielraum und damit einen der Rechtsüberprüfung entzogenen Raum darf und kann es bei Grundrechtseingriffen der vorliegenden gewichtigen Art nicht geben.674 Zu Recht vertritt deshalb das Bundesverwaltungsgericht zu § 2 Abs. 1 G10 (a.F.) die Auffassung, bei der dort näher umschriebenen „Gefahr“ („tatsächliche Anhaltspunkte“) handle es sich ebenso wie bei dem Begriff der Polizeigefahr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der für einen Beurteilungsspielraum der anordnenden Behörde keinen Raum lasse, sondern in vollem Umfang verwaltungsgerichtlicher Nachprüfung unterliege. 675 Der Kritik von Berns-

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667 Dazu umfassend Hauck 489 ff., 508 ff., 536 ff., 553. 668 Kritisch gegenüber dem Abwägungsansatz der Rechtsprechung aber Hauck 499 ff., 148 ff. 669 Die Beschwerdegerichte haben ihre Aufgabe auch so verstanden: Vgl. nur LG Detmold StV 2001 503; LG Bremen StV 2002 536. 670 Vgl. BVerfG – Kammer – Beschl. v. 16.7.2001 – 2 BvR 791/01; Beschl. v. 18.12.2002 – 2 BvR 1910/02; KK/Zabeck § 309, 6 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt § 309, 4. 671 BVerfG – Kammer – Beschl. v. 18.12.2002 – 2 BvR 1910/02. 672 LG Detmold StV 2001 503; vgl. auch § 102, 48 zur Rasterfahndung bei Banken. 673 BGHSt 47 362 zu § 100a; BGHSt 42 103, 104 zu §§ 110a, 110b; BVerfG NJW 2001 1121, 1124 zu § 105; LG Frankfurt wistra 2001 28; LG Koblenz wistra 2001 195; LG Bochum StV 2001 503. 674 Vgl. Trüg Lösungskonvergenzen trotz Systemdivergenzen im deutschen und US-amerikanischen Strafverfahren (2003) 252 mit Fn. 210 zu der gegenteiligen Rechtsprechung des BVerwG (E 87 23), die bei Fehlern im Rahmen der §§ 100a, 100b (a.F.) keinen Beurteilungsspielraum zuerkennt. 675 BVerwGE 87 23 unter Bezug auf OVG Münster NJW 1983 2346, 2347.

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mann,676 Küpper,677 Neuhaus678 und Störmer679 an der Entscheidung BGHSt 41 30 ist deshalb zuzustimmen. d) Voraussetzungen der Verwertbarkeit. Mit der Feststellung der Rechtswidrig- 223 keit der Anordnung ist aber die Frage des Verwertungsverbots noch nicht beantwortet.680 Bei § 105, 139 ist ausgeführt, dass nicht jeder Fehler im Verfahren zu einem Verwertungsverbot führt. Insoweit bedarf es nach der Rspr. einer Rechtsgüterabwägung (§ 105, 139). BGHSt 44 243681 führt dazu aus: 224 „Eine ausdrückliche Regelung, welche die Verwertung der unter Verstoß gegen § 100d Abs. 1 Satz 2 in Verb. mit § 100b Abs. 2 Satz 3 und 4 StPO erlangten Beweise ausschlösse, enthält die Strafprozessordnung nicht. Auch ist dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich ziehe, fremd. Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und des Gewichts des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGHSt 38, 214, 219 ff.; 38, 372, 373/374; 37, 30, 31/32; 35, 32, 34 f.; 31, 304, 307 ff.; 27, 355, 357; 19, 325, 329 ff.). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung um jeden Preis gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt 37, 30, 32 m.w.N.). Maßgeblich mitbeeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes (vgl. BGHSt 42, 372, 377; 38, 372, 373). Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt. Im Falle von Abhörmaßnahmen ist das im Schutz der Privatsphäre und im Recht am eigenen Wort konkretisierte Persönlichkeitsrecht des Einzelnen und damit ein verfassungsrechtlich geschützter Bereich betroffen (Art. 2 Abs. 1 in Verb. mit Art. 1 Abs. 1 GG). So gesehen kommt Verfahrensverstößen bei Abhörmaßnahmen nach § 100a und § 100c StPO besonderes Gewicht zu.“

Hängt aber die Verwertbarkeit von einer Güterabwägung ab, bei der die Art des Ver- 225 bots und das Gewicht des Verstoßes zu berücksichtigen sowie die widerstreitenden Interessen abzuwägen sind, folgt aus der Rechtswidrigkeit der Entscheidung nicht ohne Weiteres die Nichtverwertbarkeit erlangter Erkenntnisse.682 Insoweit wird es bei Wertungen auch sehr stark auf die „verfahrensrechtliche Nachvollziehbarkeit“ der Entscheidungen des Ermittlungsrichters oder der Staatsanwaltschaft ankommen.683 Dies gilt insbesondere für die Frage nach dem Verdacht und der Beachtung der Subsidiaritätsklausel. Ist die Entscheidung verfahrensrechtlich nachvollziehbar und wiegt der Verstoß auch sonst nicht stark, ist ein Verwertungsverbot abzulehnen, mag auch im Verfahren nach

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676 Bernsmann NStZ 1995 512. 677 Küpper JR 1996 214. 678 Neuhaus FS Rieß 396. 679 Störmer StV 1995 653. 680 Vgl. dazu Hauck 489 ff., 508 ff., 536 ff., 553. 681 Siehe auch BGHSt 42 372, 377; 38 214, 219 ff.; 38 372, 373 f.; 37 30 ff.; 35 32, 34 ff.; 31 304, 307 ff.; 27 355, 357; 19 325, 329 ff. 682 Vgl. Hauck 489 ff., 508 ff., 536 ff., 553. 683 Landau/Sander StraFo 1998 397.

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§ 98 Abs. 2 oder in dem zur Nachholung rechtlichen Gehörs der dortige Richter die Rechtswidrigkeit bejahen. Nicht nachvollziehbar in diesem Sinne sind jedenfalls im Bereich des § 100a die 226 Anordnung der Maßnahme, ohne dass der Verdacht einer Katalogtat ersichtlich ist, die fehlerhafte Subsumtion bei der Prüfung der Katalogtat, der Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot (§ 148) oder der Verstoß gegen den Subsidiaritätsgrundsatz, wenn die Möglichkeit weniger einschneidender Ermittlungsmöglichkeiten mit Händen zu greifen sind. Aus der Unterscheidung der Beurteilungsmaßstäbe im Verfahren über die Über227 prüfung der Rechtmäßigkeit der richterlichen Entscheidung und bei der Prüfung der Verwertbarkeit folgt, dass der Richter, der die Überprüfung nach § 98 Abs. 2 vornimmt oder nachträglich rechtliches Gehör gewährt, immer nur zur Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Entscheidung zum Zeitpunkt ihres Erlasses Stellung nehmen kann, nicht aber zur Frage der Verwertbarkeit. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit bindet den Tatrichter nicht und präjudiziert schon gar nicht seine Entscheidung zur Verwertbarkeit. e) Bundesgerichtshof: Anforderungen an den Prüfungsvorgang und die Begründung der richterlichen Entscheidung.684 Zu folgen ist dem Bundesgerichtshof aber, soweit er in der Entscheidung BGHSt 47 362 die Anforderungen an den Prüfungsvorgang und die Begründung der richterlichen Entscheidung unter Bezug auf die hier schon in der 24. Auflage vertretene Meinung685 präzisiert. Sowohl zur Selbstkontrolle des Richters als auch zur Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Maßnahme bedarf es der aktenmäßigen Dokumentation ihrer rechtlichen Voraussetzungen. Der gemäß § 34 zu begründende ermittlungsrichterliche Beschluss, der die Überwachung der Telekommunikation anordnet (§ 100e Abs. 1 Satz 1) oder bestätigt (§ 100e Abs. 1 Satz 3), muss zumindest eine knappe Darlegung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage enthalten, wie dies die Rechtsprechung auch für andere Fälle fordert.686 Zutreffend lässt es der Bundesgerichtshof genügen, dass dabei auch eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile genügen kann. 229 Dabei begründet es dem Bundesgerichtshof687 zufolge auch kein Verwertungsverbot, dass dem Amtsgericht bei der Antragstellung als verdachtsbegründendes Beweismittel u.a. das Protokoll einer Wahllichtbildvorlage vorgelegt wird, bei der die Vertrauensperson (VP) den Angeklagten als Kokainhändler erkannt haben soll, wobei die VP tatsächlich – für das Amtsgericht nicht erkennbar – zuvor gezielt auf den Angeklagten und weitere Verdächtige angesetzt worden war. Denn oftmals kann die Anordnung nach § 100a mit Blick auf die übrigen vorgelegten Beweismittel auch bei vollständiger Darstellung des Sachverhalts ergehen.

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f) Prüfungspflicht des erkennenden Richters und des Revisionsgerichts. Der erkennende Richter hat die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Überwachung von Telekommunikation stets von Amts wegen zu prüfen. Maßstab ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und im Ergebnis auch nach der hier vertretenen Auffassung die Vertretbarkeit, die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung, insbesondere bedarf es der Prüfung durch den Tatrichter, ob die dem Ermittlungsrichter unterbreitete Ver-

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Zum folgenden Nack FS Hilger 349, 351. 24. Aufl. § 100b, 5. Vgl. BGHSt 42 103, 104 f. zu §§ 110a, 110b StPO; BVerfG NJW 2001 1121, 1124 zu § 105 Abs. 1 StPO. BGH StraFo 2015 458.

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dachts- und Beweislage die Anordnung der Maßnahme vertretbar erscheinen ließ.688 In der Regel wird es ausreichen, wenn der Beschluss des Ermittlungsrichters die Verdachtsund Beweislage plausibel darlegt. Fehlt eine derartige Begründung, führt dies für sich nicht zur Unverwertbarkeit der aus der Überwachungsmaßnahme gewonnenen Beweise, denn es kommt für die Verwertbarkeit, anders als für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Ermittlungsrichters, auf die wahre Sachlage an.689 In diesem Falle hat der Tatrichter vielmehr den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Entscheidung eigenständig zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage die Vertretbarkeit der Anordnung zu untersuchen. Dies erfordert eine Sichtung des Aktenbestandes, wie er sich dem Ermittlungsrichter bei dessen Entscheidung bot. Wurde die Maßnahme in einem anderen Verfahren angeordnet, sind daher die einschlägigen Akten, soweit erforderlich, beizuziehen und – zur Gewährung rechtlichen Gehörs – den Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu bringen. Eine solche vertiefte Überprüfung ist auch dann erforderlich, wenn konkrete Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme vorgebracht werden. Sieht das Tatgericht von einer solchen Überprüfung ab, liegt hierin ein eigenständiger Rechtsfehler, der im Einzelfall zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils in der Revision mit dem Ziel einer Überprüfung nach Zurückverweisung führen kann.690 Im Übrigen überprüft das Revisionsgericht auf die Verfahrensrüge, ob der Tatrichter zutreffend die Frage der Verwertbarkeit entschieden hatte.691 V. Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§ 100e) Auch Verstöße gegen § 100e können zu einem Verwertungsverbot führen, wenn 231 es sich um solche von Gewicht handelt. Einfache Formfehler, wie fehlende Schriftform,692 genügen nicht. Ein Verwertungsverbot liegt aber bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt nahe.693 Eine rückwirkende richterliche Genehmigung von gegen den Richtervorbehalt verstoßenden Maßnahmen sieht das Gesetz nicht vor und kann auch sonst nicht anerkannt werden.694 Insoweit gilt dasselbe wie bei § 105, 138 ff., 143. Zunächst hatte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus § 100e, begleitet von besonderen Umständen, ein Verwertungsverbot angenommen.695 Der 3. Strafsenat hat daraus (allerdings nur i.R. eines obiter dictum) allgemein gefolgert, Erkenntnisse aus rechtswidrig angeordneter Telekommunikationsüberwachung seien unverwertbar.696 Der 4. Strafsenat hat sodann die Erkenntnisse aus einer nicht richterlich angeordneten Schaltung einer Zählervergleichseinrichtung ohne weitere Einschränkung für unverwertbar angesehen.697 Dies gilt jedenfalls für die nur polizeilich angeordnete Maßnahme,698 denn die Polizei ist absolut unzuständig, da sie nach § 100e nie, auch nicht bei Gefahr im Verzug, zur Anordnung der Überwachung be-

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688 BGHSt 47 362; 41 30, 34. 689 BGHSt 47 362; vgl. auch BGHSt 33 217, 223. 690 BGHSt 47 362. 691 BGHSt 47 362. 692 BGH NStZ 1996 39. 693 BGHSt 44 243; 35 32, 34; 31 304, 306; KK/Bruns 53; HK/Gercke 41; SK/Wolter/Greco 64; Pfeiffer 11; Jäger StV 2002 244. 694 BGH NStZ 1998 426. 695 BGHSt 31 304, 306, wobei dort allerdings hinzutrat, dass der Beschuldigte zugleich mittels einer nach § 136a verbotenen Täuschung zu einer Selbstbelastung veranlasst worden war. 696 BGHSt 32 68, 70. 697 BGHSt 35 32, 33. 698 Dazu Jäger StV 2002 243; HK/Gercke 41; offengelassen bei BGHSt 31 304, 308.

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fugt ist,699 sodass hier immer ein besonders schwerwiegender Verfahrensverstoß angenommen wird. Dies muss aber auch für staatsanwaltschaftliche Anordnungen jedenfalls dann gelten, wenn die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug unvertretbar fehlerhaft angenommen worden sind,700 weil etwa zwischen der Überlegung, eine Überwachung der Telekommunikation durchzuführen, und der Ausführung der Maßnahme ausreichend Zeit für die Einschaltung des Richters gewesen wäre, weil gar nicht versucht wurde, einen Richter zu erreichen, obwohl die Zeit nicht drängte und – außerhalb der Dienstzeit – ein Richterbereitschaftsdienst zur Verfügung stand. Näheres § 105, 143. Eine andere Lösung als ein Verwertungsverbot bei einer bloß polizeilich angeordne232 ten Maßnahme oder bei grob fehlerhafter Annahme von Gefahr im Verzug würde in diesen Fällen gegen die verfassungsrechtlich erhebliche Wertentscheidung des Gesetzgebers verstoßen,701 die in der Anordnungskompetenz des Richters das nötige Korrektiv zur Heimlichkeit und Eingriffstiefe der Maßnahme sieht. Zu Recht wird nicht danach gefragt, ob die richterliche Anordnung bei Zugrundelegung eines hypothetischen Ersatzeingriffs erreichbar gewesen wäre, denn darauf kann es bei Aushöhlung des präventiven Rechtsschutzes durch den Richter nicht ankommen.702 Dies gilt auch für Fristüberschreitungen.703 Eine nicht unbedenkliche, aber wegen der Besonderheiten des Sachverhalts wohl noch vertretbare Ausnahme hat der Bundesgerichtshof in einem Fall gemacht, in dem zwischen der auf Grund richterlicher Erstanordnung und richterlicher Verlängerungsanordnung erfolgten Telekommunikationsüberwachung ein nicht durch richterliche Entscheidungen gedeckter Zeitraum deshalb lag, weil der Fristbeginn für die Erstanordnung fälschlicherweise ab Einsetzen der Überwachungsmaßnahme und nicht ab Erlass der Erstanordnung berechnet worden war. Hier habe lediglich ein willkürfreier Irrtum über Fristbeginn und -ende vorgelegen und die Maßnahme sei davor und danach richterlich bestätigt worden. Das lasse den Verfahrensfehler nicht so schwerwiegend erscheinen, dass ein Beweisverwertungsverbot daran geknüpft werden müsse.704 Zum Verstoß gegen die Benachrichtigungspflichten des § 101 Abs. 4, siehe dort. VI. Kernbereichsbezogenes Beweisverwertungsverbot (§ 100d Abs. 2 Satz 1) 233

1. Allgemeines. Die auf den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung abzielende Vorschrift des § 100d Abs. 2 Satz 1 (vormals § 100a Abs. 4 a.F.) ist eine unmittelbare Folge der diesen Schutz wiederholt eingefordert habenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.705 Gleichwohl muss die gesetzliche Umsetzung als verunglückt bewertet werden. Das gilt bereits für § 100d Abs. 1, der eine Maßnahme nach § 100a für unzulässig erklärt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme begründen, dass mit ihr allein (gemeint ist: ausschließlich) Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden (dazu schon oben 58). Eine solche Situation ist kaum vorstellbar. Auch das intimste Gespräch, etwa unter Ehegatten, gibt nicht ausschließlich kernbereichsrelevante Informationen preis, sondern enthält auch Triviales.

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699 Vgl. BGHSt 31 304, 308; Jäger StV 2002 243. 700 Ebenso HK/Gercke 41; KK6/Nack 57; Meyer-Goßner/Schmitt 35; SK/Wolter/Greco 64; a.A. KK/Bruns 52 (Unverwertbarkeit nur bei Willkür). 701 In BGHSt 31 304, 309 ist diese Frage aber für § 100b a.F. noch offengelassen worden. 702 Im Ergebnis ebenso Weßlau StV 2003 483, 484. 703 SK/Rudolphi 2. Aufl. 26; ebenso wohl auch BGHSt 44 243, 249; relativierend aber Hauck 510 f., 553. 704 BGHSt 44 243 = StV 1999 185 m. abl. Anm Asbrock = JZ 1999 425 m. Anm. Fezer = JR 1999 521 m. Anm. Wolters; zu dieser Entscheidung s. auch Starkgraff NStZ 1999 470; Wollweber CR 1999 297. Kritisch zu dieser Entscheidung auch Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 15. 705 Vgl. hauptsächlich BVerfGE 109 279 m.w.N.

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Die Vorschrift des § 100d Abs. 1 hat damit so gut wie keinen praktischen Anwendungsbereich.706 Bestand und Reichweite des absoluten Verwertungsverbots in § 100d Abs. 2 Satz 1 („dürfen nicht verwertet werden“) für gleichwohl erlangte kernbereichsrelevante Informationen hängen hingegen ganz von dem zu Grunde liegenden Verständnis vom Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ab (vgl. zu den Einzelheiten § 100d, 1 ff.). 2. Wirkung des kernbereichsbezogenen Verwertungsverbots. Sofern der Schutz 234 des Kernbereichs privater Lebensgestaltung dann überhaupt greift, ist die Wirkungsweise des daraus abgeleiteten Verwertungsverbots freilich sehr stark: In Rechtsprechung und Lehre herrscht seltene Einigkeit, dass das Verwertungsverbot nach § 100d Abs. 2 Satz 1 jegliche Verwendung der gewonnenen Informationen verbietet.707 Das gilt auch für ihre Verwendung als Spuren- oder Ermittlungsansatz, sodass insofern eine echte Fernwirkung angenommen werden kann.708 Vgl. zu den Einzelheiten § 100d, 23. VII. Provozierte Selbstbelastung, § 136a, „Hörfalle“, Fairnessrecht des Art. 6 EMRK Zum Wesen der Vorschrift des § 100a gehört, dass sie zur Selbstbelastung des Be- 235 schuldigten führen kann, ohne dass dieser hiervon weiß. Dies kann sich die Polizei zunutze machen, weil in dem bloßen Verschweigen der Überwachung gegenüber dem Beschuldigten noch keine Täuschung i.S. des § 136a liegen kann.709 Fraglich sind freilich die Grenzen. Die Entscheidung BGHSt 33 217 hatte es mit einem solchen Fall zu tun. Während eine rechtmäßig angeordnete Telekommunikationsüberwachung lief, unterrichtete ein Polizeibeamter wahrheitsgemäß den Ehemann der späteren Angeklagten H von der bevorstehenden Verhaftung seiner Ehefrau und einer weiteren Beschuldigten. H verständigte fernmündlich seine Ehefrau, die weitere Beschuldigte. Diese Gespräche wurden aufgezeichnet und zum Nachteil der Angeklagten verwertet. Ein aus § 136a folgendes Verwertungsverbot sah der Bundesgerichtshof nicht, weil der Polizeibeamte offen aufgetreten sei und wahrheitsgemäß die bevorstehende Verhaftung angekündigt habe. Auch habe er die Telefongespräche nicht ausdrücklich angeregt. Dem ist zuzustimmen. Das Verhalten der Polizei fällt unter die Kategorie zulässiger „List“.710 Die Grenzen sind freilich schwer zu ziehen. Zulässig ist es sicher auch, über die Presse oder über den Bekanntenkreis der Betroffenen Falschmeldungen über Ermittlungserfolge zu lancieren oder bei dem Betroffenen (Schein-)Ermittlungen vorzunehmen, um Telefongespräche anzuschieben. Zutreffend weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass solche Schritte in vielfacher Weise denkbar seien. 711 Siehe auch die Fallschilderung der Staatsanwaltschaft Leipzig vom 17.12.2001 in einem Fall akustischer Wohnraumüberwachung:712 „Ziel des Lauschangriffs war es, den Tatverdächtigen dazu zu bringen, sich in der gemeinsamen Wohnung mit seiner Lebensgefährtin über das Verbrechen zu unterhalten und ihn dabei zu belauschen.“

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706 Vgl. SK/Wolter/Greco 57. 707 BVerfGE 129 208 (Rn. 220); Meyer-Goßner/Schmitt 25; SK/Wolter/Greco 59; Rottmeier 215. 708 SK/Wolter/Greco 59. 709 Eingehend Hauck 226 ff., 229 ff. m.w.N.; Nowrousian 39 ff., 195 f. 710 Meyer-Goßner/Schmitt § 136a, 15; kritisch LR/Hanack25 § 136a, 33. 711 BGHSt 33 217, 224. 712 Mitgeteilt in der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 43).

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Nicht gestattet ist es dagegen den Ermittlungsbehörden auch bei an sich rechtmäßiger Anordnung der Überwachung, unter Vortäuschung falscher Identität oder durch Vorschieben einer Privatperson den Beschuldigten gezielt auszuhorchen und so durch Täuschung zur Selbstbelastung zu veranlassen.713 Der Sache nach handelt es sich nämlich bei derartigen Befragungen um Vernehmungen, bei denen die von der Strafprozessordnung vorgesehenen den Beschuldigten schützenden Formen, wie die Belehrung über das Schweigerecht, umgangen werden. Diese bereits 1995 vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs geäußerte Meinung714 vertrat zwischenzeitlich auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einer Entscheidung vom 5.11.2002 (Allan gegen Vereinigtes Königreich),715 nach der eine gezielte von der Polizei gesteuerte Befragung eines Beschuldigten, der allerdings unter dem Druck der Untersuchungshaft stand, durch einen Spitzel gegen Art. 6 EMRK verstößt. Beim Schweigerecht handle es sich um den grundlegenden Kerngedanken eines fairen Verfahrens, welches generell dem Schutz der Freiheit des Beschuldigten diene, zu entscheiden, ob er bei einer polizeilichen Vernehmung aussagen oder schweigen möchte. Diese Entscheidungsfreiheit werde ausgehöhlt, wenn der Beschuldigte sich dazu entschlossen habe, bei Vernehmungen zu schweigen und die Behörden eine List verwenden, um von dem Beschuldigten Äußerungen selbstbelastender Natur zu erhalten, die sie während derartiger Vernehmungen nicht erhalten haben oder, so wird hinzuzufügen sein, nicht erhalten würden. Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hatte dies noch anders gesehen.716 Er war von einem förmlichen, „funktionalen“ Vernehmungsbegriff ausgegangen. Danach stelle es weder eine durch § 136a verbotene Täuschung, noch eine Vernehmung im Sinne von §§ 161, 163 dar, wenn eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden, jedoch ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, ein auf die Erlangung von Erkenntnissen gerichtetes Telefongespräch führe und ein Ermittlungsbeamter dabei mithöre. Die Äußerung erfolge schließlich freiwillig. Beide, Privatperson und Ermittlungsbeamter, sollen jedenfalls dann als (verwertbare) Zeugen über den Gesprächsinhalt (beispielsweise ein Geständnis) vernommen werden können, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von wesentlicher Bedeutung geht, deren Aufklärung anderenfalls weit weniger erfolgsversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre. Die Verfassungsmäßigkeit der Entscheidung des Großen Senats wurde mit Recht bezweifelt.717 Schließlich beruht die Freiwilligkeit der Äußerung auf einem täuschungsbedingten Irrtum. In gewissem Widerspruch zu der Entscheidung des Großen Senats hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bei der Frage der Grenzen zulässiger Tatprovokation das Handeln auch von

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713 Offengelassen von BGHSt 33 217, 223 = StV 1986 185 m. krit. Anm. Kühl; vgl. dazu auch BGHSt 31 304 (frühere „Hörfallenentscheidung“ des 4. Senats des BGH). 714 Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen NStZ 1996 200 ff. und vorherige Anfrage NStZ 1995 410 m. Anm. Seitz 519; ebenso Schäfer Rn. 316; LR/Hanack25 § 136a, 13; Grünwald StV 1987 470. 715 JR 2004 127 m. Aufs. Esser. Zur Bedeutung der Allan-Entscheidung Eschelbach GA 2015 545, 550. 716 BGHSt 42 139 – auf Vorlage NStZ 1996 200 ff. (und vorherige Anfrage – NStZ 1995 410 m. Anm. Seitz 519) des 5. Strafsenats; vgl. dazu auch die Antwort des 1. Senats NStZ 1995 557 auf die Anfrage des 5. Senats und die frühere „ältere Hörfallenentscheidung“ des 2. Senats – BGHSt 39 335 = NStZ 1994 292 m. Anm. Welp. Zur Entscheidung des Großen Senats Artkämper NJ 1998 604; Bär CR 1997 367; Bernsmann StV 1997 116; Bosch Jura 1998 236; Derksen JR 1997 167; König Kriminalistik 1997 179; Kudlich JuS 1997 696; Lesch JA 1997 15; Martin JuS 1997 278; Popp NStZ 1998 95; Renzikowski JZ 1997 710; Rieß NStZ 1996 505; Vahle DVP 1997 173; Weßlau ZStW 110 (1998) 1; zum Meinungsstand vor Entscheidung des Großen Senats: Achenbach/Perschke StV 1994 577; Dencker StV 1994 680; Duttge JZ 1996 556; Fezer NStZ 1996 289; Lagodny StV 1996 167; Neuhaus Kriminalistik 1995 787; Roxin NStZ 1995 465; Schlüchter/Radbruch NStZ 1995 354; Schneider JR 1996 405; Seitz NStZ 1995 519; Sternberg-Lieben Jura 1995 299; Weiler GA 1996 101; zum gesamten Meinungsstand vgl. insbes. KK/Bruns § 110c, 17. 717 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 23.

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Privatpersonen dann dem Staat zugerechnet, wenn diese durch die Polizei gesteuert wurden.718 Jedenfalls war der Entscheidung des Großen Senats durch die zutreffende Allan-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte der Boden entzogen. Man hatte diese Entscheidung so zu verstehen, dass unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens polizeilich gesteuertes Aushorchen von Beschuldigten wie eine Vernehmung zu behandeln ist, bei der das Schweigerecht des Beschuldigten ausgehebelt wurde. Dann konnte aber vor dem Hintergrund der Entscheidung BGHSt 38 214 kein Zweifel bestehen, dass für die erschlichene Aussage, also für die Gewinnung eines Beweismittels, nur ein Verwertungsverbot und nicht wie bei den Lockspitzelfällen719 die Strafzumessungslösung die angemessene Reaktion ist. In seiner letzten einschlägigen Entscheidung (Urteil der Großen Kammer im Fall 237 Bykov gegen Russland vom 10.3.2009) engt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Bereich der irrtumsbedingten Selbstbelastung aber wieder ein: Im Falle eines freiwilligen Gesprächs mit einem unerkannten, mit einer verdeckten Abhöreinrichtung versehenen V-Mann, der das Gespräch gezielt auf den Tatvorwurf gelenkt hatte, verneint er die fairnesswidrige Täuschung, weil es dem Angeklagten frei stand, auf Fragen zu antworten bzw. überhaupt ein Gespräch zu führen.720 Die Gleichung: Irreführung = fairnessrechtswidrige Täuschung ist also (vorerst) aufgehoben. Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs neigten in der Folgezeit nur teilweise dazu, dieser neueren restriktiven Linie der Bykov-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu folgen: Der 1. Strafsenat721 entschied nur 4 Wochen nach und wohl noch in Unkenntnis von der Bykov-Entscheidung den Fall eines heimlich abgehörten Ehegattengesprächs so, dass das absichtliche Hervorrufen der Fehlvorstellung, der für das Gespräch zur Verfügung gestellte separate Besuchsraum der U-Haft werde nicht überwacht, einen Fairnessverstoß begründe. Ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesen Sachverhalt ebenso entschieden hätte, muss angesichts seines neuen Maßstabs stark bezweifelt werden.722 Umgekehrt ging der 3. Strafsenat723 – selbst gemessen an dieser restriktiven Bykov-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – aber sicher zu weit, als er einen Fairnessverstoß in einem Fall verneinte, in dem eine von der Polizei instruierte und mit Abhörgeräten ausgestattete Zeugin ein privates Gespräch heimlich aufzeichnete und zuvor dem Beschuldigten auch noch wahrheitswidrig vorspiegelte, dass sie bereits von seiner Tatbeteiligung wisse und dass sie dieses Gespräch vertraulich behandeln würde. Auch das Bundesverfassungsgericht724 hatte sich kürzlich mit dem Fairnessrecht bei heimlichen Abhörmaßnahmen zu befassen, doch betraf der ihm zur Entscheidung vorgelegte Fall nur das reine zwischen möglichen Mittätern geführte Gespräch in einem Pkw, ohne dass die Polizei diese Unterhaltung initiiert, geschweige denn irgendwie gelenkt hätte. Als Leitlinie für die Praxis muss daher Folgendes gelten: Ist (1.) die Täuschung den Strafverfolgungsbehörden zurechenbar, ist die List m.a.W. also amtlich veranlasst, kommt es dadurch (2.) zu einer

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718 BGHSt 45 321, 331; 47 44, 48. 719 BGHSt 45 321. 720 EGMR NJW 2010 213; dazu Eschelbach GA 2015 545, 550 f.; Mahlstedt Die verdeckte Befragung des Beschuldigten im Auftrag der Polizei (2011) 48; Wang Einsatz Verdeckter Ermittler zum Entlocken des Geständnisses eines Beschuldigten (2015) 194 ff. 721 BGHSt 53 294 m. Anm. Engländer JZ 2009 1179; Hauck NStZ 2010 17; Klesczewski StV 2010 462; Rogall HRRS 2010 289; Zuck JR 2010 17. 722 Vgl. Hauck NStZ 2010 17; ders. (Heimliche Strafverfolgung) 232 ff. 723 BGH NStZ 2011 596, m. Anm. Eisenberg JR 2011 409; Roxin StV 2012 131; A. Schumann JZ 2012 265; Wolter ZIS 2012 238. 724 BVerfG NJW 2010 287.

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Irreführung des Beschuldigten über seine Rolle als Objekt einer Befragung und bezieht sich dieser Irrtum (3.) nicht nur auf die eigene (vermeintlich nicht) unterlegene Stellung im Gespräch, sondern auch auf die Selbstbestimmtheit einer unverfänglichen Informationsentäußerung, so liegt eine Missachtung der Selbstbelastungsfreiheit und damit ein Fairnessverstoß vor.725 Die Entscheidung des EGMR in der Sache Furcht gegen Deutschland betrifft die Frage der Fairness des Verfahrens bei einer Tatprovokation und trägt zur hier interessierenden Frage der Reichweite der Selbstbelastungsfreiheit nichts bei.726 VIII. Aufzeichnung von privater Kommunikation außerhalb der durch Netzbetreiber vermittelten Telekommunikation 238

Die Überwachung und Aufzeichnung privater Kommunikation außerhalb der durch Netzbetreiber vermittelten Telekommunikation durch Strafverfolgungsbehörden ist grundsätzlich mangels Rechtsgrundlage unzulässig, soweit nicht § 100c Abs. 1 oder § 100f Abs. 1 greifen, die das Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln unter den dort genannten Voraussetzungen gestatten. Die Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die zur Eigensicherung erlangt worden sind, ist in § 161 Abs. 3 geregelt. Weitere Ausnahmen können sich im Einzelfall aus § 34 StGB ergeben. Entsprechendes gilt für die Verwertbarkeit derartiger Maßnahmen. Soweit bei der (zulässigen) Überwachung der Telekommunikation (zufällig) ein Gespräch abgehört wird, weil beispielsweise der Telefonhörer nicht aufgelegt war oder sonst auf Grund eines Bedienungsfehlers die Verbindung nicht beendet wurde, ist dessen Überwachung und Aufzeichnung nach neuerer Auffassung des Bundesgerichtshofs durch § 100a gerechtfertigt (vgl. oben 73). Die Frage der Verwertbarkeit gegen dritte Gesprächsteilnehmer, die nicht Betroffene der Maßnahme nach §§ 100a, 100e waren, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen: Das Gewicht des Verstoßes gegen die durch Art. 1, 2 GG geschützte Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes ist gegen das Interesse an der Strafverfolgung abzuwägen, soweit nicht der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung im Sinne von BVerfGE 44 353, 372; 34 238, 245 (vgl. § 97, 11 ff.) berührt ist.727 Die Verwertung heimlicher privater Aufzeichnungen über Telekommunikation 239 durch einen Gesprächsteilnehmer im Strafverfahren berührt das allgemeine Persönlichkeitsrecht und nicht Art. 10 GG, da diese Vorschrift nicht vor der Nutzung einer vom anderen Gesprächsteilnehmer einem Dritten bereitgestellten Mithöreinrichtung schützt. Die Verwertbarkeit solcher Aufnahmen richtet sich deshalb nicht nach § 100a.728 Entscheidend für die Verwertbarkeit ist das Ergebnis einer Güterabwägung. Allein das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege reicht nicht, um im

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725 Vgl. Hauck NStZ 2010 17, 22; ders. (Heimliche Strafverfolgung) 234 ff. Ferner Mahlstedt Die verdeckte Befragung des Beschuldigten im Auftrag der Polizei (2011) 215, 218; enger Wang Einsatz Verdeckter Ermittler zum Entlocken des Geständnisses eines Beschuldigten (2015) 224. Zur Reichweite der Selbstbelastungsfreiheit Ransiek/Winsel GA 2015 620. Zum Schutz vor Täuschung Nowrousian NStZ 2015 625; ders. (Heimliches Vorgehen) 189 ff. 726 EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09. 727 BGH NStZ 2003 668; BGHSt 31 296 „Raumgespräch“ = NStZ 1983 517 m. Anm. Geerds = JR 1984 254 m. Anm. Amelung = JuS 1983 809 m. Anm. Hassemer; ob freilich in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Rückgriff auf die Intimsphäre angesichts des Inhalts des Gesprächs – Bilanz des bisherigen Heroinhandels der Eheleute – zutreffend war, muss bezweifelt werden; vgl. dazu Gössel JZ 1984 362. 728 BVerfG NJW 2002 3619; BVerfGE 34 238, 248; 80 367, 380; SSW/Eschelbach 44 mit Verweis auf § 136a.

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Rahmen der Abwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung schutzbedürftig ist.729 Im Strafverfahren kann dies etwa die Aufklärung besonders schwerer Straftaten sein. Vgl. oben 41. IX. Reichweite des Verwertungsverbots; Vorhalt; Fernwirkung 1. Vorhalt. Dem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel dürfen weder in 240 dem Verfahren, in dem sie erhoben wurden, noch in anderen Strafverfahren unmittelbar oder mittelbar Gegenstand der Beweisaufnahme sein, also zu Beweiszwecken verwendet werden.730 Sie dürfen aber auch nicht – weder in der Hauptverhandlung noch im Ermittlungsverfahren – bei einer Vernehmung vorgehalten werden. Soweit eine Aussage von einem solchen Vorhalt beeinflusst ist, darf sie nicht verwertet werden.731 Das hat BGHSt 27 355, 357 für das Verwertungsverbot aus § 100a wegen des Gewichts des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis und in die Privatsphäre des Betroffenen ausdrücklich entschieden und dem ist zuzustimmen.732 Eine wegen des unklaren Leitsatzes nur scheinbare Ausnahme von diesem Grund- 241 satz findet sich in BGHSt 30 317.733 In einem Verfahren, in dem zulässigerweise eine Telefonüberwachung stattgefunden hatte, räumte ein Zeuge nach Vorhalt der Tonbandaufzeichnung ein, bei seiner vorangegangenen und beschworenen Aussage falsche Angaben gemacht zu haben. Über diese Vorgänge wurde im späteren Meineidsverfahren der frühere Vorsitzende als Zeuge vernommen. Gewiss mit Recht, denn der Vorhalt erfolgte zulässigerweise und es ist nichts dafür ersichtlich, warum das Prozessverhalten des früheren Zeugen nicht verwertbar sein soll. Anders läge der Fall doch nur, wenn der Vorhalt der Tonbandaufzeichnung im Meineidsverfahren erfolgt wäre. 2. Fernwirkung. Soweit nach dem oben zu den Voraussetzungen der Verwertungs- 242 verbote Dargelegten Erkenntnisse aus einer Überwachung der Telekommunikation wegen rechtlicher Mängel bei der Anordnung oder Durchführung der Maßnahme nicht verwertbar sind, stellt sich die Frage, ob das Verwertungsverbot Fernwirkung auch in dem Sinne entfalten kann, dass auf Grund der an sich nicht verwertbaren Erkenntnisse erlangte weitere Erkenntnisse ebenfalls nicht verwertet werden dürfen. § 100e beantwortet diese Frage nicht, da diese Vorschrift von grundsätzlich verwertbaren Erkenntnissen ausgeht. Das Problem ist höchst umstritten und alles andere als geklärt. Während in der Literatur eine solche Fernwirkung überwiegend bejaht wird,734 weil auch durch Verwertung als Ermittlungsansatz die Rechtsverletzung verstärkt werde, wird sie von der Rechtsprechung abgelehnt.735 Ein einziger Fehler könne nicht das ganze Strafverfahren lahmlegen und es sei auch schwer aufzuklären, ob die Ermittlungsbehörden den Beweis auch

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729 Dazu umfassend Hauck 148 ff. 730 BGHSt 26 298; 27 355, 356; Rieß JR 1979 169. 731 Meyer-Goßner/Schmitt 35. 732 Ebenso BGH NJW 1986 1183; KK/Bruns 67; Meyer-Goßner/Schmitt 35; vgl. auch BGHSt 32 68, 70. 733 NStZ 1982 125 m. abl. Anm. Odenthal = JA 1982 267 m. Anm. Sonnen; vgl. dazu auch OLG Karlsruhe NStZ 1994 201 m. krit. Anm. Schneider NStZ 1994 504; Klesczewski StV 1994 530; Rieß JR 1983 125. 734 Zur Stellungnahme der Literatur s. LR/Gössel Einl. L 171 ff.; SK/Wolter/Greco 63 ff.; ferner Beulke 482; Eisenberg (Beweisrecht) 403; Gössel NStZ 1998 126; Roxin/Schünemann § 24 V 59 ff; Lohberger FS Hanack 253, 264; Schlüchter JR 1984 517; Wolter NStZ 1984 276; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 38; diff. KK/Bruns 67 f. 735 BGH StV 1998 247; NStZ 1996 200; vgl. auch BGHSt 27 355, 358; 32 68, 71.

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ohne Rückgriff auf das verbotene Beweismittel als Ermittlungsansatz gefunden hätten.736 Richtigerweise wird auf die Art des verletzten Rechtsguts abzustellen sein. Danach wird – anders als etwa bei einem Verstoß gegen § 136a – bei einem Verstoß gegen §§ 100a, 100e das einem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel zwar nicht geeignet sein, Zwangsmaßnahmen zu begründen,737 wohl aber kann es als Ermittlungsansatz dienen und so mittelbar zu weiteren Erkenntnissen führen. Wegen weiterer Einzelheiten sei auf LR/Gössel Einleitung L verwiesen. X. Revision Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Anordnung oder Durchführung der Telekommunikation oder sonstige Fehler, etwa bei Beurteilung der materiellen Voraussetzungen, vermögen die Revision nur dann zu begründen, wenn sie zu einem Verwertungsverbot führen. Dazu oben 217 ff., 231 ff. Revisibler Rechtsfehler im Sinne des § 337 ist regelmäßig nicht der Rechtsfehler bei 244 Anwendung der §§ 100a, 100e, sondern ein daraus folgender Verstoß gegen ein Verwertungsverbot. Dieses ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. Für den Umfang des nach § 344 Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Vortrags gilt: Dieser muss zunächst die Tatsachen enthalten, die den Mangel bei Anwendung der §§ 100a, 100e begründen. Vorzutragen sind ferner die Tatsache, Zeitpunkt und Inhalt des Widerspruchs gegen die Verwertung (zu dessen Notwendigkeit oben 215),738 der Inhalt der staatsanwaltschaftlichen oder gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung oder Verlängerung der Maßnahme739 einschließlich der in Bezug genommenen Aktenteile740 sowie die aus der Durchführung der Maßnahme erlangten Erkenntnisse, da andernfalls der Rechtsfehler, nämlich die unzulässige Verwertung, nicht auf Grund der Revisionsbegründung überprüft werden kann. Wurde in der Hauptverhandlung entsprechend BGHSt 47 362 (oben 228) die fehlen245 de Plausibilität oder die fehlende Begründung des ermittlungsrichterlichen Beschlusses beanstandet und hat der Tatrichter darauf die erforderliche Prüfung der Ermittlungslage zur Zeit der Entscheidung nicht vorgenommen, liegt allein darin der Rechtsfehler, da die Frage der Verwertbarkeit offen ist. Und nur soweit der Rechtsfehler reicht, und nicht zur Beruhensfrage, muss gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 vorgetragen werden. Deshalb verlangt der 3. Strafsenat zutreffend in solchen Fällen keinen Vortrag zur tatsächlichen Beweislage zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Entscheidung. Dies verkennt der 5. Strafsenat, wenn er weitergehende Anforderungen an den Vortrag stellt.741 Dem Beschwerdeführer sei gleichwohl angeraten, in solchen Fällen auch zur Beweislage vorzutragen. Ist bei staatsanwaltschaftlichen Maßnahmen eine Verletzung des Richtervorbe246 halts Gegenstand der Rüge und wird deshalb die Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse bestritten, muss vorgetragen werden, mit welcher Begründung die Staatsanwaltschaft 243

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736 BGHSt 32 68, 70; vgl. KK/Bruns 68, auch BGHSt 51 1, 8 f. 737 LR/Beulke § 152, 27; fraglich vgl. LG Stuttgart NStZ 1985 568 m. Anm. Hilger. 738 BGH StV 1996 529; 2001 432. 739 BGH NJW 2003 1880; soweit dort auch die Mitteilung der staatsanwaltschaftlichen Antragsschriften verlangt wird, geht dies zu weit, solange diese in den gerichtlichen Entscheidungen nicht in Bezug genommen sind. 740 Vgl. BGHSt 47 362. 741 BGH NJW 2002 1880.

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Gefahr im Verzug bejaht hatte und aus welchen tatsächlichen Gründen in Wahrheit Gefahr im Verzug nicht bestanden haben soll. Sind durch Überwachung der Telekommunikation erlangte Erkenntnisse nicht pro- 247 zessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden (oben 190), ist dies regelmäßig als Verstoß gegen § 261 mit der Verfahrensrüge geltend zu machen.742 XI. Kosten 1. Kosten der Durchführung der Maßnahme. Zu den Kosten der Durchführung der 248 Überwachungsmaßnahme und zu den Entschädigungsmöglichkeiten der Diensteanbieter vgl. oben 11 sowie § 100e, 104. 2. Kosten des Verfahrens. Teil der Verfahrenskosten sind gemäß § 464a Satz 2 auch 249 die durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstandenen Kosten. Darunter fallen auch die Kosten der Überwachung der Telekommunikation. Auch wenn Inhalt einer den Anforderungen des § 27 KostVfg genügenden Kostenrechnung in der Regel nur die Bezeichnung der Sache und der Geschäftsnummer, der einzelnen Kostenansätze unter Hinweis auf die angewendete Vorschrift, der Gesamtbetrag der Kosten, sowie Name und Anschrift des Kostenschuldners sein muss,743 kann bei Maßnahmen nach § 100a zusätzlicher Erläuterungsbedarf im Kostenbeschluss und in der Kostenrechnung entstehen: Die Höhe und die Zusammensetzung der auferlegten Kosten sind zu erläutern. Ein bloßer allgemeiner Verweis auf die Kostenakten reicht angesichts der oft erheblichen Kostenhöhe nicht aus. So kann bei mehreren Tatbeteiligten eine nähere Begründung erforderlich werden, warum die mit diesem Tatverdacht in Zusammenhang stehenden Kosten der Überwachung der Telekommunikation Teil des Strafverfahrens sind. Dem Beschluss muss sich ferner in nachvollziehbarer Weise entnehmen lassen, dass mehreren Tatvorwürfen die gleiche prozessuale Tat zu Grunde liegt. Auch muss ggfs. im gebotenen Maß transparent dargelegt werden, dass alle in Ansatz gebrachten Kosten in einem unter § 464a fallenden Zusammenhang mit dem Strafverfahren des Betroffenen stehen. Solche Konkretisierungspflichten gelten erst recht, wenn es dem Kostenschuldner ansonsten nicht einmal ansatzweise möglich wäre, die mit seiner Zahlungspflicht verknüpften Einzelheiten in allen Teilen nachzuprüfen.744 Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der der Zahlungspflicht zu Grunde liegenden Summe um einen sehr hohen Betrag handelt.745 Ist die Verwendung gemäß § 100a erlangter, personenbezogener Daten in anderen Strafverfahren unmittelbar zu Beweiszwecken nicht zulässig, so können auch die dadurch verursachten Kosten nicht zum Gegenstand der Verfahrenskosten gemacht werden.746 In Falle der Unbilligkeit besteht auch die Möglichkeit einer Kostenauferlegung zulasten der Staatskasse nach § 465 Abs. 2.747

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BGH NStZ 2002 493 m. Einzelheiten. So OLG München Beschl. v. 17.10.2013 – 4 Ws 135/13 (K), Rn. 18, auch zum nun Folgenden. Schleswig-Holsteinisches OLG Beschl. v. 10.8.2011 – 2 Ws 324/11, juris Rn. 7. OLG München Beschl. v. 17.10.2013 – 4 Ws 135/13 (K), 4 Ws 135/13 –, Rn. 18. OLG München Beschl. v. 17.10.2013 – 4 Ws 135/13 (K), 4 Ws 135/13 –, Rn. 24. Vgl. Burhoff RVGreport 2014 482.

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§ 100b Online-Durchsuchung § 100b Hauck

(1) Auch ohne Wissen des Betroffenen darf mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen und dürfen Daten daraus erhoben werden (Online-Durchsuchung), wenn 1. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2 bezeichnete besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, 2. die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt und 3. die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. (2) Besonders schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 sind: 1. aus dem Strafgesetzbuch: a) Straftaten des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 81, 82, 89a, 89c Absatz 1 bis 4, nach den §§ 94, 95 Absatz 3 und § 96 Absatz 1, jeweils auch in Verbindung mit § 97b, sowie nach den §§ 97a, 98 Absatz 1 Satz 2, § 99 Absatz 2 und den §§ 100, 100a Absatz 4, b) Bildung krimineller Vereinigungen nach § 129 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 5 Satz 3 und Bildung terroristischer Vereinigungen nach § 129a Absatz 1, 2, 4, 5 Satz 1 erste Alternative, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, c) Geld- und Wertzeichenfälschung nach den §§ 146 und 151, jeweils auch in Verbindung mit § 152, sowie nach § 152a Absatz 3 und § 152b Absatz 1 bis 4, d) Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen des § 176a Absatz 2 Nummer 2 oder Absatz 3 und, unter den in § 177 Absatz 6 Satz 2 Nummer 2 genannten Voraussetzungen, des § 177, e) Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften in den Fällen des § 184b Absatz 2, f) Mord und Totschlag nach den §§ 211, 212, g) Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen der §§ 234, 234a Absatz 1, 2, §§ 239a, 239b und Menschenhandel nach § 232 Absatz 3, Zwangsprostitution und Zwangsarbeit nach § 232a Absatz 3, 4 oder 5 zweiter Halbsatz, § 232b Absatz 3 oder 4 in Verbindung mit § 232a Absatz 4 oder 5 zweiter Halbsatz und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung nach § 233a Absatz 3 oder 4 zweiter Halbsatz, h) Bandendiebstahl nach § 244 Absatz 1 Nummer 2 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a, i) schwerer Raub und Raub mit Todesfolge nach § 250 Absatz 1 oder Absatz 2, § 251, j) räuberische Erpressung nach § 255 und besonders schwerer Fall einer Erpressung nach § 253 unter den in § 253 Absatz 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen, k) gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach den §§ 260, 260a, Hauck

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l)

besonders schwerer Fall der Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte nach § 261 unter den in § 261 Absatz 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen; beruht die Strafbarkeit darauf, dass die Straflosigkeit nach § 261 Absatz 9 Satz 2 gemäß § 261 Absatz 9 Satz 3 ausgeschlossen ist, jedoch nur dann, wenn der Gegenstand aus einer der in den Nummern 1 bis 7 genannten besonders schweren Straftaten herrührt, m) besonders schwerer Fall der Bestechlichkeit und Bestechung nach § 335 Absatz 1 unter den in § 335 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 genannten Voraussetzungen, 2. aus dem Asylgesetz: a) Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Absatz 3, b) gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a Absatz 1, 3. aus dem Aufenthaltsgesetz: a) Einschleusen von Ausländern nach § 96 Absatz 2, b) Einschleusen mit Todesfolge oder gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97, 4. aus dem Betäubungsmittelgesetz: a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 29 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 5, 6, 10, 11 oder 13, Absatz 3 unter der in § 29 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 genannten Voraussetzung, b) eine Straftat nach den §§ 29a, 30 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, § 30a, 5. aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen: a) eine Straftat nach § 19 Absatz 2 oder § 20 Absatz 1, jeweils auch in Verbindung mit § 21, b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 22a Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2, 6. aus dem Völkerstrafgesetzbuch: a) Völkermord nach § 6, b) Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7, c) Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis 12, d) Verbrechen der Aggression nach § 13, 7. aus dem Waffengesetz: a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 51 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2, b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 52 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 5. (3) 1Die Maßnahme darf sich nur gegen den Beschuldigten richten. 2Ein Eingriff in informationstechnische Systeme anderer Personen ist nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass 1. der in der Anordnung nach § 100e Absatz 3 bezeichnete Beschuldigte informationstechnische Systeme der anderen Person benutzt, und 2. die Durchführung des Eingriffs in informationstechnische Systeme des Beschuldigten allein nicht zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten führen wird. 3Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden. (4) § 100a Absatz 5 und 6 gilt mit Ausnahme von Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 entsprechend. 433

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Schrifttum Siehe zunächst bei § 100a sowie Abate Online-Durchsuchung, Quellen-Telekommunikationsüberwachung und die Tücke im Detail. Einfluss rechtlicher und technischer Entwicklungen auf verdeckte OnlineErmittlungen zur Gewährleistung der Inneren Sicherheit, DuD 2011 122; Albrecht Rechtswidrige OnlineDurchsuchung durch das Bayerische Landeskriminalamt. Anmerkung zu LG Landshut, Beschl. v. 20.1. 2011 – 4 Qs 346/10, JurPC 2011 1; Albrecht/Dienst Der verdeckte hoheitliche Zugriff auf informationstechnische Systeme – Rechtsfragen von Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ, JurPC 2012 1; Bergauer OnlineDurchsuchung – (grund-)rechtliche Überlegungen, in: Schweighofer/Geist/Heindl/Szücs (Hrsg.), Komplexitätsgrenzen der Rechtsinformatik (2008) 353; Beukelmann Die Online-Durchsuchung, StraFo 2008 1; ders. Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ, NJW-Spezial 2017 440; Beulke/Meininghaus Der Staatsanwalt als Datenreisender – heimliche Online-Durchsuchung, Fernzugriff und Mailbox-Überwachung, StV 2008 63; Biallaß a-i3 Tagung 2007: Verdeckte Online-Durchsuchung – unverzichtbar oder überflüssig? Technische und rechtliche Perspektiven (Tagungsbericht), JurPC 2008 1; Birkenstock Zur Online-Durchsuchung: Zugang zu einem informationstechnischen System und Infiltration zur Datenerhebung im Strafverfahren. Unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 27.2.2008 (2013); Böckenförde Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre. Zugleich Besprechung vom BVerfG, Urteil v. 27.2.2008 – „Online-Durchsuchung“, JZ 2008 925; Brenneisen/Rogosch/Martins Reaktion auf neuartige Informationseingriffe: die Entscheidungen des BVerfG zur Online-Durchsuchung und zum automatisierten Kennzeichenabgleich, Die Polizei 2008 245; Buermeyer Die „Online-Durchsuchung“: Technischer Hintergrund des verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf Computersysteme, HRRS 2007 329; ders. Die „Online-Durchsuchung“. Verfassungsrechtliche Grenzen des verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf Computersysteme, HRRS 2007 154; ders. Die Online-Durchsuchung: technischer Hintergrund und verfassungsrechtliche Grenzen, in: Taeger/Wiebe (Hrsg.), Aktuelle Entwicklung im Informationstechnologierecht (2007) 259; ders. Technische Grundlagen und rechtliche Grenzen der Quellen-Telekommunikationsüberwachung, insbesondere: der Begriff der „laufenden Kommunikation“ im Sinne der Online-Durchsuchungs-Entscheidung, in: Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro (Hrsg.), Die Akzeptanz des Rechtsstaats in der Justiz (2014) 153; ders. Verfassungsrechtliche Grenzen der „Online-Durchsuchung“, RDV 2008 8; ders. Wann darf der Staat in den PC? Verfassungsrechtliche Grenzen der „Online-Durchsuchung“, in: Sokol (Hrsg.), Persönlichkeit im Netz: Sicherheit – Kontrolle – Transparenz (2008) 24; ders. Zum Begriff der „laufenden Kommunikation“ bei der Quellen-Telekommunikationsüberwachung („Quellen-TKÜ“). Ein Beitrag zu den gebotenen legislativen Konsequenzen aus der Online-DurchsuchungsEntscheidung des BVerfG, StV 2013 470; Bull Die „Online-Durchsuchung“ und die Angst vor dem Überwachungsstaat. Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008, Vorgänge 2008 11; ders. Grundsatzentscheidungen zum Datenschutz bei den Sicherheitsbehörden: Rasterfahndung, Online-Durchsuchung, Kfz-Kennzeichenerfassung und Vorratsdatenspeicherung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Möllers/van Ooyen (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und öffentliche Sicherheit (2010) 67; ders. Grundsatzentscheidungen zum Datenschutz im Bereich der inneren Sicherheit: Rasterfahndung, Online-Durchsuchung, Kfz-Kennzeichenerfassung, Vorratsdatenspeicherung und Antiterrordatei in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: van Ooyen/Möllers (Hrsg.), Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System (2015) 383; Cornelius Die strafprozessuale Zulässigkeit einer Online-Durchsuchung, in: Taeger/Wiebe (Hrsg.), Aktuelle Entwicklung im Informationstechnologierecht (2007) 12; ders. Verdeckte Online-Durchsuchung durch Ermittlungsbehörden. BGH, Beschluss v. 31.1.2007 – StB 18/06, JZ 2007 796; Denkoski „Online-Durchsuchung“ – der Gesetzgeber ist gefordert, Kriminalistik 2007 177; Fox Realisierung, Grenzen und Risiken der „Online-Durchsuchung“, DuD 2007 827; Funk OnlineDurchsuchung – rechtliche Aspekte der Zulässigkeit, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Alles unter Kontrolle? Überwachung – Privatsphäre – Datenschutz (2009) 74; Gercke Heimliche Online-Durchsuchung: Anspruch und Wirklichkeit. Der Einsatz softwarebasierter Ermittlungsinstrumente zum heimlichen Zugriff auf Computerdaten, CR 2007 245; ders. Verdeckte Beweisgewinnung im Cyberspace: Die „Online-Durchsuchung“, NIP 2005 21; Gridling Online-Durchsuchung – Überlegungen aus der Praxis der Sicherheitsbehörden, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Alles unter Kontrolle? Überwachung – Privatsphäre – Datenschutz (2009) 79; Großmann Zur repressiven Online-Durchsuchung, GA 2018 439; Gudermann Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts: die Zulässigkeit eines informationstechnologischen Instruments moderner Sicherheitspolitik (2010); Hansen/Gliss Im Gespräch: Technische Aspekte der Online-Durchsuchung. Interview, Datenschutz-Berater 2007 8; Hansen/Pfitzmann Technische

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Grundlagen von Online-Durchsuchung und –Beschlagnahme, DRiZ 2007 225; dies. Techniken der OnlineDurchsuchung: Gebrauch, Missbrauch, Empfehlungen, in: Roggan (Hrsg.), Online-Durchsuchungen: Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 (2008) 131; Harnisch Der digitale Lauschangriff – Online-Durchsuchung im Strafprozess, in: Goerlich (Hrsg.), Rechtsfragen der Nutzung und Regulierung des Internet (2010) 53; Härtel Altes im neuen Gewande? Die Fortentwicklung der Grundrechtsdogmatik am Beispiel des BVerfG-Urteils zur Online-Durchsuchung, NdsVBl. 2008 276; Heckmann Der virtuelle Raum als Wohnung? Die sogenannte Online-Durchsuchung zwischen Privatsphäre und offenem Netz, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft-Verwaltung-Recht (2008) 615; ders. Der virtuelle Raum als Wohnung? Die sogenannte Online-Durchsuchung zwischen Privatsphäre und offenem Netz, in: Peilert/Müller/Kluth (Hrsg.), Aktuelle sicherheitsrechtliche Fragen zwischen staatlicher und privater Aufgabenerfüllung (2010) 59; ders. Online-Durchsuchung: der Rechtsstaat als Rechtsinformatikstaat? Kriminalistik 2008 466; ders. Staatliche Schutz- und Förderpflichten zur Gewährleistung von IT-Sicherheit – Erste Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur „Online-Durchsuchung“, FS Käfer (2009) 129; Hermonies Online-Durchsuchung mittels Staatstrojanern, RuP 2011 193; Hofmann Die OnlineDurchsuchung – staatliches „Hacken“ oder zulässige Ermittlungsmaßnahme? NStZ 2005 121; Holzner Die Online-Durchsuchung: Entwicklung eines neuen Grundrechts (2009); Hömig „Neues“ Grundrecht, neue Fragen? Zum Urteil des BVerfG zur Online-Durchsuchung, Jura 2009 207; Hornung Ermächtigungsgrundlage für die „Online-Durchsuchung“? Verfassungsrechtliche Anforderungen an und Grenzen für den heimlichen Zugriff auf IT-Systeme im Ermittlungsverfahren, DuD 2007 575; Huber Trojaner mit Schlapphut – Heimliche „Online-Durchsuchung“ nach dem Nordrhein-Westfälischen Verfassungsschutzgesetz, NVwZ 2007 880; Jahn/Kudlich Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung. Zugleich Anmerkung zu den Beschlüssen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes v. 25.11.2006 – 1 BGs 184/06 und v. 28.11.2006 – 1 BGs 186/2006, JR 2007 57; Käß Die Befugnis zum verdeckten Zugriff auf informationstechnische Systeme im bayerischen Polizeiaufgabengesetz (sog. Online-Überwachung oder Online-Durchsuchung), BayVerwBl 2010 1; Kemper Anforderungen und Inhalt der Online-Durchsuchung bei der Verfolgung von Straftaten, ZRP 2007 105; Kohlmann Online-Durchsuchungen und andere Maßnahmen mit Technikeinsatz: Bedeutung und Legitimation ihres Einsatzes im Ermittlungsverfahren (2012); Kruse/ Grzesiek Die Online-Durchsuchung als „digitale Allzweckwaffe“ – Zur Kritik an überbordenden Ermittlungsmethoden, KritV 2017 331; Kutscha Verdeckte „Online-Durchsuchung“ und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2005 21; Leipold Die Online-Durchsuchung, NJW-Spezial 2007 135; Lepsius Das ComputerGrundrecht: Herleitung – Funktion – Überzeugungskraft, in: Roggan (Hrsg.), Online-Durchsuchungen: Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 (2008) 21; Löffelmann Zwischenruf zur Online-Durchsuchung (2015); Lorenz Die verdeckte Online-Durchsuchung als Herausforderung an die Grundrechtsdogmatik, in: Scholz/Lorenz/Pestalozza (Hrsg.), Realitätsprägung durch Verfassungsrecht (2008) 17; Merk Die Online-Durchsuchung von informationstechnischen Systemen, FS Buchner (2009) 618; öBMI (Hrsg.), Online-Durchsuchung [Symposium], 23. April 2008, Wien, Hotel Modul Österreich (2008); Orlandi Strafverfolgende oder vorbeugende Überwachung des Fernmeldeverkehrs und die Privatsphäre, Einsatz technischer Mittel, Online Durchsuchung und das Recht auf informelle Selbstbestimmung, in: Sözüer (Hrsg.), Dünyada ve Türkiye’de Ceza Hukuku Reformları Kongresi (2013) 127; Park Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht. Eine Untersuchung am Beispiel der Entscheidung über sogenannte Online-Durchsuchungen (2013); Petri Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur „Online-Durchsuchung“, DuD 2008 443; Pretz Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ – Digitale Ermittlungsmethoden der Strafverfolgungsbehörden, FreiLaw 2013 129; Redler Die strafprozessuale OnlineDurchsuchung. Ein Gesetzesentwurf (2012); Roggan (Hrsg.), Online-Durchsuchungen: Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 (2008); ders. Zur Doppelfunktionalität von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen am Beispiel der Online-Durchsuchungen, GSZ 2018 52; Roßnagel Verfassungspolitische und verfassungsrechtliche Fragen der Online-Durchsuchung, DRiZ 2007 229; Rux Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden. Rechtsfragen der „OnlineDurchsuchung“, JZ 2007 285; Salimi Terrorbekämpfung durch Straf- und Sicherheitspolizeirecht. Überlegungen zur „erweiterten Gefahrenerforschung“, „Online-Durchsuchung“ und „Funkzellenabsaugung“, JBL 2013 698; Sänger Praktische und rechtliche Probleme der Online-Durchsuchung, Die Polizei 2015 228; Schaar/Landwehr: Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 31.1.2007 – StB 18/06 – zur verdeckten OnlineDurchsuchung, K & R 2007, 158, K&R 2007 202; Schlegel „Online-Durchsuchung light“ – Die Änderung des § 110 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung, HRRS 2008 23; ders. Warum die Festplatte keine Wohnung ist: Art. 13 GG und die „Online-Durchsuchung“, GA 2007 648;

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Schneider Rechtliche Rahmenbedingungen für die Vornahme von Online-Durchsuchungen: Online-Durchsuchungen als Mittel zur Terrorismusbekämpfung in Deutschland und den USA (2012); Schröder/Schröder Die Online-Durchsuchung. Rechtliche Grundlagen, Technik, Medienecho (2008); Seckelmann Zum Persönlichkeitsrecht im Informationszeitalter – die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten „Online-Durchsuchung“, E-Goverment 2010 77; Sokol Auf der Rutschbahn in die Überwachbarkeit. Das Beispiel der Online-Durchsuchungen, FS Hamm (2008) 719; Spiecker gen. Döhmann Die Online-Durchsuchung als Instrument der Sicherheitsgewährleistung, FS Würtenberger (2013) 803; Stadler Zulässigkeit der heimlichen Installation von Überwachungssoftware – Trennung von Online-Durchsuchung und Quellen-Telekommunikationsüberwachung möglich? MMR 2012 18; Stipp Die „Online-Durchsuchung“ als verpasste Chance? Die Polizei 2016 18; Vogel Linguistik rechtlicher Normgenese. Theorie der Rechtsnormdiskursivität am Beispiel der Online-Durchsuchung (2012); Warntjen Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Regelung der Online-Durchsuchung, Jura 2007 581; Weiß OnlineDurchsuchungen im Strafverfahren (2009); Welsch Der tendenzielle Fall der Freiheit: Die Ausweitung der staatlichen Überwachung von Fernmeldeverkehr, Wohnung und Computer in der Bundesrepublik Deutschland durch G-10, „Großen Lauschangriff“ und Online-Durchsuchung (2013); Wollmann/Otto Ausweitung der Eingriffsbefugnisse – staatliche Hilflosigkeit oder weitere Schritte zu einem Überwachungsstaat? – eine Analyse am Beispiel der Telekommunikationsüberwachung und der verdeckten Online-Durchsuchung, NK 2007 23; Wu Die Online-Durchsuchung und der Suchbegriff im Internet, CyberSicherheit 2015 277; Zerbes Das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Online-Durchsuchung und Online-Überwachung. Grundrechtlicher Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – auch in Österreich, ÖJZ 2008 834; Ziebarth Online-Durchsuchung (2013).

Entstehungsgeschichte § 100b hat in der aktuellen Fassung nichts mehr mit seiner Vorgängervorschrift gemeinsam. In § 100b a.F. wurden Verfahrensvorschriften für Maßnahmen nach § 100a geregelt, die heute in § 100e zu finden sind. Bei § 100b handelt es sich in der aktuellen, hier zu kommentierenden Fassung, um eine Neunormierung der strafprozessualen Befugnis zur sog. Online-Durchsuchung, die durch das Gesetz zur effektiveren und praxitauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BTDrs. 18 11272) datiert auf den 22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrs. 18 12785) auf den 20.6.2017) neu geschaffen wurde.1 Dabei handelt es sich um eine neue und eingriffsintensive Maßnahme des staatlichen Eingriffs in die Grundrechtssphäre des Bürgers im Bereich der Strafverfolgung. Der 3. Strafsenat hatte bereits in seinem Beschluss vom 31.1.2007 den Bemühungen der Praxis, die Online-Durchsuchung in der Art eines Baukastensystems auf die Ermächtigungsgrundlagen der Durchsuchung sowie der Telefonoder Wohnraumüberwachung zu stützen, zu Recht eine Absage erteilt.2 Das BVerfG steckte dann zunächst in seinem Urteil vom 27.2.2008 zur präventiv-polizeilichen OnlineDurchsuchung den verfassungsrechtlichen Rahmen einer solchen Maßnahme ab und erklärte in diesem Zusammenhang § 5 Abs. 2 Nr. 11 VerfSchutzG NW für nichtig.3 Zuletzt konkretisierte das BVerfG diese Vorgaben anhand der einschlägigen Vorschriften des BKAG in seinem Urteil vom 20.4.2016.4 Nunmehr hat der Gesetzgeber mit der Schaffung einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage reagiert und den Eingriff in das Recht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in Ausnahmefällen erlaubt.

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Vgl. zur Normgenese seit 2001 umfassend F. Vogel. BGHSt 51 211. BVerfGE 120 274. BVerfGE 141 220.

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Übersicht Rechtliche Grundlagen der Online-Durchsuchung I. Allgemeines | 1 II. Abgrenzung zur TKÜ und zur Quellen-TKÜ nach § 100a | 2 III. Verfassungsrechtliche Einordnung 1. Kein Eingriff in Art. 13 GG | 3 2. Eingriff in das Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme | 13 a) Schutzbereich | 15 b) Schranken | 19 aa) Normenklarheit und Normenbestimmtheit | 20 bb) Verhältnismäßigkeit | 24 (1) Gesetzliches Regelungsziel | 25 (2) Geeignetheit | 27 (3) Erforderlichkeit | 30 (4) Gebot der Verhältnismäßigkeit i.e.S. | 32 c) Schranken-Transfer vom präventiven auf den repressiven Bereich | 73 Voraussetzungen des Eingriffs I. Tatverdacht (Absatz 1 Nr. 1) 1. Allgemeines | 77 2. Besonderheiten bei der OnlineDurchsuchung | 78 II. Die auch im Einzelfall besonders schwerwiegende Tat (Absatz 1 Nr. 2) | 1. Allgemeines | 79 2. Besonderheiten bei der OnlineDurchsuchung | 80 III. Unentbehrlichkeit der Anordnung, Subsidiaritätsklausel (Absatz 1 Nr. 3) | 81 IV. Straftatenkatalog (Absatz 2) | 83 V. Verhältnismäßigkeit; Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1 | 90 Maßnahme: Eingriff mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System und Datenerhebung hieraus (Online-Durchsuchung) I. Eingriff in informationstechnische Systeme 1. Informationstechnisches System

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Das Begriffsverständnis n BVerfGE 120 274: Verfassungsrechtlich weite Schutzauffassung | 97 b) Das Begriffsverständnis im Sinne des Abs. 1: Keine funktionale Auslegung als Mittel der Telekommunikation | 98 2. Eingriff mit technischen Mitteln (Absatz 1 Satz 2) | 103 3. Eingriff zur Datenerhebung: Funktionale Auslegung | 106 4. Eingriff ohne Wissen des Betroffenen | 112 II. Einsatzrichtung: Beschuldigte und unvermeidbar betroffene Dritte (Absatz 3) 1. Maßnahmen gegen den Beschuldigten, Absatz 3 Satz 1 | 113 2. Eingriff in informationstechnische Systeme anderer Personen, Absatz 3 Satz 2 | 114 3. Unvermeidbar betroffene Dritte, Absatz 3 Satz 3 | 116 III. Durchführung der Anordnung | 119 Schutzmaßnahmen (Absatz 4 i.V.m. § 100a Abs. 5 und 6) | 120 Art der Verwertung I. Art des Beweismittels | 121 II. Digitalisierung und Verschlüsselung | 123 Verwertungsverbote I. Allgemeines | 126 II. Widerspruchslösung | 127 III. Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen (§ 100b) | 128 1. Fehlende Katalogtat. Überwachungsverbot | 129 2. Mängel bei der Begründung des Tatverdachts und der Behandlung der Subsidiaritätsklausel | 130 IV. Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§ 100e) | 137 V. Revision | 141 VI. Kosten 1. Kosten der Durchführung der Maßnahme | 143 2. Kosten des Verfahrens | 144 Hauck

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Alphabetische Übersicht Abgrenzung zu TKÜ und Quellen-TKÜ 2 Allgemeines 1 Angemessenheit 95 f. Auch im Einzelfall besonders schwerwiegende Tat 79 f. Beurteilungsspielraum bei Anordnung der Maßnahme 131 Datenverschlüsselung 124 Durchführung der Anordnung 119 Einführung digitalisierter Daten in die Hauptverhandlung 123 Eingriff ohne Wissen des Betroffenen 112 Informationstechnisches System, Begriff 97 ff. Key-Logger 103 Kryptodebatte 124 Maßnahmen – gegen den Beschuldigten 113 – gegen informationstechnische Systeme anderer Personen 114

– bei unvermeidbarer Drittbetroffenheit 116 f. Schranken-Transfer vom präventiven auf den repressiven Bereich 73 ff. Selbstschutzmöglichkeiten 28, 92 Straftatenkatalog 83 ff. Subsidiaritätsklausel 81 f. Technische Mittel 103 Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung 133 Verhältnismäßigkeit des Eingriffs 90 ff., 117 Verwertungsverbot 126 ff., 134 ff. – Mängel bei förmlichen Voraussetzungen 137 ff. – Mängel bei sachlichen Voraussetzungen 128 ff. Widerspruchslösung 127 Zugriff auf Kernbereich privater Lebensgestaltung 90 Zuständigkeit 119

A. Rechtliche Grundlagen der Online-Durchsuchung I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die materiellen Voraussetzungen einer Online-Durchsuchung zum Zweck der Strafverfolgung. Parallelvorschriften, die eine Online-Durchsuchung zur Gefahrenabwehr gestatten, finden sich in verschiedenen Polizeigesetzen des Bundes und der Länder (vgl. §§ 20k BKAG, 34d BayPAG; 31c POG RLP). Die Regelung des § 100b wird ergänzt durch § 100d, der den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und der Zeugnisverweigerungsberechtigten regelt. Zu den formellen Anforderungen an die Anordnung und Durchführung dieser Maßnahme vgl. § 100e. In der Wissenschaft5 wurde in der Vergangengheit der Bedarf an dieser repressiven Ermittlungsmaßnahme und in der Praxis6 sogar die Möglichkeit einer Online-Durchsuchung auf der Grundlage der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung verneint.7 II. Abgrenzung zur TKÜ und zur Quellen-TKÜ nach § 100a

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Der mittels eines Spionageprogrammes (z.B. dem sog. Bundestrojaner) mögliche Zugriff auf den Datenbestand eines Computers ist keine TKÜ. § 100a bot8 und bietet nach wie vor für ein solches Vorgehen keine taugliche Rechtsgrundlage, weil er mit seiner Gestattung von Zugriffen auf die Telekommunikation Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis gem. Art. 10 GG erlaubt. Ein solcher Kommunikationsprozess ist bei der Online-Durchsuchung aber gerade nicht Voraussetzung. Dieser Umstand unterscheidet

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5 Sieber Straftaten und Strafverfolgung im Internet, Gutachten zum 69. Deutschen Juristentag (2012) C 109; vgl. auch Großmann GA 2018 439. 6 Stadler MMR 2012 18, 20. 7 Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucksache 18(6)334) vom 30.5.2017, 2. 8 Vgl. BGHSt 51 211.

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die Maßnahme nach § 100b auch von der Quellen-TKÜ gem. § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3. Denn zwar wird auch dort wie hier mit der Infiltration eines informationstechnischen Systems gearbeitet, um auf Daten des Benutzers zuzugreifen. Diese sind bei § 100a aber auch im Fall der Quellen-TKÜ stets kommunikationsgebunden, was § 100b eben nicht voraussetzt (Einzelheiten dazu bei § 100a, 83 und unten 98 f.). III. Verfassunsgrechtliche Einordnung 1. Kein Eingriff in Art. 13 GG. Früher wurde die Online-Durchsuchung von Teilen 3 des Schrifttums als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 GG gewertet. Denn wenn das Ausspähen der Wohnung auch von einer gewissen Distanz aus möglich sei, liege auch in der Infiltration eines Computers, der sich in einer Wohnung befindet, eine Öffnung der räumlich geschützten Privatsphäre begründet.9 Dem war und ist deutlich zu widersprechen.10 Kaum überzeugend ist dabei zu- 4 nächst jedoch der Verweis des einen Eingriff in Art. 13 GG ebenfalls ablehnenden Bundesverfassungsgerichts, wonach der Computerzugriff unabhängig vom Standort des Geräts, also (wie beim Betrieb v.a. von Notebooks mit WLAN-Surfsticks) auch außerhalb einer Wohnung erfolgen könne.11 Denn dass sich eine Sache auch außerhalb einer Wohnung befinden kann, ändert nichts daran, dass sie den Wohnungsschutz genießt, sobald sie sich in dieser besonderen Schutzsphäre befindet. Denn auch bei einem intimen Schlafzimmergespräch kommt niemand auf die Idee, den Schutzbereich des Art. 13 GG zu bezweifeln, nur weil ein solches Gespräch auch auf einer einsamen Parkbank stattfinden könnte. Allein maßgeblich ist schlichtweg, dass sich gewisse Vorgänge in einer Wohnung zutragen; die theoretisch fehlende Notwendigkeit einer solchen lokalen Gebundenheit ist demgegenüber ohne jede Relevanz.12 Aus demselben Grund ist es auch unerheblich, dass der raumbezogene Schutzbereich des Art. 13 GG nicht in der Lage ist, gerade „die spezifische Gefährdung des informationstechnischen Systems abzuwehren“.13 Grundrechtliche Schutzbereiche sind nicht erst dort eröffnet, wo sich ihre Schutzwirkung optimal entfalten kann, sondern bereits dann, wenn der Lebenssachverhalt ihrem Regelungsbereich thematisch (wenn auch nur in Teilen) entspricht. Auch der Hinweis, dass die Ermittlungsbehörden den Rechnerstandort manchmal nicht einmal kennen, liegt deshalb neben der Sache.14 Der moderne Eingriffsbegriff setzt keine finale, auf den Schutzbe-

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9 Vgl. etwa Bär Zugriff auf Computerdaten 219; ders. Handbuch Rn. 467; ders. MMR 2007 239, 240; Buermeyer HRRS 2007 329, 333 ff.; von Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13 GG Rn. 43; Hornung JZ 2007 828, 829; ders. DuD 2007 575, 578; ders. CR 2008 301; Kutscha NJW 2007 1169, 1170; Matzky Zugriff auf EDV 234 f.; Roßnagel DRiZ 2007 229, 230; Rux JZ 2007 285, 292 f.; Valerius JR 2007 275, 279 f.; Schaar/Landwehr K&R 2007 202, 204; Schantz KritV 2007 343, 347 f.; Sokol FS Hamm 719, 726 f.; wohl auch Jahn/Kudlich JR 2007 57, 60: Art. 13 Abs. 1 GG bleibe „anwendbar“, und Huber NVwZ 2007 880, 883. 10 Gegen die Schutzbereichseröffnung mit verschiedenen Begründungen auch BVerfGE 120 274, 310 f.; BGH StV 2007 60, 62; Beulke/Meininghaus StV 2007 63, 64; dies. FS Widmaier 62, 68; Böckenförde Die Ermittlung im Netz 223 f.; ders. JZ 2008 925, 926 f.; Cornelius JZ 2007 798, 799 f.; Marco Gercke CR 2007 245, 250; Graf DRiZ 1999 281, 285; Manfred Hofmann NStZ 2005 121, 124; Meininghaus Zugriff auf E-Mails 146 ff., 257; Sachs/Murswiek Art. 2 Rn. 73c GG; Schlegel GA 2007, 648, 655 ff.; unentschieden Kemper ZRP 2007 105, 106 f.; Schelter ZRP 1994 52, 54: „muß nicht entschieden werden“. Ausführlich Hauck 420 ff. 11 So BVerfGE 120 274, 310, ferner Beulke/Meininghaus FS Widmaier 63, 67 f.; Cornelius JZ 2007 798, 799 f.; Manfred Hofmann NStZ 2005 121, 124; im Ansatz auch Rux JZ 2007 285, 292 f. 12 Ebenso Kudlich HFR 19/2007 1, 6; Schlegel GA 2007 648, 659. Grundsätzlich erweist sich ein Rückgriff auf räumliche Anknüpfungspunkte für die rechtliche Bewertung der Ermittlungstätigkeit entgegen Cornelius JZ 2007 798, 800, und Böckenförde Die Ermittlung im Netz, 224, deshalb nicht nur als „sinnvoll“, sondern als rechtlich unabweisbar. 13 BVerfGE 120 274, 310 f. 14 So aber BVerfGE 120 274, 310 f.; Cornelius JZ 2007 798, 799 f.

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reich des Art. 13 GG explizit bezogene Infiltration voraus.15 Der Grundrechtstatbestand beurteilt sich vielmehr anhand eines rein objektiven Maßstabs.16 Und auch die These, der Computernutzer „öffne“ mit dem bewussten Online-Gehen die „objektiven Kommunikationsbedingungen“, sodass der Schutzbereich des Art. 13 GG nicht eröffnet sein könne,17 übersieht, dass es für den grundrechtlichen Wohnungsschutz nur auf die Möglichkeit der Zugangsversagung ankommt, nicht jedoch darauf, solchen Zugang, auch soweit er mit einer technischen Infiltration einhergeht, tatsächlich zu verweigern.18 Selbst wenn diese Argumentation des Bundesverfassungsgerichts gegen eine Schutz5 bereichsrelevanz folglich nicht überzeugen kann, gibt es andere entscheidende Gründe gegen eine Relevanz der Online-Durchsuchung für den Schutzbereich des Art. 13 GG und damit auch des § 100c.19 Die Befürworter der Schutzbereichseröffnung argumentieren verfänglicherweise 6 damit, ein Zugriff aus der Distanz sei wie bei der Online-Durchsuchung deshalb möglich, weil Art. 13 GG auch die Entscheidungsfreiheit des Einzelnen darüber schütze, „welche Informationen aus dem Bereich seiner ,Wohnung‘ (im weiteren Sinne) er Dritten zugänglich machen will“.20 Deshalb seien auch die „gezielte Ausspähung der Vorgänge in einem Garten durch Luftbildaufnahmen oder in der Wohnung durch hochempfindliche Richtmikrophone, Interferenzträger, Infrarotkameras oder Ähnliches“21 erfasst. Diese informationelle Ausdeutung des Schutzbereichs ist bedenklich und an entscheidender Stelle verfehlt: Die optische und akustische Wahrnehmung von Lebensvorgängen in einer Wohnung ist nicht „deshalb“ ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 GG, weil dieser dem Wohnungsinhaber ein besonderes Selbstbestimmungsrecht über wohnungsbezogene Informationen verleiht. Eingriffe in das Wohnungsgrundrecht stellen sie vielmehr allein deshalb dar, weil durch das Aushorchen oder Ausspähen von Wohnungen deren spezifische Schutzfunktion als Rückzugsraum, als vertraulicher räumlicher Lebenssphäre, aufgehoben wird.22 Es ist deshalb auch gleichgültig, ob der körperliche oder unkörperliche, aus der Dis7 tanz erfolgende Zugriff auf eine unmittelbar sinnlich wahrnehmbare Information gerichtet ist (wie beim Spähangriff auf ein offen herumliegendes Blatt Papier), oder ob er eine erst noch zu entschlüsselnde Information betrifft (wie bei der Online-Durchsuchung). Solange der Zugriff geeignet ist, diese Vertraulichkeit der räumlichen Privatsphäre zu erschüttern, liegt ein Grundrechtseingriff vor. Die Eingriffsqualität der Online-Durchsuchung lässt sich deshalb auch nicht mit dem Argument verneinen, sie bewirke keine

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15 Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte. Staatsrecht II, 31. Aufl. (2015) Rn. 261; Hauck 421. 16 Vgl. Hornung JZ 2007 828, 830; Kudlich HFR 19/2007 1, 6. 17 So Manfred Hofmann NStZ 2005 121, 122, 124: nimmt Infizierung nolens volens in Kauf; Kemper ZRP 2007, 105, 109: fast freiwillige Herausgabe. 18 Mit Recht daher ablehnend Kudlich in: Hilgendorf (Hrsg.) Informationsstrafrecht (2009) 177, 184 f.: „unsinnig“; Hornung JZ 2007 828, 829; Rux JZ 2007 285, 292; Valerius JR 2007 275, 280. 19 Vgl. Hauck 421 ff. 20 Vgl. Bär Handbuch Rn. 467: „dass die Maßnahme im Ergebnis doch auf Informationen zugreift, die sich in der räumlichen Sphäre der Wohnung befinden und die deshalb auch einen besonderen Schutz bedürfen, der über Art. 13 GG gewährleistet werden soll“; Kudlich HFR 19/2007, 1, 6: „Vielmehr muss Art. 13 GG auch die Verfügungsbefugnis darüber schützen, welche Informationen aus der Wohnung eigenmächtig entnommen werden.“; Valerius JR 2007 275, 280: „Dies [scil. die Rückzugsfunktion] setzt aber voraus, dass der Einzelne darüber bestimmen kann, ob und ggf. welche Informationen über Vorgänge und Gegenstände in seiner Wohnung preisgegeben werden.“; Kutscha NJW 2007 1169, 1170, mit Bezug auf Dreier/Hermes Art. 13 Rn. 12/33, 49 ff. GG, dieser wiederum unter Verweis auf Amelung NJW 1991 2533, 2535. 21 Kutscha NJW 2007 1169, 1170 m.w.N. Zum Vergleich mit dem Richtmikrofon Rux JZ 2007 285, 292. 22 Hauck 422.

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Veränderung der physischen Lage der Dateien in der Wohnung.23 Denn das ist bei Aushorch- und Spähangriffen nicht anders und es kommt darauf auch nicht an. Auch die These, der Eingriff in das Wohnungsgrundrecht setze eine Überwindung derjenigen räumlichen Barrieren (Wände, Decke, Boden) voraus, die den Schutzbereich i.S.e. optischen oder akustischen Abschirmung konstituieren, sodass zwar das Eindringen oder optische und akustische Ausspähen erfasst sind, nicht jedoch die Online-Durchsuchung, die keine dieser räumlichen Barrieren überwindet,24 überzeugt nicht. Denn dieser Ansatz lässt sich kaum mit der Überzeugung vereinbaren, wonach der Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts niemals allein im spiegelbildlichen Angriff auf die schutzbereichskonstituierenden Voraussetzungen zu verstehen ist, sondern in jeglicher Verkürzung grundrechtlich geschützter Freiheit begründet ist. Auch derjenige Angriffsmodus, der diese Freiheit schmälert, ohne sich explizit gegen die Grundbedingungen dieser Freiheit zu wenden (Wände, Decke, Boden), ist ein Eingriff.25 Aus diesem Grund wäre die Online-Durchsuchung also durchaus ein Eingriff in 8 Art. 13 GG, wenn mit ihr die Vertraulichkeit der Wohnung gefährdet wäre. Das ist aber nicht der Fall: Denn als raumblinder Außenangriff auf eine Information im Raum lässt die Online-Durchsuchung die Möglichkeit vertraulicher, privater Lebensgestaltung im Raum bestehen: Ein vertrauliches Gespräch oder eine private Handlung in der Wohnung bleiben von ihr unbemerkt. Demgegenüber erfassen Lausch- und Spähangriffe alle akustisch oder optisch wahrnehmbaren Vorgänge in der Wohnung, sodass bezogen auf die jeweilige sensorische Form der Überwachung keinerlei Vertraulichkeit mehr gewährleistet ist. Würden sich Lausch- oder Spähangriffe hingegen nur auf eine einzelne wohnungsbezogene Information richten (wenn bspw. das Richtmikrofon nur die Flurgeräusche nahe der Wohnungstür erfassen könnte), so wäre kein Grund ersichtlich, diesen Informationsschutz nicht allein auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu gründen. Gesteigerten Anforderungen unterliegen solche Maßnahmen angesichts des Wohnungsgrundrechtsschutzes aber deshalb, weil sie nicht nur wohnungsbezogene Einzelinformationen betreffen, sondern weil ihnen das Potential zu eigen ist, die Wohnung in ihrer Räumlichkeit als solche, als Rückzugsraum zu desavouieren.26 Aus diesem Grund greifen distanzweise ausgeführte Lausch- und Spähangriffe in Art. 13 GG ein, die Online-Durchsuchung, die nur die Vertraulichkeit einer Rechnerinformation verletzt,27 ohne die Vertraulichkeit der Wohnung als Räumlichkeit zu beeinträchtigen,28 hingegen nicht. Die Gegenmeinung stellt die Online-Durchsuchung als Außenangriff auf eine Sache 9 im Raum aber mit ebenfalls aus der Distanz erfolgenden Bild- und Tonaufnahmen einem

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23 So Schlegel GA 2007 648, 657; Hornung JZ 2007 828, 829. 24 So Bockenförde JZ 2008 925, 926; im Ansatz Heckmann FS Stober 615, 629. 25 Vgl. Hauck 422. 26 Der Schutzbereich des Wohnungsgrundrechts ist nicht deshalb begründet, weil die Wohnung besonders schutzwürdige Gegenstände beherbergt. Diese erfahren vielmehr einen nur reflexartigen Grundrechtsschutz über Art. 13 GG (vgl. Schlegel GA 2007 648, 657): Die besondere Vertraulichkeit der auf PC gespeicherten Informationen (vgl. Rux JZ 2007 285, 293), die Ungleichbehandlung des konventionellen Inhalts eines Wohnzimmerregals und als Datei auf PC (vgl. Kutscha NJW 2007 1170 f.) oder die Ungleichbehandlung von Vorgängen und Gegenständen in der Wohnung (vgl. Schantz KritV 2007 343, 348), auf all das kann es deshalb nicht ankommen. 27 Und sich somit entgegen Schaar/Landwehr K&R 2007 202, 204, nicht auf innerhalb der Wohnung stattfindende Vorgänge bezieht. Wie hier Heckmann FS Stober, 615, 628 ff. 28 Insofern zutreffend BVerfGE 120 274, 310 f., wonach die Infiltration „die durch die Abgrenzung der Wohnung vermittelte räumliche Privatsphäre unberührt“ lässt. Ähnlich BGH StV 2007 60, 62: „beeinträchtigt die geschützte Sphäre […] als privater Rückzugsraum nicht“. Kaum überzeugend dagegen Marco Gercke CR 2007 245, 250, wenn er eine Beeinträchtigung der „räumlichen Integrität“ auch bei dem Blick eines Polizisten durch das Fenster ablehnen will.

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Außenangriff auf den Raum als solchem gleich. In letzter Konsequenz muss sie die Wohnungsgegründetheit der Information deshalb zum Anlass nehmen, auch solche Informationen über Art. 13 GG zu schützen, die sich nicht mehr in der Wohnung befinden (z.B. die Fotos von der Geburtstagsfeier, die im Wald betrachtet werden). 29 Eine solche „Wohnungsexklave im Sozialbereich“30 ist nichts anderes als der nicht hinnehmbare Auswuchs informationeller Übersteigerung des Wohnungsschutzes.31 Das Verfügungsrecht des Wohnungsinhabers, Informationen aus dem Bereich seiner Wohnung preiszugeben, muss stattdessen seine Grenze im Bereich der Wohnung als physischer Gegebenheit finden. Der Computer in der Wohnung enthält zwar Informationen. Doch ist der Zugriff auf den Computer nicht deshalb zugleich Eingriff in die Wohnung, nur weil sich der PC darin befindet. Die genannten optischen und akustischen Überwachungsmaßnahmen haben im Unterschied zur Online-Durchsuchung genau diesen spezifisch räumlichen Wohnungsbezug durch Betrachten oder Belauschen des Raumes ganz oder in Teilen. Nur in diesem Rahmen schützt Art. 13 GG auch ein Verfügungsrecht über Informationen des Raumes. Diese restriktive Interpretation findet eine weitere Stütze im Vergleich mit der Überwachung von Telekommunikation unter Nutzung eines lokalen Drahtlosnetzwerks. Solche Netzwerke weisen durchaus einen gewissen Wohnungsbezug auf, weil sich Telefonanschluss und WLAN-Router regelmäßig darin befinden. Gleichwohl ist der Ermittlungszugriff kein Eingriff in Art. 13 GG, sondern nur in Art. 10 GG bzw. – falls kommunikationsunabhängige reine Gerätenummern- oder Standortermittlung32 – das allgemeine Persönlichkeitsrecht, und das nicht etwa nur deshalb, weil der Wohnungsschutzbereich im Wege der Konkurrenz hinter dem des Fernmeldegeheimnisses zurücktritt, sondern weil sein Schutzbereich nicht betroffen ist.33 Im Ergebnis ist die Online-Durchsuchung allein am Maßstab des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seiner Ausformung als Recht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme zu messen;34 sie hat nicht den für § 100c erforderlichen Wohnungsbezug. Schließlich wird eine Schutzerstreckung dennoch dadurch zu erreichen versucht, 10 indem man den Datenbestand eines Computers als „virtuellen Raum“ schützt, der in Analogie zu Art. 13 GG wirklichen Räumen gleichgestellt werden müsse. Dementsprechend hätten die Schrankenregeln des Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG zu gelten, und zwar selbst dann, wenn sich der Computer (z.B. als Laptop) nicht innerhalb einer Wohnung im ursprünglichen Sinne befinde.35 Doch wo befindet sich die planwidrige Regelungslücke bei gleichwertiger Interessenlage?36

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29 So in der Tat Rux JZ 2007 285, 292 f. und im Ergebnis wohl auch Schaar/Landwehr K&R 2007 202, 204, da ihr Schutzkriterium des „begrenzte[n] Radius eines Drahtlosnetzwerks“ den häuslichen Bereich überschreitet. 30 Eine Formulierung von Schlegel GA 2007 648, 658. 31 Vgl. Hauck 423 f. Außerhalb von Wohnungen befindliche Rechner werden selbstverständlich nicht vom Schutzbereich des Art. 13 GG erfasst. Mangels Schutzbereichsrelevanz muss eine Ermächtigungsgrundlage zur Online-Durchsuchung auch nicht etwa infolge der Ungewissheit über den Rechnerstandort den Anforderungen des Art. 13 GG genügen (vgl. aber Hornung JZ 2007 828, 831). 32 Vgl. Kleih Die strafprozessuale Überwachung der Telekommunikation 217 ff., 231. 33 Vgl. Vogel/Brodowski StV 2009 632, 633; Ralf P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 21 f. 34 Ebenso Beulke/Meininghaus FS Widmaier 63, 69, die von einer etablierten Sicherung durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht sprechen. Kritisch dagegen Kudlich HFS 19/2007 1, 6: „völlig unangemessene Bagatellisierung“. 35 Vgl. Rux JZ 2007 285, 293 ff., der sich allerdings später selbst (ders. JZ 2007 831, 832) korrigiert: „[…] sehe ich dennoch keinen Anlass, den Schutzbereich des Art. 13 GG durch eine Analogie zu erweitern“. Gegen die Anwendbarkeit des Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG auch Jahn/Kudlich JR 2007 57, 60; ferner Heckmann FS Stober 615, 622. 36 Die planwidrige Regelungslücke fehlt, weil der Wille des Gesetzgebers, bestimmte Lebensbereiche besonders zu schützen, auch bzgl. sonstiger Formen der Datenaufbewahrung (Tagebücher, Koffer,

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Es lässt sich schon trefflich darüber streiten, ob der Datenbestand eines mit dem 11 Internet verbundenen Einzel-PC überhaupt einen solch virtuellen Raum darstellt. Überwiegend soll ein virtueller Raum (cyberspace) als Phantasieprodukt seiner Nutzer vorliegen, wo sich Daten grenzenübergreifend nutzen lassen (internetmetaphorisches Begriffsverständnis) oder Leben in einer künstlichen Datenwelt, z.B. einem sog. sozialen Netzwerk, ermöglicht wird (Begriffsverständnis einer künstlichen Lebenswelt).37 Der Begriff des „virtuellen Raums“ ist also schon allgemein (noch) nicht hinreichend klar umrissen. Diese definitorischen Unsicherheiten und die daraus folgende fehlende Unterscheidungskraft müssen diesen Begriff aber im Sinne eines verfassungsrechtlichen Schutzbereichs disqualifizieren.38 Selbst wenn man annimmt, es wäre bereits begriffliche Klarheit über virtuelle Räume erlangt, müsste man eingehend begründen, weshalb ein solcher, von Daten konstituierter „Raum“ gerade lokalen Privatheitsschutz genießen soll. Die geforderte Möglichkeit einer Zugangskontrolle ließe sich über entsprechende technische Vorkehrungen (Passwörter, Firewalls usw.) noch sicherstellen.39 Doch ist dieser Schutz rein formaler Natur. Die Portaltechnologie gewährt auch „falschen Freunden“ Zutritt, solange diese die Hürde eines Zugangsaccounts nehmen.40 Hinzu kommen teleologische und systematische Bedenken: Die Anerkennung einer virtuellen Privatsphäre, die sich nur unter Öffnung und Preisgabe privater Informationen konstruieren lässt, bedeutet letztlich eine Verwässerung der Grenze zwischen Sozial- und Privatsphäre.41 Eine Zuweisung der virtuellen Privatsphäre unter den Schutz des Art. 13 GG hätte letztlich die kontraproduktive Folge, dass sich IT-Nutzer in einer Sicherheit wähnen, die dem von ihnen genutzten Medium nicht zukommen kann.42 Ferner steht die künstliche Erweiterung eines Lebensbereichs wohl diametral zu ei- 12 ner Funktion als Zufluchtsstätte, die eine reale Wohnung durch die Möglichkeit des Rückzugs und des Ausschlusses anderer – sprichwörtlich durch das Schließen der Tür – bieten soll.43 Zudem dient der Schutz lokaler Privatheit durch Art. 13 Abs. 1 GG auch als Ausgangspunkt der Entfaltung informationeller und dezisionaler Privatheit,44 während die lokale Privatheit eines virtuellen Raumes von der Zuordnung von Daten ab-

_____ Unterlagen im Banksafe, Gegenstände in Pkw) keinen eigenständigen Ausdruck fand. Die Gleichwertigkeit lässt sich nicht mit der Gradualität begründen, die zwischen Privatheitseingriffen in Gestalt der Durchsuchung eines Schlafzimmers oder eines Computers bestehe. Denn die Räumlichkeit der Wohnung ist ein eigenständiger schutzintensivierender Umstand. Vgl. dazu Hornung JZ 2007 828, 829 f. Prinzipiell skeptisch gegenüber der Möglichkeit eines Analogieschlusses im Bereich grundrechtlicher Schutzbereiche Böckenförde JZ 2008 925, 926; Beulke/Meininghaus FS Widmaier 63, 69 Fn. 38. Dies. aaO., stellen die Regelungslücke in Frage, weil bereits eine hinreichende Sicherung über das allgemeine Persönlichkeitsrecht bestehe. 37 Vgl. Benschop http://www.sociosite.org/index_en.php: “Cyberspace is an illusion, it is a consensual hallucination that is not anywhere in our physical reality. It is a no-place that exists only within headspace. Cyberspace is something that cannot be demarcated in geographical terms at all. It is a reality that can be localized ‘nowhere’ and yet its presence is felt ‘everywhere’.” 38 Auch Ausführungen wie die von Rux JZ 2007 285, 293, die Internetnutzung eröffne „ein[e] virtuell[e] Welt, die fast schon zu einer Art parallelem Universum geworden ist“, führen zu keinerlei begrifflichen Schärfung. 39 Die Abwehrfunktion des cyberspace vor staatlichen Zugriffen betont Barlow https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html. 40 Vgl. eingehend Heckmann K&R 2010 1, 2, 5 f. m.w.N.: „Recht als bedingt tauglicher Vertrauensgarant“; ebenso ders. FS Stober 615, 622 ff. 41 So Heckmann FS Stober 615, 623. 42 Eindringlich Heckmann FS Stober 615, 630 f. 43 Auch Heckmann FS Stober 615, 622, bestreitet diese Möglichkeit zur „Flucht in den virtuellen Raum“. 44 Vgl. Rössler Der Wert des Privaten, 16 ff., 25 f.

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hängt, umgekehrt also erst durch informationelle Privatheit begründet wird. Und wenn man diesen lokalen Schutzcharakter des Art. 13 Abs. 1 GG indes leugnen und dem Schutzbereich der Vorschrift neben seinem herkömmlichen physisch-realen Räumlichkeitsbezug auch virtuelle Räume zuordnen würde, brächte das weitere Probleme mit sich: Man hätte zunächst dafür zu sorgen, dass man diese virtuellen Räume gerade nicht als Datenprodukte einer informationellen Selbstbestimmung begreift. Denn das führte wiederum zu jener persönlichkeitsrechtszentrierten Aufladung des Art. 13 GG, die schon allgemein als Ausdruck einer verhaltensbezogenen Schutzbereichsauslegung zurückzuweisen ist. Aber selbst wenn man den virtuellen Raum nicht als persönlichkeitsrechtlichen Autonomiebereich, sondern zutreffend als rein personale Freiheitssphäre verstünde, tritt doch der „virtuell-lokale“ Charakter dieser Räumlichkeit hinter ihrem informationellen Charakter nicht deutlich genug hervor.45 Weil in unserer modernen Welt vielmehr alles und nichts informationell begründet werden kann, lässt die Berücksichtigung informationell konstruierter Lebensbereiche in Spezialfreiheitsrechten den Verlust der Eigenständigkeit und Spezifizität dieser Schutzbereiche befürchten.46 Wenn solche personal begründeten Schutzbereiche infolge der Aufladung mit persönlichkeitsrechtlichen Elementen zu „Supergrundrechten“47 mutieren, verlieren sie letztlich ihre Identität. Böckenfördes Konzept einer „elektronischen Privatsphäre“, deren Schutz in Gestalt von Teilmengen der Einzelfreiheitsrechte (v.a. der informationellen Selbstbestimmung, des Rechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und Art. 10 Abs. 1 GG) gewährleistet sein soll,48 widerspricht dem nicht. Denn auch eine solche elektronisch konstituierte Privatsphäre, die sich auch in der zunehmenden elektronischen Vernetzung von Gegenständen in einem Haushalt äußern mag,49 bleibt letztlich ein informationeller Schutzbereich, der direkt nur durch informationell begründete Grundrechte (also durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Gestalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts, des neuen Computergrundrechts oder eines eben neu zu schaffenden Innominatrechts) gewährleistet werden kann. Nicht-informationell begründete Grundrechte schützen diese elektronische Privatsphäre hingegen allenfalls mittelbar in Gestalt von Schutzreflexen.50 Auch grundrechtsdogmatisch bleibt eine Differenzierung zwischen Privatheit in Wohnräumen und in einer virtuellen Welt damit geboten.51 Wohl auch deshalb sah sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Online-Durchsuchung genötigt, in Gestalt des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme ein neues Innominatfreiheitsrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu begründen. 13

2. Eingriff in das Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme. Auch wenn eine Online-Durchsuchung damit nicht in den Schutzbereich des Art. 13 GG eingreift, sei sie, so das BVerfG, seinem Gewicht nach mit

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45 Vgl. Böckenförde JZ 2008 925, 927, der von einem Wegbrechen des „letzte[n] belastbare[n] Kriterium[s]“ der Abgrenzung zu Art. 2 Abs. 1 GG spricht. Der informationelle Gehalt wird über das allgemeine Persönlichkeitsrecht aber schon hinreichend geschützt, weshalb es nicht nachvollzogen werden kann, wenn Rux JZ 2007 285, 293, hier eine „ganz erhebliche Schutzlücke“ annimmt. 46 Gegen die „rechtliche Parallelität“ realer und virtueller Räume auch OK-GG/Fink Art. 13, 10 GG. 47 Zum Begriff Heckmann FS Stober 615, 629 f. 48 Vgl. Böckenförde JZ 2008 925, 939; ebenso Gusy/Worms APuZ 18–19/2009 26, 31 ff. 49 Vgl. Hornung DuD 2007 575, 578; krit. hiergegen Schlegel GA 2007 648, 658 f. 50 Vgl. Heckmann FS Stober 615, 623 ff., 625 f. Kritisch hinsichtlich der bisherigen Schutzabdeckung der „digitalen Privatsphäre“ Kutscha in: Roggan (Hrsg.), Lauschen im Rechtsstaat 157, 161 ff. 51 So auch Heckmann FS Stober 615, 622 ff.; leise Kritik bei Albers DVBl. 2010 1061, 1065.

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einem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung vergleichbar.52 Eine Maßnahme im repressiven Bereich muss sich, vorbehaltlich der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme in der Strafverfolgung, an diesen Vorgaben messen lassen. Der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung kann jedenfalls nicht der Grundsatz entnommen werden, dass eine Online-Durchsuchung im Bereich der Repression generell ausgeschlossen sein soll.53 2008 entschied das BVerfG erstmals, dass es ein aus dem Allgemeinen Persönlich- 14 keitsrecht abgeleitetes Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gibt und ließ an den diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Schutzanforderungen die Regelung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 VerfSchG NW scheitern.54 Die verfassungsgerichtlichen Vorgaben sind für das Verständnis des § 100b derart bedeutsam, dass sie hier in der gebotenen Straffung im Wortlaut wiedergegeben werden sollen: a) Schutzbereich. Soweit kein hinreichender Schutz vor Persönlichkeitsgefährdun- 15 gen besteht, die sich daraus ergeben, dass der Einzelne zu seiner Persönlichkeitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischer Systeme angewiesen ist, trägt das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutzbedarf in seiner lückenfüllenden Funktion über seine bisher anerkannten Ausprägungen hinaus dadurch Rechnung, dass es die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gewährleistet. Dieses Recht fußt gleich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG; es bewahrt den persönlichen und privaten Lebensbereich der Grundrechtsträger vor staatlichem Zugriff im Bereich der Informationstechnik auch insoweit, als auf das informationstechnische System insgesamt zugegriffen wird und nicht nur auf einzelne Kommunikationsvorgänge oder gespeicherte Daten.55 Geschützt vom Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität 16 informationstechnischer Systeme ist zunächst das Interesse des Nutzers, dass die von einem vom Schutzbereich erfassten informationstechnischen System erzeugten, verarbeiteten und gespeicherten Daten vertraulich bleiben. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist zudem dann anzunehmen, wenn die Integrität des geschützten informationstechnischen Systems angetastet wird, indem auf das System so zugegriffen wird, dass dessen Leistungen, Funktionen und Speicherinhalte durch Dritte genutzt werden können; dann ist die entscheidende technische Hürde für eine Ausspähung, Überwachung oder Manipulation des Systems genommen.56 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der hier behandelten Ausprägung schützt 17 insbesondere vor einem heimlichen Zugriff, durch den die auf dem System vorhandenen Daten ganz oder zu wesentlichen Teilen ausgespäht werden können. Der Grundrechtsschutz umfasst sowohl die im Arbeitsspeicher gehaltenen als auch die temporär oder dauerhaft auf den Speichermedien des Systems abgelegten Daten. Das Grundrecht schützt auch vor Datenerhebungen mit Mitteln, die zwar technisch von den Datenverarbeitungsvorgängen des betroffenen informationstechnischen Systems unabhängig sind, aber diese Datenverarbeitungsvorgänge zum Gegenstand haben. So liegt es etwa bei ei-

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52 BVerfGE 120 274, 309 f. 53 Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrucks. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucksache 18(6)334) vom 30.5.2017, 2. 54 BVerfGE 120 274 und aus jüngerer Zeit freilich auch BVerfGE 141 220. Zur verfassungsrechtlichen Perspektive umfassend Welsch. 55 BVerfGE 120 274, 314. 56 BVerfGE 120 274, 314.

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nem Einsatz von sogenannten Hardware-Keyloggern oder bei einer Messung der elektromagnetischen Abstrahlung von Bildschirm oder Tastatur.57 Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht 18 unabhängig davon, ob der Zugriff auf das informationstechnische System leicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich ist. Eine grundrechtlich anzuerkennende Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht allerdings nur, soweit der Betroffene das informationstechnische System als eigenes nutzt und deshalb den Umständen nach davon ausgehen darf, dass er allein oder zusammen mit anderen zur Nutzung berechtigten Personen über das informationstechnische System selbstbestimmt verfügt. Soweit die Nutzung des eigenen informationstechnischen Systems über informationstechnische Systeme stattfindet, die sich in der Verfügungsgewalt anderer befinden, erstreckt sich der Schutz des Nutzers auch hierauf.58 19

b) Schranken. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist nicht schrankenlos. Eingriffe können sowohl zu präventiven Zwecken als auch zur Strafverfolgung gerechtfertigt sein. Der Einzelne muss dabei nur solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruhen.59

aa) Normenklarheit und Normenbestimmtheit. Die Befugnisnorm muss dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit gerecht werden.60 21 Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können. Ferner sichern Klarheit und Bestimmtheit der Norm, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann.61 Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen.62 Je nach der zu erfüllenden Aufgabe findet der Gesetzgeber unterschiedliche Mög22 lichkeiten zur Regelung der Eingriffsvoraussetzungen vor. Die Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes richten sich auch nach diesen Regelungsmöglichkeiten.63 Bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind.64 Die Antwort auf die Frage, in welche Grundrechte Ermittlungsmaßnahmen der Ver23 fassungsschutzbehörde eingreifen, kann komplexe Abschätzungen und Bewertungen erfordern. Zu ihnen ist zunächst und vorrangig der Gesetzgeber berufen. Seiner Aufgabe, die einschlägigen Grundrechte durch entsprechende gesetzliche Vorkehrungen zu konkretisieren, kann er sich nicht entziehen, indem er durch eine bloße tatbestandliche

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57 BVerfGE 120 274, 314 f. 58 BVerfGE 120 274, 315. 59 BVerfGE 120 274, 315. 60 Vgl. BVerfGE 120 274, 315. 61 Vgl. BVerfGE 110 33, 52 ff.; 113 348, 375 ff. 62 BVerfGE 120 274, 315 unter Verweis auf BVerfGE 100 313, 359 f., 372; 110 33, 53; 113 348, 375; 118 168, 186 ff. 63 Vgl. BVerfGE 110 33, 55 f.; 118, 168, 188. 64 BVerfGE 120 274, 316 unter Verweis auf BVerfGE 21 73, 79 f.; 31 255, 264; 83 130, 145; 102 254, 337; 110 33, 56 f.; 118 168, 188.

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Bezugnahme auf ein möglicherweise einschlägiges Grundrecht die Entscheidung darüber, wie dieses Grundrecht auszufüllen und umzusetzen ist, an die normvollziehende Verwaltung weiterreicht. Eine derartige „salvatorische“ Regelungstechnik genügt dem Bestimmtheitsgebot nicht bei einer Norm, die neuartige Ermittlungsmaßnahmen vorsieht, welche auf neuere technologische Entwicklungen reagieren sollen.65 bb) Verhältnismäßigkeit. Die Befugnisnorm muss ferner den Grundsatz der Ver- 24 hältnismäßigkeit wahren. Dieser verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist.66 (1) Gesetzliches Regelungsziel. Die in der Norm vorgesehenen Datenerhebungen 25 dienen der Strafverfolgungsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Die Norm bedarf einer Rechtfertigung für ihr gesamtes Anwendungsfeld.67 Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von 26 ihm zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung vor Gefahren für Leib, Leben und Freiheit sind Verfassungswerte, die mit anderen hochwertigen Gütern im gleichen Rang stehen.68 Die Schutzpflicht findet ihren Grund sowohl in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 als auch in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG.69 Der Staat kommt seinen verfassungsrechtlichen Aufgaben nach, indem er Gefahren durch terroristische oder andere Bestrebungen entgegen tritt. Die vermehrte Nutzung elektronischer oder digitaler Kommunikationsmittel und deren Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche erschwert es der Verfassungsschutzbehörde, ihre Aufgaben wirkungsvoll wahrzunehmen. Auch extremistischen und terroristischen Bestrebungen bietet die moderne Informationstechnik zahlreiche Möglichkeiten zur Anbahnung und Pflege von Kontakten sowie zur Planung und Vorbereitung, aber auch Durchführung von Straftaten. Maßnahmen des Gesetzgebers, die informationstechnische Mittel für staatliche Ermittlungen erschließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr und der Möglichkeiten zur Verschlüsselung oder Verschleierung von Dateien zu sehen.70 (2) Geeignetheit. Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme ist ge- 27 eignet, diesen Zielen zu dienen. Mit ihm werden die Möglichkeiten der Verfassungsschutzbehörde zur Aufklärung von Bedrohungslagen erweitert. Bei der Beurteilung der Eignung ist dem Gesetzgeber ein beträchtlicher Einschätzungsspielraum eingeräumt.71 Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Spielraum hier überschritten wurde.72 Die Befugnisnorm verliert nicht dadurch ihre Eignung, dass der Betroffene 28 nach einer in der Literatur vertretenen73 und von den in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen geteilten Einschätzung technische Selbstschutzmöglichkeiten hat, um jedenfalls einen Zugriff wirkungsvoll zu verhindern, bei dem die Infiltration des Zielsystems mit Hilfe einer Zugriffssoftware durchge-

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BVerfGE 120 274, 317. BVerfGE 120 274, 318 f. unter Verweis auf BVerfGE 109 279, 335 ff.; 115 320, 345; 118 168, 193. BVerfGE 120 274, 319. Vgl. BVerfGE 49 24, 56 f.; 115 320, 346. Vgl. BVerfGE 115 118, 152. Vgl. BVerfGE 120 274, 319 f. unter Verweis auf BVerfGE 115 166, 193 zur Strafverfolgung. Vgl. BVerfGE 77 84, 106; 90 145, 173; 109 279, 336. BVerfGE 120 274, 320. Vgl. etwa Buermeyer HRRS 2007 154, 165 f.; Gercke CR 2007 245, 253; Hornung DuD 2007 575, 579.

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führt wird. Im Rahmen der Eignungsprüfung ist nicht zu fordern, dass Maßnahmen, welche die angegriffene Norm erlaubt, stets oder auch nur im Regelfall Erfolg versprechen. Die gesetzgeberische Prognose, dass Zugriffe der geregelten Art im Einzelfall Erfolg haben können, ist zumindest nicht offensichtlich fehlsam. Es kann nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass jede mögliche Zielperson eines Zugriffs bestehende Schutzmöglichkeiten dagegen nutzt und tatsächlich fehlerfrei implementiert. Im Übrigen erscheint denkbar, dass sich im Zuge der weiteren informationstechnischen Entwicklung für die Verfassungsschutzbehörde Zugriffsmöglichkeiten auftun, die sich technisch nicht mehr oder doch nur mit unverhältnismäßigem Aufwand unterbinden lassen.74 Weiter ist die Eignung der geregelten Befugnis auch nicht deshalb zu verneinen, 29 weil möglicherweise der Beweiswert der Erkenntnisse, die mittels des Zugriffs gewonnen werden, begrenzt ist. Insoweit wird vorgebracht, eine technische Echtheitsbestätigung der erhobenen Daten setze grundsätzlich eine exklusive Kontrolle des Zielsystems im fraglichen Zeitpunkt voraus.75 Jedoch bewirken diese Schwierigkeiten der Beweissicherung nicht, dass den erhobenen Daten kein Informationswert zukommt. Zudem dient der Online-Zugriff nach der angegriffenen Norm nicht unmittelbar der Gewinnung revisionsfester Beweise für ein Strafverfahren, sondern soll der Verfassungsschutzbehörde Kenntnisse verschaffen, an deren Zuverlässigkeit wegen der andersartigen Aufgabenstellung des Verfassungsschutzes zur Prävention im Vorfeld konkreter Gefahren geringere Anforderungen zu stellen sind als in einem Strafverfahren.76 (3) Erforderlichkeit. Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme verletzt auch den Grundsatz der Erforderlichkeit nicht. Im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative durfte der Gesetzgeber annehmen, dass kein ebenso wirksamer, aber den Betroffenen weniger belastender Weg gegeben ist, die auf solchen Systemen vorhandenen Daten zu erheben.77 Grundsätzlich ist zwar eine – im Verfassungsschutzgesetz nicht vorgesehene – of31 fene Durchsuchung des Zielsystems gegenüber dem heimlichen Zugriff als milderes Mittel anzusehen.78 Hat die Verfassungsschutzbehörde jedoch im Rahmen ihrer Aufgabenstellung einen hinreichenden Grund, die auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems abgelegten Dateien umfassend – unter Einschluss verschlüsselter Daten – zu sichten, über einen längeren Zeitraum Änderungen zu verfolgen oder die Nutzung des Systems umfassend zu überwachen, so sind mildere Mittel, diese Erkenntnisziele zu erreichen, nicht ersichtlich. Gleiches gilt für den Zugriff auf verschlüsselte Inhalte der Internetkommunikation, soweit ein Zugriff auf der Übertragungsstrecke nicht erfolgversprechend ist.79

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(4) Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Dieses Gebot verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf.80 Der Gesetzgeber hat das Indi-

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BVerfGE 120 174, 320. Vgl. Hansen/Pfitzmann DRiZ 2007 225, 228. BVerfGE 120 274, 320 f. BVerfGE 120 274, 321. Vgl. Hornung DuD 2007 575, 580. BVerfGE 120 274, 321. Vgl. BVerfGE 90 145, 173; 109 279, 349 ff.; 113 348, 382 (st. Rspr).

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vidualinteresse, das durch einen Grundrechtseingriff beschnitten wird, den Allgemeininteressen, denen der Eingriff dient, angemessen zuzuordnen. Die Prüfung an diesem Maßstab kann dazu führen, dass ein Mittel nicht zur Durchsetzung von Allgemeininteressen angewandt werden darf, weil die davon ausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen schwerer wiegen als die durchzusetzenden Belange.81 Die in der Befugnisnorm vorgesehenen Maßnahmen bewirken derart intensive Grundrechtseingriffe, dass sie zu dem öffentlichen Ermittlungsinteresse, das sich aus dem geregelten Eingriffsanlass ergibt, außer Verhältnis stehen. Zudem bedarf es ergänzender verfahrensrechtlicher Vorgaben, um den grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen Rechnung zu tragen; auch an ihnen fehlt es.82 Eine gesetzliche Befugnis zur Online-Durchsuchung ermächtigt zu Grundrechtseingriffen von hoher Intensität.83 Eine staatliche Datenerhebung aus komplexen informationstechnischen Systemen weist ein beträchtliches Potential für die Ausforschung der Persönlichkeit des Betroffenen auf. Dies gilt bereits für einmalige und punktuelle Zugriffe wie beispielsweise die Beschlagnahme oder Kopie von Speichermedien solcher Systeme.84 Ein solcher heimlicher Zugriff auf ein informationstechnisches System öffnet der handelnden staatlichen Stelle den Zugang zu einem Datenbestand, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Dies liegt an der Vielzahl unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten, die komplexe informationstechnische Systeme bieten und die mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten verbunden sind. Insbesondere werden solche Geräte nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität, etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien, genutzt. Der verfügbare Datenbestand kann detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen.85 Ein staatlicher Zugriff auf einen derart umfassenden Datenbestand ist mit dem naheliegenden Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen.86 Soweit Daten erhoben werden, die Aufschluss über die Kommunikation des Betroffenen mit Dritten geben, wird die Intensität des Grundrechtseingriffs dadurch weiter erhöht, dass die – auch im Allgemeinwohl liegende – Möglichkeit der Bürger beschränkt wird, an einer unbeobachteten Fernkommunikation teilzunehmen.87 Eine Erhebung solcher Daten beeinträchtigt mittelbar die Freiheit der Bürger, weil die Furcht vor Überwachung, auch wenn diese erst nachträglich einsetzt, eine unbefangene Individualkommunikation verhindern kann. Zudem weisen solche Datenerhebungen insoweit eine beträchtliche, das Gewicht des Eingriffs erhöhende Streubreite auf, als mit den Kommunikationspartnern der Zielperson notwendigerweise Dritte erfasst werden, ohne dass es

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Vgl. BVerfGE 120 274, 321 f. unter Verweis auf BVerfGE 115 320, 345 f.; 118 168, 195. BVerfGE 120 274, 322. BVerfGE 120 274, 322. BVerfGE 120 274, 322 unter Verweis auf BVerfGE 113 29; 115 166; 117 244. BVerfGE 120 274, 322 f. BVerfGE 120 274, 323. Vgl. zur Erhebung von Verbindungsdaten BVerfGE 115 166, 187 ff.

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darauf ankäme, ob in deren Person die Voraussetzungen für einen derartigen Zugriff vorliegen.88 Das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist von besonderer Schwere, wenn – wie dies die angegriffene Norm vorsieht – eine heimliche technische Infiltration die längerfristige Überwachung der Nutzung des Systems und die laufende Erfassung der entsprechenden Daten ermöglicht.89 Umfang und Vielfältigkeit des Datenbestands, der durch einen derartigen Zugriff erlangt werden kann, sind noch erheblich größer als bei einer einmaligen und punktuellen Datenerhebung. Der Zugriff macht auch lediglich im Arbeitsspeicher gehaltene flüchtige oder nur temporär auf den Speichermedien des Zielsystems abgelegte Daten für die Ermittlungsbehörde verfügbar. Er ermöglicht zudem, die gesamte Internetkommunikation des Betroffenen über einen längeren Zeitraum mitzuverfolgen. Im Übrigen kann sich die Streubreite der Ermittlungsmaßnahme erhöhen, wenn das Zielsystem in ein (lokales) Netzwerk eingebunden ist, auf das der Zugriff erstreckt wird.90 Flüchtige oder nur temporär gespeicherte Daten können eine besondere Relevanz für die Persönlichkeit des Betroffenen aufweisen oder einen Zugriff auf weitere, besonders sensible Daten ermöglichen. Dies gilt etwa für Cache-Speicher, die von Dienstprogrammen wie etwa Web-Browsern angelegt werden und deren Auswertung Schlüsse über die Nutzung solcher Programme und damit mittelbar über Vorlieben oder Kommunikationsgewohnheiten des Betroffenen ermöglichen kann, oder für Passwörter, mit denen der Betroffene Zugang zu technisch gesicherten Inhalten auf seinem System oder im Netz erlangt. Zudem ist eine längerfristige Überwachung der Internetkommunikation, wie sie die angegriffene Norm ermöglicht, gegenüber einer einmaligen Erhebung von Kommunikationsinhalten und Kommunikationsumständen gleichfalls ein erheblich intensiverer Eingriff. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der geregelte Zugriff unter anderem darauf angelegt und dazu geeignet ist, den Einsatz von Verschlüsselungstechnologie zu umgehen. Auf diese Weise werden eigene Schutzvorkehrungen des Betroffenen gegen einen von ihm nicht gewollten Datenzugriff unterlaufen. Die Vereitelung solchen informationellen Selbstschutzes erhöht das Gewicht des Grundrechtseingriffs.91 Auch das Risiko einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen erhöht sich durch die Möglichkeit, über einen längeren Zeitraum die Nutzung des Zielsystems umfassend zu überwachen. Die Behörde kann auf diese Weise die persönlichen Verhältnisse und das Kommunikationsverhalten des Betroffenen weitgehend ausforschen. Eine solche umfassende Erhebung persönlicher Daten ist als Grundrechtseingriff von besonders hoher Intensität anzusehen.92 Die Eingriffsintensität des geregelten Zugriffs wird weiter durch dessen Heimlichkeit bestimmt. In einem Rechtsstaat ist Heimlichkeit staatlicher Eingriffsmaßnahmen die Ausnahme und bedarf besonderer Rechtfertigung.93 Erfährt der Betroffene von einer ihn belastenden staatlichen Maßnahme vor ihrer Durchführung, kann er von vornherein seine Interessen wahrnehmen. Er kann zum einen rechtlich gegen sie vorgehen, etwa gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Zum anderen hat er bei einer offen

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88 BVerfGE 120 274, 323 unter Verweis auf BVerfGE 113 348, 382 f. Zur Telekommunikationsüberwachung; ferner BVerfGE 34 238, 247; 107 299, 321. 89 BVerfGE 120 274, 323. 90 BVerfGE 120 274, 324. 91 BVerfGE 120 274, 324. 92 BVerfGE 120 274, 324 f. 93 Vgl. BVerfGE 118 168, 197.

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durchgeführten Datenerhebung faktisch die Möglichkeit, durch sein Verhalten auf den Gang der Ermittlung einzuwirken. Der Ausschluss dieser Einflusschance verstärkt das Gewicht des Grundrechtseingriffs.94 Das Gewicht des Eingriffs wird schließlich dadurch geprägt, dass infolge des Zugriffs Gefahren für die Integrität des Zugriffsrechners sowie für Rechtsgüter des Betroffenen oder auch Dritter begründet werden.95 Die in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen haben ausgeführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Zugriff selbst bereits Schäden auf dem Rechner verursacht. So könnten Wechselwirkungen mit dem Betriebssystem zu Datenverlusten führen.96 Zudem ist zu beachten, dass es einen rein lesenden Zugriff infolge der Infiltration nicht gibt. Sowohl die zugreifende Stelle als auch Dritte, die eventuell das Zugriffsprogramm missbrauchen, können auf Grund der Infiltration des Zugriffsrechners Datenbestände versehentlich oder sogar durch gezielte Manipulationen löschen, verändern oder neu anlegen. Dies kann den Betroffenen in vielfältiger Weise mit oder ohne Zusammenhang zu den Ermittlungen schädigen.97 Je nach der eingesetzten Infiltrationstechnik kann die Infiltration auch weitere Schäden verursachen, die im Zuge der Prüfung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme mit zu berücksichtigen sind. Wird dem Betroffenen etwa eine Infiltrationssoftware in Form eines vermeintlich nützlichen Programms zugespielt, lässt sich nicht ausschließen, dass er dieses Programm an Dritte weiterleitet, deren Systeme in der Folge ebenfalls geschädigt werden. Werden zur Infiltration bislang unbekannte Sicherheitslücken des Betriebssystems genutzt, kann dies einen Zielkonflikt zwischen den öffentlichen Interessen an einem erfolgreichen Zugriff und an einer möglichst großen Sicherheit informationstechnischer Systeme auslösen. In der Folge besteht die Gefahr, dass die Ermittlungsbehörde es etwa unterlässt, gegenüber anderen Stellen Maßnahmen zur Schließung solcher Sicherheitslücken anzuregen, oder sie sogar aktiv darauf hinwirkt, dass die Lücken unerkannt bleiben. Der Zielkonflikt könnte daher das Vertrauen der Bevölkerung beeinträchtigen, dass der Staat um eine möglichst hohe Sicherheit der Informationstechnologie bemüht ist.98 Der Grundrechtseingriff, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, entspricht im Rahmen einer präventiven Zielsetzung angesichts seiner Intensität nur dann dem Gebot der Angemessenheit, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen, selbst wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt. Zudem muss das Gesetz, das zu einem derartigen Eingriff ermächtigt, den Grundrechtsschutz für den Betroffenen auch durch geeignete Verfahrensvorkehrungen sichern.99 In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte gehört es zur Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen.100 Dies kann dazu führen,

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94 BVerfGE 120 274, 325 unter Verweis auf BVerfGE 113 348, 383 f.; 115 320, 353 zu den rechtlichen Abwehrmöglichkeiten. 95 BVerfGE 120 274, 325. 96 Vgl. auch Hansen/Pfitzmann DRiZ 2007 225, 228. 97 BVerfGE 120 274, 325. 98 BVerfGE 120 274, 325 f. 99 BVerfGE 120 274, 326. 100 Vgl. BVerfGE 109 279, 350.

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dass bestimmte intensive Grundrechtseingriffe nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter und erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen. In dem Verbot unangemessener Grundrechtseingriffe finden auch die Pflichten des Staates zum Schutz anderer Rechtsgüter ihre Grenze.101 Entsprechende Eingriffsschwellen sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten.102 Ein Grundrechtseingriff von hoher Intensität kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der gesetzlich geregelte Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. So kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an, die in der jeweiligen Regelung in Bezug genommen werden.103 Wiegen die Schutzgüter einer Eingriffsermächtigung als solche hinreichend schwer, um Grundrechtseingriffe der geregelten Art zu rechtfertigen, begründet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtliche Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs. Der Gesetzgeber hat insoweit die Ausgewogenheit zwischen der Art und Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung einerseits und den zum Eingriff berechtigenden Tatbestandselementen andererseits zu wahren.104 Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis der Prognose müssen in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung stehen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung kann auf das Erfordernis einer hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Auch muss als Voraussetzung eines schweren Grundrechtseingriffs gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen besitzen.105 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt einer gesetzlichen Regelung, die zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme ermächtigt, zunächst insoweit Grenzen, als besondere Anforderungen an den Eingriffsanlass bestehen.106 Ein derartiger Eingriff darf nur vorgesehen werden, wenn die Eingriffsermächtigung ihn davon abhängig macht, dass tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen. Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen.107 Zum Schutz sonstiger Rechtsgüter Einzelner oder der Allgemeinheit in Situationen, in denen eine existentielle Bedrohungslage nicht besteht, ist eine staatliche Maßnahme grundsätzlich nicht angemessen, durch die – wie hier – die Persönlichkeit des Betroffenen einer weitgehenden Ausspähung durch die Ermittlungsbehörde preisgegeben wird. Zum Schutz solcher Rechtsgüter hat sich der Staat auf andere Ermittlungsbefugnisse zu beschränken, die ihm das jeweils anwendbare Fachrecht im präventiven Bereich einräumt.108

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Vgl. BVerfGE 115 320, 358. BVerfGE 120 274, 326 f. unter Verweis auf BVerfGE 100 313, 383 f.; 109 279, 350 ff.; 115 320, 346. BVerfGE 120 274, 327 unter Verweis auf BVerfGE 115 320, 360 f. Vgl. BVerfGE 100 313, 392 ff. BVerfGE 120 274, 327 unter Verweis auf BVerfGE 113 348, 386; 115 320, 360 f. BVerfGE 120 274, 327 f. BVerfGE 120 274, 328. BVerfGE 120 274, 328.

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Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss weiter als Voraussetzung des heimlichen Zugriffs vorsehen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für die hinreichend gewichtigen Schutzgüter der Norm bestehen.109 Das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte führt dazu, dass Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze allein nicht ausreichen, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die eine Gefahrenprognose tragen.110 Diese Prognose muss auf die Entstehung einer konkreten Gefahr bezogen sein. Dies ist eine Sachlage, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird. Die konkrete Gefahr wird durch drei Kriterien bestimmt: den Einzelfall, die zeitliche Nähe des Umschlagens einer Gefahr in einen Schaden und den Bezug auf individuelle Personen als Verursacher. Der hier zu beurteilende Zugriff auf das informationstechnische System kann allerdings schon gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann.111 Dagegen wird dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitergehend in das Vorfeld einer im Einzelnen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird.112 Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur ein durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren gekennzeichnetes Geschehen bekannt ist. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet.113 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Regelung des tatsächlichen Eingriffsanlasses sind im Fall des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System für alle Eingriffsermächtigungen mit präventiver Zielsetzung zu beachten. Da die Beeinträchtigung durch den Eingriff in allen diesen Fällen für die Betroffenen die Gleiche ist, besteht hinsichtlich seiner Anforderungen kein Anlass zu behördenbezogenen Differenzierungen, etwa zwischen Polizeibehörden und anderen mit präventiven Aufgaben betrauten Behörden wie Verfassungsschutzbehörden. Dass Polizei- und Verfassungsschutzbehörden unterschiedliche Aufgaben und Befugnisse haben und in der Folge Maßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffstiefe vornehmen können, ist für die

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BVerfGE 120 274, 328. BVerfGE 120 274, 328 unter Verweis auf BVerfGE 110 22, 61; 113 348, 378. BVerfGE 120 274, 328 f. BVerfGE 120 274, 329. BVerfGE 120 274, 329 unter Verweis auf BVerfGE 110 33, 59 zur Straftatenverhütung.

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Gewichtung des heimlichen Zugriffs auf das informationstechnische System grundsätzlich ohne Belang.114 Zwar können Differenzierungen zwischen den Ermächtigungen der verschiedenen 60 Behörden mit präventiven Aufgaben vor der Verfassung Bestand haben. So rechtfertigen die besonderen Zwecke im Bereich der strategischen Telekommunikationsüberwachung durch den Bundesnachrichtendienst, dass die Eingriffsvoraussetzungen anders bestimmt werden als im Polizei- oder Strafprozessrecht.115 Auch können die Einschreitvoraussetzungen für Ermittlungsmaßnahmen unterschiedlich gestaltet werden, je nachdem welche Behörde mit welcher Zielsetzung handelt. Auf diese Weise kann etwa der besonderen Aufgabenstellung der Verfassungsschutzbehörden zur Aufklärung verfassungsfeindlicher Bestrebungen im Vorfeld konkreter Gefahren Rechnung getragen werden.116 So ist es grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfassungsschutzbehörden nachrichtendienstliche Mittel auch einsetzen dürfen, um Erkenntnisse über Gruppierungen zu erlangen, die die Schutzgüter des Verfassungsschutzgesetzes – zumindest noch – auf dem Boden der Legalität bekämpfen. Auch ist für den Einsatz solcher Mittel nicht generell zu fordern, dass über die stets erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte für derartige Bestrebungen (vgl. etwa § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 VerfSchG NRW) hinaus konkrete Verdachtsmomente bestehen.117 Jedoch ist der Gesetzgeber auch bei der Regelung der einzelnen Befugnisse von Si61 cherheitsbehörden, deren Aufgabe in der Vorfeldaufklärung besteht, an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben. Dies kann dazu führen, dass auch solche Behörden zu bestimmten intensiven Grundrechtseingriffen nur dann ermächtigt werden dürfen, wenn erhöhte Anforderungen an die Regelung des Eingriffsanlasses gewahrt sind. So liegt es insbesondere bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, der unabhängig von der handelnden Behörde das Risiko birgt, dass der Betroffene für eine weitgehende staatliche Ausspähung seiner Persönlichkeit verfügbar gemacht wird. Auch wenn es nicht gelingen sollte, speziell auf im Vorfeld tätige Behörden zugeschnittene gesetzliche Maßgaben für den Eingriffsanlass zu entwickeln, die dem Gewicht und der Intensität der Grundrechtsgefährdung in vergleichbarem Maße Rechnung tragen wie es der überkommene Gefahrenbegriff etwa im Polizeirecht leistet, wäre dies kein verfassungsrechtlich hinnehmbarer Anlass, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art abzumildern.118 Weiter muss eine Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische 62 Systeme mit geeigneten gesetzlichen Vorkehrungen verbunden werden, um die Interessen des Betroffenen verfahrensrechtlich abzusichern. Sieht eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vor, die – wie hier – besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen, ist dem Gewicht des Grundrechtseingriffs durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung zu tragen.119 Insbesondere ist der Zugriff grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen.120

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114 BVerfGE 120 274, 329 f. 115 Vgl. BVerfGE 100 313, 383. 116 Vgl. allgemein zum Problem adäquater Ermittlungsregelungen im Vorfeldbereich Möstl DVBl 2007, 581; Volkmann JZ 2006 918. 117 BVerfGE 120 274, 330. 118 BVerfGE 120 274, 330 f. 119 Vgl. BVerfGE 118 168, 202 m.w.N. 120 BVerfGE 120 274, 331.

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Ein solcher Vorbehalt ermöglicht die vorbeugende Kontrolle einer geplanten heimlichen Ermittlungsmaßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Eine derartige Kontrolle kann bedeutsames Element eines effektiven Grundrechtsschutzes sein. Sie ist zwar nicht dazu geeignet, die Mängel einer zu unbestimmt geregelten oder zu niedrig angesetzten Eingriffsschwelle auszugleichen, da auch die unabhängige Prüfungsinstanz nur sicherstellen kann, dass die geregelten Eingriffsvoraussetzungen eingehalten werden.121 Sie kann aber gewährleisten, dass die Entscheidung über eine heimliche Ermittlungsmaßnahme auf die Interessen des Betroffenen hinreichend Rücksicht nimmt, wenn der Betroffene selbst seine Interessen auf Grund der Heimlichkeit der Maßnahme im Vorwege nicht wahrnehmen kann. Die Kontrolle dient insoweit der „kompensatorischen Repräsentation“ der Interessen des Betroffenen im Verwaltungsverfahren.122 Bewirkt eine heimliche Ermittlungsmaßnahme einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff, so ist eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige Instanz verfassungsrechtlich geboten, weil der Betroffene sonst ungeschützt bliebe. Dem Gesetzgeber ist allerdings bei der Gestaltung der Kontrolle im Einzelnen, etwa bei der Entscheidung über die kontrollierende Stelle und das anzuwendende Verfahren, grundsätzlich ein Regelungsspielraum eingeräumt. Bei einem Grundrechtseingriff von besonders hohem Gewicht, wie dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, reduziert sich der Spielraum dahingehend, dass die Maßnahme grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen ist. Richter können auf Grund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer ausschließlichen Bindung an das Gesetz die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren.123 Vorausgesetzt ist allerdings, dass sie die Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Maßnahme eingehend prüfen und die Gründe schriftlich festhalten.124 Der Gesetzgeber darf eine andere Stelle nur dann mit der Kontrolle betrauen, wenn diese die gleiche Gewähr für ihre Unabhängigkeit und Neutralität bietet wie ein Richter. Auch von ihr muss eine Begründung zur Rechtmäßigkeit gegeben werden.125 Von dem Erfordernis einer vorherigen Kontrolle der Maßnahme durch eine dafür geeignete neutrale Stelle darf eine Ausnahme für Eilfälle, etwa bei Gefahr im Verzug, vorgesehen werden, wenn für eine anschließende Überprüfung durch die neutrale Stelle gesorgt ist. Für die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Annahme eines Eilfalls bestehen dabei indes wiederum verfassungsrechtliche Vorgaben.126 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes können je nach der Art der Informationserhebung und der durch sie erfassten Informationen unterschiedlich sein.127 Eine gesetzliche Ermächtigung zu einer Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden. Ist es – wie bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System – praktisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann, muss für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase gesorgt sein. Insbeson-

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121 BVerfGE 110 33, 67 f. 122 BVerfGE 120 274, 331 f. unter Verweis auf SächsVerfGH JZ 1996 957, 964. 123 Vgl. BVerfGE 103 142, 151; 107 299, 325. 124 BVerfGE 120 274, 332 unter Verweis auf BVerfGE 109 279, 358 f. zu den Anforderungen an die Anordnung einer akustischen Wohnraumüberwachung, sowie auf BVerfGE 103 142, 152 m.w.N. zur Kritik an der Praxis der Ausübung des Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen. 125 BVerfGE 120 274, 332. 126 BVerfGE 120 274, 332 f. unter Verweis auf BVerfGE 103 142, 153 ff. zu Art. 13 Abs. 2 GG. 127 BVerfGE 120 274, 337.

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dere müssen aufgefundene und erhobene Daten mit Kernbereichsbezug unverzüglich gelöscht und ihre Verwertung ausgeschlossen werden.128 Im Rahmen des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System wird die Datenerhebung schon aus technischen Gründen zumindest überwiegend automatisiert erfolgen. Die Automatisierung erschwert es jedoch im Vergleich zu einer durch Personen durchgeführten Erhebung, schon bei der Erhebung Daten mit und ohne Bezug zum Kernbereich zu unterscheiden. Technische Such- oder Ausschlussmechanismen zur Bestimmung der Kernbereichsrelevanz persönlicher Daten arbeiten nach einhelliger Auffassung der vom Senat angehörten sachkundigen Auskunftspersonen nicht so zuverlässig, dass mit ihrer Hilfe ein wirkungsvoller Kernbereichsschutz erreicht werden könnte.129 Der verfassungsrechtlich gebotene Kernbereichsschutz lässt sich im Rahmen eines zweistufigen Schutzkonzepts gewährleisten.130 Die gesetzliche Regelung hat darauf hinzuwirken, dass die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt.131 Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen. Gibt es im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, so hat sie grundsätzlich zu unterbleiben. Anders liegt es, wenn zum Beispiel konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern.132 In vielen Fällen wird sich die Kernbereichsrelevanz der erhobenen Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht klären lassen. Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben. Entscheidende Bedeutung für den Schutz hat insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte, für die ein geeignetes Verfahren vorzusehen ist, das den Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung trägt. Ergibt die Durchsicht, dass kernbereichsrelevante Daten erhoben wurden, sind diese unverzüglich zu löschen. Eine Weitergabe oder Verwertung ist auszuschließen.133 c) Schranken-Transfer vom präventiven auf den repressiven Bereich. Die Anforderungen des BVerfG an Eingriffe in das Computer-Grundrecht, also an die OnlineDurchsuchung, beziehen sich unmittelbar nur auf den präventiven Einsatz von Staatstrojanern, weil nur dieser Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens war.134 Zu fragen ist also, welche Eingriffsschwellen für repressive Eingriffe in das Computer-

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128 BVerfGE 120 274, 337 unter Verweis auf BVerfGE 109 279, 318; 113 348, 391 f. 129 BVerfGE 120 274, 337. 130 BVerfGE 120 274, 338. 131 Vgl. zur Telekommunikationsüberwachung BVerfGE 113 348, 391 f.; zur akustischen Wohnraumüberwachung BVerfGE 109 279, 318, 324. 132 BVerfGE 120 273, 338. 133 BVerfGE 120 274, 338 f. unter Verweis auf BVerfGE 109 279, 324; 113 348, 392. 134 Vgl. hierzu und zum Folgenden Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für OnlineDurchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucksache 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 10 ff.

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Grundrecht gelten, denn nur solche können in der Strafprozessordnung geregelt werden (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG).135 Während bei präventiven Maßnahmen unmittelbar die bedrohten Rechtsgüter und der Grad der Gefahr in die Abwägung eingestellt werden können, dient eine repressive Regelung zunächst „nur“ der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs und nur mittelbar dem Rechtsgüterschutz. Darüber hinaus sei insbesondere auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit zu be- 74 rücksichtigen, dass – bildhaft gesprochen – bei einem Eingriff in das Computer-Grundrecht zu präventiven Zwecken (hoffentlich) noch verhindert werden kann, dass „das Kind in den Brunnen fällt“, also eine Rechtsgutsverletzung tatsächlich eintritt.136 Ist das Kind indes bereits gestürzt, so dienten die dann nur noch möglichen repressiven Eingriffe primär der Sanktionierung der Verantwortlichen, können das Kind aber nicht wieder zum Leben erwecken, da die Rechtsgutsverletzung bereits eingetreten ist. Da die Strafrechtspflege als solche keinen verfassungsrechtlichen Rang habe, sondern dieser sich allein aus den durch sie zu schützenden Rechtsgütern ableitet, seien an Eingriffe in das Computer-Grundrecht zu repressiven Zwecken jedenfalls keine geringeren Anforderungen zu stellen als an präventive Eingriffe.137 Mit Blick auf die Gewichtung von Prävention und Repression im Hinblick auf den verfolgten Rechtsgüterschutz seien bei der Verfolgung allein repressiver Ziele „eher höhere“ Anforderungen zu stellen. Denn es werde am Ende „nur“ die Sanktionierung eines bereits irreversibel eingetretenen Rechtsgutsverstoßes verfolgt. Dass von Verfassungs wegen deutlich größere Spielräume für präventive als für repressive Eingriffe bestehen zeige sich schließlich auch an der Wertung des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung), der zu präventiven Zwecken (Art. 13 Abs. 3 GG) weitaus mehr Eingriffe zulässt als zu repressiven Zwecken (Art. 13 Abs. 4 GG).138 Im Lichte dessen sei daher zunächst maßgeblich, ob die Strafnorm ihrerseits un- 75 mittelbar dem Rechtsgüterschutz, letztlich also im repressiven Gewande der Abwehr einer konkreten Gefahr dient.139 So soll es sich etwa in Einzelfällen des § 129a StGB (Bildung einer terroristischen Vereinigung) oder des § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) verhalten, sofern die Planungen sich zu einer konkreten Rechtsgutsgefährdung verdichtet haben, oder auch bei Erfolgsdelikten, die das Versuchsstadium erreichen. In der Regel aber soll bei strafrechtlichen Ermittlungen keine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut mehr gegeben sein; insbesondere ist dies bei den meisten Ermittlungsverfahren wegen Organisationsdelikten gerade nicht der Fall, und liegt doch ausnahmsweise eine konkrete Gefahr vor, so ist neben der Strafverfolgung parallel auch der Bereich der Gefahrenabwehr eröffnet, dessen Zulässigkeit und Umfang sich wiederum nach den existierenden Vorgaben hierzu richtet. In den meisten hier in Rede stehenden Fällen indes, bei denen es lediglich noch um Grundrechtseingriffe zu repressiven Zwecken ohne jede konkrete Gefahr geht, müsste also die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verfassungsrechtlich zumindest von gleicher Wertigkeit sein wie die Abwehr einer konkreten Gefahr für die vom BVerfG aufgezählten Rechtsgüter. Dies soll man allenfalls bei Straftatbeständen annehmen können, die die vom BVerfG genannten „überragend wichtigen“ Rechtsgüter schützen sollen, und dies auch nur dann, wenn die Verletzungen einen erheblichen

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135 Vgl. dazu umfassend Ziebarth 131 ff. 136 Buermeyer aaO S. 10 f. 137 Buermeyer aaO S. 10 f. 138 Buermeyer aaO S. 11. 139 Buermeyer aaO S. 11; ähnlich und daher ebensowenig überzeugend Birkenstock 71 ff.: „Eingriffsanlass – Gefährdung bestimmter Rechtsgüter“.

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Schweregrad erreichen.140 Dies gebietet auch die Verfassungsrang genießende und in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung, die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Ermittlungseingriffen zu beachten ist. 76 Eine solche Position kann nicht unkommentiert übernommen werden. Denn unabhängig davon, dass insofern keine und jede Strafnorm unmittelbar dem Rechtsgüterschutz dient, weil sie ihrem Zweck gemäß doch sowohl spezial- und generalpräventive Züge aufweist, um strafwürdiges Verhalten zu verhindern, als auch repressiv in der strafjustiziellen Reaktion auf begangenes Unrecht letztlich immer zu spät kommt, kann der Umstand des im Nachhinein unmöglich gewordenen Rechtsgüterschutzes kein Argument sein, die Maßnahme der Online-Durchsuchung für die Strafverfolgung strengeren Anforderungen zu unterwerfen als zu Präventionszwecken. Denn immerhin existiert ein erheblicher Tatverdacht im Einzelfall bezogen auf die Begehung einer besonders schweren Straftat. Auch wenn die (Funktionsfähigkeit der) Strafrechtspflege als solche keinen verfassungsrechlichen Rang haben soll,141 was schon mit Blick auf die Existenz des Rechtsstaatsprinzips durchaus bestritten werden kann,142 legitimert dieser Verdacht die Strafverfolgungsbehörden zu erfolgversprechenden und mitunter auch weitreichenden Ermittlungsmaßnahmen. Der Rechtsgüterschutz ist im Bereich der Repression damit ohnehin nicht der alleinige Rechtfertigungsgrund für staatliche Aufklärungsmaßnahmen. Genauer betrachtet beschränkt sich seine Legitimationswirkung auf das Feld der Prävention und es tritt an seine Stelle im Bereich der Repression der Straftatverdacht.143 B. Voraussetzungen des Eingriffs I. Tatverdacht (Absatz 1 Nr. 1) 77

1. Allgemeines. Zum Verdacht allgemein s. zunächst Vor § 94, 78 ff. Ein bestimmter Verdachtsgrad wie hinreichender oder dringender Tatverdacht i.S. der §§ 203, 112 ist nicht erforderlich.144 Den Tatverdacht müssen aber bestimmte Tatsachen begründen.145 Näher § 100a, 42 ff, 179. Damit verwendet das Gesetz den gleichen ungenauen Ausdruck wie in § 112 Abs. 2, § 138a Abs. 2 und in § 111 Abs. 1 Satz 1. Vgl. deshalb zunächst § 112, 23. Für die Annahme des Tatverdachts ist also eine gesicherte Tatsachenbasis erforderlich. Vgl. dazu im Einzelnen § 100a, 42 f.

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2. Besonderheiten bei der Online-Durchsuchung. Speziell für die OnlineDurchsuchung spricht das BVerfG von besonderen Anforderungen an den Eingriffsanlass.146 Das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte führe dazu, dass Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze allein nicht ausreichen, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die eine Verdachtsbegründung tragen.147 Der hier zu beurteilende Zugriff auf das informationstechnische System kann allerdings schon gerechtfertigt sein, sofern bestimmte Tatsachen auf einen im Ein-

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140 Buermeyer aaO S. 11 f. 141 Buermeyer aaO S. 10. 142 Vgl. Hauck 135 f., 150 ff., 179, 554 ff. 143 Vgl. Hauck 115 ff., 118 ff.; a.A. Kohlmann 214 ff., 217: „Tatverdacht als nicht ausreichende Legitimation“. 144 Eb. Schmidt Nachtr. II 4; KK/Bruns § 100a, 32; KMR/Bär § 100a, 17; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 9; Pfeiffer § 100a, 6; Rudolphi FS Schaffstein 436; Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 193 GG. 145 Vgl. BVerfGE 107 299; KK/Bruns § 100a, 32. 146 BVerfGE 120 274, 327 f. 147 Vgl. BVerfGE 110 33, 61; 113 348, 378.

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zelfall bestehenden Verdacht vom Vorliegen einer besonders schweren Straftat hinweisen. Die Tatsachen müssen zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sind, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann. Dagegen wird dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitergehend auf eine unklare Tatverdachtslage gestellt wird. Eine solche Aufweichung der Einschreitschwelle ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur ein durch relativ diffuse Anhaltspunkte gekennzeichnetes Geschehen bekannt ist. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet.148 II. Die auch im Einzelfall besonders schwerwiegende Tat (Absatz 1 Nr. 2) 1. Allgemeines. Absatz 1 Nr. 2 weist eine Bestimmung auf, die infolge verfassungs- 79 gerichtlicher Vorgaben sicherstellen soll, dass die bereits auf abstrakter Ebene, durch den Deliktskatalog des Absatzes 2 vom Gesetzgeber als „besonders schwer“ eingestufte Straftat auch im konkreten Einzelfall besonders schwer wiegt. Vgl. dazu im Einzelnen § 100a, 44. 2. Besonderheiten bei der Online-Durchsuchung. Der Regelung des Absatzes 1 80 Nr. 2 wird eine Unzulänglichkeit insofern vorgeworfen, als sie nicht hinreichend sicherstelle, dass es sich bei den mutmaßlichen Straftaten, zu deren Verfolgung eine OnlineDurchsuchung möglich sein soll, auch tatsächlich um äußerst schwere Straftaten gegen überragend wichtige Rechtsgüter der Allgemeinheit handelt.149 Zwar sei nach Absatz 1 Nr. 2 zu prüfen, ob „die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt“. Diese Prüfung durch die Kammer bzw. den Senat sei indes in keiner Weise angeleitet, weil jeder Hinweis darauf fehlt, wann dieses Kriterium erfüllt sein soll. So bleibe die Subsumtion unter dieses Tatbestandsmerkmal letztlich eine Frage des richterlichen Bauchgefühls, ob eine Tat nach bestehender Akten- und damit Verdachtslage „wirklich schlimm“ war oder nicht. Im Bereich der Strafverfolgung gebe es indes ein vergleichsweise einfach zu handhabendes Kriterium für die Schwere einer Tat: die im Einzelfall zu erwartende Strafe. Die Einschätzung der Straferwartung sei im Bereich ermittlungsrichterlicher Entscheidungen auch gängige Praxis, nämlich bei der Entscheidung über Anträge auf Erlass eines Haftbefehls, wo die Straferwartung zentralen Einfluss auf die Frage hat, ob Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2) anzunehmen ist oder nicht. Auch Spruchrichter hätten aus ihrer täglichen Praxis in aller Regel in gutes Judiz, welche Strafe in etwa angemessen sein könnte. Freilich seien im Ermittlungsverfahren noch nicht alle Umstände bekannt, die in einer Hauptverhandlung für die Strafhöhe Bedeutung erlangen können. Dem könne jedoch durch plausible Annahmen über nach dem Stand der Ermittlungen wahrscheinliche Umstände mühelos begegnet werden – auch dies sei ständige Praxis im Ermittlungsverfahren. Daher sollte der bisher konturenlose Begriff der „besonderen

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148 BVerfGE 120 274, 328 ff. 149 Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucksache 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 13 f.

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Schwere der Tat“ durch ein Tatbestandsmerkmal der im Einzelfall zu erwartenden Strafe präzisiert werden. Angesichts der beispiellosen Eingriffstiefe der Online-Durchsuchung erscheine diese Maßnahme jedenfalls nicht unterhalb einer konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe von 5 Jahren angemessen. Milderungen wegen erheblich verminderter Schuldfähigkeit sollten zur Vereinfachung außer Betracht bleiben, weil sie im Ermittlungsverfahren typischerweise noch nicht ohne Weiteres bestimmbar sind.150 III. Unentbehrlichkeit der Anordnung, Subsidiaritätsklausel (Absatz 1 Nr. 3) 81

Die Online-Durchsuchung ist nur als letztes Mittel zur Aufklärung einer Straftat zulässig. Die Maßnahme setzt nach Absatz 1 Nr. 3 voraus, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten andernfalls aussichtslos oder wesentlich erschwert sein würde.151 Die Erfolgsaussichten einer Maßnahme nach § 100b sind also stets mit denen anderer Maßnahmen zu vergleichen.152 Vgl. dazu im Einzelnen § 100a, 45. Zur Kritik an diesen sog. (qualifizierten) Beweisnotstandsregeln und zu Überlegungen de lege ferenda vgl. § 100a, 46. Grundsätzlich ist zwar eine offene Durchsuchung des Zielsystems gegenüber dem 82 heimlichen Zugriff als milderes Mittel anzusehen.153 Hat die Strafverfolgungsbehörde jedoch im Rahmen ihrer Aufgabenstellung einen hinreichenden Grund, die auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems abgelegten Dateien umfassend – unter Einschluss verschlüsselter Daten – zu sichten, über einen längeren Zeitraum Änderungen zu verfolgen oder die Nutzung des Systems umfassend zu überwachen, so sind mildere Mittel, diese Erkenntnisziele zu erreichen, nicht ersichtlich. Gleiches gilt für den Zugriff auf verschlüsselte Inhalte der Internetkommunikation, soweit ein Zugriff auf der Übertragungsstrecke nicht erfolgversprechend ist.154 IV. Straftatenkatalog (Absatz 2) 83

Anordnungen nach § 100b greifen in schwerwiegender Weise in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht in Gestalt des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme ein (s. oben 13 ff. und § 100a, 90). Der Gesetzgeber hat deshalb – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allgemein Rechnung tragend155 – die Anordnung auf bestimmte, in Absatz 2 abschließend aufgeführte „besonders schwere“ Straftaten156 beschränkt, die überwiegend entweder den Staatsschutz oder die Schwerkriminalität betreffen. Hierarchisch stehen sie an der Spitze und liegen vor den „schweren Straftaten“ (vgl. § 100a Abs. 2) und den Straftaten von „erheblicher Bedeutung“. Der Begriff der „besonders schweren Straftat“ stammt ursprünglich aus Art. 13 Abs. 3 GG, der bestimmt, dass die Maßnahme der akustischen Wohnraumüberwachung nach § 100c nur

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150 Buermeyer aaO S. 14 mit einem Formulierungsvorschlag: „Eine Tat wiegt besonders schwer (Satz 1 Nr. 2), wenn im konkreten Fall nach dem jeweiligen Stand der Ermittlungen eine Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren zu erwarten ist. Milderungen gemäß §§ 21, 49 Absatz 1 StGB bleiben außer Betracht.“ 151 Grundlegend Rieß GedS Meyer, 367 ff., 371, 378 f., 380, auch zur Verwurzelung der Subsidiarität von grundrechtsbeschränkenden Prozesshandlungen im Verhältnismäßigkeitsprinzip. Kritisch mit Blick auf die Praxistauglichkeit solcher Klauseln SK/Wolter § 100c, 47. 152 Rudolphi FS Schaffstein 437. 153 Vgl. Hornung DuD 2007 575, 580; vgl. zu alternativen Ermittlungsmaßnahmen auch Weiß 257 ff. 154 So das BVerfGE 120 274, 321. 155 Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 15; Grunst GA 2002 214, 219. 156 Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 15; Pfeiffer § 100a, 5.

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bei einer besonders schweren Straftat, die in der einfach-rechtlichen Eingriffsermächtigung katalogartig „einzeln“ bestimmt sein muss, getroffen werden darf. Der Gesetzgeber hat dies dahin umgesetzt, dass er in § 100b Abs. 2 einen eigenen Katalog aufgestellt hat. Ob damit den verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge getan wurde, ist heute für Maßnahmen nach § 100c kaum noch zweifelhaft, denn der Katalog ist enger als der zu § 100a, der auch die Eingriffsermächtigung zur akustischen Überwachung außerhalb von Wohnungen nach § 100f umgrenzt, sodass eine spürbare Abstufung zur akustischen Überwachung in Wohnungen durchaus ersichtlich ist,157 wenngleich eine Betonung von Deliktstypen, die häufig im Bereich der organisierten Kriminalität anzutreffen sind,158 nicht zu verkennen ist (vgl. grundlegend zum Anlasstatenkatalog § 100a, 47 ff.).159 Die Verfassungsnorm des Art. 13 GG hat es trotz der genannten Vorgaben daher erfordert, dass in Absatz 2 ein anderer Katalog von Anknüpfungstaten als etwa in § 81g Abs. 1, § 98a Abs. 1 Satz 1, §§ 100a und 110a Abs. 1 aufgenommen wurde. Dies gilt ungeachtet des Subsidiaritätsprinzips und der generellen Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gesetz ist durch Anknüpfung verschiedener Ermittlungsmaßnahmen an unterschiedliche Katalogtaten, die jeweils als besonders schwere Taten oder als Straftaten von erheblicher Bedeutung gelten, allerdings sehr unübersichtlich geworden (vgl. die Kritik bei § 100a, 51 ff.).160 Dies erscheint auch deshalb unnötig, weil der Katalog in Absatz 2 immer noch recht weit gefasst ist, sodass ein wesentlicher Eingrenzungseffekt gegenüber den Katalogen der anderen Eingriffsnormen, die nicht von Verfassungs wegen gefordert wurden, kaum festzustellen ist.161 Was unter einer besonders schweren Straftat162 in diesem Sinne zu verstehen ist, 84 wird in der Verfassungsnorm freilich nicht genau deutlich,163 zumal bezüglich dieses Terminus nicht auf überkommene Begrifflichkeiten zurückgegriffen werden kann. Verbrechen werden nach überkommener einfach-rechtlicher Wertung grundsätzlich als schwere Taten anzusehen sein.164 Aus dem gesetzgeberischen Motiv für die Änderung der Strafprozessordnung und zugleich der Verfassung heraus wird man ferner darauf schließen können, dass Deliktstypen, die im Bereich der organisierten Kriminalität anzutreffen sind, auch als schwerwiegende Straftaten im Sinne von Art. 13 Abs. 3 GG anzusehen sind. Bei ihnen ist es die abstrakt-generelle Gefährlichkeit der Taten, die besondere Ermittlungsmethoden erforderlich macht.165 Solche besonders schweren Straftaten müssen den mittleren Kriminalitätsbereich deutlich übersteigen und dürfen mit den „Straftaten von erheblicher Bedeutung“166 nicht gleichgesetzt werden.167 Gestattet ist eine Maßnahme nach § 100b auch beim Verdacht eines entsprechenden Versuchsdelikts, anders

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157 Kritisch zum Katalog Krause FS Hanack 221, 335; KK5/Nack § 100c, 43; SK/Wolter § 100c, 23; Dittrich NStZ 1998 336. 158 Vgl. Martin Müller 78 ff., 238. 159 Vgl. Hauck 429 ff. 160 Hauck 168; Meyer-Goßner/Schmitt § 100c, 10. 161 Kritisch auch Bunzel 399, der eine Reduzierung des Kataloges auf Straftaten zum Schutze überragend wichtiger Rechtsgüter vorschlägt. Eingehend Brodowski 276 ff. 162 Bludovsky 110 ff. 163 Mozek 162; Sachs/Kühne Art. 13, 41 GG. 164 von Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 95 GG; Mozek 162; vgl. aber Hauck 167 ff. 165 Einige Landesjustizverwaltungen streben eine Ausweitung des Katalogs an. Vgl. Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung BTDrucks. 14 8155 S. 11. 166 Vgl. § 81g Abs. 1, § 98a Abs. 1, § 100g Abs. 1, § 100h Abs. 1, § 100i Abs. 1, § 110a Abs. 1, § 131 Abs. 3, § 160a Abs. 2, § 163e Abs. 1, § 163f Abs. 1. 167 KK/Bruns § 100c, 10; kritisch wegen der Unbestimmtheit des Begriffs aber SSW/Eschelbach § 100c, 11; ferner Bode Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen (2012) 378.

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als bei § 100a Abs. 1 nicht jedoch beim Verdacht einer bloßen Vorbereitungshandlung.168 Der Katalog enthält typische Betätigungsfelder organisierter Kriminalität (Men85 schenhandel, Verstöße gegen das Aufenthalts- und Asylgesetz, Geldwäsche sowie waffenrechtliche Bestimmungen). Allerdings ist der Katalog des Absatzes 2 nicht konsistent mit Blick auf den Unrechtsgehalt der jeweiligen Handlungen. Vergehen wie der Bandendiebstahl, die gewerbsmäßige Hehlerei oder die besonders schweren Fälle der Geldwäsche lassen sich nur schwer als besonders schwere Straftaten auffassen. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber sich jedenfalls nicht allein von der Schwere der jeweiligen Delikte leiten ließ, sondern die Auswahl der Katalogtaten auch nach bestimmten „Lebensbereichen“ sowie nach ihrer Bedeutung für die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (welcher § 261 StGB ja insbesondere dienen soll) getroffen hat.169 86 Dabei hat der Gesetzgeber offenkundig nicht berücksichtigt, dass das BVerfG den Kreis der Rechtsgüter, zu deren Schutz eine präventive Online-Durchsuchung zulässig ist, sehr eng zieht.170 Mit anderen Worten dürfte eine Online-Durchsuchung in diesen Fällen nicht einmal zur Abwehr einer konkret drohenden Gefahr für dieses Rechtsgut eingesetzt werden: „Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen.“171 Bei den Katalogtaten aus dem StGB, die gemäß Absatz 2 Nr. 1 eine Online-Durchsuchung sollen rechtfertigen können, betrifft dies insbesondere solche, die primär Vermögen oder Eigentum schützen, also – Absatz 2 Nr. 1 lit. c (Geld- und Wertzeichenfälschung), – Absatz 2 Nr. 1 lit. h (Bandendiebstahl), – Absatz 2 Nr. 1 lit. i und j (bestimmte Formen von Raub oder räuberischer Erpressung, sofern es nicht tateinheitlich zu Körperverletzungen gekommen ist), – Absatz 2 Nr. 1 lit. k (Qualifikationen der Hehlerei), – Absatz 2 Nr. 1 lit. l (Geldwäsche u. ä.). 87

Ebenso zweifelhaft ist der Bezug zum Katalog der vom BVerfG genannten „überragend wichtigen“ Rechtsgüter bei den Straftaten gegen das Asyl- und Aufenthaltsgesetz.172

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In letzter Konsequenz hält Buermeyer eine repressive Online-Durchsuchung zur Verfolgung von Straftaten daher für schlechthin unzulässig, wenn durch die mutmaßliche Straftat lediglich Rechtsgüter verletzt wurden, zu deren Schutz vor konkreter Gefahr eine Online-Durchsuchung nicht angeordnet werden dürfte. Dies betreffe alle Rechtsgüter mit Ausnahme der vom BVerfG als überragend wichtige Rechtsgüter bezeichneten.173 Diese

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168 MüKo/Günther § 100c, 24. 169 Kudlich JR 2003 453, 454; kritisch zum Katalog Neuhaus FS Rieß 385. 170 Vgl. hierzu und zum Folgenden Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für OnlineDurchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucksache 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 12 f.; Kruse/Grzesiek KritV 2017 331, 346 ff. 171 BVerfGE 120 274, 328. 172 Buermeyer aaO S. 13. 173 Buermeyer aaO S. 13.

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Sichtweise verkennt allerdings die Wirkung des Straftatverdachts, mit der die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs legitimiert wird, sodass es hier anders als im Gefahrenabwehrrecht nicht allein auf den Rang der betroffenen Rechtsgüter ankommen kann (s. oben 77). Auch wenn damit einer derart eindimensionalen rechtsgüterproportionalen Beschränkung der Eingriffsbefugnis nicht das Wort geredet werden kann, so gehen umgekehrte Vorschläge zu einer Ausweitung des Anlasstatenkatalogs ebenfalls zu weit.174 Nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Absatz 1 Nr. 1 wird die Teilnahme 89 (nach § 28 Abs. 1 StGB sind das Anstiftung und Beihilfe gem. §§ 26, 27 StGB) der Täterschaft gleichgestellt, nicht aber die Strafvereitelung und die Begünstigung (wie z.B. in § 97 Abs. 2 Satz 3).175 Versuch reicht aus, soweit er strafbar ist, nicht jedoch die Vorbereitung einer in Absatz 2 aufgeführten Katalogtat, auch soweit diese Vorbereitungshandlung nach irgendwelchen Vorschriften (z.B. als Diebstahl einer Waffe zur Vorbereitung eines Totschlags) oder nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar ist.176 Vgl. zur Frage der fortgesetzt begangenen Straftaten § 100a, 49, zur generellen Kritik und Überlegungen de lege ferenda § 100a, 51 ff. V. Verhältnismäßigkeit; Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1 Obwohl § 100b bereits von Gesetzes wegen eine Abwägung unter dem Gesichts- 90 punkt der Verhältnismäßigkeit enthält (vgl. § 100a, 135), ist diese auch im Einzelfall zu prüfen.177 Dabei ist das konkrete strafrechtliche Gewicht der jeweils zu verfolgenden Tat, das Maß des Tatverdachts und der erwartete Erfolg gegen die Intensität des Eingriffs abzuwägen.178 Zu den Einzelheiten § 100a, 57. Unverhältnismäßig sind nach der h.M. auch Zugriffe auf den Kernbereich privater Lebensgestaltung (zu den Einzelheiten dieser Kernbereichsbetroffenheit nach § 100d Abs. 1 § 100d, 22). Dabei ist es bemerkenswert, dass § 100b anders als die Vorschrift des § 100a Abs. 1 91 Satz 2 keine besondere Normierung der Verhältnismäßigkeit aufweist (dort: „wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen“). Dort gilt der besondere Notwendigkeitsvorbehalt für die Quellen-TKÜ nach § 100a Abs. 1 Satz 2 und (bei systematisch folgerichtiger Betrachtung auch für diejenige nach) Satz 3. Eignungsbedenken ergeben sich für die Online-Durchsuchung grundsätzlich 92 nicht.179 Ihrem behaupteten kriminalistischen Bedarf180 stehen zwar durchaus Zweifel hinsichtlich ihrer kriminalistischen Eignung gegenüber. So sollen sich diese Ermitt-

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174 So etwa derjenige von Sinn Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze BTDrs. 18 11272 sowie zur Formulierungshilfe der Bundesregierung für einen Änderungsantrag zum o.g. Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 18(6)334) vom 30.5.2017, 11, für den „einfachen“ Wohnungseinbruchdiebstahl. 175 Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 12; MüKo/Günther § 100a, 62. 176 BGHSt 32 10, 16 = NStZ 1984 372 m. Anm. Schlüchter; KK/Bruns § 100a, 31; Pfeiffer § 100a, 5; MeyerGoßner/Schmitt § 100a, 12; Schnarr NStZ 1990 259. 177 BVerfG NJW 2003 1787, 1791 unter C II 3b dd (3); Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 15; KK/Bruns § 100a, 34; Prittwitz StV 1984 304; vgl. auch Grunst GA 2002 214, 221. 178 Im Ergebnis ähnlich KK/Bruns § 100a, 34; Prittwitz StV 1984 304; Maiwald JuS 1978 382; Knauth NJW 1978 742. 179 Vgl. dazu allgemein Gudermann 211 ff. 180 Vgl. M. Hofmann NStZ 2005 121, 125: „unabweisbares Bedürfnis“ bei der Bekämpfung der Schwerkriminalität und des Terrorismus.

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lungszugriffe schon mit herkömmlichen privaten Schutzeinrichtungen wie Firewalls und Virenscannern verhindern lassen;181 zumindest bei „motivierten Akteuren“ konvergiere das Gebrauchspotential der Methode deshalb „gegen Null“.182 Und diese Selbstschutzmöglichkeiten, die an der Eignung der Ermittlungsmaßnahme zweifeln lassen, bestehen zuhauf, etwa in Gestalt der Verschlüsselung und des Versteckens von Daten, der Verwendung nur aktueller Software, der Verwendung von Schutzprogrammen, der Verwendung nur schreibgeschützter Datenträger, der regelmäßigen Neuinstallation des Systems, der Virtualisierung bzw. Emulation, der Verwendung nichtvernetzter Systeme, der Verhinderung physischer Zugriffe oder der Verhinderung der Analyse physikalischer Abstrahlung.183 Hinzu kommt, dass die gefahrenabwehrrechtliche Version der OnlineDurchsuchung gem. § 20k BKAG jedenfalls bis zum 24.5.2010 in keinem einzigen Fall durchgeführt wurde.184 Vergleichbares gilt für die Maßnahme nach Art. 34d BayPAG.185 Im entscheidenden Unterschied zur akustischen Wohnraumüberwachung ergeben sich diese Widrigkeiten bei der Online-Durchsuchung aber erst aus einem erwarteten Abwehrverhalten der Betroffenen und gerade nicht aus der Untauglichkeit der Maßnahme selbst, die schon ohne das Zutun Dritter ganz überwiegend nicht zum Erfolg führt. Für solche Verbrechen, die ihrem Wesen nach typischerweise von der Datennutzung abhängig sind (zB Organisationsdelikte, Betäubungsmitteldelikte, Kinderpornographie usw.), ist der clientorientierte Zugriff hingegen probates (geeignetes, weithin alternativloses186 und angemessenes) Mittel zur Verdachtsaufklärung.187 Auch wenn der Beweiswert der Maßnahme Grenzen kennt, weil eine technische Echtheitsbestätigung der erhobenen Daten grundsätzlich eine exklusive Kontrolle des Zielsystems im fraglichen Zeitpunkt voraussetze und so Schwierigkeiten der Beweissicherung bestehen188 bzw. es zur Fehlinterpretation von Funden und der Verfälschung von Daten kommen könne,189 kommt den erhobenen Daten gleichwohl Informationswert zu.190 Beim Zugriff auf im Ausland gespeicherte Daten ist die rechtliche Zulässigkeit des Zugriffs unabhängig von den bestehenden Möglichkeiten der Zugriffsvermeidung zu prüfen.191 Vgl. zum fehlenden faktenbasierten Zahlenmaterial, in welchen Fällen das Auf93 bringen von Staatstrojanern für den Zweck, nutzerseitige Verschlüsselung zu umgehen,

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181 So Buermeyer HRRS 2007 154, 165: „mit wenig technischem Sachverstand relativ problemlos zu verstellen“, und ders. aaO S. 165 f., wonach es die Redlichkeit des Diskurses gebiete, „offen zu bekennen, dass die Maßnahme regelmäßig nur gegen ,virtuelle Eierdiebe‘ vom Schlage eines amateurhaft agierenden eBay-Betrügers wirksam anzuwenden sein wird.“ Ebenso Beulke/Meininghaus FS Widmaier, S. 63 (72), und Fox DuD 2007 827, 830 ff., der mit der Behinderung der Informationsbeschaffung, der Verhinderung der Installation sowie der Behinderung und Manipulation der Online-Durchsuchung als solcher die verschiedenen Blockademöglichkeiten benennt. 182 Hansen/Pfitzmann, in Roggan (Hrsg.) S. 131 (140 ff., 142 f.). 183 Vgl. hierzu Ziebarth 28 ff. Ferner BVerfGE 120 274, 320; Weiß 240 ff. 184 Vgl. http://www.tagesschau.de/inland/onlinedurchsuchung112.html. 185 Vgl. auch Käß BayVerwBl. 2010 1, 14. 186 Die Online-Durchsuchung darf hinsichtlich ihrer Subsidiarität nicht gegenüber anderen Maßnahmen „ausgespielt“ werden. Gegen einen entsprechenden „Ringverweis“ der Subsidiaritätsklauseln Käß BayVerwBl. 2010 1, 9. Ders. aaO S. 9 f. betont, dass ein einmaliges Keylogging zur Vorbereitung einer Beschlagnahme eine geringere Eingriffsintensität aufweisen könne, als eine verdeckte Telefonüberwachung. 187 Ebenso Bär DRiZ 2007 218, 221; Beulke/Meininghaus FS Widmaier, S. 69; Meyer-Goßner51 § 100a Rn. 7a; Warntjen Jura 2007 581, 585; zweifelnd SK/Wolter4, § 100a Rn. 31; Hornung DuD 2007 580. 188 Vgl. Hansen/Pfitzmann DRiZ 2007 225, 228; Ziebarth 135 f.; Weiß 242 ff. 189 Ziebarth 136. 190 BVerfGE 120 274, 321. 191 Vgl. Weiß 244 ff.

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ein geeignetes, geschweige denn notwendiges oder gar unverzichtbares Mittel wäre § 100a, 136. Zu Fragen der Verhältnismäßigkeit dann im Einzelnen § 100a, 57, 135. Zur Frage der Erforderlichkeit bereits oben 30 f. 94 Für die Frage der Angemessenheit192 soll es dann – freilich aus einem ursprünglich 95 rein gefahrenabwehrrechtlichen Blickwinkel – eine Rolle spielen, ob bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen, selbst wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt.193 Zudem müsse die „Gefahr“ einem ganz bestimmten besonders wichtigen Rechtsgut drohen (gemeint ist der Verdacht vom Vorliegen einer Straftat zum Schutze eines solchen Rechtsguts): „Ein derartiger Eingriff darf nur vorgesehen werden, wenn die Eingriffsermächtigung ihn davon abhängig macht, dass tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen. Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen.“194 Das bedeute im Umkehrschluss: „Zum Schutz sonstiger Rechtsgüter Einzelner oder der Allgemeinheit in Situationen, in denen eine existentielle Bedrohungslage nicht besteht, ist eine staatliche Maßnahme grundsätzlich nicht angemessen, durch die […] die Persönlichkeit des Betroffenen einer weitgehenden Ausspähung durch die Ermittlungsbehörde preisgegeben wird. Zum Schutz solcher Rechtsgüter hat sich der Staat auf andere Ermittlungsbefugnisse zu beschränken, die ihm das jeweils anwendbare Fachrecht im präventiven Bereich einräumt.“195 Selbst präventiv sei der Einsatz von Staatstrojanern mithin nur dann zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr vorliegen, die für Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt, besteht. Andere Rechtsgüter wie etwa Eigentum oder Vermögen könnten einen Eingriff in das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme hingegen per se nicht rechtfertigen.196 Hieraus lässt sich durchaus ein Gebot zur verfassungskonformen Reduktion des Anlasstatenbereichs herauslesen, jedoch ist diese Sicht als zu eindimensional auf den Rechtsgüterschutz konzentriert zurückzuweisen (s. oben 88). Angemessen ist der repressive Einsatz einer Online-Durchsuchung nur dann, wenn 96 das mit ihm verfolgte Beweisziel zur Aufklärung einer besonders schweren Straftat von derart hohem Gewicht ist, dass die mit ihm verbundenen Nachteile im Rahmen einer umfassenden Abwägung schutzwürdiger Belange und staatlicher Aufklärungsaufgaben als nachrangig zurücktreten. Dafür ist zunächst Voraussetzung, all diese Schutzinteressen konkret zu benennen, sie auch in ihrem Schutzbedarf zu identifizieren und so eine Ausgangsbasis für eine Abwägung zu erhalten. Bei einer Online-Durchsuchung stehen dabei nicht nur (mitunter sogar kernbereichsrelevante)197 Geheimhaltungs- und Ver-

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192 Allgemein hierzu wiederum Gudermann 214 ff. 193 Vgl. Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucksache 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, 7 f. unter Verweis auf BVerfGE 120 274, 326. 194 BVerfGE 120 274, 328. Dazu ferner Park 341 f. 195 BVerfGE 120 274, 328. 196 So Buermeyer aaO. 197 Dazu Park 368 ff.; Redler 159.

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traulichkeitsinteressen und sonstige Belastungen des unmittelbar Betroffenen in Rede, sondern auch die Integrität des IT-Systems sowie Interessen und Rechtsgüter Dritter.198 Auf der Gegenseite steht dann allein das staatliche Interesse an der Aufklärung einer besonders schweren Straftat, nicht jedoch von vornherein schlagseitige, weil einer Vorwertung bereits unterzogene öffentliche Interessen an einer (ohnehin stets von jedermann gewollten und daher nicht neutralen) „funktionstüchtigen Strafrechtspflege“ oder gar einer „effektiven“ oder „effizienten“ Strafverfolgung.199, 200 In die Abwägung dieser Gegenpole muss ferner die Heimlichkeit der Maßnahme und ihre konkrete Eingriffsintensität bzw. der mit ihr erhobene Datenumfang einbezogen werden, weil eine nur punktuelle Datenerhebung angesichts einer sehr schweren Straftat mitunter eher als angemessen zu beurteilen ist als eine lang dauernde und flächendeckende Infiltration eines IT-Systems.201 C. Maßnahme: Eingriff mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System und Datenerhebung hieraus (Online-Durchsuchung) I. Eingriff in informationstechnische Systeme 1. Informationstechnisches System 97

a) Das Begriffsverständnis in BVerfGE 120, 274: Verfassungsrechtlich weite Schutzauffassung. Das BVerfG hat die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme erstmals im Jahr 2008 als neues Innominatrecht des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG anerkannt,202 ohne in dieser Entscheidung den Begriff des informationstechnischen Systems hinreichend zu definieren.203 S. zum Begriff zunächst im Einzelnen § 100a, 100 ff.

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b) Das Begriffsverständnis im Sinne des Absatzes 1: Keine funktionale Auslegung als Mittel der Telekommunikation. Ist die auf den Wortlaut konzentrierte Auslegung des Begriffs damit (nach wie vor) weit, wird das Spektrum der für die Befugnis nach Absatz 1 relevanten Zugriffsobjekte aber enger, wenn man sich den Begriff vom prozessualen Sinn eines Zugriffs auf ein solches System her erschließt. Wenn im Rahmen der Quellen-TKÜ nach § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 technische Konvergenzeffekte dazu führen, dass auch herkömmliche Formen der Fernkommunikation in weitem Umfang auf das Internet verlagert werden können,204 muss das zunächst bedeuten, dass der Begriff des informationstechnischen Systems im Sinne des Absatzes 1 in Abgrenzung zu § 100a gerade nicht kommunikationsbezogen ausgelegt werden kann (vgl. § 100a, 107).

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198 Vgl. Weiß 262 ff. Vgl. zur Integrität des Systems Schneider 35 und 38 zur Drittbetroffenheit. 199 So jedoch Weiß 264. 200 Vgl. zu einer solchen einwandfreien Methode der Abwägung Hauck 149 ff. 201 Vgl. Park 350 ff., 364 ff. Zur Eingriffsintensität Redler 152 ff.; Schneider 35 ff. 202 Zu Recht ablehnend demgegenüber, weil schon keine Schutzlücke besteht, die durch ein neues Grundrecht geschlossen werden müsste, Beck-OK InfoMedienR/Gersdorf Art. 2 Rn. 23 GG unter Verweis auf Britz DÖV 2008 411, 413 f.; Dreier/Dreier Art. 2, 84 GG; Eifert NVwZ 2008 521 f.; Hoeren MMR 2008 365 f.; Roggan/Lepsius Online-Durchsuchungen (2008) 21, 28 ff.; Sachs/Krings JuS 2008 481, 483; Volkmann DVBl. 2008 590, 592 f.; Hornung CR 2008 299, 301 f.; a.A. Böckenförde JZ 2008 925, 928; Herrmann 85; HoffmannRiem JZ 2008 1009, 1015 ff. 203 BVerfGE 120 274, 303 ff. 204 BVerfGE 120 274, 304 f. unter Verweis auf Katko CR 2005 189.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Im Einzelnen fallen unter den Begriff des IT-Systems zwar auch bei der OnlineDurchsuchung grundsätzlich dieselben Geräte wie bei der Quellen-TKÜ (vgl. die Auflistung dort bei § 100a, 108). Allerdings ist die Kommunikationsfähigkeit des IT-Systems für eine Online-Durchsuchung aus den genannten Gründen keine Voraussetzung. Vielmehr reicht die Möglichkeit eines solchen Systems, als Verbund von Hard- und Software schlicht Daten zu verarbeiten, ohne dass der damit verbundene weitergehende Zweck hier zunächst relevant wäre. Vgl. zur verfassungsrechtskonformen Reduktion des Begriffs beim Serverzugriff § 100a, 114 ff. Vgl. zum Verhältnis des informationstechnischen Systems nach Absatz 1 zum Begriff des Speichermediums gem. § 110 Abs. 3 Satz 1 im Einzelnen § 100a, 117. Vgl. zur Frage des von dem Betroffenen „genutzten“ Systems im Einzelnen § 100a, 118 f.

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100 101 102

2. Eingriff mit technischen Mitteln (Absatz 1 Satz 2). Die Formulierung „mit tech- 103 nischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingreifen“ soll sicherstellen, dass die notwendigen technischen Maßnahmen ergriffen werden dürfen, um eine Datenerhebung aus IT-Systemen zu ermöglichen.205 Hauptsächlich ist damit die der Maßnahme zeitlich vorgelagerte Infiltration der entsprechenden Software („Trojaner“) auf dem informationstechnischen System der Zielperson gemeint,206 also der „Begleiteingriff“ zur eigentlichen Datenerhebung. Umfasst ist damit auch etwa das Kopieren bestimmter Dateien von der Festplatte eines Rechners und deren elektronische Übertragung an die Strafverfolgungsbehörde, aber auch der Einsatz sogenannter Key-Logger, bei denen die Tastatureingaben erfasst werden, ohne dass notwendigerweise eine Zwischenspeicherung auf der Festplatte erfolgt.207 Die gesetzliche Formulierung in Absatz 1 macht im Gegensatz zur insofern ver- 104 knappten Wendung in § 100a Abs. 1 Satz 2 deutlich, dass sie sich nicht auf die Benennung des Eingriffs beschränkt, sondern auch die Datenerhebung als zweiten Akt der Zugriffsbefugnis erwähnt. Die eigentliche Datenerhebung aus dem IT-System bleibt damit erfreulicherweise nicht ungeregelt, was vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Normbestimmtheit zu begrüßen ist (vgl. § 100a, 121). Vgl. zu den Fragen der eingesetzten technischen Mittel hinsichtlich Hardware und 105 Software einschließlich der Fragenkreise des Aufspielens der Software, der Integrität der Software, der Begrenzung ihrer Funktionen und zum Sonderproblem des Nachladens im Einzelnen § 100a, 123 ff. 3. Eingriff zur Datenerhebung: Funktionale Auslegung. Nach h.M. erlaubt die Be- 106 fugnisnorm des Absatzes 1 verschiedenste Arten des Computerfernzugriffs.208 Hierunter fallen der einmalige Datenzugriff (durch Dateisuche und Datenspiegelung) ebenso wie die kontinuierliche Überwachung des Dateisystems (Daten-Monitoring) oder das

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205 BTDrucks. 16 10121 S. 29. 206 Vgl. Drallé 94 ff.; Hermann 26 ff., 135 ff; Schön 116 ff. 207 BTDrucks. 16 10121 S. 29. 208 Vgl. BGHSt 51 211; zu den Anforderungen an eine Rechtsgrundlage BVerfGE 120 274, 315; Bunzel 310; Singelnstein NStZ 2012 593, 598; vgl. ferner Hauser 276 ff.; Heinemann 96; Liebig 154; Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425.

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Mitschneiden von Tastatur- und Mauseingaben (sog. Keylogging).209 Bei der Nutzung öffentlich zugänglicher Seiten soll hingegen kein Eingriff vorliegen.210 Die Maßnahme bezieht sich nur auf „gespeicherte Inhalte“. Damit meint das Gesetz denselben Begriff, der auch § 110 Abs. 3 zu Grunde liegt und den das Datenschutzrecht definiert: Gem. § 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG ist das „Speichern das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren personenbezogener Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung“. Nur solchermaßen verarbeitete Daten sind also von der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 3 erfasst, ohne dass freilich die datenschutzrechtliche Beschränkung auf „personenbezogene“ Daten in den hiesigen Kontext übernommen werden dürfte. Strafprozessual relevant sind vielmehr sämtliche Daten, denen ein Beweiswert zukommen kann, unabhängig davon, ob es sich bei ihnen um personenbezogene Daten handelt oder nicht. 107 Absatz 1 gestattet seinem Wortlaut nach zunächst den „Eingriff in informationstechnische Systeme“ mit technischen Mitteln. Dieser Eingriff ist zwar die von der Befugnisnorm zunächst gestattete Maßnahme, dient letztlich aber nur dem eigentlichen Zugriff auf die kriminalistisch begehrten Inhalte (dazu bereits oben 103 f.. Diesen Zugriff nennt das Gesetz in Absatz 1 „Datenerhebung“ und stellt ihn gleichsam ohne näheren Zusammenhang („darf […] eingegriffen und dürfen Daten daraus erhoben werden“) neben den Eingriff mit technischen Mitteln. Zunächst kann eine Befugnisnorm, die einen gewichtigen Grundrechtseingriff ges108 tattet, offensichtlich nicht ernstlich nur ein solches schlichtes Nebeneinander von Eingriff und Datenerhebung erlauben. Vielmehr muss der Eingriff mit technischen Mitteln von vornherein allein dem Zweck der Datenerhebung dienen, sodass nur solche Eingriffe von Absatz 1 abgedeckt sind, mit denen ein solcher Zweck überhaupt konsekutiv verfolgt werden kann. Darüber hinaus gestattet Absatz 1 die Datenerhebung infolge des Eingriffs zwar 109 nicht schlechthin, weil er sie in Nr. 3 durchaus an die Ermittlungsziele der Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten bindet. Gleichwohl fehlt der Befugnis zur Online-Durchsuchung eine weitere immanente Begrenzung auf das, was als Informationsgewinn dieser allgemeinen Zweckerreichung dienen kann. Vergleicht man die Regelung in Absatz 1 mit derjenigen zur Quellen-TKÜ in § 100a Abs. 1 Satz 2, so wird deutlich, dass der Eingriff in informationstechnische Systeme dort als Spezialfall der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation verstanden wird (dazu eingehend § 100a, 91 f.). Auch wenn man den Eingriff mit technischen Mitteln selbst bei der Quellen-TKÜ nur als erste von zwei Eingriffsphasen verstehen darf (dazu § 100a, 121), bedeutet die Konnexität zwischen technischem Eingriff und Überwachung der Kommunikation dort doch eine erhebliche funktionale Restriktion der Befugnis, die bei § 100b jedenfalls im Gesetzeswortlaut fehlt. Dieser gesetzgeberische Mangel wiegt umso schwerer als die Eingriffsintensität der Maßnahme nach § 100b nach herrschender Ansicht wohl als stärker zu bewerten ist.211 Dieser Widerspruch lässt sich nur auflösen, indem man die Befugnisnorm des Absatzes 1 teleologisch auf das be-

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209 Vgl. – auch zur Technik – Buermeyer HRRS 2007 154, 160 f.; Fox DuD 2007 827, 828 ff.; Hansen/Pfitzmann in: Roggan (Hrsg.) 131, 132 ff.; Jahn/Kudlich JR 2007 57, 58; Käß BayVerwBl. 2010 1, 4 f.; Sokol FS Hamm 719, 721 f. Aus der Praxis BGHSt 51 211 f. Die Durchsicht von Speichermedien beschlagnahmter Gegenstände nach § 110 Abs. 3 fällt nicht hierunter, weil diese als „Fernzugriff im Rahmen einer Durchsuchung“ eine echte (offene) Durchsuchung gem. §§ 102 ff. voraussetzt; vgl. Beulke/Meininghaus FS Widmaier 63, 72 ff., 79: keine „originäre Heimlichkeit“; Schlegel HRRS 2008 23 ff. 210 Kohlmann 115 ff. 211 Vgl. BVerfGE 120 274, 323.

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schränkt, was nach dem Sinn und Zweck der Maßnahme mit ihr gewonnen werden soll: Das öffentliche Zugriffsinteresse der Strafverfolgungsbehörden beabsichtigt keine umfassenden Datenerhebungen aus informationstechnischen Systemen; eine solche würde schon an Art. 1 Abs. 1 GG scheitern (Stichwort: Totalausforschung bzw. Rundumüberwachung).212 Zugriffsrelevant und Gegenstand einer Datenerhebung nach Absatz 1 kann viel- 110 mehr nur eine in Datenform vorliegende Information sein, der im konkreten Ermittlungsverfahren ein erheblicher Beweiswert zukommen kann. Das betrifft zunächst solche Datenbestände, mit denen sich IT-gestützte Straftaten nachweisen lassen, also etwa die sog. Internetkriminalität, sofern es sich dabei um eine besonders schwere Straftat handelt (z.B. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften in den Fällen des § 184b Abs. 2 StGB).213 Sodann kommen Datenbestände in Betracht, mit denen sich andere Fälle von Schwerstkriminalität nachweisen lassen, also etwa Fälschungssoftware für Taten nach den §§ 146 und 151 StGB, Textdokumente mit einschlägigen Inhalten für Korruptions- oder Erpressungs- oder Sexualdelikte (z.B. die hierfür erforderlichen Angebots-, Drohungs- oder Belästigungsschreiben) oder andere digitale Dokumente mit Indizwirkung etwa für Verfahren wegen Mordes. Vgl. zum Problem des Datenaustauschs zwischen digitalen Endgeräten im Ein- 111 zelnen § 100a, 134. 4. Eingriff ohne Wissen des Betroffenen. Der Eingriff nach Absatz 1 darf „auch 112 ohne Wissen des Betroffenen“ erfolgen. Eine Kenntnis oder gar Einwilligung des Betroffenen dürfte das Ziel der Maßnahme in den meisten Fällen vereiteln.214 Eine wirksame Einwilligung in eine Online-Durchsuchung macht die formell wirksame Anordnung einer Maßnahme nach §§ 100b, 100e indes nicht entbehrlich. II. Einsatzrichtung: Beschuldigte und unvermeidbar betroffene Dritte (Absatz 3) 1. Maßnahmen gegen den Beschuldigten, Absatz 3 Satz 1. Gemäß Absatz 3 Satz 1 113 darf sich die Maßnahme nach Absatz 1 grundsätzlich nur gegen den Beschuldigten richten. Der Verdacht einer Katalogtat muss sich „in personam“ richten. Eine OnlineDurchsuchung im Verfahren gegen Unbekannt scheidet damit aus. Eine Ausnahme hiervon, wie dies für Maßnahmen nach § 100f Abs. 2 Satz 2 oder § 100h Abs. 2 Nr. 1 und 2 möglich ist, wird hier ebenso wie beim großen Lauschangriff nicht zugelassen. 2. Eingriff in informationstechnische Systeme anderer Personen, Absatz 3 114 Satz 2. Mit Ausnahme der unvermeidbaren Drittbetroffenheit nach Absatz 3 Satz 3 sind Maßnahmen nach § 100b gegen andere Personen, also Nichtbeschuldigte, nie zulässig. Ein Eingriff in informationstechnische Systeme anderer Personen ist nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass 1. der in der Anordnung nach § 100e Abs. 3 bezeichnete Beschuldigte informationstechnische Systeme der anderen Person benutzt, und 2. die Durchführung des Eingriffs in informationstechnische Systeme des Beschuldigten allein nicht zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten führen wird. Damit ist eine Prognose in zweierlei Richtung erforderlich: Einmal bedarf es konkreter Hin-

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Dazu Hauck 254 ff. Vgl. zur Relevanz von Daten über Internetkommunikation Kohlmann 116. Vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Einwilligung aber Ziebarth 114.

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weise darauf, dass ein solches Fremdnutzungsverhalten tatsächlich gegeben ist. Und ferner muss sich auf Grund konkreter Tatsachen im Einzelfall erwiesen haben, dass die Überwachung der IT-Systeme des Beschuldigten zur Beweisgewinnung nicht ausreicht. Speziell für die Quellen-TKÜ hat das Bundesverfassungsgericht für die Regelung 115 des § 100a Abs. 3 anhand der vergleichbaren gefahrenabwehrrechtlichen Vorschrift des § 20l Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG eine verfassungskonforme Auslegung vor dem Hintergrund des Art. 10 Abs. 1 GG eingefordert.215 Diese Auslegung muss auf § 100b Abs. 3 Satz 2 im Wege eines Erst-recht-Schlusses übertragen werden. Danach muss bei der Anwendung der Maßnahme auf Nachrichtenmittler gewährleistet sein, dass die Überwachungsmaßnahme nicht ins Blaue hinein auf alle Personen erstreckt wird, die mit der Zielperson Nachrichten ausgetauscht haben. Vielmehr setzt das eigene, in der Anordnung darzulegende Anhaltspunkte voraus, dass der Nachrichtenmittler von der Zielperson in die Tatdurchführung eingebunden wird und somit eine besondere Tat- oder Gefahrennähe aufweist.216 Dieser Maßstab gilt auch hier. 3. Unvermeidbar betroffene Dritte, Absatz 3 Satz 3. Problematisch gestaltet sich, dass es technisch nicht möglich ist, allein Daten des Beschuldigten zu erheben (vgl. BGHSt 44 138, 142). Mithin werden zu einem gewissen Teil auch Unverdächtige von der Maßnahme betroffen sein, die in eigener Person keine Veranlassung zum Eingriff in ihre Grundrechte, zumindest in das Recht der Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme, gegeben haben.217 Die staatliche Inanspruchnahme der Unverdächtigen ergibt sich also aus einem Annex zur Inanspruchnahme des Beschuldigten und ist nur zulässig, wenn sie unvermeidlich damit verbunden ist. Der Gesetzgeber war sich dieser Problematik bewusst. Er hat sie mit dem Kriterium der unvermeidbaren Betroffenheit in einer Weise gelöst, die erforderlich war, weil sonst die Regelung zur Online-Durchsuchung weitgehend ihren Sinn verloren hätte.218 117 Die Maßnahmen dürfen nach Absatz 3 Satz 3 deshalb auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. Dritte sind Personen, die nicht Zielperson der Maßnahme sind. Das Gesetz enthält keine Konkretisierung, wann Unvermeidbarkeit gegeben ist. Die Betroffenheit Dritter soll daher von Fall zu Fall als Verhältnismäßigkeitskriterium zu prüfen sein. Die unvermeidbare Betroffenheit Dritter scheint innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch ein bemerkenswert inhaltsleeres Merkmal zu sein.219 Es steht außer Frage, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme eine Drittbetroffenheit regelmäßig nicht abzuschätzen sein wird; in der Regel werden bei der Infiltration privat wie geschäftlich genutzter Systeme Daten Dritter betroffen sein. Will man die Drittbetroffenheit nun aber im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigen, so läuft dies darauf hinaus, dass sich im Rahmen einer Prognoseentscheidung regelmäßig nur floskelartig mit einer potentiellen Drittbetroffenheit auseinandergesetzt werden wird. Es wird insoweit vor Durchführung der Maßnahme regelmäßig an Erkenntnissen für eine wirkliche Beurteilung fehlen. Unter dem Aspekt, dass der Gesetzgeber die Maßnahme explizit auch bei Drittbetroffenheit gestat-

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215 BVerfGE 141 220 Rn. 233. 216 BVerfGE 141 220 Rn. 233. 217 Vgl. zur Inanspruchnahme Dritter bei der Telekommunikationsüberwachung oder bei der Auskunft über Kommunikationsverbindungen BVerfGE 100 313, 380; BVerfG NJW 2003 1787, 1791. 218 Vgl. BTDrucks. 12 989 S. 40; BGHSt 44 138, 142; für die Zulässigkeit i.E. auch Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 12. 219 Für die folgenden Hinweise danke ich Rechtsanwalt Ulrich Schmitt.

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tet, könnte man also eigentlich auch darauf verzichten, das Merkmal in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Die „Unvermeidbarkeit“ ergibt sich regelmäßig daraus, dass bei der Durchsuchung eines Systems sämtliche dort gelagerten Daten, also auch die von Dritten, tangiert werden. Sie ist nur ausgeschlossen, wenn die Daten des Dritten außerhalb des eigentlichen Zugriffs auf das Zielsystem, also außerhalb der eigentlichen Maßnahme nach § 100b, zu Tage gefördert werden. Im Unterschied zu einem Anknüpfen etwa an den Tatverdacht, der sich aus objektiven Anhaltspunkten ergeben muss, wird eine Einschätzung, ob auch Daten von Dritten bei der Maßnahme betroffen werden, regelmäßig nur gemutmaßt werden können. Das Merkmal der unvermeidbaren Drittbetroffenheit ist daher nicht geeignet, den Anwendungsbereich der Maßnahme einzugrenzen oder ihre Verhältnismäßigkeit sicherzustellen. Verwertbar (auch in anderen Strafverfahren wegen einer Katalogtat) sind nicht nur 118 Daten des Beschuldigten oder seiner Nachrichtenmittler, sondern auch solche Dritter,220 sofern diese nur die überwachten IT-Systeme benutzen.221 III. Durchführung der Anordnung Die Vollstreckung der Anordnung ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft (§ 36), in de- 119 ren Ermessen es auch steht, ob sie im Ermittlungsverfahren von einer gerichtlichen Anordnung222 nach § 100e Abs. 2 überhaupt Gebrauch machen will223 (§ 98, 22). In der Regel wird die Staatsanwaltschaft ihre im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen mit der technischen Durchführung der Überwachung beauftragen (§ 152 GVG). Zwingend ist dies jedoch nicht. In Analogie zu § 100a Abs. 4 ergibt sich vielmehr, dass sich der Richter und die Staatsanwaltschaft die Überwachung oder deren Leitung vorbehalten können. Die technischen Voraussetzungen für die Online-Durchsuchung hat gesetzwidrig nur die Polizei und nicht auch die Staatsanwaltschaft. Den Umfang der späteren Auswertung im Einzelfall bestimmt im Ermittlungsverfahren aber ausschließlich die Staatsanwaltschaft. Sie muss sich vorbehalten, die Auswertung selbst zu steuern, um angesichts der bei Anwendung der digitalen Technik unbeschränkten Datenmengen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit insbesondere bei der Auswertung der Daten im Zusammenhang mit geschützten Berufen Rechnung zu tragen. D. Schutzmaßnahmen (Absatz 4 i.V.m. § 100a Abs. 5 und 6) Auch für die Online-Durchsuchung gelten mit Ausnahme der Schutzvorschrift zur 120 Beschränkung auf laufende Telekommunikation dieselben Schutzmaßnahmen wie bei der Überwachung der Telekommunikation bzw. der Quellen-TKÜ. S. deshalb hierzu umfassend § 100a, 148 ff.

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220 Dazu eingehend Birkenstock 226 ff.: Zugriff bei verschlüsseltem Netzwerkzugang und Zugriff bei offenem WLAN-Zugang. 221 BGHSt 29 23, 24; KK/Bruns § 100a, 35; kritisch dazu SK/Wolter/Greco § 100a, 50; a.A. Knauth NJW 1978 741, 742; Prittwitz StV 1984 308; Vogel NJW 1979 2524. 222 Anordnungscharakter hat die Maßnahme allenfalls in Bezug auf die nach Absatz 3 zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichteten Netzbetreiber oder sonstigen Anbieter. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft ist die richterliche Entscheidung der Sache nach eine Genehmigung. 223 A.A. Welp Überwachung 101, der eine ausdrückliche Übertragung der Überwachungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft verlangt.

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E. Art der Verwertung I. Art des Beweismittels Originäres Beweismittel ist bei einer Datenerhebung das aufzeichnende Medium als Objekt des Augenscheins.224 Es bleibt dem an seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 ausgerichteten Ermessen des Tatrichters überlassen, auf welchem Wege er die Ergebnisse der Online-Durchsuchung verwertet und wie er sich von der Zuverlässigkeit der Datenaufzeichnung überzeugt.225 Bei der Überwachung unmittelbar gewonnene Beweismittel werden in der für das Beweismittel gesetzlich vorgesehenen Weise verwertet. Audiodateien sind Gegenstand des Augenscheinbeweises und deshalb abzuspielen,226 Abdrucke, Ausdrucke (etwa von Listen mit Daten oder Fotokopien) sind Gegenstand des Urkundenbeweises227 und grundsätzlich zu verlesen (§ 249). Den Inhalt von Speichermedien kann sich das Gericht über die Inaugenscheinnahme mittels PC und – soweit Schrift enthalten ist – Verlesung des Inhalts – zugänglich machen. Bei anderen Datenträgern wird man häufig auf sachverständige Hilfe angewiesen sein. Auch die Verwendung transformierter Beweismittel ist zulässig. Nicht beanstandet wurde auch die mittelbare Beweiserhebung durch Bericht eines mit der Auswertung befassten Polizeibeamten als Zeugen, und zwar auch dann, wenn die Daten zuvor von einem Dolmetscher in die deutsche Sprache übertragen worden waren.228 Zum Recht auf Akteneinsicht und zum Herausgabeverbot vgl. im Einzelnen 122 § 100a, 191. Zu fremdsprachigen Äußerungen gelten die Ausführungen bei § 100a, 193 sinngemäß. 121

II. Digitalisierung und Verschlüsselung 123

Die von der Rechtsprechung zur Übersetzung entwickelten Maßstäbe lassen sich auch auf den häufigen Fall übertragen, dass erhobene Daten nicht ohne Weiteres mittels Augenscheinseinnahme oder Lesen inhaltlich erfasst werden können, weil ihr Inhalt nicht aus Wort oder Schrift, sondern aus digitalisierten Daten besteht, die erst transformiert werden müssen. Meist wird sich das Gericht dazu eines Sachverständigen bedienen müssen. Da diese Aufzeichnungen der Auswertung durch fachkundige Personen bedürfen, bietet es sich auch hier an, diese als Zeugen auch zum Beweis des wesentlichen Inhalts zu vernehmen, ohne dass es erforderlich wäre, viele Tausende für sich genommen nichtsagende Daten zu verlesen oder nach § 249 Abs. 2 einzuführen. Zu den Problemen der zunehmenden Datenverschlüsselung vgl. § 100a, 195. 124 Vgl. zu den Verwendungsbeschränkungen § 100e Abs. 6, § 477 Abs. 2 Satz 2 sowie 125 die Ausführungen bei § 100a, 216.

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224 So zu § 100a BGH NStZ 2014 347; OLG Nürnberg StraFo 2015 102. 225 KK6/Nack § 100a, 51. 226 BGH StV 1991 517; NStZ 2002 493; BGHSt 27 135 = JR 1978 117 m. Anm. Gollwitzer; BGH NStZ 1985 466; BGHSt 14 339, 341; Peters § 49 I 1. 227 Zu den Abdrucken und Fotokopien vgl. auch BGHSt 27 135, 137. 228 So zu § 100a BGH NStZ 2002 493.

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F. Verwertungsverbote I. Allgemeines Verstöße gegen die Verwendungsregel des § 477 Abs. 2 Satz 2 und gegen die formel- 126 len und materiellen Voraussetzungen der §§ 100b und 100e können zu einem Verwertungsverbot führen. II. Widerspruchslösung Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs soll die Widerspruchslösung 127 (dazu Vor § 94, 65, 87)229 auch im Bereich der §§ 100a und 100e (bzw. 100b a.F.) Anwendung finden.230 Es ist daher anzunehmen, dass diese Rechtsprechung auch auf Maßnahmen nach § 100b übertragen werden wird (s. im Einzelnen dazu § 100a, 215). III. Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen (§ 100b) Die Rechtsprechung unterscheidet hinsichtlich der Verwertbarkeit erlangter Er- 128 kenntnisse zwischen Mängeln verschiedenen Gewichts und differenziert danach die Rechtsfolgen. Sie differenziert insbesondere zwischen Eingriffen, denen eine Katalogtat nicht zu Grunde lag oder denen ein Überwachungsverbot entgegenstand und solchen, bei denen bei der Annahme des Tatverdachts und bei Anwendung der Subsidiaritätsklausel Fehler unterlaufen sind. 1. Fehlende Katalogtat. Überwachungsverbot. War die Online-Durchsuchung 129 nach § 100b fehlerhaft auf eine Straftat gestützt worden, die keine Katalogtat ist, oder lag eine solche aus rechtlichen Gründen nicht vor, weil beispielsweise falsch subsumiert wurde, oder unterlag die Überwachung einem absoluten Verbot, wie dies nach § 100d bestehen kann, dürfen dadurch gewonnene Erkenntnisse nicht zum Nachteil des Beschuldigten verwertet werden. Vgl. im Einzelnen § 100a, 218. 2. Mängel bei der Begründung des Tatverdachts und der Behandlung der Subsidiaritätsklausel. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, inwieweit Mängel bei der Bejahung des Verdachts (begründen bestimmte Tatsachen wirklich den Verdacht?) und bei der Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes (waren andere Ermittlungen wirklich aussichtslos oder wesentlich erschwert?) der Verwertbarkeit entgegenstehen können. Vgl. zum Beurteilungsspielraum bei der Anordnung der Maßnahme § 100a, 220. Vgl. zur entsprechenden Kritik § 100a, 221. Vgl. zur entsprechenden Problematik der Überprüfung der Rechtmäßigkeit bei § 100a dort 222. Vgl. zu den Voraussetzungen der Verwertbarkeit § 100a, 223. Vgl. zu den Anforderungen an den Prüfungsvorgang und die Begründung der richterlichen Entscheidung § 100a, 228. Vgl. zur Prüfungspflicht des erkennenden Richters und des Revisionsgerichts § 100a, 230.

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229 Vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt § 136, 25 f.; KK/Diemer § 136, 28. 230 BGHSt 51 1; BGH StV 2001 545 (nicht tragend) m. abl. Anm. Ventzke; kritisch auch Wollweber wistra 2001 182; unklar BGHSt 47 362; BGH NJW 2003 1880; dazu ferner Basdorf NStZ 2017 370.

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IV. Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§ 100e) Auch Verstöße gegen § 100e können zu einem Verwertungsverbot führen, wenn es sich um solche von Gewicht handelt. Im Gegensatz zu Maßnahmen nach § 100a genügen hier angesichts der Eingriffsintensität der Maßnahme auch einfache Formfehler, wie fehlende Schriftform.231 Ein Verwertungsverbot liegt auch bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt nahe.232 Eine rückwirkende richterliche Genehmigung von gegen den Richtervorbehalt verstoßenden Maßnahmen sieht das Gesetz nicht vor und kann auch sonst nicht anerkannt werden.233 Insoweit gilt dasselbe wie bei § 105, 138 ff., 143. Zunächst hatte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus § 100e bzw. § 100b a.F., begleitet von besonderen Umständen, ein Verwertungsverbot angenommen.234 Der 3. Strafsenat hat daraus (allerdings nur i.R. eines obiter dictum) allgemein gefolgert, Erkenntnisse aus rechtswidrig angeordneten Überwachungsmaßnahmen seien unverwertbar.235 Der 4. Strafsenat hat sodann die Erkenntnisse aus einer nicht richterlich angeordneten Schaltung einer Zählervergleichseinrichtung ohne weitere Einschränkung für unverwertbar angesehen.236 Dies gilt jedenfalls für die nur polizeilich und staatsanwaltschaftlich angeordnete Maßnahme,237 denn die Polizei und die StA sind absolut unzuständig, da sie nach § 100e Abs. 2 nie, auch nicht bei Gefahr im Verzug, zur Anordnung der Überwachung befugt sind,238 sodass hier immer ein besonders schwerwiegender Verfahrensverstoß angenommen wird. Näheres § 100a, 231 f.; § 105, 143. 138 Zum kernbereichsbezogenen Beweisverwertungsverbot des § 100d Abs. 2 Satz 1 s. dort sowie § 100a, 233 f. Vgl. zu Fragen der Selbstbelastungsfreiheit und zum Fairnessrecht des Art. 6 139 EMRK die Ausführungen § 100a, 235 ff., die sinngemäß auch hier gelten. Zur Reichweite des Verwertungsverbots, Vorhalt und Fernwirkung vgl. § 100a, 140 240 ff. 137

V. Revision 141

Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Anordnung oder Durchführung der Online-Durchsuchung oder sonstige Fehler, etwa bei Beurteilung der materiellen Voraussetzungen, vermögen die Revision nur dann zu begründen, wenn sie zu einem Verwertungsverbot führen. Dazu oben 126 ff. Revisibler Rechtsfehler im Sinne des § 337 ist regelmäßig nicht der Rechtsfehler bei 142 Anwendung der §§ 100b, 100e, sondern ein daraus folgender Verstoß gegen ein Verwertungsverbot. Dieses ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. Vgl. zum Umfang des nach § 344 Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Vortrags § 100a, 244. Weitere Einzelheiten bei § 100a, 245 f.

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231 BGH NStZ 1996 39. 232 BGHSt 44 243; 35 32, 34; 31 304, 306; KK/Bruns § 100a, 53; HK/Gercke § 100a, 41; SK/Wolter/Greco § 100a, 64; Pfeiffer 11; Jäger StV 2002 244. 233 BGH NStZ 1998 426. 234 BGHSt 31 304, 306, wobei dort allerdings hinzutrat, dass der Beschuldigte zugleich mittels einer nach § 136a verbotenen Täuschung zu einer Selbstbelastung veranlasst worden war. 235 BGHSt 32 68, 70. 236 BGHSt 35 32, 33. 237 Dazu Jäger StV 2002 243; HK/Gercke § 100a, 41; offengelassen bei BGHSt 31 304, 308. 238 Vgl. BGHSt 31 304, 308; Jäger StV 2002 243.

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VI. Kosten 1. Kosten der Durchführung der Maßnahme. Zu den Kosten der Durchführung der 143 Überwachungsmaßnahme vgl. oben 119 sowie § 100e, 104. 2. Kosten des Verfahrens. Teil der Verfahrenskosten sind gemäß § 464a Satz 2 auch 144 die durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstandenen Kosten. Vgl. § 100a, 249.

§ 100c Akustische Wohnraumüberwachung § 100c Hauck

(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn 1. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in § 100b Absatz 2 bezeichnete besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, 2. die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt, 3. auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen des Beschuldigten erfasst werden, die für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten von Bedeutung sind, und 4. die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre. (2) 1Die Maßnahme darf sich nur gegen den Beschuldigten richten und nur in Wohnungen des Beschuldigten durchgeführt werden. 2In Wohnungen anderer Personen ist die Maßnahme nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass 1. der in der Anordnung nach § 100e Abs. 3 bezeichnete Beschuldigte sich dort aufhält und 2. die Maßnahme in Wohnungen des Beschuldigten allein nicht zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten führen wird. 3Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden. Schrifttum Vgl. zunächst die Angaben zu § 100a und sodann: Abdallah/Gercke Verwertbarkeit privat veranlasster GPS-Peilung von gestohlenem Gut, CR 2003 298; Allgayer Die Verwendung von Zufallserkenntnissen aus Überwachungen der Telekommunikation gem. §§ 100a f. StPO (und anderen Ermittlungsmaßnahmen), NStZ 2006 603; Asbrock Der Lauschangriff in der Praxis, Grundrechte-Report 1999 124; Baldus Überwachungsrecht unter Novellierungsdruck, in: Schaar (Hrsg.), Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung: Staatliche Eingriffsbefugnisse auf dem Prüfstand (2005) 9; ders. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt, aber abwägungsoffen, JZ 2008 218; Bär Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, MMR 2008 215; Bäumler Lauschangriff: Regelung unzureichend, DuD 1998 282; ders. Datenschutzrechtliche Grenzen der Videoüberwachung, RDV 2001 67; Bergemann Die Telekommunikationsüberwachung nach

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der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum „großen Lauschangriff“, GedS Lisken (2004) 69; Bernsmann/Jansen Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle – Ein systematischer Überblick, StV 1998 217; Binder Rechtsprobleme des Einsatzes technischer Mittel gem. §§ 100c, 100d StPO und des Lauschangriffs, Diss. Bonn (1996); Bittmann Grundrechtsschutz durch vermehrte Eingriffe und überbordende Bürokratie? DRiZ 2007 115; Bludovsky Rechtliche Probleme bei der Beweiserhebung und Beweisverwertung im Zusammenhang mit dem Lauschangriff nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO (2002); Bockemühl Zur Verwertbarkeit von präventiv-polizeilichen Erkenntnissen aus „Lauschangriffen“ im Strafverfahren. „Von hinten durch die Brust ins Auge“ – Die Legalisierung des „Großen Lauschangriffs“ durch die Rechtsprechung des BGH? JA 1996 695; Bode Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen (2012); Braun Der sogenannte „Lauschangriff“ im präventiv-polizeilichen Bereich – Die Neuregelung in Art. 13 IV – VI GG, NVwZ 2000 375; Brodag Die akustische Wohnraumüberwachung. Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen gemäß § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO („großer Lauschangriff“), Kriminalistik 1999 745; Brodowski Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen im Polizei- und Strafverfahrensrecht. Zur rechtsstaatlichen und rechtspraktischen Notwendigkeit eines einheitlichen operativen Ermittlungsrechts (2016); Buddefeld Akustische Wohnraumüberwachung, Kriminalistik 2005 204; Bunzel Der strafprozessuale Zugriff auf ITSysteme. Eine Untersuchung aus technischer und verfassungsrechtlicher Perspektive (2015); Caesar Plädoyer gegen den „großen Lauschangriff“, ZRP 1993 67; Chirino Sánchez Das Recht auf Informationelle Selbstbestimmung und seine Geltung im Strafverfahren, am Beispiel der neuen Ermittlungsmethoden in der Strafprozeßordnung. Zugleich ein Beitrag zur Diskussion über die Zukunft des Datenschutzes im Strafverfahren (1999); Comes Der Fluch der kleinen Schritte – Wie weit tragen die Legitimationsgrundlagen der StPO bei Observationsmaßnahmen? Zugleich eine Anmerkung zu OLG Düsseldorf StV 1998, S. 170, StV 1998 569; Denninger Lauschangriff – Anmerkungen eines Verfassungsrechtlers, StV 1998 401; ders. Verfassungsrechtliche Grenzen des Lauschens. Der „große Lauschangriff“ auf dem Prüfstand der Verfassung, ZRP 2004 101 (vgl. auch ders. GedS Lisken (2004) 13); Diercks Der verfassungsrechtlich anstößige Begriff „Täter“ im Ermittlungsverfahren, AnwBl. 1999 311; Dittrich Der „Große Lauschangriff“ – diesseits und jenseits der Verfassung, NStZ 1998 336; Dombeck Der Große Lauschangriff – Hysterie oder Abscheu, NJ 1998 119; Eckhardt Die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, CR 2007 336; Eisenberg Straf(verfahrens)rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993 1033; ders. Zur Unzulässigkeit optischer Ermittlungsmaßnahmen (Observation) betreffend eine Wohnung, NStZ 2002 638; Ernst/Kopp Gedanken zum „Großen Lauschangriff“ und der „Umkehr der Beweislast bei unklarer Herkunft von Geldmitteln“, BRAK-Mitt. 3/1996 94; Eschelbach Begleitmaßnahmen zum großen Lauschangriff, FS G. Schäfer (2002) 20; Fehn Akustische Wohnraumüberwachung, Kriminalistik 2008 251; Fickert Die Behandlung von Zufallserkenntnissen im Ermittlungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze über Verwertungsverbote (2002); Frister Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, StV 1993 151; Gau Die rechtswidrige Beweiserhebung nach § 136a StPO als Verfahrenshindernis (2006); Geis Angriff auf drei Ebenen: Verfassung, Strafprozessordnung und Überwachungspraxis. Die Entscheidung des BVerfG zum großen Lauschangriff und ihre Folgen für die Strafverfolgungspraxis, CR 2004 338; Gercke Ein »letztes Refugium« – Der Kernbereich privater Lebensgestaltung als absolute Grenze der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren, GA 2015 339; Glaser/Gedeon Dissonante Harmonie: Zu einem zukünftigen „System“ strafprozessualer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 415; Glauben Kann der „Große Lauschangriff“ zulässig sein? Ein Überblick über die verfassungsrechtlichen Aspekte, DRiZ 1993 41; Goerdeler Schweizer Käse mit großen Ohren. Der Schutz der Wohnung hat viele Löcher bekommen, FoR 1998 54; Graulich Die Novellierung des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Jahr 2004, NVwZ 2005 271; Gropp Besondere Ermittlungsmaßnahmen zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität (1992); ders. Besondere Ermittlungsmaßnahmen zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität, ZStW 105 (1993) 404; Groß Verteidiger, Abgeordnete und Journalisten als verbotene unfreiwillige Medien zur strafprozessualen Aufklärung, StV 1996 559; Groth Verdeckte Ermittlung und Gewinnabschöpfung (1995); Gurlit Die Verfassungsrechtsprechung zur Privatheit im gesellschaftlichen und technologischen Wandel, RDV 2006 43; Gusy Lauschangriff und Grundgesetz, JuS 2004 457; ders. Auswirkungen des Lauschangriffsurteils außerhalb der strafprozessualen Wohnraumüberwachung, in: Schaar (vgl. o. bei Baldus) (2005) 35; Guttenberg Das heimliche Überwachen von Wohnungen, NJW 1993 567; Haas Großer Lauschangriff und Anwaltskanzlei, BRAK-Mitt. 1997 225; ders. Der „Große Lauschangriff“ – klein geschrieben, NJW 2004 3082; Hannich Verfassungsrechtliche Grenzen der akustischen Wohnraumüberwachung, DRiZ 2004 270; Hassemer Brauchen wir den „Großen Lauschangriff“? DRiZ 1992 355; Hauck Heimliche

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Strafverfolgung und Schutz der Privatheit (2014); Hauser Das IT-Grundrecht. Schnittfelder und Auswirkungen (2015); Hefendehl Observation im Spannungsfeld von Prävention und Repression. Oder was von CCTV und längerfristigen Observationen zu halten ist, StV 2000 270; Heinemann Grundrechtlicher Schutz informationstechnischer Systeme (2015); Hetzer Vermögenseinziehung, Geldwäsche, Wohnraumüberwachung – Neue Ansätze zur Prävention und Repression der Mafia –, wistra 1994 176; Hilger Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992 457 und 523; von Hippel/Weiß Eingriffsqualität polizeilicher Observierungen, JR 1992 316; Hirsch, Burkhard Bemerkungen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts v. 30. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung), GedS Lisken (2004) 87; ders. Gesellschaftliche Folgen staatlicher Überwachung, DuD 2008 87; Hohmann-Dennhardt Freiräume – Zum Schutz der Privatheit, NJW 2006 545; Hofe Zur Zulässigkeit von Abhörmaßnahmen in und aus Wohnungen, RuP 1993 117; Hornung Ein neues Grundrecht. Der verfassungsrechtliche Schutz der „Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“, CR 2008 299; Huber Effektiver Grundrechtsschutz mit Verfallsdatum, NJW 2005 2260; Hufen Der Menschenwürdegehalt der Wohnungsfreiheit, in: Schaar (vgl. o. bei Baldus) (2005) 29; Hund Der Einsatz technischer Mittel in Wohnungen. Versuch einer verfassungskonformen Lösung, ZRP 1995 334; Janker Zur Reichweite der Eingriffsermächtigung des § 100c I Nr. 2 StPO bei Abhörmaßnahmen in Kraftfahrzeugen, NJW 1998 269; Kempf Lauschangriff und kein Ende? AnwBl. 2005 247; Kiper/Ruhmann Von der Datenflut zur Abhörwut – Erfahrungen mit „kleinen“ Lauschangriffen, Blätter für deutsche und internationale Politik 1998 312; König Einsatz technischer Mittel nach § 100c StPO. Anmerkungen zu Möglichkeiten geheimer Ermittlungen, Kriminalistik 1998 349; Kötter Novellierung der präventiven Wohnraumüberwachung? DÖV 2005 225; Krause Großer Lauschangriff – Anmerkungen eines Verteidigers, FS Hanack (1999) 221; Kretschmer, Joachim Der große Lauschangriff auf die Wohnung als strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme, Jura 1997 581; ders. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft in ihren strafrechtlichen und strafprozessualen Problemen, JR 2008 51; Krey Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschließlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland (1993); ders. Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschließlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland, JR 1998 1; ders./Haubrich Zeugenschutz, Rasterfahndung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittler – Kritische Stellungnahme zu den strafprozessualen Reformvorschlägen im Gesetzentwurf des Bundesrates zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG), JR 1992 309; ders. Der Große Lauschangriff im Strafprozess- und Polizeirecht nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004, FS Schwind (2006) 725; Krüger Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren und die Unverletzlichkeit der Wohnung, ZRP 1993 124; Kutscha Die Legalisierung des Lauschangriffs, DuR 1992 247; ders. Der Lauschangriff im Polizeirecht der Länder, NJW 1994 85; ders. Verfassungsrechtlicher Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung – nichts Neues aus Karlsruhe? NJW 2005 20; ders./Möritz Lauschangriffe zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung, StV 1998 564; ders. Neue Grenzmarken des Polizeiverfassungsrechts, NVwZ 2005 1231; ders. Mehr Schutz von Computerdaten durch ein neues Grundrecht? NJW 2008 1042; ders./Roggan Große Lauschangriffe im Polizeirecht, GedS Lisken (2004) 25; Lammer Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß (1992); Lepsius Der große Lauschangriff vor dem Bundesverfassungsgericht (Teil I+II), Jura 2005 433/586; Leutheuser-Schnarrenberger Der „große Lauschangriff“ – Sicherheit statt Freiheit, ZRP 1998 87; dies. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum großen Lauschangriff, ZRP 2005 1; Liebig Der Zugriff auf Computerinhaltsdaten im Ermittlungsverfahren. Cloud Computing, E-Mail und IP-Telefonie als neue rechtliche und technische Herausforderungen für die Strafverfolger (2015); Lindemann Die Straftat von erheblicher Bedeutung. Von der Karriere eines unbestimmten Rechtsbegriffs, KJ 2000 86; ders. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung im Strafverfahren, JR 2006 191; Lisken Anhörung zum „Großen Lauschangriff“. Eine Dokumentation der Stellungnahmen einiger Sachverständiger im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages am 21. November 1997, KJ 1998 106; Löffelmann Die Neuregelung der akustischen Wohnraumüberwachung, NJW 2005 2033; ders. Das Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung), ZIS 2006 87; Merten Zulässigkeit der längerfristigen Videoüberwachung, NJW 1992 354; Meyer/Hetzer Neue Gesetze gegen die Organisierte Kriminalität. Geldwäschebekämpfung, Gewinnabschöpfung und Einsatz technischer Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen für Beweiszwecke im Bereich von Strafverfolgung, NJW 1998 1017; Meyer-Wieck Der Große Lauschangriff. Eine empirische Untersuchung zur Anwendung und Folgen des § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO (2005); ders. Rechtswirklichkeit und Effizienz der akustischen Wohnraumüberwachung („großer Lauschangriff“) nach § 100c

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Abs. 1 Nr. 3 StPO. Eine rechtstatsächliche Untersuchung im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz (2004); ders. Der große Lauschangriff – Anmerkungen aus empirischer Sicht, NJW 2005 2037; Möhrenschlager Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281 und 326; Momsen Der „große Lauschangriff“. Eine kritische Würdigung der neuen Vorschriften zur „elektronischen Wohnraumüberwachung“, ZRP 1998 459; Morré/Bruns Einfluß verdeckter Ermittlungen auf die Struktur des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, FS BGH (2000) 581; Mozek Der „große Lauschangriff“. Die Regelung des § 100c I Nr. 3 StPO im Spannungsfeld zwischen „Verbrechensbekämpfung“ und Verfassungswirklichkeit (2001); Müller, Kai Grenzen der heimlichen Observation von Wohnungen mit technischen Mitteln, Polizei 2004 257; Müller, Martin Der sogenannte „Große Lauschangriff“. Eine Untersuchung zu den Rechtsproblemen der Einführung der elektronischen Wohnraumüberwachung zur Beweismittelgewinnung (2000); Ostendorf Ein Allheilmittel? – Der sogenannte „Lauschangriff“ auf dem rechtsstaatlichen Prüfstand, Neue Kriminalpolitik 3/1996 32; Nack Akustische Wohnraumüberwachung und Verwertungsverbot, FS Nehm (2006) 310; Neumann Zeugnisverweigerungsrechte und strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen (2005); Paeffgen Strafprozeß im Umbruch, StV 1999 625; ders. Kompetenzen zur (präventiven und repressiven) Datenübermittlung, FS Hilger (2003) 153; ders. Fürsorgliche Erschießung. Über einige Pragmata hoheitlicher Grundrechts-Eingriffe – und das Glück, heute zu leben, FS Seebode (2008) 245; Perne „Großer Lauschangriff“, DRiZ 2004 286; ders. Richterband und Kernbereichsschutz – Zur verfassungsrechtlichen Problematik des nachträglichen Lauschens und Spähens durch den Richter, DVBl. 2006 1486; Petersen Auf dem Weg zur zweckrationalen Relativität des Menschenwürdeschutzes, KJ 2004 316; Petrovicki Der „große Lauschangriff“ – ein Angriff auf die Verfassung? ZRP 1995 393; Pinkenburg Polizeiliche Informationsbeschaffung und Privatsphäre, dargestellt am sogenannten großen Lauschangriff (2000); Pohlmann Der „Lauschangriff“ in NRW – eine verfassungsschützende Verfassungswidrigkeit? NWVBl. 2008 132; Puschke Die kumulative Anordnung von Informationsbeschaffungsmaßnahmen im Rahmen der Strafverfolgung. Eine Untersuchung unter rechtlichen, rechtstatsächlichen und kriminologischen Aspekten (2006); ders./Singelnstein Verfassungsrechtliche Vorgaben für heimliche Informationsbeschaffungsmaßnahmen, NJW 2005 3534; dies. Telekommunikationsüberwachung, Vorratsdatenspeicherung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO nach der Neuregelung zum 1.1.2008, NJW 2008 113; Ransiek Strafprozessuale Abhörmaßnahmen und verfassungsrechtlicher Schutz der Wohnung – ein rechtsvergleichender Blick, GA 1995 23; Raum/Palm Zur verfassungsrechtlichen Problematik des „Großen Lauschangriffs“, JZ 1994 447; Rauschenberger Heimliches Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes innerhalb von Wohnungen. Zur Neuregelung des § 100c StPO vom 30.6.2005, Kriminalistik 2005 654; Reiß Der strafprozessuale Schutz verfassungsrechtlich geschützter Kommunikation vor verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, StV 2008 539; Rieß Datenübermittlungen im neuen Strafprozessrecht, FS Hilger (2003) 171; Rogall Die akustische Wohnraumüberwachung nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004, ZG 2005 164; Roggan Unerhörte Intimsphäre. Zum Erfordernis kernbereichsschützender Regelungen im Sicherheitsrecht, in: Sicherheit statt Freiheit? (Hrsg. von Blaschke/Förster/ Lumpp/Schmidt), (2005) 51; ders. Grenzenlose Ortungen im Strafverfahren, FS B. Hirsch (2007) 153; ders. Große Lauschangriffe, in: Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit (Hrsg. von Roggan/Kutscha), 2. Aufl. 2006, 106; ders. (Hrsg.) Online-Durchsuchungen (2008); Rohe Verdeckte Informationsgewinnung mit technischen Hilfsmitteln zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (1997); Roxin Großer Lauschangriff und Kernbereich privater Lebensgestaltung, FS Böttcher (2007) 159; Rüping Gefahren für das Zeugnisverweigerungsrecht des Steuerberaters, DStR 2007 1182; Ruthig Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG n.F.), JuS 1998 506; ders. Verfassungsrechtliche Grenzen der transnationalen Übermittlung, FS Hilger (2003) 183; ders. Verfassungsrechtliche Grenzen der heimlichen Datenerhebung aus Wohnungen, GA 2004 586; Rux Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden, JZ 2007 285; Schelter Verbrechensbekämpfung mit elektronischen Mitteln – ein Tabu? ZRP 1994 52; Schenke, Ralf P. Verfassungsfragen einer Nutzung repressiver Daten zu Zwecken der Gefahrenabwehr am Beispiel der Überwachung der Telekommunikation, FS Hilger (2003) 211; Schenke, Wolf-Rüdiger Probleme der Übermittlung und Verwendung strafprozessual erhobener Daten für präventivpolizeiliche Zwecke, FS Hilger (2003) 225; Schily Nachbesserungsbedarf bei der Wohnraumüberwachung? ZRP 1999 129; Schneider/Rick Videoüberwachung an Kriminalitätsbrennpunkten, Kriminalistik 2003 103; Schneider, Hartmut Überlegungen zur Zulässigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leute unter Einsatz technischer Hilfsmittel, JR 1996 401; ders. Überlegungen zur strafprozessualen Zulässigkeit heimlich durchgeführter Stimmenvergleiche, GA 1997 371; ders. Zur Zulässigkeit strafprozessualer Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes in Kraftfahrzeugen, NStZ 1999 388; Schroeder, Fried-

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rich-Christian Darf die StPO von „Tätern“ sprechen? NJW 2000 2483; Schwabe Die polizeiliche Datenerhebung in oder aus Wohnungen mit Hilfe technischer Mittel, JZ 1993 867; Seifert Vom Lauschangriff zum „großen Lauschangriff“, KJ 1992 355; Singelnstein/Putzer Rechtliche Grenzen strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen – Aktuelle Bestandsaufnahme und neue Herausforderungen, GA 2015 564; Sommermeyer Schutz der Wohnung gegenüber strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, ein Phantom? JR 1990 493; Staechelin Der „Große Lauschangriff“ der dritten Gewalt, ZRP 1996 430; Steinberg Verdacht als quantifizierbare Prognose? JZ 2006 1045; Steinmetz Zur Kumulierung strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen, NStZ 2001 344; Stümper Rechtspolitische Nachlese zum „Großen Lauschangriff“, ZRP 1998 463; Strate Lauschangriff zwischen Polizeirecht und Strafprozeß, Grundrechte-Report 1999 143; Tiedemann Lauschangriff und Landesverfassung, KJ 1998 529; Vahle Ein Koloß auf tönernen Füßen. Anmerkungen zur (Neu)Regelung des sogenannten Großen Lauschangriffs, Kriminalistik 1998 378; ders. Vorsicht Kamera! Anmerkungen zur „Video-Novelle“ im nordrhein-westfälischen Polizeigesetz, NVwZ 2001 165; Wälter/ Stienkemeier Beweissicherung im Ermittlungsverfahren. Zur Zulässigkeit von Bildaufzeichnungen bei Versammlungen, Kriminalistik 1994 93; Wagner Bleibt die akustische Wohnraumüberwachung als kriminalistisches Ermittlungsinstrument erhalten? Der Kriminalist 2004 391; Warntjen Der Kernbereich privater Lebensgestaltung und die Telekommunikationsüberwachung gemäß § 100a StPO, KJ 2005 276; ders. Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung (2007); Weichert Genügen Bergpredigten gegen Sicherheitspopulismus? Zum Lauschurteil des Bundesverfassungsgerichts, MMR 2004 209; Weil Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren und die Unverletzlichkeit der Wohnung, ZRP 1992 243; Welp Sind Erkenntnisse eines zur präventiven Verbrechensbekämpfung durchgeführten LauschEingriffs strafprozessual verwertbar? NStZ 1995 602; Weißer Zeugnisverweigerungsrechte und Menschenwürde als Schutzschild gegen heimliche strafprozessuale Zugriffe auf Kommunikationsinhalte? GA 2006 148; Wesemann Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung, StV 1997 597; Weßlau Zwang, Täuschung und Heimlichkeit im Strafverfahren, ZStW 110 (1998) 1; dies. Vor(feld)ermittlungen, Datentransfer und Beweisrecht, FS Hilger (2003) 57; dies. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung, GedS Lisken (2004) 47; Wolter Polizeiliche und justitielle Datenübermittlungen in Deutschland und der Europäischen Union, FS Hilger (2003) 275; ders. Alternativen zum Regierungs-Entwurf 2007 zur Neuregelung der Ermittlungsmaßnahmen, GA 2007 183; ders. Menschenwürde, Kernbereich privater Lebensgestaltung und Recht auf Leben (Schwerpunkt: Wohnraumüberwachung im Strafprozess- und Polizeirecht), FS Küper (2007) 707; Würtenberger Übermittlung und Verwendung strafprozessual erhobener Daten für präventivpolizeiliche Zwecke, FS Hilger (2003) 263; Zachert Brauchen wir den „Großen Lauschangriff“? DRiZ 1992 355; Zerbes/El-Ghazi Zugriff auf Computer: Von der gegenständlichen zur virtuellen Durchsuchung, NStZ 2015 425; Zöller in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? (2007) 251; ders. Heimlichkeit als System, StraFo 2008 15; ders. Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren, ZStW 124 (2012) 411; Zwiehoff „Großer Lauschangriff“: Die Entstehung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 26. März 1998 und des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 4. Mai 1998 in der Presseberichterstattung 1997/98 (2000).

Entstehungsgeschichte 1. §§ 100c, 100d wurden, zunächst ohne den „großen Lauschangriff“ in Wohnungen, durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität – OrgKG – vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302)1 als eine für notwendig erachtete Ermittlungsmaßnahme zur Bekämpfung namentlich der Organisierten Kriminalität eingeführt. Neben dieser Erstregelung des Einsatzes techni-

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1 Erste Gesetzesinitiativen in der 11. Wahlperiode durch Entwürfe der Länder Bayern und BadenWürttemberg, BRDrucks. 74/90 und 83/90. Bundesratsbeschluss BRDrucks. 74/90; Gesetzentwurf BTDrucks. 11 7663; krit. dazu Hermanski DRiZ 1990 192; Prantl DRiZ 1991 69; Weber DRiZ 1990 306. Zur Zurückstellung des Gesetzgebungsvorhabens am Ende der 11. Wahlperiode Caesar ZRP 1991 241, 242. Neuer Gesetzesantrag der Länder Bayern und Baden-Württemberg in der 12. Wahlperiode BRDrucks. 219/91; zu den Gründen Gropp ZStW 105 (1993) 404, 405. Abschließender Gesetzentwurf zum OrgKG unter Verschmelzung der bisherigen Entwürfe BTDrucks. 12 989 mit Begründung S. 38 ff.

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scher Mittel wurden im OrgKG zugleich u.a. die Regeln über die Rasterfahndung (§§ 98a ff.) und den Einsatz Verdeckter Ermittler (§§ 110a ff.) geschaffen, die hinsichtlich der Einsatzvoraussetzungen und Verwertungsfolgen zum Teil ähnlich zu bewerten oder bei der wertenden Einschätzung dazu in Relation zu setzen sind. Die Regelung des OrgKG war zeitlich zusammengetroffen mit ersten Entwürfen für ein Strafverfahrensänderungsgesetz 1989 – StVÄG –,2 das den Vorgaben des „Volkszählungsurteils“ in BVerfGE 65 1, 41 ff. für die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten folgen wollte, im Schwerpunkt also datenschutzrechtliche Bestimmungen enthielt; es wurde erst in der Fassung des StVÄG 1999 realisiert. Das im Jahre 1992 verabschiedete OrgKG regelte zuvor das Eingriffsrecht, wurde darin aber zugleich mit Blick auf das damals erst projektierte Datenschutzrecht gebremst, wenngleich sich der Gesetzgeber entschlossen hatte, „die Pferde zu wechseln und mit den besonderen Ermittlungsmaßnahmen von der lahmenden Strafprozeßreform, sprich Strafverfahrensänderungsgesetz, auf das flinke OrgKG umzusatteln“.3 Dieses Hin und Her erklärt zum Teil die jeweilige Unausgewogenheit der unterschiedlichen Gesetze, das Zögern des Gesetzgebers bei der Einführung des „Großen Lauschangriffs“ und die stark akzentuierte Kritik aus verschiedenen Lagern am Gesamtkonzept. Namentlich die polizeiliche Praxis empfindet die komplizierte Regelung der §§ 100c und 100d als starke Einengung ihrer bisherigen Handlungsmöglichkeiten.4 Die Kritiker erhoben gegen die Gestattung von Grundrechtseingriffen mithilfe technischer Mittel fundamentale rechtsstaatliche Bedenken.5 Sie befürchten eine „Strafverfolgung um jeden Preis“, eine Aushöhlung der betroffenen Grundrechte und eine Missachtung der sonst in der StPO besonders geschützten Vertrauensbeziehungen des Beschuldigten zu Angehörigen oder Berufsgeheimnisträgern.6 Schließlich wurde ein heimlicher Informationszugriff mit Blick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vor allem deswegen bemängelt, weil eine Vielzahl Nichtverdächtiger betroffen sein kann und § 101 eine unvollkommene Benachrichtigungspflicht enthielt. Daher sei anzunehmen, dass niemand wisse, wer wann welche Informationen erfasse.7 Der „Große Lauschangriff“, also die rein technikgestützte akustische Überwachung von Wohnungen, war in der ursprünglichen Fassung des § 100c Abs. 1 Nr. 2 begrifflich nicht ausgeschlossen;8 dass er von der anfänglichen Regelung nicht erfasst wurde, folgte vielmehr vor allem aus der Nichtberücksichtigung des Art. 13 Abs. 1 GG im Sinne des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG sowie aus dem Gesamtzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der durch das OrgKG eingeführten Normen.9 Auf eine Klarstellung im Gesetzestext der vorliegenden Vorschrift wurde bewusst verzichtet.10 Der Rechtsausschuss wies darauf hin, dass er alle mit dem Einsatz technischer Mittel in Wohnungen verbundenen Fragen, auch diejenigen des Verfassungsrechts, im Rahmen seiner Beratungen zum OrgKG nicht mit der erforderlichen Sorgfalt beantworten könne und daher zurückstelle.11 Eine Regelung unterblieb daher vorerst. Damit hatte sich der Gesetzgeber

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2 Dokumentation und Kritik, insbesondere hinsichtlich der Nichtbeteiligung der Strafprozessrechtswissenschaft, bei Wolter StV 1989 358, 371. 3 Gropp ZStW 105 (1993) 405, 406. 4 Burghard Kriminalistik 1992 595; Krey/Haubrich JR 1992 309, 315; Krüger Kriminalistik 1992 594, 596 und ders. Die Polizei 1993 29, 33, 35. 5 Vgl. etwa Hassemer DRiZ 1992 357; Hund StV 1993 379, 381. 6 Weber DRiZ 1990 306. 7 Chirino Sánchez 242 ff. 8 Vgl. BGHSt 42 372, 374; 44 138, 140; Binder 70 ff. 9 BGHSt 42 372, 374. 10 BTDrucks. 12 2720 S. 46. 11 BTDrucks. 12 2720 S. 5.

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zunächst „sehenden Auges“ gegen das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in einer Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG entschieden,12 aber gleichwohl verstärkt heimliche Ermittlungsmethoden im Gesetz verankert und damit das Gesicht des gesetzlichen Strafprozesssystems verändert.13 Hintergrund dafür waren die zunehmende Zahl und Menge von Drogen- und Waffengeschäften, Autoschiebereien, Schutzgelderpressungen und anderen Arten besonders gefährlicher, oftmals bandenmäßig begangener Straftaten mit beträchtlichen Gewinnspannen und internationalen Verknüpfungen.14 Der Einsatz technischer Überwachungsmittel erscheint auch bisweilen deshalb unabdingbar, weil das Einschleusen von Ermittlern in ethnisch abgeschottete Banden ausländischer Straftäter kaum unauffällig möglich ist. 2. Im Rahmen des Verbrechensbekämpfungsgesetzes15 vom 28.10.1994 – VerbrBekG – sollte auch das Abhören von Wohnungen („Großer Lauschangriff“)16 geregelt werden. Eine solche Regelung unterblieb aber wiederum, namentlich weil die verfassungsrechtlichen Fragen immer noch ungeklärt erschienen, namentlich, ob die Schrankenbestimmung des Wohnungsgrundrechts in Art. 13 Abs. 2 GG a.F. für die „akustische Durchsuchung“ ausreichend war. Erste Ansätze zur Aktivierung des Gesetzesvorhabens, das erneut auf Initiativen der Länder Bayern und Baden-Württemberg in Gang gesetzt wurde,17 erfolgten im Jahre 1995 durch eine Mitgliederbefragung innerhalb der Fraktion der FDP,18 sodann durch Abstimmungen innerhalb der damaligen Regierungskoalition aus CDU/CSU und FDP, schließlich durch Verständigung mit der SPD als größte Oppositionspartei. Dadurch wurden die Voraussetzungen für eine nur mit Zwei-Drittel-Mehrheit mögliche Verfassungsänderung geschaffen, die hinsichtlich des Eingriffs mit dem „Großen Lauschangriff“ in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG notwendig erschien. Grund der Regelung sollte es sein, die zunehmenden und neuartigen Gefahren durch die Organisierte Kriminalität besser bekämpfen zu können, indem Ermittlungsmaßnahmen nicht nur in die Peripherie krimineller Strukturen eindringen sollten, sondern auch in deren Kernbereiche.19 Die Entwürfe20 zum Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität – OrgKGVerbG – wurden federführend vom Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages erörtert.21 Der Bundestag beschloss schließlich den Erlass des Gesetzespakets einschließlich der für erforderlich gehaltenen Verfassungsänderung am 16.1.1998,22 der Bundesrat verabschiedete die Verfassungsänderung am 6.2.1998.23 Zur Prüfung der Begleitgesetze wurde zunächst ein Vermittlungsverfahren durchgeführt, wobei es vor allem um die Frage der Erstreckung eines Beweiserhebungsverbots gegenüber Geistlichen, Strafverteidigern und Abgeordneten24 auch auf Rechtsanwälte in ande-

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12 Bockemühl JA 1996 695, 697. 13 Bockemühl JA 1996 695, 696. 14 BTDrucks. 11 7663 S. 31. 15 Überblick über die Einzelregelungen bei Krüger Kriminalistik 1995 41 ff. 16 Zu diesem Begriff Krause FS Hanack 221. 17 Entwurf des Landes Bayern BRDrucks. 494/94; Entwurf des Landes Baden-Württemberg BRDrucks. 695/95; dieser Entwurf sah konsequenterweise nicht nur die akustische, sondern auch die optische Überwachung von Wohnungen vor. 18 Martin Müller 14 f. m.w.N. 19 Vgl. BTDrucks. 13 8651 S. 9 f.; s.auch BRDrucks. 695/95 S. 1 f. 20 BTDrucks. 13 8650, 8651. 21 Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch. BTDrucks. 13 9642, 13 9660. 22 BTProt. der 214. Sitzung S. 19517 ff. 23 BRProt. der 721. Sitzung S. 1 ff. 24 Vorschlag des Rechtsausschusses BTDrucks. 13 9644 S. 8.

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ren Funktionen als der Strafverteidigertätigkeit, ferner auf Ärzte und Journalisten ging.25 Auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses26 wurde die schließlich konzipierte Beweisverbotsregelung in § 100d Abs. 3 a.F. auf die Berufsgeheimnisträger im Sinne von § 53 Abs. 1 ausgedehnt.27 Das Gesetz zur Änderung des Art. 13 GG trat am 26.3.1998 in Kraft, das Gesetz zur Änderung der StPO am 8.5.1998 (BGBl. I S. 845).28 3. Die durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes v. 26.3.1998 mit Wirkung vom 1.4.1998 eingeführte Fassung der Grundrechtsnorm lautete wie folgt: Art. 13 (1) Die Wohnung ist unverletzlich. (2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden. (3) Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, daß jemand eine durch Gesetz einzeln bestimmte besonders schwere Straftat begangen hat, so dürfen zur Verfolgung der Tat auf Grund richterlicher Anordnung technische Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen, in denen der Beschuldigte sich vermutlich aufhält, eingesetzt werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre. Die Maßnahme ist zu befristen. Die Anordnung erfolgt durch einen mit drei Richtern besetzten Spruchkörper. Bei Gefahr im Verzuge kann sie auch durch einen einzelnen Richter getroffen werden. (4) Zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr, dürfen technische Mittel zur Überwachung von Wohnungen nur auf Grund richterlicher Anordnung eingesetzt werden. Bei Gefahr im Verzuge kann die Maßnahme auch durch eine andere gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden; eine richterliche Entscheidung ist unverzüglich nachzuholen. (5) Sind technische Mittel ausschließlich zum Schutze der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen vorgesehen, kann die Maßnahme durch eine gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden. Eine anderweitige Verwertung der hierbei erlangten Erkenntnisse ist nur zum Zwecke der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr und nur zulässig, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzuge ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. (6) Die Bundesregierung unterrichtet den Bundestag jährlich über den nach Absatz 3 sowie über den im Zuständigkeitsbereich des Bundes nach Absatz 4 und, soweit richterlich überprüfungsbedürftig, nach Absatz 5 erfolgten Einsatz technischer Mittel. Ein vom Bundestag gewähltes Gremium übt auf der Grundlage dieses Berichts die parlamentarische Kontrolle aus. Die Länder gewährleisten eine gleichwertige parlamentarische Kontrolle. (7) Eingriffe und Beschränkungen dürfen im übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden.

An dieser verfassungsrechtlichen Regelung, die sogar die Besetzung des Spruchkörpers festlegt, der die Eingriffserlaubnis aussprechen darf, wird u.a. die übermäßige „Detailfreudigkeit“ des verfassungsändernden Gesetzgebers bemängelt,29 der dem Gesetz-

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25 Unterrichtung durch den Bundesrat BTDrucks. 13 9841. 26 BTDrucks. 13 10004. 27 Zustimmung des Bundestages BTProt. der 222. Sitzung S. 20294 ff., des Bundesrates BRProt. der 722. Sitzung S. 53 ff.; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 214/98. 28 Vgl. zur Entwicklung Brodowski 164 ff. 29 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 67 GG; Scholz/Meyer-Teschendorf DÖV 1998 10, 13 ff.; Zuck NJW 1998 1919. Vgl. auch Hauck 402 f. mit einer synoptischen Darstellung.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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geber für die einfach-rechtliche Ausführungsregelung kaum noch Spielraum belasse. Die detaillierte Verfassungsnorm kann auch den unzutreffenden Eindruck erwecken, sie enthalte selbst unmittelbar eine Eingriffsermächtigung. Dabei bedarf es gleichwohl einer einfach-rechtlichen Erlaubnisnorm,30 die weitere Einzelheiten festlegt, wie insbesondere den Katalog der Straftaten, welche den Eingriffsakt rechtfertigen. Für die Voraussetzungen der Anordnung des Einsatzes technischer Mittel zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in einer Wohnung ist in der Praxis daher zunächst die Regelung der §§ 100c und 100d, nicht jedoch Art. 13 Abs. 3 GG, maßgebend. 4. Im Zusammenhang mit der Einfügung von § 129b in das StGB durch das 34. StrÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390) wurde Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe e geändert. 5. Gegen die Änderung des GG und der StPO waren beim Bundesverfassungsgericht bald zwei Verfassungsbeschwerden anhängig über die am 1.7.2003 mündlich verhandelt wurde. Die Beschwerdeführer wandten sich gegen die Grundgesetzänderung und gegen einzelne Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität. Sie sahen sich insbesondere in ihren Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Die Verfassungsänderung sei verfassungswidrig. Sie berühre einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen sei. Die Neuregelung des Art. 13 Abs. 3 GG ermögliche nicht nur einen Verstoß gegen grundlegende Persönlichkeitsrechte, sondern lasse eine Verletzung der Menschenwürde zu.31 Die auf Grund dieser Norm erlassenen Vorschriften seien verfassungswidrig, weil sie Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich persönlicher Lebensentfaltung zuließen und weil unzureichende Benachrichtigungspflichten eine gerichtliche Anfechtung getroffener Maßnahmen verhinderten.32 Sie sei auch unverhältnismäßig. Die geänderten Bestimmungen der StPO seien selbst dann verfassungswidrig, wenn die Grundgesetzänderung verfassungsmäßig wäre. Insbesondere seien das Gebot des effektiven Rechtsschutzes und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 6. Das Bundesverfassungsgericht hat durch Urteil vom 3.3.200433 auf diese Verfassungsbeschwerden Art. 13 Abs. 3 GG für verfassungskonform gehalten, die Vorschrift aber vor dem Hintergrund von Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 und 20 GG restriktiv ausgelegt. Die auf Art. 13 Abs. 3 GG beruhenden gesetzlichen Ermächtigungen wurden teilweise als mit dem GG unvereinbar erklärt. § 100c Abs. 1 Nr. 3 a.F. war nach Maßgabe der Gründe dieser Entscheidung unvereinbar mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG. Das Gericht hatte keine Vorschrift aufgehoben, vielmehr den Gesetzgeber verpflichtet, bis 30.6.2005 einen verfassungsgemäßen Rechtszustand herzustellen und angeordnet, dass bis dahin die bestehenden Vorschriften unter Berücksichtigung des Schutzes der Menschenwürde und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wie dies den Gründen entnommen werden kann, weiter angewandt werden können.34 In den Gründen seiner Entscheidung, die auf Grund der richtungsweisenden Bedeutung dieser Entscheidung und zum besseren Verständnis der heutigen Gesetzeslage in der gebotenen Ausführlichkeit unten 30 ff. referiert werden, behandelte das Bundesverfassungsge-

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Sachs5/Kühne Art. 13, 41 GG; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 67 GG. BVerfGE 109 279 Rn. 54. BVerfGE 109 279 Rn. 55. BVerfGE 109 279. Vgl. Brodowski 166 f.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

richt zunächst die Frage der Übereinstimmung von Art. 13 Abs. 3 GG mit dem GG und bejaht diese (unten 30). In einem zweiten Schritt wurde die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung der §§ 100c und 100d untersucht (unten 48). 7. Mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BTDrucks. 18 11277) datiert auf den 22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrucks. 18 12785) mit dem finalen Wortlaut auf den 20.6.2017) wurden die kernbereichsrechtsrelevanten Absätze 4, 5 und 7 ebenso aufgehoben wie der die Zeugnisverweigerungsrechte thematisierende Abs. 6. Die Gehalte dieser Absätze finden sich jetzt zusammengefasst für alle Maßnahmen nach §§ 100a, 100b und 100c in der zentralen neuen Vorschrift des § 100d. Auch § 100c Absatz 2 wurde aufgehoben und findet sich in § 100b wieder.

I.

Übersicht Allgemeines 1. Zweck, praktische Bedeutung und Regelungszusammenhang | 1 2. Lücken a) Begleitmaßnahmen | 8 b) Optische Überwachung | 11 c) Online-Durchsuchung | 12 3. Verfassungsmäßigkeit des „Lauschangriffs“, insbesondere im Lichte von BVerfGE 109 279 | 13 a) Eingriff in die prozessuale Rechtsposition des Beschuldigten und „nemo tenetur se ipsum accusare“ | 14 b) Betroffene Personen als Objekte des Verfahrens | 16 c) Kernbereich der räumlichen Privatsphäre und u.a. des Persönlichkeitsrechts | 19 d) BVerfGE 109 279: Übereinstimmung von Art. 13 Abs. 3 GG mit dem Grundgesetz aa) Der Schutzbereich des Art. 13 GG | 21 bb) Die Unantastbarkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG | 22 (1) Menschenwürde (a) Kernbereich privater Lebensgestaltung und absoluter Schutz dieses Kernbereiches | 23 (b) Kernbereich und akustische Wohnraumüberwachung | 27

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II.

III.

(aa) Schutz des Kernbereiches. Verbot der Überwachung von vornherein | 31 (bb) Fehlende Beachtung des Kernbereichs im Wortlaut des Art. 13 Abs. 3 GG | 45 (2) Der Rechtsstaatsgedanke | 47 (a) Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung | 48 (b) Anordnungsvoraussetzungen, Schutz des Kernbereichs, 100d Abs. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 | 49 (aa) Verwertungsverbot | 56 (bb) Löschungsgebot | 59 (c) Anordnungsvoraussetzungen bei Maßnahmen, die nicht den Kernbereich betreffen, § 100d Abs. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 | 60 (d) Benachrichtigungspflichten | 68 (e) Rechtsschutz | 78 Allgemeine Einsatzvoraussetzungen 1. Verdacht | 79 2. Bestimmte Tatsachen | 80 Einsatz technischer Mittel zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

1. 2. 3.

Nichtöffentlich gesprochenes Wort | 83 Technische Mittel zum Abhören und Aufzeichnen | 85 Einsatz a) Allgemeines zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes | 87 b) Voraussetzungen für den Einsatz in Wohnungen aa) Wohnung | 90 bb) Verdacht einer Tat aus dem speziellen Katalog des § 100b Abs. 2 | 93 cc) Zielrichtung des Lauschangriffs (Absatz 1 Nr. 3) | 95

Alphabetische Übersicht Abhören/Abhöreinrichtung 85 Aufzeichnen 86 Befristung 98 Begleitmaßnahmen 8 Benachrichtigungspflichten 68 Bestimmte Tatsachen 80 Betriebs- und Geschäftsräume 40, 91 Drittbetroffenheit 101 Hafträume 92 Kernbereich 19 f., 23 ff., 36 ff., 108 f. Kumulierung mehrerer Maßnahmen 106 Löschungsgebot 59 Maßnahmen gegen den Beschuldigten – in seiner Wohnung 99 – in Wohnungen Dritter 100

IV.

V.

§ 100c

dd) Subsidiarität der Maßnahme als ultima ratio (Absatz 1 Nr. 4) | 96 ee) Besonderer Richtervorbehalt | 97 ff) Befristung | 98 Einsatzrichtung: Beschuldigte und unvermeidbar betroffene Dritte (Absatz 2) 1. Maßnahmen gegen den Beschuldigten in seiner Wohnung, Absatz 2 Satz 1 | 99 2. Maßnahmen gegen den Beschuldigten in Wohnungen Dritter, Absatz 2 Satz 2 | 100 3. Unvermeidbar betroffene Dritte, Absatz 2 Satz 3 | 101 Die Kumulierung mehrerer Ermittlungsmaßnahmen | 106

Nemo tenetur se ipsum accusare 14 Nichtöffentlich gesprochenes Wort 83 Persönlichkeitsprofil 109 Rechtsschutz 78 Rechtsstaatsgedanke 47 Richtervorbehalt 97 Subsidiarität 96 Technische Mittel 85 Ultima ratio 96 Verdacht 79 Verletzung des Kernbereichs 37 Verwertungsverbot 56 Vorbereitungsmaßnahmen 88 Wohnung 90 Zielrichtung 95

I. Allgemeines 1. Zweck, praktische Bedeutung und Regelungszusammenhang. Bei der vorlie- 1 genden Vorschrift handelt es sich, wie bei § 100a, um eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe durch Informationserhebungen, die „ohne Wissen des Betroffenen“ erfolgen. § 100e Abs. 6, § 477 Abs. 2 Satz 4 und § 481 ordnen Verwendungsbeschränkungen an. Die prozessuale Eingriffserlaubnis nach der vorliegenden Vorschrift begründet materiellrechtlich einen Rechtfertigungsgrund für strafrechtlich relevante Handlungen, wie das Aufnehmen, Gebrauchen und Zugänglichmachen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes gemäß § 201 Abs. 1 StGB.35 Gemeint sind Eingriffsakte durch staatliche Strafverfolgungsorgane, nicht aber private Tonaufzeichnungen. Berührt sind bei staatlichen Maßnahmen in einer Wohnung der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG und zugleich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BVerfGE 65 1, 40 ff.), bei allein von § 100h erfassten Bildaufnahmen oder dem lediglich für § 100f

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Vgl. LK/Schünemann § 201, 34 f.

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relevanten Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen der Schutzbereich des aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts, auch wiederum in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung.36 Die Ermittlungsmöglichkeit mithilfe technischer Mittel ist u.a. deshalb für erforderlich erachtet worden, weil erfahrene Kriminelle anderen Maßnahmen, wie der Telekommunikationsüberwachung, ausweichen, 37 so etwa im Fall BGHSt 46 266, 270. Infolge des heimlichen staatlichen Vorgehens gegen Zielpersonen der Ermittlungen wird zugleich die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG eingeschränkt. Verfahrensrechtlich kann dabei auch das Prinzip „nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere“, das sich aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip ergibt,38 betroffen sein. Dies kommt vor allem39 in Betracht, wenn die Ermittlungsbeamten nicht nur Gesprächsäußerungen mithilfe technischer Mittel erfassen, sondern das Gespräch selbst zu diesem Zweck durch Verdeckte Ermittler oder V-Leute veranlassen oder in eine bestimmte Richtung lenken. Für diese „Hörfallen“-Situation40 dürften nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte41 nicht mehr die Maßstäbe von BGHSt 42 139 ff. gelten. Einzelheiten s. § 100a, 235 ff. Die gesetzliche Eingriffsermächtigung ist entbehrlich, wenn und soweit Ermitt2 lungsmaßnahmen mit technischen Mitteln nicht die Qualität von Grundrechtseingriffen erlangen. Dies gilt etwa – freilich aus Sicht des § 100h – für die Anfertigung von Bildaufnahmen bei der Tatortarbeit, die nicht das Persönlichkeitsrecht einer bestimmten Person berührt. Aus der Anknüpfung akustischer Überwachungsmaßnahmen an das „nichtöffentlich“ gesprochene Wort lässt sich folgern, dass die Erfassung öffentlicher Äußerungen, die vom Träger des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung freiwillig einer beliebigen Öffentlichkeit preisgegeben werden, auch keinen Eingriff42 darstellt.43 Von einem „Abhören“ kann insoweit schon begrifflich kaum gesprochen werden, aber auch das Aufnehmen des öffentlich gesprochenen Wortes hat infolge der freiwilligen Entäußerung keine Eingriffsqualität. Kein Eingriff ist auch privates Handeln; private Bild- und Tonaufnahmen gelangen als Sachbeweise erst durch Sicherstellung in den staatlichen Gewahrsam, nicht auf Grund der vorliegenden Vorschrift oder der §§ 100f und 100h. Soweit die Ermittlungsmaßnahmen Eingriffscharakter haben, findet sich in § 100c 3 eine mehrschichtige und komplizierte Regelung der Eingriffsvoraussetzungen (§ 100c Abs. 1 und 2) und der Beachtung von Beweisverboten (§ 100d Abs. 1, 2, 4 und 5). § 100e regelt das Verfahren insbesondere hinsichtlich der Anordnungskompetenzen (§ 100e Abs. 2, 3, 4 und 5) und der Verwendung der gewonnenen Informationen in anderen Strafverfahren und im Bereich der Gefahrenabwehr (§ 100e Abs. 6). In Bezug auf „Lauschangriffe“ nach § 100c Abs. 1 stellt § 101b Abs. 4 besondere Berichtspflichten auf. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 enthält verschiedene Bestimmungen über die nachträgliche Benachrichtigung des Betroffenen, seinen Rechtsschutz und die Aufbewahrung der Unterlagen über die Anordnung der Maßnahme.

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36 Vgl. Hauck 318 f. 37 BTDrucks. 12 989 S. 39. 38 BVerfGE 56 37, 43 f.; BGHSt 38 214, 219 f.; Rogall Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst (1977) 124 ff. 39 Vgl. aber Hauck NStZ 2010 17. 40 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 23. 41 JR 2004 127 m. Aufsatz Esser. 42 Zum Eingriffsbegriff bei der Informationserfassung BVerfGE 100 313, 366. 43 Vgl. Geller/von Schlabrendorff/Rupp Sondervotum in BVerfGE 30 1, 33, 42.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100c

Von der vorliegenden Bestimmung über den Einsatz technischer Mittel abzugrenzen ist die durch das StVÄG 1999 eingeführte Regelung über die längerfristige Observation in § 163f, die den nicht technikgestützten Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch andauernde Überwachung des Beschuldigten oder von Kontaktpersonen betrifft. Werden zusätzlich technische Mittel zur längerfristigen Observation eingesetzt, so müssen die Maßnahmen nach §§ 163f, 100c, 100f und 100h kombiniert werden. Nach früherem Recht genügte, wie BGHSt 44 13, 16 ff. ausgeführt hat, bereits die Beachtung der Voraussetzungen des § 100c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b i.d.F. vom 4.5.1998 nicht nur als Ermächtigung für den Einsatz technischer Mittel zu Observationszwecken, sondern auch für die längerfristige Observation als solche (s.a. BGHSt 46 266, 271 ff.). Kurzfristige, nicht technikgestützte Observationen sind nach § 161 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. des StVÄG 1999 allgemein gestattet; dafür ist weder § 163f noch § 100c von Bedeutung. Der Einsatz technischer Mittel zur Gefahrenabwehr richtet sich, auch als „Sicherungslauschangriff“ zum Schutz Verdeckter Ermittler, nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder von V-Leuten, grundsätzlich nach dem Polizeirecht der Länder (s. auch Art. 13 Abs. 5 GG, § 16 Abs. 3 BKAG).44 Einzig das Polizeirecht von Bremen verzichtete früher ganz auf heimliche Datenerhebungen und damit auch auf einen präventivpolizeilichen „Lauschangriff“ (vgl. § 28 BremPolG, GVBl. 1983 S. 141, 147); heute findet sich auch dort eine dem § 100c entsprechende Vorschrift zur Gefahrenabwehr (vgl. § 33 Abs. 2 BremPolG v. 19.5.2012). Die Bundesländer sehen so in sehr unterschiedlicher Ausgestaltung funktional vergleichbare Regelungen vor. Durch polizeirechtliche „große Lauschangriffe“ erlangte Informationen konnten nach BGH StV 1996 185 auch im Strafverfahren verwendet werden.45 Der im Jahre 1998 eingeführte § 100f Abs. 2 a.F. begrenzte dies wie seine aktuelle Nachfolgebestimmung § 100e Abs. 6 Nr. 3 auf Katalogtaten im Sinne von § 100b Abs. 2. Werden von Verdeckten Ermittlern, nicht offen ermittelnden Polizeibeamten oder V-Leuten ergänzend zu ihrem personalen Einsatz auch technische Mittel zur Beweisgewinnung oder Beweissicherung im Strafverfahren eingesetzt,46 was beim Einsatz in einer Wohnung als „kleiner Lauschangriff“ bezeichnet wird, so sind wiederum die Einsatzvoraussetzungen nach §§ 100c, 100f oder 100h sowie 100e zusätzlich zu denjenigen für ihren personalen Einsatz zu beachten.47 Die praktische Bedeutung der akustischen Wohnraumüberwachung ist sehr gering. Nach der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 3.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.199848 wurden in den Jahren 1998 bis 2000 in insgesamt 70 Verfahren in 78 Wohnungen akustische Wohnraumüberwachungsmaßnahmen vollzogen. Anlasstaten waren ganz überwiegend (zu 90%) Tötungsund Betäubungsmitteldelikte. In 41 von 70 Fällen waren die erlangten Erkenntnisse nicht für die Ermittlungsverfahren von Bedeutung, was zu einem nicht unwesentlichen Teil auf technische Fehlschläge sowie auf nicht vorhersehbare Entwicklungen im tatsächlichen Bereich zurückzuführen sei.49 Nach dem Bericht der Bundesregierung gem. Art. 13 Abs. 6 Satz 1 GG vom 5.9.2012 wurden 2011 im repressiven Bereich des Generalbundesanwalts und in fünf Ländern in zehn Verfahren insgesamt zehn Maßnahmen

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44 Vgl. Malek 7 29; Kutscha NJW 1994 85 ff.; Malek/Wohlers 534; Schwabe JZ 1993 867 ff.; Überblick auch in BTDrucks. 13 4942 S. 39 ff. 45 A.A. Welp NStZ 1996 602. 46 Vgl. dazu BTDrucks. 12 989 S. 40. 47 BGHSt 41 42, 45. 48 BTDrucks. 13 9662 S. 4. 49 BTDrucks. 13 9662 S. 4 und Anlage 7 und 8.

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der akustischen Überwachung von acht Privatwohnungen und zwei Hotelzimmern angeordnet.50 Durch sie waren ca. 45 Personen betroffen, davon 21 Beschuldigte. Anlasstaten waren beim Generalbundesanwalt Straftaten nach §§ 129, 129a StGB, in den betroffenen Ländern solche nach §§ 211, 212 StGB, §§ 29 ff. BtMG, Straftaten gegen die persönliche Freiheit und Staatsschutzdelikte. Die Abhördauer schwankte dabei überwiegend zwischen 1 und 36 Tagen, im Einzelfall betrug sie 130 Tage. Im Berichtsjahr 2014 wurden bundesweit in insgesamt sechs Verfahren Maßnahmen nach § 100c ergriffen. Anlasstaten waren auch in diesem Berichtszeitraum überwiegend (dreimal) Tötungsdelikte gem. § 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. f a.F., zweimal Organisationsdelike nach § 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b a.F. und in einem Verfahren Betäubungsmitteldelikte nach § 100c Abs. 2 Nr. 4 Buchst. b a.F. Überwiegend erwiesen sich die Maßnahmen dabei als unergiebig.51 Angesichts der geringen Zahl von Verfahren hat die Bundesregierung von einer Bewertung der Effektivität der Maßnahme Abstand genommen. Auf Grund dieser geringen praktischen Relevanz gilt der große Lauschangriff bisweilen als geradezu überflüssige Eingriffsbefugnis, die konsequenterweise der Streichung aus dem Gesetz preiszugeben sei.52 2. Lücken 8

a) Begleitmaßnahmen. Die vorliegende Vorschrift regelt den Einsatz technischer Mittel zur Erfassung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes einer Zielperson. Sie besagt aber, wie andere Eingriffsnormen der StPO auch,53 nichts über das „Wie“ des Mitteleinsatzes. Dabei geht es insbesondere um die das eigentliche Abhören vorbereitenden Maßnahmen. Solche sind unproblematisch, soweit es sich um allgemeine Ermittlungshandlungen wie Zeugenvernehmungen (des Hausmeisters über die Haus- und Wohnungseingänge, den Wohnungsgrundriss, der Nachbarn über die üblichen Anwesenheitszeiten in der Wohnung) handelt.54 Problematisch sind Eingriffe, wie das Eindringen in fremde Wohnungen55 oder das Öffnen56 und Benutzen fremder Sachen, um Mikrofone, Sender u.a. anzubringen.57 Sieht man darin unselbständige Begleitmaßnahmen, dann ist vom Gesetz grundsätzlich mitgeregelt, was notwendigerweise dazu erforderlich ist, um technische Mittel sinnvoll einzusetzen.58 Dies gilt jedenfalls bei geringfügigen ergänzenden Eingriffen in den Rechtskreis des Betroffenen. Gleiches wird schließlich auch an anderer Stelle angenommen, wie etwa beim Öffnen verschlossener Räume oder Behält-

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50 BTDrucks. 17 10601 S. 3 ff. Zum Folgenden auch Möhrenschlager wistra 2012 R LXXVII. 51 BTDrucks. 18 5901 S. 3. 52 Hauck 429 ff.; SK/Wolter 11; ders. FS Küper 707, 719; ihm folgend Meyer-Goßner/Schmitt 1. Entsprechend kritisch Meyer-Wieck NJW 2005 2037; Lisken ZRP 1993 121 ff.; Caesar ZRP 1993 67 ff. Rechtsvergleichend (USA) Krause FS Hanack 221 ff., der sich auf Böttger/Pfeiffer ZRP 1994 7 ff., stützt. Einem der letzten Jahresberichte der Bundesregierung gem. Art. 13 Abs. 6 Satz 1 GG (BTDrucks. 17 3038) zufolge kam es im Jahr 2009 in insgesamt sieben Bundesländern zu gerade einmal neun Wohnraumüberwachungen in nur acht von insgesamt wohl über 5.000.000 Ermittlungsverfahren. 53 Mozek 41 f.; SK/Rudolphi 2. Aufl. Vor § 94, 31. 54 Siehe dazu das Fallbeispiel der Staatsanwaltschaft Leipzig in der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 44). 55 Mozek 43 ff. 56 BGH Ermittlungsrichter JR 1998 162 m. Anm. Heger; Gropp JZ 1998 501; Schneider NStZ 1999 388; Theisen JR 1999 259. 57 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 22. 58 Beulke 265; krit. Bernsmann StV 2001 382, 385.

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nisse im Rahmen einer Durchsuchung.59 Die von der Verfassung gezogene Grenze mag schon mit Blick auf das Zitiergebot gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG bei Eingriffen in den Schutzbereich eines zitierpflichtigen anderen Grundrechts als desjenigen aus Art. 13 Abs. 1 GG liegen.60 Dabei ist zu beachten, dass Eingriffe in Art. 2 Abs. 1 GG und damit auch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, auch in der Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung, nicht zitierpflichtig sind. BGHSt 46 266, 273 f.61 hat demgegenüber eine Annexkompetenz auch für Fälle an- 9 genommen,62 in denen der Begleiteingriff den Schutzbereich anderer Grundrechte berührt als die Hauptmaßnahme. Dies ist mit Blick auf das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG bedenklich. Eine Annexkompetenz steht auch begrifflich gegebenenfalls nur dem Gesetzgeber zu, wo dessen Kompetenz in Frage gestellt ist, nicht aber dem Rechtsanwender, wo die gesetzliche Eingriffsermächtigung eine Lücke aufweist.63 Für das Betreten einer Wohnung zur Sicherung der zu überwachenden Räum- 10 lichkeiten, zum Anbringen, Warten und Abbau einer „Wanze“ oder einer anderen Abhöranlage, zu deren Anschluss an das Stromnetz, zur Auswechselung erforderlicher Batterien usw., ergeben sich solche Bedenken nicht, da jedenfalls der Schutzbereich des betroffenen Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG beim Anbringen und Benutzen der „Wanze“ gleich bleibt, mag auch die Eingriffsart sich ändern.64 Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Betreten einer Wohnung zur Anbringung der technischen Mittel im Sinne von Absatz 1 von der gesetzlichen Ermächtigung mit umfasst sei.65 Einer ergänzenden Durchsuchungsanordnung zum Anbringen der Abhöreinrichtung in der Wohnung bedarf es daher nicht.66 Die Möglichkeit, insbesondere bei der akustischen Wohnraumüberwachung private Dritte zur Mitwirkung zu verpflichten, besteht nicht. Wirken sie freiwillig mit, können sie nach den §§ 1, 2 Verpflichtungsgesetz67 zur Verschwiegenheit verpflichtet werden. Es handelt sich etwa um die Mitwirkung eines Schlossers zum Öffnen von Türen, eines Fensterbauers zum Öffnen von Fenstern, eines Flaschners, Elektrikers, Schornsteinfegers oder sonstigen Handwerkers zum Betreten von Räumen unter einem Vorwand, um technische Möglichkeiten zum Einbau von Abhörgeräten zu erkunden oder zu deren Einbau oder Ausbau selbst. Die Bundesregierung prüfte auf Bitte der Landesjustizverwaltungen eine dahingehende Ergänzung des Gesetzes, wies aber darauf hin, dass die angestrebte Mitwirkung Privater weit über die Mitwirkungpflicht der Telekommunikationsdiensteanbieter in § 100a Abs. 4 Satz 1 hinausgehen würde.68 b) Optische Überwachung. Während § 100h Abs. 1 Nr. 1 die optische Überwachung 11 außerhalb von Wohnungen gestattet und § 100c Abs. 1 den „Lauschangriff“ in einer Wohnung im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG, fehlt eine optische Wohnungsüberwachung im

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59 Mozek 42. 60 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 22. 61 Abl. Kühne JZ 2001 1148. 62 Ebenso KK/Bruns 4; Meyer-Goßner/Schmitt 7; a.A. BGH (Ermittlungsrichter) JR 1998 162. 63 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 22. 64 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 22. 65 BTDrucks. 13 8651 S. 13; vgl. auch die Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 12); KK/Bruns 4. 66 A.A. Mozek 43 ff. 67 Vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 547). 68 Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 13).

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Gesetz.69 Der Grund kann darin gesehen werden, dass die Überwachung mit „Wanzen“ und zugleich mit Videoaufzeichnungen der Vorgänge in der Wohnung als besonders intensiver Eingriff gewertet wird. Andererseits ist die Wertung, die Filmaufzeichnung sei ein tieferer Eingriff in die räumliche Privatsphäre als die Aufzeichnung des gesprochenen Wortes, nicht zwingend. Wie dem aber auch sei, jedenfalls ist de lege lata die Anfertigung von Foto- oder Filmaufnahmen zur Observation in der Wohnung zu Zwecken der Strafverfolgung nicht gestattet. Das wird von der Polizei beklagt, weil es ohne optische Aufzeichnung häufig schwierig sei, die gesprochenen Worte einem bestimmten Sprecher zuzuordnen.70 12

c) Online-Durchsuchung. §§ 100c, 100f und 100h bieten in ihrer heutigen Fassung auch keine Grundlage für die sog. Online-Durchsuchung, also verschiedenste Arten des Computerfernzugriffs.71 Hierfür steht seit der Gesetzesreform 2017 eigens die neue Befugnisnorm des § 100b zur Verfügung (s. ausführlich dort).

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3. Verfassungsmäßigkeit des „Lauschangriffs“, insbesondere im Lichte von BVerfGE 109, 279. Die Verfassungsmäßigkeit des Einsatzes technischer Mittel ist nur umstritten, soweit es um das heimliche Abhören und die Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb (§ 100f) oder innerhalb (§ 100c) einer Wohnung geht. Die Möglichkeit der Anfertigung von Lichtbildern oder Filmaufnahmen zu Zwecken der Strafverfolgung auf Grund eines Gesetzes (§ 100h) dürfte demgegenüber, auch wenn sie hier – anders als im Fall des § 81b – „ohne Wissen des Betroffenen“ erfolgt, verfassungsrechtlich unbedenklich sein. Bei der umstrittenen verfassungsrechtlichen Bewertung der „Lauschangriffe“ ist vorab zu berücksichtigen, dass eine heimliche Erfassung von Äußerungen in der Praxis auf zwei Wegen erfolgt: In Betracht kommt zum einen der Einsatz von Personen, die als Verdeckte Ermittler, nicht offen ermittelnde Polizeibeamte oder V-Leute Gespräche mit vernehmungsähnlicher Zielrichtung führen und zwar nach BGHSt 40 211, 213 (wohl nicht aber nach EGMR StraFo 2003 162, siehe dazu § 100a, 235 ff.) ohne Vernehmungsqualität. Zum anderen kommt der Einsatz technischer Mittel in Betracht. Dabei werden Äußerungen der Zielpersonen auch erfasst und zudem aufgezeichnet, aber im Gegensatz zu den vernehmungsähnlichen Gesprächen der heimlich vorgehenden Ermittler nicht direkt provoziert oder sonst beeinflusst.72 Wohl aber werden häufig indirekt durch List Gespräche über ermittlungserhebliche Themen veranlasst.73 Insoweit sind relativ geringere verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Einsatz technischer Mittel anzumelden als gegen vernehmungsähnliche Gespräche unter Verheimlichung der Eigenschaft als Ermittlungsmaßnahmen, welche zumindest faktisch zur Umgehung von Vernehmungen samt deren schützenden Formen führen; Gleiches

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69 Vgl. Eisenberg NStZ 2002 638 ff.; Martin Müller 242 ff. 70 Vgl. die Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 11). 71 Wie hier BGHSt 51 211; zu den Anforderungen an eine Rechtsgrundlage BVerfGE 120 274, 315; Bunzel 310; Singelnstein NStZ 2012 593, 598; vgl. ferner Hauser 276 ff.; Heinemann 96; Liebig 154; Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425. 72 Binder 157; s. auch Martin Müller 144 f. 73 S. die Fallschilderung der Staatsanwaltschaft Leipzig vom 17.12.2001, mitgeteilt in der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 44): „Ziel des Lauschangriffs war es, den Tatverdächtigen dazu zu bringen, sich in der gemeinsamen Wohnung mit seiner Lebensgefährtin über das Verbrechen zu unterhalten und ihn dabei zu belauschen“.

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gilt für eine Beurteilung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK.74 Die technische Aufzeichnung von Äußerungen verbürgt zudem eine größere Richtigkeitsgewähr als die Wahrnehmung der Äußerungen durch Personen, die später als Zeugen den Äußerungsinhalt aus ihrem Gedächtnis rekapitulieren müssen. Soll mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip auch die Effektivität der Strafverfolgung bei der verfassungsrechtlichen Bewertung berücksichtigt werden, dann ist der mit höherer Beweisqualität ausgestattete „Lauschangriff“ besser als der Einsatz heimlich ermittelnder Beamter oder V-Leute. „Wer den Zeugenbeweis kennt, liebt den Sachbeweis“,75 mag er hier auch nur in der technisierten Form der Erfassung und Aufzeichnung fremder Äußerungen, die im folgenden Verfahren durch Sachbeweis rekonstruiert werden, vorliegen. Vor diesem Hintergrund ist die Regelung jedenfalls nicht als verfassungswidrig anzusehen. a) Eingriff in die prozessuale Rechtsposition des Beschuldigten und „nemo te- 14 netur se ipsum accusare“. Zum Teil wird auch angenommen, die heimliche Ausforschung des Beschuldigten durch Abhören und Aufzeichnen seines nichtöffentlich gesprochenen Wortes verstoße gegen den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere“.76 Diese Freiheit von Selbstbelastungszwang wird aber nicht dadurch verletzt, dass von sich aus gemachte und nicht von den Strafverfolgungsorganen provozierte oder beeinflusste77 Äußerungen im Wege eines „Lauschangriffs“ erfasst werden (vgl. grundlegend § 100a, 235).78 Zu diskutieren wäre insoweit allenfalls eine Täuschung (vgl. § 136a Abs. 1 Satz 1) durch Unterlassen79 der Offenlegung der Ermittlungsmaßnahme; jedoch besteht insoweit nach dem Gesetz keine Rechtspflicht zum Handeln (s. auch BGHSt 40 66, 72). Auch aus dem Regelungsgedanken des § 136 Abs. 1 Satz 2 ergibt sich dies nach BGHSt 42 139, 146 f. nicht. Das Ausnutzen der Fehlvorstellung des Beschuldigten von der Ungestörtheit ist demnach noch keine den Kernbereich der Entschlussfreiheit zur Selbstbelastung durch Äußerung verletzende Handlung.80 Denn es bleibt ihm überlassen, ob und wie er sich äußert. Der verbleibende Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist durch die §§ 100c, 100d als Schrankenbestimmungen gestattet, soweit der Eingriff im Einzelfall verhältnismäßig ist.81 Anders kann die Situation dann sein, wenn die Ermittlungsbeamten nach der Einrichtung einer Wohnraumüberwachung das Gespräch, das sie abhören und aufzeichnen wollen, erst „anschieben“ müssen.82 Insoweit kommen die Kriterien einer „Hörfalle“ zu den Einsatzvoraussetzungen eines „großen Lauschangriffs“ hinzu (s. oben 1 am Ende den Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte83 und § 100a, 236 f.). Diese Kumulation von Eingriffsakten ist zumindest im Bereich einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten. Besondere Bedeutung kommt aber der Frage zu, ob das Abhören und Aufzeichnen 15 des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb oder innerhalb einer Wohnung gegen die Menschenwürde der betroffenen Personen verstößt oder in den Wesensgehalt

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74 Vgl. EGMR JZ 2000 993, 994 (Nr. 36). 75 Zur Beweisbedeutung des Sachbeweises Foth NStZ 1989 166 ff. 76 Mozek 130 f. 77 Binder 157; s. dazu auch § 100a, 240. 78 Vgl. Hauck 234 ff.; Bludovsky 91 f. 79 Mozek 130. 80 Vgl. Hauck 234 ff.; Binder 156 f. 81 Binder 160. 82 Eschelbach FS G. Schäfer 20, 23; s. auch § 100a, 236 f. 83 Vgl. EGMR Nr. 4378/02 Bykov/Russland; Nr. 23543/02 Volokhy/Ukraine; Allan/UK JR 2004 127 mit Aufsatz Esser 98.

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anderer Grundrechte eingreift. Dann wäre, sofern man keine „verfassungsimmanenten Schranken“ auch der sonst schrankenlos gewährleisteten Grundrechte84 durch kollidierende verfassungsrechtliche Rechtspositionen akzeptiert, 85 schon die gesetzliche Regelung, aber auch jeder darauf beruhende Eingriffsakt, im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG zu beanstanden. Auch der verfassungsändernde Gesetzgeber könnte einen Eingriff nicht gestatten, sodass Art. 13 Abs. 3 GG selbst verfassungswidrig wäre.86 Bei der beeinträchtigten Rechtsposition würde es sich dann um „Unverfügbares im Strafprozeß“87 handeln. b) Betroffene Personen als Objekte des Verfahrens. Der in Art. 1 Abs. 1 GG niedergelegte Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde darf gemäß Art. 79 Abs. 3 GG auch durch eine Verfassungsänderung nicht berührt werden.88 Nicht einmal die Änderung des Art. 13 GG durch qualifizierte Mehrheitsentscheidung des Gesetzgebers im Jahre 1998 wäre also im Fall einer Antastung der Menschenwürde dazu geeignet, einen „Lauschangriff“ zu gestatten. Die Frage ist aber, unter welchen Umständen die Menschenwürde durch einen Eingriffsakt im Strafverfahren verletzt sein kann, insbesondere also, ob ein technikgestütztes heimliches Ausforschen der privaten Äußerungen einer Person, gegebenenfalls innerhalb einer verfassungsrechtlich noch besonders geschützten räumlichen Privatsphäre gemäß Art. 13 Abs. 1 GG, den Betroffenen zum bloßen Objekt des Verfahrens macht.89 Das erste90 „Abhörurteil“ in BVerfGE 30 1, 25 f. hat dies im Ergebnis verneint; es be17 sitzt mit seinen verfassungsrechtlichen Aussagen zu Art. 1 Abs. 1 und Art. 79 Abs. 3 GG Bindungswirkung im Sinne des § 31 BVerfGG. Das Gericht führt aus, eine Verletzung der Menschenwürde liege nur vor, wenn der Betroffene einer Behandlung ausgesetzt werde, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt, oder wenn in der Behandlung im konkreten Fall eine willkürliche Missachtung der Würde des Menschen liege. Die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht, müsse also, wenn sie die Menschenwürde berühren soll, Ausdruck der Verachtung des Wertes sein, der dem Menschen kraft seines Personseins zukomme; sie müsse in diesem Sinne eine „verächtliche Behandlung“ sein. Dies sei bei einer heimlichen akustischen Überwachung der Telekommunikation nicht der Fall.91 Gleiches muss von demselben verfassungsrechtlichen Blickwinkel aus gesehen auch für eine heimliche akustische Überwachung mit „Geheimmikrofonen“ gelten.92 Werden Zielpersonen wegen des Verdachts bestimmter schwerwiegender Straftaten so überwacht, dann ist dies aber nicht Ausdruck der Verachtung ihrer Menschenwürde. Dies gilt auch, soweit Dritte im Umfeld des Beschuldigten unvermeidbar betroffen sind.93

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84 Vgl. Martin Müller 58 ff. 85 Im präventiven Bereich wird meist akzeptiert, dass etwa eine Geiselbefreiung mithilfe von Lauschangriffen zulässig ist, weil das kollidierende Rechtsgut des Lebens dies erlaubt; vgl. Martin Müller 77. 86 Vgl. Hauck 414, 435 f. 87 Vgl. dazu allgemein Hassemer FS Maihofer 193 ff. 88 BVerfGE 30 1, 25; krit. Sachs/Kühne Art. 13, 39 GG; SK/Wolter 4. 89 Vgl. Bludovsky 60 ff.; Mozek 131. 90 Die weitere Abhörentscheidung in BVerfGE 100 313, 358 ff. (BND-Urteil) hat sich mit Art. 1 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG nicht mehr befasst, sondern ihre verfassungsrechtlichen Fragen nur noch am Maßstab der Art. 10, 19 Abs. 4 GG geprüft. 91 Vgl. Hauck 257 ff.; Martin Müller 76 f. 92 So das Sondervotum von Geller/von Schlabrendorff/Rupp in BVerfGE 30 1, 33, 46; für „große Lauschangriffe“ auch Martin Müller 75 ff. 93 BVerfGE 30 1, 22.

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Dass diese bisher bindende Auslegung der Art. 1 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG nicht aufrecht 18 erhalten blieb, zeigt die kernbereichszentrierte Entscheidung BVerfGE 109 279 in aller Deutlichkeit (dazu sogleich unten 31 ff.).94 Bereits in BVerfGE 30 1 wurde von drei Richtern des erkennenden Senats in einem Sondervotum eine deutlich abweichende Auslegung formuliert, die auch bei der Bewertung des „Lauschangriffs“ von Bedeutung sein kann.95 Es ging damals freilich auch darum, dass in Art. 10 Abs. 2 GG keine „Einschränkung des Kreises derjenigen, die überwacht werden dürfen“, vorliege.96 Im Kern beanstandete die abweichende Meinung die Einfügung eines subjektiven Elements der willkürlichen, verächtlichen Behandlung als Kriterium der Menschenwürdeverletzung. Der Betroffene dürfe nicht unpersönlich behandelt werden, auch wenn es in „guter Absicht“ geschehe“.97 Von dem heimlichen Eingriff in die Privatsphäre, der zu einem weitgehenden Ausschluss von Rechtsschutzmöglichkeiten führe, würden auch Unverdächtige betroffen. Über diese Personen werde dann kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt, sie würden zum Objekt staatlicher Gewalt gemacht.98 Die „Staatsraison“ sei keine ausreichende Legitimation hierfür.99 Dieser für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 2 GG formulierten Kritik ist beim Versuch ihrer Übertragung auf Art. 13 Abs. 3 GG allerdings entgegenzuhalten, dass bei der akustischen Überwachung zur Verfolgung schwerer Straftaten zumindest eine gewisse Eingrenzung des betroffenen Personenkreises auf das Umfeld des Beschuldigten erfolgt. Der spezielle Richtervorbehalt in Art. 13 Abs. 3 Satz 3 und 4 GG gewährleistet auch dann, wenn eine vorherige Anhörung des Betroffenen notwendigerweise fehlt, einen präventiven Rechtsschutz.100 Einfach-rechtlich wird in § 101 Abs. 1 auch eine nachträgliche Information des Betroffenen verlangt, die ihm regelmäßig faktisch den Zugang zum Rechtsweg eröffnet. Insoweit wird über die Betroffenen nicht „kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt“. Dass dies nicht ausnahmslos geschieht, betrifft nicht den Wesensgehalt des beschränkten Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG). c) Kernbereich der räumlichen Privatsphäre und u.a. des Persönlichkeits- 19 rechts. Eine andere verfassungsrechtliche Frage ist diejenige, ob das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes der betroffenen Personen in den Kernbereich oder Wesensgehalt101 des aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Persönlichkeitsrechts, gegebenenfalls auch innerhalb einer räumlich besonders geschützten Privatsphäre gemäß Art. 13 Abs. 1 GG,102 aber u.U. auch einer Vielzahl möglicher anderer Grundrechtspositionen,103 wie der Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG), der

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94 s. auch Cassardt ZRP 1997 370, 373 f.; Martin Müller 72. 95 BVerfGE 30 1, 33 ff. Vom selben Standpunkt aus gelangt etwa Mozek 175 ff. zur Verfassungswidrigkeit von Art. 13 Abs. 3 GG und § 100c, weil Art. 1 Abs. 1, GG und damit zugleich der Kernbereich der Rechte aus Art. 2 Abs. 1, 6 Abs. 1, 13 Abs. 1 GG verletzt sei; s. auch Guttenberg NJW 1993 567, 571. 96 Geller/von Schlabrendorff/Rupp in BVerfGE 30 1, 33, 35, 38. 97 Geller/von Schlabrendorff/Rupp in BVerfGE 30 1, 33, 40. 98 Geller/von Schlabrendorff/Rupp in BVerfGE 30 1, 33, 42. 99 Geller/von Schlabrendorff/Rupp in BVerfGE 30 1, 33, 45. 100 Zur Rechtsschutzfunktion des Richtervorbehalts bei der Durchsuchung BVerfGE 103 142, 151. 101 Zwischen dem Wesensgehalt (Art. 19 Abs. 2 GG) und dem Menschenwürdegehalt der Grundrechte besteht ein Zusammenhang, weil die dem Art. 1 Abs. 1 GG nachfolgenden Grundrechte die Menschenwürde konkretisieren; vgl. Martin Müller 70 m.w.N. Nach h.M. bildet Art. 19 Abs. 2 GG, der sich an den Gesetzgeber des einfachen Rechts, nicht an den Verfassungsgesetzgeber wendet, aber keinen Maßstab, der hier eigenständige Bedeutung hätte; vgl. Maunz/Dürig/Papier GG Art. 13, 60 ff. GG m.w.N. 102 Bludovsky 64 ff.; Mozek 170 ff. 103 Vgl. BTDrucks. 13 9669 S. 6 f.; Martin Müller 46, 63 ff.

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Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), des Schutzes von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), der Berufsfreiheit von Berufsgeheimnisträgern (Art. 12 Abs. 1 GG) oder der Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG),104 eingreift und dabei das jeweils betroffene Grundrecht in seinem Kernbereich antastet. Dann wären zugleich die nach BVerfGE 30 1, 24 dem Wesensgehalt vergleichbaren „Grundsätze“ (Art. 79 Abs. 3 GG) jener Grundrechte berührt. Wäre aber ihr Wesensgehalt betroffen, so wäre wiederum ein durchgreifender Einwand gegen die Verfassungsänderung und die darauf beruhende Regelung des § 100c Abs. 1 gegeben. Auch BGHSt 31 296, 299 f. hatte angenommen, die Aufzeichnung eines „Raumgesprächs“ unter Ehegatten – bei dem der Ehemann „die Bilanz aus seinen bisherigen Heroingeschäften“ gezogen hatte –, berühre den unantastbaren Bereich der privaten Lebensgestaltung; das erscheint nicht zwingend.105 Selbst die heutige Kritik in der Literatur gegen „Lauschangriffe“106 setzt namentlich noch immer an der Heimlichkeit der staatlichen Vorgehensweise an und meint, schon dadurch werde der Betroffene grundsätzlich zum Objekt staatlichen Handelns.107 Dies beträfe aber letztlich jede heimliche Ermittlungsweise gegenüber bestimmten Zielpersonen. Die Heimlichkeit des Eingriffsakts ist hingegen für sich genommen noch nicht dazu geeignet, die Qualität der betroffenen Rechtsposition grundlegend zu verändern; sie führt bei beschränkbaren Positionen nur zu besonderen Anforderungen an die Anwendung der gesetzlichen Schrankenbestimmungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.108 Dies gilt auch für die Rechtsschutzgewährleistung gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, die bei „heimlichem Rechtsschutz“ nur durch einen Richtervorbehalt ohne vorherige Anhörung des Betroffenen zwar reduziert, aber nicht grundsätzlich aufgehoben und deshalb nicht in ihrem Wesensgehalt betroffen ist.109 Der unantastbare Kernbereich des Persönlichkeitsrechts und u.a. des Schutzes 20 von Ehe und Familie wurde zunächst in der Tonbandentscheidung in BVerfGE 34 238, 245 entwickelt. Er wurde in der Tagebuchentscheidung in BVerfGE 80 367, 373 ff. aber schließlich eng formuliert. Dabei geht es nur um die „Intimsphäre“, ein „forum internum“ ohne Sozialbezug. Das nichtöffentlich gesprochene Wort verlässt bereits durch die Entäußerung des Gedankens diesen absolut geschützten Bereich. Dies gilt sicher für Äußerungen in Gesprächen mit anderen Personen. Was dort geäußert wird, mag „privat“ sein, es ist aber – abstrakt-generell gesehen – nicht unantastbar „intim“.110 Ausnahmen sind denkbar; sie könnten etwa für bestimmte Gespräche unter Ehegatten gelten,111 die freilich auch dem Schutzbereich des spezielleren Art. 6 Abs. 1 GG unterfallen können,112 oder für bestimmte Selbstgespräche113 des vom „Lauschangriff“ Betroffenen, die allein der Auseinandersetzung mit dessen eigenem „Ich“ dienen. Solche Ausnahmen heben indes die abstrakt-generelle Regel nicht auf, dass von „Lauschangriffen“ im Allgemeinen nur die schlichte Privatsphäre, nicht stets auch die Intimsphäre betroffen ist114 bzw. der

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104 Martin Müller 66 ff. 105 Vgl. Hauck 344 ff., 346 ff. 106 Vgl. Guttenberg NJW 1993 567, 570 ff.; Hassemer DRiZ 1992 357, 358; Lisken ZRP 1993 121, 123; Mozek 189 ff.; Raum/Palm JZ 1994 447, 452. 107 Vgl. Hauck 257 ff., 259 ff. 108 Vgl. Hauck 214 f., 157 ff. 109 So im Ergebnis auch Martin Müller 68 f.; a.A. Kutscha NJW 1993 85, 87. 110 Vgl. Hauck 287 ff., 290 ff., 293 ff., 90 ff. 111 Für Ehegattengespräche allgemein Martin Müller 71, was aber zu weit gehen dürfte, da Ehegatten auch Gespräche mit einem im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG nicht schutzwürdigen Inhalt führen können, vgl. Hauck 459 ff., 463 ff. 112 Dazu Hund ZRP 1995 334, 335; Mozek 197 ff., 200; Martin Müller 65 f. 113 Weitergehend für alle Selbstgespräche Martin Müller 71. 114 Vgl. Hauck 287 ff., 293 ff.; Binder 216.

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Menschenwürdegehalt des Persönlichkeitsrechts.115 Freilich hat die Lehre vom Kernbereich privater Lebensgestaltung ihre wichtigste Fortentwicklung in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 gefunden, weshalb hierauf nun gesondert einzugehen ist:116 d) BVerfGE 109 279:117 Übereinstimmung von Art. 13 Abs. 3 GG mit dem Grundgesetz aa) Der Schutzbereich des Art. 13 GG. Das Urteil umschreibt zunächst unter Be- 21 zugnahme auf frühere Rechtsprechung den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 13 GG, das durch den neuen Absatz 3 der genannten Vorschrift beschränkt werden kann. Es verbürgt dem Einzelnen einen elementaren Lebensraum und gewährleistet das Recht, in ihm in Ruhe gelassen zu werden.118 Die Norm enthält das an Träger der öffentlichen Gewalt gerichtete grundsätzliche Verbot, gegen den Willen des Wohnungsinhabers in die Wohnung einzudringen und darin zu verweilen (vgl. BVerfGE 76 83, 89 f.), aber auch Abhörgeräte in der Wohnung zu installieren oder sie dort zu benutzen (BVerfGE 65 1, 40). Weitergehend und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts damals neu, aber in der Sache konsequent ist der in der vorliegenden Entscheidung ersichtlich zum ersten Mal ausgesprochene Satz, dass Art. 13 GG die Wohnung auch gegen eine Überwachung durch technische Hilfsmittel, welche von außerhalb der Wohnung eingesetzt werden, schützt.119 Gemeint sind Richtmikrofone oder ähnliche Geräte, mit deren Hilfe Gespräche im Haus belauscht oder etwa Schwingungen der Fensterscheiben aufgefangen und so der Inhalt im Hause geführter Gespräche abgehört werden kann. bb) Die Unantastbarkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG. Die Verfassungsmäßigkeit 22 der Verfassungsänderung wird sodann am Gebot des Art. 79 Abs. 3 GG gemessen, die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze einzuhalten. Dazu heißt es: „Art. 79 Abs. 3 GG verbietet Verfassungsänderungen, durch welche die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze berührt werden. Zu ihnen gehört das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), aber auch das Bekenntnis zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit (Art. 1 Abs. 2 GG). In Verbindung mit der in Art. 1 Abs. 3 GG enthaltenen Verweisung auf die nachfolgenden Grundrechte sind deren Verbürgungen insoweit der Einschränkung durch den Gesetzgeber grundsätzlich entzogen, als sie zur Aufrechterhaltung einer dem Art. 1 Abs. 1 und 2 GG entsprechenden Ordnung unverzichtbar sind (vgl. BVerfGE 84, 90 ). Ebenso sind grundlegende Elemente des Rechts- und des Sozialstaatsprinzips, die in Art. 20 Abs. 1 und 3 GG zum Ausdruck kommen, zu achten.“120

(1) Menschenwürde (a) Kernbereich privater Lebensgestaltung und absoluter Schutz dieses Kern- 23 bereichs. Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass der Gewährleistungsgehalt der

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115 So aber Mozek 200 f., der im Ergebnis wiederum den Menschenwürdegehalt mit dem gesamten Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts gleichsetzt. 116 Vgl. zum Ganzen Hauck 334 ff. 117 Instruktiv und sehr lesenswert zu dieser Entscheidung Gusy JuS 2004 457 sowie Lepsius Jura 2005 433, 586. 118 Vgl. Hauck 406 ff. 119 BVerfGE 109 279 Rn. 104. 120 BVerfGE 109 279 Rn. 109.

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Menschenwürdegarantie der Konkretisierung in Ansehung des einzelnen Sachverhalts bedürfe.121 Die durch Art. 13 GG garantierte Unverletzlichkeit der Wohnung habe einen engen Bezug zur Menschenwürde und stehe zugleich im nahen Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot unbedingter Achtung einer Sphäre des Bürgers für eine ausschließlich private – eine „höchstpersönliche“ – Entfaltung seiner Persönlichkeit.122 Dem Einzelnen soll das Recht, in Ruhe gelassen zu werden, gerade in seinen Wohnräumen gesichert werden.123 In Übereinstimmung mit früherer Judikatur (BVerfGE 32 373; 34 328; 80 367) wird 24 sodann auf die Kernbereichslehre eingegangen: Es gebe einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der jeder Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist.124 Eingriffe in diesen Bereich seien auch nicht im Interesse der Effektivität der Strafrechtspflege und der Erforschung der Wahrheit zulässig. Eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen der Wahrung der Menschenwürde und dem Strafverfolgungsinteresse findet insoweit nicht statt. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit, wie die Aufklärung schwerer Verbrechen, könnten einen Eingriff in diese Freiheit zur Entfaltung in höchstpersönlichen Angelegenheiten nicht rechtfertigen. Freilich war in keinem Fall der zitierten Entscheidungen ein Eingriff in den Kernbe25 reich angenommen worden, vielmehr wurden alle Eingriffe dem Abwägungsbereich zugeordnet.125 Es handelt sich um BVerfGE 32 373, 379, wo es um ärztliche Karteikarten im Besitz eines Praxisnachfolgers ging, um BVerfGE 34 238, 245, bei dem die Verwertung einer heimlich aufgenommenen Tonbandaufnahme eines Gesprächs unter sechs Augen über Vertragsverhandlungen, nicht aber wie betont wird, über „höchstpersönliche Dinge, die der unantastbaren Intimsphäre zugerechnet werden könnten“, im Strafverfahren in Rede stand, und um BVerfGE 80 367, wo mit Stimmengleichheit die Verwertung eines zu Hause aufbewahrten Tagebuchs mit eineinhalb Jahre vor der Straftat niedergeschriebenen Aufzeichnungen höchstpersönlichen Charakters,126 welches der psychisch gestörte Täter auf Anraten eines Psychiaters geführt hatte, nicht als Eingriff in den Kernbereich angesehen wurde. Diese Auffassung wurde wesentlich darauf gestützt, der Beschwerdeführer habe „seine Gedanken schriftlich niedergelegt“.127 Demgegenüber hatten die vier anderen Richter den höchstpersönlichen Charak26 ter der Aufzeichnungen mit der folgenden Begründung bejaht (BVerfGE 80 367, 381), die ebenfalls Wesentliches über den absolut geschützten Kernbereich aussagt: „Sie enthalten eine offene, von keiner Rücksichtnahme sich selbst gegenüber beeinflusste Wiedergabe bestimmter Gemütszustände sowie Reflexionen über die eigene Persönlichkeitsstruktur, die der Beschwerdeführer durch eine schonungslose Darstellung seiner Gefühlswelt besser ergründen wollte, um auf diese Weise über zentrale, ihn quälende Probleme mit sich ins Reine zu kommen. Diese Auseinandersetzung mit dem eigenen Ich, die nur so, wie geschehen, geführt wurde und geführt werden konnte, weil sie in der Einsamkeit des Selbstgesprächs, also geschützt vor fremden Augen und Ohren stattfand, und auch in diesem Bereich verbleiben sollte, verlor ihren höchstpersönlichen Charakter nicht deshalb, weil sie dem Papier anvertraut wurde. So gewiss es ist, dass die Gedanken frei sind – und deshalb frei bleiben müssen von staatlichem Zwang und Zugriff, wenn nicht der

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121 BVerfGE 109 279 Rn. 115. 122 Vgl. Hauck 413 ff. 123 BVerfGE 109 279 Rn. 119. 124 Vgl. Hauck 334 ff. 125 Vgl. Hauck 340 ff. 126 Widmaier in: Wahrheitsfindung und ihre Schranken, Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Band 6, S. 103, 115 spricht davon, diese Aufzeichnungen hätten den „Charakter eines letzten seelischen Refugiums“ gehabt. 127 BVerfGE 80 367, 376.

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Mensch im Kernbereich seiner Persönlichkeit getroffen werden soll –‚ so gewiss muss gleicher Schutz für das schriftlich mit sich selbst geführte Gespräch gelten, bei dem das andere Ich durch die Niederschrift zum Sprechen gebracht und damit als Gegenüber besser verstanden wird.“

(b) Kernbereich und akustische Wohnraumüberwachung. Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Verfassungsänderung am Maßstab der Menschenwürdegarantie führt zu der Frage, ob und gegebenenfalls wann bei einer Überwachung des gesprochenen Wortes in einer Wohnung der absolut geschützte Kernbereich privater Lebensgestaltung verletzt sein kann. Die Entscheidung BVerfGE 80 367 hatte es noch nahe gelegt, entäußerte Gedanken, also auch Gespräche dem Kernbereich ganz zu entziehen, zumal auch das erste Abhörurteil (BVerfGE 30 1, 25) auf die Menschenwürdegarantie nicht gerade vertieft eingegangen war, sondern die in der damaligen Verfassungsänderung liegende wahre Problematik erst durch das abweichende Votum der Richter Geller, von Schlabrendorff und Rupp aufgedeckt wurde (aaO S. 42). Insbesondere vor dem Hintergrund der Tagebuchentscheidung (BVerfGE 80 367) überrascht dann doch die (durchaus begrüßenswerte) Klarheit, mit welcher der Senat bei akustischer Wohnraumüberwachung, bei der ja nahezu stets „Äußerungen“, also verbal entäußerte Gedanken, betroffen sind, die Möglichkeit von Eingriffen in den Kernbereich bejaht und bei seinen weiteren Ausführungen diesen Kernbereich auch recht großzügig definiert. Ausgehend von der Objektformel,128 dass es mit der Würde des Menschen unvereinbar sei, ihn zum bloßen Objekt der Staatsgewalt zu machen, wird zunächst eher beiläufig ausgeführt, ein „heimliches Vorgehen des Staates an sich“ führe noch nicht zu einer Verletzung des absolut geschützten Achtungsanspruchs. Das betrifft zunächst Ermittlungen jeder Art. Dann aber wendet sich das Gericht der Beobachtung zu und führt aus, auch heimliches Beobachten eines Menschen durch den Staat bedeute „noch nicht zwingend“ eine Missachtung seines Wertes als Mensch.129 Es sei aber ein unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren. Diesen Kernbereich selbst umschreibt das Urteil wie folgt: „Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen. Vom Schutz umfasst sind auch Gefühlsäußerungen, Äußerungen des unbewussten Erlebens sowie Ausdrucksformen der Sexualität. Die Möglichkeit entsprechender Entfaltung setzt voraus, dass der Einzelne über einen dafür geeigneten Freiraum verfügt. Auch die vertrauliche Kommunikation benötigt ein räumliches Substrat jedenfalls dort, wo die Rechtsordnung um der höchstpersönlichen Lebensgestaltung willen einen besonderen Schutz einräumt und die Bürger auf diesen Schutz vertrauen. Das ist regelmäßig die Privatwohnung, die für andere verschlossen werden kann. Verfügt der Einzelne über einen solchen Raum, kann er für sich sein und sich nach selbst gesetzten Maßstäben frei entfalten. Die Privatwohnung ist als „letztes Refugium“ ein Mittel zur Wahrung der Menschenwürde. Dies verlangt zwar nicht einen absoluten Schutz der Räume der Privatwohnung, wohl aber absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt“.130

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Vgl. Hauck 257 ff. Vgl. Hauck 262 ff. BVerfGE 109 279 Rn. 119 [Hervorhebungen nicht im Original].

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(aa) Schutz des Kernbereichs. Verbot der Überwachung von vornherein. Die Überwachung muss „in Situationen von vornherein unterbleiben, in denen Anhaltspunkte bestehen, dass die Menschenwürde durch die Maßnahme verletzt wird. Führt die akustische Wohnraumüberwachung im Übrigen unerwartet zur Erhebung von absolut geschützten Informationen, muss sie abgebrochen werden, und die Aufzeichnungen müssen gelöscht werden; jede Verwendung solcher im Rahmen der Strafverfolgung erhobener absolut geschützter Daten ist ausgeschlossen“.131 Für die Einordnung eines Gesprächs ist nicht die Person des Gesprächspartners, sondern der Inhalt des Gesprächs maßgeblich.132 Die Verletzung des absolut geschützten Kernbereichs könnte demnach nur festgestellt werden, wenn die Verletzung bereits eingetreten ist. Deshalb ist durch gesetzliche Regelungen sicher zu stellen, dass die akustische Wohnraumüberwachung nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führt.133 Den dazu erforderlichen (gesetzlichen) Vorkehrungen widmet das Urteil breiten Raum. Seine Ausführungen lesen sich wie Dienstanweisungen für Staatsanwälte, machen aber deutlich, wie weit der absolute Schutz der Privatsphäre tatsächlich vorverlagert wird. Kommunikation kann zum geschützten Kernbereich gehören. Als Beispiele für den in der Wohnung absolut geschützten Kernbereich nennt das Urteil zunächst die Beobachtung von Äußerungen innerster Gefühle oder von Ausdrucksformen der Sexualität.134 Solche Äußerungen werden zwar selten der Überwachung im Rahmen von § 100c zugänglich sein. Diese Beispiele setzen aber Maßstäbe. Bei der ausdrücklich angesprochenen Kommunikation („der Mensch verwirklicht sich notwendig in sozialen Bezügen“ )135 muss es sich um Fälle handeln, in denen der Mensch in seiner Privatwohnung vertrauliche Kommunikation als Ausdruck individueller Lebensgestaltung betreibt. Gespräche über begangene Straftaten. Deshalb kann nicht jede Kommunikation derart geschützt sein. Das Gericht schichtet zunächst ab und führt aus, dass Gespräche über begangene Straftaten nicht zum absolut geschützten Lebensbereich gehören, sodass zu ihrer Feststellung Eingriffe zulässig wären, 136 schränkt diese Aussage aber sogleich in sehr wichtiger Weise ein, weil auch diese Einschränkung Auslegungshilfe für die Abgrenzung des absolut geschützten Kernbereichs bietet: Nicht jede Verknüpfung zwischen Straftat und Äußerung führt dazu, dass der geschützte Kernbereich verlassen wird.137 „Aufzeichnungen oder Äußerungen im Zwiegespräch, die zum Beispiel ausschließlich innere Eindrücke und Gefühle wiedergeben und keine Hinweise auf konkrete Straftaten enthalten, gewinnen nicht schon dadurch einen Gemeinschaftsbezug, dass sie Ursachen oder Beweggründe eines strafbaren Verhaltens freizulegen vermögen“.138 Damit können beispielsweise Gespräche über psychische oder sonstige höchstpersönliche Schwierigkeiten gemeint sein, die im Zusammenhang mit einer begangenen Straftat erfolgen und durchaus indiziellen Beweiswert für die Strafverfolgung haben können. Dies erinnert an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verwertbarkeit bei Tagebucheintragungen höchstpersönlichen Cha-

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131 BVerfGE 109 279 Rn. 135. 132 BVerfGE 109 279 Rn. 139; vgl. Hauck 334 ff., 355 ff. 133 BVerfGE 109 279 Rn. 135. 134 BVerfGE 109 279 Rn. 115. 135 BVerfGE 109 279 Rn. 135. 136 BVerfGE 109 279 Rn. 137. 137 Vgl. Hauck 346 ff. Wenngleich der Kernbereichsschutz dann endet, wenn mittels der Äußerung selbst eine Straftat, bspw. eine Erpressung, begangen wird, vgl. KK/Bruns 22. 138 BVerfGE 109 279 Rn. 137; dazu auch Hauck 346 ff.

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rakters (BVerfGE 80 367), wo bei Stimmengleichheit der absolut geschützte Bereich persönlicher Lebensgestaltung verneint worden war, weil der Beschwerdeführer seine Gedanken einem in seiner Wohnung verwahrten Tagebuch anvertraut hatte (BVerfGE 80 367, 376). Es liegt nahe, dass der hier entscheidende Senat die Verwertbarkeit des Tagebuches im Fall BVerfGE 80 367 anders gesehen hätte. Vermutung für Kernbereich bei Gesprächen mit Familienangehörigen und engsten Vertrauten. Auf bestimmte Personengruppen als Gesprächspartner kann diese höchstpersönliche Kommunikation nicht beschränkt sein. 139 Dem Kernbereich können Gespräche unter Eheleuten oder mit sonst eng Vertrauten, Angehörigen oder Freunden, aber auch mit Inhabern bestimmter Berufe unterfallen. Zwar gehören nicht sämtliche Gespräche, die ein Einzelner mit seinen engsten Vertrauten in der Wohnung führt, zum Kernbereich privater Lebensgestaltung.140 Im Interesse der Effektivität des Schutzes der Menschenwürde spricht aber eine Vermutung dafür. Abhörmaßnahmen sind ausgeschlossen, wenn es wahrscheinlich ist, dass mit ihnen absolut geschützte Gespräche erfasst werden. Ein Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen hat zur Vermeidung von Eingriffen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung zu unterbleiben, wenn sich jemand allein oder ausschließlich mit Personen in der Wohnung aufhält, zu denen er in einem besonderen, den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis steht – etwa mit Familienangehörigen oder sonstigen engsten Vertrauten – und es keine konkreten Anhaltspunkte gibt, dass die zu erwartenden Gespräche nach ihrem Inhalt einen unmittelbaren Bezug zu Straftaten aufweisen.141 Verletzung des Kernbereichs. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung fordert eine Vorverlagerung des Schutzes dahin, dass es möglichst nicht zu einer Verletzung des Kernbereichs kommt. Deshalb müssen „vor Maßnahmen akustischer Wohnraumüberwachung tatsächliche Anhaltspunkte gegeben (sein), aus denen zumindest in typisierender Weise geschlossen werden kann, dass das Gespräch nicht den Bereich des Höchstpersönlichen betrifft. Die Ermittlungsmaßnahme muss dort unterbleiben, wo das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen mit Wahrscheinlichkeit zu einer Kernbereichsverletzung führen wird. Die Strafverfolgungsbehörden haben dementsprechend vor Beginn einer Maßnahme im Rahmen der von ihnen vorzunehmenden Prognose mögliche Indikatoren für kernbereichsrelevante Handlungen in der zu überwachenden Wohnung zu beachten. Dies ist auch praktisch möglich“.142 Anhaltspunkte für die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit, durch Überwachungsmaßnahmen in den Kernbereich der Persönlichkeit einzudringen, können sich aus dem Ort ergeben, wo die Gespräche stattfinden,143 aber auch aus dem Kreis der sich in der Wohnung aufhaltenden Personen, also der mutmaßlichen Gesprächspartner.144 Ort des Gesprächs. Je nach der Art der zu überwachenden Räume entnimmt das Gericht eine Vermutung gegen oder für Gespräche mit absolutem Schutz.145 Bei Betriebs- und Geschäftsräumen (die auch unter den Schutz des Art. 13 GG fallen) besteht die Vermutung, dass dort geführte Gespräche geschäftlicher Art sind. Hier setzt der absolute Schutz erst ein, wenn konkret erkennbar ist, dass höchstpersönliche

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Vgl. Hauck 338 ff. Vgl. Hauck 339 f., 346 ff. BVerfGE 109 279 Rn. 138. BVerfGE 109 279 Rn. 139 f. BVerfGE 109 279 Rn. 141. BVerfGE 109 279 Rn. 145. Vgl. Hauck 338 ff., 346 ff.

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Gespräche geführt werden.146 Damit wird die weite Ausdehnung des Begriffs „Wohnung“ in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (dazu kritisch unten 91) jedenfalls für die akustische Wohnraumüberwachung relativiert. Anderes soll aber schon dann gelten, wenn die Räume auch zum Wohnen benutzt werden oder der Ausübung von Berufen dienen, die ein besonderes, den Bereich des Höchstpersönlichen betreffendes Vertrauensverhältnis voraussetzen. Dann bestehe eine solche Vermutung nicht.147 Dagegen besteht umgekehrt bei Räumen, denen typischerweise oder im Einzelfall die Funktion als Rückzugsbereich der privaten Lebensgestaltung zukommt, eine Vermutung für Gespräche aus dem unantastbaren Kernbereich. Innerhalb der Privatwohnung will das Gericht aber nun doch nicht mehr differenzieren. Hier ist eine Unterscheidung nach den einzelnen Räumen regelmäßig nicht durchführbar. Auch höchstpersönliche Handlungen und Gespräche müssen nicht auf bestimmte Räume innerhalb der Privatwohnung beschränkt sein. Der Einzelne sieht im Allgemeinen jeden Raum seiner Wohnung als gleich überschaubar an und fühlt sich überall gleich unbeobachtet. Es widerspricht der Vielfalt individueller Nutzung einer Privatwohnung, die Handlungen nach einzelnen Räumen typisiert einzuordnen. Daher ist es ausgeschlossen, den Kernbereich der räumlichen Privatsphäre auf bestimmte Teile einer Privatwohnung festzulegen.148 Mutmaßliche Gesprächspartner. Ein gewichtiger Anhaltspunkt für die Menschenwürderelevanz des Gesprächsinhalts ist die Anwesenheit von Personen des höchstpersönlichen Vertrauens.149 Das sind die Ehepartner und engste Familienangehörige, vor allem wenn sie im gemeinsamen Haushalt leben. Dazu gehören auch sonstige Personen des engsten Vertrauens, wie enge persönliche Freunde, unabhängig davon, ob diese ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52, 53 haben.150 Mit den durch § 53 geschützten Inhabern der dort genannten Berufe werden allenfalls mit Geistlichen, Verteidigern und unter Umständen mit Ärzten Gespräche höchstpersönlichen Charakters geführt.151 Wahrscheinlichkeit strafverfahrensrelevanter Gesprächsinhalte, keine „Rundumüberwachung“. Selbst wenn nach alledem das Abhören grundsätzlich zulässig sein sollte, ist es auf Gesprächssituationen zu beschränken, die mit Wahrscheinlichkeit relevante Inhalte umfassen.152 Eine zeitliche und räumliche Rundumüberwachung ist unzulässig, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei auch höchstpersönliche Gespräche abgehört werden und weil die lückenlose Beobachtung zur Grundlage eines Persönlichkeitsprofils werden könnte. Zurückhaltung bei Überwachung und Auswertung; Abbruch bei Kernbereichsberührung. Soweit danach die Überwachung zulässig ist, weil die Erfassung absolut geschützter Gespräche nicht wahrscheinlich ist, ist es nicht zu beanstanden, dass der Gesprächsinhalt auf strafverfahrensrelevante Inhalte gesichtet wird. „Die gebotene größtmögliche Zurückhaltung ist … durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen“. So kann es der Schutz des Art. 1 Abs. 1 GG erforderlich machen, bei dem Abhören einer Privatwohnung auf eine nur automatische Aufzeichnung der abgehörten Gespräche zu verzichten, um jederzeit die Ermittlungsmaßnahme unterbrechen zu können. Sollte im

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BVerfGE 109 279 Rn. 142. BVerfGE 109 279 Rn. 143. BVerfGE 109 279 Rn. 144. BVerfGE 109 279 Rn. 146. BVerfGE 109 279 Rn. 146 f. BVerfGE 109 279 Rn. 148. BVerfGE 109 279 Rn. 149.

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Rahmen einer Wohnraumüberwachung eine Situation eintreten, die dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen ist, muss die Überwachung abgebrochen werden. Dennoch erfolgte Aufzeichnungen sind zu vernichten. Die Weitergabe und Verwertung der gewonnenen Informationen sind untersagt. Art. 13 Abs. 3 GG ist dahingehend auszulegen, dass bei entsprechenden Aufzeichnungen Beweisverwertungsverbote bestehen müssen. (bb) Fehlende Beachtung des Kernbereichs im Wortlaut des Art. 13 Abs. 3 GG. 45 Von all diesen, aus der Verfassung abgeleiteten Beschränkungen, enthält der Wortlaut des Art. 13 Abs. 3 GG nichts. Gleichwohl ist die Vorschrift nach Auffassung der Mehrheit des Senats mit der Verfassung vereinbar, da sie die Menschenwürde- und die Rechtsstaatsgarantie des Grundgesetzes selbst nicht in Frage stellt. Der verfassungsändernde Gesetzgeber sei auch bei Modifikationen von Grundrechtsnormen nicht gehalten, alle, ohnehin maßgebenden, verfassungsrechtlichen Regeln erneut zu normieren. Der Überprüfung am Maßstab des Art. 79 Abs. 3 GG unterliege dementsprechend Art. 13 Abs. 3 GG in Verbindung mit solchen anderen verfassungsrechtlichen Vorgaben.153 Die Vorschrift sei restriktiv dahin auszulegen, dass sie nur den Erlass von solchen Eingriffsregelungen erlaubt, welche die Menschenwürde- und die Rechtsstaatsgarantie wahren.154 Das Gericht ergänzt damit praktisch Art. 13 Abs. 3 GG um weitere, durch Auslegung 46 gewonnene, ungeschriebene Grenzen, die der einfache Gesetzgeber bei Erlass der Eingriffsnormen zu beachten hat. Zu diesem entscheidenden Punkt liegt eine abweichende Meinung der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt vor, welche bemängeln, dass durch dieses Vorgehen der durch Art. 79 Abs. 3 GG garantierte Menschenwürdegehalt des Wohnraumschutzes nur noch als Interpretationshilfe dazu diene, „einer ansonsten verfassungswidrigen Verfassungsänderung zu einem verfassungsgemäßen Bestand zu verhelfen“.155 (2) Der Rechtsstaatsgedanke. Verglichen mit der Prüfung des Art. 13 Abs. 3 GG auf 47 seine Vereinbarkeit mit der Menschenwürdegarantie fällt die Prüfung seiner Vereinbarkeit mit der Rechtstaatsgarantie recht kurz aus.156 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bleibe unberührt und die Aussage- und Entschließungsfreiheit des Beschuldigten („nemo tenetur“) sei nicht beeinträchtigt, da der dafür erforderliche Zwang, sich zu äußern, fehle.157 Die Heimlichkeit von Maßnahmen der Strafverfolgung verstoße als solche auch nicht gegen das im Gebot des fairen Verfahrens wurzelnde Täuschungsverbot.158 Das heimliche Abhören nutze zwar eine Fehlvorstellung des Betroffenen in Bezug auf die Abgeschirmtheit der Wohnung aus. Die Äußerung des Beschuldigten beruhe aber auf seiner freiwilligen Entscheidung.159 Nicht freiwillig sei allerdings die Kenntnisgabe dieser Äußerung an die Staatsgewalt. Ermittlungen in Heimlichkeit seien aber eine unabdingbare Voraussetzung des Erfolgs einer Reihe von Maßnahmen der Strafverfolgung, die nicht allein deshalb rechtsstaatswidrig seien.160

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BVerfGE 109 279 Rn. 129. BVerfGE 109 279 Rn. 113, 153. BVerfGE 109 279 Rn. 367. Vgl. zum Rechtsstaatsprinzip Hauck 133 ff. Vgl. zur Auslegung der Selbstbelastungsfreiheit Hauck 213 ff., 226 ff., 234 ff. Ebenso Hauck 214 f. Zum Kriterium der Freiwilligkeit Hauck 236 f. BVerfGE 109 279 Rn. 154 ff. A.A. aber die bei Hauck 214 Fn. 190 Genannten.

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(a) Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Art. 13 Abs. 3 GG nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dahingehend zu verstehen ist, dass seine gesetzliche Ausgestaltung die Erhebung von Informationen durch die akustische Überwachung von Wohnungen dort ausschließen muss, wo die Ermittlungsmaßnahme in den durch Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unantastbaren Bereich der privaten Lebensgestaltung vordringen würde.161 Art. 13 Abs. 3 GG gestattet nur gesetzliche Regelungen, die diese Grenzen wahren.162

(b) Anordnungsvoraussetzungen, Schutz des Kernbereichs, § 100d Abs. 3 i.d.F. vom 4.5.1998. § 100d Abs. 3 a.F. verbot die Anordnung der Maßnahme nur in Fällen, in denen Gespräche mit nach § 53 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen betroffen sind sowie dann, wenn nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sämtliche zu erwartenden Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen. Das genügt nicht. Die gesetzlichen Vorschriften müssen hinreichende Vorkehrungen dafür treffen, dass Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung unterbleiben (unten 50) und damit die Menschenwürde gewahrt wird. Wird dieses Verbot verletzt oder greift eine Maßnahme unerwartet in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung ein, muss sie abgebrochen werden (unten 54) und es muss durch Löschungspflichten und Verwertungsverbote (unten 55) vorgesorgt sein, dass die Folgen beseitigt werden.163 Bis zu der zum 30.6.2005 erforderlichen gesetzlichen Neuregelung durften die seitherigen Vorschriften mit diesen Einschränkungen noch angewandt werden.164 Das Gesetz muss das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen 50 Wortes in Wohnungen untersagen, wenn Anhaltspunkte (an anderer Stelle des Urteils ist von der Wahrscheinlichkeit die Rede)165 dafür bestehen, dass (auch) absolut geschützte Gespräche erfasst werden.166 Dass auch andere, der Aufklärung schwerer Verbrechen dienende Gespräche erfasst werden, rechtfertigt die Maßnahme nicht, da im Kernbereich eine Abwägung nicht stattfindet.167 Die Wahrscheinlichkeit, dass Gespräche höchstpersönlichen Inhalts erfasst würden, 51 ist typischerweise beim Abhören von Gesprächen mit engsten Familienangehörigen, sonstigen engsten Vertrauten und einzelnen Berufsgeheimnisträgern gegeben. Bei diesem Personenkreis dürfen Überwachungsmaßnahmen nur ergriffen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Gesprächsinhalte zwischen dem Beschuldigten und diesen Personen keinen absoluten Schutz erfordern, insbesondere bei einer Tatbeteiligung der das Gespräch führenden Personen. Ein konkreter Verdacht auf solche Gesprächsinhalte muss schon zum Zeitpunkt der Anordnung bestehen. Er kann nicht erst durch eine akustische Wohnraumüberwachung begründet werden.168 Das Beweiserhebungsverbot bei Gesprächen mit nach § 53 zeugnisverweige52 rungsberechtigten Personen genügt der Verfassung; ob es auf alle in § 53 genannten

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BVerfGE 109 279 Rn. 134. BVerfGE 109 279 Rn. 124, 134. BVerfGE 109 279 Rn. 169. BVerfGE 109 279 Rn. 353. BVerfGE 109 279 Rn. 184. BVerfGE 109 279 Rn. 171. BVerfGE 109 279 Rn. 121. BVerfGE 109 279 Rn. 172.

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Berufe erstreckt werden musste oder auf Geistliche, Verteidiger und Ärzte hätte beschränkt werden können, blieb in BVerfGE 109 279 noch offen.169 Es fehlte aber eine gesetzliche Regelung über ein Beweiserhebungsverbot bei Ge- 53 sprächen mit engsten Familienangehörigen oder anderen engsten Vertrauten, welche sich in der Wohnung aufhalten. Insoweit genügte die Regelung in § 100d Abs. 3 Satz 3 i.d.F. vom 4.5.1998 nicht, weil diese Regelung lediglich dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt, nicht aber den Schutz des Kernbereichs im Auge hat, und weil danach ein Erhebungsverbot nur dann besteht, wenn sämtliche Erkenntnisse nicht verwertbar sind.170 Das Gesetz muss ferner bestimmen, dass die Überwachung abgebrochen wird, 54 wenn unerwartet eine Situation eintritt, die dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen ist. Die Fortsetzung der Überwachung ist in solchen Fällen rechtswidrig.171 Solche Situationen können leicht auftreten, weil sich insbesondere bei längeren Überwachungen der Gegenstand des Gesprächs häufig ändern wird. Tritt ein solcher Fall ein, darf die Überwachung erst dann wieder fortgesetzt werden, wenn mit guten Gründen angenommen werden kann, das dem Kernbereich angehörende Gespräch sei beendet. Für den Fall, dass Erkenntnisse unter Verletzung des Kernbereichs privater Lebens- 55 gestaltung erlangt werden, muss durch gesetzliche Regelung ein Verwertungsverbot und ein Löschungsgebot bestimmt werden. Das Verwertungsverbot bedarf der verfahrensrechtlichen Absicherung. (aa) Verwertungsverbot. Unabhängig davon, ob die Erkenntnisse gewonnen wur- 56 den, obwohl schon die Erhebung unzulässig war, weil die Wahrscheinlichkeit bestand, dass (auch) dem Kernbereich zuzurechnende Gespräche erfasst würden, oder ob sich erst nachträglich im Laufe der Überwachung herausstellte, dass der Kernbereich berührt wurde, besteht für erlangte Erkenntnisse ein umfassendes, gesetzlich abzusicherndes Verwertungsverbot, das sowohl einer Verwendung als Beweismittel, etwa im Verfahren der Hauptsache, als auch einer weiteren Verwertung als Spurenansatz und damit Anknüpfungspunkt für weitere Ermittlungen entgegensteht.172 Insoweit geht das vom Gericht der Verfassung entnommene Verwertungsverbot wei- 57 ter als die Auslegung zu den bestehenden gesetzlichen Verwendungsregelungen beispielsweise in § 100b Abs. 5 a.F. oder in § 100d Abs. 4 i.d.F. vom 4.5.1998. Entsprechendes hat das Gericht aber auch zu den Verwendungsregelungen nach rechtmäßiger Datenerhebung entschieden. § 100d Abs. 3 Satz 5 i.d.F. vom 4.5.1998 enthielt nach Auffassung des Bundesverfas- 58 sungsgerichts keine ausreichende verfahrensrechtliche Garantie dafür, dass das Verwertungsverbot eingehalten wird. Die Vorschrift betraf auch nur Gespräche mit nach § 53 zeugnisverweigerungsberechtigten Personen. Zur Herstellung eines verfassungsgemäßen Zustandes bedurfte es einer Regelung, nach der eine Verwendung von Informationen, die durch eine akustische Wohnraumüberwachung erlangt worden sind, nur dann zulässig ist, wenn die Verwertbarkeit der Informationen zuvor von einer unabhängigen Stelle, etwa dem in § 100d Abs. 3 Satz 5 i.d.F. vom 4.5.1998 bezeichneten Gericht, über-

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169 BVerfGE 109 279 Rn. 173. 170 BVerfGE 109 279 Rn. 174. 171 BVerfGE 109 279 Rn. 179. 172 BVerfGE 109 279 Rn. 184 f. Zur Begründung von Beweisverwertungsverboten umfassend Hauck 489 ff.

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prüft worden ist.173 Das bedeutet, dass jegliche Verwertung ohne gerichtliche Entscheidung unzulässig ist und dass dem genannten Gericht erlangte Erkenntnisse „zur Freigabe“ unverzüglich von Amts wegen vorzulegen sind. Dies hat unter Vorlage der Akten zu geschehen, da anders über die Verwertbarkeit nicht entschieden werden kann. Bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung musste das in § 100d Abs. 2 Satz 1 i.d.F. vom 4.5.1998 genannte Gericht von Amts wegen über die weitere Verwertbarkeit der Erkenntnisse im vorbereitenden Verfahren entscheiden.174 59

(bb) Löschungsgebot. Mit dem Verwertungsverbot korrespondiert ein ebenfalls gesetzlich abzusicherndes Löschungsgebot. Aus dem Kernbereich stammende Daten müssen unverzüglich gelöscht werden. Es ist schriftlich festzuhalten, dass es zur Aufnahme absolut geschützter Gesprächsinhalte gekommen ist und die entsprechenden Aufzeichnungen vollständig gelöscht worden sind.175

(c) Anordnungsvoraussetzungen bei Maßnahmen, die nicht den Kernbereich betreffen, § 100c i.d.F. vom 4.5.1998. Hier sieht das Gericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht voll gewahrt. Der Straftatenkatalog bedurfte der Korrektur und für die Beurteilung einer Tat als besonders schwer im Sinne von Art. 13 Abs. 3 GG kommt es auch auf deren Schwere im konkreten Fall an. Bis zu der zum 30.6.2005 erforderlichen gesetzlichen Neuregelung können die seitherigen Vorschriften mit diesen Einschränkungen angewandt werden.176 Zwar verfolge die Maßnahme einen legitimen Zweck, sie ist dafür geeignet und er61 forderlich.177 Jedoch genügte der Straftatenkatalog des § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 62 dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insoweit nicht, als er sich nicht auf besonders schwere Straftaten im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG beschränkte.178 Nach Art. 13 Abs. 3 GG muss sich der Verdacht auf eine durch Gesetz einzeln bestimmte, besonders schwere Straftat beziehen. Die von Art. 13 Abs. 3 GG vorausgesetzten „besonders schweren Straftaten“ müssen den mittleren Kriminalitätsbereich, welcher Maßstab ist für die Straftat von erheblicher Bedeutung, wie sie in §§ 81g, 98a, 100g und 110a vorausgesetzt wird, deutlich übersteigen.179 Es würde dem Sinn und Zweck des Art. 13 Abs. 3 GG nicht entsprechen, die akustische Wohnraumüberwachung nur von Voraussetzungen abhängig zu machen, die für Ermittlungsmaßnahmen geringerer Eingriffstiefe vorgesehen sind.180 Abstrakt schwer in diesem Sinne seien nur Katalogtaten, deren Tatbestand eine Höchststrafe von mehr als fünf Jahren androht.181 Für diese Einordnung genügt es, dass wenigstens die Strafandrohung für den besonders schweren Fall über fünf Jahren liegt; ob für einen minder schweren Fall eine geringere Strafe angedroht wird, ist für die Beurteilung der abstrakten Schwere der Tat unerheblich.182 Dieser Gesichtspunkt kann aber bei der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Rolle spielen.

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173 174 175 176 177 178 179 180 181 182

BVerfGE 109 279 Rn. 194. BVerfGE 109 279 Rn. 353. BVerfGE 109 279 Rn. 187, 196. BVerfGE 109 279 Rn. 353. BVerfGE 109 279 Rn. 198, 201, 215; ferner Hauck 157 ff. BVerfGE 109 279 Rn. 215. BVerfGE 109 279 Rn. 229. BVerfGE 109 279 Rn. 229. BVerfGE 109 279 Rn. 241. BVerfGE 109 279 Rn. 241.

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Verfassungswidrig war deshalb die Bezugnahme in § 100c Abs. 1 Nr. 3 Buch- 63 stabe a i.d.F. vom 4.5.1998 auf Vorbereitung einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Europaschecks (§ 152b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB); Vorbereitung einer Verschleppung (§ 234a Abs. 3 StGB); Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte (§ 261 Abs. 1, 2 StGB); Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, auch i.V.m. Abs. 3 StGB); Bestechung (§ 334 StGB); in § 100c Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b i.d.F. vom 4.5.1998 auf § 51 (mit Ausnahme der Qualifikation nach Abs. 2) sowie § 52 Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchstabe c und d, Abs. 6 Waffengesetz; § 34 Abs. 1 bis 3 Außenwirtschaftsgesetz; § 19 Abs. 1 und 3 Nr. 1 sowie § 22a Abs. 1 und 3 Kriegswaffenkontrollgesetz; in § 100c Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe c i.d.F. vom 4.5.1998 auf § 30b Betäubungsmittelgesetz i.V.m. § 129 StGB; in § 100c Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe d i.d.F. vom 4.5.1998 auf Aufstacheln zum Angriffskrieg (§ 80a StGB); Verstoß gegen ein Vereinigungsverbot (§ 85 StGB); Agententätigkeit zu Sabotagezwecken (§ 87 StGB); verfassungsfeindliche Sabotage (§ 88 StGB); Offenbaren von Staatsgeheimnissen (§ 95 Abs. 1 StGB); Auskundschaften von Staatsgeheimnissen (§ 96 Abs. 2 StGB); landesverräterische Agententätigkeit (§ 98 Abs. 1 Satz 1 StGB); geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99 Abs. 1 StGB); landesverräterische Fälschung (§ 100a Abs. 1 und 2 StGB); und in § 100c Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe e i.d.F. vom 4.5.1998 auf Bildung einer kriminellen Vereinigung in einem besonders schweren Fall (§ 129 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB); Unterstützung einer terroristischen Vereinigung (§ 129a Abs. 3 sowie Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz und Satz 2, jeweils auch i.V.m. § 129b Abs. 1 StGB). Darüber hinaus bedurfte die Vorschrift einer einengenden Auslegung dahin, dass 64 (wie bei § 100g; vgl. BVerfGE 107 229, 322) nicht nur der Verdacht einer abstrakt schweren Katalogtat vorliegt, sondern dass die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt.183 Anhaltspunkt für die Schwere sind vor allem die Folgen der Tat für die verletzten Rechtsgüter. Bis zu der zum 30.6.2005 erforderlichen gesetzlichen Neuregelung durfte eine 65 Maßnahme nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 nicht auf eine Katalogtat gestützt werden, deren Höchststrafe nicht über fünf Jahren liegt. Außerdem war im Einzelfall zu prüfen, ob die Tat im konkreten Fall schwer wiegt. Im Übrigen wurde § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 verfassungsrechtlich nicht 66 beanstandet.

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BVerfGE 109 279 Rn. 234.

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Zum Verdachtsgrad führt das Gericht aus, der „durch bestimmte Tatsachen begründete Verdacht unterliegt zwar höheren Anforderungen als der bloße Anfangsverdacht, erreicht jedoch nicht bereits den Grad eines „hinreichenden“ oder gar „dringenden“ Tatverdachts, den andere Normen der Strafprozessordnung vorsehen. § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO erfordert eine konkretisierte Verdachtslage. Hierfür reicht das bloße Vorliegen von Anhaltspunkten nicht aus. Es müssen vielmehr konkrete und in gewissem Umfang verdichtete Umstände als Tatsachenbasis für den Verdacht vorhanden sein (vgl. BVerfGE 100 313, 395). Nur bereits ermittelte und in Antrag und Anordnung genannte Tatsachen kommen für die jeweilige Bewertung in Betracht. Da sich die akustische Wohnraumüberwachung nur gegen den Beschuldigten richten und erst als letztes Mittel der Strafverfolgung eingesetzt werden darf, muss auf Grund der bereits vorliegenden Erkenntnisse eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Begehung der besonders schweren Katalogstraftat bestehen.“184 Eine Anhebung der Verdachtsstufe sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht geboten.185 Art. 13 Abs. 3 GG erwähnt als Fahndungsziel allein die Erforschung des Sachverhalts. Dazu gehört aber auch der in § 100c Abs. 3 Nr. 1 i.d.F. vom 4.5.1998 genannte Aufenthalt des Beschuldigten und der von Mittätern.186

(d) Benachrichtigungspflichten (vgl. dazu § 101, 15). Die in § 101 i.d.F. vom 4.5. 1998 für die akustische Wohnraumüberwachung getroffenen Regelungen über die Pflicht zur Benachrichtigung der Beteiligten standen mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG nur teilweise in Einklang.187 Verfassungswidrig war zunächst die in § 101 Abs. 1 i.d.F. vom 4.5.1998 vorgesehene 69 Benachrichtigungssperre bei Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder der weiteren Verwendung eines eingesetzten nicht offen ermittelnden Beamten. Ebenfalls verfassungswidrig war, dass die (gerichtliche) Zustimmung zur weiteren Zurückstellung der Benachrichtigung nach sechs Monaten gem. § 101 Abs. 1 Satz 2 i.d.F. vom 4.5.1998 nicht in bestimmten Zeitabständen der gerichtlichen Überprüfung unterliegt und dass nach Erhebung der öffentlichen Klage für in diesem Zusammenhang erforderliche Entscheidungen nach § 101 Abs. 1 Satz 3 i.d.F. vom 4.5.1998 das Gericht der Hauptsache zuständig sein sollte, obwohl die den Entscheidungen zu Grunde liegenden Erkenntnisse im Verfahren nicht verwertet werden dürfen. Verfassungswidrig, weil mit Art. 13 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 70 Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar, war die Benachrichtigungssperre des § 101 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. vom 4.5.1998 für die akustische Wohnraumüberwachung, soweit das Gesetz als Gründe für eine solche Sperre über die Gefährdung des Untersuchungszwecks und von Leib oder Leben einer Person auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder die weitere Verwendung eines eingesetzten nicht offen ermittelnden Beamten vorsieht. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst praktisch sämtliche in der Rechts71 ordnung geschützten Rechtsgüter (zum Begriff siehe BVerfGE 69 315, 352). Nicht alle sind aber so gewichtig, dass sie eine Zurückstellung oder gar einen Ausschluss der Benachrichtigung bei heimlichen Grundrechtseingriffen rechtfertigen. Deshalb muss der Gesetzgeber präzisieren, welche Rechtsgüter er als so gewichtig einschätzt.188 Bemerkenswert ist, dass das Gericht an dieser Stelle allgemein von „heimlichen Grundrechts-

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_____ 184 185 186 187 188

BVerfGE 109 279 Rn. 257. BVerfGE 109 279 Rn. 248. BVerfGE 109 279 Rn. 251. BVerfGE 109 279 Rn. 288. BVerfGE 109 279 Rn. 301.

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eingriffen“ spricht und sich nicht, wie sonst, auf die akustische Wohnraumüberwachung beschränkt. Es spricht viel dafür, dass die Beschränkung der Benachrichtigungspflicht aus diesem Grund auch bei den anderen in § 101 i.d.F. vom 4.5.1998 genannten Maßnahmen verfassungswidrig war. Auch die Gefährdung der weiteren Verwendung eines nicht offen ermittelnden Beamten vermag die Zurückstellung der Benachrichtigung im Falle der akustischen Wohnraumüberwachung nicht zu rechtfertigen.189 Soweit der Gesetzgeber in erster Linie die Gefährdung von Leib und Leben von Personen, insbesondere der Ermittlungsbeamten und ihrer Angehörigen ausschließen wollte, ist diese Gefährdungslage bereits durch die entsprechende, verfassungsrechtlich unbedenkliche Alternative erfasst. Soweit es um die Sicherung des Ermittlungsverfahrens geht, in dem die akustische Wohnraumüberwachung angewendet worden ist, kann die Benachrichtigung unterbleiben, um den Untersuchungszweck nicht zu gefährden. Die Möglichkeit zum weiteren Einsatz eines verdeckten Ermittlers in späteren Verfahren, möglicherweise bis zum Ruhestand des Beamten, ist nach zutreffender Auffassung des Gerichts kein gleichgewichtiges Anliegen. Die darauf gestützte Hinauszögerung der Benachrichtigung kann sich über einen erheblichen Zeitraum erstrecken, sodass die Benachrichtigung für unabsehbare Zeit ausgeschlossen und letztlich von zukünftigen ermittlungstaktischen Erwägungen der Strafverfolgungsbehörden abhängig gemacht wird. Dies widerspricht dem verfassungsrechtlichen Anliegen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zum Zwecke der Abwehr von Beeinträchtigungen der hier in Rede stehenden Grundrechte.190 Vor dem Hintergrund der so getroffenen Einschränkung der Gründe für die Benachrichtigungssperre ist die Führung von gesonderten Vorgängen191 nach § 101 Abs. 4 Satz 1 i.d.F. vom 4.5.1998 mit der Folge einer Sperrung dieser Akten für das Verfahren verfassungsrechtlich unbedenklich.192 Der Senat wiederholt aber den Hinweis aus der Entscheidung aus dem Jahre 1981 zum Beweiswert mittelbarer Zeugen (BVerfGE 57 250, 285), wonach „die Strafverfolgungsbehörden alles Zumutbare und der Bedeutung der Sache Angemessene zu tun (haben), um die der Herausgabe der Unterlagen entgegenstehenden Gründe auszuräumen, damit die erforderliche Sachaufklärung sich auch auf die heimlich gewonnenen Informationen beziehen kann und die damit verbundenen Rechte der Verfahrensbeteiligten nicht mehr als unvermeidlich beeinträchtigt werden“. Verfassungswidrig war auch die in § 101 Abs. 1 Satz 2 i.d.F. vom 4.5.1998 vorgesehene weitere Zurückstellung der Benachrichtigung nach sechs Monaten nach Beendigung der Maßnahme durch einmalige und zeitlich nicht befristete richterliche Zustimmung. Verfassungsrechtlich unbedenklich ist es zwar, dass die richterliche Zustimmung für die Zurückstellung erst nach sechs Monaten nach Beendigung der Maßnahme erforderlich ist. Diese Zustimmung darf aber nicht „für immer“ gelten. Sie muss vielmehr in gesetzlich festzusetzenden Zeitabständen wiederholt werden, bis der Betroffene unterrichtet ist. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung tat die Praxis gut daran, solche Entscheidungen mindestens im Abstand von jeweils einem Jahr zu erlassen, wobei dafür sowohl der Staatsanwalt als auch der zuständige Richter Sorge zu tragen haben. Als Beteiligte im Sinne des § 101 Abs. 1 i.d.F. vom 4.5.1998 sind neben dem Beschuldigten, der bei Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 ja stets be-

_____ 189 190 191 192

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BVerfGE 109 279 Rn. 302. BVerfGE 109 279 Rn. 303. Bei denen es sich nicht um Sonderakten oder Sonderhefte gem. § 3 AktO handelt. BVerfGE 109 279 Rn. 309.

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troffen war, weil sich die Maßnahme nur gegen ihn richten darf (§ 100c Abs. 2 Satz 3 und 4 i.d.F. vom 4.5.1998), die Inhaber und Bewohner einer Wohnung zu benachrichtigen, in denen Abhörmaßnahmen durchgeführt worden sind.193 Eine Benachrichtigungspflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber solchen Per76 sonen, die sich als Gast oder sonst zufällig in einer überwachten Wohnung aufgehalten haben und die in ihrem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Recht am gesprochenen Wort und in ihrem informationellen Selbstbestimmungsrecht betroffen sind.194 Doch hängt hier die Benachrichtigungspflicht von einer Abwägung ab. Die Benachrichtigung weiterer Beteiligter kann den Grundrechtseingriff bei der in erster Linie betroffenen Zielperson der Maßnahme vertiefen. Das gilt insbesondere, wenn die Überwachung keine verwertbaren Ergebnisse erbracht hat. Außerdem kann die Benachrichtigungspflicht dort auf praktische Hindernisse stoßen, wo die Identität des Beteiligten im Rahmen der Maßnahme der Behörde nicht bekannt geworden ist. Auch die Nachforschung zur Feststellung der Identität sonstiger Beteiligter könnte den Grundrechtseingriff sowohl für die Zielperson wie für sonstige Beteiligte noch vertiefen. Das Bestehen von Benachrichtigungspflichten hängt unter diesen Umständen von einer Abwägung ab. Für sie ist zum einen die Intensität des Überwachungseingriffs bedeutsam, insbesondere in welchem Umfang und zu welchem Inhalt Kommunikation des unbekannten Betroffenen abgehört und aufgezeichnet worden ist, und zum anderen, welchen Aufwand die Feststellung der Identität des Betroffenen fordert und welche Beeinträchtigungen mit ihr für die Zielperson und sonstige Beteiligte verbunden sein könnten.195 Die in § 101 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz i.d.F. vom 4.5.1998 bestimmte Zuständigkeit 77 des Gerichts der Hauptsache für die Zustimmung zur Zurückstellung der Benachrichtigung nach Erhebung der öffentlichen Klage soll ebenfalls verfassungswidrig sein.196 Würden die geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen über eine akustische Wohnraumüberwachung nur dem erkennenden Gericht offenbart, könne dies die Rechtsschutzposition des Angeklagten auch dann verschlechtern, wenn das Gericht an einer Verwertung im Rahmen der Begründung seiner Entscheidung gehindert ist.197 Im Klartext soll dies heißen, es müsse verhindert werden, dass das Gericht unzulässigerweise aus den Akten ihm bekannte, dem Angeklagten aber nicht zugängliche Erkenntnisse zu dessen Nachteil verwertet. Über diesen Gedanken mögen manche diskutieren. Verfassungsrechtliche Relevanz hat er, auch unter dem Aspekt des Art. 103 GG, ganz sicher nicht. Merkwürdigerweise hat derselbe Senat für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Bedenken unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs gehabt, Beweismaterial verwerten zu lassen, das einer Partei vorenthalten wird.198 Der Bundesgerichtshof hat Entsprechendes für das Strafverfahren zutreffend abgelehnt.199 78

(e) Rechtsschutz. Die Regelung des § 100d Abs. 6 i.d.F. vom 4.5.1998 über den nachträglichen Rechtsschutz wurde grundsätzlich für verfassungsgemäß gehalten. Verfassungswidrig sei lediglich die Regelung über die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache nach Erhebung der öffentlichen Klage für den Fall, dass der Angeklagte noch nicht über die Maßnahme unterrichtet ist.200 Das Gesetz sprach in § 100d Abs. 6 i.d.F. vom

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BVerfGE 109 279 Rn. 295. BVerfGE 109 279 Rn. 296. BVerfGE 109 279 Rn. 297. BVerfGE 109 279 Rn. 316. BVerfGE 109 279 Rn. 318. BVerfGE 101 106. BGH NJW 2000 1661. BVerfGE 109 279 Rn. 320.

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4.5.1998 zwar nur von dem Beschuldigten und dem Wohnungsinhaber als Berechtigtem. Deshalb seien aber andere Betroffene nicht rechtsschutzlos gestellt. Ihnen stehe die Beschwerde nach allgemeinen Grundsätzen offen (vgl. § 101, 44 ff.). II. Allgemeine Einsatzvoraussetzungen 1. Verdacht (Zum Verdacht allgemein Vor § 94, 78 ff.). Absatz 1 Nr. 1 greift ein, wenn 79 Gegenstand der Untersuchung eine besonders schwere Straftat ist. Eine Untersuchung in diesem Sinne meint ein Verfahren, das infolge eines Anfangsverdachts gemäß § 152 Abs. 2, § 160 eingeleitet wurde. Insoweit genügt eindeutig ein Anfangsverdacht, wenngleich dessen Bezugspunkt eine besonders schwere Straftat sein muss. Für den Verdachtsgrad ergeben sich jedenfalls keine über die Standardsituation von Ermittlungsmaßnahmen hinausgehenden Anforderungen. 2. Bestimmte Tatsachen. Absatz 1 Nr. 1 formuliert zudem, dass die Maßnahme nur 80 zulässig ist, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, eine Straftat des im Gesetz vorausgesetzten Schweregrades liege vor. Ob mit dem Verweis auf bestimmte Tatsachen ein erhöhter Verdachtsgrad angesprochen sein soll, stand früher im Streit.201 Die Begründung zur Änderung des Art. 13 GG liefert keine Lösung.202 Da sich das Erfordernis des auf „bestimmten Tatsachen“ beruhenden Verdachts in der gleichzeitig zu Art. 13 Abs. 3 GG geschaffenen einfachgesetzlichen Regelung des § 100c Abs. 1 Nr. 1 findet und diese Formulierung in der StPO verbreitet ist, liegt es nahe, ihr dieselbe Bedeutung in der Verfassung wie in der einfachrechtlichen Ausführungsbestimmung zuzumessen. Die Entwurfsbegründung des OrgKGVBG hat für das Verdachtserfordernis des § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 auch auf die entsprechende Verdachtslage bei §§ 100a und 100c Abs. l Nr. 2 i.d.F. vom 4.5.1998 hingewiesen.203 Die Bestimmung von Art und Intensität des Verdachts wird aber auch dort nicht einheitlich interpretiert.204 Die Rechtsprechung verweist auf einen „mehr als nur unerheblichen“ Verdacht (BGHSt 41 30, 33).205 „Bestimmte Tatsachen“ beziehen sich auf die Merkmale der Katalogtatbestände des § 100b Abs. 2. Dies besagt aber nichts über den Grad des Verdachts im Allgemeinen. Sicher umschreiben „bestimmte Tatsachen“ auch in Art. 13 Abs. 3 GG nicht den Grad des dringenden oder hinreichenden Verdachts, wie dies zum Teil angenommen wird.206 Ein Anfangsverdacht genügt. 207 Dies folgt schon aus der Entstehungsgeschichte zum GGÄndG (Art. 13) und OrgKGVBG auf Grund der mehrmaligen Ablehnung des Vorschlags, den Ausdruck „dringend“ in den Gesetzestext aufzunehmen und des erfolglosen Antrags des Bundesrates an den Vermittlungsausschuss, eine Anhebung der Eingriffsschwelle vorzunehmen. Die StPO bezeichnet erhöhte Verdachtsgrade, wo sie diese sonst verlangt, auch dementsprechend ausdrücklich und eindeutig (vgl. § 112 Abs. 1, § 126a Abs. 1, § 203). Zwar wird betont, es sei wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sehr bedenklich, bei einem geringeren Verdachtsgrad als einem dringenden Tatverdacht eine Wohnraumüberwachung zu gestatten. Jedoch entspricht das nicht dem Gesetz. Dem

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201 Vgl. dazu Krause FS Hanack 221, 233 m.w.N. 202 BTDrucks. 13 8650 S. 7. 203 BTDrucks. 13 8651 S. 33. 204 Bernsmann/Jansen StV 1998 219 Fn. 38. 205 Krit. zur Auswechslung eines unbestimmten Begriffs durch einen ebenso unbestimmten Störmer StV 1995 653, 658. 206 AK/Berkemann Art. 13, 139 GG; Sachs/Kühne Art. 13, 42 GG. 207 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 94 GG; von Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 41 GG.

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Schutzbedürfnis der Betroffenen ist dadurch Genüge getan, dass die Eingriffsmaßnahme nur an einen Verdacht anknüpfen darf, der bestimmte Katalogtaten zum Gegenstand hat, und dass eine strenge Subsidiaritätsklausel zu beachten ist. Zusätzlich muss daher nicht auch noch ein erhöhter Verdachtsgrad verlangt werden, zumal dieser bei Vorliegen der übrigen Eingriffsvoraussetzungen meist ohnehin gegeben sein wird. Der Ausdruck „bestimmte Tatsachen“ bestimmt deshalb keinen besonderen Ver81 dachtsgrad hinsichtlich der tatsächlichen Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch den Beschuldigten, sondern eine bestimmte rechtliche Qualität des Verdachts, indem konkrete Indizien des Einzelfalls auf Katalogtaten hinweisen müssen. Das Gesetz verwendet hier den gleichen ungenauen Ausdruck wie in § 100a Abs. 1 Nr. 1, § 112 Abs. 2 und in § 138a Abs. 2, § 111 Abs. 1. Vgl. deshalb zunächst § 112, 23. Bloßes Gerede, nicht überprüfte Gerüchte und Vermutungen reichen also nicht aus. Wohl aber kann es genügen, dass auf Grund der Lebenserfahrung oder der kriminalistischen Erfahrung aus Zeugenaussagen, Observationen, sachlichen Beweisanzeichen auf eine Katalogtat mit einiger Wahrscheinlichkeit geschlossen werden kann.208 Auf Rechtswidrigkeit und Schuld muss sich der Verdacht nicht erstrecken,209 es sei denn (kaum vorstellbar), die Rechtmäßigkeit stünde zweifelsfrei jetzt schon fest. Einfacher Tatverdacht genügt auch, wenn die Maßnahme zur Aufenthaltsermittlung einer Person ergriffen werden soll. 82 Nach der oben 7 mitgeteilten Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 haben die Länder zur Begründung des auf eine Katalogtat bezogenen Anfangsverdachtes neben den üblichen Standardermittlungsmaßnahmen wie z.B. Zeugenvernehmungen namentlich verdeckte Ermittlungsmaßnahmen genannt. So gehörte zu dem vorausgegangenen Ermittlungsinstrumentarium vor allem die Einvernahme von Vertrauensleuten, der Einsatz Verdeckter Ermittler, die Observation und die Telekommunikationsüberwachung.210 III. Einsatz technischer Mittel zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen 83

1. Nichtöffentlich gesprochenes Wort. Der Begriff des nichtöffentlich gesprochenen Wortes entspricht begrifflich demjenigen in § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB.211 Auslegungsunterschiede im Detail können sich aber aus der unterschiedlichen Zwecksetzung der Vorschriften ergeben. Unter dem nichtöffentlich gesprochenen Wort sind nach dem Schutzzweck der vorliegenden Norm solche Äußerungen zu verstehen, die der Betroffene in Form eines Selbstgesprächs, eines Zwiegesprächs oder eines Gesprächs innerhalb eines begrenzten Teilnehmerkreises212 in einer Weise macht, die erkennbar darauf ausgerichtet ist, die Äußerung nicht einer beliebigen Öffentlichkeit preiszugeben.213 Dabei kann es nicht allein auf den Willen des Sprechenden ankommen. Maßgebend sind zumindest unter anderem auch der Zweck und die erkennbaren Umstände der Äußerung.214 Abzugrenzen sind solche nichtöffentlichen Äußerungen von Gedankenerklärungen, die

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208 Vgl. Krause FS Hanack 221, 233; ähnlich KK/Bruns 9; KMR/Bär 10; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Roxin/Schünemann § 36 A I Rn. 5; Schlüchter 348, 209; vgl. auch BTDrucks. V 1880 S. 11: Der Verdacht muss durch schlüssiges Tatsachenmaterial ein gewisses Maß an Konkretisierung erlangt haben (vgl. ferner zu § 138a Abs. 2 KG NJW 1978 1538). 209 Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Bär 11. 210 BTDrucks. 14 8155 S. 5. 211 Mozek 26. 212 Mozek 27; LK/Schünemann § 201, 8. 213 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 3. 214 Vgl. LK/Schünemann § 201, 7.

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ohne Rücksicht darauf gemacht werden, dass sie von einer beliebigen Öffentlichkeit, etwa von Passanten, wahrgenommen werden. Öffentliche Äußerungen werden freiwillig preisgegeben, sodass sie von jedermann, auch von Ermittlungsbeamten, aufgenommen und verwertet werden können. Eine Eingriffserlaubnis ist allenfalls bei heimlichem Vorgehen und Technikeinsatz erforderlich und kann dann aus § 161 Abs. 1 entnommen werden.215 Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung scheidet daher von vornherein aus. Eine gesetzliche Eingriffsermächtigung ist dafür entbehrlich, sodass die Unanwendbarkeit von Absatz 1 keine Regelungslücke im Eingriffsrecht entstehen lässt. Bei nichtöffentlichen Äußerungen im Privatgespräch besteht ein Einverständnis der Gesprächsteilnehmer mit der Wahrnehmung durch andere nicht; das Abhören und Aufzeichnen ihrer Erklärungen hat deshalb Eingriffscharakter. Jedenfalls gebietet die Heimlichkeit der Informationserfassung im staatlichen Strafverfahren insoweit einen Gesetzesvorbehalt.216 Nur das gesprochene Wort darf mit technischen Mitteln unter den Voraussetzun- 84 gen von Absatz 1 erfasst werden. Dabei kommt es begrifflich nicht darauf an, ob die Äußerung unmittelbar aus dem Munde des Betroffenen stammt oder mittelbar über ein weiteres technisches Medium geäußert wird, also etwa durch eine privat abgespielte Tonbandaufnahme, die dann durch technische Mittel von Ermittlungsbeamten erfasst wird. Unerheblich ist auch, ob die abgehörte und aufgezeichnete Äußerung eigene Gedanken des Betroffenen enthält oder fremde Überlegungen, ferner ob sie einen bestimmten Gedankeninhalt hat oder in einer bestimmten Sprache formuliert ist.217 Auch eine Kunstsprache schadet nicht, erst recht nicht eine Verwendung von Tarnbezeichnungen. Das gesprochene Wort ist begrifflich aber eigentlich vom gesungenen Wort oder von Lauten ohne erkennbaren Wortinhalt zu unterscheiden. Doch wird man insoweit den prozessualen Eingriffstatbestand nicht ebenso eng begrenzen müssen, wie den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 StGB, der dem speziellen Gesetzesvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt. Anders als im Bereich des materiellen Strafrechts, das ein Verhaltensverbot für Private aufstellt, welches in einer für den Täter konkret erfassbaren Situation wirksam wird, ist auch bei der Anordnung und zu Beginn der Durchführung der Abhörmaßnahmen durch staatliche Strafverfolgungsorgane meist nicht vorhersehbar, welche Art von akustischen Signalen aufzufangen sein wird. Es ist ausgeschlossen, diese im Vorhinein von dem nichtöffentlich gesprochenen „Wort“ auszusondern. Dies verlangt der Gesetzesvorbehalt auch nicht. Es kommt nicht darauf an, ob das gesprochene Wort unmittelbar in der Wohnung entäußert wird; vielmehr reicht es, wenn es in der Wohnung hörbar ist.218 2. Technische Mittel zum Abhören und Aufzeichnen. Abhöreinrichtungen sind 85 technische Vorrichtungen, die das gesprochene Wort über dessen normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung unmittelbar wahrnehmbar machen.219 Sie kommen in zunehmenden Varianten vor.220 Das Abhören wird üblicherweise mit batteriebetriebenen Minisendern, so genannten Wanzen, durchgeführt. Handelsübliche „Wanzen“ haben die Größe eines Zuckerwürfels bis zur Größe einer Zigarettenschachtel. Die Betriebsdauer kleiner batteriebetriebener „Wanzen“ liegt zwischen fünf und hundert Stunden. Moderne GSM-Geräte schaffen bis zu 17 Tage Standby-Betrieb. Werden Mini-

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215 216 217 218 219 220

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Vgl. SK/Wolter 38. Vgl. Hauck 137 ff. Vgl. Mozek 26 f.; LK/Schünemann § 201, 3 ff. Ebenso Bunzel 338. LK/Schünemann § 201, 21. Binder 14; Martin Müller 99 ff.

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sender hingegen in Telefone oder Elektrogeräte eingebaut und an deren Stromversorgung angeschlossen, so ist ihre Betriebsdauer nicht energiebedingt begrenzt. Andererseits sind die Versteckmöglichkeiten wegen der Netzabhängigkeit begrenzter. Drahtgebundene Abhöranlagen werden fest ins Mauerwerk eines Gebäudes eingebaut, erfordern also erheblichen Vorbereitungsaufwand, sind dann aber kaum zu entdecken und haben eine nahezu unbegrenzte Betriebsdauer. Infrarotsender erfordern eine optische Verbindung zwischen Sender und Empfänger; dadurch ist ihr Einsatzspektrum begrenzt. Ähnliches gilt für Richtmikrophone. Eine modernere Version des Abhörens ist die Laserabtastung von Fensterscheiben, bei der die Schallwellen an der Scheibe aufgefangen und in Worte rückübersetzt werden. Der Vorteil dieser Methode besteht darin, dass kein Sender am Zielort der Überwachung installiert werden muss. Der Nachteil besteht darin, dass eine nicht abgedeckte Fensterscheibe möglichst rechtwinklig angepeilt werden muss. Letzteres Problem kann durch Einsatz von Körperschallmikrophonen umgangen werden, die Schwingungen des Mauerwerks oder von Leitungen aus Metall auffangen, oder durch Antennenanlagen, die Sekundärstrahlungen von Computern oder Datenleitungen o.Ä. auffassen, die dann wieder in Worte umgesetzt werden. Aufzeichnen ist das Festhalten des gesprochenen Wortes auf einem Tonträger in 86 einer Weise, dass es mit seinem ursprünglichen Klangbild wieder hörbar gemacht werden kann.221 Dies erfolgte früher vor allem auf einem Tonband, einer Kassette oder Diskette, heute eher auf digitalen Flash-, USB- und sonstigen elektronischen Speichermedien oder Computer-Festplatten. 3. Einsatz a) Allgemeines zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes. Das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes kennzeichnet zwei jeweils technische Vorgänge, nämlich das durch technische Mittel ermöglichte heimliche Mithören der Äußerung und ihre Sicherung auf Speichermedien.222 Durch Verwendung des Bindewortes „und“ in Absatz 1 ist freilich nicht ausgeschlossen, dass ein Abhören ohne technische Aufzeichnung erfolgt, also ein reines technikgestütztes Mithören des Gesprächs durch Ermittlungsbeamte. Ebenso ist nicht ausgeschlossen, dass Abhören und Aufzeichnen in einem einheitlichen Vorgang erfolgt, etwa durch eine Tonbandaufnahme vor Ort. 88 Vorbereitungsmaßnahmen, die typischerweise zur Durchführung der Maßnahme erforderlich sind, werden durch Absatz 1 mitgestattet, soweit nicht in den Schutzbereich eines anderen Grundrechts mit speziellem Gesetzesvorbehalt eingegriffen wird (s. oben 8 ff.).223 Soweit kein Technikeinsatz erfolgt, ist das heimliche Mithören und spätere Auf89 schreiben des nichtöffentlich gesprochenen Wortes durch einen Ermittlungsbeamten oder V-Mann kein Fall der vorliegenden Vorschrift.224 Die in § 110c fehlende Regelung einer Mithörbefugnis kann daher nicht aus der vorliegenden Vorschrift entnommen werden; sie ist auch kein „Minus“ dazu, sondern durch die Art des Einsatzes des Ermittlungsbeamten oder V-Manns ein aliud. 87

_____ 221 222 223 224

Vgl. LK/Schünemann § 201, 14. Binder 13. SK/Wolter 40. Binder 13 f.

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b) Voraussetzungen für den Einsatz in Wohnungen225 aa) Wohnung. Der „große Lauschangriff“ in Wohnungen betrifft den Schutzbe- 90 reich des Art. 13 Abs. 1 GG. Daher ist der Begriff der Wohnung in der vorliegenden Vorschrift mit demjenigen des Grundgesetzes identisch. Dort wird die Wohnung als elementarer Lebensraum des Einzelnen verstanden,226 in dem der Bürger grundsätzlich das Recht hat, in Ruhe gelassen zu werden.227 Dafür steht ihm eine räumlich abgegrenzte Privatsphäre228 zur Verfügung, ohne dass es auf die Eigentumsverhältnisse ankommt. Zur Wohnung in diesem Sinne gehören neben den eigentlichen Wohnräumen eines Gebäudes auch Nebenräume und Höfe, soweit diese erkennbar gegenüber öffentlichen Nutzflächen oder anderen Grundstücken abgegrenzt sind. Ob umzäunte Gärten auch zum Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG gehören, ist umstritten; dies wird jedenfalls nur bei einer erkennbaren Abgrenzung und unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem Gebäude anzunehmen sein.229 Wohnungen müssen aber nicht notwendigerweise Gebäude sein, auch Hausboote, ständig benutzte Wohnmobile oder Hotelzimmer können als Wohnung definiert werden. Wasser-, Luft- oder Landfahrzeuge, die nicht dauernd als Wohnung benutzt werden, sind indes keine Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG und Absatz 1 der vorliegenden Vorschrift. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Meinung 91 sind auch nicht allgemein zugängliche Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume als Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG aufzufassen.230 Denn Wohnung soll jeder nicht allgemein zugängliche Raum sein, der zur Stätte des menschlichen Wirkens gemacht wird.231 Deshalb gelten auch Vereinsräume als geschützt.232 Dies entspricht freilich nicht dem Schutzzweck der Verfassungsnorm. Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume als elementaren Lebensraum zu definieren, der verfassungsrechtlichen Schutz genießen müsste, geht zu weit. Dies wird deutlich, wenn selbst allgemein zugängliche Räume, wie Verkaufsräume oder Sportstadien, als Wohnung verstanden werden,233 oder aber Hinterzimmer von Bordellen.234 Dadurch wird zudem in der Praxis der Schutz nicht erweitert, sondern letztlich ausgedünnt. Denn die allzu weite Ausdehnung des Schutzbereichs der Verfassungsnorm senkt die Bereitschaft, alle diese Sphären gleichermaßen zu respektieren. Daran ändert es auch nichts, dass namentlich bei Verhältnismäßigkeitsprüfungen der Schutz der Privatwohnung stärker ausgeprägt wird, als derjenige von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen.235 Ungereimt erscheint es, wenn gegenüber der Überdehnung im geschäftlichen Be- 92 reich der Schutzbereich des Wohnungsrechts bei Unterkunfts- oder Unterbringungsräumen wieder eingeengt wird. Unterkunftsräume von Soldaten oder Polizisten und Hafträume236 von Gefangenen sollen keine Wohnung im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG

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225 Rechtstatsächliches bei Rn. 1. 226 Vgl. BVerfGE 103 142, 150 f. 227 BVerfGE 27 1, 6; 32 54, 75; 51 97, 101; 103 142, 150 f.; Hauck 406 ff. 228 BVerfGE 65 1, 40; 89 1, 12; Mozek 149. 229 Vgl. von Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 15 GG; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 11 GG. 230 BVerfGE 42 212, 219; 44 353, 371; 76 83, 88; 96 44, 51; Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 34 GG; krit. Jarass/Pieroth/Jarass Art. 13, 5 GG. 231 BVerfGE 32 54, 71 f. 232 BGHSt 42 372, 375. 233 BVerfGE 97 228, 265; abl. Ruthig JuS 1998 510. 234 Vgl. Martin Müller 48 m.w.N. 235 Vgl. BVerfGE 32 54, 75 ff. 236 Vgl. zum Haft- und Besuchsraum BGHSt 53 294, 300; ferner BVerfG – Kammer – NJW 1996 2643.

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sein,237 obwohl dort oft mehr Privatheit in Anspruch genommen wird als in Geschäftsräumen. Dagegen sollen Krankenzimmer in Krankenhäusern Wohnungsqualität haben,238 obwohl dort wegen der ständigen Zutrittsrechte des Personals keine private Rückzugsmöglichkeit besteht. Schlüssig ist es hingegen, dem Auto die Wohnungsqualität abzusprechen,239 solange es sich nicht um ein Wohnmobil u. dgl. handelt. 93

bb) Verdacht einer Tat aus dem speziellen Katalog des § 100b Abs. 2. Art. 13 Abs. 3 GG bestimmt, dass die Maßnahme nur bei einer besonders schweren Straftat, die in der einfach-rechtlichen Eingriffsermächtigung katalogartig „einzeln“ bestimmt sein muss, getroffen werden darf. Der Gesetzgeber hat dies dahin umgesetzt, dass er in § 100b Abs. 2 einen eigenen Katalog aufgestellt hat. Ob damit den verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge getan wurde, ist heute kaum noch zweifelhaft, denn der Katalog ist enger als der zu § 100a, der auch die Eingriffsermächtigung zur akustischen Überwachung außerhalb von Wohnungen nach § 100f umgrenzt, sodass eine spürbare Abstufung zur akustischen Überwachung in Wohnungen durchaus ersichtlich ist,240 wenngleich eine Betonung von Deliktstypen, die häufig im Bereich der organisierten Kriminalität anzutreffen sind, 241 nicht zu verkennen ist (vgl. grundlegend zum Anlasstatenkatalog § 100a, 47).242 Trotzdem kann Eingriffsvoraussetzung nicht jeder Sachverhalt sein, der unter eine Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 subsumiert werden kann. Hinzukommen muss nach Absatz 1 Nr. 2, dass es sich dabei im konkreten Einzelfall um eine besonders schwere Straftat handelt (vgl. zunächst § 100a, 47).243 Was unter einer besonders schweren Straftat244 in diesem Sinne gemeint ist, wird in der Verfassungsnorm freilich nicht genau deutlich,245 zumal bezüglich dieses Begriffs nicht auf überkommene Begrifflichkeiten zurückgegriffen werden kann. Verbrechen werden nach überkommener einfach-rechtlicher Wertung, grundsätzlich als schwere Taten anzusehen sein.246 Aus dem gesetzgeberischen Motiv für die Änderung der Strafprozessordnung und zugleich der Verfassung heraus wird man ferner darauf schließen können, dass Deliktstypen, die im Bereich der organisierten Kriminalität anzutreffen sind, auch als schwerwiegende Straftaten im Sinne von Art. 13 Abs. 3 GG anzusehen sind. Bei ihnen ist es die abstraktgenerelle Gefährlichkeit der Taten, die besondere Ermittlungsmethoden erforderlich macht.247 Solche besonders schweren Straftaten müssen den mittleren Kriminalitätsbereich deutlich übersteigen und dürfen mit den „Straftaten von erheblicher Bedeutung“248 nicht gleichgesetzt werden.249 Gestattet ist eine Maßnahme nach § 100c auch beim Ver-

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237 Zum Besuchsraum einer U-Haftanstalt BGHSt 44 138. 238 So BGHSt 50 206, 210 ff. 239 So BGHSt 57 71, 75 f. 240 Kritisch zum Katalog Krause FS Hanack 221, 335; KK5/Nack 43; SK/Wolter 23; Dittrich NStZ 1998 336. 241 Vgl. Martin Müller 78 ff., 238. 242 Vgl. Hauck 429 ff. 243 KK/Bruns 12; Denninger StV 1998 401; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 244 Bludovsky 110 ff. 245 Mozek 162; Sachs/Kühne Art. 13, 41 GG. 246 von Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 95 GG; Mozek 162; vgl. aber Hauck 167 ff. 247 Einige Landesjustizverwaltungen streben eine Ausweitung des Katalogs an. Vgl. Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung BTDrucks. 14 8155 S. 11. 248 Vgl. § 81g Abs. 1, § 98a Abs. 1, § 100g Abs. 1, § 100h Abs. 1, § 100i Abs. 1, § 110a Abs. 1, § 131 Abs. 3, § 160a Abs. 2, § 163e Abs. 1, § 163f Abs. 1. 249 KK/Bruns 10; kritisch wegen der Unbestimmtheit des Begriffs aber SSW/Eschelbach 11; ferner Bode 378.

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dacht eines entsprechenden Versuchsdelikts, anders als bei § 100a Abs. 1 nicht jedoch beim Verdacht einer bloßen Vorbereitungshandlung.250 Die Verfassungsnorm des Art. 13 GG hat es trotz der genannten Vorgaben daher er- 94 fordert, dass in Absatz 1 Nr. 1, § 100b Abs. 2 ein anderer Katalog von Anknüpfungstaten als etwa in § 81g Abs. 1, § 98a Abs. 1 Satz 1, §§ 100a und 110a Abs. 1 aufgenommen wurde. Dies gilt ungeachtet des Subsidiaritätsprinzips und der generellen Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gesetz ist durch Anknüpfung verschiedener Ermittlungsmaßnahmen an unterschiedliche Katalogtaten, die jeweils als besonders schwere Taten oder als Straftaten von erheblicher Bedeutung gelten, allerdings sehr unübersichtlich geworden (vgl. die Kritik bei § 100a, 51).251 Dies erscheint auch deshalb unnötig, weil der Katalog in § 100b Abs. 2 immer noch recht weit gefasst ist, sodass ein wesentlicher Eingrenzungseffekt gegenüber den Katalogen der anderen Eingriffsnormen, die nicht von Verfassungs wegen gefordert wurden, kaum festzustellen ist.252 Nach der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998253 über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung haben die Länder berichtet, dass in nahezu 90% der Fälle die Maßnahme wegen des Verdachts von Tötungs- und Betäubungsmitteldelikten angeordnet wurden (vgl. oben 7 ff.).254 cc) Zielrichtung des Lauschangriffs (Absatz 1 Nr. 3). Auf Grund tatsächlicher 95 Anhaltspunkte muss anzunehmen sein, dass durch die Überwachung Äußerungen des Beschuldigten erfasst werden, die für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten von Bedeutung sind. Voraussetzung ist demnach, dass die bisherigen Ermittlungen konkrete Tatsachen erbracht haben, wonach der Beschuldigte in der Wohnung Informationen entäußern wird, die zur Sachverhaltserforschung oder zur Ermittlung des Aufenthaltsorts beitragen werden. Dies setzt eine auf konkrete Tatsachen des Einzelfalls gegründete sorgfältige Ermittlungsprognose voraus. Solche Ermittlungsansätze dürfen sich angesichts des Gewichts des Grundrechtseingriffs nicht wie selbstverständlich von selbst ergeben, sondern müssen in jedem Falle positiv begründet werden. Floskelartige Ausführungen reichen wie auch sonst nicht aus. dd) Subsidiarität der Maßnahme als ultima ratio (Absatz 1 Nr. 4). Die Maßnahme 96 nach Absatz 1 ist zulässig, wenn die Sachverhaltserforschung oder Aufenthaltsermittlung des Beschuldigten ohne sie unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre (Absatz 1 Nr. 4 sowie Art. 13 Abs. 3 GG).255 Diese Subsidiaritätsklausel geht über diejenigen in §§ 100a, 100f und 100h hinaus (vgl. zunächst § 100a, 51).256 Sie erklärt die Maßnahme zur ultima ratio.257 Grund dafür ist bereits die Annahme des verfassungsändernden Gesetzgebers, es liege eine besonders eingriffsintensive Ermittlungsmethode vor, die eine so weitreichende Beschränkung erfordere. Da indes bei staatlichen Grundrechtseingriffen ohnehin stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist,

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250 MüKo/Günther 24. 251 Hauck 168; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 10. 252 Kritisch auch Bunzel 399, der eine Reduzierung des Kataloges auf Straftaten zum Schutze überragend wichtiger Rechtsgüter vorschlägt. Eingehend Brodowski 276 ff. 253 BTDrucks. 13 9962. 254 BTDrucks. 14 8155 S. 5. 255 Bludovsky 138 ff. 256 Vgl. dazu Martin Müller 182 ff. 257 BTDrucks. 13 8651 S. 33.

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hätte es einer solchen Subsidiaritätsklausel nicht bedurft.258 Die Wahl der engeren Variante führt dazu, dass der „große Lauschangriff“ gegenüber allen anderen Möglichkeiten nachrangig ist, obwohl etwa das Eindringen eines Verdeckten Ermittlers unter Verwendung einer Legende oder eines im behördlichen Auftrag handelnden V-Manns in die Wohnung des Betroffenen nicht notwendigerweise weniger gravierend ist. Zugleich erschwert die ultima-ratio-Klausel in Absatz 1 Nr. 4 die Rechtsanwendung unnötig, da deren Abgrenzung zu den anderen Subsidiaritätsklauseln für heimliche Ermittlungsmethoden im Übrigen unklar bleibt. Lässt sich die Aussichtslosigkeit anderer Maßnahmen im Einzelfall als Prognoseergebnis noch hinlänglich eingrenzen, so bleibt deren unverhältnismäßige Erschwerung ein Prognoseakt, der keinen greifbaren Unterschied zu der Prüfung der wesentlichen Erschwerung des Ermittlungserfolges bei anderen Maßnahmen aufweist (vgl. auch die Kritik bei § 100a, 52). Bei der Einschätzung, ob die Sachverhaltserforschung ohne die Maßnahme erschwert bzw. aussichtslos wäre, hat der anordnende Richter einen Beurteilungsspielraum.259 Nach der oben 7 mitgeteilten Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung spricht viel dafür, dass die Praxis die Subsidiaritätsklauseln strikt beachtet 260 und dass auch der allgemeine Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dahin beachtet wird, dass der Grundrechtseingriff möglichst wenig intensiv gestaltet wird, indem beispielsweise angeordnet wurde, dass eine Überwachung nur durchgeführt werden durfte, wenn und solange Treffen der Beschuldigten in der zu überwachenden Wohnung durch Beobachtung des Gebäudezugangs mit Videotechnik festgestellt wurden.261 97

ee) Besonderer Richtervorbehalt. Schon in der detailfreudigen verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 13 Abs. 3 Satz 3 und 4 GG ist ausgeführt, dass die Maßnahme grundsätzlich nur von einem mit drei Richtern besetzten gerichtlichen Spruchkörper angeordnet werden darf. Bei Gefahr im Verzug kann ein Richter ausnahmsweise allein entscheiden. § 100e Abs. 2 Satz 1 und 2 enthält die Ausführungsregelung dahin, dass eine Spezialstrafkammer nach § 74a Abs. 4 GVG zuständig ist und die Eilkompetenz dem Vorsitzenden zusteht. Näheres s. bei § 100e.

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ff) Befristung. Wiederum schon von Verfassungs wegen wird eine Befristung der Maßnahme gefordert (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 GG), ohne dass dafür freilich im Grundgesetz genaue Vorgaben gemacht würden. § 100e Abs. 2 Satz 4 und 5 enthält die Ausführungsregelung, dass eine erstmalige Befristung auf höchstens einen Monat und bei Fortbestehen der Voraussetzungen eine Verlängerung um jeweils einen Monat möglich sein soll. Auch dazu s. bei § 100e. IV. Einsatzrichtung: Beschuldigte und unvermeidbar betroffene Dritte (Absatz 2)

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1. Maßnahmen gegen den Beschuldigten in seiner Wohnung, Absatz 2 Satz 1. Gemäß § 100c Abs. 1 darf nur das Wort des „Betroffenen“ abgehört werden und nach

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258 Vgl. Hauck 163 ff. 259 BGHSt 41 30; BGH StV 1998 247; KK/Bruns 15; zustimmend und zugleich kritisch SSW/Eschelbach 13, wonach dieser Beurteilungsspielraum das ohnehin fragwürdige Subsidiaritätskriterium weiter entwertet. 260 BTDrucks. 14 8155 S. 6. 261 BTDrucks. 14 8155 S. 8.

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§ 100c Abs. 2 Satz 1 dürfen sich die Maßnahmen nach Absatz 1, also das Abhören und Aufzeichnen, grundsätzlich nur gegen den Beschuldigten richten und nur in Wohnungen des Beschuldigten durchgeführt werden. Der Verdacht einer Katalogtat muss sich „in personam“ richten. Ein großer Lauschangriff im Verfahren gegen Unbekannt scheidet damit aus. Eine Ausnahme hiervon, wie dies für Maßnahmen nach § 100f Abs. 2 Satz 2 oder § 100h Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 möglich ist, wird beim großen Lauschangriff nicht zugelassen. Die Einschränkung auf den Beschuldigten gilt deshalb auch für akustische Überwachungsmaßnahmen in der Wohnung anderer Personen nach § 100c Abs. 2 Satz 2. 2. Maßnahmen gegen den Beschuldigten in Wohnungen Dritter, Absatz 2 100 Satz 2. Mit Ausnahme der unvermeidbaren Drittbetroffenheit nach Absatz 2 Satz 3 (unten 101) sind Maßnahmen nach § 100c gegen andere Personen, also Nichtbeschuldigte, nie zulässig. Allerdings gestattet Absatz 2 Satz 2 unter gewissen Umständen eine Maßnahme nach § 100c gegen den Beschuldigten in der Wohnung eines Dritten. In Wohnungen anderer Personen als des Beschuldigten sind Maßnahmen nach Absatz 1 nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass der Beschuldigte sich dort aufhält, die Maßnahme in Wohnungen des Beschuldigten allein nicht zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre. Hier muss also ein konkreter Hinweis darauf vorliegen, dass der Zielort des Lauschangriffs der Aufenthaltsort des Beschuldigten ist und der Lauschangriff auf die eigene Wohnung des Beschuldigten nicht zur Sachaufklärung oder Aufenthaltsbestimmung ausreicht. Ist erstere Voraussetzung zu bejahen, dann wird sich die letztere in der Praxis aber meist nur selten verneinen lassen. Mit dem zweiten Einschränkungskriterium ist also nicht viel zum Schutze Drittbetroffener gewonnen; doch scheint eine solche Einschränkung auch nicht unbedingt geboten, weil der Eingriffsanlass des Aufenthalts des Beschuldigten in der Wohnung des Dritten beim Verdacht schwerwiegender Straftaten ausreichen dürfte, um die Inanspruchnahme des Dritten zu legitimieren. Ein etwaiges Einverständnis des Wohnungsinhabers mit der Maßnahme wäre freilich kein Ersatz für die stets erforderliche richterliche Eingriffsgestattung (vgl. § 100e, 27).262 3. Unvermeidbar betroffene Dritte, Absatz 2 Satz 3. Problematisch gestaltet sich, 101 dass es technisch nicht möglich ist, allein das vom Beschuldigten gesprochene Wort abzuhören, ohne zugleich zumindest dessen Gesprächspartner zu erfassen (vgl. BGHSt 44 138, 142). Mithin werden zu einem gewissen Teil auch Unverdächtige abgehört, die in eigener Person keine Veranlassung zum Eingriff in ihre Grundrechte, zumindest in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, gegeben haben.263 Die staatliche Inanspruchnahme der Unverdächtigen ergibt sich also aus einem Annex zur Inanspruchnahme des Beschuldigten und ist nur zulässig, wenn sie unvermeidlich damit verbunden ist. Der Gesetzgeber war sich dieser Problematik bewusst. Er hat sie mit dem Kriterium der unvermeidbaren Betroffenheit in einer Weise gelöst, die erforderlich war, weil sonst die Regelung zur akustischen Überwachung weitgehend ihren Sinn verloren hätte.264

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262 SSW/Eschelbach 18; MüKo/Günther 39 f. 263 Vgl. zur Inanspruchnahme Dritter bei der Telekommunikationsüberwachung oder bei der Auskunft über Kommunikationsverbindungen BVerfGE 100 313, 380; BVerfG NJW 2003 1787, 1791. 264 Vgl. BTDrucks. 12 989 S. 40; BGHSt 44 138, 142; für die Zulässigkeit i.E. auch Meyer-Goßner/Schmitt 12.

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Die Maßnahmen dürfen nach Absatz 2 Satz 3 deshalb auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. Dritte sind Personen, die nicht Zielperson der Maßnahme sind. Das Gesetz enthält keine Konkretisierung, wann Unvermeidbarkeit gegeben ist. Die Frage ist im Detail umstritten: Eine Ansicht stellt auf den Aufenthaltsort des Beschuldigten als Abgrenzungskri103 terium ab. Art. 13 Abs. 3 Satz 1 GG verlangt, dass nur die Wohnung abgehört werden darf, in welcher sich der Beschuldigte vermutlich aufhält, und § 100c Abs. 2 Satz 2 lässt das Abhören von Wohnungen Unverdächtiger nur dann zu, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen zu vermuten ist, dass sich der Beschuldigte dort aufhält. Dann ist jeder Unverdächtige unvermeidbar betroffen, der in der Wohnung abgehört wird, die als momentaner Aufenthaltsort des Beschuldigten gilt. Nach anderer Ansicht ist das nichtöffentlich gesprochene Wort als Zielobjekt der 104 Maßnahme auch Ausgangspunkt der Abgrenzung. Unvermeidbarkeit rechtfertigt danach lediglich das Abhören und Aufzeichnen der Worte des Gesprächspartners des Beschuldigten. Nur diese Äußerungen müssen zwingend von der Überwachung erfasst werden, da sie mit den Äußerungen des Beschuldigten verbunden sind. Demnach wäre bereits jeder nicht an einem Gespräch mit dem Beschuldigten selbst aktuell und unmittelbar Beteiligte, der sich anderweit äußert, nicht unvermeidbar betroffen. Diese rechtliche Eingrenzung stößt aber tatsächlich an die Grenzen des Realisierbaren. Die Ermittlungsbehörden sind technisch nicht in der Lage sofort zu erkennen, ob der Beschuldigte am abgehörten Gespräch beteiligt ist. Rechtlich besteht kein Beweiserhebungsverbot für das Erfassen von Äußerungen Dritter, wenn diese sich in der Wohnung befinden, in der sich mutmaßlich auch der Beschuldigte aufhält. Weil das Gesetz das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen 105 Wortes des Beschuldigten gestattet, die Maßnahme grundsätzlich in seiner Wohnung stattfinden soll und Dritte nur betroffen sein dürfen, wenn dies unvermeidbar ist, werden die beiden genannten Positionen jeweils als unbefriedigend empfunden. Die Betroffenheit Dritter soll daher von Fall zu Fall als Verhältnismäßigkeitskriterium zu prüfen sein. Vor allem soll die Frage, ob sich der Beschuldigte in der zu überwachenden Wohnung aufhält, zuvor durch herkömmliche Observationsmaßnahmen in Erfahrung gebracht werden; die bloße Vermutung seiner Anwesenheit reiche nicht aus. Begrifflich begründet eine solche Prüfung keine Unvermeidbarkeit der Betroffenheit unverdächtiger Dritter. Damit verlangt diese Lösung flankierende Observationsmaßnahmen zum Lauschangriff, die ihrerseits in Grundrechte Dritter eingreifen. Damit ist also nicht viel zum Schutz Drittbetroffener gewonnen. Zudem kann die vorherige Ausspähung des Zielortes mit so viel Zeitverlust verbunden sein, dass der Lauschangriff fehlschlägt. V. Die Kumulierung mehrerer Ermittlungsmaßnahmen 106

Nicht abschließend geklärt ist, ob durch Kumulierung mehrerer Eingriffsmaßnahmen eine Maßnahme neuer Qualität entsteht.265 Ein Beispiel für eine solche Kumulation ist der „kleine“ Lauschangriff, bei dem der Einsatz eines nicht offen ermittelnden Beamten, der eine Wohnung betritt, mit dem Einsatz technischer Mittel zusammentrifft. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung für solche Maßnahmenhäufungen, sodass grundsätzlich die jeweiligen Eingriffsvoraussetzungen nebeneinander zu prüfen sind. Die Subsidiaritätsklauseln sehen allerdings mit ihrer unterschiedlichen Staffelung ein alternatives Verhältnis einzelner Eingriffsmaßnahmen vor. Sie verbieten

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265 BGHSt 46 266, 274 ff.; OLG Düsseldorf NStZ 1998 268; Bludovsky 152 ff.; Comes StV 1998 560, 570 f.; Steinmetz NStZ 2001 344 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100c

es allerdings nicht, dass ein Lauschangriff parallel mit anderen Ermittlungsmaßnahmen erfolgt. Ist die Maßnahme nur in der Kombination mit weiteren Eingriffsakten durchführbar, so ist dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in seiner Ausprägung, die er durch die Subsidiaritätsklauseln gefunden hat, Genüge getan. Nach der Rechtsprechung266 ergeben sich dann, wenn die einzelnen Eingriffsmaßnahmen für sich betrachtet von den einschlägigen Ermächtigungsnormen gedeckt sind, keine besonderen weiteren Eingriffsvoraussetzungen aus dem Zusammentreffen mehrerer Maßnahmen. Die Kumulation von Ermittlungsmethoden, die unterschiedliche Zielrichtungen ver- 107 folgen, ist danach bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, was freilich voraussetzt, dass die anordnende Stelle von den weiteren Maßnahmen unterrichtet ist. Insbesondere kann das Zusammentreffen von verschiedenen Eingriffsmethoden die 108 Zuständigkeitsregelungen für die Anordnung der einzelnen Maßnahmen nicht verändern. Hat etwa der Ermittlungsrichter keine Kompetenz für eine bestimmte Maßnahme, etwa weil die sachleitende Staatsanwaltschaft selbst zuständig ist oder ein großer Lauschangriff von der Spezialstrafkammer angeordnet wurde, so folgt aus dem Zusammentreffen der Maßnahme mit dem Lauschangriff nicht etwa, dass die Observation nun zum Beispiel vom Ermittlungsrichter angeordnet werden müsste. Eine Summe von Beeinträchtigungen des Betroffenen führt auch sachlich nicht dazu, dass dieser rechtswidrig in seinem Persönlichkeitsrecht betroffen wird, sobald Einzelmaßnahmen für sich genommen rechtmäßig angeordnet wurden. Selbst eine zeitlich befristete „Totalüberwachung“ verletzt regelmäßig nicht den absolut geschützten Kernbereich des Persönlichkeitsrechts oder die Menschenwürde, zumal wenn die Maßnahmen unbemerkt bleiben und eine völlige Lückenlosigkeit des Eingriffs nicht feststellbar ist.267 Wird der Betroffene jedoch etwa telefonisch und in und außerhalb der Wohnung akustisch überwacht, dann kann dies zu einer nahezu vollständigen Überwachung durch den Staat führen, die den Einzelnen zum bloßen Objekt staatlicher Maßnahmen degradiert und so seine Menschenwürde verletzen kann.268 Aus der Summe der Erkenntnisse lässt sich freilich ein Persönlichkeitsprofil erstel- 109 len. Dies kann im Extremfall bis zu einer Kernbereichsverletzung des Rechts auf Privatsphäre führen (vgl. oben 27 ff.).269 Kritiker der gesetzlichen Regelung verweisen darauf, dass die Strafprozessordnung an die einzelnen Maßnahmen je nach Schwere und Intensität ihres Eingriffs unterschiedliche Voraussetzungen stellt. Damit stehe es in Widerspruch, die Bündelung von verschiedenen Maßnahmen, die den Betroffenen in entschieden höherem Maße in seinen Grundrechten treffen können, nur an die Voraussetzungen zu knüpfen, die jeweils für die einzelnen Maßnahmen vom Gesetz verlangt werden.270 Indes wäre eine neue Definition der Eingriffsvoraussetzungen in solchen Fällen Sache des Gesetzgebers. De lege lata muss die Rechtsprechung dafür Sorge tragen, dass bei einer Kernbereichsverletzung die Verwertbarkeit wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 GG verneint wird und in den sonstigen Fällen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen wird, wobei gewichtige Verstöße auch hier zu einem Verwertungsverbot führen können. Maßgebende Abwägungsgesichtspunkte werden das Gewicht der aufzuklärenden Tat, das aus der Kumulation der Maßnahme resultie-

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266 570 f. 267 268 269 270

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BGHSt 46 266, 276 ff.; OLG Düsseldorf NStZ 1998 268, 269 f.; a.A. SK/Wolter4 47; Comes StV 1998 569, Vgl. jedoch Puschke 81 ff. Vgl. Hauck 257 ff.; Puschke 83 ff. OLG Düsseldorf NStZ 1998 268 f. Comes StV 1998 569, 571.

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§ 100d

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rende Gewicht des Eingriffs, die Beweislage im Übrigen und das Gewicht der zu erwartenden Erkenntnisse sein. Diese Kriterien sind bereits bei der Anordnung oder Gestattung der einzelnen Maßnahmen zu beachten. Daraus folgt und darauf weist Comes271 zutreffend hin, dass dem einen Eingriff gestattenden oder anordnenden Organ alle ergriffenen oder gestatteten Maßnahmen offengelegt werden müssen. Der Ermittlungsrichter oder in den Fällen des Absatz 1 die spezialzuständige Strafkammer hat also die Staatsanwaltschaft bei Antragstellung ausdrücklich danach zu befragen, wenn diese nicht schon von vorne herein mit ihrem Antrag eine solche Erklärung abgibt.

§ 100d Kernbereich privater Lebensgestaltung; Zeugnisverweigerungsberechtigte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 100d Hauck

(1) Liegen tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass durch eine Maßnahme nach den §§ 100a bis 100c allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden, ist die Maßnahme unzulässig. (2) 1Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme nach den §§ 100a bis 100c erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden. 2Aufzeichnungen über solche Erkenntnisse sind unverzüglich zu löschen. 3Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist zu dokumentieren. (3) 1Bei Maßnahmen nach § 100b ist, soweit möglich, technisch sicherzustellen, dass Daten, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen, nicht erhoben werden. 2Erkenntnisse, die durch Maßnahmen nach § 100b erlangt wurden und den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen, sind unverzüglich zu löschen oder von der Staatsanwaltschaft dem anordnenden Gericht zur Entscheidung über die Verwertbarkeit und Löschung der Daten vorzulegen. 3Die Entscheidung des Gerichts über die Verwertbarkeit ist für das weitere Verfahren bindend. (4) 1Maßnahmen nach § 100c dürfen nur angeordnet werden, soweit auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. 2Das Abhören und Aufzeichnen ist unverzüglich zu unterbrechen, wenn sich während der Überwachung Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden. 3Ist eine Maßnahme unterbrochen worden, so darf sie unter den in Satz 1 genannten Voraussetzungen fortgeführt werden. 4Im Zweifel hat die Staatsanwaltschaft über die Unterbrechung oder Fortführung der Maßnahme unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen; § 100e Absatz 5 gilt entsprechend. 5Auch soweit für bereits erlangte Erkenntnisse ein Verwertungsverbot nach Absatz 2 in Betracht kommt, hat die Staatsanwaltschaft unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. 6Absatz 3 Satz 3 gilt entsprechend. (5) 1In den Fällen des § 53 sind Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c unzulässig; ergibt sich während oder nach Durchführung der Maßnahme, dass ein Fall des § 53 vorliegt, gilt Absatz 2 entsprechend. 2In den Fällen der §§ 52 und 53a dürfen aus Maßnahmen nach den §§ 100b und § 100c gewonnene Erkenntnisse nur verwertet werden, wenn dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des zugrunde

_____ 271

Comes StV 1998 569, 571.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100d

liegenden Vertrauensverhältnisses nicht außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhalts oder der Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten steht. 3§ 160a Absatz 4 gilt entsprechend. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 100d Hauck

Schrifttum Siehe §§ 100a, 100b und 100c.

Entstehungsgeschichte Bei § 100d handelt es sich um eine zentrale Vorschrift zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und zum Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen bei Maßnahmen nach §§ 100a, 100b und 100c, die durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BTDrucks. 18 11277) datiert auf den 22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrucks. 18 12785) mit dem finalen Wortlaut auf den 20.6.2017) neu geschaffen wurde. Darin gehen die alten Regelungen der § 100a Abs. 4 und § 100c Abs. 4, 5 und 6 auf.

I.

II.

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Übersicht Die Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in Absatz 1–4 1. Allgemeines | 1 2. Begriff des Kernbereichs | 2 3. Relativierungen des Kernbereichsschutzes a) Die Bestimmung des privatheitsschützenden Kernbereichs unter Abwägung mit öffentlichen Interessen | 6 b) Prozessuale Relativierung infolge der Disponibilität des Verwertungsverbots | 9 c) Materielle Relativierung durch funktionale Auslegung des Kernbereichsbegriffs | 10 aa) Allgemeines | 11 bb) Die Lehre vom Sozialbezug | 13 (1) Kein Sozialbezug durch Telekommunikation | 14 (2) Herrschende Meinung: Sozialbezug durch „Verfahrensbezug“ bei Gesprächen, die sich unmittelbar auf eine begangene oder geplante Straftat beziehen | 15 cc) Verdinglichung | 21 Allgemeines Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach Absatz 1 | 22

III.

Kernbereichsbezogenes Beweisverwertungsverbot (Absatz 2 Satz 1) 1. Wirkung des kernbereichsbezogenen Verwertungsverbots | 23 2. Kritik am Schutzkonzept | 24 IV. Löschungs- und Dokumentationspflicht (Absatz 2 Satz 2 und 3) | 25 V. Sonderregeln für den Kernbereichsschutz bei der online-Durchsuchung (Absatz 3) | 29 1. Technische Sicherstellung des Kernbereichsschutzes (Absatz 3 Satz 1) | 29 2. Alternatives Löschungs- und Vorlageerfordernis | 35 VI. Negative Kernbereichsprognose bei Maßnahmen nach § 100c (Absatz 4 Satz 1) | 37 VII. Unterbrechung und Fortführung der Maßnahme nach § 100c (Absatz 4 Satz 2–4) | 41 VIII. Überprüfung der Verwertbarkeit der Maßnahmen nach § 100c (Absatz 4 Satz 5 und 6) | 47 IX. Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen (Absatz 5) 1. Schutz des Vertrauensverhältnisses bei heimlichen Ermittlungen | 51 2. Die Regelung in Absatz 5 | 61 a) Erhebungsverbot im Schutzbereich des § 53 (Absatz 5 Satz 1) | 62 b) Verwertungsverbot im Schutzbereich der §§ 52, 53a (Absatz 5 Satz 2) | 66

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§ 100d

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

c)

Erhebungsverbot bei gänzlicher Unverwertbarkeit | 67

Alphabetische Übersicht Allgemeines 1 Berufsgeheimnisträger 59 Berufshelfer 56, 66 Erhebungsverbote 22 Fortführung 43 Kernbereich, Begriff 2 Kernbereichsprognose 37 Kernbereichsschutz bei der onlineDurchsuchung 29 Kommunikation des Beschuldigten mit dem Verteidiger 54 Löschungspflicht 27, 35 Rundumüberwachung 46

d)

Tatverstrickung (Absatz 5 Satz 3 i.V.m. § 160a Abs. 4) | 68

Sozialbezug 13 ff. Spurenansatz 64 Tatverstrickung 68 Technische Sicherstellung des Kernbereichsschutzes 29 Überprüfung der Verwertbarkeit 47 Unterbrechung 41 ff. Unterbrechungsgebot 42 Verdinglichung 21 Verwertungsverbote 23, 63 Zeugnisverweigerungsrechte 51 ff. Zugriffsinteresse 18 f.

I. Die Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in Absatz 1–4 1

1. Allgemeines. Die auf den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung abzielenden Vorschriften der Absätze 1–4 sind eine unmittelbare Folge der diesen Schutz wiederholt eingefordert habenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 1 Gleichwohl muss die gesetzliche Umsetzung als verunglückt bewertet werden. Das gilt bereits für Absatz 1, der eine Maßnahme nach §§ 100a bis 100c für unzulässig erklärt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme begründen, dass mit ihr allein (gemeint ist: ausschließlich) Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden (dazu unten 22). Eine solche Situation ist kaum vorstellbar. Auch das intimste Gespräch, etwa unter Ehegatten, gibt nicht ausschließlich kernbereichsrelevante Informationen preis, sondern enthält auch Triviales. Die Vorschrift des Absatz 1 hat damit so gut wie keinen praktischen Anwendungsbereich.2 Bestand und Reichweite des absoluten Verwertungsverbots in Absatz 2 Satz 1 („dürfen nicht verwertet werden“) für gleichwohl erlangte kernbereichsrelevante Informationen hängen hingegen ganz von dem zu Grunde liegenden Verständnis vom Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ab:

2

2. Begriff des Kernbereichs. Nach diesem von der h.M. auf die Menschenwürdegarantie gestützten Schutz des „unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung“3 ist dem Einzelnen eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungsrechtlich vorbehalten. Es bleibt ihm also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit bestehen, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist.4 Damit bietet das deutsche Grundgesetz zumindest auf den ersten Blick eine echte, da relativie-

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1 Vgl. hauptsächlich BVerfGE 109 279 m.w.N. 2 Vgl. SK/Wolter/Greco § 100a, 57. 3 Poscher JZ 2009 269, 276: Aus der Menschenwürde abgeleiteter Kernbereichsschutz. 4 BVerfGE 6 32, 41 „Elfes“. Vgl. auch SächsVerfGH LKV 1996 273 unter Verweis auf BVerfGE 34 238, 245: „Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in diesen absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen; eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet nicht statt.“ Zur Entwicklung auch B. Gercke GA 2015 339; T. Zimmermann GA 2013 162, 163 f.; Rottmeier.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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rungsfeindliche („abhörfeste“)5 Grenze für strafprozessuale Ermittlungszugriffe, die inzwischen zum festen Lehrbestand des strafprozessual Unverzichtbaren gezählt wird,6 es sich bei ihr also um ein sog. Unverfügbarkeitstheorem7 handelt. Dieses ursprünglich von der liberalen Staatsrechtslehre8 rechtspolitisch eingeforderte Refugium wurde vom Bundesverfassungsgericht bald zur Begrenzung strafprozessualer Ermittlungsinteressen etabliert, stand dort aber zunächst nur mehr oder weniger offenen Maßnahmen, hauptsächlich Durchsuchungen und Beschlagnahmen, entgegen.9 Auf den Komplex der Wohnraumüberwachung wurde das Rechtsinstitut dann wohl erstmals vom Sächsischen VerfGH (dort freilich im präventiven Sinne des Gefahrenabwehrrechts) übertragen.10 Seither gilt es in seinem Bestand nach h.M. allgemein fort, wenngleich Tendenzen hin zu seiner Relativierung, vor allem aber zu seiner Umgestaltung durch eine eher die Schutzwürdigkeit des Kommunikationsinhalts als die räumlichgegenständliche Schutzsphäre in das Zentrum rückende Definition, inzwischen unübersehbar geworden sind.11 Die momentane Konzeption der StPO hat allerdings Schwierigkeiten, solchen 3 Kernbereichsschutz mit fachrechtlich-strafprozessualen Vorgaben abzustimmen. Hauptkritikpunkte sind das Fehlen einer positiven Umschreibung dessen, was den Kernbereich inhaltlich ausmacht, eine noch immer ausstehende Klärung des Verhältnisses zum Schutz von Zeugnisverweigerungsrechten12 und gewisse Missstände in der Gesetzgebungstechnik, namentlich bei der Umsetzung der notwendigen Einzelfallbetrachtung.13 Die aufgezeigten systematischen wie konzeptionellen Brüche legen es somit nahe, den Kernbereich gerade nicht im Sinne der Intimsphäre zu verstehen. Auch jede schlichte Verräumlichung des Schutzbereichs und jedes Verständnis i.S.e. „bereichspezifischen Konkretisierung der räumlichen Privatsphäre“ 14 gehen fehl, weil das Konzept zum Schutz eines letzten unantastbaren Lebensbereichs auch aus strafprozessualer Sicht in der Lage sein muss, über feste räumliche Grenzen hinaus zu wirken. Damit fungieren räumliche Bereiche aber nur noch als bloße, gleichwohl wichtige Indikatoren für oder wider den Kernbereichsschutz,15 abschließend bestimmt wird

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5 Rogall ZG 2005 164, 166 und passim. Kritisch gegenüber der aktuellen Rechtsprechung Singelnstein/Putzer GA 2015 564, 570. 6 Vgl. zur Unverfügbarkeit Weigend ZStW 113 (2001) 271, 293, der den Menschenwürdeschutz im Zusammenhang mit dem nemo tenetur-Grundsatz als Bestandteil unverzichtbarer Beschuldigtenrechte erwähnt. Ferner freilich Hassemer FS Maihofer 183, 188, 198, der die Unverfügbarkeit (etwa bei der Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen als Verstoß gegen konkretisierte Fairness und Subjektstellung des Beschuldigten im Verfahren) durch den Funktionalismus bedroht sieht. 7 Zu dieser Klassifizierung Rogall ZG 2005 164, 166 Fn. 5. 8 Vgl. Gierke Labands Staatsrecht, in: Schmollers Jahrbuch 1883 1133. 9 Vgl. BVerfGE 27 1, 6; 32 373, 379: „Patientenkartei“; 33 367, 376 f.; 34 238, 246: „Tonband“; 80 367, 374: „Tagebuch“; sodann für heimliche Maßnahmen BVerfGE 109 279, 314: „Akustische Wohnraumüberwachung“; BVerfGE 113 348, 391: „Präventive Telefonüberwachung“; BVerfGE 120 274, 335 ff.: „Onlinedurchsuchung“; BVerfGE 124 43, 49 f.: „E-Mailbeschlagnahme“; BGHSt 19 325 (intime Tagebuchaufzeichnung zum Beweis einer sexuellen Beziehung schutzwürdig); BGHSt 34 397 (schriftliche Darlegungen eines Mordverdächtigen ohne konkreten Tatbezug nicht schutzwürdig); LG Saarbrücken NStZ 1988 424 (intime Tagebücher der Ehefrau des Beschuldigten); BayObLG NStZ 1992 556 (nicht versandter Brief des Beschuldigten an einen Arzt); sodann für die akustische Überwachung eines Krankenzimmers bzw. Pkw BGHSt 50 206 und 57 71; dazu Roxin/Schünemann § 24, 41 ff.; Rottmeier 7 ff. 10 SächsVerfGH LKV 1996 273, 291. 11 Maunz/Dürig/Herdegen Art. 1, 91 GG spricht von einem „komplexe[n] Zusammenspiel räumlicher und anderer Faktoren“. 12 Vgl. nur Wolter GA 2007 183, 188 f. 13 Vgl. SK/Wolter/Greco § 100c, 54. 14 Lindemann JR 2006 191, 193. Vgl. auch Lepsius Jura 2005 433, 437; Roxin FS Böttcher 159, 162. 15 Zu diesen Indikatoren Warntjen Heimliche Zwangsmaßnahmen 37 ff.

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§ 100d

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er von ihnen aber nicht.16 Jene „neue Linie“,17 die man in BVerfGE 109 279 erblicken will, dürfte noch aus einem weiteren Grund (zu) teuer erkauft sein: Denn das Gericht nivelliert nicht nur Kernbereichsschutz und Menschenwürdegarantie in bedenklicher Weise. Seine bereichsspezifische Konkretisierung der Menschenwürdegarantie führt überdies dazu, dass die Wohnungsfreiheit heute aus zwei Gewährleistungen, einem althergebrachten und rein räumlich, d.h. sachbezogen zu verstehenden Schutzbereich und einem von der privaten Lebensgestaltung geformten, also rein verhaltensbezogenen Schutzbereich, besteht.18 Der Kernbereich ist auch nicht auf das forum internum i.S. rein innerpsychischer 4 Vorgänge beschränkt, sondern umfasst, weil sich auch der Kern der persönlichen Lebensgestaltung seiner Natur nach auf jedwede zwischenmenschliche Kommunikation erstreckt, Gespräche unter Anwesenden oder fernmündlich geführte.19 Versagt das Kriterium der Räumlichkeit damit in gewisser Weise, weil es zwar die typischen Kernbereichssituationen innerhalb der eigenen vier Wände erfassen kann, ebenso höchstpersönliche Vorgänge außerhalb von Wohnungen, unter freiem Himmel oder im Rahmen fernmündlicher Kommunikation wegen der dort nicht immer gegebenen Nähebeziehung der Gesprächsteilnehmer aber gerade nicht zu erklären vermag, so kommt es vorrangig auf das Kriterium der Höchstpersönlichkeit interner und externer Kommunikation an.20 Im Falle eines Gesprächs wird sich diese Höchstpersönlichkeit dann in einer besonderen Vertrauensbeziehung der beteiligten Kommunikationspartner äußern.21 Sie kann dort aber auch deshalb anzunehmen sein, weil sich das Gespräch und die Datei ihrem Inhalt nach um intime Gegenstände drehen.22 Solche in ihrem Gehalt sensiblen Gespräche oder Daten sind schlechterdings überall denkbar, weshalb es verwundern muss, wenn manche Autoren Plätze unter freiem Himmel vom Kernbereichsschutz ausschließen.23 Das In-

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16 Vgl. Wolter GA 2007 183, 197 und B. Hirsch GedS Lisken 87, 97: „Der Kernbereich privater Lebensgestaltung endet nicht an der Wohnungstür.“ Auch T. Zimmermann GA 2013 162, 173 spricht sich gegen eine rein räumliche Ausdeutung des Kernbereichs aus. 17 So Lepsius Jura 2005 433, 437; auch Roxin FS Böttcher 159, 162. 18 Vgl. Lepsius Jura 2005 433, 437; Rottmeier 37 ff. 19 Vgl. BVerfGE 113 348, 391 f.; Bergemann GedS Lisken 69 ff.; Roggan StV 2006 9, 10; Rogall ZG 2005 164, 169; Roxin FS Wolter 1057, 1059 ff. Die Unterscheidung zwischen einem statischen und einem dynamischen Privatheitsschutz, den Warntjen (Heimliche Zwangsmaßnahmen) 74 ff., unter Berufung auf Duttge Der Begriff der Zwangsmaßnahme 170, 183 und SK/Wolter Vor § 151, 132, nennt, ist nichts anderes als das forum internum und dessen „äußere Erscheinungsformen“, die das Zivilrecht seit 1967 kennt: Vgl. OLG Hamburg NJW 1967 2314, 2316: „Gegenstand der Intim- oder Geheimsphäre ist die innere Gedankenund Gefühlswelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen, wie Briefen, Tagebuchaufzeichnungen und dergleichen, von der niemand oder höchstens ein eng begrenzter Kreis von Vertrauten Kenntnis erlangen soll (Hubmann, aaO; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil d. BGB, 15. Aufl., 1. Bd. S. 591 f.).“ Die Differenzierung von Lammer 81 ff., zwischen Höchstpersönlichkeitspotentialen und Höchstpersönlichkeitsmanifestationen überzeugt nicht. 20 Schaar/Gusy 51; Roggan StV 2006 9, 10; Weißer GA 2006 148, 160 ff.; Wolter GA 2007 183, 196 f. nennt mit dem Kirchensaal, der Arztpraxis, dem einsamen Strand, dem Auto und dem einsamen Park anschauliche Beispiele. Die grundsätzliche Möglichkeit einer Kernbereichsbetroffenheit i.R.d. U-Haftvollzuges erkennt BGHSt 44 138, 143 an. Wegen dieser theoretischen Schwäche des Räumlichkeitselements ist es verfehlt, Kernbereichsschutz nur dort anzuerkennen, wo die höchstpersönliche Vertraulichkeit mit eben diesem Wohnraumelement kumuliert; so jedoch Löffelmann ZStW 118 (2006) 358, 382, der eine „situative Verortung […] in einer Sphäre, die einen letzten Rückzugsbereich, ein ,Refugium‘ darstellt, in dem sich der Einzelne des Zutritts Außenstehender nicht zu versehen braucht“ stets für erforderlich hält. 21 Vgl. Roggan StV 2006 9, 10. 22 Vgl. BVerfGE 109 279, 320 ff. 23 So Löffelmann ZStW 118 (2006) 358, 375 für die „einsame Parkbank“; dagegen aber – wie hier im Sinne eines eher weiten Schutzbereichsverständnisses – B. Hirsch GedS Lisken 87, 97.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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haltskriterium kann schließlich auch dort Kernbereichsrelevanz sichern, wo die Kommunikation gerade nicht extern, also mit Bezug auf einen Gesprächspartner geführt wird, sondern intern erfolgt, im mündlichen Selbstgespräch und seinem schriftlichen Pendant, der Tagebuchaufzeichnung. Dieses Inhaltskriterium taugt an sich durchaus als Unterscheidungsmerkmal, indem es die Handlung intimer Informationen dem Kernbereich zuweist und umgekehrt all das aus ihm heraushält, was trivialen Charakter hat. Das Inhaltskriterium bringt aber auch Probleme mit sich, weil es infolge der unter- 5 schiedlichen Deutungsmöglichkeiten eines Informationsinhalts höchst relativer Natur und so sehr anfällig für Bestrebungen ist, gewissen Inhalten den Kernbereichsschutz von vornherein zu entziehen. Maßgebliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Lehre vom Sozialbezug der Information zu, wonach der Kernbereichsschutz dort endet, wo die Grenzen des Höchstpersönlichen hin zum Zwischenmenschlichen überschritten werden. 3. Relativierungen des Kernbereichsschutzes a) Die Bestimmung des privatheitsschützenden Kernbereichs unter Abwägung 6 mit öffentlichen Interessen. Die h.M. setzt sich mit ihrer Anerkennung „schlechthin schrankenloser Rechte“ in gewissen Widerspruch zu einer gegenläufigen älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine wertgebundene Rechtsordnung schlicht nicht in der Lage sei, ebensolche anzuerkennen.24 Die verfassungsmäßige Ordnung bilde vielmehr ein „Sinnganzes“, weshalb jeder Widerstreit zwischen verfassungsrechtlich geschützten Belangen nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems zu lösen sei. Uneinschränkbare, d.h. „schrankenlos“ gewährleistete Grundrechte, wie das dieser Entscheidung zu Grunde liegende Petitionsrecht gem. Art. 17 GG, könnten deshalb in diesem Rahmen durchaus Begrenzungen erfahren. Diese vom Bundesverfassungsgericht früher vertretene Rechtsrelativität, die heute 7 jedenfalls insoweit zum alten Eisen zählt, als sie den Bestand eines absolut zu schützenden Kernbereichs bestritten hätte, zwingt zu einer Differenzierung: Dass der zu schützende Kernbereich nicht mehr relativiert werden kann, weil er gerade absoluten Schutz genießen soll, hindert nicht, Abwägungen dort zuzulassen, wo diese Schutzfunktion noch nicht eingreifen kann, weil das absolute Kernbereichsrecht erst noch zugesprochen, also erst noch bestimmt werden muss, ob der Kernbereich überhaupt betroffen ist. Das betrifft die beiden vorgelagerten Ebenen der Rechtsanerkennung und der Schutzausgestaltung: Denn die Überzeugung, dass es einen Kernbereichsschutz geben soll, ist ihrerseits Ergebnis einer Abwägung. Und auch die Folgefrage, ob ein solcher Kernbereich absoluten oder nur relativen Schutz genießen sollte, ist Ergebnis einer Wertung, die widerläufige Interessen berücksichtigt. Die Abwägungsresistenz des Kernbereichsrechts bezieht sich somit nicht auf den Prozess seiner Entstehung, sondern nur auf die dritte Ebene, die Schutzwirkung des Rechts nach Ermittlung eines ihn einfordernden Bedarfs und seines Bestands und nach Ermittlung der Schutzart. Man könnte meinen, diesem Ergebnis, der Anerkennung einer Absolutheit des 8 Kernbereichsschutzes, widersprächen Judikate, die eine Relativierung auch auf der dritten Ebene, der Schutzwirkungsebene, zuzulassen scheinen. So findet man die Menschenwürde in der Lebach-Entscheidung als zentralen Fixpunkt („dem Mittelpunkt des

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BVerfGE 49 24, 55 f.

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Wertsystems der Verfassung“)25 einer Abwägung zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Rundfunkfreiheit26 und man sieht sie zuweilen gar in eine Abhängigkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalls gestellt.27 Einer Relativierung der Menschenwürdegarantie (und damit des Kernbereichsschutzes) wird damit aber keineswegs Vorschub geleistet. Denn nur, weil die Menschenwürde zum zentralen Fixpunkt einer Abwägung zwischen zwei anderen Verfassungsrechtsgewährleistungen wird, wird sie noch lange nicht selbst relativiert. Und dass sie selbst abhängig ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls, ist Ausdruck gebotener Rechtskonkretisierung im Einzelfall, folgt also zwingenden methodischen Vorgaben der Rechtsanwendung und ist nicht selbst schon Kennzeichen einer unstatthaften Relativierung des Kernbereichsrechts.28 9

b) Prozessuale Relativierung infolge der Disponibilität des Verwertungsverbots. Der Bundesgerichtshof vertritt die These, der Beschuldigte könne auf ein Beweisverwertungsverbot, das auf einem Kernbereichsverstoß beruht, wirksam verzichten und rechtsfehlerhaft gewonnenen Beweisen auf diese Weise zur Zulässigkeit verhelfen.29 Diese Auffassung ist abzulehnen: Das Ansinnen, Verstöße gegen den Kernbereichsschutz in die Verfügungsbefugnis des Einzelnen zu stellen, verkennt zunächst den objektivinstitutionellen Charakter, der Schranken-Schranken von Verfassungs wegen zukommt.30 Über sie verfügen zu können, würde bedeuten, über Verfassungsrecht zu disponieren. Dieses Recht steht aber nicht dem einzelnen Beschuldigten, sondern allein der verfassungsgebenden Gewalt zu. Zudem widerspricht sich der Bundesgerichtshof selbst, wenn er einerseits daran festhält, dass der Kernbereichsschutz einen wohl unstreitig indisponiblen Menschenwürdegehalt aufweist, gerade diesen Menschenwürdegehalt dann aber für disponibel erklärt. Und schließlich spricht auch der objektiv-rechtliche Charakter des Beweisverwertungsrechts gegen jede Disponibilität von Verwertungsverboten.31

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c) Materielle Relativierung durch funktionale Auslegung des Kernbereichsbegriffs. Neben diese formalen Relativierungen des Kernbereichsschutzes durch Verwertungsverbotsverzicht und seine Bestimmung unter Abwägung mit öffentlichen Interessen tritt sodann seine materielle Relativierung durch funktionale Auslegung.

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aa) Allgemeines. Zum Hauptvorwurf gegen den Versuch einer Anpassung des Kernbereichsschutzes an strafprozessuale Einzelmaßnahmen wurde bald der kategorische Einwand, dass selbst wenn eine solche Adaption gelänge, es in vielen Fällen weiter ungeklärt bleibe, ob der Kernbereich im Einzelfall überhaupt betroffen sei.32 So habe der Bundesgerichtshof in seiner Krankenzimmer-Entscheidung für den Kernbereichsschutz votiert und damit falsch entschieden, weil „[e]ine Äußerung des Verdächtigen, auch

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25 BVerfGE 35 202, 225 „Lebach“. 26 BVerfGE 35 202 ff. „Lebach“; vgl. auch BVerfGE 34 269 ff. „Soraya“. 27 BVerfGE 115 118, 151 ff. LuftSiG. 28 Dazu Hauck 259 ff., 262 ff. 29 Vgl. BGHSt 51 1, 4: „Wollen die Verfahrensbeteiligten – weil sie anderer Ansicht sind – gleichwohl den Beweis erheben lassen, so müssen sie einen hierauf gerichteten Antrag stellen. Auch über ein derartiges Verwertungsverbot kann der Angeklagte disponieren, soweit allein seine eigene Sphäre tangiert ist […].“ 30 Vgl. nur Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 293 ff. 31 Vgl. eingehend Hauck 341 f., 531 ff.; ferner SSW/Eschelbach § 100a, 40, wonach auch das Prinzip vom Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes nicht mehr gewahrt wäre. 32 Vgl. die ernüchternde Bewertung der Dissertation von Warntjen bei Rogall Stellungnahme BTag 2007, S. 3: „zur Erhellung des Kernbereichs für die Praxis kaum tauglich.“

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wenn sie per Selbstgespräch im Zimmer einer Rehabilitationsklinik fällt und in sehr nachvollziehbarer tatrichterlicher Interpretation Bedauern darüber zum Ausdruck bringt, es im Sinne einer Minimierung des Entdeckungsrisikos nicht mit einer anderen Tötungsart versucht zu haben, […] nie und nimmer zum Kernbereich gezählt werden [kann].“33 Anders gewendet könne der Kernbereich privater Lebensgestaltung damit nie zum Gegenstand strafprozessualer Ermittlungen werden, weil er – in dieser funktionalen Betrachtung von allem strafprozessual Relevanten entkleidet – nur noch aus einer (leeren) Hülle privater Nebensächlichkeiten bestehe (etwa die im Krankenzimmerfall mit aufgezeichneten „kreatürlichen Vorgänge“,34 wie etwa „,pinkeln‘, ,Spülung‘, ,pupsen‘, ,husten‘, ,schnarchen‘“),35 die als „Beiprodukte ohne Wert“ tatsächlich weder Polizei noch Staatsanwaltschaft interessieren. Legt man den Kernbereich (bzw. die Intimsphäre) nämlich funktional derart aus, dass all jenes, was im strafrechtlichen Ermittlungsinteresse liegt, hinreichenden Sozialbezug aufweist und deshalb aus dem Kernbereich heraus- und in die (weitere) Sozialsphäre hineinfällt, so sind die strafprozessual relevanten Informationen über die zu ermittelnde Straftat per se vom Kernbereichsschutz ausgenommen. Ob eine solche Interpretation des Kernbereichsbegriffs statthaft ist, muss zunächst mit Blick auf seine Auslegungsbedürftigkeit und -fähigkeit sowie unter Berücksichtigung der geltenden Methoden der Auslegung beantwortet werden. Ausgesprochen ist damit nicht lediglich die bereits bekannte Kritik an der inhaltli- 12 chen Unbestimmtheit des Kernbereichsbegriffs. Die unter Anknüpfung an Vorarbeiten von Krauß und Forsthoff erhobene Forderung Rogalls nach einer „Funktionalisierung der Intimsphäre vom öffentlichen Interesse her“36 bedeutet vielmehr nicht mehr und nicht weniger als eine Relativierung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung durch Auslegung in Exekutive und Judikative, also durch den Rechtsanwender im Einzelfall. Insoweit fügt sich seine Forderung ganz in die Linie des Gesetzgebers, der es unter eigenem Verzicht auf eine Definition des Begriffs im Gesetz den „spezialisierten Strafkammern“ überlassen wollte, den durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits vorkonturierten Begriff des Kernbereichs in „entsprechender Kasuistik“ weiter auszulegen.37 Ein solches Vorgehen ist aber aus mehrerlei Gründen problematisch: Zunächst muss sich die Forderung nach einer Festlegung des Kernbereichsschutzes in einem Fachgesetz die Frage gefallen lassen, ob diese Aufgabe nicht im Verfassungsrecht bzw. Verfassungsgesetz geleistet werden müsse. Ferner ist es aus Sicht der Wesentlichkeitslehre bedenklich, den Begriff nicht einmal im Wege einer halbvollständigen Inhaltsbestimmung, etwa durch eine Regelbeispielstechnik, inhaltlich zu erschließen.38 Denn wie weit der Kernbereich jedenfalls im Groben reicht, dürfte doch vom Parlamentsgesetzgeber selbst zu entscheiden sein, will man den allgemeinen Gesetzesvorbehalt nicht völlig auf den Kopf stellen. bb) Die Lehre vom Sozialbezug. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung wird 13 vor allem dadurch eingeschränkt, dass Gesprächsinhalte mit Sozialbezug aus seinem Schutzbereich herausfallen sollen.

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33 Vgl. Rogall Stellungnahme BTag 2007, S. 3. 34 Rogall FS Fezer 61, 78. 35 Vgl. BGHSt 50 206, 209. 36 Vgl. Rogall Stellungnahme BTag 2007, S. 3; in diesem Sinne auch ders. ZG 2005 164, 166 ff., zur strafprozessualen Bedeutungslosigkeit von Kernbereichsinformationen, „weil sie ,nicht zur Sache‘ gehören“ (!); ferner ders. FS Fezer 61, 73 ff.; grundlegend Krauß FS Gallas 365, 381 ff., 385 ff.; Forsthoff FS 45. DJT 41, 53; vgl. auch den Hinweis bei Lesch JR 2000 334, 337 f. 37 BTDrucks. 15 4533 S. 14. 38 Zu den Vorgaben der Wesentlichkeitslehre Hauck 141 ff., 144 ff.

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(1) Kein Sozialbezug durch Telekommunikation. So vertritt Löffelmann die Ansicht, die Reduzierung von Ferne durch das Mittel der Telekommunikation bewirke einen Sozialbezug des auf diese Weise geführten Gesprächs, weil der Mensch bspw. am Telefon nicht nur „für sich“ sei, und deshalb Störungen der Telekommunikation (z.B. durch strafprozessuale Überwachung) die Menschenwürde gar nicht berühren könnten.39 Ein Kernbereichsschutz vor Ermittlungszugriffen auf den Schutzbereich des Art. 10 GG wäre damit kategorisch ausgeschlossen. Damit entzieht Löffelmann aber nicht nur dem Telekommunikationsgrundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG jede Möglichkeit der Zuweisung eines Menschenwürdegehalts und setzt sich damit in Widerspruch zur anderslautenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der h.L. Weitaus problematischer ist eine andere Konsequenz seiner Ansicht, die in der Grenzenlosigkeit seines Sozialbezugsverständnisses, und zwar sowohl hinsichtlich dessen Inhalts wie auch hinsichtlich dessen rechtsnormativer Ausschlusswirkung zulasten des Kernbereichs besteht. Denn wenn schon die bloße Überschreitung des „Für-sich-Seins“, also das Verlassen des forum internum, Sozialbezug begründen kann, lässt sich nicht recht einsehen, welche zwischenmenschlichen Dialoge Löffelmann überhaupt noch dem Kernbereichsschutz unterstellen kann. Wenn der schützenswerte Ort des „Selbstseins“, kein „soziologischer, wie eine ,Sprechsituation‘“, sein soll, dann wäre das aber eine ebenso unausweichliche wie normativ unerträgliche Folge. Sofern er zur Stütze seiner Ansicht dann noch auf die Gemeinwohlpassagen in BVerfGE 100 313 abstellt, macht er sich eine Argumentation zu eigen, die nie in seinem Sinne erfolgt ist. Denn dem 1. Senat lag mit seiner auch institutionellen Deutung des Schutzbereichs von Art. 10 Abs. 1 GG schließlich daran, dessen Schutzwirkung unter Zuerkennung eines Gemeinwohlbezugs über seinen individuellabwehrrechtlichen Charakter hinaus zu erhöhen, um auch eine zeitlich nachfolgende kommunikationsverarbeitende Datenverwendung erfassen zu können.40 Es ist deshalb unzulässig, sich auf diese rein schutzausweitende Entscheidung in der Absicht zu berufen, dem Schutzgehalt des Art. 10 Abs. 1 GG den Menschenwürdegehalt zu entziehen. Vielmehr ändert die Öffnung der Kommunikation in Gestalt ihrer Anvertrauung an ein von jedermann nutzbares, also nur insofern öffentliches System der Telekommunikation nichts daran, dass Telefonate grds. allein den beteiligten Gesprächspartnern zugänglich sind. Würde die Möglichkeit einer öffentlichen polizeilichen Überwachung den Ausschlag dafür geben können, dass solche Kommunikation ihren höchstpersönlichen Charakter verliert, so hätte heute auch deshalb keine Kommunikation mehr Kernbereichsrelevanz, weil mit den aktuellen technischen Möglichkeiten nahezu jedes Gespräch belauscht werden kann.41

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(2) Herrschende Meinung: Sozialbezug durch „Verfahrensbezug“ bei Gesprächen, die sich unmittelbar auf eine begangene oder geplante Straftat beziehen. Wichtigstes Beispiel für ein funktionales Verständnis der Intimsphäre bzw. der Privatheit i.e.S. ist die Lehre vom Kernbereichsausschluss infolge des Sozialbezugs der geführten Kommunikation. „Gespräche, die Angaben über begangene Straftaten enthalten, gehören ihrem Inhalt nach [in der Regel]42 nicht dem unantastbaren Kernbereich privater Le-

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39 Löffelmann ZStW 118 (2006) 358, 383 ff.; so auch Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß (1977) 127; Sarstedt DJT 46 1966 F71; Lammer 122 f.; M. Gercke JR 2004 347 ff.; bloß angedeutet bei Küpper JZ 1990 416, 424. 40 Vgl. BVerfGE 100 313, 359, 381. 41 Mit Recht ablehnend daher auch Warntjen KJ 2005 276, 282 und Weißer GA 2006 148, 161, die den „Zirkelschluss“ von der Möglichkeit hin zur Zulässigkeit der Überwachung moniert; vgl. freilich ferner BVerfGE 113 348, 390 f. 42 Derart relativierend BTDrucks. 15 4533 S. 14 Punkt 3.

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bensgestaltung an.“43 So ähnlich bestimmte es früher auch § 100c Abs. 4 Satz 3 a.F. („Das Gleiche [nämlich, dass solche Gespräche in der Regel nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind; d. Verf.] gilt für Gespräche über begangene Straftaten und Äußerungen, mittels derer Straftaten begangen werden.“), der zudem solchen Gesprächen Sozialbezug zuweist, mittels derer Straftaten begangen werden. Denn maßgeblich sei, ob ein Sachverhalt „nach seinem Inhalt höchstpersönlichen Charakters ist, also auch in welcher Art und Intensität er aus sich heraus die Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt.“44 Dabei sei dem Bundesverfassungsgericht zufolge nicht schon jede Äußerung oder Aufzeichnung zum weiteren thematischen Rahmen strafbaren Verhaltens geeignet, einen solch hinreichenden Sozialbezug herzustellen, solange sie nicht unmittelbaren Bezug auf eine konkrete Straftat nimmt.45 Weil der gesellschaftliche Zweck der Inanspruchnahme von Privatheit durch Strafverfolgung die Aufklärung der Straftat ist, müssen (!) straftatverdachtsrelevante Informationen hiernach selbst dann zugänglich bleiben, wenn sie eigentlich der Intimsphäre (verstanden als Kommunikationsakt und als Thema des strafbaren Sachverhalts) zuzuordnen sind. Es handelt sich also um eine Spielart funktionaler Reduktion des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Übrig bleibt damit die Anerkennung eines außerfunktionalen Kernbereichs, also von (Kommunikations-)Vorgängen des Höchstpersönlichen, die keinen konkreten Straftatbezug haben.46 Es wäre also nicht gestattet, strafrechtlich unverfängliche Äußerungen im Ehebett abzuhören, wohl aber das dort erfolgte Geständnis der eigenen Mordtat. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs47 reißt aus dieser Linie inzwischen aus, wenn er den Sozialbezug eines aufgezeichneten Selbstgesprächs des Angeklagten trotz seines deutlichen Bezugs zu einer konkreten Straftat48 gegenüber der eindeutigen Zuordnung zum Kernbereich für nachrangig und die Aussage damit für unverwertbar hält. Der 2. Strafsenat kommt zu dieser Annahme, weil er die eigentlich nur als Indiz behandelte Art der Kommunikation49 stärker gewichtet als ihren Inhalt, den unmittelbaren und konkreten Straftatbezug. In der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dieser Lehre wurde bislang 16 darauf hingewiesen, dass der Kernbereichsschutz im Strafverfahren leerzulaufen drohe,

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43 BVerfGE 109 279, 319; 80 367, 375; 113 348, 391 [Hervorhebung nicht im Original]. 44 BVerfGE 109 279, 314; 80 367, 374; ohne explizit auf den Inhalt abzustellen auch BVerfGE 113 348, 391 [Hervorhebung nicht im Original]. 45 Vgl. BVerfGE 109 279, 319. 46 Vgl. Benda FS Geiger 23, 31: „Wenn keinerlei berechtigtes Interesse erkennbar ist, das der Staat an dem Privatverhalten eines Bürgers nehmen kann, also jeder soziale Bezug fehlt, besteht auch kein Recht, sich über solche Vorgänge zu informieren und die erlangten Kenntnisse zu speichern.“. 47 BGHSt 57 71 m. krit. Anm. Warg NStZ 2012 237; Mosbacher JuS 2012 705; Jahn/Geck JZ 2012 561; Mitsch NJW 2012 1486; Allgayer NStZ 2012 399; Ladiges StV 2012 517; Zabel ZJS 2012 563; Ernst/Sturm HRRS 2012, 374. 48 BGH NStZ 2012 277: Am 29.10.2007 erklärte der Angekl. S. K. im Selbstgespräch unter anderem, es sei: „… langweilig, der das Gehirn rausprügeln … kann ich dir sagen, joh und weg damit … werde auch keine mehr wegknallen … nö I, wir haben sie tot gemacht …“. Schließlich war aus einem weiteren Selbstgespräch am selben Tag zu späterer Stunde herauszuhören: „… ist eben lebenslang und fertig aus, lebenslang … war nicht alt …“. 49 Vgl. Warg NStZ 2012 237, 239: „Für den BGH sind die maßgebenden Kriterien, weshalb das Selbstgespräch im konkreten Fall dem innersten Bereich der Persönlichkeit zuzuordnen, die Eindimensionalität der Selbstkommunikation, also die Äußerung ohne kommunikativen Bezug; die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation und das Maß des berechtigten Vertrauens der Person darauf, an dem jeweiligen Ort vor staatlicher Überwachung geschützt zu sein; die mögliche Unbewusstheit der verbalen Äußerung; die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken sowie die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes (Rn 14 des Urteils), womit die Äußerungsform als bruchstückhafter, auslegungsfähiger oder – bedürftiger Ausschnitt eines „Gedankenflusses“ gemeint ist.“.

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wenn er immer dann – wie so oft in einem Strafprozess – über die Sozialbezugslehre ausgehebelt werden kann, sobald die Information ihrem Inhalt nach hinreichend konkreten Straftatbezug aufweist.50 Damit kommt es zu einer fachrechtlichen (eben „fachfunktionalen“) Einfärbung der Kernbereichsbestimmung, und von der Einheit der Rechtsordnung, die unter dem Kernbereich privater Lebensgestaltung im Zivilprozess dasselbe versteht wie im Verwaltungsverfahren oder Strafprozess, entfernt man sich mehr und mehr.51 Die eigentliche Crux mit dieser gesamten Diskussion liegt in einem Missverständnis begründet, das auf den Ursprung der Sozialbezugslehre zurückgeht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich erstmals in seiner Homosexuellen-Entscheidung für eine Einschränkung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ausgesprochen, „wenn Handlungen des Menschen in den Bereich eines andern einwirken, ohne dass besondere Umstände, wie etwa familienrechtliche Beziehungen, diese Gemeinschaftlichkeit des Handelns als noch in den engsten Intimbereich fallend erscheinen lassen. Grundsätzlich gibt schon die Berührung mit der Persönlichkeitssphäre eines andern Menschen einer Handlung den Bezug auf das Soziale, der sie dem Recht zugänglich macht. Doch können auch Vorgänge, die sich in ,Kommunikation‘ mit andern vollziehen, aus dem Gesichtspunkte der Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen sein; die Zulässigkeit eines Eingriffs hängt dann davon ab, ob der ,Sozialbezug‘ der Handlung intensiv genug ist.“52

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Dieser Sozialbezug menschlichen Verhaltens, also etwa das öffentliche Ausleben der eigenen Sexualität oder das Aussprechen der eigenen Beteiligung an einer Straftat, ist gemeint, wenn das Bundesverfassungsgericht damals die Verfassungsgemäßheit sexualitätsbezogener Strafvorschriften (in §§ 175 f. StGB a.F.) begründete und es heute – ebenso wie das frühere Gesetzesrecht in § 100c Abs. 4 Satz 3 a.F. – den strafprozessualen Ermittlungszugriff auf ein Gespräch seines sozialbezogenen Inhalts wegen gestattet. Im Unterschied zu jenem Sozialbezug, den menschliches Verhalten deshalb aufweist, weil es die Rechtssphäre Dritter tangiert, weil etwa jemand seine Sexualität besonders aggressiv auslebt oder jemanden umbringt, ist der Sozialbezug eines Gesprächs über solch sozialerhebliches Verhalten nicht von vornherein evident. Selbst wenn der Inhalt eines Gesprächs derartigen Sozialbezug aufweist, heißt das noch lange nicht, dass dieses Gespräch auch seiner Form nach ebensolchen Sozialbezug aufweisen muss. Betrachten wir dazu das Beispiel der Krankenzimmer-Entscheidung, so weist das Selbstgespräch über die alternative Tötungsart inhaltlich sicher diesen Sozialbezug auf, weil der Beschuldigte schließlich nicht über einen höchstpersönlichen Vorgang sinniert hat, sondern über ein in höchstem Maße Rechte anderer verletzendes soziales Fehlverhalten. Inwiefern dieser inhaltlich begründete Sozialbezug aber in der Lage sein soll, den nicht gegebenen Sozialbezug der intimen Entäußerungssituation zu überwinden, der doch ebenso schutzwürdig ist,53 muss erst noch begründet werden.

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50 Vgl. Lindemann JR 2006 191, 197 f.; Wolter FS Küper 707, 717 ff.; Rottmeier 42 ff., 58. 51 Vgl. Forsthoff FS 45. DJT, S. 41, 43: „Es macht einen Unterschied aus, ob man sich nach herkömmlicher Auffassung mit der Forderung bescheidet, daß das Strafverfahrensrecht im Einklang mit der Verfassung sein muß oder ob man es zum angewandten Verfassungsrecht erklärt.“. 52 BVerfGE 6 389, 433 [Hervorhebung nicht im Original]. 53 Vgl. BVerfGE 109 279, 314 f.: „Entscheidend ist, ob eine Situation gegeben ist, in der auf Grund von konkreten Hinweisen oder typischerweise und ohne gegenteilige tatsächliche Anhaltspunkte im Einzelfall der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen wird, etwa im Zuge der Beobachtung von Äußerungen innerster Gefühle oder von Ausdrucksformen der Sexualität.“ [Hervorhebung nicht im Original].

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Tatsächlich ist der Sozialbezug gar kein taugliches Kriterium, um die schutzwür- 18 dige Privatheit von der Öffentlichkeit abzugrenzen. Die h.M. verwechselt seit Jahrzehnten den von innen heraus initiierten und äußerlich wahrnehmbaren Sozialbezug eines Verhaltens mit dem von außen her zu begründenden öffentlichen Zugriffsinteresse auf dieses Verhalten. Dass der Sozialbezug als Differenzierungskriterium untauglich ist, wird deutlich, sobald man das Verhalten eines „untätigen, in selbstgewählter Isolierung verharrenden Bürger[s]“54 betrachtet. Dies kann seiner Natur nach keinerlei Sozialbezug aufweisen und müsste demnach als Verhalten im Kernbereich privater Lebensgestaltung stets von staatlichen Zugriffen verschont bleiben. Das aber kann nicht richtig sein. Freilich muss das öffentliche Zugriffsinteresse im Einzelfall auch begründet wer- 19 den und dafür taugt dann wiederum jeder soziale Grund, der für die Veröffentlichung streitet. Dieser ergibt sich aber gerade nicht immer aus der sozialerheblichen Ausstrahlungswirkung menschlichen Verhaltens. Dort, wo eine solche fehlt, ist der öffentliche Zugriff statthaft, wenn es einen anderen Grund zur Inanspruchnahme gibt. Dass einem Selbstgespräch ebenso Sozialbezug zukommen kann, wie einer Tö- 20 tungshandlung oder dem eigenen Sexualleben, kann sich nur mit Blick auf die jeweilige Art der sozialen Inanspruchnahme erschließen: Der Tötungsakt denaturiert das Existenzrecht der Person. Wegen des Tötungsverbots kann er nie ein privater Akt sein. Vielmehr ist er immer aus einem öffentlichen Interesse dem staatlichen Zugriff preisgegeben. Die eigene Sexualität ist ein öffentliches Ereignis, sofern sie entweder ausdrücklich öffentlich zur Schau gestellt wird oder sofern sie in Rechtsgüter Dritter eingreift. In beiden Fällen besteht ein öffentliches Zugriffsrecht: Jedermann darf sich über eine öffentliche Sache informieren und im Fall des interpersonalen Güterzugriffs besteht ein solches Recht für Zwecke des Rechtsgüterschutzes. Das Selbstgespräch hat die Öffentlichkeit als Privatangelegenheit grundsätzlich nicht zu interessieren. Das ändert sich aber schon dann, wenn dieses Selbstgespräch zum Zwecke der Aufklärung der Persönlichkeit ausnahmsweise erforscht werden muss.55 cc) Verdinglichung. Gleiche Zurückhaltung ist gegenüber Versuchen angebracht, 21 den Kernbereichsschutz mit dem Argument zu relativieren, mit einer schriftlichen Niederlegung der Information (z.B. durch Schreiben eines Tagebuchs) werde diese der Gefahr eines Zugriffs ausgesetzt und verdiene deshalb keinen Schutz mehr.56 Abgesehen davon, dass eine solche Auffassung in letzter Konsequenz (wiederum) allein rein inner-

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54 Krauß FS Gallas 365, 380. 55 Vgl. BVerfGE 80 367, 378: „Der rechtsstaatliche Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren (vgl. BVerfGE 77, 65 [76] m.w.N.) bezieht sich nicht nur auf die Aufklärung des äußeren Tatgeschehens, sondern erfaßt wegen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Schuldprinzips (vgl. BVerfGE 57, 250 [275]) alle Merkmale, die für die Beurteilung der strafrechtlichen Schuld und für die Strafzumessung von Bedeutung sind. […] Die Ermittlungen können sich deshalb in aller Regel nicht allein auf die Aufklärung des der Anlage [scil. Anklage, P.H.] zu Grunde liegenden unmittelbaren Tatgeschehens beschränken; sie müssen im Interesse gerechter Urteilsfindung auch die Persönlichkeit des Tatverdächtigen, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zum Gegenstand strafrechtlicher Untersuchung und Erörterung machen (vgl. § 46 Abs. 2 StGB).“ OLG Koblenz Beschl. v. 11.6.2010, 2 VAs 1/10 (juris Rn. 25): „Ein solch unmittelbarer Bezug liegt nicht nur dann vor, wenn die Informationen der Aufklärung des äußeren Tatgeschehens dienlich sein können, sondern auch dann, wenn sie konkrete Hinweise auf die Persönlichkeitsstruktur des Täters im Zusammenhang mit dem erhobenen Tatvorwurf sowie auf sein tatrelevantes Vorleben und Nachtatverhalten enthalten. Denn auch auf diese für die Beurteilung der strafrechtlichen Schuld und für die Strafzumessung bedeutsamen Umstände müssen sich die strafrechtlichen Untersuchungen erstrecken (BVerfG StraFo 2008, 421 ff., zit. n. juris Rn. 19, 21).“. 56 So BVerfGE 80 367, 376.

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psychischen Vorgängen überhaupt noch Kernbereichsrelevanz zuerkennen dürfte und den Kernbereich so in unzulässiger Weise verengt,57 versagt das Argument der minderen Schutzwürdigkeit privater Informationen infolge ihrer Verdinglichung schon grundlegend. Die Verdinglichung durch Verschriftlichung, Verbildlichung usw. zeigt sich aus allgemein-ethischer Sicht vielmehr neutral; sie bewirkt weder eine Erhöhung noch eine Absenkung der Schutzbedürftigkeit, weil man mit der Verdinglichung von Informationen zwar eine Veröffentlichung riskiert, zugleich Privatheit aber auch in besonderer Weise ausdrückt.58 Der besondere Ausdruck privater Information, also ihre gesteigerte Lebensweise, kann aber nicht zu ihrer minderen Schutzwürdigkeit führen. Insofern ist dem Bundesgerichtshof also durchaus zuzustimmen, wenn er in der KrankenzimmerEntscheidung daraus, dass der Beschuldigte seine Gedanken ausgesprochen hatte, keinen minderen Schutzbedarf folgert.59 II. Allgemeines Beweiserhebungsverbot infolge Kernbereichsbetroffenheit nach Absatz 1 22

Unverhältnismäßig sind nach der h.M. Zugriffe auf den Kernbereich privater Lebensgestaltung (zu den Einzelheiten oben 2 ff.). Das Bundesverfassungsgericht wollte in der Vorgängervorschrift des § 100a Abs. 4 Satz 1 gleichwohl kein umfassendes Erhebungsverbot erkennen, obwohl der Gesetzeswortlaut eindeutig davon spricht, dass eine solche Maßnahme unzulässig ist. Nach Ansicht des BVerfG müssten TÜ-Maßnahmen aber „nicht schon deshalb von vornherein unterlassen werden, weil auch Tatsachen mit erfasst werden, die auch den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts berühren.“60 Denn ein solches umfassendes Erhebungsverbot würde die TÜ „in einem Maße einschränken, dass eine wirksame Strafverfolgung gerade im Bereich schwerer und schwerster Kriminalität nicht mehr gewährleistet wäre.“ Erhebliche praktische Schwierigkeiten, gerade bei der TÜ mittels automatisierter Aufzeichnung und beim Mithören in Echtzeit, drängten daher zu einer besser handhabbaren Lösung. So sei der Kernbereichsschutz allein durch einen „hinreichenden Grundrechtsschutz in der Auswertungsphase sicherzustellen“, m.a.W. soll allein das Verwertungsverbot des Absatz 2 Satz 1 diesen Schutz vermitteln. Doch schon im systematischen Vergleich mit Absatz 2 Satz 1, der die Unverwertbarkeit von Kernbereichserkenntnissen anordnet (dazu unten 23 ff.), kann diese Differenzierung im Gesetzeswortlaut freilich nicht ignoriert und auch nicht anders gedeutet werden, als dass sie bereits die Ermittlungshandlung untersagt, sofern und soweit der Kernbereich betroffen ist. In der Literatur geht man inzwischen sogar noch einen Schritt weiter. Dort wird vorgeschlagen, die Schutzwirkung des Absatzes 1 auf sog. Mischgespräche auszudehnen.61 Danach gilt: Liegen schon vor ihrer Durchführung tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass die Überwachungsmaßnahme auch (!) den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen wird, so ist die Maßnahme unzulässig und es greift ein Beweiserhebungsverbot. Das gilt erst recht für den praktisch kaum vorstellbaren Fall, dass die Abhörmaßnahme bzw. Online-Durchsuchung allein und ausschließlich den Kernbereich betreffen wird. Fehlt es hingegen an solchen kernbereichsrelevanten Informationen im Vorfeld der Maßnahme und ergeben sich diese erst bei ihrer Ausführung, so greift in jedem Fall das absolute Verwertungsverbot des Absat-

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Krit. vor diesem Hintergrund Gössel ZIS 2008 264. Vgl. Hauck 91 ff. Vgl. Hauck 92 f. BVerfGE 129 208 (Rn. 212 ff.) auch zum Folgenden. Ähnlich AnwK-StPO/Löffelmann 11. Vgl. SK/Wolter/Greco § 100a, 57. Ähnlich kritisch Rogall FS Fezer 61, 81; Zöller StraFo 2008 15, 22.

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zes 2 (dazu eingehend 23 ff.). Es würde aber dem Schutzzweck des Absatzes 1 widersprechen, wenn die Polizei in solchen Fällen während der Maßnahme weiterhin auf den Kernbereich privater Lebensgestaltung zugreifen dürfte. Deshalb greift das Erhebungsverbot des Absatzes 1 – jetzt im Sinne eines Gebots zum Abbruch der Echtzeitüberwachung62 – ein, sobald sich die Kernbereichsrelevanz der Maßnahme abzeichnet, und zwar gleich, ob bereits im Vorfeld der Maßnahme oder erst bei ihrer Ausführung. Dass die Schutzwirkung des Absatzes 1 gleichwohl sehr gering ist,63 liegt an der inhaltlichen Beschneidung des Kernbereichsbegriffs (oben 6 ff.). In jedem Fall darf der Kernbereichsschutz des § 100d nicht rein maßnahmenbezogen dergestalt ausgelegt werden, dass nur bestimmte, von vornherein als besonders schutzwürdig erachtete TK-Anschlüsse (etwa der Anschluss der Telefonseelsorge u. dgl.) oder nur bestimmte Computergeräte von ihm erfasst werden. Kernbereichsschutz bedeutet immer einen auf höchstpersönliches Verhalten bezogenen und damit einen auf die Höchstpersönlichkeit der Einzelverbindung, der Einzelkommunikation und der einzelnen Daten abzielenden Schutz.64 III. Kernbereichsbezogenes Beweisverwertungsverbot (Absatz 2 Satz 1) 1. Wirkung des kernbereichsbezogenen Verwertungsverbots. Absatz 2 Satz 1 23 bestimmt dann, dass Erkenntnisse aus dem Kernbereich nicht verwertet werden dürfen. Damit formuliert das Gesetz ein Beweisverwertungsverbot und stellt damit zunächst klar, dass alle Äußerungen und Datenbestände, die nach Absatz 1 einem Erhebungsverbot unterliegen, auch ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Darüber hinaus erfasst das Verwertungsverbot nach Absatz 2 Satz 1 auch den kaum denkbaren Fall, dass eine kernbereichsbezogene Äußerung nicht bereits ein Erhebungsverbot nach Absatz 1 ausgelöst hat. Sofern der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung dann überhaupt greift, ist die Wirkungsweise des daraus abgeleiteten Verwertungsverbots freilich sehr stark: In Rechtsprechung und Lehre herrscht seltene Einigkeit, dass das Verwertungsverbot nach Absatz 2 Satz 1 jegliche Verwendung der gewonnenen Informationen verbietet.65 Das gilt auch für ihre Verwendung als Spuren- oder Ermittlungsansatz, sodass insofern eine echte Fernwirkung angenommen werden kann.66 2. Kritik am Schutzkonzept. Vor diesem Hintergrund erweist sich das momentane 24 gesetzliche Konzept zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung als fragwürdig. Denn dieser Kernbereich erweist sich entgegen der h.M. als keineswegs „unantastbar“. Zwar handelt es sich um die Sphäre privater Lebensgestaltung, die im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 GG den höchsten Schutz verdient. Als persönlichkeitsrechtlicher Tatbestand verwirklicht sich Individualität dort in der Tat in ihrer schutzwürdigsten Form. Allerdings darf man diese intensivste Form des Persönlichkeitsschutzes nicht mit einem unantastbaren, personalen Freiheitsbereich verwechseln. Ein solcher ist in einer sozialen Umgebung schlechterdings nicht anerkennungsfähig. Die Grenze des Privaten endet vielmehr auch hier an der Berechtigung zur öffentlichen Inanspruchnahme. In einem Strafprozess ist es daher nicht der Sozialbe-

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62 Ebenso Roggan StV 2012 762, 764; Bergemann DuD 2007 581, 584; a.A. KK/Bruns 38 f.; Graf/Graf § 100a, 53. 63 Ebenso Zöller ZStW 124 (2012) 411, 431. 64 Zum Ganzen Roggan StV 2012 762. 65 BVerfGE 129 208 (Rn. 220); Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 25; SK/Wolter/Greco § 100a, 59. 66 SK/Wolter/Greco § 100a, 59.

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zug des Kommunikationsakts, der als Ermittlungsobjekt Sozialbezug aufweist und so die Schutzwirkung aufhebt, sondern die öffentlichen Zwecken folgende strafprozessuale Inanspruchnahme aller Freiheitsrechte, einschließlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Maßgeblich ist also, dass der Ermittlungszugriff auf Grund des Kommunikationsthemas beweiserhebliche Erkenntnisse zutage fördert, sodass vor allem dann, wenn die aufzuklärende Straftat, wie regelmäßig bei Gewalt- und Sexualdelikten, im sozialen Nahraum wurzelt, ein „funktionierendes“ Ermittlungsverfahren auch einen solchen „Kernbereich“ ausloten können darf. In diesen engen Grenzen, in denen ein absoluter Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung überhaupt anerkennungsfähig ist, weil der Ermittlungszweck der Verbrechensverdachtsaufklärung den Zugriff nicht legitimieren kann, lässt sich aus der Informationsfunktion der strafprozessualen Normbildung eine Kernbereichsbestimmung formulieren, die sich an anderer Stelle findet.67 IV. Löschungs- und Dokumentationspflicht (Absatz 2 Satz 2 und 3) 25

Schließlich bestimmt Absatz 2 Satz 2 eine Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, Aufzeichnungen über solche Erkenntnisse unverzüglich zu löschen sowie Satz 3 die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung zu dokumentieren (früher: „aktenkundig zu machen“). Bei der Überwachung und Aufzeichnung der Kommunikation nach §§ 100a und 100c 26 und bei einem Datenzugriff nach § 100b kann kernbereichsrelevantes Material anfallen, das für die Strafverfolgung nicht benötigt wird. Solche Aufzeichnungen sind zu löschen, sobald feststeht, dass sie nicht oder nicht mehr erforderlich sind. Insbesondere alles Zufallsmaterial muss alsbald vernichtet werden. Eine sofortige Vernichtung verlangte das Gesetz ursprünglich nicht, doch war schon in der Vorgängervorschrift des § 100b Abs. 6 a.F. durch das OrgKG 1992 das Wort „unverzüglich“ eingefügt worden, sodass ein schuldhaftes Zuwarten mit der Vernichtung nicht zulässig ist.68 Material, dessen Bedeutung für das Verfahren nicht gleich endgültig beurteilt werden kann, ist zunächst aufzubewahren, aber zu löschen, sobald erkennbar geworden ist, dass es nicht gebraucht wird. Beweiserhebliches Material (Tonbänder, schriftliche Fixierung des Tonbandinhalts, Abschriften von Fernschreiben, sonstige Datenspeicher, etwa Disketten, CDs, Festplatten) ist nur zu vernichten, wenn es mit Sicherheit nicht mehr benötigt wird, weil sein Inhalt inzwischen durch andere Beweismittel bestätigt worden ist. Wird das Material hingegen als Beweismittel für die Hauptverhandlung möglicherweise noch gebraucht, so kommt eine Vernichtung niemals in Frage; es ist bei den Beweismitteln aufzubewahren. Nach Rechtskraft des Urteils ist es an sich „zur Strafverfolgung nicht mehr erforderlich“. Die Beweismittel des Hauptverfahrens können aber auch in einem Wiederaufnahmeverfahren von Bedeutung sein; sie müssen daher erhalten bleiben.69 Löschen. Das bloße Löschen von Tonbändern oder Dateien auf Disketten oder sons27 tigen Datenträgern genügt regelmäßig nicht,70 da infolge technischer Verbesserungen gelöschte Daten rekonstruierbar sind. Jedenfalls muss die Form der Vernichtung sicherstellen, dass die Aufzeichnungen unwiederbringlich verlorengehen. Dazu wird häufig die physische Vernichtung des Datenträgers (Verbrennen von Tonbändern, Zerstörung

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67 Vgl. Hauck 334 ff., 340 ff., 346 ff. 68 Dazu Schnarr MDR 1987 1 und ZRP 1990 295. 69 LR/Meyer23 § 100b, 6; Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 27; a.A. KMR/Bär § 100b, 11. Bär äußert sich zur Löschung auch bei § 100a, 44b; Eb. Schmidt Nachtr. II 13, der das für eine Übertreibung hält. 70 A.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 28, wonach das Löschen von Tonbändern genügen soll. Auch die Niederschrift über Tonbandaufzeichnungen müsse vernichtet werden.

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von Disketten, Vernichtung von Schriftstücken im Reißwolf usw.) erforderlich sein. Auch Niederschriften über elektronische Aufzeichnungen oder sonstige Erkenntnisse sind aus den Akten zu entfernen und zu vernichten.71 Die Vernichtung ist eine Vollstreckungshandlung, die auf Anordnung der Staats- 28 anwaltschaft durchgeführt wird. In der Regel wird die Polizei, die die Überwachung durchgeführt hat, mit der Vernichtung beauftragt werden. Die Staatsanwaltschaft hat, auch wenn die Sache bei Gericht anhängig ist, den Vernichtungsvorgang zu beaufsichtigen (vgl. § 100b Abs. 6 Satz 1 i.d.F. des OrgKG 1992). Da die Aufsicht wegen der Art der Vernichtung (Reißwolf, Verbrennen) kaum erforderlich ist, bezweckt die Vorschrift in erster Hinsicht, dass die Staatsanwaltschaft den Umfang der Aussonderung bestimmt, damit nicht aus übergroßer Vorsicht zu wenig vernichtet wird, andererseits aber auch, damit alles Beweiserhebliche erhalten bleibt. Über die Erlangung und Löschung ist ein Aktenvermerk anzufertigen (Absatz 2 Satz 3). Er muss die Anzahl der vernichteten Unterlagen aufführen. Der Inhalt der Unterlagen darf nicht angegeben, kann aber allgemein („familiäre Gespräche“) bezeichnet werden. V. Sonderregeln für den Kernbereichsschutz bei der Online-Durchsuchung (Absatz 3) 1. Technische Sicherstellung des Kernbereichsschutzes (Absatz 3 Satz 1). Die 29 gesetzliche Ermächtigung zu einer Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden. Ist es wie bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System praktisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann, muss für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase gesorgt sein.72 Im Rahmen des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System wird 30 die Datenerhebung schon aus technischen Gründen zumindest überwiegend automatisiert erfolgen. Die Automatisierung erschwert es jedoch im Vergleich zu einer durch Personen durchgeführten Erhebung, schon bei der Erhebung Daten mit und ohne Bezug zum Kernbereich zu unterscheiden. Technische Such- oder Ausschlussmechanismen zur Bestimmung der Kernbereichsrelevanz persönlicher Daten arbeiten nach einhelliger Auffassung nicht so zuverlässig, dass mit ihrer Hilfe ein wirkungsvoller Kernbereichsschutz erreicht werden könnte.73 Selbst wenn der Datenzugriff unmittelbar durch Personen ohne vorherige techni- 31 sche Aufzeichnung erfolgt, etwa bei einer persönlichen Überwachung der über das Internet geführten Sprachtelefonie, stößt ein Kernbereichsschutz schon bei der Datenerhebung auf praktische Schwierigkeiten. Bei der Durchführung einer derartigen Maßnahme ist in der Regel nicht sicher vorhersehbar, welchen Inhalt die erhobenen Daten haben werden.74 Auch kann es Schwierigkeiten geben, die Daten inhaltlich während der Erhebung zu analysieren. So liegt es etwa bei fremdsprachlichen Textdokumenten oder Gesprächen. Auch in derartigen Fällen kann die Kernbereichsrelevanz der überwachten Vorgänge nicht stets vor oder bei der Datenerhebung abgeschätzt werden.

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OLG Koblenz StV 1994 284; zur Löschungspflicht: KK/Bruns § 100a, 39, 41 f. BVerfGE 120 274, 337. BVerfGE 120 274, 337. Vgl. BVerfGE 113 438, 392.

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Gleichwohl lässt sich der verfassungsrechtlich gebotene Kernbereichsschutz im Rahmen eines zweistufigen Schutzkonzepts gewährleisten: Die gesetzliche Regelung hat darauf hinzuwirken, dass die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt.75 Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen. 33 Gibt es im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, so hat sie grundsätzlich zu unterbleiben. Anders liegt es, wenn zum Beispiel konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern.76 Erschwert werden solche informationstechnischen Sicherungen noch dadurch, dass die Software nach dem Wortlaut des Gesetzes durchaus von einem externen Anbieter stammen kann, sodass die Ermittlungsbehörden mitunter selbst nicht mit Sicherheit einzuschätzen vermöchten, welche Funktionen die einzusetzende Software ausführt.77 Ausdrücklich zu begrüßen ist in diesem Kontext, dass sich das Bundeskriminalamt nach Presseberichten um die Eigenprogrammierung einer Überwachungssoftware bemüht.78 Hinzu kommen ermittlungstechnische Sicherungsvorkehrungen. Denn in vielen 34 Fällen wird sich die Kernbereichsrelevanz der erhobenen Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht klären lassen. Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben. Entscheidende Bedeutung für den Schutz hat insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte, für die ein geeignetes Verfahren vorzusehen ist, das den Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung trägt.79 35

2. Alternatives Löschungs- und Vorlageerfordernis. Soweit Absatz 3 Satz 2 eine Pflicht zur unverzüglichen Löschung kernbereichsrelevanter Daten statuiert, kann auf die entsprechenden Inhalte in Absatz 2 Satz 2 verwiesen werden (oben 25 ff.). Die Norm ist dahin auszulegen, dass die Staatsanwaltschaft vorrangig zur unverzüglichen Löschung des Datenmaterials verpflichtet ist. Die Vorlage an das Gericht ist also keine gleichwertige Alternative zur Löschung, obwohl der insofern neutrale Wortlaut ein solches Verständnis nahelegt. Nur dann, wenn ernstliche Zweifel daran bestehen, ob die Erkenntnisse den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen, ist die Staatsanwaltschaft nicht zur Löschung verpflichtet, sondern kann den echten Zweifelsfall dem Gericht zur Prüfung vorlegen. Der Sinn der Alternativität liegt darin, die Staatsanwaltschaft im Zweifel nicht zu einer unwiederbringlichen Löschung von Material zu veranlassen, das eigentlich doch hätte verwertet werden dürfen.

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75 Vgl. BVerfGE 113 348, 391 f. zur Überwachung der Telekommunikation und BVerfGE 109 279, 318, 324 zur akustischen Wohnraumüberwachung. 76 BVerfGE 120 274, 338. 77 Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung zur „Formulierungshilfe“ des BMJV zur Einführung von Rechtsgrundlagen für Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ im Strafprozess, Ausschuss-Drucksache 18(6)334 im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.5.2017, S. 19. 78 Buermeyer aaO. 79 BVerfGE 120 274, 338 f.

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Als problematisch erweist sich allerdings, dass das Gesetz diese Löschungspflicht 36 dem Wortlaut nach in ein gleichwertiges Alternativitätsverhältnis („oder“) zu einer Vorlage an das anordnende Gericht zur Entscheidung über Verwertbarkeit und Löschung der Daten stellt. Denn diese Wahlmöglichkeit der Staatsanwaltschaft bedeutet zum einen, dass sie es als zu kontrollierende Exekutivgewalt selbst in der Hand hat, sich mit ihrer Ermittlungsarbeit der Kontrolle durch die Judikative zu unterwerfen. Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Abwälzung der Wahlmöglichkeit auf die Exekutive seiner Verantwortung entledigt, obwohl er selbst hier für klare Verhältnis hätte sorgen müssen. Zum anderen kann eine solche wortlautgetreue Auslegung in vielen Fällen zu einer kaum sachdienlichen Verzögerung einer eigentlich unverzüglich vorzunehmenden Löschung führen. VI. Negative Kernbereichsprognose bei Maßnahmen nach § 100c (Absatz 4 Satz 1) Absatz 4 bestimmt in seinem Satz 1, dass die Maßnahme nach § 100c nur angeordnet 37 werden darf, soweit auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Dieses Gebot zur sog. negativen Kernbereichsprognose ist expressis verbis an die die Maßnahme anordnende Strafkammer adressiert. Sie muss im Rahmen einer Prognose abschätzen, ob die beantragte Maßnahme einen solchen Kernbereichsbezug aufweist oder nicht. Das bedeutet eine Pflicht zur sorgfältigen Prüfung im Vorfeld der Maßnahme. Die gesetzliche Regelung weist aber problematische Wendungen auf, die zum einen die inhaltliche Bestimmung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung betreffen, zum anderen die praktische Handhabung dieser Prognose betreffen. Was zunächst Inhalt, Grenzen und praktische Umsetzung des Kernbereichs- 38 schutzes betrifft, gilt zunächst das oben Gesagte entsprechend (vgl. oben 23 ff.). Der Kernbereich privater Lebensgestaltung ist als letztes Refugium vor staatlichen Zugriffen also nicht auf das reine forum internum beschränkt, sondern umfasst auch höchstpersönliche Gespräche in sozialer Interaktion. 80 Weil der Kernbereichsschutz damit nach der hier vertretenen materiellen Betrachtung allein durch die Vertraulichkeit des (Selbst-)Gesprächs konstituiert wird, egal wo es stattfindet, war die gesetzlich früher in § 100c Abs. 4 Satz 2 a.F. deutlich zum Ausdruck gebrachte räumliche Schutzkonzeption („Gespräche in Betriebs- oder Geschäftsräumen sind in der Regel nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen.“) sehr problematisch. Gewiss bedeutet es ein gewisses Indiz gegen Vertraulichkeit, Höchstpersönlichkeit und damit Kernbereichsbezug, wenn das Gespräch in der Montagehalle oder der Kantine geführt wird. Ausgeschlossen ist die Kernbereichsrelevanz dort aber nicht einmal „in der Regel“ nicht. Es bedarf vielmehr einer genauen Überprüfung im Einzelfall anhand der oben 2 ff. dargelegten Kriterien. Es erweist sich in diesem Zusammenhang als durchaus erfreulich, dass der Gesetzgeber seine ältere formale und räumliche Schutzkonzeption aufgegeben hat (vgl. § 100c Abs. 4 Satz 1 a.F.: „auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte, insbesondere zu der Art der zu überwachenden Räumlichkeiten und dem Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander“). Hinsichtlich der früheren gesetzlichen Relativierung des Kernbereichsschutzes in 39 § 100c Abs. 4 Satz 3 a.F. „für Gespräche über begangene Straftaten und Äußerungen,

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Vgl. B. Gercke GA 2015 339; Singelnstein/Putzer GA 2015 564, 570 f.

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mittels derer Straftaten begangen werden“, muss ebenfalls vollumfänglich auf die obigen Ausführungen zur Sozialbezugslehre verwiesen werden (vgl. 13 ff.). Was sodann die gesetzliche Regelungstechnik in Absatz 4 Satz 1 betrifft, weist die 40 Formulierung der negativen Kernbereichsprognose viele Schwächen auf, die ihre praktische Handhabung erschweren.81 Insbesondere konterkariert sie infolge ihrer sprachlichen Mängel das gesetzgeberische Anliegen, den Kernbereich privater Lebensgestaltung besonders zu schützen. Darauf haben Wolter/Greco umfassend aufmerksam gemacht.82 Anstatt die grundsätzliche Erlaubnis zur Überwachung durch eine soweitFormulierung von der Nichtbetroffenheit des Kernbereichs abhängig zu machen, hätte eine Verbotsnorm in klarer Diktion die Sache eher getroffen: „Die Maßnahme nach Absatz 1 darf nicht angeordnet werden, wenn anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden.“83 Außerdem krankt die Vorschrift des Absatzes 4 Satz 1 an weiteren Unzulänglichkeiten: Die Wendung bezieht sich nur auf den Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme und belässt damit die Stadien der Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft und die Phase der Durchführung der Maßnahme jedenfalls unmittelbar ohne Regelung. Das Abstellen auf tatsächliche Anhaltspunkte ist zwar geboten, hätte aber auch die Frage beantworten müssen, aus welchen (zulässigen?, anderen heimlichen?) bisherigen Ermittlungen solche Anhaltspunkte gewonnen werden dürfen. Ferner ist jedes rein räumliche Verständnis des Kernbereichs privater Lebensgestaltung problematisch, solange es – wie mit der alten Gesetzesformulierung „insbesondere zu der Art der überwachten Räumlichkeiten“ zum Ausdruck gebracht – nicht auch die Höchstpersönlichkeit des Kommunikationsinhalts zum maßgeblichen Kriterium erhebt (vgl. oben 3 f.). VII. Unterbrechung und Fortführung der Maßnahme nach § 100c (Absatz 4 Satz 2–4) Ähnlich gut gemeint, aber ebenso problematisch erweist sich die gesetzliche Formulierung flankierender Ge- und Verbote in Absatz 4 Satz 2–6. 42 Satz 2 statuiert zunächst ein die Echtzeitüberwachung betreffendes unverzügliches Unterbrechungsgebot bei dabei auftretender Kernbereichsbetroffenheit. Satz 2 normiert damit unstreitig ein Beweiserhebungsverbot. Das Unterbrechungsgebot kann die automatische Aufzeichnung verbieten und das Mithören in Echtzeit erfordern, wenn sich die Abhörsituation bspw. durch das Hinzutreten einer Person maßgeblich verändert.84 Die Formulierungen im Gesetz weichen auch sonst voneinander ab: Absatz 4 Satz 2 bezieht das Beweisverbot auf „Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind“, während Absatz 1 und 2 auf „Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung“ abstellen. Das sind aber ganz unterschiedliche Sachverhalte. Nimmt man das Gesetz beim Wort, dürften bei einer Maßnahme nach 41

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81 Ebenso SK/Wolter § 100c, 54: „weitreichend misslungen“. 82 SK/Wolter § 100c, 55 ff. 83 Vgl. SK/Wolter § 100c, 59: „Die Maßnahme darf nicht angewendet werden, wenn es sich gemäß den Ermittlungen der Behörden um Privatwohnungen handelt, in denen sich der Beschuldigte allein, mit engen Familienmitgliedern oder/und ersichtlich engen anderen Vertrauten aufhält – unabhängig von erwartbaren etwaigen Gesprächsteilen über lediglich Nichtpersönliches einschließlich begangener Straftaten.“ 84 So schon BVerfGE 109 279, 324; ebenso OK-StPO/Hegmann § 100c, 28; KK/Bruns § 100c, 28; MüKo/Günther § 100c, 63; Meyer-Goßner/Schmitt § 100c, 16a; weitergehend (i.d.R. nur Echtzeitüberwachung) SSW/Eschelbach § 100c, 25.

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§ 100c Äußerungen, die außerhalb des Kernbereichs erfolgen, unabhängig von ihrem Inhalt abgehört werden, während ebensolche Äußerungen nach Absatz 2 Satz 1 zumindest mit einem Verwertungsverbot belegt sind. Die Absurdität dieses Ergebnisses liegt auf der Hand. Richtigerweise sollte der Gesetzgeber den Wortlaut beider Bestimmungen bei nächster Gelegenheit harmonisieren und ein Erhebungsverbot für den Fall aussprechen, dass die Maßnahme nach §§ 100a, 100b oder 100c Äußerungen oder Daten betrifft, die nach den Umständen ihres Auftretens und nach ihrem Inhalt höchstpersönliche Kommunikation betreffen und damit dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Satz 3 gestattet sodann die Fortführung einer Maßnahme, die nach Satz 2 unterbrochen wurde, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1, also die Kernbereichsunbedenklichkeit, wieder gegeben sind. Im Zweifel ist über die Unterbrechung oder Fortführung der Maßnahme nach Satz 4 unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen; § 100e Abs. 5 gilt entsprechend (vgl. § 100e, 50 ff.). Das BVerfG hat hierzu unlängst ausgeführt, dass akustische Wohnraumüberwachungsmaßnahmen unzulässig sind, wenn es wahrscheinlich ist, dass dadurch zum Kernbereich gehörende Informationen erfasst werden. Informationen, die in einem Zeitraum gewonnen wurden, in dem die Erfassung absolut geschützter Informationen wahrscheinlich war, dürfen umfassend und ungeachtet ihres Inhalts nicht verwendet werden. Zur Bestimmung des Umfangs eines Verwendungsverbots muss dargelegt werden, in welchem Zeitraum die Erfassung absolut geschützter Gespräche wahrscheinlich war. Ebenfalls ist darzulegen, dass dem Kernbereich zuzurechnende Informationen tatsächlich aufgezeichnet oder überwacht wurden. Stichwortartige Beschreibungen wie „Selbstgespräch“, „Beten“, „Gespräch über Tod des Vaters“ oder „Heirat“ genügen dafür nicht, weil damit allein nicht beurteilt werden kann, ob sie höchstpersönlichen Charakter haben.85 Auch eine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeit wegen eines Verstoßes gegen Dokumentationspflichten muss schlüssig dargelegt werden. Schriftlich festzuhalten ist nur, dass es zur Aufnahme absolut geschützter Gesprächsinhalte gekommen ist und dass die diesbezüglichen Aufzeichnungen deswegen vollständig gelöscht worden sind. Jede darüber hinausgehende aussagekräftige Dokumentation würde gegen das absolute Verbot der Erhebung kernbereichsrelevanter Informationen verstoßen.86 Eine unzulässige Rundumüberwachung liegt vor, wenn sich die Überwachung über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können. Um dies zu verhindern, muss sichergestellt werden, dass die eine Ermittlungsmaßnahme beantragende oder anordnende Staatsanwaltschaft als primär verantwortlicher Entscheidungsträger über alle Ermittlungseingriffe informiert wird, die den Grundrechtsträger treffen. Die bloße Angabe, dass intensive verdeckte Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt wurden, gegen deren Verhältnismäßigkeit angesichts der Umstände (etwa konspiratives Verhalten der Beschwerdeführer und Schwere des Tatverdachts) keine Bedenken bestehen, reicht dafür nicht. Vielmehr ist darzulegen, dass und inwiefern die verdeckten Ermittlungsmaßnahmen geeignet waren, ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen.87

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BVerfGE 130 1 Rn. 102 ff. BVerfGE 130 1 Rn. 104. BVerfGE 130 1 Rn. 105 ff.

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VIII. Überprüfung der Verwertbarkeit bei Maßnahmen nach § 100c (Absatz 4 Satz 5 und 6) 47

Neuland beschritt der Gesetzgeber bereits mit einer ähnlichen Regelung in § 100c Abs. 7 i.d.F. vom 21.12.2007 (und davor bereits mit § 100c Abs. 3 Satz 5 a.F.), die unabhängig von der Verwendungsregelung in § 100e Abs. 6 Nr. 2 die Feststellung der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse regelte, soweit diese zweifelhaft erscheinen kann. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung dem Schutz solcher Gespräche Rechnung tragen, die sich nicht von Anfang an, sondern erst nachträglich als Gespräche in besonderen Vertrauensverhältnissen erweisen (vgl. oben 29 ff.).88 Der Wortlaut zwingt aber nicht zu einer derartigen Beschränkung des Anwendungsbereichs. Der Prüfung unterliegt vielmehr, ob die Erkenntnisse unter Verstoß gegen Absatz 4 erhoben wurden. 48 Ungewöhnlich an dieser Regelung ist, dass die Entscheidung über die Verwertbarkeit nicht das erkennende Gericht treffen soll, sondern im vorbereitenden Verfahren die Spezialstrafkammer nach § 74a Abs. 4 GVG, welche die Maßnahme gestattet hatte. Das gilt für die Phase des Ermittlungsverfahrens bis zum Übergang der Verfahrensherrschaft an das erkennende Gericht, auch wenn das Gesetz dies heute anders als früher (§ 100c Abs. 7 Satz 1 a.F.: „Entscheidung des anordnenden Gerichts“) nicht mehr zwingend anordnet. Anliegen des Gesetzgebers dürfte es gewesen sein, nicht verwertbare Erkenntnisse früh aus dem Verfahren herauszunehmen. Insoweit korrespondiert mit dieser Regelung die Vernichtungsregelung in Absatz 2 Satz 2 (s. oben 25 f.). Indes erscheint es fraglich, ob eine abschließende Entscheidung über die Verwertbarkeit schon im vorbereitenden Verfahren getroffen werden kann, denn ein abschließendes Urteil über die Kernbereichsproblematik dürfte oft erst auf Grund der Hauptverhandlung möglich sein. Hinzu kommen praktische Schwierigkeiten: Vor der Benachrichtigung der Betroffenen nach § 101 befinden sich die erlangten Erkenntnisse in bei der Staatsanwaltschaft geführten Sonderheften, sodass für eine umfassende Beurteilung aller für und gegen eine Verwertbarkeit sprechenden Umstände häufig keine ausreichenden Grundlagen vorhanden sind.89 Der Richter kann und darf über die Verwertbarkeit nicht entscheiden, wenn ihm nicht sämtliche in der Sache angefallenen Akten vorliegen. Vor diesem Hintergrund ist die Vorschrift wie folgt auszulegen: Die Entscheidung 49 kann auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder eines Betroffenen, das ist jeder, dessen Gespräch abgehört wurde, oder von Amts wegen ergehen.90 Regelmäßig wird ihr ein Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Betroffenen zu Grunde liegen. Eine Pflicht zur Antragstellung besteht nach Absatz 4 Satz 5 indes nur für die Staatsanwaltschaft. Bei eindeutigem Verstoß gegen die Vorschrift des Absatzes 4 kann über die Nichtverwertbarkeit bereits im vorbereitenden Verfahren – für das erkennende Gericht bindend – entschieden werden. Unterlagen über erlangte Erkenntnisse sind dann zu vernichten, Absatz 2 Satz 2. Wie gefährlich die vorzeitige Entscheidung über Verwertbarkeit und Vernichtung für die Wahrheitsfindung sein kann, zeigt sich dann, wenn sich die Erkenntnisse nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als für den Angeklagten ungünstig herausstellen, weil dieser beispielsweise zur Schuldfrage gestanden hat, aber die Ergebnisse des Abhörens für den Angeklagten günstige Strafzumessungsumstände enthalten. In einem solchen Fall sollte das erkennende Gericht die Erkenntnisse ungeachtet einer anderslautenden Entscheidung im vorbereitenden Verfahren verwerten können. Die aktu-

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88 BTDrucks. 13 9661. 89 S. auch KK/Nack6 100c, 25 ff. 90 KK/Bruns § 100c, 40; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 100c, 20; vgl. auch Dittrich NStZ 1998 338; Morré/Bruns FS BGH II 593, 594.

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elle Gesetzeslage gestattet dies nun nicht mehr. Zur gespaltenen Verwertung s. BGHSt 42 191.91 Hat die Spezialstrafkammer über die Verwertbarkeit entschieden, ist das für das 50 weitere Verfahren bindend (Absatz 4 Satz 6 i.V.m. Absatz 3 Satz 3), und zwar mit absoluter Wirkung. Die Kammer hat über die Verwertbarkeit selbständig zu entscheiden. Anders als unter der früheren Gesetzeslage (§ 100c Abs. 7 Satz 2: „Soweit das Gericht eine Verwertbarkeit verneint“), besteht damit auch eine Bindungswirkung bei Annahme der Verwertbarkeit. Hat die Spezialstrafkammer im vorbereitenden Verfahren (bis zur Erhebung der öffentlichen Klage) über die Verwertbarkeit nicht entschieden, wird das erkennende Gericht zuständig. Dieses kann an sich jederzeit über die Verwertbarkeit entscheiden. Zweckmäßig ist es jedoch, diese Entscheidung zusammen mit dem Urteil und im Urteil zu treffen. Eines gesonderten Beschlusses bedarf es dann nicht, weil das Urteil sich auch sonst zur Verwertbarkeit von Beweismitteln äußern kann.92 IX. Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen (Absatz 5) 1. Schutz des Vertrauensverhältnisses bei heimlichen Ermittlungen. Die StPO 51 enthält seit dem 1.1.2008 einen mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21.12.2007 eingeführten § 160a, der sich ausschließlich dem Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger gem. §§ 53, 53a vor sämtlichen (offenen und geheimen) Ermittlungsmaßnahmen widmet. Die Norm sucht diesen Schutz durch ein „abgestufte[s] System“93 von Erhebungs- und Verwertungsverboten zu erreichen. Daneben existiert eine auch die Berechtigten nach § 52 erfassende Schutznorm in § 100d Abs. 5 Satz 2 speziell für den großen Lauschangriff und die Onlinedurchsuchung, die Schutznorm des § 100g Abs. 4 für bestimmte Berufsgeheimnisträger bei der Vorratsdatenspeicherung und freilich das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 3, das für Postbeschlagnahmen relevant ist. Doch bereits der früheren Regelung in § 100c Abs. 3 a.F. vor 2007 ging eine intensive 52 rechtspolitische Diskussion voraus. Zur jetzigen Fassung kam es, nachdem mit erheblichem publizistischen Aufwand die Gefahr der „Wanze im Beichtstuhl“, merkwürdigerweise mehr als die der Wanze in der Anwaltskanzlei, beschworen worden war. Weitgehend gesichert war indes die Rechtslage nur für das Vertrauensverhältnis 53 zwischen einem Beschuldigten und seinem Verteidiger. Zwar wäre es mit dem Grundgesetz wohl vereinbar, auch diesen Kontakt zu überwachen und aufzunehmen.94 Nach § 148 darf aber der Verkehr des Beschuldigten mit seinem Verteidiger nicht behindert werden, er muss insbesondere frei von jeder Überwachung sein. Daher darf der Kontakt des Verteidigers des Beschuldigten nicht abgehört werden.95 Jedenfalls darf das Ab-

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91 M. Anm. Beulke/Satzger JuS 1997 1072. 92 Aber nicht muss! 93 Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 1. 94 Für die Telefonüberwachung BVerfGE 30 32. Enger G. Schäfer FS Hanack 82. Der EGMR hat im Urteil vom 25.3.1998 (13/1997/797/1000, auszugsweise veröffentlicht in StV 1998 683 m. Anm. Kühne) in der Überwachung der Telefone einer Schweizer Anwaltskanzlei (als unbeteiligter Dritter) einen Verstoß gegen Art. 8 EMRK gesehen, weil das Schweizer Recht – wie in diesem Punkte auch die StPO – keine genügende Differenzierung treffe, anhand derer sich die Grenzen des – rechtsstaatlich gebotenen – Berufsprivilegs des Anwalts erkennen ließe. S. dazu auch § 100a, 83. 95 G. Schäfer FS Hanack 82; zur Telefonüberwachung BGH NStZ 1988 562 m. Anm. Taschke; KK/Bruns 36; Meyer-Goßner/Schmitt § 100c, 24; KMR/Bär § 100c, 36; Roxin/Schünemann § 36 A I Rn. 12; Schlüchter 353; Beulke 266; Niemöller/Schuppert AöR 107 (1982) 440; Rudolphi FS Schaffstein 440; Welp JZ 1972 428 und FS Gallas 421 sowie (Überwachung) 196.

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hören und die Aufnahme eines Gesprächs nicht fortgesetzt werden, nachdem feststeht, dass der Gesprächspartner der Verteidiger ist.96 Im Gesetzgebungsverfahren zur akustischen Wohnraumüberwachung wurde dann 54 zunächst zutreffend betont, dass Beichtgespräche und andere seelsorgerische Gespräche Geistlicher durch Art. 4 GG, die Kommunikation des Beschuldigten mit seinem Verteidiger durch § 148 und vertrauliche Gespräche des Abgeordneten auf Grund von Art. 38 Abs. 1 Satz 2, Art. 47 GG generell, also auch (so ausdrücklich die Materialien) in Fällen des § 100a und des § 100c Abs. 1 Nr. 2 a.F. geschützt seien.97 Überdies sollten Gespräche dieser Berufsangehörigen ausdrücklich von der akustischen Überwachung des Wohnraums ausgenommen werden.98 Zu der Gesetz gewordenen Fassung, die alle nach §§ 52, 53 geschützten Zeugen erfasst, kam es erst im Vermittlungsverfahren.99 Ohne auf eine in Angriff genommene umfassende Lösung zu warten, wurden damit zunächst beim großen Lauschangriff und sodann bei der Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten Regelungen geschaffen, die kaum miteinander in Einklang zu bringen sind und auch im krassen Gegensatz zu aus anderem Anlass erfolgten gleichzeitigen Regelungen (etwa zu § 53 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2) stehen. In der Literatur regten sich erste Stimmen auch gegen die neue Konzeption aus dem 55 Jahr 2008: Begrüßt wird zwar zunächst, dass es überhaupt zu einer generalklauselartigen Regelung zum Schutz von Zeugnisverweigerungsrechten beim Einsatz heimlicher Ermittlungsmaßnahmen gekommen sei. Angegriffen werden aber „hochproblematische Unterdifferenzierungen“,100 die das Gesetz in § 160a treffe. Diese Kritik ist eine zwangsläufige Folge der gesetzgeberischen Tätigkeit. Denn neben dem Bedürfnis, überhaupt zu einer gesetzlichen Regelung zu kommen, war es stets ein wesentliches Anliegen der Wissenschaft, dass eine solche Normierung möglichst nicht wie in der Vergangenheit „bei Ermittlungsmaßnahmen, namentlich nach den §§ 99, 100a, 100c, 100g, 110a, 111, 163b, 163d–163f, uneinheitlich, unvollkommen und unausgewogen“101 erfolgt. Eben diese Attribute scheint sich die derzeitige Gesetzeslage aber wieder zuzuziehen, weil sie (uneinheitlich) die Generalklausel des § 160a nicht als solche begreift, ihr vielmehr eine Sonderregel in Absatz 5 für den großen Lauschangriff bzw. die OnlineDurchsuchung und in § 100g Abs. 4 für die Vorratsdatenspeicherung zur Seite stellt, weil sie (unvollkommen und unausgewogen) den Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte gem. § 52 als gegenüber den Rechten der Berufsgeheimnisträger in § 53 nachrangig und weniger schützenswert ansieht. 56 Die Gesetzeslage bleibt damit uneinheitlich. Sie statuiert Überwachungsverbote (Erhebungsverbote) für sämtliche Berufsgeheimnisträger nur im Fall des großen Lauschangriffs und der Online-Durchsuchung (Absatz 5 Satz 1), bei der Vorratsdatenspeicherung gem. § 100g Abs. 4 nur für einen Teil von ihnen und bei den übrigen Ermittlungsmaßnahmen lediglich für eine gewisse Gruppe unter ihnen und für die dieser Gruppe zuzuordnenden Berufshelfer (§ 160a Abs. 1, Abs. 3). Das Gesetz gewährt daneben nur relative, also richterlich abwägungsoffene Verwertungsverbote für alle Berechtigten

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96 Für die Telefonüberwachung Welp (Überwachung) 208 und JZ 1972 428. 97 BTDrucks. 13 9661. 98 BTDrucks. 13 9661. 99 BTDrucks. 13 10004. 100 Dann wistra 2010 97. 101 Wolter/Schenke „Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung […]“, Begründung, A. Allgemeines, in: dies. (Hrsg.), Zeugnisverweigerungsrechte 5; zur Frage, ob eine einheitliche Regelung tatsächlich erstrebenswert ist, Weßlau in: Wolter/Schenke Zeugnisverweigerungs-rechte bei (verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen, 279 ff. und sogleich.

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der §§ 52, 53a im Fall des großen Lauschangriffs bzw. der Online-Durchsuchung, womit einhergeht, dass die Berufshelfer im Fall der §§ 100b und 100c ihr in § 160a Abs. 3 gewährtes Erhebungsverbot verlieren. Relative Verwertungsverbote werden im Übrigen gem. § 160a Abs. 2 nur zugunsten der übrigen von § 160a Abs. 1 nicht erfassten Berufgsgeheimnisträger bei sämtlichen Ermittlungsmaßnahmen gewährt. Auch sonst haben diese jüngsten Gesetzesreformen ein überwiegend ablehnendes Echo hervorgerufen. „[…] Der Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte […] bleibt systematisch wie sachlich problematisch und unvollständig zugleich“102 bzw. „entbehrt jedenfalls nach wie vor eines durchgängigen Konzepts“.103 Die Hauptkritikpunkte seien schnell zusammengefasst: Neben der bereits erwähn- 57 ten rechtssetzungstechnischen Rüge der unpassenden Platzierung im Gesetz104 – auch, soweit die Überwachungsverbote nicht schon an erster Stelle der Befugnisnorm statuiert wurden105 – und neben den Zweifeln, die die zu unbestimmte Verhältnismäßigkeitsklausel des § 160a Abs. 2 in der Praxis hervorruft („Schlagseitigkeit im Abwägungsergebnis“),106 wird die fehlende Differenzierung in der Konzeption zum Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte zwischen einer Verwertung zu Beweiszwecken und der bloßen Nutzung als Spurenansatz kritisiert.107 Auch die mangelnde Schaffung von Dokumentations- und Löschungspflichten wird gerügt.108 Ferner sind es aber hauptsächlich die teilweise als willkürlich zu bezeichnen- 58 den109 Differenzierungen bei der personellen Schutzerstreckung der Konzeption, die auf Ablehnung stoßen: So ist es nicht zu rechtfertigen, wenn Absatz 5 Satz 2 den Berufshelfern gem. § 53a nach wie vor den Schutz der Berufsgeheimnisträger gem. § 53 versagt.110 Dies sei aber dringend notwendig, weil ein gleichrangiger Helferschutz aus Gründen des Umgehungsschutzes unabdingbar ist.111 Auch was den Schutz der Berufsgeheimnisträger als solchen betrifft, sei die Rege- 59 lung des § 160a Abs. 1 verfehlt. So sei der Schutz von Geistlichen auf derselben Stufe wie derjenige von Verteidigern und Abgeordneten nicht nachvollziehbar.112 Manchen erscheint das durchgängige Verwertungsverbot für die Berechtigten nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 bis 3b als „zu großzügig“.113 Andere raten hingegen zu einer umfassenden Gleichbehandlung aller nach § 53 Berechtigten, weil diese alle von verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnissen abhingen, womit ein einheitliches gleichförmiges Schutzgebot einhergehe.114 Wiederum andere halten es für nicht nachvollziehbar,

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102 Wolter GA 2007 199. 103 Löffelmann ZIS 2006 94 freilich noch zur alten Rechtslage. 104 HK/Zöller § 160a, 2. 105 Vgl. Rogall ZG 2005 176; ders. Stellungnahme Bundestag, S. 12, dessen Kritik man leicht auf die neue Rechtslage übertragen kann. 106 Puschke/Singelnstein NJW 2008 117; freilich wird die Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch deshalb in Frage gestellt, weil sich in der Praxis mit Blick auf den vorauszusetzenden Verdacht einer schweren Straftat eine gewisse Schlagseitigkeit zugunsten des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung einstellen dürfte, vgl. dazu Wolter GA 2007 192; SK/ders. § 100c, 79: „regelmäßig durchschlagende[n] Strafverfolgungsinteressen“. 107 Glaser/Gedeon GA 2007 429 (unter Verweis auf LR/Schäfer25 § 100a, 87, 93 zur Terminologie). 108 Glaser/Gedeon GA 2007 424. 109 Vgl. SK/Wolter § 100c, 79. 110 Zöller StraFo 2008 15, 23: „technischer Fehler“; HK/B. Gercke § 100c, 34; SK/Wolter § 100c, 79. 111 So allgemein HK/Zöller § 160a, 15; SK/Wolter § 100c, 79. 112 Wolter GA 2007 188: „systematischen und dogmatischen Trugschluss“. 113 Wolter GA 2007 191: „Herausnahme der Verwalter überwiegender Vermögensinteressen“. 114 Zöller StraFo 2008 15, 23; HK/ders. § 160a, 11; so schon Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 1998 87, 91 für das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der OK von 1998.

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weshalb Steuerberater schwächer zu schützen seien als Strafverteidiger115 oder weshalb Pressemitarbeiter ungeschützt blieben.116 In der Schutzwirkung würde es sich empfehlen, die Berechtigten nach § 53, die nicht schon über ein Überwachungsverbot geschützt sind, wenigstens durchgängig mit einem absoluten statt einem nur relativen Verwertungsverbot abzusichern.117 Auch die Tatsache, dass der Schutz des Zeugnisverweigerungsrechts von Berufsgeheimnisträgern angesichts der Entbindung von ihrer Schweigepflicht verzichtbar ist, ist nur unzureichend umgesetzt.118 Schließlich wird der gänzliche Nichteinbezug der nach § 52 Berechtigten in die Ge60 neralklausel des § 160a als nicht hinnehmbar verworfen, weil es einen Rückschritt hinter die schon bisher bestehende Berücksichtigung der nach § 52 Berechtigten in der Regelung zur akustischen Wohnraumüberwachung bzw. Online-Durchsuchung in Absatz 5 Satz 2 (relatives Verwertungsverbot) darstelle.119 Bei aller Notwendigkeit einer inhaltlich differenzierten Betrachtung sei nicht einsichtig zu machen, weshalb man beim Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte ihre beiden großen Gruppen derart ungleich behandelt (Vorwurf des unterschiedlichen Schutzniveaus).120 61

2. Die Regelung in Absatz 5. Das Gesetz betrifft in Absatz 5 nur die akustische Wohnraumüberwachung sowie die Online-Durchsuchung (vgl. allgemein § 160a) und unterscheidet zwischen Beweiserhebungsverboten und Beweisverwertungsverboten. Es bestimmt in Absatz 5 Satz 1 zunächst lapidar, dass „in den Fällen des § 53“ der große Lauschangriff bzw. die Online-Durchsuchung unzulässig sei (a) und regelt in Absatz 5 Satz 2, dass „in den Fällen der §§ 52 und 53a“ Erkenntnisse nur verwertet werden dürfen, wenn dies – grob gesagt – nicht unverhältnismäßig ist (b). Besteht ein Verwertungsverbot in den Fällen der §§ 52 und 53a, ist nach zutreffender Ansicht über die sog. Vorwirkung des Verwertungsverbots auch schon die Erhebung wie in den Fällen des § 53 unzulässig, wenn sämtliche aus der Maßnahme zu gewinnenden Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen (c). In den bereits aus § 97 Abs. 2 Satz 3 bekannten Fällen der Tatverstrickung gilt nach Absatz 5 Satz 3 i.V.m. § 160a Abs. 4 das Erhebungsverbot nach Satz 1 nicht (d).

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a) Erhebungsverbot im Schutzbereich des § 53 (Absatz 5 Satz 1). „In den Fällen des § 53“ sei die Maßnahme nach §§ 100b und 100c unzulässig, bestimmt das Gesetz in Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR,121 der ein bloßes Verwertungsverbot nicht ausreichen lässt. Die Regelung kann nur bedeuten, dass die Maßnahme unzulässig ist, soweit sie darauf abzielen würde, Erkenntnisse zu erlangen, welche die in § 53 genannten Berufsangehörigen als Zeugen nicht offenbaren müssten, weil ihnen insoweit ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Ob das Abhören in der Wohnung des Beschuldigten

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115 Fahr DStR 2008 375. 116 Gola/Klug/Reif NJW 2007 2599, 2602. 117 Wolter GA 2007 191. 118 Glaser/Gedeon GA 2007 425 f. 119 Glaser/Gedeon GA 2007 429 f.: „keine Regelung zu treffen, stellt jedoch ein Versäumnis dar, das […] schwer wiegt, weil es das ,Gesamtkonzept‘ […] als willkürlich erscheinen lässt.“; Zöller StraFo 2008 15, 23: „Rückschritt hinter die schon bislang bestehende Regelung im Rahmen der akustischen Wohnraumüberwachung“; ebenso HK/ders. § 160a, 16. 120 Zöller StraFo 2008 15, 23; HK/ders. § 160a, 20. Vgl. ferner Weißer GA 2006 148. Für eine „Gesamtschau“ der Zeugnisverweigerungsrechte auch Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht, 2. A.A. – keine Schutzwürdigkeit – etwa KK/Griesbaum § 160a, 1. 121 EGMR Fall Kopp gegen Schweiz StV 1998 683 m. Anm. Kühne.

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oder in einer anderen Wohnung erfolgen soll, spielt keine Rolle. Es muss für die Annahme eines Erhebungsverbots nur vorhersehbar sein, dass es sich um geschützte Kommunikation handelt. Das gilt auch für die Online-Durchsuchung nach § 100b, wo die Schutzwirkung des Absatzes 5 Satz 1 einen Datenzugriff verbietet, wenn diese Daten ihrem Inhalt nach unter das Berufsgeheimnis im Sinne des § 53 fallen. Über die Verweisung in Absatz 5 Satz 1 HS 2 auf Absatz 2 ebenfalls geregelt, ist die 63 Situation, dass zufällig und nicht vorhersehbar ein nach § 53 Zeugnisverweigerungsberechtigter in einer Wohnung, in der abgehört wird, mit dem Beschuldigten zusammen kommt und das Gespräch dem Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsangehörigen unterliegt. In einem solchen Fall muss, da die Maßnahme unzulässig war, ein absolutes Verwertungsverbot die rechtliche Folge sein.122 Dieses erstreckt sich sicher auf die Verwertung erlangter Erkenntnisse zu Beweis- 64 zwecken (zum Begriff s. § 100a, 204 f.). Fraglich ist dagegen, ob auch eine Verwertung als Spurenansatz (zum Begriff s. § 100a, 209) ausgeschlossen ist. Ein solches weitgehendes Verwertungsverbot liefe auf die dem deutschen Recht fernliegende Anerkennung eines Gebots der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten hinaus,123 das Gerechtigkeitsgesichtspunkten widerspricht.124 Allenfalls könnte die Verwertbarkeit als Spurenansatz von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung abhängig gemacht werden, bei der das Gewicht der zu verfolgenden Straftat gegen das Gewicht des Vertrauensverhältnisses abgewogen wird. Absatz 5 Satz 1 Halbsatz 2 ordnet ferner die entsprechende Anwendung des Absat- 65 zes 2 an, wenn sich erst während oder nach Durchführung der Maßnahme ergibt, dass ein Fall des § 53 vorliegt. Danach sind Aufzeichnungen über solche Äußerungen unverzüglich zu löschen. Erkenntnisse über solche Äußerungen dürfen nicht verwertet werden. Die Tatsache der Erfassung der Daten und ihrer Löschung ist zu dokumentieren. Vgl. dazu die Erläuterungen 25 ff. b) Verwertungsverbot im Schutzbereich der §§ 52, 53a (Absatz 5 Satz 2). Soweit 66 es um Angehörige geht oder um Kommunikation bzw. Dateninhalte, über welche die Berufshelfer der nach § 53 geschützten Berufe das Zeugnis verweigern dürften, besteht grundsätzlich kein Erhebungsverbot, also kein Verbot Gespräche in Wohnungen abzuhören. Diese Differenzierung ist bezüglich der Berufshelfer nicht gerechtfertigt,125 wenn man beispielsweise an die Anwaltsgehilfin oder an den vom Rechtsanwalt beauftragten Sachverständigen126 denkt, der zur Vorbereitung eines Gutachtens für den Rechtsanwalt nach ausführlicher Information durch diesen ein Gespräch mit dem Beschuldigten bei diesem zu Hause führt. Erlangte Erkenntnisse sind verwertbar, „wenn dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des zu Grunde liegenden Vertrauensverhältnisses nicht außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhalts oder der Ermittlung des Aufenthaltsorts eines Beschuldigten steht“. Im Ergebnis dürfte dies bedeuten, dass mindestens bei erheblichen Straftaten die Erkenntnisse verwertbar sind.127

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122 KK/Bruns § 100c, 33. 123 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 57. 124 Zurückhaltend KK/Nack5 § 100c, 28ff.; KK/Bruns § 100c, 33 befürwortet hingegen ein Verwertungsverbot. 125 Momsen ZRP 1998 461. 126 Zu seiner Rolle als Berufshelfer G. Schäfer FS Hanack 91. 127 Vgl. die Abwägung in BGHSt 42 139, 157.

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c) Erhebungsverbot bei gänzlicher Unverwertbarkeit. Lässt sich von vorne herein abschätzen, dass sämtliche aus der Abhörmaßnahme zu erwartenden Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen, weil im Schutzbereich der §§ 52, 53a das Vertrauensverhältnis starkes Gewicht hat und die aufzuklärende Tat eher gering wiegt128, oder weil die Erkenntnisse ausnahmslos aus der Verfassung unmittelbar abzuleitenden Beweisverboten unterliegen, ist die Maßnahme schon von vornherein unzulässig und nicht erst unverwertbar. Eine entsprechende Regelung hatte § 100d Abs. 3 Satz 2 i.d.F. vom 4.5.1998 ausdrücklich getroffen. Ob eine dahingehende Prognose jedoch verantwortlich in der Praxis möglich ist, muss bezweifelt werden, sodass die Annahme eines Erhebungsverbots tatsächlich wohl leer läuft. Im Übrigen dürfte in diesen Fällen schon der allgemeine Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer Beweiserhebung entgegenstehen.

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d) Tatverstrickung (Absatz 5 Satz 3 i.V.m. § 160a Abs. 4). Die Überwachung von Gesprächen im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses nach § 53 ist dann allerdings nicht unzulässig, wenn der Inhaber des geschützten Berufs, wie bei § 97 Abs. 2 Satz 3 einer Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist. Zu diesen Voraussetzungen s. § 160a Abs. 4 Satz 1. Auch wenn die Maßnahme danach grundsätzlich zulässig ist, bedarf es gleichwohl noch der Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Dafür könnte Satz 2, der freilich nur Fälle des § 52 und § 53a unmittelbar erfasst, einen Maßstab abgeben.

§ 100e Verfahren bei Maßnahmen nach den §§ 100a bis 100c § 100e Hauck

(1) 1Maßnahmen nach § 100a dürfen nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden. 2Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden. 3Soweit die Anordnung der Staatsanwaltschaft nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft. 4Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen. 5Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist zulässig, soweit die Voraussetzungen der Anordnung unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen. (2) 1Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c dürfen nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch die in § 74a Absatz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes genannte Kammer des Landgerichts angeordnet werden, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. 2Bei Gefahr im Verzug kann diese Anordnung auch durch den Vorsitzenden getroffen werden. 3Dessen Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von der Strafkammer bestätigt wird. 4Die Anordnung ist auf höchstens einen Monat zu befristen. 5Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als einen Monat ist zulässig, soweit die Voraussetzungen unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen. 6Ist die Dauer der Anordnung auf insgesamt sechs Monate verlängert worden, so entscheidet über weitere Verlängerungen das Oberlandesgericht. (3) 1Die Anordnung ergeht schriftlich. 2In ihrer Entscheidungsformel sind anzugeben:

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Morré/Bruns FS II BGH 593.

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1.

soweit möglich, der Name und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet, 2. der Tatvorwurf, auf Grund dessen die Maßnahme angeordnet wird, 3. Art, Umfang, Dauer und Endzeitpunkt der Maßnahme, 4. die Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren, 5. bei Maßnahmen nach § 100a die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes, sofern sich nicht aus bestimmten Tatsachen ergibt, dass diese zugleich einem anderen Endgerät zugeordnet ist; im Fall des § 100a Absatz 1 Satz 2 und 3 eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, in das eingegriffen werden soll, 6. bei Maßnahmen nach § 100b eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, aus dem Daten erhoben werden sollen, 7. bei Maßnahmen nach § 100c die zu überwachende Wohnung oder die zu überwachenden Wohnräume. (4) 1In der Begründung der Anordnung oder Verlängerung von Maßnahmen nach den §§ 100a bis 100c sind deren Voraussetzungen und die wesentlichen Abwägungsgesichtspunkte darzulegen. 2Insbesondere sind einzelfallbezogen anzugeben: 1. die bestimmten Tatsachen, die den Verdacht begründen, 2. die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, 3. bei Maßnahmen nach § 100c die tatsächlichen Anhaltspunkte im Sinne des § 100d Absatz 4 Satz 1. (5) 1Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, so sind die auf Grund der Anordnung ergriffenen Maßnahmen unverzüglich zu beenden. 2Das anordnende Gericht ist nach Beendigung der Maßnahme über deren Ergebnisse zu unterrichten. 3Bei Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c ist das anordnende Gericht auch über den Verlauf zu unterrichten. 4Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, so hat das Gericht den Abbruch der Maßnahme anzuordnen, sofern der Abbruch nicht bereits durch die Staatsanwaltschaft veranlasst wurde. 5Die Anordnung des Abbruchs einer Maßnahme nach den §§ 100b und 100c kann auch durch den Vorsitzenden erfolgen. (6) Die durch Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c erlangten und verwertbaren personenbezogenen Daten dürfen für andere Zwecke nach folgenden Maßgaben verwendet werden: 1. Die Daten dürfen in anderen Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen nur zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer Maßnahmen nach § 100b oder § 100c angeordnet werden könnten, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden. 2. 1Die Verwendung der Daten, auch solcher nach § 100d Absatz 5 Satz 1 zweiter Halbsatz, zu Zwecken der Gefahrenabwehr ist nur zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden Lebensgefahr oder einer dringenden Gefahr für Leib oder Freiheit einer Person, für die Sicherheit oder den Bestand des Staates oder für Gegenstände von bedeutendem Wert, die der Versorgung der Bevölkerung dienen, von kulturell herausragendem Wert oder in § 305 des Strafgesetzbuches genannt sind, zulässig. 2Die Daten dürfen auch zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden dringenden Gefahr für sonstige bedeutende Vermögens547

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

werte verwendet werden. 3Sind die Daten zur Abwehr der Gefahr oder für eine vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung der zur Gefahrenabwehr getroffenen Maßnahmen nicht mehr erforderlich, so sind Aufzeichnungen über diese Daten von der für die Gefahrenabwehr zuständigen Stelle unverzüglich zu löschen. 4Die Löschung ist aktenkundig zu machen. 5Soweit die Löschung lediglich für eine etwaige vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung zurückgestellt ist, dürfen die Daten nur für diesen Zweck verwendet werden; für eine Verwendung zu anderen Zwecken sind sie zu sperren. Sind verwertbare personenbezogene Daten durch eine entsprechende polizeirechtliche Maßnahme erlangt worden, dürfen sie in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen nur zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer die Maßnahmen nach § 100b oder § 100c angeordnet werden könnte, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden. Schrifttum

Vgl. zum Schrifttum zunächst bei §§ 100a, 100b und 100c sowie Allgayer/Klein Verwendung und Verwertung von Zufallserkenntnissen, wistra 2010 130; Bertram Die Verwendung präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren (2009); Braun Der sogenannte Lauschangriff im präventiv-polizeilichen Bereich, NVwZ 2000 375; Brodersen Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1999, NJW 2000 2536; Hilger Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1999, StraFo 2001 109; ders. StVÄG 1999 und Verteidigung, FS Rieß (2002) 171; Koch Datenerhebung in oder aus Wohnungen nach der Neufassung des Art. 13 GG, DuD 1999 451; Kolz Die abgestufte richterliche Prüfung von Durchsuchungsanträgen, NZWiSt 2016 58; Kutscha Der Lauschangriff im Polizeirecht der Länder, NJW 1994 85; ders. Novellierung des Thüringer Polizeiaufgabengesetzes – Mehr Sicherheit durch weniger Grundrechtsschutz, LKV 2003 114; Meyer-Mews Die Verwendung im Strafverfahren erlangter Kenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung im Besteuerungsverfahren, DStR 2015 204; Paeffgen Vernachrichtendienstlichung von Strafprozeß- und Polizeirecht, StV 2002 336; Putzke Der Richtervorbehalt als Garantie der Unschuldsvermutung, StraFo 2016 1; Schilling/Rudolph/Kuntze Sicherstellung elektronischer Daten und „selektive Datenlöschung“, HRRS 2013 207; Schnarr Die Verwendung präventiv erhobener Daten zu repressiven Zwecken, StraFo 1998 217; Singelnstein Strafprozessuale Verwendungsregelungen zwischen Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverboten. Voraussetzungen der Verwertung von Zufallsfunden und sonstiger zweckentfremdender Nutzung personenbezogener Daten im Strafverfahren seit dem 1. Januar 2008, ZStW 120 (2008), 854; ders. Unselbständige Verwertungsverbote und informationelle Selbstbestimmung. Zum Gesetzesvorbehalt in der Beweisverbotslehre aus grundrechtlicher Perspektive, FS Eisenberg (2009) 643; Strate Präventivdaten und ihre Verwendung im Strafverfahren, StraFo 1999 73; Weßlau Heimliche Ermittlungsmaßnahmen, Richtervorbehalt und datenschutzrechtliche Kontrolle – Ein Klärungsversuch, FS Wolter (2013) 1167; Wollweber Nochmals – Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1999, NJW 2000 3623; Wolter 35 Jahre Verfahrensrechtskultur und Strafprozeßverfassungsrecht in Ansehung von Freiheitsentziehung, (DNA-)Identifizierung und Überwachung, GA 1999 158; ders. Beweisverbote und Umgehungsverbote zwischen Wahrheitserforschung und Ausforschung, FS II BGH (2000) 963; ders. Zeugnisverweigerungsrecht bei (verdeckten) Maßnahmen im Strafprozeßrecht und Polizeirecht, FS Rieß (2002) 633.

Entstehungsgeschichte § 100e hat in der aktuellen Fassung nichts mehr mit seiner Vorgängervorschrift gemeinsam. In § 100e a.F. wurden Berichtspflichten für Maßnahmen nach § 100c geregelt, die heute in § 101b zu finden sind. Bei § 100e handelt es sich in der aktuellen, hier zu kommentierenden Fassung, um eine zentrale Vorschrift, die durch das „Gesetz zur effektiven und praxistauglichen Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017“ (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BT Drs. 18 11272) datiert auf den Hauck

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 100e

22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BT Drs. 18 12785) mit dem finalen Wortlaut auf den 20.6.2017) neu geschaffen wurde. Sie regelt das Verfahren der Anordnung, Durchführung, Beendigung und Überwachung sämtlicher Maßnahmen nach §§ 100a, 100b und 100c und enthält spezielle Verwendungsregeln für Maßnahmen nach §§ 100b und 100c. In § 100e n.F. gehen somit die alten entsprechenden Regelungen der §§ 100b und 100d a.F. auf.

I. II. III.

IV. V.

VI.

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Übersicht Allgemeines | 1 Zuständigkeit für Maßnahmen nach § 100a (Absatz 1) | 3 Die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation durch den Richter (Absatz 1 Satz 1) 1. Form | 8 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme | 9 3. Inhalt des Beschlusses a) Formel | 10 b) Identifizierung, Kennung | 12 c) Befristung (Absatz 1 Satz 4 und 5) | 16 d) Begründung | 17 4. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung | 18 Verlängerung (Absatz 1 Satz 5) | 19 Die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation durch den Staatsanwalt (Absatz 1 Satz 2 und 3) 1. Nur bei Gefahr im Verzug | 20 2. Form | 21 3. Inhalt | 22 4. Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 1 Satz 3) | 23 5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 1 Satz 3) | 25 Zuständigkeit für Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 2 Satz 1, 2 und 3) 1. Qualifizierter Richtervorbehalt und Regelzuständigkeit | 27 2. Eilzuständigkeit bei Gefahr im Verzug (Absatz 2 Satz 2) a) Voraussetzungen | 29 b) Außerkrafttreten der Anordnung des Vorsitzenden | 31 c) Gerichtliche Bestätigung (Absatz 2 Satz 3) | 32 3. Befristung (Absatz 2 Satz 4, 5 und 6) | 34

VII. Form und Inhalt der Anordnung bei Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 3 Satz 2) | 37 1. Name und Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet (Nr. 1) | 38 2. Tatvorwurf, auf Grund dessen die Maßnahme angeordnet wird (Nr. 2) | 39 3. Art, Umfang, Dauer und Endzeitpunkt der Maßnahme (Nr. 3) | 40 4. Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren (Nr. 4) | 41 5. Bei Maßnahmen nach § 100b eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, aus dem Daten erhoben werden sollen (Nr. 6) | 42 6. Bei Maßnahmen nach § 100c die zu überwachende Wohnung oder die zu überwachenden Wohnräume (Nr. 7) | 43 VIII. Begründungspflicht bei Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 4) | 44 1. Voraussetzungen und wesentliche Abwägungsgesichtspunkte der Anordnung bzw. Verlängerung (Absatz 4 Satz 1) | 45 2. Bestimmte Tatsachen, die den Verdacht begründen (Nr. 1) | 46 3. Wesentliche Erwägungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme (Nr. 2) | 47 4. Tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne des § 100d Abs. 4 Satz 1 (Nr. 3) | 48 IX. Durchführung der Anordnung 1. Vollstreckung der Anordnung | 49 2. Roaming | 51 X. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 5) | 52 XI. Verwendungsregelungen (Absatz 6) 1. Regelungsgehalt und Überblick | 59 2. Verhältnis zu anderen Bestimmungen | 60

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4.

5. 6.

7.

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Verwendungsregelung gilt nur für im Ausgangsverfahren verwertbare Daten | 63 Eingriff der Informationsverwendung in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung | 64 Adressat der Verwendungsgestattung | 66 Personenbezogene Daten als Gegenstand der Verwendungsgestattung | 67 Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 (Verwendung strafprozessual erlangter Informationen in anderen Strafverfahren) | 69 a) Verwendung im Ausgangsverfahren | 70 b) Verwendung in anderen Strafverfahren | 71 c) Bindung an den Straftatenkatalog des § 100b Abs. 2 | 72 d) Konkretisierte Verdachtslage auch im anderen Verfahren | 73 e) Beweiszwecke | 74 f) Verwendung als Ermittlungsansatz | 75 g) Kernbereichs- und zeugnisverweigerungsrechtsrelevante Zugriffe | 76 Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 2 (Verwendung strafprozessual erlangter Informationen zur Gefahrenabwehr) | 77 a) Gefahrenabwehr | 78 b) Verwendungsgrenze bei entgegenstehendem Bundes- oder Landesrecht | 81 c) Besondere Löschungs- und Sperrpflichten, weitere Verwendungsbeschränkung (Absatz 6 Nr. 2 Satz 3–5) | 82

Alphabetische Übersicht Abwägungsgesichtspunkte 17 Allgemeines 1 Anfechtung 105 ff. – Nach Beendigung der Maßnahme 108 – Vor Beendigung der Maßnahme 107 Anfechtungsberechtigte 111 Außerkrafttreten der Anordnung des Vorsitzenden 31 Außerkrafttreten der staatsanwaltlichen Anordnung 25 f. Beendigung der Maßnahme 24, 52 ff., 54 Befristung der Anordnung 2, 16, 34, 40

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9.

XII.

XIII. XIV.

XV.

Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 3 (Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Informationen im Strafverfahren) a) Geschichte | 83 b) Regelungsgehalt | 85 c) Polizeirechtliche Maßnahme | 87 d) Entsprechung zu § 100b Abs. 1 oder § 100c Abs. 1 | 88 10. Strafprozessuale Verwendung der Informationen | 93 11. Überlegungen de lege ferenda | 95 Verwertungsverbote 1. Allgemeines | 96 2. Widerspruchslösung | 97 3. Verwendungsregelung in den Fällen akustischer Überwachung und der Online-Durchsuchung | 99 4. Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen in den Fällen der akustischen Überwachung und der Online-Durchsuchung (§ 100b Abs. 1–3, § 100c Abs. 1 Nr. 1 bis 4) | 100 5. Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§§ 100d, 100e) | 101 6. Zeugnisverweigerungsrechte | 102 7. Einwilligung | 103 Kosten | 104 Anfechtung. Ziel des Rechtsmittels | 105 1. Vor Beendigung der Maßnahme | 107 2. Nach Beendigung der Maßnahme | 108 3. Berechtigte | 111 4. Entfernung von Aufzeichnungen, Niederschriften o.ä. aus den Akten | 113 Revision | 114

Begründung der Anordnung 17, 22, 35, 37, 44, 117 Bekanntmachung 18 Eilzuständigkeit 29, 33 Einwilligung 103 Erforderlichkeit 17, 47 Form der Anordnung 37 Gefahr im Verzug 3, 7, 20, 27, 29 ff., 110 Gerichtliche Bestätigung 23, 32 Höchstdauer, maximale 36, 40 Inhalt der Anordnung 22, 37 Kosten 104

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen 101 Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen 100 Mitwirkungspflicht, Kosten des Anbieters 104 Personenbezogene Daten 67 Qualifizierter Richtervorbehalt 27 Rechtliches Gehör 18 Regelzuständigkeit 27 Revision 114 ff. Überwachung der Maßnahme 52 ff. Unterrichtung 40, 57 Verhältnismäßigkeit 10, 17, 24, 40, 47 Vernichtung 82, 113

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Verwendungsregelung 59 ff., 70 f., 99 Verwertungsverbote 20, 26, 63, 70 ff., 90, 96 ff., 114 f. Vollstreckung der Anordnung 49 Widerspruchslösung 97 ff. Zeugnisverweigerungsrechte 76, 102 Zufallsfunde 67, 69, 71 Zuständigkeit 3, 6, 24, 27, 28, 29 – bei Gefahr im Verzug 29 – für die Verlängerung der Maßnahme 19

I. Allgemeines Die Vorschrift regelt Einzelheiten des Verfahrens bei der Überwachung der Tele- 1 kommunikation,1 der Online-Durchsuchung und der akustischen Wohnraumüberwachung nach §§ 100a, 100b und 100c. Sie wird durch § 101 ergänzt. Absatz 1 bestimmt die Regel- und Eilzuständigkeit für die Anordnung einer Maß- 2 nahme nach § 100a sowie deren Befristung, Absatz 2 bestimmt die Regel- und Eilzuständigkeit für die Anordnung einer Maßnahme nach §§ 100b bzw. 100c sowie deren Befristung, Absatz 3 normiert die Erfordernisse für die Form und den Inhalt dieser Anordnungen, Absatz 4 statuiert besondere Begründungspflichten, Absatz 5 regelt die Pflichten zur Unterrichtung und zum Abbruch der Maßnahmen nach §§ 100a, 100b und 100c und Absatz 6 enthält unterschiedlich weite Verwendungsregelungen für Maßnahmen nach §§ 100b und 100c. II. Zuständigkeit für Maßnahmen nach § 100a (Absatz 1) Für die Anordnung zur Überwachung und Aufnahme der Telekommunikation trifft 3 § 100e Abs. 1 die gleiche Zuständigkeitsregelung wie § 100 für die Postbeschlagnahme. Siehe deshalb zunächst § 100, 4 bis 21. § 100f Abs. 4, § 101a Abs. 1, § 100i Abs. 3 Satz 1 verweisen auf § 100e. Zuständig ist danach der Richter, bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft. Die Überwachung der Telekommunikation ist ein tiefgreifender Grundrechtsein- 4 griff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen des Rechtsschutzes. Der Richtervorbehalt soll gerade in den Fällen der vorliegenden Art als Ausfluss der Gewaltenteilung präventiven Rechtsschutz garantieren,2 da eine Anhörung der Betroffenen vor Erlass der Maßnahme deren Erfolg vereiteln würde. Auf die grundsätzlichen Erwägungen zum Richtervorbehalt bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen bei § 105, 1 ff. und Vor § 94, 1 ff. wird vollumfänglich verwiesen. Zur gerade bei Maßnahmen nach § 100a bestrittenen Effektivität des Richtervorbehalts s. Vor § 94, 1, 87. Zu beachten ist jedoch, dass bei §§ 100, 100e, 100f, 101a und 100i anders als bei § 105 keinerlei Eilkompetenz der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft besteht. Eine Anordnungskompetenz für die Polizei (oder andere Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft) sieht das Gesetz – anders als bei der Anordnung des Einsatzes Verdeckter Ermittler – auch bei Gefahr in Verzug damit nicht vor.

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1 Dieser Begriff wurde anstelle von „des Fernmeldeverkehrs“ durch § 9 Abs. 9 Nr. 2 BegleitG eingefügt, vgl. § 100a, 2. 2 Vgl. Hauck 135 f., 172 f.

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Anordnungen der Staatsanwaltschaft treten auch hier ex nunc außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen von dem Richter bestätigt werden (unten 24). Die Anordnungen werden jedoch nicht rückwirkend unwirksam. Die 3-Tagesfrist beginnt mit der Anordnung, nicht etwa mit dem Zugang der Anordnung bei dem von ihr betroffenen Netzbetreiber oder mit dem Beginn der Überwachung, zu laufen.3 Für die Fristberechnung zählt der Anordnungstag nicht mit, § 42. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 100 verwiesen. Zuständig für die Anordnung oder für die nach einer staatsanwaltschaftlichen Eil6 maßnahme erforderliche richterliche Bestätigung ist im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter (§ 162). Die zur effektiveren Wahrnehmung der ermittlungsrichterlichen Aufgaben notwendige Zuständigkeitskonzentration auf bestimmte Richter ist im Wege der Geschäftsverteilung schon nach geltendem Recht möglich. Im Übrigen kommt es für die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters in allen Fällen einer gerichtlichen Untersuchungshandlung gem. § 162 Abs. 1 Satz 1 darauf an, in welchem Bezirk die Staatsanwaltschaft oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat. Hat ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten an einem anderen Ort als am Sitz der Gesellschaft eine Niederlassung oder Abteilung errichtet, welche die Feststellung und den Abruf von Telekommunikationsdaten technisch umsetzt (vgl. § 100a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 110 TKG), so ist weder das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich der Sitz der (Verwaltungs-)Zentrale des Diensteanbieters befindet, noch dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Daten zu erheben und die Auskünfte zu erteilen sind,4 sondern das Amtsgericht, in dessen Bezirk die beantragende Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Ist im Auslieferungsverfahren die Maßnahme zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Verfolgten gem. § 18 IRG erforderlich, so ist das Oberlandesgericht zuständig.5 Die Annahme von Gefahr im Verzug muss hier ebenso wie bei § 105 eine Aus7 nahme bleiben. Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug, zu diesem Begriff und zur Notwendigkeit, deren Voraussetzungen, insbesondere die Nichterreichbarkeit eines Richters zu dokumentieren, s. unten 20 und § 105, 83 ff., 85 f., 90, 96, 103 ff. III. Die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation durch den Richter (Absatz 1 Satz 1) 8

1. Form. Die Anordnung muss stets schriftlich ergehen. Dies bestimmt Absatz 3 Satz 1 ausdrücklich. Mündliche Anordnungen sind damit ausgeschlossen; E-Mail oder Fax genügen dem Schriftformerfordernis jedoch.6 Der Richter trifft die Anordnung durch Beschluss. Zur Übermittlung der Anordnung an den Betreiber siehe 50.

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2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Die Erl. bei § 98, 14 bis 16 und bei § 105, 29 bis 44 gelten entsprechend. Der Richter ist verpflichtet, anhand der vollständigen, ihm von der Staatsanwaltschaft vorzulegenden Akten, die beantragte Maßnahme in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Insbesondere bedarf es der in vollem Umfang eigenverantwortlichen Prüfung durch den Richter, ob ein auf konkrete, fallbezogene Tatsachen gestützter Verdacht einer Katalogtat besteht, denn das Gesetz will

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KK/Bruns § 100b, 1; Schnarr NStZ 1988 481, 484. Zu § 100h a.F. BGH NStZ 2003 163; ferner BGHR StPO § 162 Zuständigkeit 2; BGH NStZ-RR 2002 369. OLG Hamm NStZ-RR 1998 350; NStZ 2000 666. KK/Bruns § 100b, 5.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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gerade die ausforschende Überprüfung der Telekommunikation im Interesse des Fernmeldegeheimnisses vermeiden. Auch die Unentbehrlichkeit der Maßnahme und deren Verhältnismäßigkeit bedürfen angesichts des Gewichts des Eingriffs einer ausdrücklichen Prüfung (§ 100a, 57). Handelt es sich, wie regelmäßig, um eine ermittlungsrichterliche Maßnahme, ist zu beachten, dass der Richter im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes tätig wird, denn eine vorherige Anhörung des Betroffenen ist bei der Überwachung der Telekommunikation naturgemäß regelmäßig nicht möglich, soll die Maßnahme erfolgreich durchgeführt werden. 3. Inhalt des Beschlusses a) Formel. Zweckmäßigerweise und jetzt auch kraft ausdrücklicher gesetzlicher An- 10 ordnung in Absatz 3 Satz 2 sind bereits in der Formel der Anordnung 1. soweit möglich, der Name und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet, also des Beschuldigten oder sonstigen Betroffenen (§ 100a, 174 f.), 2. der Tatvorwurf, auf Grund dessen die Maßnahme angeordnet wird, 3. Art, Umfang, Dauer und Endzeitpunkt der Maßnahme, 4. die Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren, 5. die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes, sofern sich nicht aus bestimmten Tatsachen ergibt, dass diese zugleich einem anderen Endgerät zugeordnet ist, anzugeben; im Fall des § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, in das eingegriffen werden soll. Insbesondere ist klarzustellen, ob die Maßnahme sich gegen den Beschuldigten oder gegen einen Nachrichtenmittler oder gegen beide richtet. Denn davon hängt ab, wie lange die Maßnahme auf Grund des Beschlusses vollzogen werden darf, wenn beispielsweise der Beschuldigte oder der Nachrichtenmittler verhaftet werden.7 Schon die alte Formulierung „seines Telekommunikationsanschlusses“ in § 100b Abs. 2 Satz 2 i.d.F. v. 17.12.1997 bedeutete nicht, dass der zu überwachende Anschluss dem Betroffenen gehören oder sonst zustehen müsste. Es genügt, dass er ihn benutzt. Dies hat der Gesetzgeber schon mit der neutralen Formulierung „des zu überwachenden Anschlusses oder Endgerätes“ in § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 i.d.F. vom 21.12.2007 klargestellt.8 Auch ist anzugeben, ob die Telekommunikation nur überwacht oder auch, was die Regel sein wird, (technisch) aufgezeichnet werden soll. Bei der Überwachung von Mobiltelefonen muss, wenn die Maßnahme darauf abzielen soll, auch angegeben werden, dass eine Standortbestimmung über die sog. Funkzelle (§ 3 Nr. 19 TKG, § 7 Abs. 1 Nr. 7 TKÜV)9 erfolgen soll (vgl. dazu § 100g). 10 Die Dauer der Überwachung ist stets anzugeben, auch wenn die Höchstzeit von drei Monaten (Absatz 1 Satz 4) festgesetzt wird. Eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende Beschränkung der Überwachungszeit muss soweit möglich vorgenommen werden (z.B. tagsüber im Büro, abends in der Wohnung), stets aber die Benennung des Endzeitpunkts der Überwachung. Behält sich der Richter (ausnahmsweise) selbst die Leitung der Überwachung vor (§ 100b, 119), bringt er dies in der Formel zum Ausdruck. Dasselbe gilt für sein Verlangen, ihn in bestimmten Ab-

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7 BGH NJW 1994 2904, 2907 in BGHSt 40 211 nicht abgedruckt; BGHR StPO, § 344 II S. 2 Telefonüberwachung 1; BGH Beschl. v. 9.7.2002, 1 StR 177/02. 8 BTDrucks. 14 7679 S. 8. 9 Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (Telekommunikations-Überwachungsverordnung – TKÜV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.7.2017 (BGBl. I S. 2316), die durch Artikel 16 des Gesetzes vom 17.8.2017 (BGBl. I S. 3202) geändert worden ist. 10 Dazu Artkämper Kriminalistik 1998 202; KK/Bruns § 100b, 9.

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ständen über den Stand der Ermittlungen und insbesondere über die bei der Überwachung erlangten Erkenntnisse zu unterrichten, damit er die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme auch vor Fristablauf überprüfen kann, wenn er dies für erforderlich hält. Selbstverständlich kann der für die Maßnahme verantwortliche Richter dies aber auch noch nach Erlass der Entscheidung bis zur Beendigung der Maßnahme verlangen. 11 § 7 TKÜV enthält eine sehr detaillierte Zusammenstellung der von den Diensteanbietern für die verschiedenen Arten der Überwachung bereitzustellenden Daten. Diese Vorschrift, die bei § 100a, 84 abgedruckt ist, zeigt insbesondere auch die Möglichkeiten auf, durch präzise Angaben und Beschränkungen in der Formel den Eingriff nicht uferlos werden zu lassen. So kann etwa die Überwachung beschränkt werden auf Fälle, in denen die Telekommunikation von der zu überwachenden Kennung ausgeht oder bei denen die zu überwachende Kennung das Ziel der Telekommunikation ist oder bei denen eine Telekommunikation mit der Gegenseite zustande kommt und es nicht nur bei Telekommunikationsversuchen bleibt. b) Identifizierung, Kennung. Die Anordnung muss die Rufnummer oder eine sonstige Kennung (Absatz 3 Satz 2 Nr. 5) des zu überwachenden Telekommunikationsanschlusses enthalten. Die Angabe von Name und Anschrift des Betroffenen würden nur dann genügen, wenn dieser mit dem Netzbetreiber, der die Überwachung vornehmen soll, in einem Vertragsverhältnis steht, weil sich dann aus den Dateien des Betreibers die zur Überwachung erforderlichen Gerätedaten entnehmen lassen, und wenn die zu überwachende Telekommunikation gerade mit dem Gerät oder Anschluss betrieben werden soll, auf die sich der Vertrag bezieht. Indes besteht ein solches Vertragsverhältnis namentlich im Mobilfunkbereich nicht unbedingt. Die Anordnung muss deshalb die technischen Daten nennen, welche die Überwa13 chung erst ermöglichen. Diese meint das Gesetz mit dem Wort „Kennung“ (BTDrucks. 13 8016 S. 26).11 Unter Kennung versteht § 2 Nr. 17 TKÜV „das in der Anordnung angegebene technische Merkmal, durch das die zu überwachende Telekommunikation in der Telekommunikationsanlage des Verpflichteten gekennzeichnet ist“. Dies ist bei Anschlüssen im Festnetz die Rufnummer. Im Mobilnetz dagegen kann Telekommunikation heute praktisch nur in Kenntnis 14 der digitalen Kennung der einzelnen Geräte oder ihrer Nutzer überwacht werden. Dazu gibt es zwei Codes. Für den Mobilfunk werden Karten- und Gerätenummern verwendet (vgl. § 100i Abs. 1 Nr. 1). Die IMSI (International Mobile Subscriber Identity) dient gemäß der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) der international eindeutigen Identifikation von Teilnehmern in drahtlosen und drahtgebundenen Kommunikationsdiensten. Bei Mobiltelefonen ist die IMSI auf der SIM-Karte gespeichert (die mit der Endgerätekennung IMEI nichts zu tun hat). Die IMSI besteht aus einem 15-stelligen Code, der aus einem dreistelligen Ländercode (Deutschland 262), einem zweistelligen Code für den Netzbetreiber (z.B. 01 für Telekom Deutschland GmbH) und einem zehnstelligen Code für die Identifikation des Teilnehmers zusammengesetzt ist. Letzterem kann über weitere Verzeichnisse die Rufnummer entnommen werden. Während die SIM-Karte mit der IMSI beliebig in verschiedenen mobilen Endgeräten verwendet werden kann,12 ist die weltweit nur einmal vergebene Gerätenummer oder elektronische Gerätekennung, die IMEI (International Mobile Station Equipment Identity), grundsätzlich fest mit dem jeweiligen 12

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KK/Bruns § 100b, 8. Es soll Personen mit 90 und mehr SIM-Karten geben; vgl. § 100a, 18.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Endgerät verbunden, identifiziert also das Gerät. Wird ein mobiles Endgerät eingeschaltet, sendet es, auch wenn es nur auf Bereitschaft geschaltet ist, beide Kennungen über die nächste Basisstation der Funkzelle, in der sich das mobile Endgerät gerade befindet, an den Netzbetreiber. Damit ist die Überwachung der mit diesem Endgerät stattfindenden Telekommunikation möglich. Sind diese Daten (IMEI und IMSI) des mobilen Endgeräts nicht bekannt, können sie gemäß § 100i für anschließende Maßnahmen nach §§ 100a und 100e Abs. 1 (Überwachung der Telekommunikation) sowie nach § 100g (Auskunft über Verbindungsdaten) ermittelt werden. Im Übrigen führen die Netzbetreiber Dateien nicht nur darüber, welche Anschlussnummern (diese führen zur IMSI), sondern auch welche Hardware mit welchen IMEI Nummern an wen ausgegeben sind (s. aber § 100a, 18). Da die Gerätekarten beliebig austauschbar sind, mit ihrer Hilfe also die Überwa- 15 chung der Telekommunikation einer bestimmten Person häufig sehr schwierig ist, hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs13 entschieden, dass die Gerätekennung (IMEI) ein „idealtypischer Fall“ einer „anderen Kennung“ im Sinne von Absatz 3 Satz 2 Nr. 5 sei und es deshalb genüge, wenn die TKÜ-Anordnung diese aufführe. Zwar sei der Benutzerkreis dann nicht in gleicher Weise eng gezogen, wie dies bei der Überwachung eines bestimmten, mit einer Rufnummer gekennzeichneten Festnetzanschlusses in der Regel der Fall sei, doch bestehe auch dort prinzipiell die Gefahr, dass die Telekommunikation Dritter miterfasst werde. Letzteres trifft etwa bei der Überwachung von Anschlüssen, die einer Vielzahl von Personen zugänglich sind (z.B. Telefone in Gaststätten), sicherlich zu, weshalb der Entscheidung, die den Besonderheiten des Mobilfunks Rechnung trägt, uneingeschränkt zuzustimmen ist. c) Befristung (Absatz 1 Satz 4 und 5). Die Überwachung der Telekommunikation 16 darf nur befristet gestattet oder angeordnet werden; die (nach Absatz 1 Satz 5 verlängerbare) Frist beträgt höchstens drei Monate (Absatz 1 Satz 4); der Richter kann, je nach Sachlage, auch eine kürzere Dauer festsetzen. Entscheidend ist im Einzelfall das konkrete Gewicht des Eingriffs, das Maß des Tatverdachts und die Schwere der vorgeworfenen Straftat. Überwacht der Ermittlungsrichter laufend die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme (insbesondere auch darauf, ob sie noch erforderlich ist), kann er die Höchstfrist ausschöpfen, anderenfalls wird er kürzere Fristen wählen, um bei einer erforderlich werdenden Verlängerungsentscheidung das weitere Vorliegen der Voraussetzungen der Anordnung unter Berücksichtigung der bereits gewonnenen Ermittlungsergebnisse zu prüfen. Eine rückwirkende Verlängerung der Frist ist nicht möglich.14 Die Frist beginnt, wie der Bundesgerichtshof inzwischen für den entsprechenden Fristbeginn bei dem Einsatz technischer Mittel im Sinne von § 100c ausgesprochen hat,15 mit der Anordnung, nicht erst mit dem Vollzug der Maßnahme. Der Bundesgerichtshof begründet dies unter Hinweis auf die Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht zur Dauer der Vollstreckbarkeit von Durchsuchungsbeschlüssen aufgestellt hat,16 damit, dass nur so eine ausreichende Effektivität der richterlichen Kontrolle der Maßnahme gewährleistet bleibe. In dieser Anordnung kann jedoch auch ein späterer Zeitpunkt innerhalb der drei Monate für den Vollzug festgelegt werden.17

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13 BGH – Ermittlungsrichter – CR 1998 738; anders LG Hamburg NStZ-RR 1999 82. 14 BGH NStZ 1998 426, 427. 15 BGHSt 44 243, dazu Fezer JZ 1999 526; ebenso SK/Wolter/Greco § 100b, 6; Füllkrug Kriminalistik 1990 349, 354. 16 BVerfGE 96 44. 17 KK/Bruns § 100b, 2.

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d) Begründung. Die richterliche Anordnung oder Verlängerung ist gemäß Absatz 4 und allgemein schon wegen § 34 zu begründen, da sie grundsätzlich anfechtbar ist und da anderenfalls bei der späteren Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme oder der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse nicht festgestellt werden kann, ob die Voraussetzungen des § 100a vorlagen.18 In der Begründung sind die Voraussetzungen und die wesentlichen Abwägungsgesichtspunkte der Maßnahme darzulegen. Insbesondere sind einzelfallbezogen anzugeben: 1. die bestimmten Tatsachen, die den Verdacht begründen und 2. die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Es bedarf also der Mitteilung eines Sachverhalts, der die Annahme einer Katalogtat begründet,19 der rechtlichen Subsumtion dieses Sachverhalts unter einen Tatbestand des Katalogs in § 100a sowie einer Darlegung der Beweislage, aus der sich der Verdacht einer Katalogtat in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung ergibt, ferner der Angabe der bestimmten Tatsachen, die diesen Verdacht begründen, der Unentbehrlichkeit der Maßnahme sowie bei Maßnahmen gegen Dritte der bestimmten Tatsachen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass diese als Nachrichtenmittler in Betracht kommen oder dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.20 Anzugeben ist ferner, ob die Maßnahme der Sachverhaltserforschung oder der Aufenthaltsermittlung dient. Einzelheiten zur Verdachts- und Beweislage bei § 100a, 42. Liegt im seitherigen Verfahren wesentliches Verteidigungsvorbringen vor, muss darauf eingegangen werden. 21 Zutreffend weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, 22 dass ebenso wie bei der Gestattung einer Durchsuchung (§ 105, 59 ff.) der Richter die durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Abwägung der sich bei Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis gegenüberstehenden Rechtspositionen vorzunehmen hat. Die Abwägung hängt entscheidend von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Es ist die Aufgabe und Pflicht des Ermittlungsrichters, sich eigenverantwortlich ein Urteil zu bilden und nicht etwa die Anträge der Staatsanwaltschaft auf Übermittlung der Verbindungsdaten nach einer nur pauschalen Überprüfung einfach gegenzuzeichnen.23 Zur richterlichen Einzelentscheidung gehören eine sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall. Schematisch vorgenommene Anordnungen – auch der Einsatz fachfremder Familien- oder sonstiger Zivilrichter im Bereitschaftsdienst –24 vertragen sich mit dieser Aufgabe nicht. Die richterliche Anordnung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen sich der Eingriff halten muss.25 Nach zutreffender Ansicht soll die Ausfertigung der richterlichen Anordnung für das TK-Unternehmen den Tatvorwurf im Anordnungstenor aus Gründen des Datenschutzes nicht enthalten, da das TK-Unternehmen die Entscheidungsformel übermittelt bekommt.26 Zur Entscheidungsgrundlage s. § 98, 16 und § 111a, 49 ff.

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18 Zum späteren Umfang der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch den Tatrichter oder das Revisionsgericht vgl. § 100a, 230. 19 Arloth NStZ 2003 609, 610 m.N. 20 Vgl. auch BVerfG NJW 2003 1787. 21 LG Berlin StV 2002 67. 22 BVerfG NJW 2003 1787. 23 Krit. zu dieser Praxis Meyer-Mews DStR 2015 204, 206; Putzke StraFo 2016 1, 4 f.; grds. Kritik bei Weßlau FS Wolter 1167 (für eine verstärkte datenschutzrechtliche Kontrolle). 24 Vgl. Putzke StraFo 2016 1, 5. 25 Unter Hinweis auf die zur Durchsuchung ergangene Entscheidung BVerfGE 103 142, 151. 26 KK/Bruns § 100b, 6; MüKo/Günther § 100b, 14.

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4. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung. Bei der Überwachung der Telekommuni- 18 kation ist vorheriges rechtliches Gehör aus den in § 33 Abs. 4 Satz 1 genannten Gründen regelmäßig nicht angebracht. Vor der Entscheidung werden der Beschuldigte und die sonst Betroffenen daher nicht angehört. Der Betroffene kann sich nachträglich Gehör verschaffen, wenn er später von den getroffenen Maßnahmen benachrichtigt worden ist (§ 101 Abs. 4 Nr. 3) oder von der Maßnahme auf andere Weise Kenntnis erhalten hat. Aus demselben Grunde unterbleibt gemäß § 101 Abs. 5 zunächst auch eine Bekanntmachung der Anordnungen an den Beschuldigten und die sonst von der Maßnahme Betroffenen, etwa an die Gesprächsteilnehmer, wenn der Beschuldigte der Anschlussinhaber ist. Zum Kreis der zu Benachrichtigenden und zum Zeitpunkt der Benachrichtigung s. Erl. zu § 101. IV. Verlängerung (Absatz 1 Satz 5) Die Überwachungszeit kann um jeweils höchstens drei Monate verlängert werden, 19 so oft dies erforderlich ist. Dass dabei die Voraussetzungen des § 100a vorliegen müssen, ist selbstverständlich; Absatz 1 Satz 5 sagt dies überflüssigerweise ausdrücklich („soweit die Voraussetzungen der Anordnung unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen“). Denn eine Verlängerung ohne Kenntnis der seitherigen Überwachungsergebnisse und der sonstigen neuen Ermittlungsergebnisse ist nicht zu verantworten.27 Der Richter muss deshalb darauf bestehen, dass ihm sämtliche bis zur neuen Entscheidung angefallenen Erkenntnisse vorgelegt werden. Erfolgt dies nicht, muss der Richter mangels Überprüfbarkeit der Anordnungsvoraussetzungen die Verlängerung ablehnen. Die Verlängerung erfolgt (im Ermittlungsverfahren auf Antrag, nach Erhebung der öffentlichen Klage nach Anhörung der Staatsanwaltschaft) durch gerichtlichen Beschluss, für dessen Form und Inhalt oben 2 bis 17 entsprechend gelten. Für die Verlängerung ist nur der Richter zuständig, da Gefahr im Verzug insoweit nicht denkbar ist. Zur Entscheidungsgrundlage (§ 98, 16) gehören auch die bereits gewonnenen Abhörergebnisse. V. Die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation durch den Staatsanwalt (Absatz 1 Satz 2 und 3) 1. Nur bei Gefahr im Verzug. Das Gewicht des Fernmeldegeheimnisses gebietet es, 20 den Begriff Gefahr im Verzug hier in derselben Weise zu handhaben, wie bei § 105. Dass der Richtervorbehalt hier nicht verfassungsrechtlich verankert ist, mag allenfalls für die Frage eines Verwertungsverbots bei Verstößen, nicht aber für die Voraussetzungen der Notzuständigkeit von Bedeutung sein. Auf die Erläuterungen bei § 105, 83 ff. wird deshalb verwiesen. 2. Form. Auch die Anordnung des Staatsanwalts ergeht, wie Absatz 3 Satz 1 aus- 21 drücklich bestimmt, schriftlich (oben 8.). Im Interesse der Rechtssicherheit ist dies unabdingbar. 3. Inhalt. Zum notwendigen Inhalt der Anordnung gilt im Kern dasselbe wie für die 22 richterliche Anordnung (oben 9 ff.). Wo für den Richter Begründungspflichten bestehen, muss sie auch der Staatsanwalt erfüllen. Dabei kann sich der Staatsanwalt freilich auch

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in Ausnahmefällen nicht mit einer erst nachträglichen Dokumentation der Gründe für seine Anordnung, die auch die fallbezogenen Tatsachen für die Annahme von Gefahr im Verzug enthalten müssen, begnügen. Einer solchen Begründung bedarf es schon deshalb, weil die gerichtliche Bestätigung nach Absatz 1 Satz 3 eine volle Rechtmäßigkeitsüberprüfung einschließlich der Annahme der Gefahr im Verzug voraussetzt. 23

4. Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 1 Satz 3). Die Anordnung der Staatsanwaltschaft ist immer nur vorläufig. Sie bedarf der richterlichen Bestätigung. Diese muss unverzüglich beantragt werden, da die Entscheidung des Richters binnen drei Werktagen nach Erlass der Anordnung der Staatsanwaltschaft28 bei dem Netzbetreiber eingegangen sein muss. Der Netzbetreiber muss auf die Anordnung der Staatsanwaltschaft hin sofort tätig werden, er darf nicht warten, bis die richterliche Bestätigung vorliegt. Bei seiner Bestätigungsentscheidung entscheidet das zuständige Gericht (§ 162 24 Abs. 1 Satz 1) auf Antrag der Staatsanwaltschaft in der Regel über die Rechtmäßigkeit der durch die Staatsanwaltschaft angeordneten Maßnahme und über die Fortdauer der Telekommunikationsüberwachung. Dabei wird die staatsanwaltschaftliche Eilentscheidung in vollem Umfang ebenso überprüft, wie wenn das Gericht vom Betroffenen nach § 98 Abs. 2 Satz 2 angerufen worden wäre29 (siehe auch dort 53). Dies gilt für die Voraussetzungen des Tatverdachts ebenso wie für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die Voraussetzungen der Annahme von Gefahr im Verzug. Unabhängig davon und bezüglich der Einzelheiten der Überwachung auf Grund eigener Prüfung30 entscheidet das Gericht zugleich, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt hatte, über die Fortdauer der Überwachung. Kann eine Bestätigung nicht erfolgen, weil etwa Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen worden war, liegen aber jetzt die Voraussetzungen einer Überwachung im Übrigen vor und beantragt die Staatsanwaltschaft deren Fortdauer, hebt das Gericht die staatsanwaltschaftlich angeordnete Überwachung auf und erlässt einen neuen Beschluss mit Wirkung ex nunc, bei dem es inhaltlich nicht an die staatsanwaltschaftliche Eilmaßnahme gebunden ist. Über die Verwertbarkeit der bereits erlangten Erkenntnisse hat das Gericht der Hauptsache zu entscheiden. Hält der Ermittlungsrichter freilich die Erkenntnisse wegen groben Rechtsfehlers, etwa bei der Annahme von Gefahr im Verzug, für unverwertbar, hat er dies auszusprechen. Eine verspätete Bestätigung gilt als neue richterliche Anordnung, die mit dem Zeitpunkt des Eingangs bei dem Netzbetreiber wirksam wird. Zur Verwertbarkeit der nach Ablauf der Drei-TagesFrist und vor Wirksamwerden der neuen Entscheidung erlangten Erkenntnisse s. § 100a, 231 f. 25

5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 1 Satz 3). Die staatsanwaltschaftliche Anordnung tritt ohne Weiteres außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen vom Richter bestätigt wird. Ob schon Telekommunikation überwacht wurde, ist ohne Bedeutung. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung (oben 16). Die Frist wird nach § 42 berechnet, endet also am dritten Tage nach dem Eingang der Anordnung um 24 Uhr (§ 42, 1). Bis zu diesem Zeitpunkt muss die richterliche Bestätigung bei dem Netzbetreiber vorliegen; auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung kommt es nicht an. Für eine Anwendung des § 43 Abs. 2 besteht wegen

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Schnarr NStZ 1988 481, 484; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 1; vgl. auch BGHSt 44 243. S. dazu etwa Morree/Bruns FS BGH 581, 587. Vgl. zu § 100: BGHSt 28 206, 209.

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der überall eingerichteten oder einzurichtenden (§ 22c GVG) richterlichen Bereitschaftsdienste keine Notwendigkeit.31 Liegt bei Ablauf der Frist keine Bestätigungsentscheidung vor, dürfen keine Überwachungen mehr stattfinden und keine neu anfallenden Daten der Staatsanwaltschaft zur Verfügung gestellt werden. Das Außerkrafttreten der Überwachungsanordnung der Staatsanwaltschaft wirkt 26 nicht zurück. Erlangte Erkenntnisse bleiben verwertbar, auch wenn eine Bestätigungsentscheidung nicht ergeht oder abgelehnt wird. Eine Ausnahme kann allenfalls bei Rechtsfehlern, die zu einem Verwertungsverbot führen, anerkannt werden (§ 100a, 214 ff.). Dies hat freilich nicht zum Ergebnis, dass eine richterliche Bestätigung nur dann erforderlich ist, wenn die Überwachung länger als drei Tage dauert.32 Die staatsanwaltschaftliche Anordnung unter Inanspruchnahme von Eilkompetenz unterliegt vielmehr stets einer nachträglichen richterlichen Kontrolle. VI. Zuständigkeit für Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 2 Satz 1, 2 und 3) 1. Qualifizierter Richtervorbehalt und Regelzuständigkeit. Der Richtervorbehalt 27 zielt auf eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige und neutrale Instanz.33 Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter auf Grund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer ausschließlichen Bindung an das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können (vgl. BVerfGE 77 1, 51; 103 142, 151; 107 299, 325). Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, das die Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung führt, ist der Richter – entsprechend der Trennung von Anklagebehörde und Gericht im deutschen Strafprozess – unbeteiligter Dritter. Der Richtervorbehalt dient bei der Online-Durchsuchung und der akustischen Wohnraumüberwachung der Wahrung des Schutzes durch das Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme und aus Art. 13 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 103 142, 151 für die Durchsuchung).34 Der Richtervorbehalt in Art. 13 Abs. 3 GG geht in zweifacher Hinsicht weiter als im Falle der Durchsuchung gemäß Art. 13 Abs. 2 GG.35 Die richterliche Anordnung muss Absatz 3 Satz 3 zufolge grundsätzlich durch einen mit drei Richtern besetzten Spruchkörper getroffen werden. Nur bei Gefahr im Verzug genügt nach Satz 4 die Anordnung eines einzelnen Richters; eine Anordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen reicht selbst im Eilfall nicht aus. Damit soll dem besonderen Gewicht des durch Art. 13 Abs. 3 GG zugelassenen Grundrechtseingriffs Rechnung getragen werden.36 Zuständig für die Anordnung der Online-Durchsuchung und des „großen Lauschan- 28 griffs“ ist im Ermittlungsverfahren an Stelle des Ermittlungsrichters die in § 74a Abs. 4 GVG genannte Strafkammer, das ist heute nicht mehr die Staatsschutzkammer, sondern „eine nicht mit Hauptverfahren in Strafsachen befasste Kammer bei den Landgerichten“, also eine Spezialkammer für Maßnahmen nach §§ 100b, 100c. Diese besteht am Sitz des Landgerichts, in dessen Bezirk das Oberlandesgericht seinen Sitz hat, mit der Zuständigkeit für den ganzen Oberlandesgerichtsbezirk. Sie entscheidet, was von Art. 13 Abs. 3 Satz 3 GG vorgeschrieben ist, in der Besetzung mit drei Berufsrichtern (§ 76

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A.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 1. A.A. wohl MüKo/Günther § 100b, 9 und SSW/Eschelbach § 100b, 11. Vgl. zu diesem Aspekt des präventiven Rechtsschutzes Hauck 135 f. BVerfGE 109 279 280. Vgl. zu den Besonderheiten des Grundrechtsschutzes bei Art. 13 GG Hauck 401 ff. BVerfGE 109 279 Rn. 281.

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Abs. 1 Satz 2, § 73 Abs. 2 GVG). Ziel dieser Regelung sollte es sein, „eine Bündelung der Erkenntnisse und Erfahrungen über den Bezirk einzelner Landgerichte und Staatsanwaltschaften hinaus“ bei bestimmten Spruchkörpern zu erreichen.37 Gegen eine solche Konzentration ist nichts einzuwenden, fraglich war früher nur, ob es der Zuständigkeit einer Strafkammer bedurfte. Im Gesetzgebungsverfahren ist sogar vorgeschlagen worden, die Zuständigkeit einem nur mit Vorsitzenden Richtern besetzten Senat des Oberlandesgerichts vorzubehalten.38 Die Strafkammer entscheidet auch dann, wenn nach § 169 sonst die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters beim OLG oder BGH gegeben wäre,39 was nicht gerade für die Weitsicht des Gesetzgebers spricht, denn die Strafkammer beim LG hat in der Regel mit Sachen, die nach § 120 GVG zur Zuständigkeit der Oberlandesgerichte in erster Instanz gehören, wenig Erfahrung. 2. Eilzuständigkeit bei Gefahr im Verzug (Absatz 2 Satz 2) a) Voraussetzungen. Bei Gefahr im Verzug entscheidet der Vorsitzende der Spezialkammer. Das ist der Vorsitzende Richter, im Falle seiner Verhinderung das Mitglied der Spezialkammer, welches nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden den Vorsitz zu führen hat (§ 21f Abs. 2 Satz 1 GVG). Ist auch dieses verhindert, führt das dienstälteste, bei gleichem Dienstalter das lebensälteste Mitglied den Vorsitz (§ 21f Abs. 2 Satz 2 GVG). Zum Begriff der Gefahr im Verzug § 105, 83 ff. Eine solche wird – ungeachtet der darüber hinaus gem. Art. 13 Abs. 3 Satz 4 GG gebotenen besonders engen Auslegung des Begriffs – kaum jemals angenommen werden können, weil es für die Frage, ob die Spezialkammer mit drei Richtern entscheiden kann, nicht darauf ankommt, ob die ordentlichen Mitglieder der Kammer zur Verfügung stehen, sondern ob nach dem Geschäftsverteilungsplan des betreffenden Landgerichts die Möglichkeit einer Vertretung der nicht anwesenden Mitglieder besteht. Notfalls ist eine Eilentscheidung des Präsidiums oder des Präsidenten nach § 21i GVG40 herbeizuführen. Gefahr im Verzug ist aber denkbar, wenn etwa nachts oder an Feiertagen das Zusammentreten des gesamten Spruchkörpers so viel Zeit benötigen würde, dass der Erfolg der Maßnahme wegen dieser Verzögerung gefährdet würde. Das BVerfG erklärt die Eilkompetenz des Kammervorsitzenden als mit Art. 13 Abs. 3 GG vereinbar. Mit ihr werde nicht auf den grundrechtssichernden Richtervorbehalt verzichtet, sondern nur einstweilig das besondere Schutzinstrument der Kammerentscheidung durch das andere der Entscheidung des Vorsitzenden ersetzt. Dies bleibt in Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 3 Satz 4 GG auf eine besonders eilbedürftige Situation, die Gefahr im Verzug, beschränkt.41 30 Wurde Gefahr im Verzug angenommen, muss wegen des Gewichts des Eingriffs und der von der Verfassung zum Ausdruck gebrachten Bedeutung des Richtervorbehalts dahin, dass drei Richter entscheiden müssen, der Vorsitzende die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug besonders dokumentieren, also insbesondere darlegen, welche Bemühungen er unternommen hat, eine dem Geschäftsverteilungsplan entsprechende Besetzung zu erreichen. Die Gründe für seine Anordnung müssen die fallbezogenen Tatsachen für die Annahme von Gefahr im Verzug enthalten, nämlich die Nichterreichbarkeit der zur Mitwirkung außer ihm berufenen Mitglieder der Spezialkammer, ein29

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BTDrucks. 13 9661. BTDrucks. 13 9661. KK/Bruns § 100d, 2; Meyer-Goßner/Schmitt § 100d, 1. Meyer-Goßner/Schmitt § 21i GVG, 2. BVerfGE 109 279 Rn. 295.

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schließlich sämtlicher weiteren zur Vertretung berufenen richterlichen Angehörigen des Landgerichts. b) Außerkrafttreten der Anordnung des Vorsitzenden. Auch hier tritt die wegen 31 Gefahr im Verzug durch den Vorsitzenden erfolgte Anordnung außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von der Strafkammer (unter seiner Mitwirkung) bestätigt wird. Ob schon eine Überwachung stattgefunden hatte, ist ohne Bedeutung. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung, sie wird nach § 42 berechnet, endet also mit Ablauf des dritten Werktages nach dem Erlass (§ 42, 1). Bis zu diesem Zeitpunkt muss die gerichtliche Bestätigung erlassen sein; auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung kommt es nicht an.42 Für eine Anwendung des § 43 Abs. 2 besteht wegen der überall eingerichteten oder einzurichtenden (§ 22c GVG) richterlichen Bereitschaftsdienste keine Notwendigkeit. Liegt bei Ablauf der Frist keine Bestätigungsentscheidung vor, dürfen keine Überwachungen mehr stattfinden und keine neu anfallenden Daten der Staatsanwaltschaft zur Verfügung gestellt werden. c) Gerichtliche Bestätigung (Absatz 2 Satz 3). Einer solchen Bestätigung bedarf es 32 schon deshalb, weil die gerichtliche Bestätigung nach Absatz 2 Satz 3 eine volle Rechtmäßigkeitsüberprüfung ex nunc einschließlich der Annahme der Gefahr im Verzug voraussetzt (vgl. oben 24). Diese Bestätigung wirkt nur für die Zukunft („tritt außer Kraft“) und stellt keine Überprüfung einer vorausgegangenen Eilentscheidung des Kammervorsitzenden dar.43 Erfolgt keine Bestätigung durch die Kammer, weil es wegen Erreichen des Ermittlungszwecks nicht mehr zu einer Bestätigungsentscheidung kommt oder weil die Kammer eine solche ablehnt, so tritt die Anordnung des Vorsitzenden außer Kraft, bleibt aber für die Vergangenheit wirksam. Die Anordnung wird also, wie auch in den sonstigen Fällen, nicht rückwirkend unwirksam. Die Wirksamkeit einer Eilentscheidung des Vorsitzenden ohne Kammerbestätigung ist auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG unbedenklich. Denn bereits die Eilentscheidung wird durch einen Richter und nicht einen der Exekutive zuzurechnenden Staatsanwalt getroffen.44 Zudem verbleibt es auch hinsichtlich der Eilentscheidung bei den auch sonst gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten.45 Das BVerfG hat das Risiko einer Umgehung der Anordnungskompetenz der Kammer, anders als bei dem Richtervorbehalt für Durchsuchungen,46 für die akustische Wohnraumüberwachung praktisch verneint, weil der Erfolg einer Abhörmaßnahme innerhalb von drei Tagen in der Regel nicht erwartet werden kann, und die Voraussetzungen einer Eilentscheidung wegen der zeitumfänglichen Vorbereitung der Maßnahme nur im Ausnahmefall vorliegen werden.47 Auf die gegen entsprechende Ausführungen bei den Entscheidungen zur Beschlagnahme geäußerten Bedenken48 geht das Gericht leider nicht ein. Zur gerichtlichen Bestätigungsentscheidung gelten ferner die Erl. 24 ff. entsprechend. Eine Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft oder gar ihrer Ermittlungspersonen 33 besteht nicht. Der Gesetzgeber wollte mit dem ausnahmslosen Richtervorbehalt dem besonderen Gewicht des Eingriffs Rechnung tragen (vgl. § 100c, 18 f., 97).

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42 Zum Begriff des Erlasses einer gerichtlichen Entscheidung Meyer-Goßner/Schmitt Vor § 33, 2, 5; LR/Graalmann-Scheerer Vor § 33, 2 ff. 43 BVerfGE 109 279 Rn. 296. 44 BVerfGE 103 142, 156. 45 BVerfGE 109 279 Rn. 297. 46 Hierzu BVerfGE 103 142. 47 BVerfGE 109 279 Rn. 296. 48 Schaefer NJW 2001 1396.

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3. Befristung (Absatz 2 Satz 4, 5 und 6). Die Anordnung oder die Gestattung, das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln innerhalb von Wohnungen abzuhören oder eine Online-Durchsuchung durchzuführen (§ 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1), darf nur befristet erlassen werden. S. zunächst oben 16. Bei Maßnahmen innerhalb von Wohnungen oder bei Online-Durchsuchungen beträgt die (verlängerbare) Frist nach Absatz 2 Satz 4 höchstens einen Monat. Während Krause FS Hanack 221, 240 diese Frist angesichts des Gewichts des Eingriffs für zu lang hält, erscheint sie einigen Landesjustizverwaltungen zu kurz. Da die Frist bereits mit dem Erlass der richterlichen Entscheidung in Lauf gesetzt wird, sei es oftmals gar nicht möglich, bei umfangreichen Vorbereitungsarbeiten (oben 16 ff.) innerhalb der Frist auch nur mit der Überwachung zu beginnen.49 Dies braucht aber nicht gegen die gesetzliche Regelung zu sprechen, da in solchen Fällen bei unveränderter Beweislage im Übrigen eine Fristverlängerung problemlos zulässig ist. Darüber hinaus erfordert die Effektivität der richterlichen Anordnungs- und Prüfungsbefugnisse im Hinblick auf den einschneidenden Eingriff der akustischen Wohnraumüberwachung bzw. der Online-Durchsuchung eine vorausschauende Beurteilung, die verantwortungsvoll nur für einen überschaubaren Zeitraum vorgenommen werden kann. Dies wäre nicht hinreichend gewährleistet, wenn die Frist erst mit dem Beginn der Überwachungsmaßnahme einsetzen würde.50 Das BVerfG hat die Fristfestsetzung auf einen Monat nicht beanstandet; sie gewährleiste eine der Tiefe des Grundrechtseingriffs angemessene, regelmäßige gerichtliche Überprüfung der Überwachung.51 Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als einen Monat ist zulässig (Absatz 2 35 Satz 5). Dafür müssen die Voraussetzungen der Grundanordnung unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse aber fortbestehen. Die Entscheidung hat somit unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Ermittlungsergebnisse zu erfolgen. Eine Verlängerung ist deshalb auch dann möglich, wenn sich der Verdacht nunmehr auf eine andere Katalogtat bezieht. Hat schon eine Überwachung stattgefunden, ist eine Verlängerung ohne Kenntnis der seitherigen Überwachungsergebnisse und der sonstigen neuen Ermittlungsergebnisse nicht zu verantworten.52 Werden sie nicht vorgelegt, weil sie beispielsweise in einem Sonderheft der Staatsanwaltschaft geführt werden (§ 101 Abs. 2, dazu § 101, 3 mit Fn. 8), muss der Richter mangels Überprüfbarkeit der Anordnungsvoraussetzungen die Verlängerung ablehnen. Die Frist ist auch dann nicht zu verlängern, wenn die Überwachung bisher ergebnislos verlaufen ist und sich nach der Sachlage für die Zukunft keine hinreichenden Erfolgschancen prognostizieren lassen oder wenn erkennbar wird, dass andere Ermittlungsmaßnahmen ausreichen. Bei einer Verlängerung bestehen daher sowohl für die beantragende Staatsanwaltschaft als auch für das anordnende Gericht Prüfungs- und Begründungspflichten im Hinblick auf die bisherigen Ergebnisse der Maßnahme und die Erfolgsprognose.53 Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die nach Fristablauf und vor Erlass einer Verlängerungsanordnung erlangt werden, werden die Erl. zu § 100a, 207 entsprechend gelten können. Ist die Dauer der Anordnung auf insgesamt sechs Monate verlängert worden, so entscheidet über weitere Verlängerungen das OLG (Absatz 2 Satz 6). 36 Eine absolute Höchstdauer, nach der eine Verlängerung nicht mehr erfolgen darf, existiert nicht. Das BVerfG hält eine solche Begrenzung aber nach dem Grundsatz der

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Unterrichtung durch die Bundesregierung BTDrucks. 14 8155 S. 11. BVerfGE 109 279 Rn. 292. BVerfGE 109 279 Rn. 291. Krause FS Hanack 221, 240. BVerfGE 109 279 Rn. 293.

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Verhältnismäßigkeit im Einzelfall dann für geboten, wenn mit zunehmender Dauer der akustischen Wohnraumüberwachung der Eingriff in die räumliche Privatsphäre immer intensiver wird und sogar dazu führen kann, dass Art. 13 GG in seinem Menschenwürdegehalt verletzt wird.54 VII. Form und Inhalt der Anordnung bei Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 3 Satz 2) Die Anordnungen der Strafkammer oder, bei Gefahr im Verzug, ihres Vorsitzenden 37 müssen schriftlich als Beschluss ergehen. Das verfassungsrechtliche Gebot vorbeugender richterlicher Kontrolle aus Art. 13 Abs. 3 GG stellt strenge Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung nach § 100e Abs. 2. Zu den Anforderungen siehe zunächst oben 10, 17. Die Kammer muss daher eine angemessene Begrenzung der Maßnahme sicherstellen. Zur Prüfungsaufgabe der die Maßnahme anordnenden Richter gehört es, sich eigenverantwortlich ein Urteil darüber zu bilden, ob die beantragte akustische Wohnraumüberwachung oder Online-Durchsuchung zulässig und geboten ist.55 Dazu gehören eine sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und eine umfassende Abwägung der zur Feststellung der Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall führenden Gesichtspunkte. Der Anordnungsbeschluss muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die heimliche Maßnahme durchzuführen ist.56 Die maßgeblichen Erwägungen des Gerichts sind in der Begründung der Anordnung hinreichend zu dokumentieren. Das Gericht hat durch geeignete Formulierungen des Anordnungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt“.57 Die Begründung muss sich auf sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen beziehen. Aus ihr muss sich die konkrete Verdachtslage ergeben, und es muss erkennbar werden, dass eine Abwägung auf Grund der im Einzelfall relevanten Umstände stattgefunden hat. Wegen der ultima ratio-Klausel sind auch die Umstände anzugeben, die belegen, dass der Subsidiaritätsgrundsatz beachtet worden ist. 1. Name und Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet 38 (Nr. 1). Der Beschuldigte oder sonstige Betroffene, gegen den sich die Maßnahme richtet, ist genau zu bezeichnen. Regelmäßig ist auch dessen Anschrift leicht zu ermitteln. Für den Fall, dass diese Angabe ausnahmsweise nicht möglich ist, soll sie, weil etwa gem. § 100c Abs. 2 Satz 2 die Wohnung eines Dritten abgehört werden soll, entbehrlich sein („soweit möglich“).58 2. Tatvorwurf, auf Grund dessen die Maßnahme angeordnet wird (Nr. 2). Dabei 39 handelt es sich um ein die Maßnahme in ihrer Reichweite begrenzendes Erfordernis. Maßgeblich ist zunächst die Bezeichnung der entsprechenden abstrakten Katalogtat, zusätzlich aber auch der zugehörige angenommene konkrete Lebenssachverhalt. Erst auf diese Weise wird überhaupt die Bestimmung der prozessualen Tat i.S.d. § 264 erreicht, die den Tatvorwurf bestimmt.

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54 55 56 57 58

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BVerfGE 109 279 Rn. 294. BVerfGE 109 279 Rn. 285. BVerfGE 107 299, 325. BVerfGE 103 142 151 f. Vgl. KK/Bruns § 100d, 7; SK/Wolter § 100d, 16.

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3. Art, Umfang, Dauer und Endzeitpunkt der Maßnahme (Nr. 3). Durch die Angaben zu Art, Dauer, Endzeitpunkt und Umfang der Anordnung hat die Kammer zu gewährleisten, dass die Maßnahme auch inhaltlich den Anforderungen des Grundrechts aus Art. 13 GG genügt. Dabei ist der Verhältnismäßigkeit besonders Rechnung zu tragen.59 So müssen nicht nur die Person, gegen die sich die akustische Wohnraumüberwachung oder die Online-Durchsuchung richtet, und der Tatvorwurf sowie die Erwartungen an die zu erhebenden Informationen in der Anordnung bezeichnet werden. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung60 und bestehende Beweisverbote61 gebieten es, die von der Anordnung ausgenommenen Gesprächspartner des Beschuldigten festzulegen. In zeitlicher Hinsicht ist zunächst die Höchstdauer der Maßnahme anzugeben. Ungeachtet der gesetzlichen Höchstdauer der Maßnahme von einem Monat (mit Verlängerungsmöglichkeit) bedarf es ferner einer ausdrücklichen Befristung. Die Maßnahme kann durch Beschluss der Kammer (Gefahr im Verzug ist hier kaum vorstellbar) jeweils für die Dauer von höchstens einem Monat verlängert werden. Nach sechs Monaten bedarf es eines Beschl. durch das OLG, vgl. Absatz 2 Satz 6. Die nach Nr. 3 vorgesehene Frist beginnt von Verfassungs wegen mit der Anordnung und nicht mit der Maßnahme. Dies ist inzwischen gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu anderen vergleichbaren Maßnahmen. Darin eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit zu sehen, überrascht dann aber doch. Schließlich wird die Kammer je nach den Umständen des Einzelfalls auch Regelungen zur Art und Weise des Vollzugs zu treffen haben, darunter auch zu Vorbereitungs- und Begleitmaßnahmen sowie gegebenenfalls zur technischen Durchführung. Sehr wichtig und für alle Ermittlungsmaßnahmen in gleicher Weise gültig, freilich in der ermittlungsrichterlichen Praxis noch oft vernachlässigt, ist der Hinweis, dass das die Maßnahme (im Ermittlungsverfahren) gestattende oder (nach Erhebung der öffentlichen Klage) anordnende Gericht auch berechtigt ist, den durchführenden Stellen eine in bestimmten Abständen erfolgende Unterrichtung über den Verlauf der Maßnahme aufzugeben und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen, etwa um zu sichern, dass der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht berührt wird und im Übrigen die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt. Weil die Anordnungskompetenz die Regelung der Art und Weise der Durchführung umfasst, kann das anordnende Gericht deshalb den Abbruch der Maßnahme anordnen, wenn sich auf Grund der ihm vorgelegten Informationen zeigt, dass die Voraussetzungen für die Fortdauer der Maßnahme fehlen.

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4. Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren (Nr. 4). Hier ist anzugeben, welche Gespräche zwischen welchen Personen welche Gesprächsinformationen erbringen könnten bzw. welche Datengewinne aus der Überwachungsmaßnahme bei § 100b zu erwarten sind, die als Erkenntnisse im Prozess wertvoll sein werden. Hinsichtlich der Beweiswirkung ist dabei zwischen Beweisen unter Angabe des Beweismittels und bloßen Spurenansätzen zu differenzieren.62

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5. Bei Maßnahmen nach § 100b eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, aus dem Daten erhoben werden sollen (Nr. 6). Hier ist anzugeben, welche Rechner und sonstigen Endgeräte infiltriert werden sollen. Sind

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59 60 61 62

Vgl. Hauck 157 ff. Dazu eingehend Hauck 334 ff. Hierzu Hauck 489 ff. Vgl. KK/Bruns § 100d, 8; SK/Wolter § 100d, 17, 31 ff.

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verschiedene Geräte bekannt oder werden solche verschiedenen Geräte aus kriminalistischer Sicht vermutet, sind diese im Einzelnen anzugeben. Wegen der Weite des Begriffs „informationstechnisches System“ und angesichts der gegenwärtigen Tendenz, auch den Verbund von Hardware mit Cloudspeichern als eigenständige informationstechnische Systeme zu erfassen,63 ist es geboten, hier auch solche Verbünde aus verschiedenen Hard- und Softwarekomponenten möglichst genau zu benennen. 6. Bei Maßnahmen nach § 100c die zu überwachende Wohnung oder die zu 43 überwachenden Wohnräume (Nr. 7). Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt sich, dass die konkret zu überwachenden Räume der Wohnung anzugeben sind, wenn die Maßnahme von vornherein nur für bestimmte Bereiche innerhalb der Wohnung gerechtfertigt ist. Bei mehreren Wohnungen zwingt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu einer Auswahl bestimmter, für den Ermittlungszugriff besonders geeigneter Wohnungen. Auch ist in der Anordnung anzugeben, ob es sich um eine Wohnung des Beschuldigten oder eines Dritten (vgl. § 100c Abs. 2 Satz 2) handelt. VIII. Begründungspflicht bei Maßnahmen nach §§ 100b und 100c (Absatz 4) Die Kammer hat durch die Begründung der Anordnung oder Verlängerung dafür 44 Sorge zu tragen, dass die Interessen der Betroffenen gewahrt werden, da es diesen auf Grund der Heimlichkeit verwehrt ist, präventiv Einwände gegen die Anordnung zu erheben. Im Einzelnen sind in der Begründung einzelfallbezogen darzulegen: 1. Voraussetzungen und wesentliche Abwägungsgesichtspunkte der Anord- 45 nung bzw. Verlängerung (Absatz 4 Satz 1). Da die Kammer eine angemessene Begrenzung der Maßnahme sicherzustellen hat und die Betroffenen in die Lage versetzen soll von ihren Möglichkeiten des nachträglichen Rechtsschutzes Gebrauch zu machen,64 muss die Begründung sich auf sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen beziehen. Aus ihr muss sich die konkrete Verdachtslage ergeben, und es muss erkennbar werden, dass eine Abwägung auf Grund der im Einzelfall relevanten Umstände stattgefunden hat. Wegen der ultima ratio-Klausel sind auch die Umstände anzugeben, die belegen, dass der Subsidiaritätsgrundsatz beachtet worden ist. Vgl. dazu außerdem oben 37. 2. Bestimmte Tatsachen, die den Verdacht begründen (Nr. 1). Dies erfordert die 46 möglichst genaue Schilderung des angenommenen, sich zum bisherigen Stand der Ermittlungen ergebenden Lebenssachverhalts sowie die Angabe, inwiefern in diesem konkreten Tatsachengeschehnis eine strafbare Verhaltensweise liegt, die eine Katalogtat gem. § 100b Abs. 2 verwirklicht haben soll. Vgl. dazu außerdem oben 17. 3. Wesentliche Erwägungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der 47 Maßnahme (Nr. 2). Vor diesem rechtstatsächlichen Hintergrund lassen sich dann auch die sehr schwierigen, gleichwohl jedoch notwendigen Erwägungen formulieren, weshalb es sich bei dieser Maßnahme unter mehreren zwecktauglichen Instrumenten um das relativ mildeste Mittel handelt, das noch dazu proportional in das Wohnungsgrundrecht

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63 So etwa Dalby Grundlagen der Strafverfolgung im Internet und in der Cloud (2016) 227: „Endgerät-Cloud-Verbindung“ als eigenständiges informationstechnisches System. 64 BVerfGE 103 142, 151 f.

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bzw. das Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme eingreift (vgl. § 100c, 105). Vgl. dazu außerdem oben 17. 48

4. Tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne des § 100d Abs. 4 Satz 1 (Nr. 3). Erforderlich ist auch eine Stellungnahme zu den tatsächlichen Umständen der negativen Kernbereichsprognose. Darzulegen ist die Art der zu überwachenden Räume, also ihr kernbereichsfremder Charakter, sowie das Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander, das ebenfalls nicht auf Höchstpersönlichkeit hindeuten darf (vgl. § 100d, 40). IX. Durchführung der Anordnung

1. Vollstreckung der Anordnung. Die Vollstreckung der Anordnung ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft (§ 36), in deren Ermessen es auch steht, ob sie im Ermittlungsverfahren von einer richterlichen „Anordnung“65 überhaupt Gebrauch machen will66 (§ 98, 22). Die Staatsanwaltschaft teilt ihre eigene oder die richterliche Anordnung (in der Regel in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift) dem nach § 100a Abs. 4 zur Mitwirkung verpflichteten Unternehmen (zumeist dem dortigen Sicherheitsbeauftragten) mit und ersucht gleichzeitig um die erforderlichen technischen Maßnahmen. Die auf Seiten der Dienstebetreiber an der Überwachung mitwirkenden Personen dürfen unter Strafandrohung davon anderen Personen keine Mitteilung machen (§§ 17, 18 G10 2001). 50 In Eilfällen kann die Mitteilung an den Dienstebetreiber durch Übermittlung der schriftlich zu erlassenden (Absatz 3 Satz 1) Anordnung durch Telefax oder E-Mail erfolgen. Das verpflichtete Unternehmen muss sich dann aber vor Einleitung der Überwachungsmaßnahme durch Rückruf davon überzeugen, dass das Ersuchen von einer berechtigten Stelle ausgeht. Wird dem Unternehmen nicht innerhalb einer Woche die Originalanordnung oder eine beglaubigte Abschrift vorgelegt, hat es die Überwachungsmaßnahme zu beenden (§ 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV).

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2. Roaming. Manche Mobilfunkbetreiber verfügen nicht über ein flächendeckendes Netz in Deutschland. Sie bedienen sich dann anderer Netzbetreiber (sog. Roamingpartner) in den Gebieten, in denen sie keine eigenen Netze haben. Da sich die Überwachung eines Mobilfunkgeräts nicht auf die Bereiche beschränken kann, in denen der Vertragspartner des von der Überwachung betroffenen Kunden ein eigenes Netz hat, gilt die Überwachungsanordnung bezüglich bestimmter Mobilfunkanschlüsse auch gegenüber den Roamingpartnern. Auch diese sind Verpflichtete im Sinne von § 12 TKÜV und müssen deshalb von der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft unterrichtet werden.67 Zur Auskunft darüber, über welche Roamingpartner der einzelne Betreiber verfügt, ist der Anschlussanbieter nach § 100a Abs. 4 verpflichtet,68 denn er hat nach dieser Vorschrift die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation „zu ermöglichen“ und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen.

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65 Anordnungscharakter hat die Maßnahme allenfalls in Bezug auf die nach Absatz 3 zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichteten Netzbetreiber oder sonstigen Anbieter. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft ist die richterliche Entscheidung der Sache nach eine Genehmigung. 66 A.A. Welp (Überwachung) 101, der eine ausdrückliche Übertragung der Überwachungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft verlangt. 67 BGH – Ermittlungsrichter – NStZ 2003 272. 68 BGH – Ermittlungsrichter – NStZ 2003 272.

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X. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 5) Sobald eine der Voraussetzungen der §§ 100a, 100b oder 100c weggefallen ist (der 52 Sachverhalt ist einschließlich der Hintergründe, Tathintermänner usw. geklärt, es genügen nunmehr andere Mittel, den Sachverhalt aufzuklären oder den Aufenthalt zu ermitteln; der Tatverdacht hat sich zerstreut; der Aufenthalt des Beschuldigten ist bekanntgeworden) oder sobald feststeht, dass eine weitere Überwachung keinen Erfolg verspricht, ist die Maßnahme auch vor Fristablauf unverzüglich zu beenden (Absatz 5 Satz 1). War die Maßnahme gegen den Beschuldigten angeordnet worden und wurde dieser verhaftet, kann die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a aufrecht erhalten bleiben, wenn anzunehmen ist, dass etwa ein Nachrichtenmittler von diesem Anschluss Gebrauch macht und eine weitere Sachaufklärung dadurch zu erwarten ist, denn die Überwachung hätte auch gegen den Dritten als Nachrichtenmittler angeordnet werden dürfen.69 Freilich muss die Fortdauer der Überwachung durch eine dahingehende Anordnung des Ermittlungsrichters gegen den anderen Betroffenen gedeckt sein.70 Eine laufende Überwachung des Fortbestehens der Voraussetzungen des § 100a ist daher notwendig.71 Liegen die gesetzlichen oder weiteren, in der Anordnung festgelegten Vorausset- 53 zungen der Anordnung nicht mehr vor oder wurde eine Maßnahme bereits mehrfach unterbrochen und ist davon auszugehen, dass es zu einem weiteren Eingriff in den Kernbereich kommt,72 so hat das anordnende Gericht den Abbruch der Maßnahme förmlich anzuordnen, sofern der Abbruch nicht bereits durch die Staatsanwaltschaft veranlasst wurde (Absatz 5 Satz 4). Das anordnende Gericht ist der Ermittlungrichter nach Absatz 1 oder die Kammer nach Absatz 2, bei Maßnahmen nach §§ 100b und 100c aber auch nur ihr Vorsitzender (Absatz 5 Satz 5), ohne dass dessen Abbruchanordnung nachträglich noch von der Kammer bestätigt werden müsste, um wirksam zu sein.73 Ein Abbruch ist mehr als eine bloße Unterbrechung nach § 100d Abs. 4 Satz 2: Unterbrochene Maßnahmen können ohne neue Anordnung fortgesetzt werden, wenn sich die Umstände ändern. Abgebrochene Maßnahmen nach Absatz 5 dürfen nur dann wieder durchgeführt werden, wenn ein neuer Anordnungsbeschluss dies gestattet.74 „Es würde der besonderen Bedeutung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG und der grundrechtssichernden Funktion des Richtervorbehalts aus Art. 13 Abs. 3 GG nicht gerecht, wenn das anordnende Gericht eine einmal angeordnete Maßnahme in einem solchen Fall nicht abbrechen ließe und die Verletzung der räumlichen Privatsphäre deshalb fortdauern könnte. Dies gilt umso mehr, als die abgehörte Person ihre Interessen wegen der Heimlichkeit der Maßnahme nicht von sich aus gerichtlich verfolgen kann.“75 Das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln innerhalb von Wohnungen oder eine Online-Durchsuchung ist also auch vor Fristablauf unverzüglich zu beenden, wenn – was schon durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten und deshalb selbstverständlich ist – eine ihrer Anordnungsvoraussetzungen weggefallen ist oder sobald feststeht, dass eine weitere Überwachung keinen Erfolg verspricht. Das bestimmt Absatz 5 Satz 4 ausdrücklich. Die Erl. bei § 100b, 32 bis 36 gelten entsprechend.

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69 70 71 72 73 74 75

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BGH NJW 1994 2904, 2907, insoweit in BGHSt 40 211 nicht abgedruckt. BGH NJW 1994 2904, 2907, insoweit in BGHSt 40 211 nicht abgedruckt. Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 9. Vgl. SSW/Eschelbach § 100d, 8. Ebenso OK-StPO/Hegmann § 100d, 8. OK-StPO/Hegmann § 100d, 7; KK/Bruns § 100d, 12. BVerfGE 109 279 Rn. 290.

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Unabhängig davon, ob die Maßnahme von der Polizei allein oder unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft durchgeführt wird, ordnet im vorbereitenden Verfahren das anordnende Gericht, im gerichtlichen Verfahren dagegen das erkennende Gericht, die Beendigung an. Der Ermittlungsrichter oder die Kammer, welche die Maßnahme angeordnet hatten, sind im letztgenannten Fall dann zu benachrichtigen. Verantwortlich für diese Überwachung sind zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens 54 der Richter, der die Maßnahme gestattet oder (nach Erhebung der öffentlichen Klage) angeordnet hat und auch vor Ablauf der gesetzten Frist zur laufenden Überprüfung befugt ist, ob die Maßnahme aufrechterhalten werden darf, und der Staatsanwalt.76 Um ihrer Überwachungsverpflichtung gerecht zu werden, können der Richter und Staatsanwalt anordnen, dass die Überwachungsergebnisse in kürzeren Zeitabschnitten ausgewertet und ihnen zur Verfügung gestellt werden. Sieht sich die Polizei aus ökonomischen oder sonstigen Gründen zu solchen Berichten nicht in der Lage, kann der Richter oder der Staatsanwalt die Maßnahme nicht aufrecht erhalten. Erkennt im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt, dass die Voraussetzungen für eine Überwachung der Telekommunikation nicht mehr vorliegen, hat er sie zu beenden.77 § 120 Abs. 3 gilt entsprechend. Der Staatsanwalt teilt die Tatsache der Beendigung und die durch die Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse dem anordnenden Gericht mit (Absatz 5 Satz 2). 55 Diese laufende Überprüfung ist besonders deshalb geboten, weil hier – anders als bei den meisten anderen Zwangsmaßnahmen – der Betroffene den Eingriff nicht kennt und deshalb nicht von sich aus auf eine gerichtliche Überprüfung antragen kann (s. § 120, 25). Dieser Verpflichtung zur laufenden Überwachung können sich Richter und Staatsanwaltschaft zwar nicht durch eine engere Begrenzung der Befristung entziehen, jedoch wird die Intensität der Überwachung bei einer nur für kurze Zeit angeordneten Überwachung geringer sein. Die Auffassung von K. Meyer,78 im Ermittlungsverfahren habe der Richter nach 56 der Gestattung der Maßnahme keine weiteren Überwachungspflichten und -rechte, verkennt die Bedeutung des Richtervorbehalts, der sich gerade nicht auf die Gestattung oder Anordnung der Maßnahme beschränkt, sondern auch Auswirkungen auf die Zuständigkeit hat, die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme zu überprüfen. § 120 Absatz 1 Satz 1 zeigt dies deutlich für die Untersuchungshaft (vgl. dazu § 120, 25). Für die Telekommunikationsüberwachung kann weder der Befristung der Maßnahme noch Absatz 4 Satz 2 anderes entnommen werden. Auch die Untersuchungshaft ist grundsätzlich befristet, wie sich aus § 121 ergibt (vgl. § 121, 1) und Absatz 5 Satz 2 berechtigt lediglich die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren als die das Ermittlungsverfahren verantwortlich führende Behörde, die Maßnahme von sich aus zu beenden, wenn sie dies für angezeigt und erforderlich hält. Eine Einschränkung der Befugnisse des Ermittlungs-

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76 KMR/Bär § 100b, 12, 22. 77 Als die das Ermittlungsverfahren führende Behörde ist allein die Staatsanwaltschaft im Sinne der justizgemäßen Sachleitung in der Lage, die Durchführung der Maßnahme verantwortlich zu beenden (vgl. BGHSt 51 285, 295; Meyer-Goßner/Schmitt § 163, 3; Nr. 1 RiStBV; a.A. wohl Brodowski 198). Sie muss die Ermittlungspersonen der Polizei dann entsprechend anweisen (§ 161 Abs. 1, § 152 Abs. 1 GVG, Nr. 11 RiStBV). Die solche Maßnahmen durchführende Ermittlungspersonen der Polizei haben deshalb auch keine eigene Befugnis, die Maßnahme selbständig abzubrechen, wenn deren Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Im Zweifel müssen sie die staatsanwaltschaftliche Weisung – notfalls telefonisch – einholen (vgl. LR/Rieß § 163, 29; KK/Griesbaum § 163, 10). Freilich ändert all das nichts an der Pflicht des Ermittlungsrichters, seinen anordnenden Beschluss in rechtlicher Hinsicht fortlaufend zu überwachen und gegebenenfalls zu widerrufen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 112a). 78 LR/Meyer23 Rn. 5; nach Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 9 muss das Fortbestehen der Voraussetzungen des § 100a ständig überwacht werden.

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richters kann daraus ebensowenig geschlossen werden, wie aus der verwandten Vorschrift des § 120 Abs. 3. Hat der Tatrichter während einer laufenden Hauptverhandlung die Überwa- 57 chungsmaßnahme angeordnet und durchführen lassen, so gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens, dass der Angeklagte und sein Verteidiger sowie die übrigen Verfahrensbeteiligten noch vor Urteilsverkündung über die Maßnahme unterrichtet werden und ihnen Gelegenheit zur Kenntnisnahme vom Ergebnis der Ermittlungen gegeben wird. Das gilt auch dann, wenn das Gericht diese Ergebnisse nicht für entscheidungserheblich hält.79 Während der Durchführung der Maßnahmen nach §§ 100b und 100c ist das an- 58 ordnende Gericht, also auch bei der Eilentscheidung durch ihren Vorsitzenden die spezielle Kammer nach Absatz 2, über den Verlauf und die Ergebnisse der Maßnahme zu unterrichten. Da die Anordnungskompetenz die Regelung der Art und Weise der Durchführung umfasst, ist das Gericht auch berechtigt, den durchführenden Stellen eine in bestimmten Abständen erfolgende Unterrichtung über den Verlauf der Maßnahme aufzugeben und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen, etwa um zu sichern, dass der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht berührt wird und im Übrigen die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt. XI. Verwendungsregelungen (Absatz 6) 1. Regelungsgehalt und Überblick. § 100e Abs. 6 ist eine Sonderregelung für die 59 Verwendung von Beweisen aus Maßnahmen nach §§ 100b und 100c für andere Strafverfahren oder für Zwecke der Gefahrenabwehr oder von Erkenntnissen aus polizeirechtlichen Maßnahmen für den Strafprozess. Sie geht den insofern allgemeinen Regeln der § 477 Abs. 2 Satz 2, § 481, die für alle sonstigen (auch heimlichen) Ermittlungsmaßnahmen gelten, vor. § 100e Abs. 6 ist in seiner heutigen Fassung eine Synthese aus der alten Regelung des § 100d Abs. 5 und des § 100f jeweils i.d.F. vom 4.5.1998, der Regeln für die Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Beweise aufstellte. 2. Verhältnis zu anderen Bestimmungen. Die Regelungen der §§ 161, 477, 481 be- 60 treffen den Datentransfer zwischen präventivpolizeilichen Verfahren und Strafverfahren. Sie sind schlecht harmonisiert.80 Soweit es um die Verwendung von Informationen für präventivpolizeiliche 61 Zwecke geht, konkurriert die vorliegende Vorschrift mit § 481 und geht dieser mit Blick auf die besondere Art der Informationserlangung und die thematische Beschränkung der Informationsverwendung als lex specialis vor. Nach § 481 Abs. 1 Satz 1 und 2 ist die Übermittlung von Informationen, die aus anderen Eingriffsakten herrühren, thematisch nicht auf bestimmte Arten von Straftaten beschränkt.81 Die Polizeibehörden können insoweit die Informationen nach Belieben verwenden und zur Abwehr auch geringfügiger Gefahren, zum Schutz weniger wichtiger Rechtsgüter oder zur Verhütung von Straftaten aller Art einsetzen. Umgekehrt können im Allgemeinen präventivpolizeiliche Erkenntnisse im Strafverfahren gemäß § 161 ohne thematische Bindung an Katalogtaten u.a. verwendet werden. Demgegenüber geht es bei der Verwendung von Informationen aus einem großen Lauschangriff oder einer Online-Durchsuchung ausschließlich um die Bekämpfung von Katalogtaten oder die Abwehr schwerwiegender Gefahren.

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79 80 81

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BGH NStZ 1990 193. Wolter FS II BGH 633, 635. Krit. dazu SK/Wolter § 100d, 55.

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Die Informationen, die aus einem Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung stammen (Art. 13 Abs. 5 GG, § 161 Abs. 3 StPO, § 16 BKAG; §§ 22, 32 ZFdG), können nach Maßgabe von Art. 13 Abs. 5 GG verwendet werden, und zwar in gewisser Weise systembrüchig82 für Zwecke der Strafverfolgung schlechthin. § 161 Abs. 2 Satz 1 grenzt diesen Verwendungszweck mit seiner thematischen Bindung an Katalogtaten hingegen ein. Art. 13 Abs. 5 GG und ebenso § 161 Abs. 3 enthalten einen Richtervorbehalt für die Feststellung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Insoweit sind jene Vorschriften spezieller als die vorliegende Bestimmung des Absatzes 6 Nr. 3, die für sich genommen keinen Richtervorbehalt enthält. Zur Eigensicherung ist nicht nur die akustische, sondern auch die optische Wohnraumüberwachung zulässig (§ 16 BKAG); deren Ergebnisse sind aber im Strafprozess nicht verwertbar, weil insoweit keine Entsprechung des Gefahrenabwehrrechts mit dem Strafprozessrecht im Sinne von §§ 100c, 100f und 100h herzustellen ist.83 Weil § 161 Abs. 2 Satz 1 die Verwendung personenbezogener Daten aus der akustischen Wohnraumüberwachung zur Eigensicherung nur zu Beweiszwecken regelt, ist eine Verwendung dieser Informationen aus der Eigensicherung als Ermittlungsansatz generell unzulässig,84 und wegen der Eindeutigkeit des Gesetzeswortlauts heute auch nicht mehr mit Blick auf Art. 13 Abs. 5 GG, der nicht zwischen Beweiszwecken und anderen Zwecken der Informationsverwendung differenziert, anzuzweifeln. 85 Nach § 161 Abs. 2 Satz 2 bleibt § 100e Abs. 6 Nr. 3 davon jedoch unberührt.

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3. Verwendungsregelung gilt nur für im Ausgangsverfahren verwertbare Daten. Nur verwertbare Erkenntnisse sind in anderen Strafverfahren verwendbar. Das heißt, im anderen Verfahren sind die Verwertungsverbote zu beachten, die für das Ausgangsverfahren gelten, in dem die Daten erhoben wurden. Das gilt heute wegen der unmissverständlichen Klarstellung zu Beginn des Absatzes 6 („die durch Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c erlangten und verwertbaren personenbezogenen Daten“) auch für die repressive Übernahme von Beweisen nach Nr. 1, sollte früher auf der Grundlage der alten unklaren Gesetzesformulierung des § 100d Abs. 5 a.F. nach Ansicht des Rechtsausschusses aber nicht für den Fall der Nr. 2 gelten, sodass auch ein strafprozessual unverwertbarer Beweis zur Gefahrenabwehr genutzt werden darf.86

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4. Eingriff der Informationsverwendung in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Nach dem „Volkszählungsurteil“87 ist nicht nur die staatliche Erlangung, sondern auch jede Verwendung personenbezogener Daten ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.88 Die Schutzwirkungen eines die Datenerhebung erfassenden Grundrechts beziehen sich auch auf die Weitergabe der Daten.89 Verwenden ist das Nutzen oder Verarbeiten von Daten (vgl. § 3 Abs. 5 BDSG), die Verarbeitung geschieht in Form einer Speicherung, Veränderung, Übermittlung, Sperrung oder Löschung von Daten (§ 3 Abs. 4 BDSG).90 Deshalb muss nicht nur der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG durch einen „großen Lauschangriff“, der zugleich bei

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82 83 84 85 86 87 88 89 90

KK/Bruns § 100d, 20. HK/Gercke § 100d, 15. A.A. Brodersen NJW 2000 2536, 2539; wie hier dagegen Wollweber NJW 2000 3623, 3624. So noch Hilger FS Rieß 171, 182. Vgl. BTDrucks. 15 5486 S. 27; ferner KK/Bruns § 100d, 17. In BVerfGE 65 1, 41 ff. Hauck 299 ff.; Hefendehl StV 2001 700, 705. Vgl. BVerfGE 100 313, 360. LR/Hilger Vor § 483, 19.

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Erfassung des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreift, sondern auch die spätere Verwendung der so gewonnenen, personenbezogenen Daten als weiterer, selbstständiger Eingriff in dieses Recht ebenso wie bei einer Online-Durchsuchung gesetzlich geregelt sein. Das „Volkszählungsurteil“ hat für alle Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf der Grundlage der sogenannten Wesentlichkeitstheorie der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Gesetzesvorbehalt aufgestellt. Unklar bleibt, wie genau die jeweilige gesetzliche Regelung über die Datenverwendung bestimmt sein und welches Anforderungsprofil sie für die Legitimierung der Umwidmung erfüllen muss.91 Im Strafprozessrecht wurde seit jeher vorausgesetzt, dass die dort gesetzlich verankerten Eingriffsakte zur Informationsbeschaffung unausgesprochen auch die Befugnis für die Behörden enthalten, die so gewonnenen Informationen im weiteren Verfahren zu verwenden, insbesondere jeder Gesamtwürdigung der Beweise zu Grunde zu legen, sei es im Freibeweis, sei es im Strengbeweisverfahren. Das ist schließlich der alleinige Zweck der Informationsbeschaffung in einem auf Sachaufklärung und Wahrheitserforschung ausgerichteten Amtsverfahren. Die Beweisverwertung im Strafprozess ist stets eine Informationsverwendung.92 Dies gilt auch für den Fall des großen Lauschangriffs und für die OnlineDurchsuchung; insoweit ist also bereits aus der Eingriffsgestattung für die Informationsbeschaffung gemäß § 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1 auch die Ermächtigung zur anschließenden Informationsverwendung herzuleiten, freilich nur bei gleichbleibender Zielrichtung des staatlichen Handelns. § 100e Abs. 6 hat demnach nur eigenständige Bedeutung für Fälle einer Verwendungsänderung,93 sei es, dass die Informationen aus einem Strafverfahren in ein selbständiges anderes Verfahren – gegen andere Beschuldigte oder wegen anderer Taten im prozessualen Sinn – übertragen werden, sei es, dass Informationen vom Strafverfahren in ein präventivpolizeiliches (Verwaltungs-)Verfahren übertragen werden oder umgekehrt. Die vorliegende Vorschrift betrifft damit sowohl die Verwendungsgestattung und Verwendungsbegrenzung bei Datenverschiebung aus einem Strafverfahren in ein anderes als auch die Verwendungsänderung beim Wechsel vom Strafverfahrensrecht zum präventiven Polizeirecht und umgekehrt. Für das Strafverfahrensrecht folgt aus der wenig praktikablen verfassungsgerichtli- 65 chen Rechtsprechung über das Vorliegen eines Grundrechtseingriffs bei jeder Informationsbeschaffung oder Informationsverwendung, dass entweder jede einzelne Maßnahme im Strafprozess, die personenbezogene Informationen betrifft, in einem besonderen Gesetz geregelt oder zumindest von einer Generalklausel, wie § 161 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 2, erfasst sein muss. Dabei stellt sich andererseits wiederum die Frage, ob eine Generalklausel den Bestimmtheitsanforderungen, die im Volkszählungsurteil genannt sind, entsprechen kann.94 Weitere Einschränkungen der Verwendung von Daten, die aus bestimmten, schwerwiegenden Eingriffsakten herrühren, sind hingegen durch die Bedeutung des Verwendungsakts als weiterer Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht geboten. Denn die weitere Informationsverwendung erlangt für sich genommen kein spezifisches Eingriffsgewicht dadurch, dass der vorherige Eingriffsakt zur Informationsbeschaffung wegen des Eindringens in den Schutzbereich eines anderen Grundrechts, hier Art. 13 Abs. 1 GG, ein gesteigertes Gewicht hatte.95 Die thematische Verwendungsbeschränkung

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Vgl. eingehend Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozessrecht (1992). Dallmeyer Beweisführung im Strengbeweisverfahren (2002) 66. Vgl. BVerfGE 46 1, 46; BVerfG NJW 2000 55, 66; Bludovsky 337; Schnarr StraFo 1998 217, 221. Näher Hauck 178 f., 307 ff.; Hefendehl StV 2001 700 ff. Vgl. Hauck 523 ff. m. Verweisen auf die a.A.

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von personenbezogenen Informationen, die aus einem großen Lauschangriff oder einer Online-Durchsuchung stammen, geht deshalb, gemessen am Recht auf informationelle Selbstbestimmung, über das verfassungsrechtlich Gebotene hinaus. Ein weiterer Eingriff in das Wohnungsgrundrecht gemäß Art. 13 Abs. 1 GG liegt in der Verwendung der Daten, die bei der akustischen Überwachung einer Wohnung gewonnen worden waren, nicht.96 66

5. Adressat der Verwendungsgestattung. Da es „nur“ um den hoheitlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Form des Verwendens von personenbezogenen Informationen geht, bedarf es in § 100e Abs. 6 keiner Begrenzung auf die Verwendung der Informationen durch eine bestimmte Behörde oder ein Gericht. Der Adressat der Verwendungsgestattung ist nicht genannt und eine Beschränkung innerhalb der Strafverfolgungsbehörden auf die mit Sachleitungsbefugnis ausgestattete Staatsanwaltschaft ist nicht vorgesehen;97 von Verfassungs wegen ist dies auch nicht geboten. Die hoheitliche Verwendung personenbezogener Informationen, welche von der vorliegenden Vorschrift gestattet wird, kann deshalb auch in der Weitergabe an Privatpersonen, die im behördlichen Auftrag handeln, also V-Leute, bestehen.

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6. Personenbezogene Daten als Gegenstand der Verwendungsgestattung. Personenbezogene Daten sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BDSG alle „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)“. Es muss sich also um Einzelangaben handeln, die unmittelbar oder mittelbar die persönlichen oder sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person betreffen.98 Bei Ermittlungsansätzen gegen noch unbekannte Täter ist das nicht der Fall. Andererseits kommt es nicht auf den Grad der Bedeutung der Informationen für eine betroffene Person oder für das Verfahren, in dem die Informationen verwendet werden, an. Denn nach dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts gibt es keine belanglosen Daten.99 Ob die einzelnen Informationen gezielt erstrebt worden waren oder einen Zufallsfund darstellen, ist für die Qualität als Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gleichfalls ohne Belang. In Strafverfahren, in denen das nicht-öffentlich gesprochene Wort einer Person im Rahmen der akustischen Überwachung einer Wohnung erfasst wird, beziehen sich die Informationsbeschaffung und die anschließende Verwendung der Informationen ganz grundsätzlich auf „personenbezogene Daten“. Denn die erfasste Äußerung stammt von einem Sprecher, auf den die Informationen zurückzuführen sind. Die sich äußernde Person ist also in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen. Soweit der Äußerungsinhalt andere Personen anspricht, sind auch diese betroffen. Es ist demnach kaum vorstellbar, dass eine Maßnahme nach § 100c Abs. 1 oder den entsprechenden polizeirechtlichen Regeln der Länder im Einzelfall einmal keine personenbezogenen Informationen zum Gegenstand hat.100 Also ist grundsätzlich alles, was an Informationen durch solche Maßnahmen erlangt wird, hinsichtlich der Verwendung der Daten an der vorliegenden Vorschrift zu messen. Für die Online-Durchsuchung mag das in dieser Absolutheit nicht immer zutreffen. Doch auch dort werden oftmals personenbezogene Daten Gegenstand der Überwachungsmaßnahme sein, sodass hier nichts anderes gelten kann.

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A.A. Singelnstein FS Eisenberg 643 ff.; dagegen wiederum Hauck 523 ff., 525 ff. Krit. SK/Wolter § 100d, 32. SK/Wolter § 100d, 32; LR/Hilger Vor § 483, 11. BVerfGE 65 1, 44 f. SK/Wolter § 100d, 32.

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Kritik an der Terminologie. Die StPO bezieht die Verwendungsbeschränkung lei- 68 der auf personenbezogene Daten, obwohl der neutralere Begriff der Information besser auf ein Strafverfahren passt. Denn die StPO normiert Strafprozessrecht und primär kein Datenschutzrecht. Im Zuge einer hypertrophen Datenschutzgesetzgebung, die jeden Bereich staatlicher Datenverarbeitung mit einem umfassenden Zwang zu detaillierten Kodifikationen zu überziehen scheint,101 wird so leider übersehen, dass die Information als Oberbegriff zu verstehen ist, zu dem sich das Datum als Unterbegriff verhält. Eine Information (von lat. informare = Auskunft geben, benachrichtigen)102 ist eine Angabe über Sachverhalte oder Vorgänge.103 Daten (von lat. dare = geben) sind gegebene, „[z]um Zweck der Verarbeitung zusammengefasste Zeichen, die auf Grund bekannter oder unterstellter Abmachungen Informationen (d.h. Angaben über Sachverhalte und Vorgänge) darstellen.“104 Daten sind damit ein Ausdruck von „Informationen, die auf einem Datenträger erfasst worden sind“.105 Erkenntnisgegenstand strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen können aber nur Informationen sein. 7. Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 (Verwendung strafprozessual erlangter 69 Informationen in anderen Strafverfahren). Absatz 6 Nr. 1 betrifft die Verwendung der personenbezogenen Informationen aus einem strafprozessualen großen Lauschangriff oder einer Online-Durchsuchung für Zwecke eines anderen Strafverfahrens. Personenbezogene Informationen aus dem Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln innerhalb von Wohnungen gem. § 100c Abs. 1 sowie nach § 100b Abs. 1 gewonnene Daten unterliegen nach § 100e Abs. 6 Nr. 1 schon dann Verwendungsregelungen, soweit sie nur in einem anderen Strafverfahren verwendet werden sollen. Das Gesetz regelt in Nr. 1 also die Verwertung sogenannter Zufallsfunde. a) Verwendung im Ausgangsverfahren. Das Strafverfahren, in dem die Informa- 70 tionen verwendet werden dürfen, kann zunächst das Verfahren sein, das den Anlass zu dem großen Lauschangriff oder die Online-Durchsuchung geboten hat. Da § 100e Abs. 6 Nr. 1 Verwendungsbeschränkungen nur für andere Strafverfahren statuiert, ist die Verwendung im Ausgangsverfahren, welches Anlass für die Maßnahme war, unbeschränkt, also nicht nur zum Nachweis (irgend)einer Katalogtat, sondern auch zum Nachweis anderer als Katalogtaten, weil solche nicht bewiesen oder das Verfahren insoweit eingestellt wird,106 zulässig, soweit es sich um dieselbe Tat im prozessualen Sinne (§ 264) handelt. Unbeschränkt verwertbar auch jenseits des Prozessgegenstands sind erlangte Erkenntnisse gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens als Spurenansatz für weitere Ermittlungen. b) Verwendung in anderen Strafverfahren. Das Strafverfahren, in dem die Infor- 71 mationen verwendet werden dürfen, kann aber auch ein anderes Strafverfahren sein, in dem die Informationen aus dem Anlassverfahren für die Eingriffsmaßnahme auch von Bedeutung sind. Die Informationen können also auch im weiteren Strafverfahren ver-

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101 Die Begriffe stammen von Rogall GA 1989 319. 102 http://www.auxilium-online.net/wb/woerterbuch.php, http://www.albertmartin.de/latein/?q= informare&con=0. 103 Vgl. Rogall NStZ 1983 1, 5. 104 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/54483/daten-v5.html. 105 Vgl. Rogall NStZ 1983 1, 5. 106 A.A. Krause FS Hanack 221, 244: Damit würde die durch den Katalog intendierte Begrenzung unterlaufen. Die Zusammenhangformel, die Krause (zu Recht) angreift, hat die Rechtsprechung aufgegeben und stellt auf den einheitlichen Prozessgegenstand ab.

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wendet werden, wenn ihnen mit Blick auf das Anlassverfahren wegen der dort zu Grunde gelegten Katalogtat samt dem dafür bestimmenden historischen Geschehen als Tat im prozessualen Sinn und für das weitere Verfahren wegen einer anderen Tat Doppelrelevanz zukommt (unechte Zufallsfunde)107 oder wenn die Informationen im Anlassverfahren (echte) Zufallsfunde sind, also nur für ein neues Verfahren von Bedeutung sind.108 Nr. 1 regelt also nicht nur den Fall der echten Zufallsfunde.109 Ein anderes Strafverfahren im Sinne dieser Vorschrift ist ein Verfahren wegen einer anderen Tat im Sinne des § 264.110 Strafverfahren ist dabei das gesamte Verfahren nach der StPO, einschließlich des Strafvollstreckungsverfahrens. 111 Ob das andere Verfahren mit dem Ausgangsverfahren verbunden oder getrennt beurteilt wird, spielt dabei keine Rolle. Bei dem anderen Strafverfahren kann es sich also um ein (oder mehrere) Verfahren gegen denselben Beschuldigten wegen einer anderen Tat im Sinne des § 264, aber auch um solche handeln, die gegen einen anderen Beschuldigten geführt werden. Im Verfahren wegen einer anderen Tat gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens oder gegen Dritte dürfen die erlangten Informationen als Beweismittel zur Verfolgung (irgend)einer Katalogtat verwendet werden. Insoweit unterscheiden sich die Verwendungsregelungen für die Fälle der § 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1 dadurch, dass die Verwendung stets nur zur Verfolgung einer Katalogtat gestattet ist, die Voraussetzung der Anwendung der jeweiligen Vorschrift ist. Wann der Verdacht bezüglich der anderen Katalogtat entstand, ist unerheblich.112 Insoweit besteht für die Verwendung einer Nichtkatalogtat ein Verwertungsverbot.113 72

c) Bindung an den Straftatenkatalog des § 100b Absatz 2. Zulässig erworbene personenbezogene Zufallserkenntnisse dürfen nur dann zu Beweiszwecken im Verfahren wegen einer anderen Straftat verwendet werden, wenn ihre Auswertung Erkenntnisse dafür ergeben, dass sie zur Aufklärung (irgend)einer Straftat nach § 100b Abs. 2 benötigt werden. Für dieses Verfahren, sei es dass es denselben oder einen anderen Beschuldigten betrifft, gelten damit dieselben „materiellen“ Schutzvorschriften wie für den ursprünglich observierten Beschuldigten. Die Verwendungsregelung entspricht damit der Regelung in § 477 Abs. 2 Satz 2 und orientiert sich zugleich an der insbesondere zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus Telefonüberwachung entwickelten Rechtsprechung,114 die dem Gesetzgeber bei Erlass des OrgKG bekannt war und die durch die Regelungen des OrgKG keine inhaltliche Änderung erfahren sollte.115

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d) Konkretisierte Verdachtslage auch im anderen Verfahren. Die für die Erhebung der Informationen bestehenden strengen Voraussetzungen sind in gleicher Weise bei der Verwendung in anderen Verfahren zu beachten. Das bedeutet, da Art. 13 Abs. 3

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107 Vgl. Bludovsky 338 f. 108 Vgl. BVerfGE 109 279; ferner MüKo/Günther § 100d, 37. 109 Vgl. SK/Wolter § 100d, 35 ff. 110 Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 72. 111 Meyer-Goßner/Schmitt § 100d, 7. 112 BGH NJW 1979 1371; BayObLG JR 1983 124 m. Anm. Rieß. 113 BGH NStZ 1998 426. 114 BGHSt 26 298, 303; 28 122, 124; 29 23; 30 317 = NStZ 1982 125 m. Anm. Odenthal NStZ 1982 390; Heldenberg LM Nr. 7 zu § 100a StPO; BGHSt 31 296; 32 10, 15; 32 68 m. Anmerkungen Gössel JZ 1984 361, 362; Schlüchter JR 1984 517; dies. NStZ 1984 373; und Wolter NStZ 1984 276; ferner Gössel NJW 1981 649, 654 f.; Rogall NStZ 1988 385; BVerfG NStZ 1988 32 m. Anm. Schlink NJW 1989 11; BGHSt 44. Vgl. zum Ganzen auch Meier Die strafprozessuale Verwertung von Zufallsfunden über Unbeteiligte und die von unbeteiligten Dritten herrühren bei Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO (1988); KK/Bruns § 100a, 51 ff. 115 BTDrucks. 12 989 S. 38.

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GG und § 100b Abs. 2 von besonders schweren Straftaten sprechen, dass die Vorschrift dahin auszulegen ist, dass die Straftaten, zu deren Aufklärung die Erkenntnisse verwendet werden sollen, auch im konkreten Fall besonders schwer sind. Maßstab für die Verwendung im anderen Verfahren muss danach sein, ob die Maßnahme auch in jenem Verfahren hätte angeordnet werden dürfen. e) Beweiszwecke. Weil das Strafverfahren grundsätzlich ein Verfahren ist, in dem 74 zur Sachaufklärung wegen eines Anfangsverdachts Informationen aller Art mit dem Ziel der Wahrheitserforschung verwendet werden, sind Zwecke des Strafverfahrens in aller Regel Beweiszwecke in einem weiteren Sinne. Ob eine Verwendung als Beweismittel im Strengbeweis oder im Freibeweis erfolgt, ist unerheblich. Die begriffliche Unterscheidung in allgemeine und spezielle (Beweis-)Zwecke des Strafverfahrens lässt sich in Einklang mit der Unterscheidung des Bundesgerichtshofs116 bringen, wonach die Informationsverwendung im Fall des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbotes zwar ausgeschlossen ist, soweit es um die Beweisführung geht, andererseits ein Beweisverwertungsverbot nicht dazu führt, dass die Informationen nicht als Ansatz zur Aufnahme von Ermittlungen herangezogen werden dürfen.117 Die Verwertung von Erkenntnissen zu Beweiszwecken ist beschränkt. Der Begriff umfasst den Beweis der Schuld- und Straffrage, genauer die Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer die Maßnahme nach §§ 100b, 100c angeordnet werden könnte, oder die Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person. Auch Vorhalte sind nicht zulässig, soweit die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden dürfen.118 f) Verwendung als Ermittlungsansatz. Nicht zu Beweiszwecken verwendet wer- 75 den Erkenntnisse dann, wenn sie nicht, auch nicht im Wege des Vorhalts, zur Klärung der Schuld- oder Straffrage sondern als Ermittlungsansatz herangezogen werden. Auf Grund der erlangten Erkenntnisse dürfen aber Ermittlungen geführt werden und dabei andere, verwertbare, Beweismittel gewonnen werden.119 Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 soll die Verwendungsbeschränkung nicht nur für die Verwendung zu Beweiszwecken im engeren Sinne, sondern darüber hinaus auch bei der Verwendung als Spurenansatz für die Aufklärung von Straftaten zu beachten sein. Anderenfalls könnten in einem Folgeverfahren Informationen aus einer akustischen Wohnraumüberwachung oder einer Online-Durchsuchung verwendet werden, ohne dass in diesem Verfahren jemals der Verdacht einer Katalogtat bestanden hat.120 Gerade diese Frage war unter Hinweis auf Hilger121 bisher überwiegend anders gesehen worden. Das Bundesverfassungsgericht geht bei dieser Interpretation der Vorschrift über deren Wortlaut hinaus, denn so wie es diese auslegt, hätte es der Beschränkung auf Beweiszwecke nicht bedurft. Mit der vom Bundesverfassungsgericht gegebenen Begründung spricht freilich wenig dagegen, diese Auslegung auch bei weniger eingriffsintensiven Maßnahmen gelten zu lassen.

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116 BGHSt 27 355, 358. 117 KK/Bruns § 100d, 28 ff. 118 BGHSt 27 255 zu § 100a; SK/Wolter § 100d, 35. 119 BGHSt 27 355, 358; LG Landshut NStZ 1999 636; KK/Bruns § 100d, 14; OK-StPO/Graf § 100d, 11; a.A. Allgayer/Klein wistra 2010 130, 131; Beulke Rn. 476; Lohberger FS Hanack 253; Singelnstein ZStW 120 (2008) 854, 869, 884, 886; SK/Wolter § 100d, 35 ff.. Kritisch dazu auch MüKo/Günther § 100d, 37 f.: „Spurenansätze nur zur Aufklärung einer Katalogtat“. 120 BVerfGE 109 279, 339. 121 NStZ 1992 457, 461 Fn. 72.

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g) Kernbereichs- und zeugnisverweigerungsrechtsrelevante Zugriffe. Hier gilt: Erkenntnisse aus einem Kernbereichszugriff nach § 100d Abs. 1–4 müssen vor ihrer Weiterverwendung zunächst gem. § 100d Abs. 4 Satz 5, 6 mit positivem Ergebnis gerichtlich überprüft worden sein.122 Erkenntnisse, die dem relativen Verwertungsverbot des § 100d Abs. 5 Satz 2 unterfallen, sind verwendbar, wenn sie der im Ausgangsverfahren erforderlichen Abwägung standhalten. Ergibt die Abwägung im Ausgangsverfahren jedoch, dass ein Verwertungsverbot besteht, gilt dieses Ergebnis auch für das andere Strafverfahren, auch wenn dort eine Verwertung an sich möglich wäre.123

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8. Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 2 (Verwendung strafprozessual erlangter Informationen zur Gefahrenabwehr). Nr. 2 bestimmt, dass personenbezogene Informationen, die durch eine Online-Durchsuchung gem. § 100b oder einen strafprozessualen großen Lauschangriff (auch solchen nach § 100d Abs. 5 Satz 1 Hs. 2) erlangt worden sind, für Zwecke der Gefahrenabwehr in verschiedenen Fällen verwendet werden dürfen: Einmal zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden Lebensgefahr oder einer dringenden Gefahr für Leib oder Freiheit einer Person, für die Sicherheit oder den Bestand des Staates oder Gegenstände von bedeutendem Wert, die der Versorgung der Bevölkerung dienen, von kulturell herausragendem Wert oder in § 305 des StGB genannt sind. Zum anderen ist die Verwendbarkeit zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden dringenden Gefahr für sonstige bedeutende Vermögenswerte möglich. § 100e Abs. 6 Nr. 2 beschränkt die präventivpolizeiliche Verwendbarkeit von nach § 100b und § 100c ermittelten Erkenntnissen damit auf einen sehr engen Bereich und verdrängt so die allgemeine Regel des § 481 Abs. 1. Nach der früheren, heute angesichts des klaren Wortlauts nicht mehr haltbaren Ansicht des Rechtsausschusses müssen die gefahrenabwehrrechtlich genutzten Erkenntnisse im strafprozessualen Ausgangsverfahren nicht verwertbar sein.124

a) Gefahrenabwehr. Auch die präventivpolizeiliche Verwendung personenbezogener Daten aus einem Strafverfahren bedarf nach dem Ansatz des Volkszählungsurteils wegen der Umwidmung als Verwendungsänderung einer gesetzlichen Grundlage.125 Nr. 2 gestattet die präventivpolizeiliche Verwendung der personenbezogenen Informationen, die aus einem strafprozessualen großen Lauschangriff oder einer Online-Durchsuchung herrühren. Vorausgesetzt wird hier allerdings über die Fälle der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung126 wegen einer noch nicht näher konkretisierten Gefahr der Begehung künftiger Straftaten hinaus, dass der Verwendungszweck die Abwehr einer im Einzelfall bestehenden (und nur beim Lebensschutz nicht: dringenden) Gefahr ist und sich diese Gefahr auf Leben, Leib oder Freiheit einer Person, die Sicherheit oder den Bestand des Staates oder erhebliche Sach- oder Vermögenswerte bezieht.127 Art. 13 Abs. 4 GG verlangt „dringende Gefahren“. Das Adjektiv „dringend“ betrifft 79 Ausmaß und Wahrscheinlichkeit des Schadens für ein Rechtsgut.128 Das Erfordernis wird

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122 KK/Bruns § 100d, 15. 123 KK/Bruns § 100d, 15. 124 BTDrucks. 15 5486 S. 27; ferner KK/Bruns § 100d, 17. 125 Vgl. Schenke JZ 2001 997, 999. 126 Zur Ländersicht der Zuordnung zum präventiven Polizeirecht etwa mit Blick auf die TKÜ Niedersächs. LTDrucks. 15 240 S. 15. 127 SK/Wolter § 100d, 60 f.; HK/Gercke § 100d, 14: allgemeine Gefahrenabwehr über die (präventive) Aufklärung von Katalogtaten im Sinne des § 100c Abs. 1 Nr. 3 hinaus. 128 Vgl. BVerwGE 47 31, 40; Jarass/Pieroth GG Art. 13, 30.

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in der vorliegenden Vorschrift über die Änderung der Verwendung der personenbezogenen Informationen aus einem strafprozessualen großen Lauschangriff oder einer OnlineDurchsuchung für präventivpolizeiliche Zwecke besonders aufgegriffen; das erweist sich als hilfreiche, gleichwohl zuweilen überflüssige Klarstellung,129 weil der Anfangsverdacht, der die Maßnahme nach § 100b Abs. 1 oder § 100c Abs. 1 legitimiert, grundsätzlich dazu führt, dass die Gefahren, die mit Hilfe der daraus gewonnenen Informationen bekämpft werden sollen, „dringend“ sind. Bei der Anordnung eines präventivpolizeilichen Lauschangriffs oder einer gefahrenabwehrrechtlichen Online-Durchsuchung wird hingegen ein spezifisch polizeirechtlicher Begriff der unmittelbar bevorstehenden Gefahr angewendet.130 Der Katalog der Bezugspunkte der Gefahren ist gegenüber dem strafprozessualen 80 Tatenkatalog naturgemäß verschieden.131 Es geht jedenfalls um die Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter, was auch in Art. 13 Abs. 4 GG implizit vorausgesetzt wird. Angesprochen sind insbesondere Fälle, in denen es neben der Strafverfolgung als Anlass für den großen Lauschangriff oder die Online-Durchsuchung auch um die Befreiung von Geiseln oder die Sicherstellung von Lösegeldern geht. Im Einzelnen bedeutet Lebensgefahr einen konkreten Zustand, in dem auf Grund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Todes besteht; dringende Gefahr für Leib oder Freiheit einer Person, die im Einzelfall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für körperliche Unversehrtheit oder persönliche Fortbewegungsfreiheit; die Sicherheit oder den Bestand des Staates die innere und äußere Integrität des Staatswesens einschließlich der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und der Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, sowie der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und der sonstigen Träger der Hoheitsgewalt. Unter den Bestand des Staates und seiner Einrichtungen fallen Parlamente, Regierungen, Gerichte, staatlichen Behörden, Selbstverwaltungskörperschaften und öffentlichen Anstalten. Sie sind sowohl räumlich-gegenständlich als auch in ihrer Funktion geschützt. Gegenstände von bedeutendem Wert sind angelehnt an § 315c Abs. 1, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, § 305a Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB solche mit einem erheblichen Verkehrswert, den man nicht schon bei € 750, sondern wohl erst ab € 1.300 annehmen kann, wobei es sich dabei nicht um eine feste Grenze handelt und es nicht auf den Wert des eingetretenen, sondern auf den Umfang des in der Gefahrlage drohenden Schadens ankommt;132 die der Versorgung der Bevölkerung dienen: damit sind in Anlehnung an § 88 Abs. 1 Nr. 1, 3, § 303b Abs. 4 Nr. 3, § 316b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StGB Fälle gemeint, in denen jemand etwa die Strom- oder Fernwärmeversorgung einer ganzen Gemeinde lahmlegt und/oder die medizinische Versorgung in Krankenhäusern beeinträchtigt;133 Gegenstände von kulturell herausragendem Wert sind – gemessen an § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 StGB – solche von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung. Anzeichen einer kulturell großen Bedeutung können etwa die Einmaligkeit der Sache oder zumindest die schwierige Wiederbeschaffung oder die Tatsache sein, dass sie Ausgangspunkt einer neuen Entwicklung war.134 Hier kommen vor allem Gegenstände in Betracht, die in Museen oder Ausstellungen untergebracht sind und entweder, wie solche der Kunst, der

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129 130 811 ff. 131 132 133 134

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KK/Nack5 § 100f, 3. Vgl. in einem Amtshaftungsfall BGH Urt. vom 23.10.2003 – III ZR 9/03; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001 KK/Nack5 § 100f, 4. Vgl. Schönke/Schröder/Heine/Bosch Vor §§ 306 ff., 14. Lackner/Kühl § 316b, 7. Vgl. MüKo-StGB/Schmitz § 243, 46.

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Erbauung oder, wie die der Wissenschaft oder Geschichte, der wissenschaftlichen Erkenntnis dienen; Gegenstände gem. § 305 StGB sind Gebäude, Schiffe, Brücken, Dämme, gebaute Straßen, Eisenbahnen oder andere Bauwerke, welche fremdes Eigentum sind; dringende Gefahr für sonstige bedeutende Vermögenswerte: Hier wird man unter systematischer Auslegung zu den o.g. Gefährdungsobjekten einen Sachwert von mindestens € 1.300 zu fordern haben. 81

b) Verwendungsgrenze bei entgegenstehendem Bundes- oder Landesrecht. Nach § 481 Abs. 2 (s. auch § 98b Abs. 1 Satz 6, § 160 Abs. 4) wird für die Verwendungsänderung im Allgemeinen vorausgesetzt, dass besondere Verwendungsregeln in Bundesoder Landesgesetzen nicht entgegenstehen. Solche entgegenstehenden Normen finden sich etwa in § 30 AO, § 35 SGB I, §§ 67 ff. SGB X, §§ 51, 52, 63 Abs. 4 BZRG (vgl. § 98b, 24f). Die vorliegende Sonderbestimmung über die Verwendungsänderung bezüglich personenbezogener Informationen, die aus einem großen Lauschangriff oder einer OnlineDurchsuchung herrühren, enthält nach ihrem Wortlaut keine entsprechende Schranke. Da sie aber eine Sonderbestimmung zur weiteren Einschränkung von Verwendungsänderungen ist, kann sie hinsichtlich des allgemeinen Anforderungsprofils hinter den Grenzen der allgemeinen Regelung nicht zurückbleiben. § 481 Abs. 2 ist nach h.M. deshalb entsprechend anzuwenden (s.a. § 98b, 24e).135

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c) Besondere Löschungs- und Sperrpflichten, weitere Verwendungsbeschränkung (Absatz 6 Nr. 2 Sätze 3–5). Sobald und sofern die Daten zur Abwehr der Gefahr oder für eine vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung der zur Gefahrenabwehr getroffenen Maßnahmen nicht mehr erforderlich sind, sind Aufzeichnungen über diese Daten von der für die Gefahrenabwehr zuständigen Stelle unverzüglich zu löschen und diese Löschung aktenkundig zu machen. Insofern gelten die Erläuterungen bei § 100d, 25–28, § 100d, 25 ff., § 101, 61 f. entsprechend.136 Soweit die Löschung lediglich für eine etwaige vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung zurückgestellt ist, dürfen die Daten nur für diesen Zweck verwendet werden; für eine Verwendung zu anderen Zwecken sind sie zu sperren. Diese Verwendungsmöglichkeit will den Rechtsschutz des Betroffenen gegen die Gefahrenabwehrmaßnahme ermöglichen. Denn durch die datenschutzrechtlich geboten erscheinenden Löschungspflichten soll für den Angeklagten deshalb keine Rechtsschutzverkürzung eintreten, weil ihm durch die Löschung die Möglichkeit genommen wird, an sich zu löschendes Material entlastend zu verwerten oder später bei einer Wiederaufnahme heranzuziehen, wenn durch neue, andere Beweismittel auch der Beweiswert der gelöschten Daten anderes Gewicht bekommt. Eine Abstimmung der Vernichtungspflicht mit der Rechtsschutzgarantie erfolgt deshalb in der Weise, dass dann, wenn der Betroffene ein ernsthaftes – grundsätzlich zu vermutendes – Interesse am Rechtsschutz oder an der Geltendmachung seines Datenschutzrechts gegenüber der zuständigen Stelle haben kann, die Daten einstweilen nicht gelöscht, wohl aber gesperrt werden und zu keinem anderen Zweck als dem zur Information des Betroffenen und zur gerichtlichen Kontrolle verwendet werden dürfen. Eine endgültige Vernichtung kommt erst dann in Betracht, wenn sichergestellt ist, dass die Daten für eine gerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht oder nicht mehr benötigt werden. Allerdings ist hier stets zu differenzieren: § 100e Abs. 6 Nr. 2 Sätze 3–5 betreffen den Rechtsschutz gegen die Gefahrenabwehrmaßnahme, § 101 Abs. 8 den Rechtsschutz im Strafverfahren (s. § 101, 61 f.).

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LR/Hilger § 481, 8; Wollweber NJW 2000 3623, 3624; a.A. Brodersen NJW 2000 2536, 2539. Vgl. zur Vorfrage einer selektiven Datenerfassung Schilling/Rudolph/Kuntze HRRS 2013 207.

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9. Die Regelung des § 100e Abs. 6 Nr. 3 (Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Informationen im Strafverfahren) a) Geschichte. Bereits ein im Regierungsentwurf des Strafverfahrensänderungsge- 83 setzes 1999 vorgeschlagener § 161 Abs. 2137 wollte die Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Informationen an das Vorliegen einer entsprechenden Katalogtat knüpfen. Er hatte gelautet: „Sind personenbezogene Informationen durch eine polizeirechtliche Maßnahme erlangt worden, die der Maßnahme nach § 98a entspricht, dürfen sie zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer in § 98a Abs. 1 bezeichneten Straftat benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend, soweit polizeirechtliche Maßnahmen den in § 100c Abs. 1 Nr. 2, § 110a genannten Maßnahmen entsprechen.“138 Diese Vorschrift scheiterte aber im Vermittlungsausschuss.139 Der Bundesrat hatte 84 sich insbesondere auf BGH NStZ 1992 44, 45 berufen, wonach die Verwendung von Präventivdaten grundsätzlich für unbeschränkt zulässig erachtet wurde. Die in dem Gesetz aufgegriffene Figur des hypothetischen Ersatzeingriffs sei dogmatisch weder ausgereift noch abschließend geklärt. Es bestehe kein Anlass, die Nutzung rechtmäßig erhobener Daten für Strafverfolgungszwecke generell zu beschränken.140 Eine vergleichsweise wenig gewichtige Einschränkung für die Verwendbarkeit präventiv-polizeilich erlangter Daten aus einem Einsatz Verdeckter Ermittler enthält aber § 161 Abs. 2 in der Fassung des StVÄG 1999 (jetzt Absatz 3). Danach sind Erkenntnisse aus dem präventivpolizeilichen Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung bei nicht offenen Ermittlungen, die – etwa durch Abhören der Vorgänge während des Einsatzes des Verdeckten Ermittlers zu dessen Schutz – in der Wohnung oder aus Wohnungen erlangt wurden, zu Beweiszwecken im Strafverfahren141 unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, also stets zur Verfolgung erheblicher Straftaten, uneingeschränkt verwertbar, wenn nur das Amtsgericht die Rechtmäßigkeit des Einsatzes technischer Mittel festgestellt hatte. b) Regelungsgehalt. Nr. 3 bestimmt, dass personenbezogene Informationen, die 85 durch einen polizeirechtlichen großen Lauschangriff oder eine Online-Durchsuchung nach dem jeweils maßgeblichen Bundes- oder Landesrecht erlangt wurden, im Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden dürfen, soweit sich bei der Gefahrenabwehrmaßnahme Auswertungserkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer Katalogtat im Sinne von § 100b Abs. 2 benötigt werden. Damit wird eine genaue Unterscheidung von Prävention und Repression gefordert,142 die auch in Art. 13 Abs. 3 und 4 GG zum Ausdruck gekommen ist. Ohne eine solche Unterscheidung läge gar keine Verwendungsänderung vor, die einer gesetzlichen Überleitungsregelung bedürfte. 143 Fälle einer echten Gemengelage bei doppelfunktionalen Handlungen sind weder verfassungsrechtlich noch auf der Ebene des einfachen Rechts geregelt. Der typische Fall ist der polizeiliche Einsatz bei einer Geiselnahme, wobei sowohl die bereits begangene Straftat repressiv zu verfolgen, als auch das Leben einer Geisel präventiv zu schützen ist.

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137 138 139 140 141 142 143

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BTDrucks. 14 1484 S. 6. § 100f Abs. 2 sollte unberührt bleiben: BTDrucks. 14 1484 S. 23. BTDrucks. 14 3525 S. 2. Zum Gesetzgebungsverfahren m.w.N. Hilger NStZ 2000 561, 564. BTDrucks. 14 2886 S. 3. Also nicht, soweit die Erkenntnisse als Ermittlungsansatz dienen; vgl. Hilger NStZ 2000 561, 564. S. auch Chirinio Sánchez 298 ff. Schnarr StraFo 1998 217, 219 f.

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Die Fälle der Gemengelage werfen auch die Frage nach der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern auf. Regelungen des Bundesrechts über den großen Lauschangriff finden sich in § 20h 86 BKAG und § 32a ZfDG. Landesrechtliche Regelungen finden sich in § 33a Bbg. PAG,144 § 23 BaWü PolG,145 Art. 34 Abs. 1 BayPAG, § 34b MeckVorp. SOG,146 § 18 NRW PolG, § 35a Nds. SOG, § 29 RLP POG, § 40 Sächs. PolG,147 § 28a Saarl. PolG, § 35 Thür. PAG. 148 Präventiv-polizeiliche Regelungen zur Online-Durchsuchung findet man in §§ 20k BKAG, 31c POG RLP, 34d BayPAG. 87

c) Polizeirechtliche Maßnahme. Die genaue Abgrenzung von polizeirechtlichen und strafprozessualen Maßnahmen ist, unabhängig von der Frage des Lauschangriffs oder der Online-Durchsuchung, seit jeher ein Streitpunkt; auch im vorliegenden Regelungszusammenhang erweist sie sich als schwierig.149 Zumindest sind mit dem Begriff „polizeirechtliche Maßnahme“ keine nachrichtendienstlichen Maßnahmen gemeint.150 Namentlich die Frage, ob die sogenannte vorbeugende Verbrechensbekämpfung dem präventiven Polizeirecht oder dem Strafprozessrecht zuzuordnen ist, ist nicht abschließend geklärt.151 Handelt es sich um Maßnahmen mit der Zielrichtung der Ermöglichung eines Strafverfahrens, so geht es um Strafprozessrecht.152 Ist die Zielrichtung noch offen, was am Anfang der Ermittlungen in einem bestimmten Komplex nahezu regelmäßig der Fall sein wird, so entscheidet der Schwerpunkt der Maßnahmen über die rechtliche Zuordnung.153 Auch ein Schwerpunkt ist freilich im Frühstadium von Ermittlungen selten präzise festzulegen. Deshalb muss den staatlichen Ermittlungsorganen insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt werden; es genügt grundsätzlich, wenn sie die Eingriffsvoraussetzungen entweder des präventiven Polizeirechts oder des repressiven Strafprozessrechts beachten. 154 Eine kumulative Anwendung beider Regelungen erscheint auch aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nicht geboten. Je mehr die Maßnahmen auf einzelne Personen oder konkrete strafrechtlich relevante Verhaltensweisen ausgerichtet sind, desto mehr spricht für eine strafprozessuale Zuordnung. Je mehr sie eine noch nicht näher begrenzte kriminelle Szene und Vielfalt strafrechtlich relevanter Handlungen betreffen, desto eher liegt die einzelne Aufklärungsmaßnahme im Bereich des präventiven Polizeirechts.

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d) Entsprechung zu § 100b Abs. 1 oder § 100c Abs. 1. Soweit die Polizeigesetze der Länder einen präventivpolizeilichen großen Lauschangriff oder eine Online-Durchsuchung regeln, enthalten sie sehr detailreiche Vorschriften, die weithin der Regelung in § 100b Abs. 1 bzw. § 100c Abs. 1 entsprechen. Die Voraussetzung in Absatz 6 Nr. 3 der vorliegenden Vorschrift, dass es um Maßnahmen geht, die § 100b Abs. 1 bzw. § 100c Abs. 1 funktional entsprechen, ist folglich leicht zu prüfen. Es geht stets um die akusti-

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144 Dazu Bbg. VerfG LKV 1999 450 ff. m. Anm. Kutscha LKV 2000 63 ff. 145 Dazu BGH Urt. vom 23.10.2003 – III ZR 9/03; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001 811 ff. 146 Dazu MeckVorp. VerfGH LKV 2000 345 ff. m. Aufsatz Krech LKV 2003 201 ff. 147 Dazu Sächs. VerfGH LVerfGE 4 303 ff. = JZ 1996 957 f. m. Anm. Götz. 148 Dazu Kutscha LKV 2003 114 ff. 149 Näher Bludovsky 352 ff.; Schnarr StraFo 1998 217, 220. 150 Brodowski 151. 151 Vgl. dazu Hauck 124 f. 152 BVerfGE 30 1, 29; 103 21, 30. 153 Vgl. BVerfGE 47 255, 265; VGH München BayVerwBl. 1992 429, 430; Scholz NStZ 1997 197; s. auch Döschuck Polizeiliches Eingriffsrecht (2000) 29; Hefendehl StV 2001 700, 705. 154 Vgl. auch Bludovsky 355; Schnarr StraFo 1998 217, 219 f.

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sche Überwachung einer Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG mit der Folge, dass das nichtöffentlich gesprochene Wort von Personen, die sich in dieser Wohnung aufhalten, erfasst wird, oder um einen Zugriff auf informationstechnische Systeme mit dem Ziel der Datenerhebung. Verlangt wird also eine Entsprechung der Art der Maßnahmen, nicht der einzelnen Eingriffsvoraussetzungen.155 Entsprechung der Maßnahme bedeutet nicht Identität der Anordnungsvoraussetzungen. Eine Ausnahme von der Entbehrlichkeit der Entsprechung der Eingriffsvoraussetzungen wird man nur für die prinzipielle Beachtung eines Richtervorbehalts machen müssen,156 freilich ohne die qualifizierenden Voraussetzungen nach Art. 13 Abs. 3 Satz 3 und 4 GG, § 100e Abs. 2.157 Damit ist natürlich nicht viel gewonnen, weil der Richtervorbehalt grundsätzlich auch im Länderrecht vorgesehen ist. Nicht zu verkennen ist, dass auch dann noch der Rechtschutzstandard bei der Anordnung von Lauschangriffen oder Online-Durchsuchungen im präventiven Polizeirecht demjenigen im Strafprozess unterlegen ist. Dort stellt die zuständige Polizeibehörde den Antrag auf Gestattung der schwerwiegenden Eingriffsmaßnahme und der Richter der Freiwilligen Gerichtsbarkeit trifft gegebenenfalls die Anordnung; hier stellt die zur Sachleitung berufene Staatsanwaltschaft auf polizeiliche Anregung den Antrag und es entscheidet eine mit drei Berufsrichtern besetzte Spezialstrafkammer. Insoweit kann aber beim nachträglichen Datentransfer vom Polizeiverwaltungsverfahren in das Strafverfahren keine Aufwertung des Rechtsschutzes erzielt werden. Ebenso ist nach dem Gesetz eine Anpassung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen158 nicht geboten, vorausgesetzt diejenigen des Polizeirechts des handelnden Landes oder des Bundes sind verfassungskonform. Die Begrenzung des nach Umwidmung zulässigen Verwendungszwecks gemäß Nr. 3 auf die Verfolgung von Katalogtaten im Sinne des § 100b Abs. 2 genügt und durch das Merkmal des Benötigens der Informationen fließen Verhältnismäßigkeitskriterien ein. Eine präventivpolizeiliche optische Überwachung von Wohnungen, die in § 100c Abs. 1 nicht, auch nicht in § 100h gestattet ist, ist indes schon nach der Überleitungsnorm der Nr. 3 keine dem strafprozessualen großen Lauschangriff entsprechende Maßnahme.159 Erst aus den Materialien des Gesetzes ergibt sich, dass es um eine Ausprägung der 89 Figur des hypothetischen Ersatzeingriffs geht.160 Nur nach dieser Überlegung, die aber im Wortlaut des Gesetzes nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen ist,161 wären auch die Eingriffsvoraussetzungen des strafprozessualen großen Lauschangriffs ergänzend zu prüfen. So, wie das Gesetz nun gefasst ist, ist dies freilich nicht erforderlich. Die Verwendung anderweitig rechtmäßig erhobener Daten ist, wenn die Umwidmung als solche gesetzlich gestattet ist, jedenfalls dann kein Grundrechtseingriff, wenn keine gezielte Gesetzesumgehung der strengeren Eingriffsvoraussetzungen durch bloße Umwidmung vorliegt. § 100e Abs. 6 Nr. 3 regelt im Gegensatz zur geklärten Frage der Verwertbarkeit nicht 90 ausdrücklich die Frage, ob die polizeirechtliche Maßnahme nach dem Länderrecht oder dem Bundesrecht rechtmäßig sein muss und wie zu verfahren ist, wenn im Ein-

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155 Vgl. Schnarr StraFo 1998 217, 218. 156 BTDrucks. 13 8651 S. 14. 157 KK6/Nack 18; SK/Wolter § 100d, 65. 158 Allgemein zur Unbestimmtheit des Länderpolizeirechts Strate StraFo 1999 73 f. 159 SK/Wolter § 100d, 66; KK/Bruns § 100d, 19; HK/Gercke § 100d, 14: Nur präventivpolizeilich erlaubte akustische Wohnraumüberwachung. 160 BTDrucks. 13 8651 S. 38; Meyer/Hetzer NJW 1998 1916, 1928; zu Recht a.A. Schnarr StraFo 1998 217, 218: nur Teilaspekte des hypothetischen Ersatzeingriffs. 161 Bludovsky 350.

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zelfall hinsichtlich der Rechtmäßigkeit Bedenken entstehen. Erhält die Verwendung der Informationen im Strafverfahren ihre Legitimation dadurch, dass nach dem Polizeirecht des Landes oder des Bundes eine Maßnahme, die dem strafprozessualen großen Lauschangriff oder der Online-Durchsuchung entspricht, gestattet ist, so ist für die Zulässigkeit der Informationsverwendung im Strafverfahren aber naturgemäß auch die Rechtmäßigkeit der Informationsbeschaffung nach dem Recht des Landes oder des Bundes vorauszusetzen.162 In Betracht kommt aber auch dann, wenn das Landesrecht in einzelnen Punkten nicht genau beachtet wurde, dass ein Beweisverwertungsverbot, welches der Verwendungsänderung entgegenstünde, nur anzunehmen ist, sofern auf Grund einer umfassenden Abwägung der im konkreten Einzelfall betroffenen Interessen eine solche Rechtsfolge geboten erscheint.163 Dies ist zumindest bei Vorliegen außergewöhnlicher Gesichtspunkte anzunehmen, namentlich bei besonders schweren Straftaten.164 Auf diese Weise werden die Regeln über die Informationsverwendung, die aus dem Datenschutzrecht entnommen sind, sinnvoll in das Strafverfahrensrecht übertragen. Es könnte nämlich nicht überzeugen, dass bei der originären strafprozessualen Informationsbeschaffung Beweisverwertungsverbote im Fall von Verfahrensfehlern bei der Informationsbeschaffung nur nach Maßgabe der Abwägungstheorien anzunehmen sind, während in den Fällen der Verwendungsänderung präventivpolizeilich beschaffter Informationen ein wesentlich strengerer Maßstab anzulegen wäre. Eine Inzidentprüfung von Länderrecht auch durch Bundesbehörden (GBA, BKA) 91 und Gerichte, die für den Bund handeln (Staatsschutzsenate der Oberlandesgerichte,165 BGH), ist rechtlich nicht ausgeschlossen und praktisch üblich. Zu beachten sind dabei allenfalls Beurteilungsspielräume, die den Polizeibehörden und Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit einzuräumen sind.166 Freilich hat sich der BGH167 vor Inkrafttreten der vorliegenden Vorschrift letztlich auf eine bloße Willkürkontrolle der verwaltungsrechtlichen Anordnung beschränkt. Das mag zu eng gegriffen sein. Ein strengerer Prüfungsmaßstab wird auf Grund der zwischenzeitlich zu Tage getretenen Unterschiede zwischen § 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1 und den funktional entsprechenden Maßnahmen des Polizeirechts der Länder oder des Bundes erforderlich. Nr. 3 setzt zumindest nicht ausdrücklich voraus, dass auch die Voraussetzungen ei92 ner Online-Durchsuchung oder eines großen Lauschangriffs nach § 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1, § 100e im Sinne eines hypothetischen Ersatzeingriffs vorliegen müssen.168 Enthält das Polizeirecht des Landes oder des Bundes eine funktional entsprechende Maßnahme mit zum Teil anderen Eingriffsvoraussetzungen, so müssen nur diese Voraussetzungen des Polizeirechts des Landes oder des Bundes eingehalten werden, nicht notwendigerweise auch diejenigen, die nach § 100b Abs. 1, § 100c Abs. 1, § 100e für eine entsprechende Maßnahme im Strafverfahren zu beachten gewesen wären.169 Der Regelungszusammenhang von Nr. 3 der vorliegenden Vorschrift verdeutlicht dies. Danach erfolgt nämlich eine Verwendungsbeschränkung auf Katalogtaten im Sinne von § 100b Abs. 2, soweit es um die Verwendung von personenbezogenen Informationen geht, die durch eine polizeirechtliche Maßnahme erlangt wurden, welche dem strafprozessualen

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BGH NStZ-RR 2006 240; BGH NJW 2003 3692; Bludovsky 351; KK/Bruns § 100d, 19. Bludovsky 352. Vgl. Wolter FS II BGH 963, 992 f. Zur Strafverfolgungskompetenz des Bundes und der Organleihe der Länder BGHSt 46 238 ff. Vgl. zur Amtshaftung BGH Urt. vom 23.10.2003 – III ZR 9/03; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001 811 ff. NStZ 1996 601. A.A. SK/Wolter § 100d, 67. A.A. KK/Bruns § 100d, 18.

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großen Lauschangriff oder der Online-Durchsuchung funktional entspricht und die nach Maßgabe des Polizeirechts des Landes oder des Bundes durchgeführt wurde. Freilich gilt es auch hier, Beweisverwertungsverbote nach § 100d Abs. 2, 3, 4 und 5 zu beachten;170 andernfalls entstünde ein nicht überwindbarer Wertungswiderspruch. 10. Strafprozessuale Verwendung der Informationen. Die Verwendung der per- 93 sonenbezogenen Informationen, die aus einem polizeirechtlichen großen Lauschangriff oder einer Online-Durchsuchung stammen, ist hinsichtlich der Beweiszwecke auf Katalogtaten gemäß § 100b Abs. 2 beschränkt. Über die Verwendung für allgemeine „Zwecke“ sagt Nr. 3 nichts. Das bedeutet wiederum, dass personenbezogene Informationen, die nicht oder – namentlich im Frühstadium von Ermittlungen – auch bei Gesamtwürdigung der Beweise noch nicht auf Katalogtaten hindeuten, immerhin als Ermittlungsansatz auch außerhalb des Bereichs der Katalogtaten verwendet werden können.171 Die Verwendungsvoraussetzung, dass die Informationen, welche präventivpolizei- 94 lich erlangt worden waren, für die Beweissicherung im Strafverfahren wegen einer Katalogtat nach § 100b Abs. 2 benötigt werden, setzt bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraus, dass diese Informationen einen konkretisierten Verdacht bzgl. einer Katalogtat begründen und ohne sie die Erforschung des Sachverhalts unverhältnismäßig erschwert oder unmöglich wäre.172 11. Überlegungen de lege ferenda. Um den aufgezeigten Auslegungsproblemen zu 95 entgehen, sei hier ein Vorschlag zur Neunormierung des § 100e Abs. 6 Nr. 3 unterbreitet: „Sind personenbezogene Informationen durch eine dem § 100b Abs. 1 bzw. § 100c Abs. 1 entsprechende polizeirechtliche Maßnahme mit Richtervorbehalt in rechtmäßiger und verwertbarer Weise erlangt worden, dürfen sie in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen nur zur Aufklärung einer Straftat gem. § 100b Abs. 2, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden, wenn die Rechtmäßigkeit der Maßnahme durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat, gerichtlich festgestellt wurde.“173

XII. Verwertungsverbote 1. Allgemeines. Verstöße gegen die Verwendungsregel des § 100e Abs. 6 und gegen 96 die formellen und materiellen Voraussetzungen der §§ 100b, 100c, 100e können zu einem Verwertungsverbot führen. Auch hier muss, ebenso wie bei § 100a, gelten, dass nicht jeder Rechtsfehler zu einem Verwertungsverbot führt.174 Dies gilt etwa für Verstöße gegen die durch Absatz 1–4 normierten Formvorschriften.

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170 KK/Bruns § 100d, 18. 171 Brodersen NJW 2000 2536, 2539; KK/Bruns § 100d, 14. A.A. Allgayer/Klein wistra 2010 130, 131; Brodowski 151. 172 Bludovsky 351. 173 Auf die nachträgliche richterliche Feststellung der Rechtmäßigkeit sollte auch dann nicht verzichtet werden, wenn der präventivpolizeiliche Lauschangriff eine richterliche Kontrolle im vorbeugenden Rechtsschutz kennt (a.A. Bertram 343). Denn die präventive Prognose der Rechtmäßigkeit kann ihre retrospektive Feststellung nicht ersetzen. 174 Vgl. Hauck 505 ff., 508 ff. Anders Krause FS Hanack 221, 243 unter Hinweis auf das Gewicht des Eingriffs.

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2. Widerspruchslösung. Ob die vom Bundesgerichtshof zu Verstößen gegen die Belehrungspflicht entwickelte Widerspruchslösung (dazu eingehend § 100a, 215) auch in Fällen des §§ 100b, 100c Anwendung findet, erscheint zweifelhaft.175 Nach der neueren Rechtsprechung kann sie aber überall dort angewendet werden, wo es um rechtlich vergleichbare Beweisverbotsfragen geht. Das bedeutet, dass konsequenterweise auch Fragen der Verwertungsverbotsfolgen von faktischen Umgehungen einer Beschuldigtenvernehmung durch heimliche Ermittlungsmethoden,176 die zur Erfassung von Beschuldigtenäußerungen führen,177 der Widerspruchslösung unterworfen werden müssen. Befürwortet wurde dies in der Rechtsprechung und in der Literatur folgerichtig bereits für die Befragung des Beschuldigten durch einen Verdeckten Ermittler oder eine VPerson.178 Ähnliches muss konsequenterweise aber bei anderen Verletzungen subjektiver prozessualer Rechte gelten,179 so etwa durch eine – nach dem Verteidigungsvorbringen – verfahrensfehlerhafte Überwachung der Telekommunikation180 oder bei § 100a bei verfahrensfehlerhafter Maßnahme nach § 100a Abs. 1 Nr. 3 (Verstoß gegen die Subsidiaritätsregel!) und in den Fällen akustischer Überwachung. 98 In den Fällen der §§ 100b, 100c spricht für die Anwendbarkeit der Widerspruchslösung auch der Umstand, dass der Beschuldigte über die Verwertbarkeit in Fällen des § 53 weitgehend disponieren kann, nämlich immer dann, wenn er befugt ist, von der Schweigepflicht zu entbinden (§ 53 Abs. 2 Satz 1). Die Anwendbarkeit der Widerspruchslösung hat gewichtige Auswirkungen auf die Rechte Mitangeklagter. Dazu im Einzelnen § 100a, 215. 99

3. Verwendungsregelung in den Fällen akustischer Überwachung und der Online-Durchsuchung. Soweit nach den oben dargestellten Grundsätzen oben 71 eine Verwendung personenbezogener Informationen zu Beweiszwecken in anderen Straftaten (gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens wegen einer anderen Tat oder gegen einen Dritten) nicht zulässig ist, weil das Verfahren nicht der Aufklärung einer Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 dient, besteht ein Verwertungsverbot.

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4. Mängel bei den sachlichen Voraussetzungen in den Fällen der akustischen Überwachung und der Online-Durchsuchung (§ 100b Abs. 1–3, § 100c Abs. 1 Nr. 1 bis 4). Die Erläuterungen zu § 100a, 217–230 gelten entsprechend. Ebenfalls entsprechend gelten die Ausführungen bei § 100a, 162 zur Verwertung privater Aufzeichnungen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes. Schwierig zu beurteilen ist die Hörfallensituation. In der Regel erfolgt die akustische Überwachung im Strafverfahren um Gespräche des Beschuldigten oder anderer über die Tat oder den Aufenthaltsort des „Tä-

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175 Bejahend KK/Bruns § 100d, 44; verneinend Meyer-Goßner/Schmitt § 100d, 13; allgemein kritisch zur Widerspruchslösung Hauck 531 ff. 176 BGHSt 40 211 ff.; 42 139 ff.; zu letzterer Entscheidung (GrSSt) ergangen war der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats NStZ 1995 200 ff. m. Anm. Fezer NStZ 1996 289 f. 177 Zur Verteidigung in der Hauptverhandlung gegen heimliche Ermittlungsmethoden Wesemann StV 1997 597 ff. 178 BGH StV 1996 529; Beschl. vom 12.7.2000 – 1 StR 113/00; BVerfG (Kammer) Beschl. vom 20.6.1999 – 2 BvR 997/99 – und StV 2000 233, 234; Basdorf StV 1997 488, 491; Eschelbach StV 2000 390; Maul/Eschelbach StraFo 1996 66, 68; Maul StraFo 1997 38, 40; a.A. SSW/Eschelbach § 100d, 16. Allerdings geht er beim Einsatz einer V-Person von der Anwendbarkeit der Widerspruchslösung aus, SSW/Eschelbach § 110a, 20. 179 Zum Widerspruch gegen die Verwertung einer Videoaufzeichnung nach § 255a StPO ohne Verteidigerbeistand OLG München StV 2000 352 f. 180 BGH wistra 2000 432 m. abl. Anm. Vahle StV 2001 545 ff.; Wollweber wistra 2001 182 f.

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ters“ abzuhören. Solche Gespräche werden die Betroffenen selten von sich aus führen, zumal die Vorbereitung der akustischen Überwachung anders als etwa die der Telekommunikation häufig längere Zeit, gelegentlich mehrere Monate dauert181 und deshalb der Abhörzeitpunkt lange nach der Tat liegen kann. Erfolgversprechend ist das Abhören in solchen Fällen häufig nur dann, wenn es gelingt, die Betroffenen auf irgendeine Weise zum Reden zu bringen. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens gelten dabei dieselben Gesichtspunkte wie sie bei § 100a, 235. dargestellt sind: List ist in Grenzen erlaubt, die Schaffung einer vernehmungsähnlichen Situation mit der Ausnutzung des Faktenwissens der Ermittlungsbehörden ist dagegen verboten. 5. Mängel bei den förmlichen Voraussetzungen (§§ 100d, 100e). Die Erläuterun- 101 gen zu § 100a, 231 gelten entsprechend.182 Dies gilt insbesondere für die Bedeutung des Richtervorbehalts in den Fällen des § 100b Abs. 1 bzw. § 100c Abs. 1. Verstöße hiergegen müssen regelmäßig zu einem Verwertungsverbot führen. 6. Zeugnisverweigerungsrechte. Verwertungsverbote bestehen auch, soweit gegen 102 das Beweiserhebungsverbot in § 100d Abs. 5 verstoßen wurde und in den weiteren dort genannten Fällen (vgl. § 100d, 65 ff.). 7. Einwilligung. Unbeschadet des Verwertungsverbots kann die überwachte Person 103 aber in die Verwertung einwilligen, etwa auch dann, wenn keine Katalogtat vorliegt. Das wird namentlich dann in Betracht kommen, wenn die erfassten Äußerungen entlastend sind (vor § 94, 1, 43, 53).183 XIII. Kosten Die Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsdiensten haben nach § 110 104 Abs. 1 Nr. 1 TKG die Möglichkeit zum Abruf von Kopien der Telekommunikation im automatisierten Verfahren auf ihre Kosten zu schaffen.184 Im Gesetzgebungsverfahren wurde diese Regelung mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums begründet. Heute sieht § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG freilich eine Entschädigung vor. XIV. Anfechtung. Ziel des Rechtsmittels Gegen die Anordnung der Staatsanwaltschaft bei Maßnahmen nach § 100a kann der 105 Ermittlungsrichter analog § 98 Abs. 2 Satz 2 (vgl. § 98, 48) angerufen werden, es sei denn, die richterliche Bestätigung der Anordnung der Staatsanwaltschaft ist (vor oder nach Antragstellung) gemäß Absatz 1 Satz 3 erfolgt.185 Gegen richterliche Entscheidun-

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181 S. die Fallschilderung im Bericht der Staatsanwaltschaft Leipzig vom 17.12.2001, mitgeteilt in der Unterrichtung des Bundestags durch die Bundesregierung vom 30.1.2002 auf Grund des Beschlusses des Bundestags vom 16.1.1998 (BTDrucks. 13 9662) über die Praxis der akustischen Wohnraumüberwachung (BTDrucks. 14 8155 S. 46) und die Fallschilderung zum „Anschieben“ S. 44. 182 Ausführlich zu Formfehlern bei § 100d auch KK/Bruns § 100d, 31 ff. 183 Vgl. dazu KK/Bruns § 100d, 41, der darauf verweist, dass diese Äußerungen auf Grund des Tatbezugs oft nicht in den Kernbereich fallen. KK/Bruns § 100d, 43 betont zudem das Dilemma, das bei zwei Angeklagten entstehen kann, wenn einer zur Entlastung einwilligt und der andere zur Entlastung widerspricht. 184 Kritisch dazu OK-TKG4/Ehmer § 88, 49. 185 BGH – Ermittlungsrichter – NStZ 2003 273 für den Fall, dass die Bestätigung vor Antragstellung erfolgt war.

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gen, sei es die Anordnung bzw. Gestattung nach Absatz 1 Satz 1, die richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 oder die Bestätigung nach Absatz 1 Satz 3 ist das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft, es sei denn, die Anordnung ist durch das Beschwerdegericht getroffen worden.186 Nur bei bereits beendeten Maßnahmen geht § 101 Abs. 7 Satz 2 nach Ansicht des Bundesgerichtshofs heute als abschließende Sonderregelung vor (vgl. § 101, 45). 106 Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Sachen, in denen diese im ersten Rechtszug zuständig sind, und des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof und des Oberlandesgerichts sind in den Grenzen des § 304 Abs. 4 und 5 heute durchaus beschwerdefähig. Weil die Überwachung der Telekommunikation und sonstige Maßnahmen gemäß § 101 Abs. 1, § 101a Abs. 1 in ihrer Eingriffsintensität der Beschlagnahme mindestens gleichgestellt werden müssen, scheitert die Zulässigkeit der Beschwerde heute nicht länger an einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.187 Diese liegt vielmehr in Gestalt von § 304 Abs. 5 eindeutig vor. Auch der 3. Strafsenat des BGH sieht entsprechend dem Wortlaut des § 304 Abs. 4 Satz 2 HS 2 Nr. 1, Abs. 5 alle in § 101 Abs. 1 und § 101a Abs. 1 genannten Verfahrensmaßnahmen als beschwerdefähig an, auch nach Erledigung im Verfahren nach § 101 Abs. 7 (sofortige Beschwerde gegen die Ausgangsentscheidung gemäß Absatz 7 Satz 3). Zweck der Einführung des insofern weitaus restriktiveren § 304 Abs. 5 a.F. durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 war es, so BGH NStZ 2002 274, gewesen, zur Entlastung des Staatsschutzsenats des Bundesgerichtshofs die Möglichkeit der Anfechtung von Verfügungen des Ermittlungsrichters auf einen engen Kreis von Maßnahmen zu begrenzen, die nachhaltig in die Rechtssphäre des jeweils Betroffenen eingreifen.188 Dabei hatte der Gesetzgeber nicht alle besonders eingriffsintensiven Maßnahmen der Anfechtung unterstellt. Vielmehr hatte er Ermittlungsmaßnahmen, die in vergleichbarer oder noch schwerer wiegender Weise GrundRechte des Betroffenen berühren, nicht in den Katalog des § 304 Abs. 5 aufgenommen, wie etwa die körperliche Untersuchung (§ 81a) oder die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a). Er hatte diesen Katalog auch später nicht erweitert, als er beispielsweise durch die gesetzliche Regelung der Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes (§ 100c Abs. 1 Nr. 2 und 3 a.F.) oder des Einsatzes Verdeckter Ermittler in Wohnungen (§§ 110a, 110c) weitere in besonderem Maße grundrechtsrelevante und dem Richtervorbehalt unterstellte Ermittlungsmaßnahmen in die StPO einfügte. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber den Ausnahmekatalog des § 304 Abs. 5 nicht allein nach dem Maßstab der Schwere der angeordneten Eingriffe in (Grund-)Rechte der Betroffenen gestaltet, sondern auch andere Besonderheiten berücksichtigt hatte, so etwa den Umstand, ob der Betroffene von der in Rede stehenden Eingriffsmaßnahme regelmäßig erst nach deren Beendigung erfährt (vgl. § 101 Abs. 4). Heute bilden die Schwere und die Grundrechtsintensität des Eingriffs in Rechte des Betroffenen das Kriterium, das bei der Neufassung des § 304 Abs. 5 die Erstreckung der Beschwerdefähigkeit auf sämtliche Maßnahmen nach § 101 Abs. 1, 101a Abs. 1 rechtfertigen kann. Im Hinblick auf die restriktiven gesetzlichen Regelungen zum Umgang mit dem Zellmaterial und zum zulässigen Untersuchungsbereich der DNA (vgl. § 81g Abs. 2, § 81f Abs. 2 sowie dem 2005 außer Kraft getretenen § 2 DNAIFG) kommt die Intensität des Eingriffs hier jedoch nur der der Abnahme eines Fingerab-

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186 OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 76. 187 BGH NStZ 2002 274; BGH ER NStZ 2003 272; NStZ 2001 389; CR 1998 738; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 14; Pfeiffer § 100b, 6; KK/Bruns § 100b, 16; zweifelnd KK/Engelhardt § 304, 9; a.A. LR/Matt § 304, 77; HK/Rautenberg § 304, 21. 188 Vgl. die Gesetzesbegründung BRDrucks. 420/77 S. 57 f.

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drucks gleich (vgl. BVerfG NStZ 2001 328, 329). Unzulässige Beschwerden sind sachlich als Gegenvorstellung zu behandeln.189 1. Vor Beendigung der Maßnahme. In dieser Phase werden Rechtsbehelfe seitens 107 des Betroffenen kaum jemals eingelegt werden, da die Maßnahme regelmäßig erst nach deren Beendigung bekanntgemacht wird (vgl. § 101, 1, 44). Die Staatsanwaltschaft kann gegen die Ablehnung eines Antrags auf Gestattung der Überwachung der Telekommunikation in den oben 104 aufgezeigten Grenzen Beschwerde einlegen. 2. Nach Beendigung der Maßnahme. Nach früher herrschender Rechtsauffassung 108 bestand ein Feststellungsinteresse (vgl. § 98, 72) in der Regel nur, wenn etwa über die Telekommunikation Aufzeichnungen gefertigt worden waren. Im Übrigen wurde ein Rechtsschutzinteresse für erledigte Maßnahmen überwiegend wegen prozessualer Überholung verneint.190 Dies hatte zur Folge, dass Rechtsschutz praktisch nicht gewährt wurde, da bei der gegenüber dem Betroffenen regelmäßig zunächst verheimlichten Überwachungsmaßnahme kaum ein Fall denkbar war, in dem Rechtsschutz gegen noch laufende Maßnahmen erstrebt werden konnte. Da es sich bei den Überwachungsmaßnahmen der §§ 100a, 100b und 100c jeweils für sich genommen um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff handelt,191 bei dem der Betroffene regelmäßig vorher nicht gehört werden kann, der aber zur Sicherung präventiven Rechtsschutzes unter Richtervorbehalt steht, kann für den Rechtsschutz bei erledigten Maßnahmen einschließlich der Art und Weise ihres Vollzugs heute nach § 101 Abs. 7 Satz 2 auch ohne den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses im Einzelfall vorgegangen werden (vgl. § 101, 44). Auch nach Erledigung der Maßnahme kann der Betroffene folglich den für die An- 109 ordnung an sich zuständigen Richter gem. § 101 Abs. 7 Satz 2 anrufen. Gerichtliche Entscheidungen werden mit der Beschwerde angefochten. Ziel dieser Überprüfung ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung und der Art und Weise ihrer Durchführung (§ 100a, 222). Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Beurteilung ist der des Erlasses der Maßnahme oder ihrer Durchführung. Auf spätere Erkenntnisse kommt es nicht an. Über die Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse ist damit noch nichts gesagt, da nicht jeder Fehler bei Anordnung oder Durchführung zu einem Verwertungsverbot führt § 100a, 223. Kommt im Ermittlungsverfahren der zur Entscheidung berufene Ermittlungsrichter zum Ergebnis, rechtliche Mängel würden so schwer wiegen, dass sie zu einem Verwertungsverbot führen, kann er dies festzustellen und die Vernichtung der erlangten Beweise anordnen. Die Überprüfung erfasst sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen 110 der §§ 100a, 100b oder 100c jeweils in Verbindung mit §§ 100d und 100e. Ein Beurteilungsspielraum besteht weder zur Frage der Gefahr im Verzug bei Anordnungen der Staatsanwaltschaft, noch des Tatverdachts oder zur Verhältnismäßigkeit (s. aber § 100a, 220), jedoch ist auf die Sicht des Entscheidungsträgers bei Erlass der Maßnahme abzustellen. Näheres bei § 105, 132, 135 und bei LR/Matt Vor § 304, 73 Fn. 195. 3. Berechtigte. Zur Anfechtung befugt sind der von der Maßnahme Betroffene, das 111 ist regelmäßig der Inhaber des zu überwachenden Anschlusses, der Wohnung oder des informationstechnischen Systems, nicht der Beschuldigte als solcher, es sei denn

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189 BGH ER NStZ 2003 272; CR 1998 738; NStZ 2001 389. 190 Vgl. dazu BVerfGE 49 329; BGHSt 28 57, 58; 28 160, 161; 37 79, 82; BGH NJW 1978 1013; NStZ 1989 189; BGHR StPO § 98 Abs. 2 Feststellungsinteresse 3; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 14 m.w.N. 191 BVerfG NJW 2003 1777.

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die Maßnahme richtet sich gegen ihn, sowie die Staatsanwaltschaft. Der Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 steht nur den in § 101 Abs. 4 Satz 1 genannten Personen, also den „Beteiligten der überwachten Telekommunikation“ bei Maßnahmen nach § 100a offen, worunter die h.M. den Beschuldigten und den Inhaber des überwachten Anschlusses, ggf. auch den Nachrichtenmittler und dessen Gesprächspartner, versteht (§ 101, 20),192 ebenso die Zielperson oder die erheblich mitbetroffene Person bei § 100b oder der Beschuldigte, gegen den sich die Maßnahme richtete, die sonstige überwachte Personen, oder Personen, die die überwachte Wohnung zur Zeit der Durchführung der Maßnahme innehatten oder bewohnten, bei Maßnahmen nach § 100c. Noch nicht abschließend geklärt ist daher, ob und in welchem Umfang die gemäß 112 § 100a Abs. 4 zur technischen Mitwirkung verpflichteten Betreiber die Maßnahme anfechten können. Einigkeit besteht wohl darüber, dass ihnen ein umfassendes Anfechtungsrecht, das auch Angriffe gegen das Bestehen eines Tatverdachts und der Verhältnismäßigkeit bezüglich des Eingriffs gegenüber dem Betroffenen umfasst, nicht zusteht. Einige Landgerichte sind der Auffassung, die Telekommunikationsbetreiber hätten zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Überwachungsanordnung vorliegen, beispielsweise ob die Anordnung von einem zuständigen Richter oder Staatsanwalt in einem Strafverfahren gegen einen bestimmten Beschuldigten erlassen worden ist oder ob der Umfang der angeordneten Mitteilungspflicht dem Gesetz entspricht. Es sei unbillig, die Betreiber auf die Beschwerde gegen eine Maßnahme nach § 100a Abs. 4 Satz 3, § 95 Abs. 2, § 70 zu verweisen.193 Demgegenüber spricht der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs dem kraft Gesetzes zur Durchführung der Maßnahme verpflichteten Betreiber die Befugnis ab, die Wirksamkeit der Anordnung anzugreifen. Dem Betreiber stehe es nicht zu, faktisch die Interessen des von der Überwachungsmaßnahme in erster Linie betroffenen Beschuldigten oder dessen Nachrichtenmittler wahrzunehmen, um auf diesem Wege mittelbar eigene Rechte und Interessen durchzusetzen.194 Für diese Auffassung spricht viel. Andererseits kann es dem Betreiber nicht zugemutet werden, sich gegen technisch unmögliches oder durch das Gesetz nicht gedecktes Verlangen nicht unmittelbar wehren zu können. Man wird ihm deshalb ein Beschwerderecht (soweit § 304 Abs. 4 und 5 nicht entgegensteht, dann ist seine „Beschwerde“ als Gegenvorstellung zu behandeln, oben 105) einräumen müssen, soweit die Maßnahme von ihm eine gesetzlich nicht einforderbare Mitwirkung verlangt;195 die Rechtmäßigkeit der Maßnahme im Übrigen kann er nicht angreifen.196 113

4. Entfernung von Aufzeichnungen, Niederschriften o.ä. aus den Akten. Der Zeitpunkt, der Umfang und die Art und Weise der Vernichtung betreffen die Vollstreckung der Art und Weise der Maßnahme. Insoweit stehen dem Betroffenen die Rechtsmittel zu, die er gegen die Art und Weise der Vollstreckung hat. Einzelheiten bei § 105, 131, 134.

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192 Vgl. KK/Bruns § 101, 13. 193 Vgl. LG Bremen StV 1999 307 m.w.N.; LG Ravensburg NStZ-RR 1999 84; LG Hamburg NStZ 1999 82; ebenso SK/Wolter/Greco § 100b, 36; OK-TKG2/Ehmer, § 88, 31. 194 BGH (Ermittlungsrichter) CR 1998 738; ebenso BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 2001 389; Fezer Kapitel 8, 8. 195 BGH (Ermittlungsrichter) CR 1998 738 m. Anm. Bär MMR 1999 101; KK/Bruns 10; gegen eine Beschwerdebefugnis könnte allerdings sprechen, dass die Betreiber sich gegen entsprechende Zwangsmaßnahmen mit der Beschwerde zur Wehr setzen können. 196 Ebenso SSW/Eschelbach § 100b, 23.

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XV. Revision Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Anordnung oder Durchführung der Online-Durchsuchung bzw. der akustischen Überwachung oder sonstige Fehler etwa bei Beurteilung der materiellen Voraussetzungen vermögen die Revision nur dann zu begründen, wenn sie zu einem Verwertungsverbot führen. Dazu oben § 100a, 243 ff. Revisibler Rechtsfehler im Sinne des § 337 ist nicht der Rechtsfehler bei Anwendung der §§ 100b, 100c, 100d, 100e, sondern ein sich daraus ergebender Verstoß gegen ein Verwertungsverbot. Dieses ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. Für den Umfang des nach § 344 Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Vortrags gilt dasselbe wie zu § 100a. Dieser muss zunächst die Tatsachen enthalten, die den Mangel bei Anwendung der §§ 100b, 100c, 100d, 100e begründen. Vorzutragen sind ferner die Tatsache, Zeitpunkt und Inhalt des Widerspruchs gegen die Verwertung,197 der Inhalt der staatsanwaltschaftlichen oder gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung oder Verlängerung der Maßnahme198 einschließlich der in Bezug genommenen Aktenteile199 sowie die aus der Durchführung der Maßnahme erlangten Erkenntnisse, da andernfalls der Rechtsfehler (unzulässige Verwertung) nicht auf Grund der Revisionsbegründung überprüft werden kann. Wurde in der Hauptverhandlung entsprechend der zu § 100a ergangenen, aber auch auf § 100b und § 100c anzuwendenden Entscheidung BGHSt 47 362 (§ 100a, 245) die fehlende Plausibilität oder die fehlende Begründung des ermittlungsrichterlichen Beschlusses beanstandet und hat der Tatrichter darauf die erforderliche Prüfung der Ermittlungslage zur Zeit der Entscheidung nicht vorgenommen, liegt allein darin der Rechtsfehler, da die Frage der Verwertbarkeit offen ist. Und nur soweit der Rechtsfehler reicht und nicht zur Beruhensfrage, muss gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 vorgetragen werden. Deshalb verlangt der 3. Strafsenat zutreffend in solchen Fällen keinen Vortrag zur tatsächlichen Beweislage zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Entscheidung. Dies verkennt der 5. Strafsenat, wenn er zu § 100a weitergehende Anforderungen an den Vortrag stellt.200 Dem Beschwerdeführer sei gleichwohl angeraten, in solchen Fällen auch zur Beweislage vorzutragen. Ist bei staatsanwaltschaftlichen Maßnahmen eine Verletzung des qualifizierten Richtervorbehalts gem. Absatz 2 Satz 2 Gegenstand der Rüge und wird deshalb die Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse bestritten, muss vorgetragen werden, mit welcher Begründung der Vorsitzende Gefahr im Verzug bejaht hatte und aus welchen Gründen in Wahrheit Gefahr im Verzug nicht bestanden haben soll. Sind durch die Online-Durchsuchung oder die akustische Wohnraumüberwachung erlangten Erkenntnisse nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden (vgl. § 100a, 247), ist dies regelmäßig als Verstoß gegen § 261 geltend zu machen.201

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197 Es sei denn, die Rechtsprechung würde die Widerspruchslösung bei § 100c ablehnen. 198 Vgl. zu § 100a BGH NJW 2003 1880; soweit dort auch die Mitteilung der staatsanwaltschaftlichen Antragsschriften verlangt wird, geht dies zu weit, solange diese in den gerichtlichen Entscheidungen nicht in Bezug genommen sind. 199 Vgl. zu § 100a BGHSt 47 362. 200 BGH NJW 2002 1880. 201 Zu § 100a BGH NStZ 2002 493 mit Einzelheiten.

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(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf außerhalb von Wohnungen das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete, auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. (2) 1Die Maßnahme darf sich nur gegen einen Beschuldigten richten. 2Gegen andere Personen darf die Maßnahme nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. (3) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. (4) § 100e Abs. 1, 3, 5 Satz 1 gilt entsprechend. Schrifttum Siehe zunächst bei §§ 100a und 100c. Ferner: Allgayer Strafprozessuale Unverwertbarkeit eines Selbstgesprächs im Auto, NStZ 2012 399; Braun Die Gedanken sind frei! Unverwertbarkeit von Äußerungen im Selbstgespräch, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.12.2011 (2 StR 509/10), juris-PR-ITR 8/2012 Anm. 5; Brunhöber Für ein Grundrecht auf ein faires Verfahren in der strafprozessualen Praxis, ZIS 2010 761; Eisenberg Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 31.3.2011 (3 StR 400/10), JR 2011 409; Ernst/Sturm Nichtöffentlich geführte Selbstgespräche und der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, HRRS 2012 374; Hauck Lauschangriff in der U-Haft – Anmerkungen zu BGH, Urt. v. 29.4.2009 (1 StR 701/08) und Versuch einer dogmatischen Klärung, NStZ 2010 17; Jahn/Gack Tagebuchfall revisited – Der Bundesgerichtshof, die Gedankenfreiheit und ein Selbstgespräch im Auto, JZ 2012 561; Ladiges Unverwertbarkeit von mittels akustischer Überwachung aufgezeichneten Selbstgesprächen, Anmerkung zu BGH Urt. v. 22.12.2011 (2 StR 509/10), StV 2012 517; Mitsch Strafprozessual unantastbare „Kommunikation mit sich selbst“, NJW 2012 1486; Mosbacher Aktuelles Strafprozessrecht, JuS 2012 705; Muthorst Das heimlich aufgezeichnete Selbstgespräch im Strafverfahren – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.12.2011 (2 StR 509/10), StudZR 2013 169; Rauschenberger Heimliches Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes innerhalb von Wohnungen, Kriminalistik 2005 654; Rogall Zur Zulässigkeit einer heimlichen akustischen Überwachung von Ehegattengesprächen in der Untersuchungshaft, HRRS 2010 289; Roxin Zur verdeckten Befragung des Beschuldigten, NStZ-Sonderheft FS Miebach 2009 41; ders. Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 31.3.2011 (3 StR 400/10), StV 2012 131; Schumann Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 31.3.2011 (3 StR 400/10), JZ 2012 265; Singelnstein Bildaufnahmen, Orten, Abhören – Entwicklungen und Streitfragen beim Einsatz technischer Mittel zur Strafverfolgung, NStZ 2014 305; ders./Putzer Rechtliche Grenzen strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen – Aktuelle Bestandsaufnahme und neue Herausforderungen GA 2015 564; von Heintschel-Heinegg Selbstgespräche sind kein Beweis, JA 2012 395; Warg Anmerkungen zum Kernbereich privater Lebensgestaltung, NStZ 2012 237; Wolter Der Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs in § 201a StGB, in: Hefendehl (Hrsg.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus (Schünemann-Symposium) (2005) 225; ders. Staatlich gesteuerte Selbstbelastungsprovokation mit Umgehung des Schweigerechts. Zur objektiven Zurechnung im Strafprozessrecht, ZIS 2012 238; Zabel Kernbereichsschutz und Verwertungsdogmatik – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.12.2011 (2 StR 509/10), ZJS 2012 563; Zimmermann Das Selbstgespräch und der

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Kernbereich privater Lebensgestaltung, GA 2012 162; Zuck Faires Verfahren und der Nemo teneturGrundsatz bei der Besuchsüberwachung in der Untersuchungshaft, JR 2010 17.

Entstehungsgeschichte § 100f war ursprünglich durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4.5.19981 zusammen mit der Regelung über den sogenannten großen Lauschangriff (damals in § 100c Abs. 1 Nr. 3) eingeführt worden (näher dazu § 100c Entstehungsgeschichte Anm. 1 und 2). Die Regelung stand damals im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Datenverwendung nach dem StVÄG 1999 und behandelte die Verwendung personenbezogener Informationen, die durch eine Maßnahme der akustischen Wohnungsüberwachung nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 i.d.F. vom 4.5.1998 oder nach entsprechenden polizeirechtlichen Regelungen der Länder erlangt worden sind. Vor Inkrafttreten der § 100c Abs. 1 Nr. 3, § 100d Abs. 5, § 100f i.d.F. vom 4.5.1998 waren zum Teil bereits in den Ländern Regelungen über den heimlichen Informationszugriff zu präventivpolizeilichen Zwecken vorhanden, die Zweckänderung der Verwendung von Daten aus dem polizeirechtlichen Gefahrenabwehrbereich für Strafverfahren wurde von BGH NStZ 1992 44 (Videoüberwachung) und BGH NStZ 1995 601 (Blockhüttenfall) als unproblematisch bewertet, was in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen war.2 Diese Problematik wurde durch § 100f i.d.F. vom 4.5.1998 beseitigt;3 der Gesetzgeber hatte die Rechtsprechung im Ergebnis aufgegriffen. § 100f Abs. 1 i.d.F. vom 4.5.1998 war allerdings nach Maßgabe der Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 (BVerfGE 109 279) unvereinbar mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes. Der Gesetzgeber wurde verpflichtet, einen verfassungsgemäßen Rechtszustand bis spätestens 30.6.2005 herzustellen.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 Abhören und Aufzeichnen des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen 1. Nichtöffentlich gesprochenes Wort | 2 2. Außerhalb von Wohnungen | 3 3. Technische Mittel | a) Mittel | 4 b) Einsatz | 5 Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb von Wohnungen | 11

1.

IV. V.

Verdacht einer Katalogtat nach § 100a | 12 2. Subsidiarität | 14 3. Verhältnismäßigkeit | 16 4. Maßnahmen gegen Dritte, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 | 17 Verfahren | 20 Revision 1. Allgemeines | 22 2. Lauschangriff in der U-Haft | 23 3. Selbstgespräch im Pkw | 24 4. Einsatz technischer Mittel durch V-Personen | 25

I. Allgemeines Die vorliegende Vorschrift wurde durch das TKÜG 2007 neu formuliert. § 100f in 1 der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom

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1 BGBl. I S. 845. 2 Namentlich zum Blockhüttenfall Bockemühl JA 1996 695 ff.; Köhler StV 1996 186 f.; Roggan KritV 1998 336 f.; Staechelin ZRP 1996 430 ff.; Strate StraFo 1999 73, 74; Welp NStZ 1995 602 ff.; Wolter FS II BGH 963, 990 ff. 3 Meyer-Goßner/Schmitt 2.

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3.3.2004 (akustische Wohnraumüberwachung) vom 24.6.20054 – in Kraft seit 1.7.2005 – stimmte mit der aktuellen Fassung („Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung usw.“ [vom 21.12.2007; in Kraft seit 1.1.2008]) hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen schon im Wesentlichen überein.5 Heute regelt § 100f den sog. kleinen Lauschangriff, d.h. das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen, übernimmt damit teilweise den Regelungsgehalt des § 100c Abs. 1 Nr. 2 i.d.F. vom 4.5.1998 und hat so mit dem Datenverwendungsgehalt des § 100f der Vorauflage nichts mehr zu tun. Die Vorschrift gestattet damit einen weniger schwerwiegenden Eingriff als der wohnungsbezogene § 100c Abs. 1 und ist wohl auch deshalb praktisch bedeutender. § 100f ist eine § 100c zusammen mit § 100h ergänzende Regelung zum Einsatz technischer Mittel. Während § 100c ausschließlich die akustische Überwachung von Wohnungen regelt und § 100h zum Herstellen von Bildaufnahmen und zum Einsatz von sonstigen technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen berechtigt, regelt § 100f das „Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes“, also ebenso wie § 100c die akustische Überwachung, jedoch außerhalb von Wohnungen. II. Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen 2

1. Nichtöffentlich gesprochenes Wort. Ebenso wie der „große Lauschangriff“ nach § 100c Abs. 1 richtet sich der Einsatz technischer Mittel nach § 100f ausschließlich auf das „Abhören und Aufzeichnen“ des nichtöffentlich gesprochenen Wortes. Damit sind nach dem Schutzzweck der vorliegenden Norm solche Äußerungen gemeint, die der Betroffene in Form eines Selbstgesprächs, eines Zwiegesprächs oder eines Gesprächs innerhalb eines begrenzten Teilnehmerkreises6 in einer Weise macht, die erkennbar darauf ausgerichtet ist, die Äußerung nicht einer beliebigen Öffentlichkeit preiszugeben.7 Vgl. im Einzelnen § 100c, 83 f.

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2. Außerhalb von Wohnungen. Das nichtöffentlich gesprochene Wort darf unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 nur außerhalb von Wohnungen abgehört und aufgezeichnet werden.8 Die Voraussetzung ist vor allem bei Äußerungen unter freiem Himmel und in der Öffentlichkeit (vgl. aber oben 2) gegeben, aber auch etwa beim Abhören und Aufzeichnen in einem Haft- oder Besucherraum einer Justizvollzugsanstalt9 oder in einem Auto erfüllt,10 die alle keine „Wohnung“ im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG darstellen.11 Auch unabgegrenzte Vorräume oder Zugangsbereiche von Wohnungen sind nicht

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4 BGBl. I S. 1841. 5 Vgl. zu Abweichungen SK/Wolter/Greco 1; SK/Wolter 61. Lfg. April 2009 1, und zum Gesetzestext der a.F. SK/Wolter 52. Lfg. März 2007 § 100f. 6 Mozek 27; LK/Schünemann § 201, 8. 7 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 2, 3 und 100c, 3. 8 SK/Wolter/Greco 7. 9 Für den Haftraum BVerfG NJW 1996 2643 f.; für den Besuchsraum BGHSt 53 294, 300; 44 138, 140 f. m. zust. Anm. Duttge JZ 1999 261, 262; H. Schneider NStZ 2001 8, 14; Roxin NStZ 1999 150. 10 BGHSt 57 71, 75 f.; BGH JR 1998 162 m. Anm. Gössel NStZ 1998 126; Janker NJW 1998 269; Heger JR 1998 163; Gropp JZ 1998 501; zum „Raumgespräch“ im Auto, wenn der Beschuldigte eine Telefonverbindung unterbrechen wollte, dies aber nicht geschah, BGH Urt. vom 14.3.2003 – 2 StR 341/02. Für das Auto auch LG Stendal NStZ 1994 556 m. Anm. Mahnkopf. 11 Vgl. KK/Bruns 5; so bereits zur alten Rechtslage (§ 100c I Nr. 2 a.F. StPO) BGHSt 44 138; für Besuchsräume der U-Haft instruktiv H. Schneider NStZ 2001 14; zuvor bereits allgemein ders. JR 1996 401, 403 f.

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erfasst; wohl aber wird ein Vorgarten zur „Wohnung“ gerechnet. Ein Krankenzimmer im Krankenhaus ist nach BGHSt 50 206 hingegen vom Begriff der Wohnung umfasst, was angesichts der Betretungs-, Kontroll- und Überwachungsbefugnisse des Krankenhauspersonals zweifelhaft ist.12 Vgl. zum Wohnungsbegriff ergänzend § 100c, 90 ff. 3. Technische Mittel a) Mittel. Nach Absatz 1 ist der Einsatz technischer Mittel zu Abhörzwecken unter 4 bestimmten Voraussetzungen gestattet. Technische Mittel im Sinne der vorliegenden Vorschrift müssen nicht ausschließlich den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung stehen und auf deren Einsatzanforderungen zu Abhörzwecken zugeschnitten sein. Eine technische Eingrenzung des Anwendungsfeldes der Norm auf bestimmte Mittel ist dem Gesetz insofern nicht zu entnehmen,13 solange sich mit ihnen das gesprochene Wort abhören und aufzeichnen lässt. Deshalb unterfallen neben typischen Abhörgeräten wie Richtmikrofonen, auch sog. Lasermikrofonen,14 oder Wanzen auch sonstige technische Geräte der vorliegenden Vorschrift, wenn sich ihr Einsatz als besondere Mittel des Abhörens als Eingriff in Grundrechte auswirkt. b) Einsatz. Gesetzlich gestattete Handlung ist das Verwenden des technischen Mit- 5 tels im Sinne des Abhörens und Aufzeichnens. Dies setzt grundsätzlich nicht nur die sachgerechte Handhabung, sondern auch das vorherige Bereitmachen unter Anbringung der erforderlichen Vorrichtungen voraus. Beides ist vom Begriff des Verwendens umfasst,15 wobei sich Grenzen nur aus dem Schutzbereich der Grundrechtsnorm ergeben, für die Absatz 1 eine gesetzliche Eingriffsermächtigung liefert. Bleibt das beschränkte Grundrecht gleich, so sind die Vorbereitung und das eigentliche Verwenden gestattet; muss die technisch erforderliche Vorbereitungsmaßnahme dagegen rechtlich in ein anderes Grundrecht eingreifen, für das ein Gesetzesvorbehalt besteht, dann ergibt sich eine Eingriffsgrenze aus dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Gleichwohl gestattet die wohl h.M. den Eingriff in Art. 14 GG, der mit dem Öffnen 6 und Verbringen eines Pkw in eine Werkstatt zum Zwecke des Einbaus eines Mikrofons verbunden ist, über § 100f. Sie will solche Vorbereitungsmaßnahmen über diese Annexkompetenz des § 100f erlauben, obwohl schon der Primäreingriff oft nur in zweifelhafter Weise von der strafprozessualen Befugnisnorm gedeckt ist.16 Voraussetzung einer solchen Gestattung seien die kumulativen Voraussetzungen, dass 1. der Zusatzeingriff notwendige und typische Begleiterscheinung der Hauptmaßnahme ist, sodass davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber sie als mitgeregelt ansehen wollte und 2., dass der Begleiteingriff verglichen mit dem Haupteingriff keine höhere Intensität aufweisen darf.17

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12 Vgl. BGHSt 50 206, 210 ff. mit Hinweisen auf die a.A. (Von Münch/Kunig GG Bd. I Art. 13 Rn. 10; Umbach/Clemens/Cassardt GG Bd. 1 Art. 13 Rn. 33; jew. unter Hinweis auf LSG Schleswig Holstein NJW 1987 2958). 13 Binder 16 f. 14 Vgl. Singelnstein NStZ 2014 305, 309. 15 Krit. Bernsmann StV 2001 382, 385. 16 BGHSt 46 266, 274; ablehnend Kühne JZ 2001 1148; Bernsmann StV 2001 385; Singelnstein NStZ 2014 305, 311. 17 AG Hamburg StV 2009 636, 637; Kindhäuser S. 106; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Schneider NStZ 1999 388 ff.; Singelnstein NStZ 2014 305, 310 f.; ablehnend BGH NJW 1997 2189; Kühne Rn. 531. Bei der Beurteilung, ob Begleitmaßnahmen zulässig sind, will KK/Bruns § 100h, 9 auf die Verhältnismäßigkeit abstellen; ähnlich auch MüKo/Günther § 100h, 24; Nach SSW/Eschelbach § 100h, 18 soll das Verbringen

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Einsatzziel ist entweder die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten. Eine Sachverhaltserforschung durch Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln ist die Erfassung von Informationen, die unmittelbar oder mittelbar im Wege von Beweisschlüssen für sich genommen oder in der Gesamtschau mit anderen Beweisen Aussagekraft für die Aufklärung des zu Grunde liegenden Verdachts bieten. Die gesuchten Informationen können sich auf die äußere oder innere Tatseite, auf die Schuldfrage und die Frage nach dem Schuldumfang beziehen. Ob es sich bei den Abhörergebnissen um belastende oder entlastende Umstände handelt, ist unerheblich (vgl. § 160 Abs. 1 und 2). 8 Die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten ist von der Sachverhaltserforschung, die der Ermittlung des wahren Täters dient, zu unterscheiden. Es geht, wie bei § 100a, um Fahndung. Eine Unterscheidung in die Ermittlung des Aufenthaltsorts des „Täters“ oder eines Teilnehmers an der aufzuklärenden Tat ist nicht angebracht.18 Andererseits muss die Aufenthaltsermittlung nicht auf Fälle beschränkt werden, in denen die Voraussetzungen eines Haftbefehls, einschließlich eines dringenden Tatverdachts, vorliegen.19 Es geht nicht notwendigerweise nur um eine Vorbereitung zur Festnahme nach § 127 Abs. 2. Freilich ist im Rahmen der stets erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung der verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sodass es praktisch regelmäßig um Fahndungsmaßnahmen vor einer Festnahme geht. Die Einsatzziele der Sachaufklärung und der Fahndung können miteinander kom9 biniert werden. Aus der Verwendung des Wortes „oder“ im Gesetzestext ergibt sich nicht, dass in jedem Fall nur eines der beiden Ziele mit der Maßnahme verfolgt werden dürfte;20 dies reicht andererseits im Einzelfall aus. Hinsichtlich der Dauer der Maßnahme gilt über den Verweis in Absatz 4 auf § 100e 10 Abs. 1 eine um jeweils nicht mehr als drei Monate verlängerbare Dreimonatsfrist (vgl. § 100e, 19). III. Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb von Wohnungen 11

Das nichtöffentlich gesprochene Wort darf unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 nur außerhalb von Wohnungen abgehört und aufgezeichnet werden.

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1. Verdacht einer Katalogtat nach § 100a. Eingriffsvoraussetzung ist der auf bestimmte Tatsachen gestützte Verdacht, dass jemand eine Katalogtat im Sinne des § 100a begangen hat. Wo dieser strafbar ist, reicht auch der Verdacht des Versuchs der Tat aus;21 dies wird in § 100f Abs. 1 ausdrücklich hervorgehoben. Die bloße Vorbereitung einer Katalogtat durch eine andere Straftat oder eine gemäß § 30 StGB strafbare Vorbereitungshandlung reicht hingegen nicht aus.22 Ferner kann sich die Maßnahme nicht nur gegen mutmaßliche Täter, sondern auch gegen Teilnehmer richten.23

_____ eines PKW in eine Werkstatt keine zulässige Begleitmaßnahme sein. Die Benutzung von Stromquellen hingegen schon. 18 Binder 23. 19 Binder 25 f. Auch kann nach KK/Bruns 9 ein bestimmter Ort/bestimmtes Objekt ohne bestimmte Zielperson überwacht werden. 20 Binder 24 f. 21 Meyer-Goßner/Schmitt 6; SK/Wolter/Greco 9 f. 22 Meyer-Goßner/Schmitt 6 mit Hinweis auf die Materialien. Vgl. auch den abweichenden Wortlaut von § 100g Abs. 1 Nr. 1. 23 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 12 und § 100f, 6.

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Die Voraussetzung eines auf bestimmte Tatsachen gestützten Verdachts24 unter- 13 scheidet sich nicht von dem sonst erforderlichen Anfangsverdacht (näher § 100c, 80 ff.); auch dieser ist zur Abgrenzung von einer bloßen Vermutung auf konkrete Tatsachen zu stützen. Aus der Verwendung des Wortes „bestimmt“ ist nicht zu entnehmen, dass hier – anders als beim schlichten Anfangsverdacht – nur unmittelbar tatbezogene Indizien zur Verdachtsbegründung ausreichend sind.25 Größere Anforderungen als in anderen strafprozessualen Eingriffsnormen ergeben sich nur aus der Notwendigkeit der Verdachtskonkretisierung auf eine Katalogtat. Aus der Eingriffsintensität der Maßnahme ergeben sich nicht notwendigerweise besondere Anforderungen an den Verdachtsgrad.26 Diese können aber aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgen,27 der es bei weniger gewichtigen Delikten aus dem Kreis der Katalogtaten gebieten kann, den schwer wiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht durch einen nicht nur entfernten Verdacht zu legitimieren. 2. Subsidiarität. Die Maßnahme ist zulässig, wenn die Erforschung des Sachver- 14 halts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes „des Täters“ auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Dies ist eine gegenüber § 100h Abs. 1 Satz 1 qualifizierte Subsidiaritätsklausel, was sich freilich in der Praxis kaum auswirken dürfte.28 Maßgebend ist, ob weniger eingriffsintensive Maßnahmen, zu denen regelmäßig die offenen Ermittlungszugriffe nach §§ 94, 102, 103 zählen, oder Vernehmungen von Beweispersonen im Einzelfall weder für sich genommen noch in einer Kombination Aussicht auf gleichartigen Erfolg bieten. Die Subsidiaritätsklausel des Absatzes 1 entspricht derjenigen in § 100a Abs. 1 Nr. 3 15 und § 110a Abs. 1 Satz 3, die folglich gleichrangige Maßnahmen gestatten. Wäre die Sachaufklärung oder die Aufenthaltsermittlung des Beschuldigten im Einzelfall ohne eine Maßnahme nach §§ 100a, 100f Abs. 1 oder § 110a aussichtslos oder wesentlich erschwert, so hat das zuständige Ermittlungsorgan die Wahl, welche der Maßnahmen ergriffen werden; diese kommen wegen der vergleichbaren Zielrichtung des Abhörens des nichtöffentlich gesprochenen Wortes aber auch nebeneinander in Betracht, wenn und soweit der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht entgegensteht. 3. Verhältnismäßigkeit. Der stets einzuhaltende Grundsatz der Verhältnismäßig- 16 keit muss als verletzt bzw. das Übermaßverbot als missachtet angesehen werden, wenn der geeignete und erforderliche Eingriff deshalb unangemessen ist, weil er „außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht“.29 4. Maßnahmen gegen Dritte, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3. § 100f Abs. 2 Satz 1 stellt 17 zunächst die Regel auf, dass sich die Maßnahme nur gegen Beschuldigte richten darf. Absatz 2 Satz 2 macht davon eine Ausnahme und erklärt die Maßnahme auch gegen andere Personen, also auch gegen Nichtbeschuldigte, für zulässig, wenn mehrere Voraussetzungen vorliegen: Maßnahmen nach Absatz 1 dürfen gegen Nichtbeschuldigte nur angeordnet wer- 18 den, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Beschul-

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Binder 48 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt 5. So aber Binder 50; wie hier Martin Müller 188 f. Vgl. Mozek 38. Binder 49. Meyer-Goßner/Schmitt 8. Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 20.

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digten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Es muss demnach eine Verbindung zwischen dem Beschuldigten und der nicht selbst beschuldigten Zielperson der akustischen Überwachung zu vermuten sein, die erwarten lässt, dass es zu einem Kontakt mit dem Beschuldigten kommt oder durch Verhaltensweisen oder Äußerungen der Zielperson Rückschlüsse auf die Tat gezogen werden können. Freilich wird es dann meist um Personen gehen, gegen die sich auch der Verdacht einer Beteiligung oder einer Nachtat im Sinne von §§ 257 ff. StGB begründen lässt. Ist eine Drittbetroffenheit unvermeidbar, so dürfen gem. Absatz 3 die Maßnahmen 19 nach Absatz 1 durchgeführt werden. Insofern gelten die Ausführungen zu § 100c, 101.30 IV. Verfahren Nach Absatz 4 gilt für das Verfahren § 100e Abs. 1, 3, 5 Satz 1 entsprechend. Damit richtet sich die Anordnungsbefugnis gem. Absatz 4 nach § 100e Abs. 1. Die Verweisungstechnik sieht also grundsätzlich einen Richtervorbehalt mit einer ausnahmsweisen Eilkompetenz für die Staatsanwaltschaft vor. Dadurch soll ein Rechtsschutzmindeststandard bei der heimlichen Vorgehensweise ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gewährleistet werden. Bei Gefahr im Verzug ist die Staatsanwaltschaft zuständig, nicht aber ihre Ermittlungspersonen.31 Vgl. zu Einzelheiten § 100e, 20 ff. Inhalt und Form des Anordnungsbeschlusses bzw. der Anordnungsverfügung richten sich nach § 100e Abs. 3 (§ 100e, 37 ff.). Die Maßnahme ist gem. Absatz 4 i.V.m. § 100e Abs. 5 Satz 1 unverzüglich zu beenden, sobald die Anordnungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen. Es wäre konsequent gewesen, in § 100f Abs. 4 auch auf die Pflicht zur Unterrichtung des Gerichts nach § 100e Abs. 5 Satz 2 zu verweisen, weil es auch bei einem kleinen Lauschangriff nach § 100f sinnvoll ist, die Erfahrung der die Maßnahme anordnenden Richter durch entsprechende Rückmeldungen über die Ergebnisse und so letztlich auch den Ermittlungserfolg der Maßnahme zu fördern.32 21 Aktenführung, Benachrichtigung, Rechtsbehelfe, Kennzeichnung und Löschung von Daten. § 101 Abs. 2 bestimmt, dass „Entscheidungen und sonstige Unterlagen über Maßnahmen nach den §§ 100c, 100f, 100h Abs. 1 Nr. 2 und § 110a“ bei der Staatsanwaltschaft verwahrt werden und erst dann zu den Akten zu nehmen sind, wenn die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung nach § 101 Abs. 5 erfüllt sind, also „sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten möglich ist.“ Personenbezogene Daten, die durch die Maßnahme nach Absatz 1 erhoben wurden, sind gem. § 101 Abs. 3 entsprechend zu kennzeichnen, um ihre Zweckbindung zu gewährleisten.33 Nach einer Übermittlung an eine andere Stelle ist die Kennzeichnung durch diese aufrechtzuerhalten.34 Gem. § 101 Abs. 4 Nr. 6 sind die

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30 Vgl. zu den über § 160a besonders geschützten Berufsgeheimnisträgern und zu den insofern nicht berücksichtigten privat nahestehenden Zeugnisverweigerungsberechtigten im Kontext des § 100f MüKo/Günther 16–18; KK/Bruns 11 f.; SSW/Eschelbach 9; kritisch dazu Hauck 450 m.w.N. und einem Alternativvorschlag de lege lata auf 452–489. 31 Vgl. HK-GS/Hartmann 7. 32 Ebenso HK-GS/Hartmann 7. 33 Vgl. HK-GS/Hartmann 8. 34 Vgl. BVerfGE 109 279.

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Zielperson und erheblich mitbetroffene Personen, also solche, die für einige Zeit an einem abgehörten Gespräch teilgenommen haben, von der Maßnahme zu benachrichtigen, sofern keine Ausnahme nach § 101 Abs. 4 Satz 3 vorliegt und sobald dies gem. § 101 Abs. 5 ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten möglich ist. Gem. § 101 Abs. 4 Satz 2 ist dabei auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes für die Zielperson und erheblich mitbetroffene Personen durch den befristeten Rechtsbehelf nach § 101 Abs. 7 zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme und der Art und Weise ihres Vollzuges und die dafür vorgesehene Zweiwochenfrist hinzuweisen. § 101 Abs. 8 ordnet schließlich die Löschung von nicht mehr erforderlichen Daten an, die durch die Maßnahme erlangt wurden (vgl. im Einzelnen § 101, 3–62). V. Revision 1. Allgemeines. § 100f enthält keinerlei Regelungen zur Unverwertbarkeit be- 22 stimmter Erkenntnisse. Allerdings sind die allgemeinen Vorgaben des § 160a zum Schutz von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen zu beachten. Ebenfalls gelten die allgemeinen Vorschriften von § 477 Abs. 2 und § 481 hinsichtlich des Beweistransfers für andere Strafverfahren und zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Den Kernbereich privater Lebensgestaltung hält das BVerfG bei einer Maßnahme nach § 100f auch außerhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Kodifikation als unmittelbar durch die Verfassung hinreichend geschützt.35 Gleichwohl bietet sich eine analoge Anwendung des § 100d Abs. 1 und 2 freilich an. In den letzten Jahren hatte der BGH mehrfach Gelegenheit, die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen nach § 100f im Rahmen von Revisionsverfahren zu überprüfen: 2. Lauschangriff in der U-Haft. Der 1. Strafsenat des BGH hält ein heimlich abge- 23 hörtes Gespräch zwischen Ehegatten in einem nicht überwachten separaten Besuchsraum einer JVA für konform zu § 100f, bejaht auf Grund der besonderen Umstände aber einen Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren und ein daraus folgendes Verwertungsverbot.36 Problematisch ist damit bereits, dass die Befugnisnorm des § 100f als eine vergleichsweise junge Vorschrift37 trotz ihrer jahrelangen, bisweilen rechtspolitisch turbulenten und von intensiven wissenschaftlichen Diskussionen begleiteten Genese38 keine ausgegorene Konzeption zu bieten scheint, die insbesondere auch den europäischen Anforderungen an eine faire Beweisgewinnung genügt. Die Entscheidung stieß überwiegend auf Zustimmung, wenngleich nicht zu übersehen ist, dass der Beurteilungsmaßstab des 1. Strafsenats zur Überprüfung der Fairness des Verfahrens erheblich von dem Prüfungsmaßstab des EGMR abweicht.39 Der 1. Strafsenat darf zwar ei-

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35 BVerfGE 122 63; 113 348; ebenso BGHSt 57 71, 75 f. 36 BGHSt 53 294 m. Anm. Engländer JZ 2009 1179; Zuck JR 2010 17; Hauck NStZ 2010 17; Rogall HRRS 2010 289; Klesczewski StV 2010 462; Brunhöber ZIS 2010 761; ferner Maluga jurisPR-StrafR 14/2010 Anm 1; Rauschenberger Kriminalistik 2010 726–729. 37 Zur Normgenese der letzten Jahre vgl. oben Entstehungsgeschichte. Dazu ferner SK/Wolter 52. Lfg. März 2007 1; KK/Nack6 1. Zuvor enthielt § 100f eine reine Verwendungsregel für gem. § 100c a.F. erlangte personenbezogene Informationen; zur Verfassungswidrigkeit jener Fassung LR/Schäfer25 Vor Rn. 1. 38 Vgl. stellvertretend Roggan GedS Lisken einerseits; Krey FS Schwind 725, 728 Fn. 18 andererseits. 39 Vgl. die Nachweise in Fn. 36.

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nen höheren Schutzstandard vertreten; auch dann bleibt es aber unverständlich, weshalb er sich den Prüfungsvorgaben und Beurteilungsmethoden in den zahlreichen, mitunter sehr vergleichbaren Judikaten des EGMR großteils verschlossen hat (vgl. auch § 100a, 236).40 24

3. Selbstgespräch im Pkw. Der 2. Strafsenat hat im Dezember 2011 entschieden, dass ein Selbstgespräch41 eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten, das in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnet wird, im Strafverfahren42 – auch gegen Mitbeschuldigte – unverwertbar ist, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist.43 Diese Entscheidung betrifft somit die allgemeine Frage von Inhalt und Schutzwirkung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, die oben (§ 100d, 2 ff.) ausführlich dargestellt ist.

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4. Einsatz technischer Mittel durch V-Personen. Der 3. Strafsenat hält den Inhalt eines heimlich aufgezeichneten Gesprächs, das die Ehefrau eines (wegen Betäubungsmitteldelikten) Angeklagten im Rahmen der von ihr initiierten Zusammenarbeit mit der Polizei mit dem nicht inhaftierten Mitangeklagten unter wahrheitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit und Behauptung eines Geständnisses ihres Ehemannes geführt, und in dem der Mitangeklagte seinen Tatbeitrag eingeräumt hat, für verwertbar; weder liege darin ein Verstoß gegen § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 noch eine Umgehung des § 163a Abs. 4, § 136 Abs. 1 noch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit oder gegen das Recht auf ein faires Verfahren.44 Nach den oben (§ 100a, 235 ff.) dargelegten Grundsätzen, die auch in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK ihre Grundlage finden, liegt in einer derartigen, den Strafverfolgungsbehörden zurechenbaren Täuschung, die den Beschuldigten über seine Rolle als Objekt einer Befragung irreführt und die sich auch auf die Selbstbestimmtheit einer unverfänglichen Informationsentäußerung bezieht, eine Missachtung der Selbstbelastungsfreiheit und damit ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren.45

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40 Vgl. Hauck NStZ 2010 17; ausführlich ders. 232 ff.; Rogall HRRS 2010 289. 41 Aufschlussreich zur Unterscheidung zwischen Selbst- und Zwiegespräch SSW/Eschelbach 17, der erläutert, dass es sich beim Selbstgespräch mitunter lediglich um „Fragmente von Gedanken handelt, deren Bedeutungsgehalt aussagepsychologisch nicht anhand des (fragmentarischen) Wortlauts erschlossen werden [könne]“. Es solle in einem Strafverfahren gerade keine „Gedankenforschung“ stattfinden. Dies unterscheide das Selbst- vom Zwiegespräch, in welchem es genau darum geht, sich zu erklären und zu erläutern. 42 Vgl. zur vergleichbaren Problematik im Recht der Gefahrenabwehr (Feststellung der Rechtswidrigkeit des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten i.S. der Verhinderungsvorsorge) jüngst VGH BW DVBl. 2014 1002 Rn. 34, 41. 43 BGHSt 57 71 m. Anm. Ernst/Sturm HRRS 2012 374; von Heintschel-Heinegg JA 2012 395; Mosbacher JuS 2012 705; Jahn/Geck JZ 2012 561; Mitsch NJW 2012 1486; Warg NStZ 2012 237; Allgayer NStZ 2012 399; Ladiges StV 2012 517; Zabel ZJS 2012 563; T. Zimmermann GA 2013 162, 170 ff. Ferner Braun jurisPR-ITR 8/2012 Anm. 5; Muthorst StudZR 2013 169–179; Traub Die Verwertbarkeit von Selbstgesprächen im Strafverfahren (2015) 193 ff., will polizeiliche Zugriffe auf Selbstgespräche unabhängig von ihrem Inhalt und unabhängig von ihrer Mündlichkeit oder Schriftlichkeit (Tagebuch) mit einem Verwertungsverbot belegen. 44 BGH NStZ 2011 596 m. Anm. Eisenberg JR 2011 409; A. Schumann JZ 2012 265; Roxin StV 2012 131; Wolter ZIS 2012 238. 45 Vgl. Hauck NStZ 2010 17, 22; Wolter ZIS 2012 238.

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§ 100g Erhebung von Verkehrsdaten § 100g Hauck

(1) 1Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer 1. eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Absatz 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat oder 2. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat, so dürfen Verkehrsdaten (§ 96 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. 2Im Fall des Satzes 1 Nummer 2 ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos wäre. 3Die Erhebung von Standortdaten ist nach diesem Absatz nur für künftig anfallende Verkehrsdaten oder in Echtzeit und nur im Fall des Satzes 1 Nummer 1 zulässig, soweit sie für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. (2) 1Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine der in Satz 2 bezeichneten besonders schweren Straftaten begangen hat oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, eine solche Straftat zu begehen versucht hat, und wiegt die Tat auch im Einzelfall besonders schwer, dürfen die nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden, soweit die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. 2Besonders schwere Straftaten im Sinne des Satzes 1 sind: 1. aus dem Strafgesetzbuch: a) Straftaten des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 81, 82, 89a, nach den §§ 94, 95 Absatz 3 und § 96 Absatz 1, jeweils auch in Verbindung mit § 97b, sowie nach den §§ 97a, 98 Absatz 1 Satz 2, § 99 Absatz 2 und den §§ 100, 100a Absatz 4, b) besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs nach § 125a, Bildung krimineller Vereinigungen nach § 129 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 5 Satz 3 und Bildung terroristischer Vereinigungen nach § 129a Absatz 1, 2, 4, 5 Satz 1 Alternative 1, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, c) Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen der §§ 176a, 176b und, unter den in § 177 Absatz 6 Satz 2 Nummer 2 genannten Voraussetzungen, des § 177, d) Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften in den Fällen des § 184b Absatz 2, § 184c Absatz 2, e) Mord und Totschlag nach den §§ 211 und 212, f) Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen der §§ 234, 234a Absatz 1, 2, §§ 239a, 239b und Zwangsprostitution und Zwangsarbeit nach § 232a Absatz 3, 4 oder 5 zweiter Halbsatz , § 232b Absatz 3 oder 4 in Verbindung mit § 232a Absatz 4 oder 5 zweiter Halbsatz und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung nach § 233a Absatz 3 oder 4 zweiter Halbsatz, 599

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g)

Einbruchsdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nach § 244 Absatz 4, schwerer Bandendiebstahl nach § 244a Absatz 1, schwerer Raub nach § 250 Absatz 1 oder Absatz 2, Raub mit Todesfolge nach § 251, räuberische Erpressung nach § 255 und besonders schwerer Fall einer Erpressung nach § 253 unter den in § 253 Absatz 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen, gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach § 260a Absatz 1, besonders schwerer Fall der Geldwäsche und der Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte nach § 261 unter den in § 261 Absatz 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen, h) gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c, 307 Absatz 1 bis 3, des § 308 Absatz 1 bis 3, des § 309 Absatz 1 bis 4, des § 310 Absatz 1, der §§ 313, 314, 315 Absatz 3, des § 315b Absatz 3 sowie der §§ 316a und 316c, 2. aus dem Aufenthaltsgesetz: a) Einschleusen von Ausländern nach § 96 Absatz 2, b) Einschleusen mit Todesfolge oder gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97, 3. aus dem Außenwirtschaftsgesetz: Straftaten nach § 17 Absatz 1 bis 3 und § 18 Absatz 7 und 8, 4. aus dem Betäubungsmittelgesetz: a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 29 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 5, 6, 10, 11 oder 13, Absatz 3 unter der in § 29 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 genannten Voraussetzung, b) eine Straftat nach den §§ 29a, 30 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, § 30a, 5. aus dem Grundstoffüberwachungsgesetz: eine Straftat nach § 19 Absatz 1 unter den in § 19 Absatz 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen, 6. aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen: a) eine Straftat nach § 19 Absatz 2 oder § 20 Absatz 1, jeweils auch in Verbindung mit § 21, b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 22a Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2, 7. aus dem Völkerstrafgesetzbuch: a) Völkermord nach § 6, b) Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7, c) Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis 12, d) Verbrechen der Aggression nach § 13, 8. aus dem Waffengesetz: a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 51 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2, b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 52 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 5. (3) 1Die Erhebung aller in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten (Funkzellenabfrage) ist nur zulässig, 1. wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 erfüllt sind, 2. soweit die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und 3. soweit die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Hauck

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nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeicherte Verkehrsdaten darf für eine Funkzellenabfrage nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 zurückgegriffen werden. (4) 1Die Erhebung von Verkehrsdaten nach Absatz 2, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, die sich gegen eine der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 genannten Personen richtet und die voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die diese das Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig. 2Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden. 3Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. 4Die Tatsache ihrer Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen ist aktenkundig zu machen. 5Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend, wenn durch eine Ermittlungsmaßnahme, die sich nicht gegen eine in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 genannte Person richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt werden, über die sie das Zeugnis verweigern dürfte. 6§ 160a Absatz 3 und 4 gilt entsprechend. (5) Erfolgt die Erhebung von Verkehrsdaten nicht beim Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, bestimmt sie sich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften. Schrifttum Siehe zunächst die Literatur zu den §§ 100a, 100c, 101, 160a; speziell zu § 100g: Abdallah/B. Gercke Strafrechtliche und strafprozessuale Probleme der Ermittlungen nutzerbezogener Daten im Internet, ZUM 2004 368; Albrecht Vorratsdatenspeicherung in Deutschland, VR 2013 84; Albrecht/Grafe/Kilchling Rechtswirklichkeit der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten nach §§ 100g, 100h StPO (2008); Bär Auskunftsanspruch über Telekommunikationsdaten nach den neuen §§ 100g, 100h StPO, MMR 2002 358; ders. Auskunftsanspruch über Verbindungsdaten, MMR 2003 54; ders. LG Hamburg: Abruf von Daten und Auslesen der SIM-Karte des Mobiltelefons, MMR 2002 406; ders. Die Neuregelung zur Erhebung von Verkehrsdaten (§ 100g StPO) – Inhalt und Auswirkungen, NZWiSt 2017 81; Beck/Kreißig Tauschbörsen-Nutzer im Fadenkreuz der Strafverfolgungsbehörden, NStZ 2007 304; Bizer Verpflichtung zur Herausgabe von TK-Verbindungsdaten an den Staatsanwalt, DuD 2002 237; Braum „Parallelwertungen in der Laiensphäre“: Der EuGH und die Vorratsdatenspeicherung, ZRP 2009 174; Braun Die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 100g StPO, AnwZert ITR 12/2015 Anm 2; Breyer Der staatliche Zugriff auf Telekommunikations-Bestandsdaten aus verfassungsrechtlicher Sicht, RDV 2003 218; ders. Rechtsprobleme der Richtlinie 2006/24/EG zur Vorratsdatenspeicherung und ihrer Umsetzung in Deutschland, StV 2007 214; Brinkel/Lammers Innere Sicherheit auf Vorrat? Ein erster kritischer Blick auf die Vorratsdatenspeicherung in Deutschland, ZUM 2008 11; Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Stellungnahme der Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten (BTDrucks. 18 5088) (2015); Bundesrechtsanwaltskammer Stellungnahme Nr. 32/2015 zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten (BTDrucks. 18 5088) (2015); Burhoff Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten, DSB 2002 Nr. 7/8, 15–16; Chmielewski Die Vorratsdatenspeicherungs-Richtlinie und ihre Umsetzung in Deutschland und in Polen (2013); Comans Ein „modernes“ europäisches Datenschutzrecht: Bestandsaufnahme und Analyse praktischer Probleme des europäischen Datenschutzes unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung (2012); Czychowski/Nordermann Vorratsdaten und Urheberrecht – Zulässige Nutzung gespeicherter Daten, NJW 2008 3095; Dalby Vorratsdatenspeicherung – Endlich?! KriPoZ 2016 113; Demko Die Erstellung von Bewegungsbildern mittels Mobiltelefon als neuartige strafprozessuale Observationsmaßnahme, NStZ 2004 57; Derksen Unionsrechtskonforme Spielräume für anlasslose Speicherung von Verkehrsdaten? NVwZ 2017 1005; Deutscher Bundestag Die Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung durch den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 27. Mai 2015 (2015); Deutscher Richterbund Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten (2015); Dix/Kipker/Schaar Schnellschuss gegen die Grundrech-

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te – Plädoyer für eine ausführliche öffentliche Debatte in Sachen Vorratsdatenspeicherung, ZD 2015 300; Eckhardt Neue Regelungen der TK-Überwachung, DuD 2002 197; ders. Neue Entwicklungen der Telekommunikationsüberwachung, CR 2002 770; ders. Die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, CR 2007 336; ders. Einstweilige Anordnung des BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung, DuD 2008 520; Europäische Akademie für Informationsfreiheit und Datenschutz Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz für ein Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 15. Mai 2015 (2015); Faber Verrechtlichung – ja, aber immer noch kein „Grundrecht“! – Zwanzig Jahre informationelles Selbstbestimmungsrecht, RDV 2003 278; Forgó u.a. Die Umsetzung der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung, DuD 2008 680; dies. Vorratsdatenspeicherung 2015 – Das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherpflicht für Verkehrsdaten, K&R 2015 753; Gärtner u.a. Die Neuauflage der Vorratsdatenspeicherung – Lösungsansätze für zentrale Kritikpunkte am aktuellen Gesetzentwurf, DuD 2015 593; Gercke Die Speicherung von Nutzungsdaten, Zwischen effektiver Kriminalitätsbekämpfung und Privatsphäre, DuD 2002 477; B. Gercke Telekommunikationsüberwachung: Noch keine Reform CILIP 3/2004 31; ders. Auskunftsanspruch Privater gegenüber Internet-Providern, NIP 3/2005 15; Gietl Das Schicksal der Vorratsdatenspeicherung, DuD 2008 317; Gitter/Schnabel Die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung und ihre Umsetzung in das nationale Recht, MMR 2007 411; Gola/Klug/Reif Datenschutz- und presserechtliche Bewertung der „Vorratsdatenspeicherung“, NJW 2007 2599; Graulich Telekommunikationsgesetz und Vorratsdatenspeicherung, NVwZ 2008 485; ders. Vorratsdatenspeicherung Neustart der Geisterfahrer, Vorgänge Nr. 209 1/2015 85; Günther Zur strafprozessualen Erhebung von Telekommunikationsdaten – Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung oder verfassungsrechtlich unkalkulierbares Wagnis? NStZ 2005 485; Hanns Seidel Stiftung (Hrsg.) Politische Studien Bd. 458. Im Fokus: Frei oder sicher – brauchen wir die Vorratsdatenspeicherung? (2014); Hefendehl Daten-Dammbrüche … Zugleich ein Beitrag zur aktuellen Diskussion um die Vorratsdatenspeicherung, JZ 2009 165; Heißl Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung, DÖV 2016 588; Henssler Auswirkungen der Vorratsdatenspeicherung auf das Berufsgeheimnis der Ärzte und Rechtsanwälte, MedR 2016 850; Hilger Gesetzgebungsbericht: §§ 100g, 100h StPO, die Nachfolgeregelungen zu § 12 FAG, in Kraft, GA 2002 229; Hoeren Auskunftspflichten der Internetprovider an Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden – eine Einführung, wistra 2005 1; ders. Die Umsetzung der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung – Konsequenzen für die Privatwirtschaft, JZ 2008 668; ders. Vorratsdaten und Urheberrecht – Keine Nutzung gespeicherter Daten, NJW 2008 3099; Holznagel/Schulz Die Auskunftsrechte der Regulierungsbehörde aus § 72 TKG und § 45 PostG, MMR 2002 364; Jenny Eile mit Weile – Vorratsdatenspeicherung auf dem Prüfstand, CR 2008 282; Kelker Die Standortbestimmung von Mobiltelefonen, Die Polizei 2005 106; Kindt Grundrechtsschutz für Raubkopierer und Musikpiraten? MMR 2009 147; Köcher Vorratsdatenspeicherung – Die Zweite, DuD 2009 20; Korn Der strafprozessuale Zugriff auf Verkehrsdaten nach § 100g StPO, HRRS 2009 112; Kramer Telekommunikationsüberwachung und Verkehrsdatenabfrage bei Verdacht auf Steuerhinterziehung, NJW 2014 1561; Krause IP-Tracking durch Ermittlungsbehörden: Ein Fall für § 100g StPO? – Zugleich Besprechung des BGH-Beschl. v. 23.9.2014 – 1 BGs 210/14, NStZ 2016 139; Lee Neue Kriterien für einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung: Am Beispiel der Vorratsdatenspeicherung (2016); LeutheusserSchnarrenberger Vorratsdatenspeicherung – Ein vorprogrammierter Verfassungskonflikt, ZRP 2007 9; dies. Die Beerdigung 1. Klasse der anlasslosen Vorratsdatenspeicherung in Europa, DuD 2014 589; MoserKnierim Vorratsdatenspeicherung: Zwischen Überwachungsstaat und Terrorabwehr (2014); Münch Praktische Nutzung der „Vorratsdatenspeicherung“, ZRP 2015 130; Nachbaur Vorratsdatenspeicherung „light“ – Rechtswidrig und allenfalls bedingt von Nutzen, ZRP 2015 215; Nelles Quo vadis Vorratsdatenspeicherung? (2014); Neumann/Wolff Informationsvermittlung nach §§ 100a und 100g im Wege telekommunikationsrechtlicher Auskunftsverfahren, TKMR 2003 110; Oehmichen/Mickler Die Vorratsdatenspeicherung – Eine never ending story? NZWiSt 2017 298; Rechtsanwaltskammer Berlin Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer Berlin zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz für ein „Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ BRAK-Nr. 227/2015 (2015); Rettenmaier u.a. Vorratsdatenspeicherung: Bestandsaufnahme und Ausblick, ZIS 2012 469; Rieger Konstituierung staatlicher Telekommunikationsüberwachung: Rechtshistorie in der BRD und Analyse von Bundestagsdebatten zur Vorratsdatenspeicherung (2016); Ritter Vorratsdatenspeicherung, Telekommunikationsüberwachung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO: Änderungen und Auswirkungen durch das Gesetz zur „Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG“ (2011);

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Ronellenfitsch Datenverkehr, DuD 2008 110; Roßnagel Die neue Vorratsdatenspeicherung, NJW 2016 533; ders. u.a. Interessenausgleich im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung: Analysen und Empfehlungen (2013); ders. Vorratsdatenspeicherung rechtlich vor dem Aus? NJW 2017 696; Sensburg u.a. Vorratsdatenspeicherung vor der Umsetzung – endlich! DRiZ 2015 172; Simitis Übermittlung der Daten von Flugpassagieren in die USA: Dispens vom Datenschutz? NJW 2006 2011; Singelnstein Möglichkeiten und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen – Telekommunikation, Web 2.0, Datenbeschlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co., NStZ 2012 593; ders. Verhältnismäßigkeitsanforderungen für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen – am Beispiel der neueren Praxis der Funkzellenabfrage, JZ 2012 601; ders./Stolle Entwicklungen in der Telekommunikationsüberwachung und der Sicherheitspolitik – zur Novellierung des TKG, StraFo 2005 96; Steinmetz Zur Rechtsgrundlage für die Anordnung eines IP-Tracking, wistra 2015 396; Thiede Auslesen von beschlagnahmten Mobilfunkgeräten, Kriminalistik 2005 346; Volkmer Verwertbarkeit von Vorratsdaten, NStZ 2010 318; Welp Verbindungsdaten zur Reform des Auskunftsrechts (§§ 100g, 100h StPO), GA 2002 535; Westphal Die neue EG-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung, EuZW 2006 555; Wohlers/Demko Der strafprozessuale Zugriff auf Verbindungsdaten, in: FS Hilger (2003) 291; Wohlers Vorratsdatenspeicherung zwischen nationaler und europäischer Strafverfolgung, GA 2007 393; Wollweber Verbindungsdaten der Telekommunikation im Visier der Strafverfolgungsbehörden, NJW 2002 554; Ziebarth Die Vorratsdatenspeicherung im Wandel der EuGH-Rechtsprechung, ZUM 2017 398; Zimmer Zugriff auf Internetzugangsdaten: Unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit einer verdachtsunabhängigen Vorratsdatenspeicherung (2012); Zöller Vorratsdatenspeicherung zwischen nationaler und europäischer Strafverfolgung, GA 2007 393.

Entstehungsgeschichte § 100g und § 100h a.F. wurden als Nachfolgevorschriften von § 12 FAG durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung vom 20.12.2001 (BGBl. I S. 3879) mit Wirkung vom 1.1.2002 eingeführt. Die Vorschriften galten nach Art. 4 des genannten Gesetzes nur bis 31.12.2004, da angestrebt war, auf der Grundlage eines beim Max-PlanckInstitut für ausländisches und internationales Strafrecht in Auftrag gegebenen Gutachtens zu einem in sich stimmigen und harmonischen Gesamtsystem der strafprozessual zulässigen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zu gelangen. Insbesondere wurde eine einheitliche Regelung des Schutzes der Kommunikation mit zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen bei heimlichen Ermittlungsmaßnahmen angestrebt, die bis zu diesem Zeitpunkt in § 100d Abs. 3 und § 100h Abs. 2 a.F. nur bruchstückhaft und unabgestimmt angesprochen war.1 Zu diesen Fragen lag zwischenzeitlich auch der Bericht des Arbeitskreises Strafprozessrecht und Polizeirecht „Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen“2 vor. § 12 FAG i.d.F. des Art. 262 Nr. 1 EGStGB lautete ursprünglich: „In strafgerichtlichen Untersuchungen kann der Richter und bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft Auskunft über die Telekommunikation verlangen, wenn die Mitteilungen an den Beschuldigten gerichtet waren oder wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß die Mitteilungen von dem Beschuldigten herrührten oder für ihn bestimmt waren, und daß die Auskunft für die Untersuchung Bedeutung hat.“

Da mit zunehmender Digitalisierung (Stichwort: ISDN) des Fernmeldeverkehrs im Festnetz, vor allem aber auch in den Mobilfunknetzen3, in großem Umfang gespeicherte Verbindungsdaten anfallen, die im früheren Analogverfahren nicht angefallen wa-

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Hilger GA 2002 228, 231. Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz 2002. Zum Autotelefon vgl. BGH NStZ 1993 192 m. krit. Anm. Klesczewski NStZ 1993 446.

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ren 4 und allenfalls über technisch aufwendige Fangschaltungen 5 oder Zählervergleichseinrichtungen6 erhoben werden konnten, gewann die Auskunft über Telekommunikationsverbindungen als wichtiges Ermittlungsinstrument schnell an praktischer Bedeutung für die Ermittlungsbehörden. Über die Verbindungsdaten (§ 100a, 62) kann durch Computerdatenabgleich festgestellt werden, wer wann mit wem wo kommuniziert und es können Bewegungsbilder bestimmter Personen erstellt werden.7 Wenngleich sich die Auskunftspflicht unter der Geltung des § 12 FAG nach freilich bestrittener Meinung nur auf zeitlich zurückliegenden (nicht künftigen) Fernmeldeverkehr bezog,8 waren die Eingriffsvoraussetzungen verglichen etwa mit § 100a eher niedrig. Die Anwendung der Vorschrift war nicht an Katalogtaten gebunden9 und eine besondere Subsidiaritätsklausel gab es nicht. Bei wiederholter Auskunft („Kettenanordnungen“ nach § 12 FAG) ergab sich ein an das Ergebnis einer Telefonüberwachung angenähertes Bild über die Beziehungen des Beschuldigten zu anderen Personen. So war die Maßnahme insbesondere im Mobiltelefonbereich ein preiswerter und hoch effektiver Ersatz für die technisch anfangs schwierige echte Telefonüberwachung.10 Vor diesem Hintergrund wurde eine Neuregelung, die dem Gewicht des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht wird, zunehmend für erforderlich gehalten.11 So bestimmte bereits Art. 5 Nr. 20 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14.9.1994 (BGBl. I S. 2325), dass § 12 FAG am 31.12.1997 außer Kraft treten sollte. Mehrere Vorstöße im Gesetzgebungsverfahren des TKG, eine der mittlerweile immer wieder befristeten Regelung des § 12 FAG entsprechende neue Regelung in das TKG aufzunehmen, scheiterten jedoch. Art. 2 Abs. 9 des Entwurfs der Bundesregierung zum Telekommunikationsgesetz (Begleitgesetz) vom 23.6.1997 hatte die Einfügung eines § 99a mit folgendem Wortlaut vorgeschlagen:12

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4 Dazu Bär CR 1993 634, 637; Klesczewski StV 1993 382; Königshofen ArchPT 1994 39, 48; vgl. zur zeitweisen Speicherung von Verbindungsdaten auch § 6 Abs. 3 TDSV a.F.; vgl. weiter BGH NStZ 1993 192 ff., wo die Frage offengelassen wird, ob die Verbindungsdaten eine Dichte erreichen können, die ihre Heranziehung nur noch unter den strengeren Anordnungsvoraussetzungen der §§ 100a/b möglich erscheinen ließe. 5 Dazu OLG Saarbrücken NStZ 1991 386 m. Anm. Krehl; OLG Karlsruhe NStZ 1992 401; Steinke NStZ 1992 372. 6 Zur mangelnden Rechtsgrundlage für dieses Ermittlungsinstrument: BVerfGE 85 386 ff. m. Anm. Gusy JZ 1992 1015 und Schatzschneider NJW 1993 202; s. auch BGH NStZ 1993 192 m. Anm. Schmidt ArchPF 1993 185, Anm. Klesczewski NStZ 1993 446; Bär CR 1993 710. 7 LG Aachen StV 1999 590; KK/Bruns § 100a, 8; BGH StV 1998 173; Artkämper Kriminalistik 1998 202; Bernsmann/Janssen StV 1999 590; ebenso brisant sind die durch Verbindungsdaten anfallenden Bewegungsbilder und sogar Standortbestimmungen der Gesprächsteilnehmer bei laufender Telefonüberwachung von Mobiltelefonen nach § 100a: Durch die Mitteilung der Funkzelle (dazu § 2 Nr. 5, § 3 Abs. 2 Nr. 4 FÜV), über die die Verbindung abgewickelt wird, kann sodann innerhalb dieser Funkzelle eine genaue „Standortpeilung“ erfolgen. Das hat in der Vergangenheit mehrfach zu spektakulären Aufklärungserfolgen bei Menschenraub geführt. 8 Welp Überwachung und Kontrolle 2000 5; OLG Köln NJW 1970 1857; Klesczewski aaO; Palm/Roy NJW 1996 1791; a.A. etwa LG München I NStZ-RR 1999 85. 9 A.A. Klesczewski NStZ 1993 446; SK/Wolter/Greco § 100g, 19; Weber ArchPF 1977 391; Welp NStZ 1994 209; letztlich offen gelassen in BGH NStZ 1993 192 und BGH Beschl. v. 22. Oktober 1997 – 2 StR 445/97. 10 Vgl. zum Ganzen Bär CR 1993 634 (Autotelefon); Klesczewski NStZ 1993 446, ders. StV 1993 382, ders. JZ 1997 719; Steinke NStZ 1992 372; Welp NStZ 1994 209. 11 Bedenken gegen die Weite des Tatbestands vor dem Hintergrund der neueren technischen Möglichkeiten bei Klesczewski NStZ 1993 446; ders. StV 1993 382; ders. JZ 1997 719; Eisenberg/Nischan JZ 1997 485; die Gesetzgebungsgeschichte ist dargestellt bei Welp GA 2002 535 Fn. 4. 12 BTDrucks. 13 8016.

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„§ 99a (1) Von denjenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen, kann Auskunft über die näheren Umstände der Telekommunikation verlangt werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder durch eine Straftat vorbereitet hat, und insoweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlungen des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. Betrifft der Verdacht einer Straftat nicht eine mittels Endeinrichtung (§ 3 Nr. 3 TKG) begangene Straftat, kann Auskunft über die näheren Umstände der Telekommunikation nur verlangt werden, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von nicht unerheblicher Bedeutung ist. (2) Die Auskunft darf nur vom Richter, bei Gefahr im Verzuge auch von der Staatsanwaltschaft verlangt werden. (3) Die Anordnung ergeht schriftlich. Sie darf sich nur gegen den Beschuldigten oder solche Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegengenommen oder weitergegeben haben oder daß der Beschuldigte ihren Anschluß benutzt hat.“

Diese Vorschrift wurde aber nicht Gesetz. Zu einer solchen Neuregelung hatte sich der Gesetzgeber nicht durchringen können.13 Ausschlaggebend waren dabei insbesondere Bedenken hinsichtlich der Wertungswidersprüche, die sich im Vergleich der strengen Voraussetzungen des § 100a einerseits und der geringen Eingriffsvoraussetzungen des § 12 FAG bei zunehmender Datendichte andererseits ergeben hatten. Stattdessen wurde durch § 99 Abs. 1 Nr. 2 TKG vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) durch Änderung von § 28 FAG die befristete Fortgeltung von § 12 FAG bis 31.12.1999 angeordnet und – dem Zitiergebot entsprechend – der Vorschrift folgender Satz 2 angefügt: „Das Grundrecht des Artikels 10 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt.“

Das Gesetz vom 20.12.1999 (BGBl. I S. 2491) brachte durch Änderung von § 28 FAG eine erneute Verlängerung der Geltung der Vorschrift bis 31.12.2001. Gleichzeitig wurden in einem neu angefügten Absatz 2 die Vernichtungs- und Benachrichtigungsvorschriften der § 100b Abs. 6 a.F. und § 101 Abs. 1 Satz 1 a.F. für entsprechend anwendbar erklärt (Art. 4 Nr. 1 Buchst. B; G. v. 20.12.1999, BGBl. I S. 2491 mit Wirkung vom 28.12. 1999): „(2) § 100b Abs. 6 und § 101 Abs. 1 Satz 1 der Strafprozeßordnung gelten entsprechend.“

Dazu heißt es in der Begründung:14 „Entsprechend der im Telekommunikationsgesetz vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) enthaltenen Terminologie kann Auskunft über die näheren Umstände der Telekommunikation verlangt werden, wenn eine Straftat zur Aufklärung steht, die mittels Endeinrichtung im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG begangen wurde. Im Vordergrund stehen hier belästigende und beleidigende Anrufe, bei denen das Auskunftsersuchen ein wichtiges Instrument der Sachverhaltsaufklärung und Beweissicherung ist. In anderen Fällen kann Auskunft verlangt werden, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von nicht unerheblicher Bedeutung ist. Damit wird – ohne Einschränkung oder Ausweitung des Anwendungsbereichs – dem schon bisher anzuwendenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Ausdruck verliehen.“

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BTDrucks. 13 4438 S. 27; BRDrucks. 80/1/96 S. 117 ff.; BRDrucks. 80/9/96. BTDrucks. 13 8016.

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Erst mit dem Gesetz vom 20.12.2001 (BGBl. I S. 3879) kam es dann mit Wirkung vom 1.1.2002 zur Einfügung der §§ 100g, 100h a.F. Diese Vorschriften hatten folgenden Wortlaut: § 100g [Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten] (1) 1Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von erheblicher Bedeutung, insbesondere eine der in § 100a Satz 1 genannten Straftaten, oder mittels einer Endeinrichtung (§ 3 Nr. 3 des Telekommunikationsgesetzes) begangen, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder durch eine Straftat vorbereitet hat, darf angeordnet werden, dass diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken, unverzüglich Auskunft über die in Absatz 3 bezeichneten Telekommunikationsverbindungsdaten zu erteilen haben, soweit die Auskunft für die Untersuchung erforderlich ist. 2Dies gilt nur, soweit diese Verbindungsdaten den Beschuldigten oder die sonstigen in § 100a Satz 2 bezeichneten Personen betreffen. 3Die Auskunft darf auch über zukünftige Telekommunikationsverbindungen angeordnet werden. (2) Die Erteilung einer Auskunft darüber, ob von einem Telekommunikationsanschluss Telekommunikationsverbindungen zu den in Absatz 1 Satz 2 genannten Personen hergestellt worden sind, darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. (3) Telekommunikationsverbindungsdaten sind: 1. im Falle einer Verbindung Berechtigungskennungen, Kartennummern, Standortkennung sowie Rufnummer oder Kennung des anrufenden und angerufenen Anschlusses oder der Endeinrichtung, 2. Beginn und Ende der Verbindung nach Datum und Uhrzeit, 3. vom Kunden in Anspruch genommene Telekommunikationsdienstleistung, 4. Endpunkte festgeschalteter Verbindungen, ihr Beginn und ihr Ende nach Datum und Uhrzeit.

§ 100h [Form der Anordnung der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten] (1) 1Die Anordnung muss den Namen und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sie sich richtet, sowie die Rufnummer oder eine andere Kennung seines Telekommunikationsanschlusses enthalten. 2Im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung genügt eine räumlich und zeitlich hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommunikation, über die Auskunft erteilt werden soll, wenn andernfalls die Erforschung des Sachverhalts aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. 3§ 100b Abs. 1, 2 Satz 1 und 3, Abs. 6 und § 95 Abs. 2 gelten entsprechend; im Falle der Anordnung der Auskunft über zukünftige Telekommunikationsverbindungen gilt auch § 100b Abs. 2 Satz 4 und 5, Abs. 4 entsprechend. (2) 1Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht in den Fällen des § 53 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 reicht, ist das Verlangen einer Auskunft über Telekommunikationsverbindungen, die von dem oder zu dem zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten hergestellt wurden, unzulässig; eine dennoch erlangte Auskunft darf nicht verwertet werden. 2Dies gilt nicht, wenn die zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten einer Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig sind. (3) Die durch die Auskunft erlangten personenbezogenen Informationen dürfen in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer der in § 100g Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Straftaten benötigt werden, oder wenn der Beschuldigte zustimmt.

Die nächsten Änderungen erfolgten durch das Gesetz zur Verlängerung der Geltungsdauer der §§ 100g, 100h StPO vom 9.12.2004 (BGBl. I S. 3231: Verlängerung bis 1.1.2008) und durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198). Hauck

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Die EG-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung 2006/24/EG15 vom 15.3.2006 bezweckte die Harmonisierung der mitgliedsstaatlichen Verpflichtungen der jeweiligen Netzbetreiber oder Diensteanbieter, Verkehrsdaten aller Formen der modernen Telekommunikation (Festnetz, Mobilfunk, Internet usw.) auf Vorrat über die Zwecke der Abrechnung hinaus zu speichern. Sie sollte damit sicherstellen, dass diese Daten zur Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten wie organisierter Kriminalität und Terrorismus zur Verfügung stehen (Art. 1 RL). Zu unterscheiden sind zwei Pflichten: Einmal die Pflicht, dass die genannten Anbieter und Betreiber die Verkehrs- und Standortdaten sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Daten, die zur Feststellung des Teilnehmers oder Benutzers erforderlich sind, auf Vorrat speichern müssen (Art. 3 RL), und sodann die Pflicht der Netzbetreiber, diese gespeicherten Daten unverzüglich auf deren Anfrage an die zuständigen Behörden weiterzuleiten (Art. 4 und 8 RL). Unabhängig von der europarechtlichen Kontroverse, ob diese Richtlinie gegen Gemeinschaftsgrundrechte16 und gegen die Kompetenzbestimmung des ehemaligen Art. 95 EG (jetzt Art. 114 AEUV) verstößt – schließlich ersuchten der irische High Court und der österreichische Verfassungsgerichtshof den EuGH um Prüfung der Gültigkeit der Richtlinie, insbesondere im Licht des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens sowie des Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten –,17 trug sie erheblich zur Formulierung des § 100g in seiner heutigen Gestalt bei. Dessen Befugnisnorm in Absatz 1 Nr. 1 wurde vom BVerfG18 seit dem Jahr 2008 freilich mehrfach dahingehend begrenzt, dass eine Vorratsdatenspeicherung nicht nur „insbesondere“, sondern abschließend nur bei einer Katalogtat gem. § 100a Abs. 2 in Betracht kommt: Soweit § 100g Abs. 1 Satz 1 a.F. die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 113a des TKG gestattete, war er dem BVerfG zufolge mit dem GG unvereinbar und nichtig. Hinsichtlich der Überwachung in Echtzeit (Absatz 1 Satz 3 a.F.) hatte das BVerfG flankierende Dokumentationserfordernisse formuliert: Im Einzelnen genügte § 113b Satz 1 Nr. 1 TKG i.V.m. § 100g a.F. nicht den besonders engen Voraussetzungen, unter denen allein auf die nach § 113a TKG gespeicherten Daten zurückgegriffen werden darf. Zwar habe der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften eine in ihrem Zusammenwirken differenzierte und nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 und Art. 72 Abs. 1 GG abschließende Zweckbestimmung der Datenverwendung für die Strafverfolgung getroffen. Der Gesetzgeber ließ dabei für die Verwendung der Daten jedoch ähnliche Anforderungen genügen wie sie bisher für die Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten galten, die die Diensteanbieter nach Maßgabe ihrer betrieblichen und vertraglichen Erfordernisse in begrenzterem Umfang und für den Einzelnen durch Vertragsgestaltung teilweise vermeidbar gemäß § 96 TKG speichern dürfen.

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15 Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG vom 13.4.2006 (ABl. EU Nr. L 105 S. 54–60). Dazu erläuternd Rettenmaier/Palm ZIS 2012 469; ausführlich zur Europarechtmäßigkeit der Richtlinie Chmielewski 21 ff.; ferner Ritter 13 ff. 16 Es gab eine entsprechende Vorlage des irischen High Court in Dublin an den EuGH, vgl. http://www.thejournal.ie/ecj-asked-to-rule-on-mandatory-retention-of-phone-and-internet-data-339434Jan2012/. 17 Der EuGH hatte die Nichtigkeitsklage Irlands ursprünglich zurückgewiesen, vgl. EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – C-301/06, abrufbar unter http:/curia.europa.eu/de/actu/communiques/cp09/aff/cp090011de.pdf. 18 Vgl. zunächst BVerfGE 121 1 und zuletzt BVerfGE 125 260. Dazu auch Klesczewski JZ 2010 629; Rettenmaier/Palm ZIS 2012 469 ff.; Roßnagel NJW 2016 533, 534.

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Dies trug dem besonders schweren Eingriff, der in der vorsorglich anlasslosen und systematischen Datenspeicherung des § 113a TKG liegt, nicht hinreichend Rechnung.19 Ferner stellte § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a.F. nicht sicher, dass allgemein und auch im Einzelfall nur schwerwiegende Straftaten Anlass für eine Erhebung der entsprechenden Daten sein dürfen, sondern ließ – unabhängig von einem abschließenden Katalog – generell Straftaten von erheblicher Bedeutung genügen. Dies galt erst recht für § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 a.F., weil er unabhängig von deren Schwere jede mittels Telekommunikation begangene Straftat nach Maßgabe einer allgemeinen Abwägung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als möglichen Auslöser einer Datenabfrage ausreichen ließ. Ihre Verwendung verlor damit angesichts der fortschreitenden Bedeutung der Telekommunikation im Lebensalltag ihren Ausnahmecharakter.20 Nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprach § 100g Abs. 1 Satz 1 a.F. weiterhin insoweit, als er einen Datenabruf grundsätzlich auch ohne Wissen des Betroffenen zuließ. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz der Datenverwendung erlaubten eine geheime Erhebung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten nur, wenn dies aus überwiegenden, gesetzlich näher zu konkretisierenden Gründen erforderlich und richterlich angeordnet ist.21 Auch die Ausgestaltung der Benachrichtigungspflicht genügte nicht in jeder Hinsicht den oben entwickelten Maßgaben. Unzureichend waren auch die Regeln zur richterlichen Kontrolle für Fälle, in denen eine Benachrichtigung unterbleiben konnte. § 101 Abs. 6 a.F. sah eine gerichtliche Kontrolle nur für die Zurückstellung der Benachrichtigung gemäß § 101 Abs. 5 vor, nicht jedoch für das Absehen von einer Benachrichtigung gemäß § 101 Abs. 4. Dies trug dem hohen Stellenwert der Benachrichtigung für eine transparente Verwendung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten nicht hinreichend Rechnung. Soweit sich eine Datenabfrage unmittelbar auf Verkehrsdaten einer bestimmten Person bezieht, darf auf deren nachträgliche Benachrichtigung nur nach einer gerichtlichen Kontrolle der entsprechenden Ausnahmegründe verzichtet werden. An einer solchen Kontrolle fehlte es in den Fällen, in denen von einer Benachrichtigung gemäß § 101 Abs. 4 Satz 3 wegen überwiegender Belange einer betroffenen Person abgesehen werden sollte.22 Nicht hinreichend normenklar geregelt waren die gesetzlichen Bestimmungen zu den formalen Anforderungen an die richterliche Anordnung. § 100g Abs. 2 a.F. i.V.m. § 100b Abs. 2 a.F. regelte lediglich Mindestanforderungen an die Entscheidungsformel; im Übrigen galt die allgemeine Begründungspflicht für Entscheidungen gemäß § 34. Der Gesetzgeber sollte bei einer Neuregelung erwägen, ob es sachdienlich wäre, den strengen Anforderungen an eine substantiierte Begründung richterlicher Anordnungen durch eine spezielle und differenzierte Vorschrift Nachdruck zu verleihen (vgl. jetzt § 101a). Jedenfalls sei sicherzustellen, dass der Umfang der zu übermittelnden Daten in der Anordnung in einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Weise hinreichend selektiv und für die Diensteanbieter eindeutig beschrieben wird.23 Der deutsche Gesetzgeber war damit zu einer Neunormierung der „Vorratsdatenspeicherung“ gezwungen und sah sich dabei in einem heiklen Spagat zwischen den unionsrechtlichen Vorgaben zur Speicherpflicht und dem nationalen bzw. europäischen Grundrechtsschutz. Zur Förderung dieser Reformdiskussion hatte das BMJ ein Eckpunk-

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BVerfGE 125 260, 351 f. Rn. 277. BVerfGE 125 260, 352 f. Rn. 278. BVerfGE 125 260, 353 Rn. 279. BVerfGE 125 260, 353 f. Rn. 280 f. BVerfGE 125 260, 354 f. Rn. 283 m.w.N.

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tepapier vorgelegt (a), das MPI für ausländisches und internationales Strafrecht ein Gutachten erstattet (b) und der Bundesrat noch im Jahr 2012 zwei Gesetzentwürfe für die neuen §§ 100j und 100k eingebracht (c): a) Eckpunktepapier des BMJ. Am 17.1.2011 hatte die Bundesministerin der Justiz ein „Eckpunktepapier zur Sicherung vorhandener Verkehrsdaten und Gewährleistung von Bestandsdatenauskünften im Internet“ vorgelegt.24 In dem vom BMJ vorgeschlagenen Quick-Freeze-Verfahren konnte nur die Sicherung von Verkehrsdaten derjenigen Personen angeordnet werden, die einen hinreichenden Anlass dazu gegeben haben.25 Die bei den Telekommunikationsunternehmen aus geschäftlichen Gründen bereits vorhandenen Verkehrsdaten sollten also anlassbezogen gesichert („eingefroren“) werden und so den Ermittlern unter Richtervorbehalt eine begrenzte Zeit zur Verfügung stehen können. Im Internetbereich sollte eine auf sieben Tage befristete Speicherung von Verkehrsdaten erfolgen, um bei einem konkreten Verdacht dynamische IP-Adressen Personen zuordnen zu können. Im Einzelnen wurde Folgendes vorgeschlagen: aa) Sicherung vorhandener Verkehrsdaten. Mit der Sicherungsanordnung (sog. Quick- Freeze) wurde bewirkt, dass aktuell bei einem TK-Unternehmen vorhandene (und während der Laufzeit einer Sicherungsanordnung noch anfallende) Verkehrsdaten bei Bestehen eines hinreichenden Anlasses nicht gelöscht werden und damit für ihre spätere Erhebung oder Verwendung noch zur Verfügung standen. Eine solche Sicherung von Daten war im Vergleich mit dem ohnehin damals nach § 100g a.F. möglichen Zugriff auf Verkehrsdaten nur dann vorteilhaft, wenn die Sicherung schneller und einfacher erfolgen kann als die Datenerhebung. Dies setzte tendenziell voraus, dass eine Sicherungsanordnung geringeren Anforderungen unterworfen wird, als sie für eine Erhebungsanordnung gelten. (1) Materielle Voraussetzung für die Sicherungsanordnung sollte sein, dass die zu sichernden Verkehrsdaten „für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich“ sind. Damit war ein hinreichender Anlass vorgegeben, der den Umfang der zu sichernden Daten strikt begrenzte und verhinderte, dass die Daten unverdächtiger Bürger für Strafverfolgungszwecke vorrätig gehalten werden. (2) Formelle Voraussetzung für eine Sicherungsanordnung war eine Anordnung der zuständigen Polizeibehörde oder der Staatsanwaltschaft, um eine rasche Sicherung der vorhandenen Daten zu gewährleisten. (3) Bei den TK-Unternehmen wurden Verkehrsdaten nach § 96 TKG zu geschäftlichen Zwecken gespeichert. Dies galt auch, soweit sog. Flatrates vereinbart sind. Hier wurden Verkehrsdaten zu Abrechnungszwecken gespeichert, die abrechnungsrelevant gegenüber anderen Diensteanbietern sind, z.B. für sog. Terminierungsentgelte bzw. Wholesale- oder Inter-Carrier-Abrechnungen. Ungeachtet von Unterschieden in der Handhabung bei einzelnen Unternehmen standen damit Verkehrsdaten für Zeiträume bis zu sechs Monaten zur Verfügung. Die Speicherungsdauer war dabei im Regelfall zumindest so lange, dass sie bei einer schnell wirkenden Zugriffsregelung und raschem Vorgehen der Polizeibehörden unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausreichend erschien.

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24 Abrufbar unter http://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rswdokumente/eckpunktepapier_zur_sicherung_vorhandener_verkehrsdaten. Dazu Rettenmaier/Palm ZIS 2012 469, 471 ff. 25 Zum Quick-Freeze-Verfahren auch SK/Wolter/Greco 2d.

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(4) Die potentiell betroffenen TK-Diensteanbieter wurden verpflichtet, auf eigene Kosten Vorkehrungen zu treffen, damit eine Sicherungsanordnung auch umgesetzt werden kann. Für die Schnittstelle zwischen Polizeibehörden und TK-Unternehmen musste eine Verfahrensregelung gefunden werden, die eine schnelle und effektive Zusammenarbeit ermöglicht. (5) Der Zugriff auf die gesicherten Daten sollte gemäß § 100g-Entwurf nur unter Richtervorbehalt möglich sein. (6) Nach § 100g des Entwurfs war eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung erforderlich, wozu insbesondere Katalogtaten nach § 100a Abs. 2 gehören können. Daneben erfasst die vom BVerfG insoweit gebilligte Vorschrift auch mittels Telekommunikation begangene Straftaten, zu denen vor allem Kinderpornografie im Internet zählt. (7) Die Sicherungsanordnung sollte gegenüber Anbietern von öffentlich zugänglichen Telefon- und Internetzugangsdiensten möglich sein. (8) Ihr sollten die Datenarten unterfallen, wie sie durch die EU-Richtlinie vorgegeben und seinerzeit im Rahmen der Verhandlung der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung von der Praxis als besonders relevant für die Strafverfolgung benannt wurden. Die TK-Unternehmen könnten sich dadurch auf Sicherungsmaßnahmen für diese Datenarten einrichten. (9) Die Sicherungsfrist musste so kurz wie möglich und so lang wie nötig bemessen sein. (10) Da die Voraussetzungen für eine Sicherungsanordnung im Interesse einer raschen Datensicherung niedrig angesetzt werden, bedurfte es einer zusätzlichen Begrenzung der Anordnung durch eine „Negativklausel“: Ist bereits bei Erlass einer Sicherungsanordnung voraussehbar, dass die Voraussetzungen für die Erhebung oder sonstige Verwendung der Daten nach § 100g nicht eintreten werden, dann muss die Sicherungsanordnung unzulässig sein. (11) Die gesicherten Daten waren unverzüglich zu löschen, sobald die Sicherungsfrist abgelaufen ist. (12) Hinsichtlich der Sicherung der mittels Sicherungsanordnung eingefrorenen Daten galten die allgemeinen Regelungen des Telekommunikationsrechts, wonach jeder Diensteanbieter angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen zum Schutze des Fernmeldegeheimnisses und personenbezogener Daten sowie der Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe zu treffen hat, vgl. § 109 TKG. bb) Gewährleistung von Bestandsdatenauskünften im Internet. Das BVerfG hatte in seinem Urteil vom 2.3.2010 zur Vorratsdatenspeicherung die Regelung zur Erhebung von Bestandsdaten grundsätzlich nicht beanstandet und vielmehr festgestellt: „Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG kann der Gesetzgeber – auch unter mittelbarer Nutzung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten – für die Aufklärung aller Straftaten vorsehen.“ Unter Bestandsdatenauskünften versteht man die Mitteilung der TK-Unternehmen darüber, welchem Teilnehmer (unter Angabe von Name und Adresse) eine bestimmte, der Polizeibehörde bereits bekannte, Internetprotokoll-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war. Um insbesondere zum Vorgehen gegen Kinderpornografie solche Bestandsdatenauskünfte zu ermöglichen, sollte im Bereich von Internetzugangsdiensten eine eng befristete Speicherung von Verkehrsdaten vorgesehen werden, wobei die Strafverfolgungsbehörden keinen Zugriff auf die Verkehrsdaten selbst erhalten. (1) Gestattet war danach allein die (betriebsinterne) Verwendung zur Auskunftserteilung über Bestandsdaten des Anschlussinhabers, die bereits nach § 113 TKG i.V.m. Hauck

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§§ 161, 163 zur Verfolgung von Straftaten möglich war und vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 2.3.2010 als zulässig zu Grunde gelegt wurde. In diesen Fällen waren den Strafverfolgungsbehörden bereits die Internetprotokoll-Adressen bekannt. Das vom BVerfG angesprochene diffus bedrohliche Gefühl des Beobachtetseins entstand hier mangels unmittelbaren Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden auf die Verkehrsdaten nicht. Ebenso wenig bestand aus diesem Grund die ebenfalls vom BVerfG angesprochene Ermöglichung der Erstellung aussagekräftiger Persönlichkeits- und Bewegungsprofile praktisch jeden Bürgers. Ein Zugriff zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (vgl. Urteil des BVerfG vom 2.3.2010, Rn. 262) war nicht erlaubt. (2) Die Regelung wurde auf Internetzugangsdienste beschränkt. (3) Bei der näheren Ausgestaltung war aus Verhältnismäßigkeitsgründen, insbesondere zur Vermeidung absehbarer Existenzgefährdungen, eine Marginalgrenze für Kleinstunternehmen zu prüfen. Auch die damals geltende TKÜV sah bezüglich der Verpflichtung von TK-Anlagenbetreibern zum Treffen von TKÜ-Vorkehrungen eine Marginalgrenze vor (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV). (4) Die Speicherungsdauer musste strikt auf das notwendige Maß beschränkt bleiben und sollte sieben Tage betragen. (5) Der Umfang der Speicherungspflicht sollte auf die in der EU-Richtlinie vorgegebenen Daten für Internetzugangsdienste (vgl. § 113a Abs. 4 TKG a.F.) beschränkt sein. (6) Auch wenn kein Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf die Verkehrsdaten selbst zulässig war, mussten die Vorgaben des BVerfG, insbesondere zur Gewährleistung der Datensicherheit beachtet werden. Das BVerfG hatte einen besonders hohen Sicherheitsstandard vorgegeben, der über das allgemein verfassungsrechtlich gebotene Maß für die Aufbewahrung von Daten der Telekommunikation hinausgeht. Sicherzustellen waren demnach jedenfalls – die getrennte Speicherung der anlasslos zu speichernden Daten, – eine anspruchsvolle Verschlüsselung der Daten, – ein gesichertes Zugriffsregime unter Nutzung etwa des Vier-Augen-Prinzips und – eine revisionssichere Protokollierung. (7) Erforderlich war ergänzend eine Benachrichtigung des Anschlussinhabers nach Maßgabe der Regelungen in § 101 Abs. 4 bis 8, um den Vorgaben des BVerfG im Urteil vom 2.3.2010 Rechnung zu tragen. b) Gutachten des MPI. In der zweiten, erweiterten Fassung seines Gutachtens „Schutzlücken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung. Eine Untersuchung zu Problemen der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung bei Fehlen gespeicherter Telekommunikationsverkehrsdaten“ vom Juli 2011 zog das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht folgendes Fazit: Obwohl der Evaluationsbericht der Europäischen Kommission davon ausgeht, dass die Vorratsspeicherung von Telekommunikationsdaten signifikant zur Sicherheit in Europa beigetragen habe,26 und obwohl die ausländischen Interviewpartner darauf verweisen, dass die Verkehrsdatenabfrage heute ein wichtiger Bestandteil im Katalog der polizeilichen Ermittlungsmaßnahmen sei,27 lässt sich der Wegfall der Vorratsdatenspeicherung nicht als Ursache für Bewegungen in

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26 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Schutzlücken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung. Eine Untersuchung zu Problemen der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung bei Fehlen gespeicherter Telekommunikationsverkehrsdaten. Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Justiz, 2. erweiterte Fassung (Juli 2011), 228 Rn. 46. 27 MPI-Gutachten 227 Rn. 39.

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der Aufklärungsquote abbilden.28 Trotz einer gegenwärtig noch sehr unsicheren statistischen Datengrundlage, dem Fehlen systematischer empirischer Untersuchungen und sehr unterschiedlichen Einschätzungen bei den unmittelbar betroffenen Praktikern,29 spielten Verkehrsdaten in der Regel nur in Kombination mit anderen Ermittlungsmaßnahmen eine Rolle.30 In einem Quick-Freeze-Verfahren wurde von den Praktikern über alle Berufsgruppen hinweg kein taugliches Äquivalent zur Vorratsdatenspeicherung gesehen, weil diese Methode lediglich ohnehin vorhandene Verkehrsdaten selektiv vor der Löschung bewahren, gerade die aus ermittlerischer Perspektive besonders wichtigen retrograden Daten aber nicht ex post generieren könne.31 c) Gesetzentwürfe für §§ 100j und 100k. Sodann hatte im Jahr 2013 auch die Bundesregierung einen Gesetzentwurf zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vorgelegt.32 Darin war ein neuer § 100j vorgesehen, der folgenden Wortlaut hat: § 100j „(1) Soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten erforderlich ist, darf von demjenigen, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, Auskunft über die nach den §§ 95 und 111 des Telekommunikationsgesetzes erhobenen Daten verlangt werden (§ 113 Absatz 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes). Bezieht sich das Auskunftsverlangen nach Satz 1 auf Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder auf Speichereinrichtungen, die in diesen Endgeräten oder hiervon räumlich getrennt eingesetzt werden, geschützt wird (§ 113 Absatz 1 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes), darf die Auskunft nur verlangt werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nutzung der Daten vorliegen. (2) Die Auskunft nach Absatz 1 darf auch anhand einer zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse verlangt werden (§ 113 Absatz 1 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes). (3) Aufgrund eines Auskunftsverlangens nach Absatz 1 oder 2 hat derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten unverzüglich zu übermitteln. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend.“

Damit sollte den materiellen Anforderungen des BVerfG in seiner Entscheidung vom 24.1.201233 an die spezifischen Erhebungsbefugnisse in den jeweiligen Fachgesetzen Rechnung getragen werden. § 113 TKG, §§ 7, 20b, 20w und 22 BKAG, §§ 33 und 70 BPolG, §§ 8c und 8d BVerfSchG, §§ 7, 15, 23g und 27 ZFdG sollten geändert werden. Weiterhin wurden § 100j StPO, § 22a BPOlG, § 41a ZFdG, § 2b BNDG und § 4b MADG neu eingefügt und § 23f ZFdG gestrichen. Dem vergleichbar ist ein älterer Diskussionsentwurf des BMJ für ein Gesetz zur Sicherung vorhandener Verkehrsdaten und Gewährleistung von Bestandsdatenauskünften

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28 MPI-Gutachten 219 Rn. 9. 29 MPI-Gutachten 218. 30 MPI-Gutachten 221 Rn. 18. 31 MPI-Gutachten 227 Rn. 38. 32 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 9.1.2013 (BTDrucks. 17 12034 S. 3 f.); zuletzt überarbeitet in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Innenausschusses (4. Ausschuss) vom 20.3.2013 (BTDrucks. 17 12879). 33 BVerfGE 130 151.

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im Internet. Darin waren die neuen §§ 100j und 100k vorgesehen, die folgenden Wortlaut aufweisen: § 100j (1) Soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten erforderlich ist, darf gegenüber demjenigen, der öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, angeordnet werden, dass er die bei der Nutzung des Dienstes bereits erzeugten oder verarbeiteten sowie künftig anfallenden Verkehrsdaten (§ 96 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes), die in den Absätzen 3 und 4 benannt sind, zu sichern hat. Die Anordnung ist unzulässig, soweit die Voraussetzungen für eine Erhebung oder Verwendung der Daten voraussichtlich nicht vorliegen werden. (2) Die Anordnung ist auf höchstens einen Monat zu befristen. Eine Verlängerung der Anordnung um nicht mehr als einen Monat ist zulässig, soweit die Voraussetzungen der Anordnung fortbestehen. § 100a Absatz 3 und § 100b Absatz 2, 3 Satz 2 und 3, Absatz 4 Satz 1 gelten entsprechend. (3) Die Anordnung nach Absatz 1 darf sich bei Anbietern von öffentlich zugänglichen Telefondiensten auf Folgendes beziehen: 1. die Rufnummer oder andere Kennung des anrufenden und des angerufenen Anschlusses sowie bei Um- oder Weiterschaltungen jedes weiteren beteiligten Anschlusses, 2. Datum und Uhrzeit unter Angabe der zugrunde liegenden Zeitzone von Beginn und Ende der Verbindung, 3. Angaben zu dem genutzten Dienst, wenn im Rahmen des Telefondienstes unterschiedliche Dienste genutzt werden können, 4. im Fall mobiler Telefondienste ferner a) die internationale Kennung für mobile Teilnehmer für den anrufenden und den angerufenen Anschluss, b) die internationale Kennung des anrufenden und des angerufenen Endgerätes, c) die Bezeichnung der Funkzellen, die durch den anrufenden und den angerufenen Anschluss bei Beginn der Verbindung genutzt werden, sowie geografische Lage und Hauptstrahlrichtung der die jeweilige Funkzelle versorgenden Funkantenne, d) Datum und Uhrzeit der ersten Aktivierung des Dienstes sowie Bezeichnung der Funkzelle, wenn Dienste im Voraus bezahlt wurden, 5. im Fall von Internet-Telefondiensten auch die Internetprotokoll-Adressen des anrufenden und des angerufenen Anschlusses. Satz 1 gilt entsprechend bei der Übermittlung einer Kurz-, Multimedia- oder ähnlichen Nachricht; hierbei treten an die Stelle der Angaben nach Satz 1 Nummer 2 die Zeitpunkte der Versendung und des Empfangs der Nachricht. Die Anordnung darf sich auch auf unbeantwortete oder wegen eines Eingriffs des Netzwerkmanagements erfolglose Anrufe erstrecken. (4) Die Anordnung nach Absatz 1 darf sich bei Anbietern von öffentlich zugänglichen Internetzugangsdiensten beziehen auf: 1. die dem Teilnehmer für eine Internetnutzung zugewiesene Internetprotokoll-Adresse, 2. eine eindeutige Kennung des Anschlusses, über den die Internetnutzung erfolgt, 3. Datum und Uhrzeit unter Angabe der zugrunde liegenden Zeitzone von Beginn und Ende der Internetnutzung unter der zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse. (5) Der nach dieser Vorschrift Verpflichtete darf die allein auf Grund der Sicherungsanordnung gesicherten Daten nur für eine Auskunftserteilung verwenden, die von einer Strafverfolgungsbehörde für Zwecke der Verfolgung von Straftaten verlangt wird, und hat diese Daten nach Ablauf der Sicherungsfrist unverzüglich zu löschen. (6) § 113 Absatz 2 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. § 100k (1) Soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten erforderlich ist, darf von demjenigen, der Telekommunikationsdienste erbringt

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oder daran mitwirkt, Auskunft über die in § 113 des Telekommunikationsgesetzes in Bezug genommenen Daten verlangt werden. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend. (2) Die Auskunft nach Absatz 1 kann auch zu bekannten Internetprotokoll-Adressen verlangt werden, die zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesen waren oder noch sind. Die betroffene Person ist von der Beauskunftung zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung erfolgt, soweit und sobald hierdurch der Zweck der Auskunft nicht vereitelt wird. Sie unterbleibt, wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange Dritter oder der betroffenen Person selbst entgegenstehen. Wird die Benachrichtigung nach Satz 3 zurückgestellt oder nach Satz 4 von ihr abgesehen, sind die Gründe aktenkundig zu machen. (3) In der Auskunft ist mitzuteilen, ob die Internetprotokoll-Adressen für die bestimmten Zeitpunkte jeweils allein nach § 113a des Telekommunikationsgesetzes gespeichert waren. (4) Über die Maßnahmen nach Absatz 2 Satz 1 ist entsprechend § 100b Absatz 5 jährlich eine Übersicht zu erstellen, in der anzugeben sind: 1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach Absatz 2 Satz 1 durchgeführt worden sind, und 2. die Anzahl der Internetprotokoll-Adressen, zu denen um Auskunft ersucht wurde, unterschieden nach ihrem Alter und weiter unterschieden danach, ob sie allein nach § 113a des Telekommunikationsgesetzes gespeichert waren. Das Alter der Internetprotokoll-Adressen bestimmt sich danach, wie viele Tage zwischen dem Zeitpunkt der Anordnung und dem in der Anordnung genannten Zeitpunkt, zu dem die Internetprotokoll-Adresse vergeben war, liegen. In der nach Satz 1 zu erstellenden Übersicht ist dieses Alter für den Zeitraum bis zu einer Woche taggenau, bis zu einem Monat wochenweise und für darüber hinausgehende Zeiträume monatsweise zu erfassen.“

Noch bevor der Gesetzgeber eines dieser Vorhaben umsetzen konnte, entschied der EuGH dann am 8.4.2014, dass die Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten ungültig ist.34 Sie beinhaltete einen Eingriff von großem Ausmaß und besonderer Schwere in die Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und auf den Schutz personenbezogener Daten, der sich nicht auf das absolut Notwendige beschränkte: Der Gerichtshof stellte zunächst fest, dass den auf Vorrat zu speichernden Daten insbesondere zu entnehmen ist, 1. mit welcher Person ein Teilnehmer oder registrierter Benutzer auf welchem Weg kommuniziert hat, 2. wie lange die Kommunikation gedauert hat und von welchem Ort aus sie stattfand und 3. wie häufig der Teilnehmer oder registrierte Benutzer während eines bestimmten Zeitraums mit bestimmten Personen kommuniziert hat. Aus der Gesamtheit dieser Daten könnten sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben der Personen, deren Daten auf Vorrat gespeichert werden, gezogen werden, etwa auf Gewohnheiten des täglichen Lebens, ständige oder vorübergehende Aufenthaltsorte, tägliche oder in anderem Rhythmus erfolgende Ortsveränderungen, ausgeübte Tätigkeiten, soziale Beziehungen und das soziale Umfeld.35 Der Gerichtshof sah in der Verpflichtung zur Vorratsspeicherung dieser Daten und der Gestattung des Zugangs der zuständigen nationalen Behörden zu ihnen einen besonders schwerwiegenden Eingriff der Richtlinie in die Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten.36 Außerdem sei der Umstand, dass die Vorratsspeicherung der Daten und ihre spätere Nutzung vorgenommen werden, ohne dass der Teilnehmer

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34 EuGH Urt. v. 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. vgl. dazu Roßnagel NJW 2016 533, 534; Leutheusser-Schnarrenberger DuD 2014 589; Ziebarth ZUM 2017 398. Zur nachfolgenden Entwicklung eingehend Oehmichen/Mickler NZWiSt 2017 298; Derksen NVwZ 2017 1005. 35 EuGH aaO. Rn. 27. 36 Ausführlich zur datenschutzrechtlichen Relevanz der Richtlinie Comans 73 ff.; Lee 285 ff. Zur Europarechtskonformität allgemein Nelles 289 ff.

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oder der registrierte Benutzer darüber informiert wird, geeignet, bei den Betroffenen das Gefühl zu erzeugen, dass ihr Privatleben Gegenstand einer ständigen Überwachung ist. Der Gerichtshof stellte fest, dass die nach der Richtlinie vorgeschriebene Vorratsspeicherung von Daten nicht geeignet ist, den Wesensgehalt der Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten anzutasten.37 Die Richtlinie gestattete nämlich nicht die Kenntnisnahme des Inhalts elektronischer Kommunikation als solchen und sah vor, dass die Diensteanbieter bzw. Netzbetreiber bestimmte Grundsätze des Datenschutzes und der Datensicherheit einhalten müssen. Die Vorratsspeicherung der Daten zur etwaigen Weiterleitung an die zuständigen nationalen Behörden stellte auch eine Zielsetzung dar, die dem Gemeinwohl dient, und zwar der Bekämpfung schwerer Kriminalität und somit letztlich der öffentlichen Sicherheit.38 Der EuGH kam jedoch zu dem Ergebnis, dass der Unionsgesetzgeber beim Erlass der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten die Grenzen überschritten hatte, die er zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einhalten musste.39 Hierzu führte der Gerichtshof aus, dass angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes personenbezogener Daten für das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens und des Ausmaßes und der Schwere des mit der Richtlinie verbundenen Eingriffs in dieses Recht der Gestaltungsspielraum des Unionsgesetzgebers eingeschränkt war, so dass die Richtlinie einer strikten Kontrolle unterliegt. Zwar war die nach der Richtlinie vorgeschriebene Vorratsspeicherung der Daten zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet, doch beinhaltete sie einen Eingriff von großem Ausmaß und von besonderer Schwere in die fraglichen Grundrechte, ohne dass sie Bestimmungen enthielt, die zu gewährleisten vermögen, dass sich der Eingriff tatsächlich auf das absolut Notwendige beschränkte:40 Erstens erstreckte sich die Richtlinie nämlich generell auf sämtliche Personen, elektronische Kommunikationsmittel und Verkehrsdaten, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme anhand des Ziels der Bekämpfung schwerer Straftaten vorzusehen. Zweitens sah die Richtlinie kein objektives Kriterium vor, das es ermöglichte, den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den Daten und deren Nutzung zwecks Verhütung, Feststellung oder strafrechtlicher Verfolgung auf Straftaten zu beschränken, die im Hinblick auf das Ausmaß und die Schwere des Eingriffs in die fraglichen Grundrechte als so schwerwiegend angesehen werden können, dass sie einen solchen Eingriff rechtfertigen. Die Richtlinie nahm im Gegenteil lediglich allgemein auf die von jedem Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht bestimmten „schweren Straftaten“ Bezug. Überdies enthielt die Richtlinie keine materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den Daten und deren spätere Nutzung. Vor allem unterlag der Zugang zu den Daten keiner vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle. Drittens schrieb die Richtlinie eine Dauer der Vorratsspeicherung der Daten von mindestens sechs Monaten vor, ohne dass eine Unterscheidung zwischen den Datenkategorien anhand der betroffenen Personen oder nach Maßgabe des etwaigen Nutzens der Daten für das verfolgte Ziel getroffen wurde. Die Speicherungsfrist lag zudem zwischen mindestens sechs und höchstens 24 Monaten, ohne dass die Richtlinie objektive Kriterien festlegte, die gewährleisteten, dass die Speicherung auf das absolut Notwendige beschränkt war.

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EuGH aaO. Rn. 38 ff. EuGH aaO. Rn. 41 ff. EuGH aaO. Rn. 45 ff. EuGH aaO. Rn. 57 ff.

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Darüber hinaus stellte der EuGH fest, dass die Richtlinie keine hinreichenden Garantien dafür bot, dass die Daten wirksam vor Missbrauchsrisiken sowie vor jedem unberechtigten Zugang und jeder unberechtigten Nutzung geschützt sind.41 Unter anderem gestattete sie es den Diensteanbietern, bei der Bestimmung des von ihnen angewandten Sicherheitsniveaus wirtschaftliche Erwägungen (insbesondere hinsichtlich der Kosten für die Durchführung der Sicherheitsmaßnahmen) zu berücksichtigen, und gewährleistete nicht, dass die Daten nach Ablauf ihrer Speicherungsfrist unwiderruflich vernichtet werden. Der Gerichtshof rügte schließlich, dass die Richtlinie keine Speicherung der Daten im Unionsgebiet vorschreibt. Sie gewährleistete damit nicht in vollem Umfang, dass die Einhaltung der Erfordernisse des Datenschutzes und der Datensicherheit durch eine unabhängige Stelle überwacht wird, obwohl die Charta dies ausdrücklich fordert.42 Eine solche Überwachung auf der Grundlage des Unionsrechts sei aber ein wesentlicher Bestandteil der Wahrung des Schutzes der Betroffenen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten. Mit dem Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218), das seit 18.12.2015 in Kraft ist, hat der Gesetzgeber § 100g nach den Vorgaben des BVerfG und des EuGH neu formuliert („wesentliche Verbesserung“)43 und mit den §§ 101a und 101b flankierende Verfahrensvorschriften neu geschaffen.44 Durch das Gesetz zur effektiveren und praxitauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 wurde die Vorschrift hinsichtlich ihrer Katalogtaten angepasst. Eilanträge gegen das neue Gesetzesrecht hat das BVerfG bis zuletzt zurückgewiesen.45 Auch das Urteil des EuGH vom 21.12.2016 (Tele2 Sverige, C-203/15 ua, NJW 2017 717) ändere nichts daran, dass die insoweit aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen nicht zur Klärung im Verfahren der einstweiligen Anordnung geeignet sind. Das OVG Münster46 entschied in einem Beschluss auf einen Eilantrag der Firma „Spacenet“ hin, dass diese vorerst der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung nicht nachkommen muss.

I. II. III. IV.

Übersicht Gegenstand der Regelung | 1 Überblick über die gesetzliche Regelung | 2 Fernmeldegeheimnis | 8 Gemeinsame Voraussetzungen für die Ermittlungsbefugnisse nach Absatz 1, 2 und 3 1. Strafverfolgung; Tatverdacht | 11 2. Täter oder Teilnehmer; Versuch oder strafbare Vorbereitungshandlung | 12

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Subsidiarität | 15 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit a) Allgemeines | 16 b) Besondere Anforderungen („angemessenes Verhältnis zur Bedeutung der Sache“) | 17 5. Betroffene | 19 Eingriffsvoraussetzungen des Absatzes 1 (Verkehrsdatenerhebung) 3. 4.

V.

41 EuGH aaO. Rn. 54, 66. 42 EuGH aaO. Rn. 68. Dafür im deutschen Recht de lege ferenda auch Gärtner/Kipker DuD 2015 593, 594 f. 43 Bär NZWiSt 2017 81, 86; kritisch jedoch Dix/Kipker/Schaar ZD 2015 300. Dazu auch Heißl DÖV 2016 588. 44 Zu den Hintergründen der Gesetzgebung Deutscher Bundestag (2015); Sensburg/Ullrich DRiZ 2015 172; allgemein dazu Braun AnwZert ITR 12/2015 Anm 2. 45 BVerfG ZD 2017 300. 46 OVG Münster Beschl. v. 22.6.2017 - Az. 13 B 238/17; vgl. auch VG Köln Beschl. v. 25.1.2017 – Az. 9 L 1009/16.

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1.

2. 3.

4.

Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine der in § 100a Abs. 2 genannten Straftaten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) a) Katalog | 20 b) Erhebliche Bedeutung | 21 c) Einzelfallprüfung | 23 Straftat mittels Telekommunikation (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) | 24 Gegenstand der Auskunft (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 TKG) a) Verkehrsdaten | 26 b) Daten | 27 c) Im Falle einer Verbindung | 28 d) Zukünftige Telekommunikationsverbindungen | 29 Arten der Telekommunikationsverbindungen | 30 a) Vom Beschuldigten oder einem Nachrichtenmittler ausgehende Kommunikation, Absatz 1 Satz 1 | 31 b) Echtzeiterhebung von Standortdaten, Absatz 1 Satz 3 | 32 c) Sonderform Zielwahlsuche | 33

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d)

Sonderform IP-Tracking/ Catching | 35 VI. Eingriffsvoraussetzungen des Absatz 2 („Vorratsdatenspeicherung“) 1. Allgemeines | 42 2. Gegenstand der Auskunft a) Daten gem. Absatz 2 Satz 1 i.V.m. § 113b TKG | 43 b) Speicherfristen | 46 3. Katalogtaten nach Absatz 2 | 47 4. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme | 51 VII. Eingriffsvoraussetzungen des Absatz 3 (Funkzellenabfrage) | 52 VIII. Zeugnisverweigerungsrechte (Absatz 4) 1. Hintergrund | 55 2. Regelungsgehalt | 56 3. Verhältnis des Absatzes 4 zu anderen Bestimmungen | 57 4. Löschungspflichten | 58 IX. Kosten | 59 X. Revision | 61 XI. Übergangsregelung | 65

I. Gegenstand der Regelung Die Vorschrift gestattet es den Strafverfolgungsbehörden, von den Diensteanbietern 1 Auskunft über die nach den Telekommunikationsgesetzen zulässigerweise gespeicherten Daten über die Umstände von Telekommunikationsverbindungen (sog. Verkehrs- oder Verbindungsdaten gem. § 3 Nr. 30 TKG, also Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden) zu verlangen. Diese Anbieter sind zu diesen Auskünften gesetzlich verpflichtet (§ 101a Abs. 1 i.V.m. § 100a Abs. 4). Während die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a sowohl den Inhalt der Kommunikation, als auch im Zusammenhang mit der Inhaltsüberwachung und -aufzeichnung (oder auch ohne eine solche) angefallene Verbindungsdaten erfasst, geht es bei § 100g nur um die äußeren Daten der Kommunikation, also darum, wer wann wo mit wem wie kommuniziert hat. Auch diese Daten sind durch das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG geschützt (dazu unten 8 ff.).47 Hinzu kommt, dass angesichts des durch die Digitalisierung ermöglichten Abrufs ungeheurer Datenmengen auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) beeinträchtigt werden kann.48 Freilich ist der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis hier grundsätzlich weniger intensiv als bei der Überwachung des Inhalts der Kommunikation. In der Praxis handelt es sich bei der Verkehrsdatenerhebung um ein wichtiges Ermittlungsinstrument, beispielsweise zur Beschaffung von Beweismitteln, zur Bestimmung des Tatorts und der Tatzeit eines Verbrechens oder zur Klärung des

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BVerfGE 100 313, 358; BTDrucks. 14 7679 S. 1. BTDrucks. 14 7679 S. 1.

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Aufenthaltsortes oder auch zur Abklärung, ob und bezüglich welcher Personen eine Telekommunikationsüberwachung erforderlich und unabdingbar ist.49 Das Verfahren bei der Auskunftserhebung ist in §§ 101a, 101b geregelt. Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsbeschränkungen bei Angehörigen bestimmter zeugnisverweigerungsberechtigter Berufe ergeben sich aus § 100g Abs. 4 und § 160a. II. Überblick über die gesetzliche Regelung 2

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Die gesetzliche Regelung der §§ 100g und 100h der a.F. von 2002 war denkbar unübersichtlich, was mit dem schwierigen und unter starkem Zeitdruck erfolgten Gesetzgebungsverfahren zusammenhing.50 So wurde die Regelung über die Funkzellenabfrage in § 100h Abs. 1 a.F. und über den Schutz von Angehörigen bestimmter zeugnisverweigerungsberechtigter Berufe erst durch den Rechtsausschuss eingefügt.51 Die vom BVerfG für nichtig erklärte Fassung von 2007 bot demgegenüber bereits eine bessere Struktur. Heute ist die Regelung des § 100g wie folgt aufgebaut: Das Gesetz unterscheidet in § 100g mehrere Arten von Auskünften: § 100g Abs. 1 Satz 1 regelt die allgemeine Auskunft über die Verbindungsdaten von Telekommunikation gem. § 96 Abs. 1 TKG zur Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung bzw. mittels Telekommunikation, § 100g Abs. 1 Satz 3 betrifft die Erhebung speziell von Standortdaten als einer Sonderform der Verkehrsdaten, § 100g Abs. 2 normiert die hochumstrittene sog. Vorratsdatenspeicherung, also den strafprozessualen Zugriff auf gem. § 113b TKG vorsorglich beim Anbieter gespeicherte Daten, und § 100g Abs. 3 gestattet schließlich eine sog. Funkzellenabfrage, also die Erhebung aller in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten. Anders als in § 100g Abs. 2 a.F. ist die sog. Zielwahlsuche nicht mehr ausdrücklich geregelt, also die Auskunft darüber, ob von einem bestimmten Anschluss Verbindungen zum Beschuldigten oder zu Nachrichtenmittlern erfolgt sind (dazu unten 33 f.). Voraussetzung ist für sämtliche Auskünfte nach § 100g der Anfangsverdacht einer bestimmten, qualifizierten Straftat (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1: Straftat von erheblicher Bedeutung; Absatz 2: besonders schwere Straftat) oder – für die einfache Verkehrsdatenauskunft nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 der Anfangsverdacht irgendeiner Straftat, sofern sie mittels Telekommunikation begangen wurde. Auskunft ist zu erteilen über Telekommunikationsverkehrsdaten gem. §§ 96, 113b TKG. Dabei handelt es sich also nicht um alle Verkehrsdaten, die § 3 Nr. 30 TKG definiert als „Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden“. Vielmehr sind nur diejenigen Verkehrsdaten von § 100g Abs. 1 Satz 1 erfasst, die § 96 Abs. 1 TKG bzw. § 113b TKG ausdrücklich herausgreift. Die Telekommunikation mit manchen (nicht allen!) Angehörigen zeugnisverweigerungsberechtigter Berufe ist bereits allgemein über § 160a geschützt. § 160a Abs. 2 enthält insoweit ein relatives Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot. § 100g Abs. 4 erhöht diesen Schutz zugunsten aller Berufsgeheimnisträger des § 53 Abs. 1 Nr. 1–5 für den Fall einer Maßnahme nach § 100g Abs. 2 (auch i.V.m. Abs. 3 Satz 2) auf das Niveau eines absoluten Erhebungs- und Verwertungsverbots.

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49 Däubler-Gmelin, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung des Deutschen Bundestags, Protokoll S. 18699. 50 Ausführliche Kritik an der Systematik der Vorschrift bei SK/Wolter/Greco 5 ff. 51 BTDrucks. 14 7679 S. 5 mit knapper Begründung S. 8. In einem späteren Gesetzentwurf hat der Bundesrat vergeblich eine Streichung von Absatz 2 verlangt, BTDrucks. 14 9801 S. 12 und 15.

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Die Förmlichkeiten der Anordnung einschließlich des Richtervorbehalts und Vor- 7 gaben über die Pflicht zur Erstattung eines jährlichen Berichts über die Maßnahmen sind heute nicht mehr in § 100g geregelt, sondern ausgelagert in die eigens dafür geschaffenen Verfahrensvorschriften der §§ 101a und 101b (vgl. die Erl. dort). III. Fernmeldegeheimnis Die Auskunft über die Verbindungsdaten der Telekommunikation nach § 100g be- 8 rührt den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 GG.52 Der Schutz ist nicht auf die früher von der Deutschen Bundespost genutzten Technologien und angebotenen Fernmeldedienste (wie Telefon, Telefax oder Teletext) beschränkt, sondern umfasst sämtliche mit Hilfe der verfügbaren Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen von Informationen, unabhängig davon, wer Betreiber der Übertragungsund Vermittlungseinrichtungen ist.53 Auf die konkrete Übermittlungsart (etwa über Kabel oder Funk, durch analoge oder digitale Vermittlung) und Ausdrucksform (etwa Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) kommt es nicht an.54 Mit Rücksicht auf die technologische Entwicklung ist der früher verwendete Begriff des Fernmeldewesens in anderen Bestimmungen des Grundgesetzes durch den der Telekommunikation ersetzt worden (vgl. Art. 73 Nr. 7, Art. 87f GG). Vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses sind nicht nur die Kommunikationsinhalte, 9 sondern auch die näheren Umstände der Telekommunikation erfasst, die hier Gegenstand der Auskunftserteilung nach § 100g sind. Das Fernmeldegeheimnis schützt zwar in erster Linie den Kommunikationsinhalt, umfasst aber ebenso die Kommunikationsumstände. Dazu gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist.55 Das Grundrecht will die Bedingungen einer freien Telekommunikation aufrechterhalten.56 Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich möglich sein.57 Mit der grundrechtlichen Verbürgung der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten mit Überwachung rechnen müssen.58 Dieser Schutzzweck des Grundrechts ist bei der Auslegung der vorliegenden Vorschrift, insbesondere auch bei einer im Einzelfall vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung,59 zu beachten. Durch die Privatisierung der Telekommunikation hat sich am Schutz des Fern- 10 meldegeheimnisses nichts geändert (§ 100a, 5). Art. 10 Abs. 1 GG begründet ein Abwehrrecht gegen die Kenntnisnahme des Inhalts und der näheren Umstände der Telekommunikation durch den Staat und einen Auftrag an den Staat, durch geeignete rechtliche Gestaltung das Fernmeldegeheimnis auch dann zu schützen, wenn das Betreiben der Telekommunikation in den Händen Privater liegt. Der Schutzauftrag bezieht sich deshalb nach der gemäß Art. 87f GG erfolgten Liberalisierung des Telekommunikationswe-

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BVerfG NJW 2003 1787. BVerfG NJW 2002 3619, 3620; 2003 1777. Vgl. BVerfG NJW 2002 3619, 3620. BVerfG NJW 2003 1787; BVerfGE 67 157, 172; 85 386, 396. Vgl. zur Schutzbereichsbestimmung ausführlich Hauck 366 ff. BVerfG NJW 2003 1787; BVerfGE 100 313, 358. BVerfG NJW 2003 1787; BVerfGE 100 313, 359. BVerfG NJW 2003 1787.

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sens auch auf die von Privaten betriebenen Telekommunikationsanlagen. Dem trägt insbesondere § 85 TKG Rechnung, der besondere Pflichten zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses für diejenigen normiert, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken.60 IV. Gemeinsame Voraussetzungen für die Ermittlungsbefugnisse nach Absatz 1, 2 und 3 11

1. Strafverfolgung; Tatverdacht. § 100g enthält Eingriffsermächtigungen zugunsten der Strafverfolgungsbehörden.61 Die Maßnahmen können im gesamten Strafverfahren (§ 94, 19), gemäß § 457 auch noch im Vollstreckungsverfahren, ergriffen werden, wenn wegen einer Tat i.S. von Absatz 1 oder Absatz 2 vollstreckt wird und die Maßnahme angesichts der Dauer der noch zu vollstreckenden Strafe nicht unverhältnismäßig ist. Es genügt einfacher Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung bzw. einer besonders schweren Straftat im Sinne von unten 20 ff., dieser muss aber auf bestimmten Tatsachen beruhen, also objektivierbar und konkret auf den Einzelfall bezogen sein.62 Insofern entspricht die gesetzliche Regelung der in § 100a (vgl. die Erl. § 100a, 42). 2. Täter oder Teilnehmer; Versuch oder strafbare Vorbereitungshandlung

a) Wie in § 100a wird nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 100g Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 die Teilnahme (nach § 28 Abs. 1, §§ 26, 27 StGB sind das Anstiftung und Beihilfe) der Täterschaft gleichgestellt, nicht aber die Strafvereitelung und die Begünstigung (wie z.B. in § 97 Abs. 2 Satz 3). Auch der Versuch reicht aus, soweit er strafbar ist, desgleichen für Maßnahmen nach Absatz 1, nicht jedoch für Maßnahmen nach Absatz 2 und Absatz 3 Satz 2 auch die Vorbereitung einer zur Anordnung der Maßnahme nach § 100g berechtigenden Straftat, soweit diese Vorbereitungshandlung nach irgendwelchen Vorschriften (z.B. als Diebstahl einer Waffe zur Vorbereitung eines Totschlags) oder nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar ist.63 Eine Beschränkung auf nach § 30 StGB strafbare Vorbereitungshandlungen64 ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Dagegen reichen nicht strafbare Vorbereitungshandlungen nicht aus; § 100g dient der Strafverfolgung, die Vorschrift ist keine polizeiliche Präventivmaßnahme.65 In der Befugnis gem. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zur Überwachung beim Verdacht einer 13 strafbaren Vorbereitungstat liegt keine begründungsbedürftige Ausnahme vom Grundsatz, wonach eine verfolgbare Straftat begriffsnotwendig nur hinsichtlich eines zumindest bereits begonnenen Sachverhalts vorliegen kann, sodass die Anordnung von Überwachungsmaßnahmen nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nur in Bezug auf bereits begangene Straftaten erfolgen darf. Denn überwacht wird in diesem Fall nicht die künftige Haupttat, sondern die Vorbereitung, die als solche eine eigenständige Straftat ist und für die im Moment der Anordnung ein Tatverdacht bestehen muss.66 Auch bei fortge-

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60 BVerfG NJW 2002 3619, 3620. 61 Meyer-Goßner/Schmitt59 1. 62 BTDrucks. 14 7008 S. 6; Wohlers/Demko StV 2003 241, 245; so auch SSW/Eschelbach 6. 63 BGHSt 32 10, 16 = NStZ 1984 372 m. Anm. Schlüchter; KK/Bruns § 100a, 31; Pfeiffer 5; MeyerGoßner/Schmitt 15; Schnarr NStZ 1990 259. 64 So aber Niehaus Katalogtatensysteme als Beschränkungen strafprozessualer Eingriffsbefugnisse (2002) 81; vgl. auch Welp GA 2002 535, 539. 65 Welp GA 2003 535, 540; Schlüchter NStZ 1984 375 zu § 100a. 66 Vgl. Böhme/Röske NStZ 2014 69, 70.

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setzt begangenen Straftaten, also dem Phänomen der von einem auf wiederholte und gleichartige Begehung gerichteten Gesamtvorsatz getragenen Verwirklichung desselben Deliktstatbestandes, kann eine Maßnahme nach § 100g demnach nur für die bereits erfolgten strafbaren Teilakte beantragt und angeordnet werden. Die davon zu unterscheidende Frage, ob Erkenntnisse aus einer laufenden Überwachung der Vorbereitungstat dann zum Beweis der später begangenen Katalogtat als Haupttat verwendet werden dürfen, betrifft – ebenso wie die laufende Überwachung bei fortgesetzten Straftaten – den Bereich des Beweisverwendungsrechts gem. § 477 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 100a, 200 ff., 206). b) Soweit in Absatz 1 Satz 1 nicht eine Katalogtat in Rede steht, sondern die Haupt- 14 tat eine solche von erheblicher Bedeutung ist, kommt es in erster Linie darauf an, ob die Haupttat diese Voraussetzungen erfüllt, das Gewicht der Teilnahmehandlung, des Versuchs oder der Vorbereitungshandlung ist nicht entscheidend.67 Je nach Ermittlungslage kann die Anordnung der Maßnahme aber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprechen. 3. Subsidiarität („soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts und/oder die 15 Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist“). Für alle drei Auskunftsformen des § 100g gilt ein Subsidiaritätserfordernis, wonach die Maßnahmen nur zulässig sind, wenn sie für die Erforschung des Sachverhalts und/oder für die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich sind. Vgl. insofern die Erl. bei § 100a, 45 f. 4. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit a) Allgemeines. Ungeachtet der vom Gesetz vorgesehenen generellen Eingriffsvor- 16 aussetzungen (Deliktskatalog, Erheblichkeit der Straftat, bestimmte Tatsachen für die Verdachtsannahme, Subsidiaritätsklauseln) ist zusätzlich in jedem Einzelfall zu prüfen, ob etwa wegen des geringen Grads von Tatverdacht, wegen des geringen Gewichts der Katalogtat oder der Teilnahmehandlung usw. die Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist. Das Gesetz bringt dies mit dem (überflüssigen)68 Hinweis auf die Erforderlichkeit der Auskunft (Absatz 1 Satz 1 a.E.) bereits zum Ausdruck. Der Eingriff wäre rechtswidrig, wenn ungeachtet des Vorliegens einer Straftat von erheblicher Bedeutung der verfolgte Zweck mit für die Betroffenen weniger belastenden Mitteln erreichbar wäre,69 wobei zu bedenken ist, dass bei Auskünften der vorliegenden Art häufig sehr viele Personen betroffen sind. Der Grundsatz der Erforderlichkeit führt aber nicht zu einer unbedingten Rangfolge zwischen der Auskunftserteilung einerseits und möglichen alternativen Ermittlungsmaßnahmen andererseits. Er bleibt insbesondere einer Einzelfallprüfung zugänglich, ob alternative Ermittlungsmaßnahmen zu gleich schweren oder schwereren Eingriffen führen.70 b) Besondere Anforderungen („angemessenes Verhältnis zur Bedeutung der 17 Sache“). Für alle drei Ermittlungsbefugnisse des § 100g besteht als Reaktion auf die insofern deutlichen Vorgaben des BVerfG und des EuGH (oben Entstehungsgeschichte) das

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Teilweise anders Welp GA 2002 535, 539. Hilger GA 2003 228, 229. Ähnlich auch MüKo/Günther 33 und SK/Wolter/Greco 19. BTDrucks. 14 7008 S. 7; BVerfG NJW 2003 1787. BVerfG NJW 2003 1787.

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Erfordernis einer besonderen Verhältnismäßigkeit der Datenauskunft. Das Gesetz verlangt, dass die Erhebung der Daten „in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache“ stehen muss. Diese Formel wird, da eine hinreichende Schwere der Straftat bereits Tatbestandsvoraussetzung sei und die Neuregelung des § 100g auch den Zweck habe, im Vergleich zum vorherigen Zustand engere Zulässigkeitsvoraussetzungen zu schaffen, von der Rechtsprechung im Sinne einer wertenden Betrachtung der Stärke des Tatverdachts und der mutmaßlichen Erfolgswahrscheinlichkeit der Maßnahme ausgelegt.71 Auf dieser Grundlage wurde mit Darlegungen zur fehlenden Plausibilität des Tatverdachts beispielsweise eine Funkzellenabfrage in einem Fall abgelehnt, obwohl nicht auszuschließen war, dass der unbekannte Täter ein Mobiltelefon bei sich geführt hat, das zum Zeitpunkt der Tatbegehung unbewusst eine Datenverbindung aufgebaut hatte.72 Eine solche Auslegung ist freilich nicht überzeugend. Denn der Tatverdacht ist 18 ebenso wie die hinreichende Schwere der Straftat bereits eigenständiges Tatbestandsmerkmal, sodass die Erschütterung des Tatverdachts bereits diesen und nicht erst die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu Fall bringt. Richtigerweise wird man die Klausel des angemessenen Verhältnisses zur Bedeutung der Sache deshalb als eine zweite, gesonderte („ergänzende“)73 Verhältnismäßigkeitsprüfung zu verstehen haben. Sie ist im Licht der Anforderungen des EuGH zu verstehen, wonach der Schutz des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens verlangt, dass sich die Ausnahmen vom Schutz personenbezogener Daten und dessen Einschränkungen auf das absolut Notwendige beschränken müssen.74 Daher muss die fragliche Unionsregelung klare und präzise Regeln für die Tragweite und die Anwendung der fraglichen Maßnahme vorsehen und Mindestanforderungen aufstellen, so dass die Personen, deren Daten auf Vorrat gespeichert wurden, über ausreichende Garantien verfügen, die einen wirksamen Schutz ihrer personenbezogenen Daten vor Missbrauchsrisiken sowie vor jedem unberechtigten Zugang zu diesen Daten und jeder unberechtigten Nutzung ermöglichen.75 Die Klausel vom angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache ist als eine solche Proportionalitätsgarantie zu verstehen. Sie zwingt zu einer Gesamtabwägung im konkreten Einzelfall, ob das Strafverfolgungsinteresse an der Erhebung der konkreten Verkehrsdaten das Interesse des Betroffenen an deren Schutz angesichts des konkreten Verdachts vom Vorliegen einer konkreten, auch im Einzelfall erheblichen Straftat überwiegt, wobei alternative zielführende Ermittlungsmaßnahmen mit geringerer Eingriffsintensität nicht zur Verfügung stehen dürfen.76 19

5. Betroffene. Nur über Verbindungsdaten, welche den Beschuldigten oder einen Nachrichtenmittler (§ 101a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3) betreffen, darf Auskunft

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71 So AG Dortmund Beschluss vom 6.1.2016 – 701 Gs 18/16, 701 Gs – 520 Js 1/16 – 18/16. 72 Vgl. AG Dortmund aaO. 73 So Meyer-Goßner/Schmitt 35; ferner OK-StPO/Bär 18: „besondere Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Anordnung“; Moser-Knierim 257: „Verhältnismäßigkeitsprüfung Plus“. 74 EuGH Urteil vom 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. Rn. 52; Urteil IPI, C-473/12,EU:C:2013:715, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung. 75 EuGH Urteil vom 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. Rn. 54; vgl. zu Art. 8 EMRK EGMR Liberty u. a./Vereinigtes Königreich vom 1.7.2008, Nr. 58243/00, §§ 62 und 63, Rotaru/Rumänien, Nr. 28341/95, Reports of Judgements and Decisions, Band 2000-V S. 109, §§ 57 bis 59, sowie S. und Marper/Vereinigtes Königreich, Nr. 30562/04 und 30566/04, Reports of Judgements and Decisions, Band 2008-V S. 167, § 99. 76 Vgl. OK-StPO/Bär 19.

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erhoben werden.77 Die Maßnahme darf also nicht ergriffen werden, um beispielsweise die Glaubwürdigkeit von Zeugen zu überprüfen. Zum Begriff des Beschuldigten und des Nachrichtenmittlers siehe § 100a, 175–179. V. Eingriffsvoraussetzungen des Absatzes 1 (Verkehrsdatenerhebung) 1. Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine der in § 100a Abs. 2 genannten Straftaten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) a) Katalog. Das Gesetz begrenzt den Kreis der Straftaten, die Anlass für eine Maß- 20 nahme nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sein können, anders als die Vorgängervorschrift § 12 FAG, die eine solche Einschränkung nicht kannte. Es muss sich um eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung handeln, insbesondere um eine der im Katalog des § 100a Abs. 2 genannten Straftaten. Damit verwendet das Gesetz dieselbe Konstruktion wie in § 81g. Es verwendet eine Generalklausel und exemplifiziert diese durch Verweisung auf den Katalog (hier) des § 100a Abs. 2.78 Zutreffend weist Welp79 darauf hin, dass damit zwei Auslegungswege grundsätzlich eröffnet sind: Entweder ist bei Vorliegen einer Katalogtat auch die besondere Bedeutung ohne Weiteres zu bejahen oder es bedarf wie bei den Regelbeispielen des besonders schweren Falles im Strafzumessungsrecht einer Prüfung im Einzelfall, ob ungeachtet des Vorliegens einer Katalogtat eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt.80 Da indes bereits das Vorliegen einer Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 die eingriffsintensivere Maßnahme der inhaltlichen Telekommunikationsüberwachung erlaube, werde man, so Welp, bei der weniger eingriffsintensiven Maßnahme nach § 100g keine strengeren Voraussetzungen verlangen können, sodass mit Vorliegen der Katalogtat auch die besondere Bedeutung im Sinne der Vorschrift zu bejahen sei. Vielleicht handelt es sich aber auch nur um ein schlecht gemachtes Gesetz. Da bei der Maßnahme nach § 100a auch bei Vorliegen einer Katalogtat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich ist,81 erscheint es sachgerechter, die Regelbeispielstechnik zu übernehmen. Das Vorliegen einer Katalogtat im Sinne von § 100a Abs. 2 ist danach zwar nicht unbedingte Voraussetzung der Anordnung, aber doch bedeutsamer Anwendungsfall für eine Straftat von erheblicher Bedeutung.82 Das BVerfG hat diese Regelbeispielstechnik jedoch verworfen und fordert für eine Verkehrsdatenerhebung stets eine im Einzelfall bestehende Katalogtat nach § 100a Abs. 2.83 b) Erhebliche Bedeutung. Die Tat muss nach dem Wortlaut des Gesetzes indes 21 nicht stets dem Katalog des § 100a angehören. Für die Bestimmung der erheblichen Bedeutung ist auf den konkreten Einzelfall abzustellen.84 Die Straftat muss, so die verbrei-

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77 Zur entsprechenden Kritik, dass keine Befugnis für einen Eingriff in Rechte Dritter gesetzlich geregelt ist, vgl. SK/Wolter/Greco 43, 49. 78 Das war im Gesetzgebungsverfahren umstritten. Die CDU-Fraktion hatte vergeblich die Streichung der Halbsatzes „insbesondere eine der in § 100a genannten Straftaten“ verlangt; BTDrucks. 14 7679 S. 6. Kritisch zum Verweis auf den Katalog des § 100a Abs. 2 und für eine Verweisung auf den Katalog des § 100g Abs. 2 de lege ferenda Gärtner/Kipker DuD 2015 593, 594. 79 Welp GA 2002 535, 538. 80 Für Letzteres bei § 81g beispielsweise Krause FS Rieß 261, 271. 81 Welp GA 2002 535, 538; KK/Bruns § 100a, 34. 82 Ebenso BVerfG NJW 2003 1787; anders Welp GA 2002 535, 539; zur Bedeutung des Wortes „insbesondere“ im Sinne von „vor allem“ s. auch BGH NStZ 2001 598. 83 BVerfGE 125 260, 351 ff. 84 Ebenso BVerfG NJW 2003 1787; Welp GA 2002 535, 539.

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tete Begriffsbestimmung, mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.85 Dies setzt voraus, dass der Gesetzgeber der Straftat allgemein ein besonderes Gewicht beimisst und sie im konkreten Fall erhebliche Bedeutung hat.86 Gegen diese Begriffsbestimmung, die sich schon in früheren Gesetzesmaterialien87 findet, wurde zu Recht eingewandt, dass sie wegen der Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe wenig mehr als den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit umschreibe.88 Dass durch die ausdrückliche beispielhafte Erwähnung der in § 100a genannten Straftaten eine Präzisierung erreicht würde,89 ist angesichts des ausgeuferten Katalogs ein frommer Wunsch des Gesetzgebers, der das Problem aber offensichtlich gesehen hat.90 Auch bestimmen spezifische Aufklärungsdefizite und allgemeine kriminalpolitische Erwägungen den Katalog.91 Gerade wegen der Uneinheitlichkeit der im Katalog des § 100a enthaltenen Straftaten führt auch die Auffassung nicht weiter, die Taten müssten „im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut, die tatbestandsmäßige Handlung und den Strafrahmen einer Katalogtat wenigstens vergleichbar sein“.92 Erhebliche Bedeutung wird bei Delikten, die mit höherer Freiheitsstrafe als fünf Jahre bedroht sind, stets,93 bei einer nur fahrlässig begangenen bloßen Trunkenheitsfahrt94 kaum jemals, beim Ausspähen von Daten nach § 202a StGB überhaupt nicht95 vorliegen. Anhaltspunkt kann etwa sein, ob für vergleichbare Straftaten auch bei Ersttätern Freiheitsstrafen verhängt werden.96 Die zu § 98a vertretene Auffassung, die Schwere des Unrechts und die Störung des Rechtsfriedens97 müsse gerade durch die Elemente und Strukturen der organisierten Kriminalität zumindest mitgeprägt sein,98 ist mit dem Wortlaut schon jener Vorschrift nicht zu vereinbaren. In seiner Entscheidung zur Frage, ob bei Angehörigen der Medien Verbindungsdaten zur Feststellung des Aufenthaltsorts von Beschuldigten erhoben werden dürfen, wenn diese Kontakte zu den Medien haben, hat das Bundesverfassungsgericht99 zu dem Verfahren, in dem der

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85 So zuletzt BGH NStZ 2014 281 unter Verweis auf BTDrucks. 13 10791 S. 5; BVerfGE 109 279, 344; BGH NStZ 2013 238; vgl. ferner BVerfGE 103 21, 34; Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 5; SK/Wohlers/Greco § 98a, 17; Senge NJW 1999 253; Welp GA 2002 535, 539; vgl. auch Möhrenschlager wistra 1992 326, 327; Hilger NStZ 1992 457 Fn. 93. 86 BGH NStZ 2014 281; BVerfG NJW 2003 1787, 1791. 87 BTDrucks. 13 10791 S. 5. 88 Welp GA 2002 535, 539. 89 BTDrucks. 14 7008 S. 6. 90 S. dazu auch die Stellungnahme des Bundesrats, der die Bezugnahme auf den Katalog des § 100a gestrichen wissen wollte und die Gegenäußerung der Bundesregierung BTDrucks. 14 7258 S. 1 und 4. 91 Welp GA 2002 535, 540. 92 Wollweber NJW 2002 1554. 93 BGH Urteil v. 22.8.1996 – 5 StR 680/94 bezeichnet auch den schweren Raub (§ 250 StGB) als „eine Straftat von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 98a StPO“. Unklar bleibt, ob sich dies nur auf den entschiedenen Einzelfall (vollendeter schwerer Raub mit einer ungeladenen Pistole und umgerechnet rund € 40.000 Beute) bezog. 94 Bzgl. der fahrlässigen Trunkenheitsfahrt ebenso: Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 6. 95 LG Dortmund MMR 2003 54. 96 Ähnlich, aber strenger KK/Bruns § 110a, 21: „Ein handhabbares Abgrenzungskriterium ist die Überlegung, ob wegen der Tat Anklage beim LG oder OLG erhoben werden müßte.“ Diese Auffassung dürfte nach der Erweiterung des Strafbanns der Amtsgerichte auf Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren (§ 24 GVG) nicht zutreffen. 97 Zum Erfordernis der Störung des Rechtsfriedens vgl. Graf 94 sowie Gropp ZStW 105 (1993) 405, 409 Fn. 18. 98 So SK/Wohlers/Greco § 98a, 17. 99 BVerfG NJW 2003 1777.

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Beschuldigte wegen Vermögensdelikten (keine Katalogtaten!) gesucht wurde, die Erheblichkeit zutreffend bejaht und dies damit begründet, dass die angenommenen Schäden sich auf eine Höhe von 2 bis 3 Milliarden DM beliefen, es eine große Zahl Geschädigter gegeben habe und es um eines der größten Wirtschaftsstrafverfahren in Deutschland gegangen sei. Auch Wirtschaftsstraftaten könnten von erheblicher Bedeutung sein. Für die Gewichtung einer Straftat ist nicht allein das betroffene Rechtsgut, sondern ebenfalls die Tatbegehung und das Ausmaß der Schäden maßgebend. Die dem Beschuldigten (Schneider) angelasteten Straftaten hätten nicht zuletzt hinsichtlich der Art ihrer Begehung, der Anzahl der Geschädigten und wegen des Ausmaßes des Schadens ein hinreichendes strafrechtliches Gewicht. Dem ist nichts hinzuzufügen. Der Bundesgerichtshof hat jüngst selbst den Verdacht einer Straftat gemäß § 145d 22 StGB ausreichen lassen, obwohl diese im Höchstmaß mit nur drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist. Denn im Einzelfall könne auch solchen Taten auf Grund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung erhebliche Bedeutung zukommen.100 Umgekehrt hat das LG DessauRoßlau jüngst die Eigenschaft einer Straftat von im Einzelfall erheblicher Bedeutung für den Fall eines Diebstahls im Grenzbereich zum Raub verneint, weil der Schaden eher gering geblieben und die Tat „im Wesentlichen ohne Folgen physischer oder psychischer Art für den Anzeigeerstatter“ geblieben sei.101 Das LG Arnsberg hält einen Wohnungseinbruchsdiebstahl gem. § 244 StGB in ein Zimmer in einer Asylbewerberunterkunft mit Entwendung u.a. eines Smartphones für eine besonders schwere Straftat von auch im Einzelfall besonders schwerer und erheblicher Bedeutung.102 Diese neuesten Entscheidungen zur Auslegung des Begriffs einer Straftat von erheblicher Bedeutung belegen die bedenkliche Uneinheitlichkeit dieser Rechtsprechung.103 Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung sollen auch minderschwere Fälle grundsätzlich nicht als Straftaten von erheblicher Bedeutung ausgeschlossen werden.104 Nach MüKo/Günther § 100g Rn. 25 können auch Vergehen vielfach eine Straftat von erheblicher Bedeutung darstellen, wenn diese einen mittleren Schweregrad aufweisen, wofür eine Strafrahmenobergrenze von mehr als drei Jahren zu fordern ist.105 c) Einzelfallprüfung. Die Straftat muss auch im Einzelfall erhebliche Bedeutung 23 haben. Dieses Erfordernis macht eine genaue Prüfung des Einzelfalls unter Auswertung der konkreten Verdachtslage notwendig. Die tatsächlichen Umstände des Falles sind zur Begründung der Erheblichkeit zwingend heranzuziehen. Keinesfalls reicht hierfür die Übernahme abstrakt vorformulierter Angaben aus. 2. Straftat mittels Telekommunikation (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Auskunft über Te- 24 lekommunikationsverbindungsdaten kann auch dann verlangt werden, wenn eine Straftat mittels Telekommunikation begangen wurde. Meist wird es sich dabei um Straftaten mittels sog. Endeinrichtungen handeln. Der Begriff Endeinrichtung war in § 3 Nr. 3 TKG

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100 BGH NStZ 2014 281 unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 40; dazu krit. Lange-Bertalot StV 2015 143. 101 LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 12.5.2014 – 8 Qs 395 UJs 5616/14 (97/14). 102 LG Arnsberg, Beschl. v. 24.11.2017 – II-2 Qs 67/17, II-2 Qs – 410 UJs 544/17 – 67/17, 2 Qs 67/17, 2 Qs – 410 UJs 544/17 – 67/17. 103 Vgl. ferner LG Landshut Beschl. v. 16.1.2013 – 6 Qs 309/12, für das gewerbs- und bandenmäßige Einschleusen von Ausländern gem. § 96 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 AufenthG. 104 So MüKo/Günther 26. 105 MüKo/Günther 25.

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a.F. gesetzlich definiert: Es handelt sich um „Einrichtungen, die unmittelbar an die Abschlusseinrichtung eines Telekommunikationsnetzes angeschlossen werden sollen oder die mit einem Telekommunikationsnetz zusammenarbeiten und dabei unmittelbar oder mittelbar an die Abschlusseinrichtung eines Telekommunikationsnetzes angeschlossen werden sollen“. Mittels Endeinrichtung (im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG a.F.) werden also Straftaten begangen, bei denen das Telefon, das Faxgerät oder der Internetzugang des Computers (E-mail) als Tatinstrument zur Begehung von Straftaten benutzt wurden.106 Es reicht sicher nicht aus, dass das Gerät nur, wie etwa im Betäubungsmittelhandel üblich, anlässlich der Begehung einer Straftat Verwendung findet; sonst wäre der Katalog überflüssig.107 Entscheidend ist, ob die Telekommunikation als Mittel zur Begehung von Straftaten eingesetzt wird und nicht nur das eigentliche Angriffsobjekt darstellt.108 Gegen diese Auslegung wendet sich Welp,109 der eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Vorschrift, mindestens aber eine strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die Fallgestaltungen für angezeigt hält, bei denen die spezifischen Bedingungen der Telekommunikation missbraucht würden, bei denen etwa wie beim sog. Hacking gegen die Nutzungsbedingungen des Mediums selbst verstoßen wird. Der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesmaterialien geben aber für diese Auslegung nichts her. Es sprechen vielmehr gute Gründe dafür, dass die Vorschrift auf alle Sachverhalte angewandt wird, bei denen sich der Täter der Anonymität der Telekommunikation bedient.110 Im Vordergrund stehen belästigende und beleidigende Anrufe oder sonst im Wege der Telekommunikation übermittelte Äußerungen.111 In diesen Fällen ist das Auskunftsersuchen ein wichtiges Instrument der Sachverhaltsaufklärung und Beweissicherung, weil diese Taten sonst kaum aufgeklärt werden könnten. Deshalb wird vom Gesetz nach dessen ausdrücklichem Wortlaut („oder“) die Auskunft weder vom Vorliegen einer Katalogtat abhängig gemacht noch wird der Verdacht einer erheblichen Straftat verlangt.112 In Bagatellfällen wird allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der hier 25 wie stets gilt, besondere Bedeutung erlangen. Bei wiederholten belästigenden Anrufen ist eine nach § 10 TDSV auf Antrag des betroffenen Kunden eingerichtete Fangschaltung sicher der weniger gewichtige Eingriff und deshalb vorzuziehen.113 Zu beachten ist bei der Maßnahme nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ferner das qualifizierte Subsidiaritätsgebot des Absatz 1 Satz 2. Danach ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise nicht – wie allgemein – nur erschwert, sondern tatsächlich aussichtslos, also alternativlos, wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. 3. Gegenstand der Auskunft (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 TKG) 26

a) Verkehrsdaten. Gegenstand der Auskunft sind die in § 96 Abs. 1 TKG genannten Telekommunikationsdaten. Dabei handelt es sich um sog. Verkehrsdaten (zum Begriff

_____ 106 107 108 109 110 111 112 113

Bär MMR 2003 54; Welp GA 2002 535, 540; Wohlers/Demko StV 2003 241, 245. Wohlers/Demko StV 2003 241, 245. Bär MMR 2003 54. Welp GA 2002 535, 541; kritisch auch Eisenberg (Beweisrecht) 2473. Wollweber NJW 2002 1554; Meyer-Goßner/Schmitt 18; Pfeiffer 1; so auch KK/Bruns 8 f. MüKo/Günther 27 spricht ausdrücklich von „Stalking“. BTDrucks. 14 7008 S. 6, 7; Bär MMR 2003 54; Welp GA 2002 535, 540. SK/Wolter/Greco 22; Welp GA 2002 535, 541.

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s. zunächst § 100a, 13), welche die äußeren Umstände einer Telekommunikation, nicht deren gedanklichen Inhalt betreffen. Anders als dies nach § 12 FAG grundsätzlich zulässig war, dürfen also nach § 100g keine Inhaltsdaten erhoben werden.114 Dies ist nur nach § 100a möglich. Nicht im Katalog des § 96 Abs. 1 TKG enthaltene Daten können unter den strengeren Voraussetzungen des § 100a erhoben werden. Anders als bei § 100a durfte sich die Auskunftspflicht über die nach § 100g zu erhebenden Daten nur auf solche erstrecken, die der Betreiber ohnehin speichert.115 Bestrebungen des Bundesrats, die Betreiber zu einer längeren und umfangreicheren als abrechnungstechnisch benötigten Speicherung vorhandener Daten (zu zukünftig anfallenden s. unten 29) zu verpflichten, sind zunächst im Bundestag gescheitert.116 Eine solche Speicherpflicht wurde dann aber in §§ 113a, 113b TKG normiert. b) Daten.117 Unter Kennung in § 96 Abs. 1 Nr. 1 sind auch die nur einmal vergebene 27 elektronische Gerätenummer des mobilen Endgeräts (IMEI, § 100a, 16), die im Rahmen der Telekommunikation übertragen wird, und die statische IP-Adresse (§ 100a, 21) zu verstehen.118 Welche Personen hinter diesen Nummern stehen, kann als Bestandsdatum (§ 100a, 18) nach § 111 Abs. 1 Nr. 2 TKG beim Betreiber abgefragt werden.119 Zur Standortkennung s. § 100a, 65–67. c) Im Falle einer Verbindung. Vor dem Inkrafttreten der Neuregelung war streitig, 28 ob auch Verbindungsdaten erhoben werden könnten, die im Mobilfunknetz bereits dadurch anfallen, dass das Endgerät (vulgo: Handy) auf Bereitschaft geschaltet wird (§ 100a, 66) oder eine Verbindung nur versucht wird. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofes hatte dies bejaht, aber insofern § 100a angewandt. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Frage für § 100g diskutiert und letztlich abgelehnt.120 Im Rahmen des § 100g kann also im Mobilfunkbereich die Standortkennung nur dann abgefragt werden, wenn eine Telekommunikationsbeziehung zu einem anderen Anschluss hergestellt wurde.121 Im bloßen Standby-Betrieb gilt § 100i. Unter den Voraussetzungen des § 100a dürfen aber solche Daten nach wie vor erhoben werden.122 d) Zukünftige Telekommunikationsverbindungen. § 12 FAG sah nach seinem 29 Wortlaut Auskünfte nur über stattgefundene Telekommunikation vor. Dies führte dazu, dass die – befristeten – Auskunftsersuchen alsbald wiederholt wurden („Kettenbeschlüsse“). Absatz 1 Satz 3 a.F. regelte ausdrücklich, dass die Auskunftsanordnung auch zukünftige Telekommunikation erfassen kann, über die seither Auskunft nur nach § 100a erlangt werden konnte. Die Unterscheidung zwischen abgeschlossener und zukünftiger Telekommunikation hat Bedeutung für den Umfang der zu erhebenden Daten.

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114 SK/Wolter/Greco 3, 24; Welp GA 2003 533, 553. 115 Welp GA 2002 535, 556. 116 Vgl. BTDrucks. 14 9801 S. 11, 14; Welp GA 2002 535, 556. 117 Eingehend dazu Wohlers/Demko StV 2003 241, 243. 118 BTDrucks. 14 7008 S. 7; SK/Wolter/Greco 31. 119 BTDrucks. 14 7008 S. 7; SK/Wolter/Greco 31. 120 Für die Überwachung im stand-by Betrieb sprach sich der Bundesrat aus; die Bundesregierung lehnte ab: BTDrucks. 14 7528 S. 2 und S. 4; BTDrucks. 14 7691 S. 2; BTDrucks. 14 7258 S. 4. 121 BTDrucks. 14 7008 S. 7; SK/Wolter/Greco 6; Welp GA 2002 535, 541; Hilger GA 2002 228; Wohlers/Demko StV 2003 241, 243. 122 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats BTDrucks. 14 7528 S. 4; BGH StV 2002 214; kritisch SK/Wolter/Greco 6; Welp GA 2002 535, 554; Bernsmann NStZ 2002 103; Weßlau StV 2003 483.

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Betrifft die Anordnung Daten abgeschlossener Telekommunikation, stehen nur die Daten zur Verfügung, die der Anbieter zur Entgeltabrechnung usw. (noch) gespeichert hat, während bei einer zukünftige Telekommunikation erfassenden Anordnung die zu speichernden Daten bis zur Auskunft ungeachtet sonst geltender Löschungsverpflichtungen unverkürzt bleiben müssen.123 Dies wurde § 3 Abs. 1 TDSV a.F. („andere Rechtsvorschriften“) entnommen.124 Eine von der CDU/CSU-Fraktion verlangte generelle Anordnung der Speicherung sämtlicher Daten im Sinne des Absatz 3 über zukünftige Verbindungen für Strafverfolgungszwecke, auch soweit sie zu Abrechnungszwecken nicht benötigt werden, wurde im Rechtsausschuss zunächst abgelehnt.125 Inzwischen wurde er in §§ 113a, 113b TKG freilich Realität. Zur Nichtigkeit dieser Regelungen oben 2 ff. 30

4. Arten der Telekommunikationsverbindungen. Das Gesetz unterscheidet heute in Absatz 1 zwischen zwei verschiedenen Arten von Telekommunikationsverbindungen, über deren Daten Auskunft zu erteilen ist. Zu den Vorratsdaten und zur Funkzelle gelten mit Absatz 2 und Absatz 3 hingegen jeweils eigenständige Regelungen (dazu unten 42 ff., 52 ff.).

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a) Vom Beschuldigten oder einem Nachrichtenmittler ausgehende Kommunikation, Absatz 1 Satz 1. Mit dieser Auskunftsart soll festgestellt werden, mit wem der Beschuldigte oder ein Nachrichtenmittler kommuniziert hat. Da die Kommunikation vom Beschuldigten oder dem Nachrichtenmittler oder wenigstens von einem vom Beschuldigten benutzten Anschluss ausging, werden Unbeteiligte nur in geringem Umfang tangiert (vgl. dazu § 100a, 176 ff. sowie § 101a, 27). Die Daten ausgehender Gespräche werden zur Entgeltberechnung gespeichert. Diese Form der Auskunft betrifft damit den gesetzlichen „Normalfall“.

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b) Echtzeiterhebung von Standortdaten, Absatz 1 Satz 3. Absatz 1 Satz 3 gestattet es im Falle des Absatzes 1 Nr. 1, die Standortdaten der Endgeräte nur für künftig anfallende Verkehrsdaten und auch in Echtzeit, also „live“, während der gerade erfolgenden Verbindung, zu erheben. Diese Daten können vom Diensteanbieter direkt oder in bestimmte Zeiträume zusammengefasst an die Ermittlungsbehörden weitergeleitet werden.126 Eine solche Echtzeitüberwachung ist auch nach § 100a möglich, muss dort aber freilich strengeren Anforderungen genügen (vgl. § 100d, 22).

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c) Sonderform Zielwahlsuche. § 100g Abs. 2 a.F. enthielt die spezielle Befugnis zur sog. Zielwahlsuche, also der Auskunft darüber, ob von einem Anschluss Verbindungen zum Beschuldigten oder einem Nachrichtenmittler hergestellt worden sind. Infolge der Neufassung des § 100g ist diese Regelung auf den ersten Blick ersatzlos weggefallen. Mit dieser Auskunftsart soll festgestellt werden, wer den Beschuldigten oder einen Nachrichtenmittler angerufen hat. Verbindungsdaten eingehender Telefongespräche werden für die Entgeltabrechnung nur benötigt, wenn der Anruf aus dem Ausland kommt, da der anrufende Teilnehmer die Entgelte für die Verbindungen sonst allein zu tragen hat. Deshalb werden unter der Nummer des Angerufenen – abgesehen von

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BTDrucks. 14 7008 S. 7; Welp GA 2002 535, 555; Meyer-Goßner/Schmitt 11. Wohlers/Demko StV 2003 241, 244. BTDrucks. 14 7679 S. 7. Vgl. OK-StPO/Bär 17; OK-StPO/Graf § 100a, 22e, f.

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Auslandsgesprächen – keine Verbindungsdaten über eingehende Gespräche gespeichert. Um festzustellen, wer eine bestimmte Rufnummer angerufen hat, müssen die Kommunikationsdatensätze aller übrigen von dem Diensteanbieter eingerichteten Anschlüsse sowie der im Übrigen gespeicherten Verbindungsdaten mit der fraglichen Anschlussnummer abgeglichen werden,127 mit der Folge, dass mehrere hundert Millionen von Daten gerastert werden müssen. Der Abgleich erfasst alle Verbindungsdaten der deutschen Telekommunikation und damit praktisch jeden Bürger. Dass dies trotz der Anonymität des Vorgangs einen erheblichen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zur Folge hat, liegt auf der Hand.128 Deshalb war diese Maßnahme in § 100g Abs. 2 a.F. wie die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a mit einer jener Norm entsprechenden Subsidiaritätsklausel verknüpft (dazu § 100a, 45 f.). Ob dies in allen Fällen genügt, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen, hat das Bundesverfassungsgericht offengelassen.129 Den Datenabgleich haben die Diensteanbieter vorzunehmen.130 Durch die Regelungen zur sog. Vorratsdatenspeicherung in den §§ 113a, 113b TKG ist 34 die Notwendigkeit einer Zielwahlsuche allerdings weitgehend entfallen.131 Ausweislich der Erwägungen im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung der TKÜberwachung sollen in Fällen, in denen Provider Verkehrsdaten nach § 113b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG verarbeiten und speichern, die Rufnummern der anrufenden Anschlüsse dementsprechend künftig regelmäßig ohne Zielwahlsuche ermittelt werden können.132 Es bleiben jedoch Fallkonstellationen denkbar, in denen von dem jeweiligen Anbieter keine Daten i.S.v. § 113b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG gespeichert werden (müssen), sodass eine Zielwahlsuche zur Ermittlung der Rufnummern der anrufenden Anschlüsse weiterhin notwendig ist. In diesen wenigen Fällen soll diese auf die allgemeine Erhebungsbefugnis für Verkehrsdaten nach § 100g Abs. 1 Satz 1 gestützt werden können.133 Eine solche Praxis bleibt mit Blick auf die insofern mangelnde Bestimmtheit des § 100g Abs. 1 Bedenken ausgesetzt.134 d) Sonderform IP-Tracking/Catching. Fraglich ist, ob auch das sog. IP-Tracking 35 unter die Vorschrift des Absatzes 1 Satz 1 fällt. Dabei handelt es sich um ein Verfahren zur Bestimmung und Lokalisierung der während eines Kommunikationsvorgangs genutzten IP-Adresse, unter der ein Betroffener auf bestimmte Angebote oder Dokumente über das Internet zugreift. Hierfür wird in das Angebot oder Dokument ein unsichtbares Bild integriert, bei dessen Aufruf die IP-Adresse systembedingt und unbemerkt übermittelt wird. Auf der Grundlage dieser Daten kann im Anschluss dann eine Bestandsdatenauskunft beim Provider erfolgen und der Betroffene identifiziert werden. Der Bundesgerichtshof und mit ihm Teile der Literatur verneinen die Anwend- 36 barkeit des § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und ordnen die Maßnahme § 100g samt seinen

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127 Welp Überwachung und Kontrolle (2000) 20 ff., 33 ff.; Welp GA 2002 535, 543; Wohlers/Demko StV 2003 241, 247. 128 BVerfG NJW 2003 1787; Welp GA 2002 535, 543. 129 BVerfG NJW 2003 1787; verfassungsrechtliche Bedenken bei Welp GA 2002 535, 546; Weßlau ZStW 113 (2001) 681, 693; Wollweber NJW 2002 1554; Wohlers/Demko StV 2003 241, 247. 130 Wollweber NJW 2002 1554; Hilger GA 2002 228; Welp GA 2002 535, 544. 131 Vgl. Puschke/Singelstein NJW 2008 113, 115 „die bisher in § 100g Abs. 2 StPO geregelte Zielwahlsuche [… ist] wegen der Vorratsdatenspeicherung weitgehend unnötig geworden“. 132 Vgl. BTDrucks. 16 5846 S. 54. 133 So LG Hamburg Beschl. v. 15.2.2008 – 622 Qs 9/08, zitiert nach Sankol MMR 5/2008 VII; ferner BTDrucks. 16 5846 S. 54; Puschke/Singelstein NJW 2008 113, 115. 134 Vgl. Zöller GA 2007 393, 398 f.

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strengeren Voraussetzungen zu.135 Denn beim IP-Tracking handele es sich auch um die Erhebung von Verkehrsdaten, die bei einem Telekommunikationsvorgang anfallen und die gemäß § 100g nur unter den dort strengeren Voraussetzungen zulässig ist. Zwar sei eine Erhebung von Verkehrsdaten im Wege des IP-Tracking nicht vom Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG umfasst, da hier die Ermittlungsbehörde selbst als Telekommunikationspartner auftritt und von daher keine Telekommunikation von außen überwacht wird.136 Gleichwohl sei § 100g einschlägig, da mit der IP-Adresse Verkehrsdaten erhoben würden. Schließlich finde beim IP-Tracking ein Telekommunikationsvorgang statt und bei jedem Öffnen einer von der Tätergruppierung heruntergeladenen manipulierten Datei wird ein Telekommunikationsvorgang zum Server des Bundeskriminalamts ausgelöst, weil die manipulierte Datei (unbemerkt von der Tätergruppierung) ihre Inhalte ergänzen will und deshalb versucht, diese nachzuladen. Bei diesem Vorgang wird – soweit die Gruppierung keine statische IP-Adresse nutzt – eine dynamische IP-Adresse von deren Diensteanbieter vergeben. Die IP-Adresse wird ebenso wie Datum, Uhrzeit und Dauer der jeweiligen Verbindung sowohl beim Diensteanbieter erhoben als auch bei der mit dem Nachladen verbundenen Kontaktaufnahme auf dem Server des Bundeskriminalamts protokolliert. Mit der Erhebung sei ferner ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) verbunden, der seiner Intensität nach dem dem § 100g zu Grunde liegenden Regelfall entspricht: Die Erhebung beschränkt sich nicht darauf, eine von der Tätergruppierung genutzte dynamische oder statische IP-Adresse ohne konkreten Personenbezug in Erfahrung zu bringen. Im Falle der Nutzung einer statischen IP-Adresse ist die ermittelnde Behörde mit Kenntnis dieser Adresse selbst zur Herstellung des Personenbezugs in der Lage, denn der Besitzer (und damit möglicherweise auch der Nutzer) einer statischen IP-Adresse kann schon über öffentlich zugängliche Informationsplattformen ermittelt werden, ohne dass es für eine spätere Abfrage der Erfüllung der Voraussetzungen des § 100j bedürfte. Die Eingriffsintensität des IP-Tracking bestimmt aber auch die Heimlichkeit der Maßnahme, die mit einer gezielten Täuschung der Tätergruppierung verbunden ist. Es handelt sich schließlich nicht nur um eine punktuelle Maßnahme, die etwa allein auf die einmalige Ermittlung einer genutzten IP-Adresse gerichtet ist, sondern um eine längerfristige Maßnahme mit dem Ziel, bisher unbekannte Personen zu identifizieren, sowie darüber hinaus den geographischen Standort des bei jedem Öffnen einer Datei genutzten Internetzugangs zu ermitteln, was letztlich die Erstellung eines Bewegungsprofils der Täter ermöglicht. Die Gegenmeinung hält § 100g gleichwohl für nicht einschlägig, sondern § 100h für 37 anwendbar und begründet ihre Auffassung trotz der zugegebenen Verkehrsdatenqualität der IP-Adresse vor allem mit einem eingeschränkten Verkehrsdatenbegriff in § 100g, einer auch sonst zulässigen offenen und heimlichen Verkehrsdatenermittlung und einer weniger intensiven Eingriffstiefe im Vergleich zwischen dem Regelfall des § 100g und dem Regelfall des IP-Tracking.137 Dem kann nicht gefolgt werden: Zwar trifft es durchaus zu, dass § 100g Abs. 1 heute unter Bezug auf § 96 TKG auf ei38 nen gegenüber § 3 Nr. 30 TKG engeren Verkehrsdatenbegriff verweist.138 Gleichwohl ist

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135 BGH wistra 2015 395 m. abl. Anm. Steinmetz wistra 2015 396 und abl. Besprechung Krause NStZ 2016 139. Gegen den BGH OK-StPO/Bär 21f. 136 Vgl. BVerfG NJW 2008 822, 835; MüKo-StPO/Günther 12. 137 So vor allem Krause NStZ 2016 139; ebenfalls für § 100h und gegen § 100g Steinmetz wistra 2015 396; Bär Handbuch zur EDV-Beweissicherung Rn. 310; KMR/ders. 32; ders., in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) 27. Kapitel Rn. 138; Meyer-Goßner/Schmitt 45. 138 So das Argument bei Krause NStZ 2016 139, 141. f.

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das kein Argument gegen einen Einbezug von IP-Adressen in diese Vorschrift. Denn auch die von § 96 Abs. 1 TKG erfasste Untermenge von Verkehrsdaten, die nur einen Teil sämtlicher Verkehrsdaten im Sinne der weiten Definition des § 3 Nr. 30 TKG betrifft, bezieht die IP-Adresse ein.139 Damit erfasst selbst der enge Verkehrsdatenbegriff des § 96 TKG die IP-Adresse. Diese Auslegung deckt sich außerdem mit der historischen Entwicklung: § 100g wurde im Jahr 2002 als Nachfolgevorschrift des als veraltet eingestuften § 12 FAG in die StPO eingefügt (s. den Wortlaut oben Entstehungsgeschichte).140 § 12 FAG erlaubte die „Auskunft über Telekommunikation“ bei einem damals noch analog geprägten Verständnis über Fangschaltungen u. dgl. Er passte nicht länger in eine zunehmend digitale Kommunikationswelt. Gleichwohl sollte es den Strafverfolgungsbehörden auch in diesem digitalen Kontext erlaubt bleiben, Verbindungsdaten zu erheben. § 100g i.d.F. von 2002 bestimmte dann in seinem Absatz 3 einen selbstständigen Verbindungsdatenbegriff, wozu schon damals die Rufnummer und die Anschlusskennung zählten (vgl. zum Wortlaut oben Entstehungsgeschichte). Dies belegt jedoch, dass die Befugnisnorm zur Verkehrsdatenerhebung alle Verkehrsdaten erfassen soll, die in ihrer jeweiligen Zeit – damals nur die Rufnummer, heute auch die IP-Adresse – zu den Verkehrsdaten zählen. Ferner wird vorgebracht, der Inhaber der IP-Adresse sei deshalb in seinem Vertrau- 39 en darauf, dass er nicht mit einer staatlichen Stelle kommuniziere, nicht schutzwürdig, weil die Aufnahme einer offenen Kommunikation zwischen Behörden und Internetnutzern auf der Grundlage der Ermittlungsgeneralklausel der „§§ 161 Abs. 1 Satz 1, 163 Abs. 1 Satz 1 [gemeint ist wohl § 163 Abs. 1 Satz 2, d. Verf.]“ auch sonst zulässig sei.141 Allerdings kann aus dem Umstand einer immer möglichen offenen Kommunikation und der damit verbundenen freiwilligen Preisgabe der eigenen IP-Adresse nicht auf die fehlende Schutzwürdigkeit dieser Information für den Fall geschlossen werden, dass die Strafverfolgungsbehörden eben heimlich auf die Adresse ohne Wissen des Betroffenen zugreifen. Die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Betroffenen liegt ja gerade in der Heimlichkeit der Ermittlungsmaßnahme begründet.142 Sodann soll aber auch eine heimliche Abfrage der IP-Adresse deshalb allein über 40 § 100h möglich sein, weil die IP-Adresse sowohl als Datum der Nutzung von Telemediendiensten gem. „§ 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 TMG i.V.m. §§ 161, 161a StPO“ als auch zur Erteilung einer Auskunft über Bestandsdaten hinsichtlich IP-Adressen gem. § 100 j Abs. 2 nicht unter den strengeren Anforderungen des § 100g abgerufen werden müsse.143 Ungeachtet dessen, dass die Unterschreitung eines gebotenen Schutzniveaus in anderen, teilweise zweifelhaften144 Vorschriften ganz allgemein kein Argument dafür sein kann, auch woanders ein solches Niveau zu unterbieten, werden hier Äpfel mit Birnen verglichen: Zunächst sind Versuche, die Auskunft über die dynamische IP-Adresse nach § 100j Abs. 2 als Auskunft über ein Nutzungsdatum im Rahmen eines Telemediendienstes zu umgehen, schlicht rechtswidrig.145 Ganz allgemein können Auskunftsbegehren auf

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139 So OK-TKG Graf § 96, 3b unter Verweis auf BGH Beschl. v. 3.7.2014 – III ZR 391/13; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 28.8.2013 – 13 U 105/07; LG Darmstadt CR 2007 574. Zuvor bereits Begründung der Bundesregierung des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks. 15 2316 S. 90; Wittern, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 100 Rn. 4; vgl. auch BVerfG ZUM-RD 2010 181 Rn. 254. 140 Vgl. Entstehungsgeschichte – auch zum Folgenden. 141 Krause NStZ 2016 139, 142 unter Verweis auf BVerfG NJW 2008 822 Rn. 311. 142 Hauck 129 ff. 143 Krause NStZ 2016 139, 142. 144 Vgl. LR/Hauck § 100j, 5, 15, 17 ff., 21 f., 26. 145 LR/Hauck § 100j, 14 m.w.N.

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dem Boden der Ermittlungsgeneralklausel das Schutzniveau nicht absenken, wenn bestimmte Daten anderenorts ein höheres Schutzniveau genießen. Im Auskunftsverfahren nach § 100j Abs. 2 ist die dynamische IP-Adresse zudem als Ausgangspunkt des Verfahrens bereits bekannt, sodass die ohne richterliche Anordnung mögliche Bestandsdatenauskunft die IP-Adresse überhaupt nicht zum Ziel hat.146 Obwohl der letztgenannte Einwand, wonach die Eingriffstiefe des IP-Tracking nicht 41 dem Regelfall des § 100g entspreche,147 durchaus verfängt, kann die Gegenmeinung im Ergebnis somit nicht überzeugen und es ist dem Bundesgerichtshof zu folgen: Das IPTracking fällt nicht unter § 100h, sondern ist – solange der Gesetzgeber keine eigene Regelung mit gegenüber § 100g abgesenkten Anforderungen bietet – an den strengeren Voraussetzungen des § 100g zu messen. VI. Eingriffsvoraussetzungen des Absatzes 2 („Vorratsdatenspeicherung“) 42

1. Allgemeines. Das Gesetz regelt in Absatz 2 die strafprozessuale Spielart der sog. Vorratsdatenspeicherung.148 Die Maßnahme ist rechtspolitisch nach wie vor hochumstritten: Die Polizei und die Vertreter einer eher konservativen Politik fordern die Befugnis zur Vorratsdatenspeicherung zur Verfolgung der Organisierten Kriminalität und des Terrorismus,149 während das eher liberal-bürgerrechtliche politische Lager den für unverhältnismäßig erachteten Eingriff in die Daten von Unbeteiligten zum Anlass nimmt, auf die Maßnahme zu verzichten.150 2. Gegenstand der Auskunft

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a) Daten gem. Absatz 2 Satz 1 i.V.m. § 113b TKG. Gegenstand der Auskunft nach Absatz 2 sind Daten gem. § 113b TKG. § 113b TKG unterscheidet zwei Gruppen von Daten hinsichtlich der Speicherfrist: Verbindungsdaten nach § 113b Abs. 2 und 3, die für zehn Wochen gespeichert werden, sowie Standortdaten nach Absatz 4 mit einer Speicherfrist von vier Wochen. Daneben differenziert § 113b nach der Art der Daten: Die Verbindungsdaten nach § 113b Abs. 2 TKG betreffen Telefondienste, diejenigen nach § 113b Abs. 3 TKG Internetzugangsdienste und die Standortdaten nach § 113b Abs. 4 Funkzellen.151 Die für zehn Wochen zu speichernden Verbindungsdaten umfassen nach Absatz 2 44 und 3 die Rufnummer oder eine andere Kennung jedes beteiligten Anschlusses, Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Verbindung, Angaben zu dem genutzten Dienst, wenn im Rahmen des Telefondienstes unterschiedliche Dienste genutzt werden können, im Fall mobiler Telefondienste ferner die IMSI-Kennung mobiler Teilnehmer für den anrufenden und den angerufenen Anschluss, die IMEI-Kennung des anrufenden

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146 LR/Hauck § 100j, 14. 147 Krause NStZ 2016 139, 142 ff. 148 Zu den technischen und sonstigen tatsächlichen Umständen dieser Maßnahme Nelles 7 ff., 19 ff.; Zimmer 25 ff.; allgemein auch Dalby KriPoZ 2016 113. 149 So etwa Deutscher Richterbund (Stellungnahme); Herrmann, in: Hanns Seidel Stiftung (Hrsg.) Politische Studien Bd. 458. (Im Fokus) 14; Münch ZRP 2015 130. 150 Vgl. etwa Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (Stellungnahme); Bundesrechtsanwaltskammer (Stellungnahme); Europäische Akademie für Informationsfreiheit und Datenschutz (Stellungnahme); Graulich Vorgänge Nr. 209 1/2015 85; Leutheusser-Schnarrenberger DuD 2014 589; Rechtsanwaltskammer Berlin (Stellungnahme); zur Analyse der Diskussion in der Legislative Rieger (Konstituierung). 151 Vgl. OK-TKG/Bär § 113b, 5 ff., 15, 16 ff.

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und des angerufenen Endgerätes, Datum und Uhrzeit der ersten Aktivierung des Dienstes unter Angabe der zu Grunde liegenden Zeitzone, wenn Dienste im Voraus bezahlt wurden, im Fall von Internet-Telefondiensten auch die Internetprotokoll-Adressen des anrufenden und des angerufenen Anschlusses und zugewiesene Benutzerkennungen. Diese Speicherpflichten gelten auch für die Übermittlung einer Kurz-, Multimediaoder ähnlichen Nachricht und für unbeantwortete oder wegen eines Eingriffs des Netzwerkmanagements erfolglose Anrufe, soweit der Erbringer öffentlich zugänglicher Telefondienste die in Satz 1 genannten Verkehrsdaten für die in § 96 Abs. 1 Satz 2 genannten Zwecke speichert oder protokolliert. Zudem müssen die Erbringer öffentlich zugänglicher Internetzugangsdienste die dem Teilnehmer für eine Internetnutzung zugewiesene Internetprotokoll-Adresse, eine eindeutige Kennung des Anschlusses, über den die Internetnutzung erfolgt, eine zugewiesene Benutzerkennung, sowie Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Internetnutzung unter der zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse unter Angabe der zu Grunde liegenden Zeitzone speichern. Die gemäß Absatz 1 i.V.m. Absatz 4 im Fall der Nutzung mobiler Telefondienste für 45 nur vier Wochen zu speichernden Standortdaten umfassen die Bezeichnungen der Funkzellen, die durch den anrufenden und den angerufenen Anschluss bei Beginn der Verbindung genutzt wurden. Bei öffentlich zugänglichen Internetzugangsdiensten ist im Fall der mobilen Nutzung die Bezeichnung der bei Beginn der Internetverbindung genutzten Funkzelle zu speichern. Zusätzlich sind die Daten vorzuhalten, aus denen sich die geografische Lage und die Hauptstrahlrichtungen der die jeweilige Funkzelle versorgenden Funkantennen ergeben. Mit Ablauf der Überleitungsvorschrift des § 12 EGStPO zum 29.7.2017, der die retro- 45a grade Erhebung der nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG gespeicherten Standortdaten bis zu diesem Tag auf der Grundlage des § 100g Abs. 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer Speicherfrist und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 ermöglichte, besteht keine gesetzliche Grundlage mehr, nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG gespeicherte Standortdaten rückwirkend zu erheben, § 100g Abs. 1 Satz 3. Die Erhebung von retrograden Standortdaten ist ausschließlich auf der Grundlage von § 100g Abs. 2 i.V.m. § 113b TKG zulässig. Dies steht nach dem Willen des Gesetzgebers einer retrograden Funkzellenabfrage gemäß § 100g Abs. 3 i.V.m. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nicht grundsätzlich entgegen. Denn der Gesetzgeber ging bei der Regelung der Funkzellenabfrage in § 100g Abs. 3 davon aus, dass eine Funkzellenabfrage nicht ausschließlich die Erhebung von Standortdaten, sondern die Erhebung aller Verkehrsdaten beinhaltet,152 mithin auch die retrograde Funkzellenabfrage durch Heranziehung der gemäß § 96 TKG gespeicherten Verkehrsdaten grundsätzlich möglich ist, § 100g Abs. 3 Satz 1.153 Eine analoge Anwendung des § 100g Abs. 2 zur Erhebung der gem. § 96 TKG gespeicherten Standortdaten für den Fall, dass die Standortdaten im Sinne des § 113b TKG nicht abgerufen werden können, weil die Netzbetreiber die gesetzlichen Speicherpflichten nicht umsetzen, kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.154 b) Speicherfristen. Die Verbindungsdaten nach § 113b Abs. 2 und 3 TKG sind für 46 zehn Wochen, die Standortdaten nach § 113b Abs. 4 TKG für vier Wochen zu speichern. Gemessen daran, dass der Europäische Gerichtshof 155 eine Mindestspeicherfrist von

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152 BT-Drucks. 18 5088, S. 36. 153 BGH NStZ 2018 47. 154 A.A. LG Mannheim ZD 2018 223. 155 EuGH Urteil v. 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u.a. Rn. 64.

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sechs Monaten zwar deutlich unterschritten sehen will, das Bundesverfassungsgericht156 diese Dauer an der Obergrenze des Rechtfertigungsfähigen aber noch akzeptieren konnte, bewegt sich das Gesetz am unteren Rand dessen, was für die Speicherdauer als verhältnismäßig anzusehen ist.157 Das ist weder verfassungsrechtlich geboten noch kriminalistisch ausreichend.158 Kaum nachvollziehbar ist dabei, weshalb das finanzielle Interesse der Diensteanbieter zur Abrechnung ihrer Leistungen eine Speicherung von Verkehrsdaten über eine Frist von sechs Monaten rechtfertigt (§ 97 Abs. 3 TKG), während die Verfolgung von erheblichen Straftaten, auch Verbrechen, einen generellen Zugriff auf solche Daten verbietet und eine Höchstspeicherfrist von nur zehn Wochen erzwingt.159 Stimmen, die insbesondere bei den mit vier Wochen kaum praktikabel zu speichernden Standortdaten nach einer Verlängerung der Speicherfristen rufen, können daher nicht verwundern.160 3. Katalogtaten nach Absatz 2. Im Gegensatz zur Verkehrsdatenauskunft nach Absatz 1 ist eine Vorratsdatenerhebung nach Absatz 2 nur möglich, wenn der Verdacht einer bestimmten Katalogtat nach Absatz 2 Satz 2 gegeben ist. Denn der Katalog nach Absatz 2 Satz 2 steht anders als der Katalog des Absatzes 1 (i.V.m. § 100a Abs. 2) nicht beispielhaft neben einer Generalklausel, sondern ist abschließender Natur. 48 Der Katalog der besonders schweren Straftaten in Absatz 2 Satz 2 enthält viele Straftaten, zu deren Ermittlung eine Vorratsdatenspeicherung als notwendige Maßnahme zu erachten ist. Manche Deliktsbereiche sind vom Katalog des § 100g Abs. 2 Satz 2 allerdings nicht erfasst, obwohl polizeiliche Strukturermittlungen hier ohne Zugriff auf die Vorratsdaten kaum sinnvoll durchgeführt werden können. Das betrifft im Bereich der Organisierten Kriminalität vor allem den gewerbsmäßigen Betrug gem. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 (Stichwort: Enkeltrick), die bandenmäßige Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO – jedenfalls ab einem Steuerschaden i.H.v. 1 Mio. €161 – oder den gewerbsmäßigen Schmuggel gem. § 373 AO.162 Bedauerlicherweise nimmt der Katalog des § 100g Abs. 2 Satz 2 auch einige Computerstraftaten aus, obwohl die Zuordnung von Verkehrsdaten als einer der ersten Schritte für die Ermittlung des Computerbetrugs (§ 263a StGB), des Ausspähens und Abfangens von Daten (§§ 202a, 202b StGB), der Datenveränderung und Computersabotage (§§ 303a, 303b StGB) und des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) von erheblicher Bedeutung ist.163 Für andere Delikte besteht hingegen kaum eine kriminalistische Notwendigkeit 49 einer Vorratsdatenspeicherung, sodass diese konsequenterweise aus dem Katalog des Absatzes 2 Satz 2 zu streichen sind. Das betrifft vor allem die bloßen Vergehenstatbestände, wie etwa den besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs nach § 125a StGB.164 47

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156 BVerfGE 125 260, 322. 157 Vgl. OK-TKG/Bär § 113b, 1. 158 Ebenso Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 4. 159 So Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 2. 160 Allgemein kritisch zu den relativ kurzen Fristen Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 2; kritisch zur relativ kurzen Vier-Wochen-Frist Sensburg/Ullrich DRiZ 2015 172, 173 mit dem Vorschlag einer Ausweitung auf zehn Wochen. 161 So Kramer NJW 2014 1561, 1563. 162 Ebenso für eine maßvolle Erweiterung des Katalogs Münch ZRP 2015 130; Herrmann, in: Hanns Seidel Stiftung (Hrsg.) Politische Studien Bd. 458 (Im Fokus) 14, 17; ablehnend aber LeutheusserSchnarrenberger DuD 2014 589, 590 f. 163 Vgl. Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 3. 164 Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 2 f.

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Aus Sicht der Praxis ist ferner zu bemängeln, dass Verkehrsdaten als Ermittlungs- 50 ansatz vor allem zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens von großer Bedeutung sind. Zu diesem Zeitpunkt beziehen sich Verdachtslagen allerdings in der Regel auf die grundsätzlich nicht im Katalog des Absatzes 2 Satz 2 aufgeführten Grundtatbestände. Erfahrungsgemäß stellt sich erst im Laufe des Ermittlungsverfahrens heraus, dass auch ein (besonders) schwerer Fall in Betracht kommen kann. In vielen Fällen schwerer und schwerster Kriminalität wird daher auch künftig die Erhebung von Verkehrsdaten nicht zulässig sein, wenn man nicht von den Ermittlungsbehörden bereits zu Beginn des Verfahrens hellseherische Fähigkeiten verlangen will.165 4. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Angesichts der schon weit im Vorfeld der 51 Regelung vorgebrachten Bedenken und der Tatsache, dass die Maßnahme eine Vielzahl von Daten Unbeteiligter erfasst, ist die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme stets im besonderen Maße begründungsbedürftig. Der Gesetzgeber erblickt die Gestaltungsvorschläge für einen optimierten Interessenausgleich166 darin, dass die Maßnahme nur beim konkretisierten Verdacht einer auch im Einzelfall besonders schwerwiegenden Straftat möglich ist, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Absatz 2 Satz 1 enthält damit ein ganzes Bündel an verfassungsrechtlichen Sicherungsmechanismen. Die Rechtspraxis ist gut beraten, in den jeweiligen Anordnungen bezogen auf den Einzelfall zu argumentieren und damit die möglichen Bedenken hinsichtlich der Streubreite der Maßnahme, des drohenden Vertrauensverlusts in die Strafjustiz, der Kosten/Nutzen-Effizienz, der Missbrauchsanfälligkeit,167 und der Gefahr eines Daten-Dammbruchs168 von vornherein zu begegnen. VII. Eingriffsvoraussetungen des Absatzes 3 (Funkzellenabfrage) Die Erhebung aller in einer Funkzelle (zum Begriff § 100a, 65) angefallenen Ver- 52 kehrsdaten (Funkzellenabfrage) kommt in Betracht, wenn Kennungen nicht bekannt sind, aber Erkenntnisse dafür vorliegen, dass in bestimmten räumlichen Bereichen mit Hilfe des Mobilfunks Telekommunikation betrieben wird, deren Daten für die Identifizierung noch unbekannter Täter169 von Bedeutung sein können. Die ursrprünglich erst im Rechtsausschuss eingefügte170 und deshalb unsystematisch in § 100h Abs. 1 a.F. im Zusammenhang mit der Regelung von Formalien in das Gesetz eingerückte Regelung, die nach ausdrücklicher Bestimmung nur bei Straftaten von erheblicher Bedeutung, nicht also bei mittels der Endeinrichtung begangenen Straftaten in Betracht kommt, führt zu der Auskunft, mit Hilfe welcher mobilen Endgeräte mit welchen Kennungen welche Telekommunikation von einer bestimmten Funkzelle (§ 100a, 65) aus betrieben wurde. Damit sollen unbekannte Täter identifiziert werden. Voraussetzung der Maßnahme nach Absatz 3 ist auch hier, dass eine Verbindung zustande gekommen ist; für die Auskunft über die Daten nur auf Bereitschaft geschalteter Endgeräte gilt § 100a bzw. § 100i. Mit Hilfe der so erlangten Kennungen und Verbindungsdaten lassen sich Telekommunika-

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Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 3. Eingehend Roßnagel (Interessenausgleich) 123 ff. Zimmer 195 ff. Hefendehl JZ 2009 165. Hilger GA 2002 228, 230; Wohlers/Demko StV 2003 241, 247; SK/Wolter/Greco 9. BTDrucks. 14 7679 S. 8.

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tionsvorgänge rekonstruieren. Eine derartige Auskunft hatte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofes zunächst in einem Fall angeordnet, in dem Anschläge auf elektrische Bahnoberleitungen mit Hakenkrallen zeitgleich an verschiedenen Orten ausgeführt worden waren und anzunehmen war, dass die Täter sich während der Tatausführung mit Hilfe des Mobilfunks verständigt haben.171 Im Gegensatz zu den anderen Abfragearten ist hier keine Kennung eines Beschuldigten oder sonstigen Betroffenen bekannt. Die Gefahr, dass Telekommunikationsdaten völlig unbeteiligter Personen erhoben werden, ist groß. Die Maßnahme durfte früher deshalb ungeachtet des stets zu beachtenden allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur zur Sachverhaltserforschung und nicht zur Aufenthaltsermittlung172 eingesetzt werden. Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 sieht heute freilich auch den Einsatz zur Aufenthaltsbestimmung vor. Obwohl ein Gesetzentwurf des Bundestages vom 18.10.2011 die Abschaffung der 53 nicht individualisierten Funkzellenabfrage vorsah, ist die Ermittlungsmaßnahme heute in Absatz 3 fest etabliert.173 Den vielen Bedenken174 hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit, insbesondere der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, begegnet der Gesetzgeber heute mit einem ganzen Bündel von Absicherungen („enge Voraussetzungen“):175 So ist die Maßnahme erstens nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 100g Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, also wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung begründen. Zweitens gilt auch für die Funkzellenabfrage gem. Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 die bereits in § 100a verwendete Subsidiaritätsklausel. Danach muss die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert sein (dazu § 100a, 45 f.). So kann im Einzelfall eine nichtindividualisierte Funkzellenabfrage subsidiär gegenüber einer individualisierten Funkzellenabfrage sein.176 Drittens untersteht auch die Funkzellenabfrage den allgemeinen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme.177 Schon nach der alten Rechtslage zwang dieses Kriterium zu einer umfassenden Abwägung der betroffenen Eingriffs- und Erhaltungsgüter. Im Einzelfall können atypische und ausnahmsweise Besonderheiten des Einzelfalls, wie z.B. die Schwere der aufzuklärenden Taten und das besondere Aufklärungsinteresse aus generalpräventiven Gründen, den Ausschlag für die Bejahung der Verhältnismäßigkeit geben.178 Und viertens unterliegt die Funkzellenabfrage heute gem. Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 der Pflicht der anordnenden Stelle zu einer besonderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit (dazu oben 52). Dieses Kriterium ermöglicht es, Verhältnismäßigkeitserwägungen jenseits der konkreten Bedeutung der Sache zu berücksichtigen, die sich auf das Ausmaß der regelmäßig unvermeidbar erfassten Vielzahl von Daten unbeteiligter Dritter beziehen.179 Es drängt zu einer zeitlichen und/oder örtlichen Begrenzung bis hin zu einem gänzlichen Unterlassen der Maßnahme, sofern derartige Beschränkungen nicht möglich sind.180

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171 BGH – Ermittlungsrichter – NStZ 2002 107. 172 Ein Versuch des Bundesrats, insoweit das Gesetz zu ändern, scheiterte, BTDrucks. 14 9801 S. 11, 14. Dazu ebenso kritisch SK/Wolter/Greco 48. 173 BTDrucks. 17 7335. Vgl. auch BTDrucks. 17 7033. 174 Vgl. Singelnstein JZ 2012 601 ff. m.w.N.; ders. NStZ 2012 593, 602: „enorme Streubreite“. 175 Meyer-Goßner/Schmitt 36. 176 Vgl. LG Dresden Beschl. v. 10.2.2014 – 15 Qs 34/12. 177 Vgl. dazu Hauck 157 ff. 178 Vgl. dazu das Beispiel eines Straßenkampfs in Dresden bei LG Dresden DuD 2013 601. 179 Vgl. BRDrucks. 249/15 S. 33; Meyer-Goßner/Schmitt 38. 180 Vgl. BRDrucks. 249/15 S. 32; BTDrucks. 16 5846 S. 55; Meyer-Goßner/Schmitt 38.

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Sofern sich die Funkzellenabfrage auf Verkehrsdaten richtet, die nach § 113b TKG 54 gespeichert wurden, darf diese nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Absatzes 2 erfolgen (dazu oben 43 ff.). VIII. Zeugnisverweigerungsrechte (Absatz 4) 1. Hintergrund. Das Bundesverfassungsgericht hat die Schwere des Eingriffs bei ei- 55 ner Vorratsdatenspeicherung vor allem auch damit begründet, dass die Verarbeitung der Verkehrsdaten von den Betroffenen einerseits nicht bemerkt wird, zugleich aber auch Verbindungen umfassen kann, die unter „Vertraulichkeitserwartungen“ aufgenommen wurden.181 Auch der Europäische Gerichtshof bemängelte die Ausnahmslosigkeit der Maßnahme, so dass sie auch für Personen gilt, deren Kommunikationsvorgänge nach den nationalen Rechtsvorschriften dem Berufsgeheimnis unterliegen.182 2. Regelungsgehalt. Absatz 4 trifft eine Spezialregelung gegenüber der allgemeinen 56 Regelung des § 160a zum Schutz von Berufsgeheimnisträgern bei der Vorratsdatenspeicherung. Besonders ist die Regelung deshalb, weil sie im Unterschied zu § 160a Abs. 1 sämtliche Berufsgeheimnisträger des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 und damit nicht nur die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 oder 4 genannten Personen privilegiert. Von der stärkeren Schutzwirkung des Absatzes 4 Satz 1 umfasst sind bei der Vorratsdatenspeicherung somit auch Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist, Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist, sowie Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben. Abgesehen von dieser Schutzausweitung im Personenkreis ist die Schutzwirkung des Absatzes 4 gleich zu derjenigen des § 160a Abs. 1: Es gilt ein absolutes, da keiner Relativierung durch Abwägung offenstehendes Beweiserhebungs- und –verwertungsverbot. Mehr Schutz ist strafprozessual nicht möglich. Das Problem liegt auch außerhalb der StPO:183 Gewisse Berufsgeheimnisträger genießen ein über das Erhebungsverbot des Absatzes 4 hinausgehendes – vom Europäischen Gerichtshof gefordertes184 – Speicherverbot gem. § 99 Abs. 2 TKG: Dieses erstreckt sich auf Verbindungen zu Anschlüssen von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen. Weil es für das Speicherverbot kaum praktikabel ist, den mehr als 1000 TK-Unternehmen die gem. § 99 Abs. 2 Satz 2 TKG erforderlichen, ständig aktualisierten Listen vorzulegen, hat sich der Gesetzgeber für die Schutzlösung

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181 BVerfGE 125 260, 320; dazu Gärtner/Kipker DuD 2015 593, 597. 182 EuGH Urteil v. 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. Rn. 58. 183 Vgl. zum Folgenden Roßnagel NJW 2016 533, 537. 184 EuGH Urteil v. 8.4.2014 in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland und Seitlinger u. a. Rn. 58.

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des Absatzes 4 entschieden.185 Gleichwohl wird das als Rückschritt hinter die Forderung des Europäischen Gerichtshofes kritisiert.186 57

3. Verhältnis des Absatzes 4 zu anderen Bestimmungen. Die Vorschrift des § 100d Abs. 5 findet auf Maßnahmen nach § 100g keine Anwendung. Gegenüber § 160a Abs. 1 und 2 ist § 100g Absatz 4 lex specialis, soweit eine Vorratsdatenspeicherung nach Absatz 2 im Raum steht. Für die anderen Datenerhebungen nach § 100g Abs. 1 und 3 gelten jedoch die allgemeinen Regeln des § 160a. Vgl. die Erläuterungen zu § 160a.

58

4. Löschungspflichten. Versehentliche Aufzeichnungen über Telekommunikation, die einem Erhebungsverbot unterliegt, sind gem. Absatz 4 Satz 3 unverzüglich zu löschen. Die Tatsache ihrer Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen ist aktenkundig zu machen (Absatz 4 Satz 4). Insofern kann auf die Erl. zu § 101, 61 f. verwiesen werden. Vgl. zu den Verweisen auf § 160a Abs. 3 und 4 die Erl. dort. IX. Kosten

Die Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsdiensten haben nach § 110 Abs. 1 Nr. 1, § 111 Abs. 5 TKG die technischen Einrichtungen zur Umsetzung der gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation auf eigene Kosten einzurichten und vorzuhalten. Zu diesen Maßnahmen gehört auch die Auskunft über Telekommunikation.187 Eine Entschädigung der Implementierungs- und Vorhaltekosten sieht das Gesetz damit nicht vor.188 Damit hat der Betreiber die Kosten für Anschaffung und Vorhaltung der technischen Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung grds. selbst zu tragen.189 Im Gesetzgebungsverfahren wurde diese Regelung mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums begründet: Auch der Eigentumsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes hindert den Gesetzgeber nicht, die sachlichen, personellen und finanziellen Mittel privatwirtschaftlicher Unternehmen in dem hier bestehenden Umfang in den Dienst einer auf andere Weise nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu bewältigenden öffentlichen Aufgabe zu stellen.190 Der Gesetzgeber geht ferner davon aus, dass die zusätzliche Belastung der Unternehmen durch die Umsetzung der Speicherverpflichtung grds. als eine Regelung der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG weder unangemessen noch unzumutbar ist.191 Inzwischen gewährt § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG nun pauschale Entschädigungssätze für die Erteilung von Einzelauskünften an die Bedarfsträger in Bezug auf gespeicherte Verkehrsdaten. Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsdiensten können daher entsprechend dieser Regelungen ihnen entstandene Kosten für konkrete Auskunftsverfahren geltend machen.192 Vgl. § 100a, 11. Bei der Vorratsdatenspeicherung nach Absatz 2 i.V.m. § 113b TKG greift aus60 nahmsweise die Entschädigungsregelung des § 113a Abs. 2 TKG, wonach für notwen59

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185 186 850. 187 188 189 190 191 192

Vgl. BTDrucks. 18 5088 S. 35; Meyer-Goßner/Schmitt 41. Vgl. Forgó/Heermann K&R 2015 753, 757; Nachbaur ZRP 2015 215, 216; ferner Henssler MedR 2016 So LR/Schäfer25 § 100h, 34 unter Verweis auf Erbs/Kohlhaas/Kalf/Papsthart § 88, 2 TKG. OK-TKG/Bär § 113a, 7. OK-TKG/Bär § 113a, 7. Vgl. BVerfGE 22 380, 386. OK-TKG/Bär § 113a, 7. OK-TKG/Bär § 113a, 8.

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dige Aufwendungen, die den Verpflichteten durch die Umsetzung der Vorgaben aus den §§ 113b, 113d bis 113g TKG entstehen, eine angemessene Entschädigung zu zahlen ist, soweit dies zur Abwendung oder zum Ausgleich unbilliger Härten geboten erscheint. Für die Bemessung der Entschädigung sind dann nach § 113a Abs. 2 Satz 2 TKG die tatsächlich entstandenen Kosten maßgebend. Für diese Kostenerstattung ist jedoch ein Antrag an die Bundesnetzagentur erforderlich, in dem das Unternehmen diese unbillige Härte im Einzelfall nachweisen und darlegen muss, dass die Auswirkungen der Speicherpflicht für das Unternehmen erdrosselnde Wirkung haben könnte.193 Das dürfte angesichts der hohen Hürden, die das Gesetz hier aufbaut, kaum je möglich sein. Ohnehin dürften die marktführenden 20 der insgesamt etwa 1000 von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung gem. § 113b TKG betroffenen Unternehmen, die 98% des Marktes abdecken, ihre Kosten an ihre Kunden weitergeben.194 Gleichwohl erscheint es angesichts des Risikos verfehlter Investitionen (bei Gesetzesänderungen!) zweifelhaft, den TK-Betreibern wegen ihrer Sach- und Verantwortungsnähe die Kosten der Vorratsdatenspeicherung einschließlich der Datensicherheitsmaßnahmen aufzubürden.195 X. Revision Die materiellen Voraussetzungen einer Maßnahme nach § 100g Abs. 1, 2 oder 3 61 sind ebenso wie die Verfahrensregeln des § 101a im Wege der Revision überprüfbar. Dabei steht die Revision freilich nur den nach § 296 rechtsmittelberechtigten Personen, also dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft, offen. Nichtbeschuldigten Beteiligten der Telekommunikation bleibt somit nur der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2, während kommunikationsbeteiligten Beschuldigten beide Rechtsschutzmöglichkeiten offen stehen. Verstöße müssen im Weg der Verfahrensrüge gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 korrekt geltend gemacht werden. Sie kann darauf gestützt werden, dass sich die Beweiswürdigung auf Verkehrsdaten stützt, die nicht hätten verwertet werden dürfen.196 Verfahrensfehler, die die Unverwertbarkeit begründen können, können in der Missachtung der formalen Anforderungen (z.B. Umgehung des Richtervorbehalts, Fehler in der Anordnung oder bei der Durchführung der Maßnahme, Verletzung der Benachrichtigungspflicht) genauso liegen wie im Verstoß gegen materielle Gewährleistungen (z.B. bei Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme, Verstoß gegen das Katalogtaterfordernis des § 100g Abs. 2 oder Verletzung der Zeugnisverweigerungsrechte gem. § 100g Abs. 4). Das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots wird vom Bundesgerichtshof wohl auch hier wieder vom Widerspruch des Beschuldigten abhängig gemacht werden,197 was nichts an der grundsätzlichen Bedenklichkeit dieser Praxis ändert.198 Den Worten „soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermitt- 62 lung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist“ in § 100g Abs. 1 Satz 1 ist kein eigenes Prüfungs- und damit Anfechtungsrecht des Betreibers zu entneh-

_____ 193 194 195 174. 196 197 198

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BTDrucks. 18 5088 S. 37; OK-TKG/Bär § 113a, 7. Vgl. Roßnagel NJW 2016 533, 536. Ebenso Gärtner/Kipker DuD 2015 593, 595. Für eine Kostenteilung Sensburg/Ullrich DRiZ 2015 172, Meyer-Goßner/Schmitt 38. Meyer-Goßner/Schmitt 38. Vgl. Hauck 531 ff. m.w.N.

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§ 100h

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men. Es handelt sich lediglich um einen überflüssigen Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.199 Für Daten, die in der Nichtigkeitsphase zwischen dem 2.3.2010 und dem 18.12.2015 63 gespeichert wurden, soll die Frage eines revisiblen Verwertungsverbots ebenfalls anhand der Abwägungslehre der Rechtsprechung zu prüfen sein.200 Im Übrigen gelten die Erl. zu § 100a, 243 entsprechend. 64 XI. Übergangsregelung 65

Gem. § 12 Abs. 1 EGStPO dürfen nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG gespeicherte Standortdaten bis zum 29.7.2017 auf der Grundlage des § 100g Abs. 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2218) geltenden Fassung erhoben werden. Mit Ablauf der Überleitungsvorschrift besteht keine gesetzliche Grundlage mehr, um nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG gespeicherte Standortdaten rückwirkend zu erheben.201

§ 100h Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum § 100h Hauck

(1) 1Auch ohne Wissen der Betroffenen dürfen außerhalb von Wohnungen Bildaufnahmen hergestellt werden, sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel verwendet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre. 2Eine Maßnahme nach Satz 1 Nr. 2 ist nur zulässig, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist. (2) 1Die Maßnahmen dürfen sich nur gegen einen Beschuldigten richten. 2Gegen andere Personen sind 1. Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre, 2. Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 2 nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. (3) Die Maßnahmen dürfen auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar mitbetroffen werden. 1. 2.

_____ 199 200 201

Hilger GA 2003 228, 229. So Volkmer NStZ 2010 318. BGH NStZ 2018 47.

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§ 100h

Schrifttum und Entstehungsgeschichte Siehe zunächst zu § 100c und § 100f. Ferner: Abdallah/B. Gercke Verwertbarkeit privat veranlasster GPS-Peilungen von gestohlenem Gut, CR 2003 298; Eisenberg/Puschke/Singelnstein Überwachung mittels RFID-Technologie, Aspekte der Ausforschung und Kontrolle mit neuartigen Funk-Chips, ZRP 2005 9; Graupe Datenschutzrechtliche Bewertung des ersten bundesweiten Pilotprojekts einer „Section-Control“, ZD-Aktuell 2015 04650; Hornung/Schindler Das biometrische Auge der Polizei, ZD 2017 203; Krause IPTracking durch Ermittlungsbehörden: Ein Fall für § 100g StPO? Zugl. Besprechung v. BGH, Beschl. v. 23.9.2014 (1 BGs 210/14), NStZ 2016 139; Krumm Verteidigung bei Abstandsverstößen, NJW 2016 3642; Müller Rechtsgrundlagen der staatlichen Verkehrsüberwachung, NVZ 2016 254; Niehaus Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, NZV 2016 551; Parma Rechtsgrundlagen für den Einsatz von „Body-Cams“, DÖV 2016 809; Rebler Ermittlung von Geschwindigkeits- und Abstandsverstößen im Straßenverkehr, VD 2013 76; Roggan Grenzenlose Ortungen im Strafverfahren? in: Roggan (Hrsg.), FG B. Hirsch (2006); 153; Singelnstein Bildaufnahmen, Orten, Abhören – Entwicklungen und Streitfragen beim Einsatz technischer Mittel zur Strafverfolgung, NStZ 2014 305; Steinmetz Zur Rechtsgrundlage für die Anordnung eines IP-Tracking, wistra 2015 396; Wilcken § 100h I 1 Nr. 1 StPO als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für sog. „verdachtsunabhängige“ Geschwindigkeitsmessungen in der Verkehrsüberwachung? NVZ 2011 67; Zöller/Ihwas Rechtliche Rahmenbedingungen des polizeilichen Flugdrohneneinsatzes, NVwZ 2014 408.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Ermittlungsbefugnisse 1. Herstellen von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) | 2 a) Drohnen | 6 b) Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten | 6a 2. Einsatz sonstiger technischer Mittel (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) a) Mittel | 7 aa) GPS | 8

III.

IV.

bb) IP-Tracking/ Catching | 8a b) Einsatz | 9 Voraussetzungen der Maßnahme 1. Straftat von erheblicher Bedeutung als Anknüpfungspunkt für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 (Absatz 1 Satz 2) | 14 2. Subsidiarität (Absatz 1 Satz 1) | 15 3. Maßnahmen gegen Dritte (Absatz 2 Satz 2, Absatz 3) | 16 Verfahren; Revision | 19

I. Allgemeines § 100h ist eine § 100c zusammen mit § 100f ergänzende Regelung zum Einsatz 1 technischer Mittel. Während § 100c ausschließlich die akustische Überwachung von Wohnungen regelt und § 100f dieses „Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes“ auf Bereiche außerhalb von Wohnungen ausdehnt, berechtigt § 100h zum Herstellen von Bildaufnahmen und zum Einsatz von sonstigen technischen Mitteln. Sein Anwendungsbereich sind damit alle nichtakustischen Mittel außerhalb von Wohnungen, hauptsächlich also optische Maßnahmen. II. Ermittlungsbefugnisse 1. Herstellen von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen (Absatz 1 Satz 1 2 Nr. 1). Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 gestattet das Herstellen von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen. Dies dient, wie aus der nachfolgenden Subsidiaritätsklausel zu entnehmen ist, zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Bestimmung des Aufenthaltsortes

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des Beschuldigten. Daher können Bilder oder Videoaufnahmen zu Observationszwecken1 oder für Lichtbildvorlagen an Zeugen im Rahmen der Sachaufklärung oder zu Fahndungszwecken hergestellt werden. Werden Bildaufnahmen vom Beschuldigten mit dessen Wissen hergestellt, so beurteilt sich dies nach § 81b. Aus der Unterscheidung von § 100c und § 100h ergibt sich, dass ein Anfertigen von Lichtbildern oder Bildaufzeichnungen nur außerhalb von Wohnungen im Sinne des Art. 13 GG erfolgen darf.2 Zulässig ist aber die Videoüberwachung zur Erfassung des Betretens und Verlassens der Wohnung.3 Voraussetzung ist nur der Anfangsverdacht einer Straftat, ohne dass es auf einen bestimmten Verdachtsgrad und eine bestimmte rechtliche Einordnung der mutmaßlichen Tat ankommt.4 Das Erfordernis einer Straftat von erheblicher Bedeutung (Rn. 14) gilt nur für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2, nicht aber für Maßnahmen nach Nr. 1. 3 Die Tatortarbeit, die nicht unmittelbar eine bestimmte Person betrifft, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Vorschrift;5 mangels Eingriffs in Grundrechte bedarf es dazu auch keiner spezialgesetzlichen Ermächtigung; insoweit greift auch § 161 Abs. 1 Satz 1 ein, der „Ermittlungen aller Art“ ohne besondere Eingriffsqualität erfasst. Die Herstellung von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen zur Erforschung 4 des Sachverhalts oder zur Bestimmung des Aufenthaltsortes ist an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft,6 insbesondere nicht an den Verdacht einer bestimmten Kategorie von Straftaten.7 Eine zeitliche Beschränkung von Observationen mit der Anfertigung von Lichtbildern oder Bildaufzeichnungen enthält die vorliegende Vorschrift nicht;8 eine Begrenzung längerfristiger Observationen folgt erst aus § 163f i.d.F. des StVÄG 1999. Es gilt im Übrigen eine Subsidiaritätsklausel des Inhalts, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre.9 Allgemein ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, sodass die Maßnahme zur Sachaufklärung oder Fahndung geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Dies entspricht der Regelungslage für den offenen Zugriff auf das Recht am eigenen Bild in § 81b. Soweit die Vorschrift ein Herstellen der Aufnahmen gestattet, ist davon die Befug4a nis umfasst, das rechtmäßig aufgenommene Bildmaterial zur gesetzlichen Aufgabenerfüllung zu sichten.10 Dies kann mittels analoger Videorecorder und einem Fernsehbildschirm oder mittels digitaler Bildwiedergabeprogramme an einem Computer erfolgen. Denn es ist nicht erkennbar, dass mit einer solchen Vorgehensweise erhebliche zusätzliche Gefährdungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung einhergehen, die nicht schon durch die Regelungen zur Herstellung der Aufnahmen abgedeckt sind.11 Al-

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1 BGHSt 44 13, 17; Meyer-Goßner/Schmitt 1; SK/Wolter/Greco 4. 2 Vgl. BGHSt 44 13, 17; Endriß/Malek 1352. 3 BGHSt 44 13, 16; KK/Bruns 3. 4 Malek/Wohlers 537. 5 Endriß/Malek 1348; Hilger NStZ 1992 462; Meyer-Goßner/Schmitt 1; a.A. König Kriminalistik 1998 349. 6 Binder 90. 7 Endriß/Malek 1353; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 8 BGHSt 44 13, 16 ff. m. Anm. Amelung NStZ 1998 631 f.; Asbrock NStZ 1998 632 f.; Gehrlein NJW 1999 104 f.; Rogall JZ 1998 796 ff.; Satzger JA 1998 539 ff. 9 Vgl. BGHSt 44 13, 17. 10 So auch Hornung/Schindler ZD 2017 203, 207 unter Verweis auf Held Intelligente Videoüberwachung (2014) 185. 11 Hornung/Schindler ZD 2017 203, 207.

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lerdings umfasst die Herstellungsbefugnis keinesfalls den beständigen Abgleich aller aufgenommenen Videodaten mit – ggf. umfangreichen – Fahndungsbeständen.12 Vielmehr erfordern der Vorbehalt des Gesetzes und das damit im Zusammenhang stehende Bestimmtheitsgebot eine klare gesetzliche Aussage des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, die der Exekutive ihre Befugnisse vorgibt und betroffene Personen das Ausmaß der Datenerhebung und -verarbeitung erkennen lässt.13 Die Regelung umfasst das Herstellen von Bildaufnahmen, also von Lichtbildern, die 5 Augenblicksaufnahmen darstellen, und Bildaufzeichnungen, die namentlich als Videofilme14 (auch unter Einsatz sog. Body-Cams15 und als sog. Beweiskamera)16 Sequenzen von Vorgängen über einen bestimmten Zeitraum hinweg festhalten.17 Bildaufzeichnungen können auch als Oberbegriff gelten. Darunter subsumierbare Bildsequenzen schließen Einzelbilder ein, sodass es der früher gesonderten Ermächtigung für das Herstellen von Lichtbildern nicht bedurft hätte.18 Die Verwendung von einfachen Sehhilfen, die keine Bilder fixieren, ist von der vorliegenden Vorschrift nicht erfasst. Dazu wiederum bedarf es keiner spezialgesetzlichen Ermächtigung, weil die Beobachtung der Person außerhalb einer Wohnung, also regelmäßig in der Öffentlichkeit, entweder keine Eingriffsqualität besitzt oder jedenfalls durch § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163f gestattet ist.19 a) Drohnen. § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 umfasst mit dem Begriff der „Bildaufnahme“ 6 auch den Einsatz von sog. Drohnen. Das sind unbemannte Flugsysteme (unmanned aerial vehicles, UAV) zur optischen Aufklärung. Bei den deutschen Polizeibehörden sind diese unter Modellbezeichnungen wie Sensocopter, EMT Fancopter oder AirRobot im Einsatz. Sie bestehen aus einem Verbund zwischen dem eigentlichen Flugkörper (also der durch die Luft fliegenden Drohne i.e.S.) mit einer Steuerungseinheit zur Fernlenkung, die typischerweise am Boden platziert ist und von einem Menschen bedient wird, und der Kommunikation zwischen diesem Flugkörper und der Steuerungseinheit. Praktisch denkbar ist ein strafprozessualer Einsatz solcher Drohnen etwa zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf einem weitläufigen und unwegsamen Grundstück zur Vorbereitung einer Festnahme. Auf Grund der weitgehenden technischen Möglichkeiten ist bei einem Drohneneinsatz nach § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 neben den allgemeinen Voraussetzungen (wozu namentlich der Anfangsverdacht gehört) 20 auf mehrere besondere Umstände zu achten: Zum einen darf die optische Überwachung mit einer Drohne selbstverständlich nicht zu einer Totalüberwachung des Beschuldigten führen.21 Hier gelten die allgemeinen Grenzen der Menschenwürdegarantie nach Art. 1 GG (vgl. § 100d, 2). Längerfristige Einsätze sind zudem ohnehin nur unter den Voraussetzungen des § 163f möglich. Ferner gelten die weiteren Anforderungen der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ist stets genau zu prüfen, ob neben dem Drohneneinsatz – gerade in Anbetracht der Subsidiaritätsklausel – nicht mildere Mittel zur Ver-

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12 Hornung/Schindler ZD 2017 203, 208 unter Verweis auf OVG Hamburg MMR 2011 128, 131. 13 Hornung/Schindler ZD 2017 203, 208. 14 Vgl. BGHSt 44 13, 17. 15 Vgl. Parma DÖV 2016 809; Niehaus NZV 2016 551, 553, der freilich zu Recht darauf hinweist, dass deren Einsatz unter § 100h vom Vorliegen eines Anfangsverdachts abhängig ist. 16 Graupe ZD-aktuell 2015 04650. 17 Binder 12; Hilger NStZ 1992 467, 461; Meyer-Goßner/Schmitt 1; KK/Bruns 3; SK/Wolter/Greco 4. 18 Binder 13. 19 Ebenso SK/Wolter/Greco 3. 20 Zöller/Ihwas NVwZ 2014 408, 414. 21 Ebenso SK/Wolter/Greco 13.

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fügung stehen, um das Ermittlungsziel zu erreichen. Bei der Beweissicherung im Rahmen von Versammlungen beschränkt zudem die Versammlungsfreiheit gem. Art. 8 GG den Bereich eines angemessenen Drohneneinsatzes.22 Zum anderen ergibt sich aus der oben beschriebenen Eigenschaft der Drohne als Gesamtverbund die Notwendigkeit, bei einem grenzüberschreitenden Einsatz, z.B. im Rahmen von transnationalen Fahndungsmaßnahmen, dieses Gesamtsystem rechtlich einheitlich zu beurteilen, also nicht zwischen dem Steuerungs- und dem Flugort der Drohne künstlich zu differenzieren. Schließlich müssen über § 100h hinaus auch weitere Rechtsgrundlagen eingehalten werden, sofern die Drohnen mit Kameras, WLAN-Catcher oder anderer grundrechtsrelevanter Technik ausgestattet sind.23 6a

b) Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten. Über § 46 Abs. 1 OWiG ist § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im Straßenverkehr, insbesondere in Gestalt der Anfertigung und Auswertung von Geschwindigkeitsmessungen und des dabei angefertigten Bildmaterials, anwendbar. Die Maßnahme zielt dabei auf Fahrzeugführer, die selbst Anlass zur Anfertigung von Bildaufnahmen geben, da in solchen Fällen der Verdacht eines bußgeldbewehrten Verkehrsverstoßes besteht.24 Auch das Bundesverfassungsgericht hält ein solches Vorgehen für rechtmäßig (und zwar sowohl für Foto-25 als auch für Videoaufzeichnungen)26 und bejaht ein Beweisverwertungsverbot als begründungsbedürftige Ausnahme nur dann, wenn schwerwiegende, bewusste oder objektiv willkürliche Rechtsverstöße vorliegen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden seien.27 Für „verdachtsunabhängige“ Geschwindigkeitsmessungen, bei denen alle28 und nicht nur bestimmte, einen gewissen Geschwindigkeitstoleranzwert29 überschreitende Verkehrsteilnehmer bildlich erfasst werden, wird in der Literatur ein Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot erwogen.30 Bei allen gängigen Messverfahren mit Vorselektion, wie etwa dem von der bayerischen Polizei für Abstandsmessungen eingesetzten System VKS 3.0 mit Hilfe des Softwaremoduls „VKS select“, besteht jedoch dadurch schon eine technisch erreichte Verdachtsabhängigkeit, sodass diese Überwachungsmaßnahmen rechtlich einwandfrei auf § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG gestützt werden können.31 Das Gegenargument, § 100h sei zur Verfolgung schwerer Kriminalität, aber nicht zur Ahndung von Ordnungswidrigkeiten geschaffen worden,32 verkennt, dass § 46 Abs. 1 OWiG das Ermittlungsinstrumentarium der StPO generell zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten „sinngemäß“ zur Verfügung stellt und § 46 Abs. 3

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22 Vgl. ZEIT Online v. 16.1.2008 „Die unsichtbaren Ermittler“, verfügbar unter http://www.zeit.de/online/2008/03/unbemannte-drohnen-hooligans-sachsen. 23 Singelnstein NStZ 2014 305, 308. 24 OLG Oldenburg NJW 2015 1398 m. Anm. Krenberger jurisPR-VerkR 24/2015 Anm. 6; grundlegend Rebler VD 2013 76. 25 BVerfG NJW 2010 2717. 26 BVerfG DAR 2010 574. 27 Vgl. BVerfGE 130 1. Zur praktischen Irrelevanz dieser Einschränkung Krumm NJW 2015 1399 f. Zum Ganzen auch Müller NZV 2016 254. 28 Beispiel dafür wohl BVerfG NJW 2009 3293. 29 Beispiel dafür BVerfG NJW 2010 2717 sowie BVerfG DAR 2010 574, wo sich eine zweite Kamera erst beim Verdacht eines Abstandsverstoßes aktiviert hatte. 30 Vgl. Wilcken NVZ 2011 67 ff.; andeutungsweise auch Krumm NJW 2016 3642, 3643. 31 OLG Bamberg VerkMitt 2015 Nr 65 im Anschluss an OLG Bamberg NJW 2010 100; DAR 2010 279; OLG Dresden DAR 2010 210; OLG Jena NJW 2010 1093 und ZfS 2011 109; OLG Hamm Beschl. v. 22.10.2009 – 4 Ss OWi 800/09. 32 So Gr. Küpper jurisPR-StrafR 23/2015 Anm. 1 unter Verweis auf Wilcken NVZ 2011 67 ff.

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Satz 1 OWiG davon ausnahmsweise nur die Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen sowie Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, nicht also Maßnahmen nach § 100h,33 für unzulässig erklärt. Zur unvermeidbaren Mitbetroffenheit des Beifahrers vgl. Rn. 18. 2. Einsatz sonstiger technischer Mittel (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) a) Mittel. Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 ist der Einsatz sonstiger besonderer technischer 7 Mittel zu Observierungszwecken unter bestimmten Voraussetzungen gestattet. Der Begriff der sonstigen besonderen technischen Mittel ist weit gefasst, um technischen Neuerungen Rechnung tragen zu können.34 Der IMSI-Catcher35 ist in § 100i speziell geregelt, sodass er hier keine Rolle spielt. Aus der Abgrenzung zu §§ 100c, 100f und 100h Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ergibt sich, dass es um technische Mittel geht, die weder Observationsmöglichkeiten durch Bildaufzeichnungen noch das Abhören und Aufzeichnen von Äußerungen ermöglichen.36 Es muss sich aber um Mittel zu Observationszwecken handeln, wobei die Bestimmung des Mittels zu Observationszwecken auf den konkreten Einsatz im Strafverfahren bezogen ist, nicht auf eine bei der technischen Einführung des Mittels in Anwendungsbereichen außerhalb des Strafverfahrens etwa vorhandene Zweckbestimmung.37 Andernfalls wären alle Mittel, die ursprünglich zu einem anderen Zweck geschaffen worden waren, vom späteren Einsatz im Strafverfahren ausgeschlossen; dafür besteht kein Anlass. Technische Mittel im Sinne der vorliegenden Vorschrift müssen nicht ausschließlich den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung stehen und auf deren Einsatzanforderungen zu Observationszwecken zugeschnitten sein. Eine technische Eingrenzung des Anwendungsfeldes der Norm auf Mittel, die Signale aussenden, wie Peilsender,38 ist dem Gesetz hingegen nicht zu entnehmen,39 mögen dies auch die meisten Fälle sein, die unter Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 zu subsumieren sind. Deshalb unterfallen auch passive technische Beobachtungsgeräte, wie Nachtsichtgeräte,40 Bewegungsmelder und andere Ortungsmittel,41 der vorliegenden Vorschrift, wenn ihr Einsatz als besondere Mittel der Beobachtung sich als Eingriff in Grundrechte auswirkt und sich von einer allgemein erlaubten schlichten Beobachtung unterscheidet.42 Für gewöhnliche Sehhilfen, wie Ferngläser, oder andere gebräuchliche Mittel, zum Beispiel Telefone oder Sprechfunkgeräte, bedarf es der spezialgesetzlichen Ermächtigung nicht. Deren Einsatz ist nach § 161 Abs. 1 Satz 1 gestattet. Es handelt sich insoweit nicht um „besondere“ technische Mittel.43

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33 Vgl. OK-OWiG/Bücherl § 46, 17: „sind im Ordnungswidrigkeitenverfahren sowohl die Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen als auch Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen verboten, so dass §§ 99 ff. StPO im Bußgeldverfahren keine Anwendung finden.“ 34 BGHSt 46 266, 272; OLG Düsseldorf JR 1999 255, 257; abl. Bernsmann StV 2001 382, 384. 35 Zum Einsatz solcher Messgeräte zur Ortsbestimmung von Mobiltelefonbenutzern Denkowski Kriminalistik 2002 117 ff. 36 BGHSt 46 266, 271 f.; OLG Düsseldorf JR 1999 255, 256; Binder 15 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Malek/Wohlers 539. 37 A.A. Bernsmann StV 2001 382, 383 für das ursprünglich zu militärischen Zwecken entworfene global positioning system. 38 BTDrucks. 12 989 S. 39; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 39 Binder 16 f. 40 Binder 20; Meyer-Goßner/Schmitt 2; SK/Wolter/Greco 12. 41 Singelnstein NStZ 2014 305, 308. 42 Binder 20. 43 BTDrucks. 12 989 S. 58; Hilger NStZ 1992 457, 461 Fn. 89; SK/Wolter/Greco 12.

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aa) GPS. Auch die GPS-Technik (global positioning system) als satellitengestützte Standortbestimmung eines am Zielobjekt angebrachten Empfangsgeräts stellt ein besonderes technisches Mittel für Observationszwecke dar.44 Der Wortlaut der Norm45 trägt dieses Ergebnis, zum Teil erkennen dies auch die Kritiker an.46 Da mit Hilfe der GPSTechnik nur Standort und Geschwindigkeit des angepeilten Fahrzeugs bestimmt werden, handelt es sich begrifflich sicher um ein Observationsmittel. Anhaltspunkte dafür, dass dieses konkrete Mittel nach dem Willen des Gesetzgebers nicht von der Norm erfasst werden soll, sind nicht ersichtlich,47 zumal der Gesetzgeber auch in § 100a n.F. bewusst weite Begriffe verwendet hat, um moderne Techniken schon im Vorhinein zu erfassen.48 Dies ist ein legitimes gesetzgeberisches Anliegen und führt nicht zur Unbestimmtheit der gesetzlichen Eingriffsermächtigung. Diese gestattet zwar durch Erstellung eines Bewegungsprofils einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Der unantastbare Kernbereich des durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutzes der Privatsphäre49 und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung50 wird durch die Verwendung des „GPS“ jedoch nicht berührt.51 Angesichts des Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten handelt es sich um eine vom Gesetzesvorbehalt gedeckte und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragende Grundrechtsbeschränkung.52 Allein daraus, dass diese Datenerfassung eine relativ hohe technische Präzision und Informationsdichte aufweist, ergibt sich nichts anderes.53 Es geht eben „nur“ um – wenngleich genaue und zu einem Bewegungsprofil zusammengefügte – Positionsdaten, nicht um die Erfassung von Äußerungsinhalten oder anderen aussagekräftigen Informationen über die Persönlichkeitsprägung des Betroffenen wie etwa bei §§ 100a, 100c und § 100f; dies erklärt die von Kritikern54 hervorgehobenen geringeren Eingriffsvoraussetzungen der Vorschrift, die insoweit auch beim Einsatz der GPS-Technik ausreichen. Wird der GPS-Einsatz nach § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mit dem Einsatz einer längerfristigen Observation gem. § 163f kombiniert,55 müssen freilich die Voraussetzungen beider Maßnahmen gegeben sein. In der zivil-, familien- oder arbeitsrechtlichen Rechtsprechung scheitert die Kostenerstattungsfähigkeit und Beweisverwertbarkeit des GPS-Einsatzes allerdings oft im Rahmen der dort stets vorzunehmenden Abwägung der beteiligten Interessen, weil das Interesse an einer Verwertung dieser Beweise angesichts des damit verbundenen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht schutzwürdiger ist.56 Mitunter machen sich Parteien im Zivilprozess selbst gem. §§ 44, 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG strafbar, wenn sie das GPS zur Gewinnung personenbezogener Daten als Beweise einsetzen und ihnen dabei kein

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44 BGHSt 46 266, 271 f. m. abl. Anm. Bernsmann StV 2001 382 ff.; OLG Düsseldorf NStZ 1998 268 ff. m. zust. Anm. Theisen JR 1999 259 f. und abl. Anm. Comes StV 1998 569; dazu auch Gusy StV 1998 526 f.; wie hier ferner Beulke 264; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KK/Bruns 7; SK/Wolter/Greco 13. 45 OLG Düsseldorf JR 1999 255, 256. 46 Comes StV 1998 569; a.A. Bernsmann StV 2001 382, 383 f. 47 BGHSt 46 266, 272. 48 OLG Düsseldorf JR 1999 255, 257. 49 Vgl. BVerfGE 34 238, 245 ff.; 80 367, 373 ff. 50 BVerfGE 65 1, 41 ff.; 78 77, 84 ff. 51 BGHSt 46 266. 52 BGHSt 46 266 unter Bezugnahme auf Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 2, 65; Frenz JA 2013 842 f.; Jarass/Pieroth, GG Art. 2, 36 ff. 53 Vgl. für die DNA-Identitätsfeststellung BVerfGE 103 21, 32. 54 Bernsmann StV 2001 382, 384. 55 Wie im Beispiel von OLG Hamm Beschl. v. 10.11.2015 – III-3 RVs 69/15, 3 RVs 69/15. 56 Vgl. BGH NJW 2013 2668, 2670 f.

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allgemeiner oder datenschutzrechtlicher (z.B. §§ 28, 29 BDSG) Rechtfertigungsgrund zur Seite steht.57 bb) Vgl. zum sog. IP-Tracking/Catching die Kommentierung bei § 100g, 36 ff.

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b) Einsatz. Gesetzlich gestattete Handlung ist das Verwenden des technischen Mittels. Dies setzt grundsätzlich nicht nur die sachgerechte Handhabung, sondern auch das vorherige Bereitmachen unter Anbringung der erforderlichen Vorrichtungen voraus. Beides ist vom Begriff des Verwendens umfasst,58 wobei sich Grenzen nur aus dem Schutzbereich der Grundrechtsnorm ergeben, für die Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 eine gesetzliche Eingriffsermächtigung liefert. Bleibt das beschränkte Grundrecht gleich, so sind die Vorbereitung und das eigentliche Verwenden gestattet; muss die technisch erforderliche Vorbereitungsmaßnahme dagegen rechtlich in ein anderes Grundrecht eingreifen, für das ein Gesetzesvorbehalt besteht, dann ergibt sich eine Eingriffsgrenze aus dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Gleichwohl gestattet die wohl h.M. Eingriffe in andere Grundrechte (wie etwa in Art. 14 GG) über § 100h. Sie will solche Vorbereitungsmaßnahmen über die Annexkompetenz des § 100h erlauben, obwohl schon der Primäreingriff oft nur in zweifelhafter Weise von der strafprozessualen Befugnisnorm gedeckt ist.59 Voraussetzung einer solchen Gestattung seien die kumulativen Voraussetzungen, dass 1. der Zusatzeingriff notwendige und typische Begleiterscheinung der Hauptmaßnahme ist, sodass davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber sie als mitgeregelt ansehen wollte und 2., dass der Begleiteingriff verglichen mit dem Haupteingriff keine höhere Intensität aufweisen darf.60 Einsatzziel ist entweder die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthalts „des Beschuldigten“ (früher „des Täters“). 61 Sachverhaltserforschung durch Observation mit besonderen technischen Mitteln ist die Erfassung von Informationen, die unmittelbar oder mittelbar im Wege von Beweisschlüssen für sich genommen oder in der Gesamtschau mit anderen Beweisen der Aufklärung des zu Grunde liegenden Verdachts dienen. Die gesuchten Informationen können sich auf die äußere oder innere Tatseite, auf die Schuldfrage und die Frage nach dem Schuldumfang beziehen. Ob es sich bei den Observationsergebnissen um belastende oder entlastende Umstände handelt, ist unerheblich (vgl. § 160 Abs. 1 und 2). Die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten ist von der Sachverhaltserforschung, die der Ermittlung des wahren Täters dient, zu unterscheiden. Es geht, wie bei § 100a, um die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten,62 also um Fahndung. Eine Unterscheidung in die Ermittlung des Aufenthaltsortes des „Täters“ oder eines Teilnehmers an der aufzuklärenden Tat ist erst recht nicht angebracht.63 Andererseits muss die Aufenthaltsermittlung nicht auf Fälle beschränkt werden, in denen die Voraus-

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57 BGHSt 58 268, 280 ff. m. Anm. D. Petri NJ 2013 483f . 58 Krit. Bernsmann StV 2001 382, 385. 59 BGHSt 46 266, 274; abl. Kühne JZ 2001 1148; Bernsmann StV 2001 385; Singelnstein NStZ 2014 305, 311. 60 AG Hamburg StV 2009 636, 637; Kindhäuser 106; Meyer-Goßner/Schmitt § 100f, 4; Schneider NStZ 1999 388 ff.; Singelnstein NStZ 2014 305, 310 f.; ablehnend BGH NJW 1997 2189; Kühne Rn 531. Bei der Beurteilung, ob Begleitmaßnahmen zulässig sind, will KK/Bruns 9 auf die Verhältnismäßigkeit abstellen; ähnlich auch MüKo/Günther 24; Nach SSW/Eschelbach 18 soll das Verbringen eines PKW in eine Werkstatt keine zulässige Begleitmaßnahme sein. Die Benutzung von Stromquellen hingegen schon. 61 Binder 22 f. 62 Binder 22 f. 63 Binder 23.

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setzungen eines Haftbefehls, einschließlich eines dringenden Tatverdachts, vorliegen.64 Es geht nicht notwendigerweise nur um eine Vorbereitung zur Festnahme nach § 127 Abs. 2. Freilich ist im Rahmen der stets erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung der verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sodass es praktisch regelmäßig um Fahndungsmaßnahmen vor einer Festnahme geht. Die Einsatzziele der Sachaufklärung und der Fahndung können miteinander kom12 biniert werden. Aus der Verwendung des Wortes „oder“ im Gesetzestext ergibt sich nicht, dass in jedem Fall nur eines der beiden Ziele mit der Maßnahme verfolgt werden dürfte;65 dies reicht andererseits im Einzelfall aus. 13 Über die Dauer der Maßnahme besagt die vorliegende Vorschrift nichts.66 Daher ist sie für sich genommen nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt. Jedoch ergibt sich aus § 163f, dass eine längerfristige Observation den strengeren Voraussetzungen nach jener Bestimmung unterliegt. III. Voraussetzungen der Maßnahme 14

1. Straftat von erheblicher Bedeutung als Anknüpfungspunkt für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 (Absatz 1 Satz 2). Die Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 sind nur zulässig, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist. Der Begriff der Straftat von erheblicher Bedeutung ist relativ unbestimmt,67 aber gebräuchlich und bestimmbar; seine Verwendung führt daher nicht zu einer rechtsstaatswidrigen Unbestimmtheit der gesetzlichen Eingriffsgestattung.68 Nach herrschender Meinung muss eine Straftat von erheblicher Bedeutung mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.69 Anhaltspunkte dafür können u.a. aus dem Katalog der Bezugstaten des § 138 StGB entnommen werden; typischerweise sind Verbrechen und im Einzelfall auch schwer wiegende Vergehen, namentlich aber auch Taten, die der Organisierten Kriminalität zuzurechnen sind, Straftaten von erheblicher Bedeutung. Insoweit kann Ähnliches gelten wie für den Anknüpfungspunkt der Garantenpflicht von Ermittlungsbeamten außerhalb der eigentlichen Dienstzeiten.70 Auf das Erfordernis einer Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung wurde im Gesetz hier zwar verzichtet, aber es wird eine vergleichbare Abwägung bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen sein.71 S. auch Erl. zu § 98a, 27, § 100g, 22.

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2. Subsidiarität (Absatz 1 Satz 1). Die Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 und 2 sind nur dann durchzuführen, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre. Begrifflich ist dies eine weiter gefasste Klausel als die qualifizierte Subsidiaritätsklausel in § 100f Abs. 2 Satz 2 („wesentlich erschwert“) oder die ultimaratio-Klausel in § 100c Abs. 1 Nr. 4 („unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos“).72

_____ 64 65 66 67 68 69 70 71 72

Binder 25 f. Binder 24 f. BGHSt 44 13, 18. Krit. daher Lindemann KritJ 2000 86 ff.; SK/Wolter/Greco 12. Vgl. zu § 81g BVerfGE 103 21, 33 f. Vgl. BTDrucks. 13 10791 S. 5; BVerfGE 103 21, 34; Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 5; SK/Wohlers § 98a, 17. Vgl. dazu BGHSt 38 388, 392. So MüKo/Günther 16. KK/Bruns 6.

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Sie läuft weitgehend leer, weil ein erfolgversprechender Einsatz auch nach dem allgemein geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorauszusetzen ist.73 3. Maßnahmen gegen Dritte (Absatz 2 Satz 2, Absatz 3). Gegen andere Personen, 16 also Nichtbeschuldigte, sind Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 dürfen gegen Nichtbeschuldigte nur ange- 17 ordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Es muss demnach eine Verbindung zwischen dem Beschuldigten und der nicht selbst beschuldigten Zielperson der Observation oder sonstigen technischen Überwachung zu vermuten sein, die erwarten lässt, dass es zu einem Kontakt mit dem Beschuldigten kommt oder durch Verhaltensweisen oder Äußerungen der Zielperson Rückschlüsse auf die Tat gezogen werden können. Freilich wird es dann meist um Personen gehen, gegen die sich auch der Verdacht einer Beteiligung oder einer Nachtat im Sinne von §§ 257 ff. StGB begründen lässt. Ist eine Drittbetroffenheit unvermeidbar, so dürfen gem. Absatz 3 die Maßnahmen 18 nach Absatz 1 durchgeführt werden. Insofern gelten die Ausführungen zu § 100c, 101 ff. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge74 liegt bei einer Bildaufnahme, bei der Fahrer und Kennzeichen identifizierbar sind, zwar kein Verdacht gegen mögliche Beifahrer, allerdings ein Eingriff auch in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung (eher: Recht am eigenen Bild,75 d. Verf.) vor. Nach zutreffender Ansicht der Rechtsprechung ist es freilich unvermeidbar, dass bei Anfertigung eines Fotos im Rahmen einer Verkehrsüberwachungsmaßnahme auch der Beifahrer mit abgebildet wird, sodass die Anfertigung des Lichtbilds durch § 100h Abs. 3 gedeckt ist.76 Es ist damit auch zulässig, das so gefertigte Lichtbild ohne Unkenntlichmachung der Person des Beifahrers in die Akte der Verwaltungsbehörde und später des Gerichts zu übernehmen. Geschieht dies, führt das nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn das AG Schlüsse von der Person des Beifahrers auf den Fahrer zieht.77 IV. Verfahren; Revision Diesbezüglich gelten die obigen Ausführungen zu § 100f, 22 entsprechend. Hinsicht- 19 lich der Anwendbarkeit des § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (vgl. § 46 Abs. 1 OWiG) gelten im Übrigen die Regeln des § 477 Abs. 2 Satz 2 über Zufallsfunde: Wird eine Ordnungswidrigkeit mit einer solchen Überwachungsmaßnahme verfolgt und ergibt sich im Laufe dieser Überwachung der Verdacht einer weiteren Ordnungswidrigkeit (z.B. tritt zu einem Verstoß gegen die Gurtanlegepflicht ein

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73 Meyer-Goßner/Schmitt 4. Kritisch zur Subsidiaritätsklausel auch SSW/Eschelbach 16. 74 NJW 2010 2717. 75 Vgl. Hauck 297 ff. 76 OLG Oldenburg NJW 2015 1398; BVerfG NJW 2010 2717; so auch bereits AG Herford DAR 2010 592. 77 Offengelassen von OLG Oldenburg NJW 2015 1398, 1399. Tendenziell zustimmend Krumm NJW 2015 1399 f.

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Geschwindigkeitsverstoß hinzu), so ist dieser Beweis verwertbar, weil es sich um gleichartige Verstöße handelt.78

§ 100i Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten § 100i Hauck

(1) Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat, so dürfen durch technische Mittel 1. die Gerätenummer eines Mobilfunkendgerätes und die Kartennummer der darin verwendeten Karte sowie 2. der Standort eines Mobilfunkendgerätes ermittelt werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. (2) 1Personenbezogene Daten Dritter dürfen anlässlich solcher Maßnahmen nur erhoben werden, wenn dies aus technischen Gründen zur Erreichung des Zwecks nach Absatz 1 unvermeidbar ist. 2Über den Datenabgleich zur Ermittlung der gesuchten Geräte- und Kartennummer hinaus dürfen sie nicht verwendet werden und sind nach Beendigung der Maßnahme unverzüglich zu löschen. (3) 1§ 100a Abs. 3 und § 100e Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 3 Satz 1 und Absatz 5 Satz 1 gelten entsprechend. 2Die Anordnung ist auf höchstens sechs Monate zu befristen. 3Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als sechs weitere Monate ist zulässig, soweit die in Absatz 1 bezeichneten Voraussetzungen fortbestehen. Schrifttum Vgl. zunächst die Literatur bei den §§ 100a, 100c, 100g, 101, 160a. Ferner Bär Der IMSI-Catcher – neue Eingriffsermächtigung in § 100i StPO, MMR 2003 VI; Bizer Die Evaluierung der Telekommunikations– Überwachung, KrimJ 2003 280; Fox Der IMSI-Catcher, DuD 2002 212; B. Gercke Rechtliche Probleme durch den Einsatz des IMSI-Catchers, MMR 2003 453; ders. Der Mobilfunkverkehr als Ausgangspunkt für strafprozessuale Überwachungsmaßnahmen, in: Friedrich-Ebert-Stiftung (Hrsg.), Sicherheit vor Freiheit? (2003) 33 (vgl. auch StraFo 2003 76); Harnisch/Pohlmann Strafprozessuale Maßnahmen bei Mobilfunkendgeräten, HRRS 2009 202; Hilger Gesetzgebungsbericht: Über den neuen § 100i StPO, GA 2002 557; Keller Die Ermittlung der Kennungen und des Standortes von Mobilfunkgeräten im Spannungsfeld zwischen Kriminalitätsbekämpfungen und Verfassungsmäßigkeit – Der Einsatz von IMSI-Catchern (2008); Nachbaur Standortfeststellung und Art. 10 GG – Der Kammerbeschluss des BVerfG zum Einsatz des „IMSI- Catchers“, NJW 2007 335; Petri Im Schatten des Leviathan – Zum Verhältnis von Sicherheit und Freiheit anhand von Beispielen aus der TK-Überwachung, RDV 2003 16; Roggan Moderne Kommunikationsüberwachung, KritV 2003 76; Ronellenfitsch Datenschutzrechtliche Schranken bei der Terrorismusbekämpfung, DuD 2007 561; ders. Datennotwehr, DuD 2008 110; Ruhmannseder Strafprozessuale Zulässigkeit von Standortermittlungen im Mobilfunkverkehr, JA 2007 47; Saurer Grundrechtskonkurrenzen bei der Mobilfunküberwachung – insbesondere beim Einsatz des IMSI-Catchers, RDV 2007 100; Schrader Die Anti-Terror-Pakete ein Jahr nach ihrer Einführung, Kriminalistik 2003 209; Smith Kurzer Zwischenstand zu Recht und Praxis der „stillen SMS“, VR 2012 334; Wolter Potenzial für eine Totalüberwachung im Strafprozess- und Polizeirecht (auch: Handy-Standort und Stand-by, Fang-SMS und IMSI-catching), FS Rudolphi (2004) 731.

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OLG Hamm Beschl. v. 11.9.2014 – III-1 RBs 145/14, 1 RBs 145/14.

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Entstehungsgeschichte Im Jahre 1996 kam ein von der Firma Rhode und Schwarz entwickeltes, ursprünglich zu Test- und Messzwecken entwickeltes Gerät mit der Typenbezeichnung GA 090, später als GA 900 fortentwickelt, auf den Markt, der sog. IMSI-Catcher, mit dessen Hilfe sich die digitale Kennung mindestens aktiv geschalteter mobiler Endgeräte sowie durch Peilung der genaue Standort des Geräts feststellen lässt. Das Gerät wurde zunächst vom Bundeskriminalamt und vom Bundesgrenzschutz präventiv und wohl auch von Nachrichtendiensten eingesetzt.1 Die Bundesregierung hielt den Einsatz des Geräts zu repressiven Zwecken für durch §§ 100a, 161 gedeckt.2 Indes sieht das Gesetz bei § 100a nur Maßnahmen vor, die mit Hilfe der Betreiber vorgenommen werden, dazu gehört der Einsatz des beschriebenen Geräts nicht. § 100c konnte keine Anwendung finden, weil diese Vorschrift eine Überwachung der Telekommunikation nicht gestattet. Weil die Notwendigkeit und die nähere Ausgestaltung einer gesetzlichen Regelung zum Einsatz des „IMSI-Catchers“ bereits Gegenstand eines Änderungsvorschlags des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz vom 23.5.1997 war, hatten Parlament und Öffentlichkeit bis zum Gesetzgebungsverfahren im Jahre 2002 ausreichend Gelegenheit, sich mit einer solchen Regelung auseinanderzusetzen. 3 Am 17.5.2002 hatte zunächst der Bundestag eine Regelung zum Einsatz des IMSI-Catchers beschlossen.4 Als das weitere Gesetzgebungsverfahren stockte, folgte eine Gesetzesinitiative des Bundesrats mit dem Ziel einer Änderung des § 100c Abs. 1 Nr. 1b a.F., wonach ohne weitere einengende Voraussetzungen technische Mittel über den seitherigen Anwendungsbereich hinaus auch eingesetzt werden dürften „zur Ermittlung des Standorts eines aktiv geschalteten Mobilfunkendgerätes und zur Ermittlung der Geräte- und Kartennummern“.5 Dieser Initiative folgte die Bundesregierung aber nicht.6 Statt dessen fügte der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags in einen Gesetzentwurf gänzlich anderer Zielrichtung mit einer sehr knappen Begründung die Vorschrift des § 100i a.F. ein,7 die dann auch so Gesetz wurde. § 100i wurde eingefügt durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung der StPO vom 6.8.2002 (BGBl. I S. 3018) mit Wirkung vom 14.8.2002. § 100i wurde dann – entgegen seiner ursprünglichen Formulierung als „Vorbereitungsmaßnahme“ für § 100a – in nicht unerheblicher Weise durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007, BGBl. I S. 3198, 3202 umgestaltet.8

I.

Übersicht Allgemeines 1. Technischer und kriminalistischer Hintergrund | 1 2. Grundrechtsrelevanz der Vorschrift | 6

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II.

Einsatzvoraussetzungen (Absatz 1) | 22 1. Ermittlung der Geräteund Kartennummer (Absatz 1 Nr. 1) | 24

1 Zu allem vgl. Fox DuD 2002 212. 2 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten der FDP-Fraktion BTDrucks. 14 6885. 3 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 70. 4 BTDrucks. 452/02. 5 BTDrucks. 14 9801 S. 7. 6 BTDrucks. 14 9801 S. 14. 7 BTDrucks. 14 9088. 8 Vgl. zur Ursprungsfassung Hilger GA 2002 557 ff. Sodann OK-StPO/Hegmann 19. Ed., vor Rn. 1: „Gesetzgeberisches Anliegen war insbes. eine Steigerung der Übersichtlichkeit und Verbesserung der Lesbarkeit der Vorschrift.“

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§ 100i

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2.

III. IV.

V.

VI.

Feststellung des Standorts eines Mobilfunkendgerätes. (Absatz 1 Nr. 2) | 26 Verwendungsregelung. Vernichtung (Absatz 2) | 30 Zuständigkeit (Absatz 3 Satz 1) 1. Richtervorbehalt | 32 2. Ermittlungsrichter | 34 3. Gefahr im Verzug | 35 Die Anordnung durch den Richter 1. Form | 36 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme | 37 3. Inhalt des Beschlusses a) Formel | 38 b) Befristung, Absatz 3 Satz 2 | 39 c) Begründung | 40 4. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung | 41 5. Verlängerung, Absatz 3 Satz 3 | 42 Die Anordnung durch die Staatsanwaltschaft 1. Nur bei Gefahr im Verzug | 43 2. Form | 44

Inhalt | 45 Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 3 Satz 1; § 100e Abs. 1 Satz 3) | 46 5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 3 Satz 1; § 100e Absatz 1 Satz 3) | 48 VII. Durchführung der Anordnung (Absatz 2) 1. Die Vollstreckung der Anordnung | 50 2. Mitwirkungsverpflichtung des Anbieters bei der Standortsuche | 51 3. Unbekannter Teilnehmer bei Standortsuche | 52 VIII. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 3) | 53 IX. Kosten | 54 X. Anfechtung. Ziel des Rechtsmittels | 55 XI. Verwertungsverbot | 57 XII. Revision | 58 3. 4.

I. Allgemeines 1

1. Technischer und kriminalistischer Hintergrund. Die Vorschrift regelt die Voraussetzungen des Einsatzes des sogenannten IMSI-Catchers und das dabei einzuhaltende Verfahren. Die Vorschrift gestattet die Ermittlung der Geräte- und Kartennummer, und zwar – nicht mehr nur allein wie noch in der a.F. – zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a, sondern mit der ebenfalls gestatteten Feststellung des Standorts eines aktiv geschalteten Mobilfunkendgerätes auch zur Festnahme des Beschuldigten.9 § 100i wurde in die StPO aufgenommen, weil man von der kriminalistischen Notwendigkeit überzeugt ist, diese Informationen, die „bei dem häufig zu beobachtenden Einsatz von Mobiltelefonen durch Straftäter oft nicht bekannt“, jedoch auch „zur Vorbereitung der vorläufigen Festnahme oder Ergreifung eines Straftäters zur Vermeidung unnötiger Risiken erforderlich“ sind, ermitteln zu dürfen.10 Die Möglichkeit, zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a die Geräte- und Kartennummer oder zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2 oder zur Ergreifung des Täters auf Grund eines Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls den Standort eines aktiv geschalteten Mobilfunkendgeräts zu ermitteln, ist zur Erreichung dieses Ziels in den Worten des Bundesverfassungsgerichtes geeignet, erforderlich und auch angemessen.11 Der Einsatz des IMSI-Catchers ermöglicht die Feststellung bislang unbekannter Geräte- und SIM-Kartennummern und erlaubt damit eine Zuordnung der Rufnummer zu dem von einem Tatverdächtigen benutzten Mobilte-

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9 Also hauptsächlich des an einen Netzanschluss drahtlos angeschlossenen Handys, aber auch weiterer Endgeräte wie UMTS-Datenkarten bzw. -Sticks oder sog. Mobilfunk-Gateways. 10 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15.5.2002, BTDrucks. 14 9088 S. 7. Angesichts der Verwendung mehrerer SIM-Karten durch Straftäter soll die Bedeutung von IMSI-Catchern als Ermittlungsmaßnahme KK/Bruns 2 zufolge steigen. 11 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 73.

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lefon als notwendige Voraussetzung für die Anordnung und Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung nach § 100a. Berichte aus der kriminalistischen Praxis belegen dem Bundesverfassungsgericht zufolge die Geeignetheit und Erforderlichkeit des kriminaltechnischen Hilfsmittels IMSI-Catcher.12 Dies wurde auch durch die im Verfassungsbeschwerdeverfahren BVerfG NJW 2007 351 abgegebenen Stellungnahmen des Generalbundesanwalts und des Bundeskriminalamts bestätigt. Technisch möglich ist das unter Einsatz eines sog. IMSI-Catchers, einer besonderen Messtechnik, welche alle in einem gewissen Bereich befindlichen und wenigstens in Bereitschaft (Standby) betriebenen Handys zu einer Anmeldung und damit der aus Ermittlersicht erwünschten Datenpreisgabe veranlasst.13 Diesen Umstand einer kommunikationsunabhängigen, rein technischen Kontrolle nimmt eine auch vom Bundesverfassungsgericht vertretene Auffassung zum Anlass, die Relevanz dieser Maßnahme für das Fernmeldegeheimnis zu leugnen und § 100i stattdessen allein am Maßstab des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der allgemeinen Handlungsfreiheit zu messen.14 Telekommunikation kann heute praktisch nur in Kenntnis der digitalen Kennung der einzelnen Geräte überwacht werden. Für den Mobilfunk werden Geräte- und Kartennummern verwendet (vgl. § 100i Abs. 1 Nr. 1).15 Die weltweit einmalige Gerätenummer oder Gerätekennung ist fest mit dem jeweiligen Endgerät verbunden (elektronische Gerätekennung, IMEI, International Mobile Equipment Identity), während die weltweit ebenfalls nur einmal vorhandene Kartennummer (IMSI, International Mobile Subscriber Identity) auf den austauschbaren, in das mobile Endgerät eingelegten Chipkarten (SIM) enthalten ist. Diese Kartennummer ermöglicht die Feststellung der Rufnummer und anderer zur Abrechnung erforderlicher Daten. Die ersten Ziffern der IMSI bezeichnen den Netzbetreiber, die weiteren dienen über beim Netzbetreiber gespeicherte Bestandsdaten (§ 100a, 13) der Identifizierung des Mobilfunkteilnehmers, nach Rufnummer und Namen. Bei IMSI und IMEI eines Mobiltelefons handelt es sich demnach um auf Personen beziehbare Daten, die – gegebenenfalls mittels eines Auskunftsersuchens an den Telekommunikationsanbieter – einen Schluss darauf zulassen, welche Person sich im Bereich einer virtuellen Funkzelle aufhält.16 Wird ein mobiles Endgerät eingeschaltet (vgl. Absatz 1 Nr. 1 der a.F.: „aktiv geschaltet“), sendet es, auch wenn eine Verbindung nicht besteht, beide Kennungen an die nächste Basisstation der Funkzelle, in der sich das mobile Endgerät gerade befindet. Diese Kennungen werden von dort weitergeleitet, damit bei Bedarf eine Verbindung hergestellt, insbesondere das Endgerät angerufen werden kann. Dadurch kann der Standort eines jeden auf Bereitschaft geschalteten Mobilfunkendgeräts und die mit ihm betriebene Kommunikation festgestellt und überwacht werden, wenn IMEI oder IMSI bekannt sind. Sind diese Daten des mobilen Endgeräts nicht bekannt, kann die von dem Endgerät ausgehende oder für das Endgerät bestimmte Telekommunikation nicht überwacht werden. Zur Feststellung unbekannter IMEI- oder IMSI-Nummern wird der sog. IMSICatcher (oben 1–2) eingesetzt. Ist bekannt, wo etwa sich das gesuchte Mobilfunkendge-

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12 Vgl. BVerfG NJW 2007 351 Rn. 74 unter Verweis auf von Denkowski Kriminalistik 2002 117, 118 f.; Albrecht/Dorsch/Krüpe 199 f., 216. 13 Zum technischen Ablauf Bär MMR 2003 VI f.; von Denkowski Kriminalistik 2002 117 ff.; Fox DuD 2002 212, 213 ff.; zuvor bereits ders. DuD 1997 539; B. Gercke StraFo 2003 76, 78; Wolter FS Rudolphi 733, 739 f.; umfassend C. M. Keller 43 ff. 14 Vgl. dazu unten 6 ff. 15 Fox DuD 2002 212; Hilger GA 2002 557; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 16 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 68.

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rät befindet und ist es mindestens auf Bereitschaft (aktiv) geschaltet, kann mit Hilfe einer speziellen Messtechnik die IMEI oder IMSI dieses Geräts ermittelt werden. Das dabei verwendete Messgerät simuliert die Funktion der Basisstation der Funkzelle und „fängt“ deshalb die Daten der in seiner (variablen) Reichweite aktiv geschalteten Endgeräte samt Kommunikationsdaten, ohne dass es zu Verbindungen kommt. Diese Messtechnik kann auch dazu benutzt werden, durch mehrere Peilungen den genauen Standort eines auf Bereitschaft geschalteten Mobilfunkendgeräts festzustellen. Auf diese beiden Möglichkeiten stellen Absatz 1 Nr. 1 und 2 ab. Während der kurzen Dauer der Messung von (im Jahre 2001) etwa 10 Sekunden haben alle erfassten Endgeräte keine Verbindung zum Mobilfunknetz.17 Laufende Gespräche werden abgebrochen. Technisch möglich wäre es auch, von dem „gefangenen“ Endgerät abgehende Gespräche mitzuschneiden,18 das ist aber nach der StPO nicht zulässig, weil § 100i dafür keine Rechtsgrundlage hergibt und § 100a die Mitwirkung des Diensteanbieters voraussetzt. 2. Grundrechtsrelevanz der Vorschrift. Während des Gesetzgebungsverfahrens war von den Datenschutzbeauftragten der Länder Berlin, Brandenburg, NordrheinWestfalen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein die Auffassung vertreten worden, das Gesetz zur Einführung des § 100i verstoße gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, des Fernmeldegeheimnisses, eingreife.19 So sah dies auch der Bundesrat, der bei seiner Gesetzesinitiative mit dem Ziel einer Änderung des § 100c (oben Entstehungsgeschichte) in Art. 5 des Gesetzentwurfs die Zitierklausel vorsah. Diese Annahme erfolgt zu Recht, wenn man die Maßstäbe anlegt, die das Bundesverfassungsgericht aufgestellt und in der Entscheidung zur Auskunft über Telekommunikationsverbindungen bei Angehörigen der Medien bestätigt hat.20 Die Frage nach der Schutzbereichsrelevanz des IMSI-Catchers für das Fernmeldegeheimnis ist heute freilich hochumstritten:21 Das Bundesverfassungsgericht ist Teil einer breiten Front gegen einen Einbezug 7 von Standort- und Gerätenummerermittlungen in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses; stattdessen sollen entsprechende Maßnahmen allein am allgemeinen Persönlichkeitsrecht und an der allgemeinen Handlungsfreiheit zu messen sein.22 Die Gegenansicht23 sieht hingegen eine Notwendigkeit zur Erstreckung des Schutzes nach

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17 BTDrucks. 14 6885 S. 4; längere Zeiten nimmt Fox DuD 2002 212 auf Grund einer Auskunft der Herstellerfirma an. Bei Fox finden sich auch weitere Einzelheiten zur Technik. 18 Fox DuD 2002 212, 214. Nach Fox seien Geräte mit diesen Möglichkeiten ein Exportschlager. 19 SK/Wolter/Greco 13 halten die alte Fassung von § 100i deshalb für nicht verfassungsmäßig. 20 BVerfG NJW 2003 1787. 21 Die folgende Passage entstammt überwiegend wörtlich Hauck 367 ff. 22 Vgl. BVerfG NJW 2007 351, 353; KK/Bruns 5; Bär TK-Überwachung 3; SSW/Eschelbach 5; Badura FS Amelung 529, 540 f.; R. Günther NStZ 2005 485 Fn. 1, 491 f.: „nur die Verständigung zwischen Personen“; Günther Kriminalistik 2004 11, 14; Jordan Kriminalistik 2005 514, 515 f.; Demko NStZ 2004 57, 60 ff.; Eisenberg/Singelnstein NStZ 2005 62, 66: Nur „aktiv verbale Kommunikation“ betroffen; Kudlich JuS 2001 1165, 1168; Welp Überwachung und Kontrolle 29 ff.; Weßlau ZStW 113 (2001) 681, 690; Brenner Die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs 251 („nur […], wenn […] untrennbar mit einem Kommunikationsvorgang in Verbindung“); Walther StV 1991 14, 15; zweifelnd auch Bernsmann NStZ 2002 103; ders./Jansen StV 1999 591, 592 f. 23 BGH (ER) NJW 2001 1587 m. Anm. Bernsmann NStZ 2002 103 f.; im Anschluss an LG Aachen StV 1999 590, 591, im Anschluss an LG Dortmund NStZ 1998 577, unter extensiver Interpretation des Begriffs des Fernmeldeverkehrs; sodann BGH NJW 2003 2034, 2035; LG Ravensburg NStZ-RR 1999 84 f.; LG Hamburg NStZ-RR 1999 82, 83; VG Darmstadt NJW 2001 2273, 2274; Dreier/Hermes Art. 10, 21 GG; SK/Wolter/Greco 12; Wolter FS Rudolphi 733, 744; Artkämper Kriminalistik 1998 202, 206; Bär MMR 2000 472, 473; ders. MMR 2001 443, 444; B. Gercke Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten 70 f.; ders. MMR 2003 453, 455; ders. StraFo 2003 76, 78; HK/ders. 2; Nachbaur NJW 2007 335, 336 f.; R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1,

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Art. 10 Abs. 1 GG auf diese Vorgänge und argumentiert hauptsächlich, dass zu den unstreitig erfassten „näheren Umständen“ der Telekommunikation auch die Verbindungsdaten zählten. Laut § 89 Abs. 2 Nr. 1 b) TKG a.F.24 handele es sich dabei auch um die bei der „Bereitstellung“ von Telekommunikationsdiensten erhobenen Daten, wozu auch die technischen Positionsmeldungen eines nicht telefonierenden Handys zählten.25 Dass Art. 10 Abs. 1 GG auch Vorbereitungsakte schützen soll, ergebe sich auch aus der großen Nähe zu der von ihm unstreitig erfassten Mobilfunkkommunikation.26 Die eigene Positionierung innerhalb dieses Meinungsspektrums muss zunächst 8 von der Annahme ausgehen, dass der Begriff der Telekommunikation als Synonym für den Fernmeldeverkehr in Art. 10 Abs. 1 GG selbstständig, d.h. unabhängig von der strafprozessualen oder sonst fachrechtlichen Diskussion und damit außerhalb des Befugniswirrwarrs der StPO und thematisch verwandter Normen des TKG oder der TKÜV auszulegen ist. Ist auf diese Weise erst einmal Gewissheit darüber erlangt, mit welcher Reichweite Art. 10 Abs. 1 GG die Telekommunikation schützt, so kann das Strafverfahrensrecht hierauf wiederum reagieren und in Übernahme dieser verfassungsrechtlichen Erkenntnisse seine Befugnisnormierung entsprechend ausrichten. In diesem Sinne führt uns eine historisch-teleologische Sichtweise zunächst auf 9 den Grundgedanken des Schutzes einer „Privatheit auf Distanz“ zurück. Das Briefgeheimnis wurde als Geheimnisgarantie gegenüber einem an privaten Informationen interessierten absolutistischen Staat formuliert.27 Es sollte ebenso wie die flankierende Gewährleistung des Post- und später auch des Fernmeldegeheimnisses einen Ausgleich bieten für den Nachteil, dass Fernkommunikation in besonderer Weise für externe Zugriffe anfällig ist.28 Denn dort fällt die Möglichkeit der Gesprächskontrolle, die es anwesenden Kommunikationspartnern erlaubt, Dialoginhalte durch die Wahl des Gesprächsorts oder der Sprechlautstärke gegenüber Mithörern abzuschirmen, weitgehend weg.29 Zudem werden private Informationen einem Medium anvertraut, das man nicht kontrollieren kann. Maßgeblicher Schutzgegenstand ist damit zunächst der Kommunikationsinhalt.30

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20 f.; Roggan KritV 2003 76, 89; Gundermann K&R 1998 48, 53, 55; v. Denkowski Kriminalistik 2002 117, 119; Löwnau-Iqbal DuD 2001 578; Dix Kriminalistik 2004 81, 83; LR/Schäfer25 5 unter Verweis auf BVerfG NJW 2003 1787; Eckhardt CR 2001 386, 672. 24 In der Fassung des TKG 1996 (BGBl. I S. 1120) hatte die Bestimmung den Wortlaut: „(2) Nach Maßgabe der Rechtsverordnung dürfen Unternehmen und Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken, die Daten natürlicher und juristischer Personen erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist 1. zur betrieblichen Abwicklung ihrer jeweiligen geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste, nämlich für […] b) das Herstellen und Aufrechterhalten einer Telekommunikationsverbindung […]“. 25 LG Dortmund NStZ 1998 577: „denn die gesamten Umstände, ob und wann und zwischen welchen Personen und Anschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat, unterfallen dem geschützten Kommunikationsvorgang (BVerfG 85, 386 [396] = NJW 1992, 1875). Aus diesem Grunde zählt auch die Frage, wo sich das Endgerät befindet und damit möglicherweise diese Person aufhält, zu den „näheren Umständen“ der Telekommunikation.“ [Hervorhebung nicht im Original]. 26 Vgl. SK/Wolter/Greco 12; R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 20: „innere Einheit“. 27 Vgl. Mohl Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (1833) Bd. II, 390, der schon 1833 die Sicherheit der Beförderung von Briefen darin erblickte, „daß sie uneröffnet übergeben werden, (daß das Postgeheimnis bewahrt werde.)“, daneben aber auch auf die äußeren Umstände der brieflichen Kommunikation abstellt, S. 391: „auch den Polizeibehörden kann die Kenntnisnahme von einem bestimmten Briefwechsel sehr wichtig seyn“; Austermühle Zur Entstehung und Entwicklung eines persönlichen Geheimsphärenschutzes 101 ff., 111 ff.; Marxen Das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (1957) 4; Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 9, 60 GG. 28 Vgl. – auch zum Folgenden – die Passage in BVerfGE 115 166, 182. 29 Sieht man einmal von Briefen in Geheimschrift oder entlegenen Fremdsprachen ab. 30 BVerfGE 115 166, 183: „in erster Linie“; BVerfGE 100 313, 358: „zuvörderst“.

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Die vom Bundesverfassungsgericht behauptete ebenso große Schutzwürdigkeit der Tatsache des Gesprächs als solches (als ein „näherer Umstand“ der Kommunikation) lässt sich damit nicht ohne Weiteres begründen, weil die Tatsache eines Gesprächs zwar ein ebenfalls sensibler Umstand sein mag, hieraus jedoch keine Erkenntnisse über dessen Inhalt gewonnen werden können. Gleichwohl erschöpft sich die Schutzweite des Art. 10 Abs. 1 GG nicht in einem Schutz kommunikativen Informationsaustausches. Auch das Kommunikationsverhalten, das über die Ermittlung der sog. Fernmeldeumstände31 in gewisser Weise nachvollzogen werden kann, erweist sich als schutzwürdig, und zwar über Art. 10 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat diese vom Kommunikationsinhalt unabhängige Schutzwirkung des Art. 10 Abs. 1 GG erstmals für das Fernmeldegeheimnis unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und eine des Oberwaltungsgerichts Münster vertreten.32 Ursprünglich erstreckte das Bundesverwaltungsgericht lediglich das Postgeheimnis in der Tradition des prALR [Zweyter Theil 15. Titel 4. Abschnitt § 204]33 auf die Tatsache des Briefkontakts zwischen Sender und Adressat.34 Auf das Fernmeldegeheimnis übertragen wurde dieser Schutz der Kommunikationsumstände („Umstände des Fernmeldeverhältnisses“) dann vom Oberverwaltungsgericht Münster unter zweifelhaftem – da normhierarchisch und normlogisch undurchführbarem – Rückgriff auf § 10 Abs. 1 Satz 3 FAG a.F.35 und drei Literaturstellen.36 Auch wenn der Sprung vom Schutz des Inhalts auf den Schutz der äußeren Formen gerade teleologisch nur schwer nachzuvollziehen ist,37 wollen wir diese Vertraulichkeit der Kommunikation „in allem“ als wesentlichen Schutzaspekt des Art. 10 Abs. 1 GG dennoch zu Grunde legen, weil auch die Vertraulichkeit eines Kommunikationsverhältnisses als solches, unabhängig von seinem Inhalt, schutzwürdig ist. Ein Grund hierfür ist die eigene Dispositionsfreiheit über die Art und Weise privater Kommunikation und der Umstand, dass schon die Tatsache einer kommunikativen Beziehung zu einer anderen Person für sich genommen ein Umstand des privaten Lebens ist, der viel preisgeben kann, wenn er denn öffentlich wird. 11 Eben jene, sich vom Gedanken des Inhaltsschutzes noch weiter entfernende Idee der Erfassung von Gerätenummern und Standortinformationen steht heute aber in Streit. Für die Schutzerstreckung spricht zunächst nicht die vorgebrachte enge Verzahnung des einschlägigen § 100i mit den entsprechenden Befugnisnormen für die Erhebung von Verbindungsdaten in § 100g.38 Unabhängig davon, dass es normhierarchisch und rechtslogisch unmöglich ist, die Reichweite eines grundrechtlichen Schutzbereichs über die Reichweite einer strafprozessualen Befugnisnorm zu definieren,39 von der man nicht einmal weiß, ob sie den Schutzbereich berührt, betrifft § 100g nun mal lediglich Verbindungsdaten, die als nähere Umstände der Telekommunikation dem Art. 10 Abs. 1

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31 Zum Begriff Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 86 GG. 32 Vgl. BVerfGE 67 157, 172. 33 „Die Postbedienten müssen die ankommende und abgehende Correspondenz verschwiegen halten, und mit wem jemand Briefe wechsele, keinem andern offenbaren.“ 34 BVerwGE 6 299, 300 f. 35 Die Bestimmung lautete noch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455): „Der Schutz erstreckt sich auch auf die näheren Umstände des Fernmeldeverkehrs, insbesondere darauf, ob und zwischen welchen Personen ein Fernmeldeverkehr stattgefunden hat.“ 36 NJW 1975 1335: „insbesondere die Tatsache, ob, wann und zwischen welchen Personen und Fernsprechanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist. (Vgl. KämmererEidenmüller Post- und Fernmeldewesen, § 10 FAG Anm. 4; Aubert Fernmelderecht I, 3. Aufl., 47 f.; Maunz/Dürig/Herzog, Art. 10, 18 GG.)“ 37 Vgl. aber Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 60 GG. 38 So jedoch SK/Wolter/Greco 12. 39 Vgl. zur allgemeinen Kritik an diesem Vorgehen Kudlich JuS 2001 1165, 1167.

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GG unterfallen. Dieses entscheidende Differenzierungskriterium, näherer Umstand eines tatsächlichen Telekommunikationsvorgangs zu sein, fehlt jedoch gerade den Standortund Gerätedaten, auf die sich § 100i bezieht.40 Dieses Argument der besonderen Nähe oder Wesensverwandtschaft wird sodann 12 auch im Zusammenhang mit dem Aspekt der Kommunikationsbereitschaft vorgetragen: Ein Handy, das im Bereitschaftsmodus laufe, signalisiere automatisch seine allgemeine Kommunikationsbereitschaft, die von der durch Anwahl einer bestimmten Nummer signalisierten besonderen Bereitschaft zur Kommunikation aus teleologischen Gesichtspunkten kaum sinnvoll zu unterscheiden sei.41 Dabei wird verkannt, dass die Aussendung der besonderen Kommunikationsbereitschaft auf eine menschliche Initiative (nämlich auf den Tastendruck) zurückzuführen ist, die sich unmittelbar auf den Aufbau einer Telefonverbindung zum Zweck eines Ferngesprächs richtet. Sicherlich führt der Einzelnutzer auch den Stand-by Betrieb eines Handys zielgerichtet herbei, indem er das Gerät einschaltet. Genau dieser individual-initiativ gesprächsvorbereitende Charakter fehlt dem rein technisch vollzogenen Signalisierungsverkehr, wie er im Stand-by Betrieb dauernd passieren kann, jedoch.42 Es lässt sich deshalb kaum begründen, wie man in diesem Zusammenhang von der 13 Kommunikationsbereitschaft des Geräts auf die Kommunikationsbereitschaft der Person schließen kann.43 Die besondere Kommunikationsbereitschaft, die technisch vermittelt durch das Anwählen einer Rufnummer signalisiert wird, ist doch zugleich Teil, genauer: Anfang des Kommunikationsprozesses und als solcher pars pro toto von Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Jede andere bloße Bereitschaft zur Kommunikation, die nicht Teil des Kommunikationsprozesses selbst ist und – als bloße „Kommunikationsanbahnung“44 – auch nicht als „näherer Umstand“ eines solchen definiert werden kann, hat nicht Teil an diesem Schutz, weil insofern die spezifische Schutzwürdigkeit fehlt. Die allgemeine Kommunikationsbereitschaft eines Menschen hier zum Anlass zu nehmen, den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG zu eröffnen, müsste – will man die dynamische Kommunikationsmedienakzessorietät der Schutzbereichsbestimmung, also ihre Abhängigkeit vom jeweils benutzten Kommunikationsgerät, ernst nehmen –45 dazu führen, die Anschlussdaten bei der bloßen Inhaberschaft eines Festnetzanschlusses ebenso dem Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG zu unterstellen wie den Besitz von Briefpapier und Tinte.

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40 Wie hier Badura FS Amelung 529, 540 f.; Kudlich JuS 2001 1165, 1168 f.; Demko NStZ 2004 57, 60 f. Es bedeutet entgegen Gundermann K&R 1998 48, 53, deshalb auch keine „Aushöhlung“ des Schutzes des Art. 10 Abs. 1 GG oder eine unzulässige Missachtung eines „dienenden Charakters“ dieser Aktivmeldungen. Denn eine bloße Existenz im (weiteren) „Kontext der Telekommunikation“ ist weder selbst Telekommunikation noch einer ihrer „näheren Umstände“. Wegen dieses Unterscheidungskriteriums, Standort- und Geräteinformation als Verbindungsdaten, also als Teil eines tatsächlichen Kommunikationsvorgangs, oder nicht, geht auch die „Kontrollüberlegung“ des LG Aachen StV 1999 590, 591 fehl: Dass der Gesetzgeber eine Erfassung dieser Informationen als Verbindungsdaten einer tatsächlichen Telekommunikation in Kauf genommen hat (was er mit Blick auf die §§ 100g, 100h dann 2001 eigens normierte), heißt noch lange nicht, dass er deren Erhebung auch im bloßen StandbyBetrieb erfassen wollte. 41 Vgl. SK/Wolter/Greco 12. 42 Die Differenzierung beruht also auf einem sachlichen Grund, der es verbietet, wie Gundermann K&R 1998 48, 53 von einer willkürlichen Trennung zwischen kommunikationsunmittelbaren und „zeitlich weiter entfernten“ Ortsmeldungen zu sprechen. 43 So namentlich Nachbaur NJW 2007 335, 337; ferner SK/Wolter/Greco 12. 44 So R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 21. 45 Vgl. BVerfGE 100 313, 363; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy Art. 10, 40 f. GG; Dreier/Hermes Art. 10, 25 GG.

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Deshalb ist auch die Behauptung, in der Abfrage der Gerätenummern realisiere sich „das spezifische Risiko für die Vertraulichkeit der Telekommunikation“, weil es „derartige Verkehrsdaten […] bei einer unmittelbaren Kommunikation nicht geben“46 würde, aus zwei Gründen unhaltbar. Erstens produziert die Standort- oder Gerätedatenabfrage schon keine Verkehrsdaten als Schutzobjekt des Fernmeldegeheimnisses. Selbst die zum Beleg zitierte Definition des § 3 Nr. 30 TKG setzt die „Erbringung“ eines Telekommunikationsdienstes, also die Vornahme eines Telefonats, voraus,47 was für die Geräte- und Standortnummernabfrage nach § 100i doch gerade nicht Voraussetzung sein soll. Und zweitens belegt der Wegfall eines Datenbestands im Falle der nicht fernmündlich, sondern unter Anwesenden geführten Kommunikation doch mit keinem Wort, dass sämtliche, also auch die ohne Bezug zu konkreten Kommunikationsverhältnissen im rein technischen Signalisierungsverkehr anfallenden Daten über die Ausgleichsfunktion des Art. 10 Abs. 1 GG schutzwürdig sind. Und auch über den für sich genommen sicher zutreffenden Hinweis, Grundrechte 15 seien „in ihrem Freiheitsgehalt entscheidend darauf angelegt, dass der Grundrechtsträger nicht befürchten muss, wegen oder aus Anlass der Grundrechtsausübung Objekt staatlicher Beaufsichtigung und möglicher nachteiliger Maßnahmen zu werden“,48 lässt sich eine solche Schutzbereichsergänzung auf die technische Anbahnungsphase nicht begründen. Dabei bliebe doch außer Acht, dass sich die Grundrechtsausübung bei Art. 10 Abs. 1 GG allein im Kommunikationsvorgang vollzieht.49 Wegen der Grundrechtsausübung wird man daher nur dann Objekt staatlicher Maßnahmen, wenn dieser Informationsaustausch selbst (und nicht lediglich dessen Anbahnung) interessant ist. Aus Anlass der Grundrechtsausübung geschieht dies dann, wenn der vollzogene Kommunikationsprozess entsprechende Folgemaßnahmen nach sich zieht. 16 Fraglich bleibt schließlich, wie der Hinweis von Wolter behandelt werden muss, wonach es der „Senatslinie“ entspreche, bei fehlender oder eingeschränkter Privatsphäre Art. 10 GG einschlägig zu halten.50 Die von ihm angeführte Entscheidung im 115. Band konstatiert zwar in der Tat, dass die Nutzung der Telekommunikation „eine neue Dimension der Privatsphäre“ eröffne, dass Privatheit also nicht nur im Gespräch unter Anwesenden stattfinden kann, sondern sich auch unter Nutzung neuer Medien ausleben lasse und deshalb auch dort zu schützen sei. Gleichwohl erfolge mit der Wahl neuer Kommunikationsformen aber auch ein „Verlust an Privatheit“, weil die Kommunikation

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46 C. M. Keller 147; ebenso B. Gercke Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten (2002) 71. 47 Zum Erfordernis der „Inanspruchnahme“ eines Dienstes Geppert/Schütz/Braun § 3, 93 TKG. Auch die den Begriff der Verkehrsdaten konkretisierende Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–5 TKG setzt den Aufbau einer Telekommunikationsbeziehung voraus. Das gilt selbst für die nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG relevanten Standortinformationen, die nur dann zu Verkehrsdaten werden, wenn die von ihnen betroffenen Geräte zu einer konkreten Kommunikation benutzt werden; vgl. OK-TKG/Graf § 96, 1: „Daten einer Kommunikation – mit Ausnahme der Inhaltsdaten.“ 48 R. P. Schenke AöR 125 (2000) 1, 20 f., unter Verweis auf VG Bremen NVwZ 1989 895 ff. und OVG Bremen NVwZ 1990 1188 ff. (optische Dokumentation eines Demonstrationszuges). 49 Was einen entscheidenden Unterschied gegenüber den von Schenke angegebenen Judikaten darstellt. Dort war stets eine Versammlung gegeben, damit der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG immer eröffnet und die Frage nach einer Schutzbereichserweiterung auf Vorfeldgeschehen nie relevant. Auch eine Schutzerstreckung auf kommunikationsvorbereitende Handlungen nach Kloepfer Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz (1970) 99 f., kann nicht überzeugen, weil so über die Kommunikationsbereitschaft letztlich doch eine Kommunikationshandlungsfreiheit geschützt wird, die mit dem Geheimnisschutzgedanken des Art. 10 GG unvereinbar ist. Dies ist auch BerlKommTKG/Klesczewski § 88, 15 entgegenzuhalten, wenn er in der reinen Standortabfrage eine „willensgetragene Informationsübermittlung“ erkennen will. 50 SK/Wolter/Greco 12 unter Verweis auf BVerfGE 115, 166 ff. und BVerfG NJW 2009 2431.

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infolge der Unkontrollierbarkeit der genutzten Medien zugriffsanfälliger werde. Dort jedoch, wo die Nachricht „nicht mehr den erleichterten Zugriffsmöglichkeiten Dritter – auch des Staates – ausgesetzt“ sei, ende der Schutz von Art. 10 Abs. 1 GG.51 Diese Ausgleichswirkung des Art. 10 Abs. 1 GG für jene „technisch bedingte Ein- 17 buße an Privatheit“52 leitet über auf eine zentrale funktionale Überlegung: Betrifft die Ermittlung einer Gerätenummer oder des Standorts eines im Standby betriebenen Handys kein konkretes Fernmeldeverhältnis zwischen zwei Gesprächspartnern, sondern allein eine allgemeine Kommunikationsbereitschaft, so müsste man die „technisch bedingte Einbuße an Privatheit“ folgerichtig auf einen akommunikativen Bereich ausweiten, um den Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG in seiner Ausgleichsfunktion hier noch konstruieren zu können. Selbst bei noch so dynamisch-medienakzessorischer Auslegung des Art. 10 GG führt die Diskussion aber immer auf das konkrete Kommunikationsverhältnis zurück. Nur insoweit gewährleistet Art. 10 GG einen Ausgleich, wie die Beteiligten ihre private Kommunikation aus den Händen geben. Tun sie das nicht, so büßen sie ihre Privatheit auch nicht „technisch bedingt“ ein. Wer die Ausgleichsfunktion des Art. 10 Abs. 1 GG auf die technisch bedingte Ein- 18 buße beziehen will, als mit einem betriebsbereiten Mobiltelefon allgemein kommunikationsbereite Person den Standort- oder Gerätenummernermittlungen des Staates ausgesetzt zu sein, der muss deshalb entweder den Begriff des Fernmeldegeheimnisses in Art. 10 Abs. 1 GG so weit auslegen, dass darunter auch die von einem konkreten Gespräch weit entfernte bloße Kommunikationsbereitschaft fällt, oder er muss dem Art. 10 Abs. 1 GG unabhängig vom Fernmeldegeheimnis einen kommunikationsübersteigenden Persönlichkeitsschutzgehalt zuweisen, der gleich einem umfassenden Persönlichkeitsbild alle Bestandteile der Persönlichkeit erfasst, die den modernen, heutige Kommunikationsmittel bereithaltenden Menschen ausmachen. Zu einem solchen Persönlichkeitsbild gehört aber nicht nur das Bereithalten von Kommunikationstechnik, sondern auch die Nutzung moderner Unterhaltungsmedien oder die Existenz in digitalen sozialen Netzen. Das sprengt nicht nur die Grenzen des Art. 10 GG, sondern klingt auch deutlich nach einem Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, entweder im Ganzen oder als Schutzgegenstand eines (neuen) Innominatrechts. Über eine extensive Auslegung des Begriffs der (Tele-)Kommunikation lässt sich eine solche Schutzerstreckung jedenfalls nicht verwirklichen. Die Kommunikation versteht sich als sozialerhebliche Mitteilung von Informationen und umfasst keinesfalls die von dem Informationsaustausch unabhängige technische Einhegung.53 Erweist sich der Schutz dieser privaten Informationen damit als doch wenigstens über das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet, besteht auch aus einer ethischen Perspektive kein Bedarf nach Schutzintensivierung oder Schutzdifferenzierung: Privatheit wird sowohl in ihrer informationellen als auch in ihrer dezisionalen Ausgestaltung geschützt.54 Aus diesen Gründen betrifft auch die Standortermittlung mittels „stiller SMS“ nicht 19 den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG (vgl. § 100a, 74).55 Diese Praxis der Polizei, durch

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51 BVerfGE 115 166 184 f. unter Verweis auf v. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy Art. 10, 18 f. GG. 52 BVerfGE 115 166 184 f.; im Anschluss an BVerfGE 85 386 396; 106 28, 36; 107 299, 313. 53 Vgl. BVerfGE 67 157, 171; Weßlau StV 2003 483, 484: „Austausch von Nachrichten, Gedanken und Meinungen (Informationen)“. 54 Vgl. Rössler Der Wert des Privaten (2001) 144 ff., 201 ff., die ohnehin nur den Schutz der dezisionalen neben der informationellen Privatheit gesichert wissen möchte. Ferner Hauck 94 ff. 55 Dafür, dass die Maßnahme nicht auf § 100i gestützt werden kann J. Tiedemann K&R 2004 63, 66; Eisenberg/Singelnstein NStZ 2005 62, 63; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Roggan FS B. Hirsch 159; Röwer Erscheinungsformen und Zulässigkeit heimlicher Ermittlungen (2007) 220 ff.; Tölpe Die strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme „stille SMS“ (2008) 241 ff., 248; C. Krüger ZJS 2012 606, 610; Smith VR 2012 334; die

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den Versand einer heimlichen, vom Empfänger nicht bemerkbaren SMS den Standort eines Handys festzustellen, bedeutet keinen Zugriff auf einen bereits bestehenden Kommunikationsprozess, der Vertraulichkeitsschutz genießt, sondern geradezu ein Aufzwingen, also ein aktives Generieren solcher Tele-„Kommunikation“ durch die Polizei. Weil Art. 10 Abs. 1 GG nicht vor aufgedrängten Kommunikationsprozessen schützt, sondern nur Geheimnisschutz hinsichtlich des Inhalts und der näheren Umstände gewollter stattfindender Kommunikation bietet, betrifft diese Ermittlungspraxis daher nicht den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses. Man könnte endlich überlegen, ob sich die Schutzbereichsrelevanz des IMSI20 Catcher-Einsatzes nicht darüber begründen ließe, dass hierbei laufende Telefonate aus technischen Gründen abgebrochen werden müssen bzw. während dieser kurzen Messphase keinerlei neue Verbindungen aufgebaut werden können, sodass in diesem Zeitraum keine Anrufe, ja nicht einmal Notrufe mehr möglich sind.56 Dieses Ansinnen, den Eingriff weniger in der Informationsermittlung als vielmehr in der aus technischen Gründen damit notwendigerweise einhergehenden Unterbindung von Kommunikationsmöglichkeiten zu sehen, scheitert an der Ausrichtung der Schutzwirkung des Art. 10 Abs. 1 GG im Sinne eines Schutzes von Vertraulichkeit. Der nur so zu verstehende Schutz des Fernmeldegeheimnisses lässt sich nicht im Sinne eines Schutzes der „Fernmeldefreiheit“ interpretieren und ist deshalb auch nicht von Art. 10 Abs. 1 GG, sondern allein von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG erfasst.57 Diesbezüglich lehnt das Bundesverfassungsgericht aber entweder schon einen Eingriff ab, wenn laufende Gespräche oder anderweitige Kommunikationsverbindungen wegen der Funktionsweise des „IMSI-Catchers“ nicht gestört werden.58 Oder es handele sich bei jener kurzfristigen Versorgungslücke beim Erfassen der IMSI- oder IMEI-Nummer eines unbeteiligten Dritten um einen nur geringfügigen und damit rechtfertigungsfähigen Eingriff, der nicht über das Maß an Empfangs- und Sendestörungen hinaus geht, die im Mobilfunkbetrieb alltäglich auftreten.59 21 Durch den Einsatz nach § 100i werden die überwachten Personen ebenfalls nicht übermäßig in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen. In den Worten des Bundesverfassungsgerichtes ist das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit dem technischen Fortschritt nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden zu begreifen, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen.60 II. Einsatzvoraussetzungen (Absatz 1) 22

§ 100i enthält eine Eingriffsermächtigung zugunsten der Strafverfolgungsbehörden. Die Maßnahme kann im gesamten Strafverfahren (§ 94, 19), gemäß § 457 auch noch im

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von BTDrucks. 16 5846 S. 51 erwogene Stützung auf § 100g Abs. 1 Satz 3 ist keine Alternative, da dafür telefoniert werden muss, bei „stiller SMS“ aber nicht. 56 Zu diesen catcherbedingten Störungen Fox DuD 2002 212, 214 f.; ferner LR/Schäfer25 4; regelrechte Empörung bei Wolter FS Rudolphi 733, 739. 57 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy Art. 10, 57 GG; Maunz/Dürig/Durner Art. 10, 59, 88 ff., 97 GG; Dreier/Hermes Art. 10, 71, 83 GG; Sachs/Pagenkopf, Art. 10, 52 GG; Jarass/Pieroth Art. 10, 12 GG. 58 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 80, 82. 59 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 83. 60 So BVerfG NJW 2007 351 Rn. 75 m.w.N.

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Vollstreckungsverfahren ergriffen werden, wenn wegen einer Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere einer Katalogtat nach § 100a Abs. 2 vollstreckt wird und die Maßnahme angesichts der Dauer der noch zu vollstreckenden Strafe nicht unverhältnismäßig ist. Die Vorschrift regelt abschließend61 zwei verschiedene Fallgruppen mit denselben 23 Voraussetzungen: 1. Ermittlung der Geräte- und Kartennummer (Absatz 1 Nr. 1). IMEI und IMSI 24 dürfen auf die beschriebene Weise (oben 3 ff.) entweder zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten festgestellt werden. Bestimmte Tatsachen müssen den Verdacht einer Katalogtat oder einer anderen Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung begründen. Damit kann eine Maßnahme nach § 100i Abs. 1 Nr. 1 auch heute zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a dienen, wie es nach § 100i Abs. 1 Nr. 1 der a.F. ausschließlich der Fall war. Die heutige Befugnisnorm des Absatz 1 Nr. 1 ist also deutlich offener formuliert; sie dient nun jeglicher Erforschung des Sachverhalts. Deshalb ist es heute zumindest fraglich, ob der IMSICatcher nicht auch zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100g eingesetzt werden darf.62 § 100i kann somit heute auch dazu dienen, IMSI oder IMEI zur Vorbereitung der Bestimmung des Aufenthaltsorts zur Festnahme nach Absatz 1 Nr. 2 festzustellen.63 Sind diese nicht bekannt und soll der Beschuldigte festgenommen werden, ist es jedenfalls zulässig, den IMSI-Catcher nach Absatz 1 Nr. 1 einzusetzen und eine Maßnahme nach § 100a zu ergreifen. Denn nach dieser Vorschrift darf auch ein Bewegungsprofil erstellt (§ 100a, 64) und der Aufenthaltsort des Beschuldigten erforscht werden (§ 100a, 45). Hauptanwendungsfall ist die Situation, dass sich ein mutmaßlicher Täter nach 25 polizeilichen Erkenntnissen an einem bestimmten Ort mit einem Mobilfunkendgerät („Handy“) aufhält. Mit Hilfe des IMSI-Catchers können nun IMEI und IMSI dieses Geräts festgestellt und damit nach § 100a die Telekommunikation mit diesem Gerät inhaltlich überwacht werden. Zu praktischen Schwierigkeiten bei Verwendung von Prepaidkarten s. § 100a, 18. 2. Feststellung des Standorts eines Mobilfunkendgerätes (Absatz 1 Nr. 2). Die 26 Maßnahme hat die Feststellung des Aufenthaltsorts „des Beschuldigten“ (dazu Einl. J, 71) zu dessen Ergreifung zum Ziel. Sie setzt die Kenntnis von IMSI oder IMEI des zu suchenden Mobilfunkendgeräts voraus. Die dazu erforderlichen Peilungen (oben 3 ff.) sind heute, anders als in Absatz 1 Nr. 2 a.F. nicht mehr nur zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2, also wenn Gefahr im Verzug ist und die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls vorliegen, oder zur Ergreifung des Täters auf Grund eines bestehenden Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls zulässig. Vielmehr kann die Standortfeststellung nach Nr. 2 heutzutage jeder weiteren Ermittlungsmaßnahme dienen, die die beiden Einsatzzwecke, die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten, verfolgt. Im Übrigen sind die Voraussetzungen gegenüber Absatz 1 Nr. 1 dieselben. Nach Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3 kann die Maßnahme auch gegen Dritte, im 27 wesentlichen sog. Kontaktpersonen,64 ergriffen werden, wenn die Voraussetzungen des § 100a Abs. 3 vorliegen. S. § 100a, 176.

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Hilger GA 2002 557. Ablehnend noch Hilger GA 2002 557 für die a.F. Hilger GA 2002 557. Hilger GA 2002 557, 559.

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Da die Maßnahme längere Zeit andauern kann (Absatz 3 Satz 2 und 3), ist es zulässig, ein Bewegungsprofil zu erstellen, um auf diese Weise den günstigsten Einsatzort zu ermitteln, nicht aber um Sachermittlungen zu tätigen, etwa ein Täterbewegungsprofil zu fertigen.65 Fallen dahingehende Erkenntnisse freilich bei der Suche nach dem Aufenthaltsort als Zufallsfunde an, sind sie ohne Weiteres verwertbar. Täterbewegungsprofile dürfen nur nach § 100a erhoben werden, § 100a, 65. 29 Eigensicherung. Etwas systemwidrig, weil der Gefahrenabwehr dienend, gestattete Absatz 2 Satz 3 der a.F. die Vornahme der Standortermittlung beim Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung auch zur Eigensicherung der zur Festnahme eingesetzten Beamten. Es liegt auf der Hand, dass hierfür auch weiterhin ein Bedürfnis besteht. Es ist für die Beamten ungefährlicher etwa einen Geiselnehmer, der sich in einer Bank verschanzt hat, festzunehmen, wenn dessen Aufenthaltsort ganz genau bekannt ist. Der Einsatz des IMSI-Catchers sollte daher auch weiterhin zur Eigensicherung zulässig bleiben.66 III. Verwendungsregelung. Vernichtung (Absatz 2) Personenbezogene Daten Dritter, also nicht des Beschuldigten, dürfen nur erhoben werden, soweit dies für den Datenabgleich, in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 etwa zur Feststellung von IMEI und IMSI des Endgeräts der gesuchten Person, in den Fällen des Absatz 1 Nr. 2 zur Identifizierung des gesuchten Endgeräts, erforderlich ist. Die nach Absatz 1 Nr. 1 erhobenen Daten dürfen nur für den Datenabgleich verwendet werden (Absatz 2 Satz 2). Jede weitere Verwendung ist damit unzulässig, da der Zusatz „zu Beweiszwecken“ wie etwa in § 100b Abs. 5 a.F. (s. dazu § 100a, 176 ff.) fehlt. Auch als Spurenansatz dürfen die Daten nicht verwertet werden. Wird also zufällig festgestellt, dass ein in einem ganz anderen Verfahren gesuchter Mörder ein ihm zuzurechnendes Endgerät im Arbeitsbereich des IMSI-Catchers aktiv geschaltet hat, darf die Polizei diese Kenntnis nicht dazu verwerten, den gesuchten Mörder zu fangen und seinen Aufenthalt etwa mit einer Maßnahme nach Absatz 1 Satz 2 festzustellen. Eine solche Regelung ist kaum durchdacht und hat mit Gerechtigkeit nichts zu tun. Bedenken begegnet auch die Verpflichtung, nach Beendigung der Maßnahme die Daten zu löschen (Absatz 2 Satz 2). Das mag gut gemeint sein, aber jede Löschung bedeutet Beweismittelverlust für das Strafverfahren und für eine spätere Wiederaufnahme. Eine maßvolle Verwendungsregelung wie in § 100b Abs. 5 a.F. hätte der guten Sache mehr gedient. Die Berufsgeheimnisträger werden über § 160a geschützt, doch fehlt ein Schutz der Berechtigten gem. § 52.67 31 Zudem hat das Bundesverfassungsgericht unlängst klargestellt, dass die Ermittlungsbehörden bei der Durchführung von Maßnahmen nach § 100i darauf Bedacht zu nehmen haben, dass die Grundrechtspositionen von unbeteiligten Dritten nicht über das unbedingt notwendige Maß hinaus berührt werden. Wesentliches Indiz für eine Wahrung dieses Gebots sei, dass die technischen Kommunikationsdaten automatisch und anonym abgeglichen und unverzüglich gelöscht werden. Unbeteiligte Dritte würden nach Auskunft des Bundeskriminalamts zudem nicht identifiziert. Die Speicherung ihrer Daten erfolge maximal für die Dauer des Messeinsatzes. Danach werden die Daten von der Festplatte des Messsystems ohne weitere Bearbeitung und Prüfung unverzüglich und

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Hilger GA 2002 557, 558. Ebenso MüKo/Günther 31 und SSW/Eschelbach 6. Kritik am fehlenden Schutz von Angehörigen gem. § 52 äußert daher auch SSW/Eschelbach 10.

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unwiderruflich gelöscht.68 Angesichts der geringen Eingriffsintensität sei es auch nicht unverhältnismäßig, auf die Benachrichtigung mitbetroffener Dritter zu verzichten (vgl. § 98b Abs. 4 Satz 1 a.F., § 163d Abs. 5 a.F.). Denn in der für eine solche Benachrichtigung erforderlichen Deanonymisierung läge ein schwerer wiegender Eingriff.69 IV. Zuständigkeit (Absatz 3 Satz 1) 1. Richtervorbehalt. Für die Anordnung gilt die gleiche Zuständigkeitsregelung wie 32 bei § 100e Abs. 1. Zuständig ist danach der Richter, bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft. Deren Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht innerhalb von drei Tagen vom Richter bestätigt wird. Einzelheiten s. § 100e, 5 ff. Auch die Maßnahmen nach § 100i sind tiefgreifende Grundrechtseingriffe im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen des Rechtsschutzes. Der Richtervorbehalt soll gerade in den Fällen der vorliegenden Art präventiven Rechtsschutz garantieren, da eine Anhörung der Betroffenen vor Erlass der Maßnahme deren Erfolg vereiteln würde. Auf die grundsätzlichen Erwägungen zum Richtervorbehalt bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen bei § 105, 25 ff. wird vollumfänglich verwiesen. Zu beachten ist jedoch, dass bei §§ 100, 100e Abs. 1 Satz 1, §§ 100f und 101a anders als bei § 105 keinerlei Eilkompetenz der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft besteht. Anordnungen der Staatsanwaltschaft treten auch hier ex nunc außer Kraft, wenn 33 sie nicht binnen drei Tagen von dem Richter bestätigt werden (Einzelheiten bei § 100e, 5). Sie werden jedoch nicht rückwirkend unwirksam. 2. Ermittlungsrichter. Zuständig für die Anordnung oder für die nach einer staats- 34 anwaltschaftlichen Eilmaßnahme erforderliche richterliche Bestätigung ist im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter (§ 162). Die zur effektiveren Wahrnehmung der ermittlungsrichterlichen Aufgaben notwendige Zuständigkeitskonzentration auf bestimmte Richter ist im Wege der Geschäftsverteilung schon nach geltendem Recht möglich. Die Begründung der Zuständigkeit eines bestimmten Amtsgerichts im Landgerichtsbezirk wird heute über § 162 Abs. 1 Satz 1 gewährleistet. Ist im Auslieferungsverfahren die Maßnahme zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Verfolgten gem. § 18 IRG erforderlich, ist das Oberlandesgericht zuständig.70 3. Gefahr im Verzug. Die Annahme von Gefahr im Verzug muss hier ebenso wie 35 bei § 100e Abs. 1 Satz 2 und § 105 Ausnahme bleiben,71 sie wird freilich in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 häufiger als sonst bejaht werden können. Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug, zu diesem Begriff und zur Notwendigkeit, deren Voraussetzungen, insbesondere die Nichterreichbarkeit eines Richters zu dokumentieren, s. unten und § 105, 86 ff, 105.

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68 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 76 m.w.N. 69 BVerfG NJW 2007 351 Rn. 77. Kritisch demgegenüber SK/Wolter/Greco 16 ff. mit Zweifel daran, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den Fällen der unvermeidbaren Betroffenheit Dritter gewahrt bleibt. 70 OLG Hamm NStZ-RR 1998 350; NStZ 2000 666. 71 Vgl. auch BTDrucks. 14 9088 S. 7.

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V. Die Anordnung durch den Richter 36

1. Form. Die richterliche Entscheidung ergeht, wie stets, schriftlich (vgl. Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 3 Satz 1; im Einzelnen § 100e, 8). Der Richter trifft die Anordnung durch Beschluss.

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2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Die Erl. bei § 98, 14 bis 16 und bei § 105, 25 ff. gelten entsprechend. Der Richter ist verpflichtet, anhand der vollständigen, ihm von der Staatsanwaltschaft vorzulegenden Akten, die beantragte Maßnahme in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (§ 100e, 9). 3. Inhalt des Beschlusses

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a) Formel. Zweckmäßigerweise sind bereits in der Formel neben der Zielrichtung der Anordnung (Feststellung von IMEI oder IMSI, Absatz 1 Nr. 1, oder des Standorts des aktiv geschalteten Mobilfunkendgeräts, Absatz 1 Nr. 2) Name und Anschrift des Beschuldigten und, wenn sie vom Beschuldigten verschieden sind, Name und Anschrift der sonstigen Betroffenen (§ 100a, 174 ff.) anzugeben, in den Fällen des Absatz 1 Nr. 2 auch die Kennung des zu suchenden Anschlusses.72 Die Dauer der Überwachung ist stets anzugeben, auch wenn die Höchstzeit von sechs Monaten (§ 100i Abs. 3 Satz 2) festgesetzt wird. Da namentlich in den Fällen des Absatz 1 Nr. 1 über die Kennungen der Geräte einer Vielzahl unbeteiligter Personen erfasst werden kann, ist eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende Beschränkung etwa der Überwachungszeit zu prüfen und vorzunehmen (z.B. tagsüber, abends). Verlangt der Richter, ihn in bestimmten Abständen über den Stand der Ermittlungen und insbesondere über die erlangten Erkenntnisse zu unterrichten, damit er die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme auch vor Fristablauf überprüfen kann, bringt er dies schon in der Formel zum Ausdruck. Selbstverständlich kann der für die Maßnahme verantwortliche Richter diese Unterrichtung auch noch nach Erlass der Entscheidung bis zur Beendigung der Maßnahme verlangen.

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b) Befristung, Absatz 3 Satz 2. Die Überwachung der Telekommunikation darf nur befristet gestattet oder angeordnet werden; die (nach Absatz 3 Satz 3 verlängerbare) Frist beträgt höchstens sechs Monate (Absatz 3 Satz 2); der Richter kann je nach Sachlage auch eine kürzere Dauer festsetzen. Entscheidend ist im Einzelfall das konkrete Gewicht des Eingriffs, das Maß des Tatverdachts und die Schwere der vorgeworfenen Straftat. Überwacht der Ermittlungsrichter laufend die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme (insbesondere auch darauf, ob sie noch erforderlich ist), kann er die Höchstfrist ausschöpfen, anderenfalls wird er kürzere Fristen wählen, um bei einer erforderlich werdenden Verlängerungsentscheidung das weitere Vorliegen der in § 100i bezeichneten Voraussetzungen zu prüfen. Eine rückwirkende Verlängerung der Frist ist nicht möglich.73 Zur Fristberechnung s. § 100e, 16.

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c) Begründung. Die richterliche Anordnung ist zu begründen (§ 34), da sie grundsätzlich anfechtbar ist (vgl. § 100e, 17) und da andernfalls bei der späteren Prüfung

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72 73

Zu den inhaltlichen Anforderungen LG Dresden DuD 2013 601. BGH NStZ 1998 426, 427 zu § 100b a.F.

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der Rechtmäßigkeit der Maßnahme oder der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse nicht festgestellt werden kann, ob die Voraussetzungen des § 100i vorlagen.74 Die Erläuterungen zu § 100e, 17 gelten entsprechend. 4. Rechtliches Gehör. Bekanntmachung. Bei den Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 41 und 2 ist vorheriges rechtliches Gehör aus den in § 33 Abs. 4 genannten Gründen regelmäßig nicht angebracht. Der Betroffene muss sich nachträglich Gehör verschaffen können. Dementsprechend gilt § 101 Abs. 2 und Abs. 7. Zum Zeitpunkt der Benachrichtigung s. Erl. zu § 101. 5. Verlängerung, Absatz 3 Satz 3. Die Überwachungszeit kann um jeweils höchs- 42 tens sechs Monate verlängert werden, sooft dies erforderlich ist. Dass dabei die Voraussetzungen des § 100i Abs. 1 vorliegen müssen, ist selbstverständlich; Absatz 3 Satz 3 sagt dies überflüssigerweise ausdrücklich. Die Verlängerung erfolgt (im Ermittlungsverfahren auf Antrag, nach Erhebung der öffentlichen Klage nach Anhörung der Staatsanwaltschaft) durch gerichtlichen Beschluss, für dessen Form und Inhalt § 100e, 21 f. entsprechend gelten. Für die Verlängerung ist nur der Richter zuständig, da Gefahr im Verzug insoweit nicht denkbar ist. Zur Entscheidungsgrundlage (§ 98, 16) gehören auch die bereits gewonnenen Ergebnisse. VI. Die Anordnung durch die Staatsanwaltschaft 1. Nur bei Gefahr im Verzug. Das Gewicht der betroffenen Grundrechte gebietet es, 43 den Begriff Gefahr im Verzug hier in derselben Weise zu handhaben wie bei § 105. Dass der Richtervorbehalt hier nicht verfassungsrechtlich verankert ist, mag allenfalls für die Frage eines Verwertungsverbots bei Verstößen, nicht aber für die Voraussetzungen der Notzuständigkeit von Bedeutung sein. Auf die Erl. zu § 105 wird deshalb verwiesen. 2. Form. Die Anordnung des Staatsanwalts ergeht, wie Absatz 3 Satz 1 durch Ver- 44 weisung auf § 100e Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich bestimmt, stets schriftlich (§ 100e, 21). Selbst wenn bei akuten Gefährdungslagen (z.B. bei Geiselnahme) große Eile geboten ist, kann sie damit nicht mündlich ergehen. 3. Inhalt. Zum notwendigen Inhalt der Anordnung gilt im Kern dasselbe wie für die 45 richterliche Anordnung (§ 100e, 10 ff.). Wo für den Richter Begründungspflichten bestehen, muss sie auch der Staatsanwalt erfüllen. Dabei kann sich der Staatsanwalt freilich nicht mit einer nachträglichen Dokumentation der Gründe für seine Anordnung, die auch die fallbezogenen Tatsachen für die Annahme von Gefahr im Verzug enthalten müssen, begnügen. Die Einsatzvoraussetzungen sind vielmehr direkt aktenkundig zu machen, damit die Rechtmäßigkeit der Anordnung im Bestätigungsverfahren (Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 3, dazu § 100e, 23 f.) oder zur Frage der Verwertbarkeit überprüft werden kann. Einer solchen Begründung bedarf es schon deshalb, weil in allen drei Fällen eine volle Rechtmäßigkeitsüberprüfung einschließlich der Voraussetzungen der Gefahr im Verzug möglich sein muss.

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74 Zum späteren Umfang der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch den Tatrichter oder das Revisionsgericht vgl. § 100a, 230.

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4. Gerichtliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 3 Satz 1; § 100e Abs. 1 Satz 3). Die Anordnung der Staatsanwaltschaft ist immer nur vorläufig. Sie bedarf der richterlichen Bestätigung. Diese muss unverzüglich beantragt werden, da die Entscheidung des Richters binnen drei Werktagen nach Erlass der Anordnung der Staatsanwaltschaft75 ergehen muss. Bei seiner Bestätigungsentscheidung entscheidet das nach § 100e Abs. 1 Satz 1 zu47 ständige Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft in der Regel über die Rechtmäßigkeit der durch die Staatsanwaltschaft angeordneten Maßnahme und über deren Fortdauer. Zum Umfang der Überprüfung gelten die Erl. zu § 100e, 23 ff. entsprechend.

5. Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Anordnung (Absatz 3 Satz 1; § 100e Abs. 1 Satz 3). Die staatsanwaltschaftliche Anordnung tritt ohne Weiteres außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen vom Richter bestätigt wird. Ob die Maßnahme schon umgesetzt wurde, ist ohne Bedeutung. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung, sie wird nach § 42 berechnet, endet also mit Ablauf des dritten Werktages nach dem Erlass (§ 42, 1). Bis zu diesem Zeitpunkt muss die gerichtliche Bestätigung erlassen sein; auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung kommt es nicht an. Für eine Anwendung des § 43 Abs. 2 besteht wegen der überall eingerichteten oder einzurichtenden (§ 22c GVG) richterlichen Bereitschaftsdienste keine Notwendigkeit. Liegt bei Ablauf der Frist keine Bestätigungsentscheidung vor, dürfen keine Überwachungen mehr stattfinden und keine neu anfallenden Daten der Staatsanwaltschaft zur Verfügung gestellt werden. Das Außerkrafttreten der Anordnung der Staatsanwaltschaft wirkt nicht zurück. 49 Erlangte Erkenntnisse bleiben verwertbar, auch wenn eine Bestätigungsentscheidung nicht ergeht oder abgelehnt wird. Eine Ausnahme kann allenfalls bei Rechtsfehlern, die zu einem Verwertungsverbot führen, anerkannt werden (§ 100a, 221 ff.). Dies wird bei § 100i selten der Fall sein.

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VII. Durchführung der Anordnung (Absatz 2) 50

1. Die Vollstreckung der Anordnung ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft (§ 36), in deren Ermessen es auch steht, ob sie im Ermittlungsverfahren von einer richterlichen „Anordnung“76 überhaupt Gebrauch machen will77 (§ 98, 22). Mit der Durchführung der Maßnahme beauftragt die Staatsanwaltschaft die Polizei, kann sich aber die Kontrolle der Durchführung vorbehalten. Die Diensteanbieter sind zu der Durchführung der Maßnahmen (s. oben 5), anders als bei § 100a und § 100g, gesetzlich nicht verpflichtet, obwohl ihnen die Technik zur Verfügung steht.

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2. Mitwirkungsverpflichtung des Anbieters bei der Standortsuche. In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 kann die erforderliche Peilung nur vorgenommen werden, wenn IMEI oder IMSI des zu suchenden Geräts bekannt sind. Ist dies nicht der Fall, ist aber die gesuchte Person namentlich bekannt, hätten die Ermittlungsbehörden die Möglich-

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75 Schnarr NStZ 1988 481, 383; Meyer-Goßner/Schmitt 16; vgl. auch BGHSt 44 243. 76 Anordnungscharakter hat die Maßnahme allenfalls in Bezug auf die nach Absatz 4 Satz 3 a.F. (bzw. § 100a Abs. 4 der geltenden Fassung) zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichteten Netzbetreiber oder sonstigen Anbieter. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft ist die richterliche Entscheidung der Sache nach eine Genehmigung. 77 A.A. Welp Überwachung 101, der eine ausdrückliche Übertragung der Überwachungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft verlangt.

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keit, über eine Abfrage der Bestandsdaten der Betreiber die Kennungen der von der gesuchten Person gekauften Karten oder Geräte zu erfahren. Dementsprechend enthielt Absatz 4 Satz 3 der a.F. (ähnlich wie der geltende § 100a Abs. 4) ausdrücklich die Verpflichtung der Betreiber zur Mitwirkung an einer solchen Bestandsdatenabfrage. Heute werden beim Einsatz des „IMSI-Catchers“ die IMSI- und IMEI-Daten aber nicht innerhalb des Herrschaftsbereichs eines Telekommunikationsunternehmens, sondern ohne dessen Mitwirkung durch die Strafverfolgungsbehörden selbst und unmittelbar erhoben.78 Diese schaffen mit dem Einsatz des „IMSI-Catchers“ eine netzexterne, gleichsam virtuelle Funkzelle, die die Erhebung der Daten ermöglicht. 3. Unbekannter Teilnehmer bei Standortsuche. Ist die gesuchte Person nament- 52 lich nicht bekannt, kann eine Bestandsdatenabfrage nicht vorgenommen werden. Diese Situation ist nicht selten, weil Endgeräte nicht von dem benutzt werden, der sie gekauft hat und weil SIM-Karten beliebig ausgetauscht oder unter falschem Namen gekauft werden. Eine Maßnahme nach Absatz 1 Nr. 1 würde helfen und kann heute auf Grund der im Vergleich zur a.F. viel offeneren Formulierung der Befugnisnorm nicht nur zur Vorbereitung einer Überwachung nach § 100a, sondern auch zur Vorbereitung einer solchen nach Absatz 1 Nr. 2 ergriffen werden. Für akute Gefahrenlagen bietet sich heute so folgende Lösung an, wenn das Polizeirecht nicht weitergehende Möglichkeiten eröffnet: Verschanzt sich etwa ein Geiselnehmer in einer Bank und soll im Interesse eines Geiseln und Beamte schonenden Zugriffs der genaue Aufenthaltsort des Täters etwa in einem Gebäude festgestellt werden, können IMEI oder IMSI bei aktiv geschaltetem Endgerät des Täters durch eine Maßnahme nach Absatz 1 Nr. 1 festgestellt werden, ohne dass regelmäßig auch eine Überwachung nach § 100a erforderlich sein müsste. Mit den auf diese Weise festgestellten Kennungen kann sodann die nach Absatz 1 Nr. 2 mögliche Peilung durchgeführt werden. VIII. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 3) Sobald eine der Voraussetzungen des § 100i weggefallen ist oder sobald feststeht, 53 dass eine weitere Überwachung keinen Erfolg verspricht, ist die Maßnahme auch vor Fristablauf unverzüglich zu beenden. Im Übrigen gelten die Erl. bei § 100e, 52 ff. entsprechend. IX. Kosten Die Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsdiensten haben nach §§ 110 ff. 54 TKG den Abruf der Kundendaten im automatisierten Verfahren unentgeltlich zu ermöglichen.79 Für Einzelauskünfte gilt § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG. X. Anfechtung. Ziel des Rechtsmittels Grundsätzlich zulässig ist bei einer Anordnung des Ermittlungsrichters oder der 55 Staatsanwaltschaft der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2. Vgl. im Einzelnen § 101, 44. Dort auch zur Möglichkeit einer parallelen Beschwerde. Eine Entscheidung des Anordnungs- bzw. Beschwerdegerichts über die Rechtmäßigkeit der Anordnung einer Maß-

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BVerfG NJW 2007 351 Rn. 62. Kritisch dazu Geppert/Schütz/Eckhardt § 110, 34 ff.

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nahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs beinhaltet in den Fällen, in denen gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 um nachträglichen Rechtsschutz nachgesucht wird, keine Entscheidung über die Verwertbarkeit der hierdurch gewonnenen Beweismittel und ist für das im Hauptverfahren erkennende Gericht auch nicht präjudizierend. Entscheidungserheblich ist eine unterbliebene Anhörung – ungeachtet davon, dass diese wegen § 33 Abs. 4 ohnehin nicht in Betracht kommt – nur dann, wenn und soweit sie sich auf das Ergebnis des Beschlusses ausgewirkt hat. Hätte der Betroffene sich auch bei Anhörung nicht anders als geschehen verteidigen können oder ist es sonst ausgeschlossen, dass das Gericht bei Anhörung anders entschieden hätte, ist der Gehörsverstoß nicht entscheidungserheblich.80 Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Sachen, in denen diese im ersten Rechtszug zuständig sind, und des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof sind in den Grenzen des § 304 Abs. 4 und 5 beschwerdefähig (§ 100e, 106). Unzulässige Beschwerden sind sachlich als Gegenvorstellung zu behandeln.81 Mit der Anfechtung kann die Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie die Art und 56 Weise ihres Vollzugs festgestellt werden. Auf die Erl. zu § 101, 46 ff. sei hiermit verwiesen. Wird in einem Ermittlungsverfahren oder in einem Beschluss über die Anordnung einer Funkzellenabfrage der Tatvorwurf nur unzureichend oder gar nicht beschrieben, so kann dieser Mangel im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden.82 Defizite in der Begründung des zu Grunde liegenden Tatverdachts und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme können hingegen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich nachgebessert werden.83 XI. Verwertungsverbot 57

Ein Verwertungsverbot kommt zunächst bei einem Verstoß gegen die Verwendungsregelung in Absatz 2 in Betracht. S. zunächst oben 30. An ein Verwertungsverbot ist auch zu denken, wenn die Maßnahme ergriffen wird, obwohl nicht der Verdacht einer Katalogtat oder nicht der Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung bestand oder weil gegen den Richtervorbehalt in grober Weise verstoßen wurde. Praktische Bedeutung wird indes ein Verwertungsverbot hier selten haben, da ermittelte Daten regelmäßig für die Schuld- oder Straffrage nicht von Bedeutung sein werden, sondern nur als Ermittlungsansatz verwendet werden, sodass diese nur bei (abzulehnender) Anerkennung eines Verbots der Fernwirkung nicht verwertet werden könnten. XII. Revision

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Soweit Erkenntnisse aus Maßnahmen nach § 100i für die Schuld- und Straffrage überhaupt (unmittelbar) bedeutsam sind und das Urteil solche Erkenntnisse verwertet, kann die Verwertung ein die Revision begründender Rechtsfehler sein, wenn das Urteil auf der Verwertung beruht. Vgl. § 100a, 243.

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LG Dresden Beschl. v. 10.2.2014 – 15 Qs 34/12. BGH Ermittlungsrichter NStZ 2003 272; CR 1998 738; NStZ 2001 389. LG Dresden DuD 2013 601. LG Dresden DuD 2013 601 im Anschluss an BVerfG NJW 2004 3171.

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§ 100j Bestandsdatenauskunft § 100j Hauck

(1) 1Soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten erforderlich ist, darf von demjenigen, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, Auskunft über die nach den §§ 95 und 111 des Telekommunikationsgesetzes erhobenen Daten verlangt werden (§ 113 Absatz 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes). 2Bezieht sich das Auskunftsverlangen nach Satz 1 auf Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder auf Speichereinrichtungen, die in diesen Endgeräten oder hiervon räumlich getrennt eingesetzt werden, geschützt wird (§ 113 Absatz 1 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes), darf die Auskunft nur verlangt werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nutzung der Daten vorliegen. (2) Die Auskunft nach Absatz 1 darf auch anhand einer zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse verlangt werden (§ 113 Absatz 1 Satz 3, § 113c Absatz 1 Nummer 3 des Telekommunikationsgesetzes). (3) 1Auskunftsverlangen nach Absatz 1 Satz 2 dürfen nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden. 2Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) getroffen werden. 3In diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. 4Die Sätze 1 bis 3 finden keine Anwendung, wenn der Betroffene vom Auskunftsverlangen bereits Kenntnis hat oder haben muss oder wenn die Nutzung der Daten bereits durch eine gerichtliche Entscheidung gestattet wird. 5Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 4 ist aktenkundig zu machen. (4) 1Die betroffene Person ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 und des Absatzes 2 über die Beauskunftung zu benachrichtigen. 2Die Benachrichtigung erfolgt, soweit und sobald hierdurch der Zweck der Auskunft nicht vereitelt wird. 3Sie unterbleibt, wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange Dritter oder der betroffenen Person selbst entgegenstehen. 4Wird die Benachrichtigung nach Satz 2 zurückgestellt oder nach Satz 3 von ihr abgesehen, sind die Gründe aktenkundig zu machen. (5) 1Auf Grund eines Auskunftsverlangens nach Absatz 1 oder 2 hat derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten unverzüglich zu übermitteln. 2§ 95 Absatz 2 gilt entsprechend. Schrifttum Bär Die Neuregelung des § 100j StPO zur Bestandsdatenauskunft – Auswirkungen auf die Praxis der Strafverfolgung, MMR 2013 700; Bertermann Anmerkung zur Entscheidung des LG München I, Urteil v. 12.1.2012 – 17 HK O 1398/11 – Betreiber von WLAN-Hotspots dürfen lediglich die zur Erbringung des Dienstes erforderlichen Nutzerdaten speichern, ZD 2012 282; Braun Die Bestandsdatenerhebung zu Strafverfolgungszwecken, AnwZert ITR 18/2015 Anm 2; Burhoff Die Bestandsdatenauskunft, StRR 2015 8; Dalby Das neue Auskunftsverfahren nach § 113 TKG – Zeitdruck macht Gesetze, CR 2013 361; Hauck Kritische Anmerkungen zur Regelung der Bestandsdatenauskunft in § 100j StPO, StV 2014 360; Hey/Pauly/Kartheuser Speicherungspflicht von Kundendaten durch Prepaid-Anbieter. Stand der Diskussion nach den BVerfGEntscheidungen zur Vorratsdatenspeicherung und rechtspolitische Ansätze, ZD 2012 455; Himmels/ Weiglin Die Verpflichtung zur Datenübermittlung im manuellen Auskunftsverfahren – § 113 Abs. 4 Satz 1 TKG auf dem Prüfstand, MMR 2015 710; Holznagel Ausweiskontrollpflicht beim Verkauf von PrepaidKarten. Pflicht zur Verifizierung der Kundendaten nach § 111 TKG? ZD 2013 73; Meinicke Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG vom 24.1.2012 (1 BvR 1299/05; MMR 2012, 410) – Zur Auskunftspflicht von Tele-

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kommunikationsunternehmen, MMR 2012 416; Orantek Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG vom 24.1.2012 (1 BvR 1299/05; NJ 2012, 336) – Zur Frage der teilweisen Verfassungswidrigkeit der Regelungen im TKG über die Speicherung und Verwendung von Telekommunikationsbestandsdaten, NJ 2012 337; Rettenmaier/Palm Vorratsdatenspeicherung: Bestandsaufnahme und Ausblick, ZIS 2012 469; Roth Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG vom 24.1.2012 (1 BvR 1299/05; WM 2012, 562) – Zur Frage der Verfassungswidrigkeit von Normen zur Speicherung und Verwendung von Telekommunikationsdaten, K&R 2012 278; ders. Anmerkung zu einer Entscheidung des BVerfG (Beschl. v. 24.1.2012 – 1 BvR 1299/05, ZD 2012, 220) zur Speicherung und Verwendung von TK-Daten, ZD 2012 228; Schnabel Anmerkung zu einer Entscheidung des BVerfG, Beschl. v. 24.1.2012 (1 BvR 1299/05; CR 2012, 245) – Zur Verfassungskonformität der Speicherpflicht und der Auskunftsverfahren nach dem TKG, CR 2012 253; Vahle Speicherung und Verwendung von Telekommunikationsdaten: Regelungen im TKG teilweise verfassungswidrig, DSB 2012 89; Wicker Die Neuregelung des § 100j StPO auch beim Cloud Computing – Zugriff auf Zugangsdaten zur Cloud nach der neuen Bestandsdatenauskunft, MMR 2014 298.

Entstehungsgeschichte Mit dem „Gesetz zur Änderung des TKG und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 20.6.2013“ wurde § 100j in die StPO neu eingefügt.1 Die Vorschrift ist seit 1.7.2013 in Kraft. I. II. III. IV.

V.

Übersicht Einleitung und Überblick über die gesetzliche Regelung | 1 Eingriffsvoraussetzungen | 3 Betroffene | 5 Gegenstand der Auskünfte nach Absatz 1 und Absatz 2 1. Allgemeine Befugnisnorm: Auskunft über Bestandsdaten (Absatz 1 Satz 1) | 6 2. Auskunft über Zugangssicherungscodes (Absatz 1 Satz 2) | 10 3. Auskunft über dynamische IP-Adressen (Absatz 2) | 13 4. Sonderproblem Cloudcomputing | 15a Anordnungsverfahren (Absatz 3)

Alphabetische Übersicht Absehen von der Benachrichtigung 26 Allgemeine Voraussetzungen 3 Benachrichtigungspflicht 23 ff. Bestandsdaten 6 Betroffene 5 Diensteanbieter 27 f. Drittbetroffenheit 5 Dynamische IP-Adressen 13 Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug 19 Fernmeldegeheimnis 9 Gefahr im Verzug 19 IP-Adressen 13

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Überblick | 16 Grundsätzliche Kritik | 17 Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug (Absatz 3 Satz 2 und 3) | 19 4. Wegfall des Anordnungserfordernisses bei gegebener Kenntnis des Betroffenen oder bei gestatteter Datennutzung (Absatz 3 Satz 4 und 5) | 20 VI. Benachrichtigungspflicht (Absatz 4) 1. Allgemeines | 23 2. Zurückstellen und Absehen von der Benachrichtigung (Absatz 4 Satz 2 und 3) | 26 VII. Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters (Absatz 5) | 27 VIII. Rechtsschutz | 29 1. 2. 3.

Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters 27 f. Normenklarheit und -bestimmtheit 8 Rechtsschutz 29 Revision 29 Richtervorbehalt 16 ff. Tatverdacht 3 Verfahren 16 ff. Verhältnismäßigkeit 4 Wegfall des Erfordernisses richterlicher Anordnung 20 ff. Zugangssicherungscodes 10 Zurückstellen der Benachrichtigung 26 Zwangsmittel 27

BGBl. I S. 1602.

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I. Einleitung und Überblick über die gesetzliche Regelung § 100j regelt im Unterschied zu § 100a (Inhaltsdaten), § 100i (Standortdaten) und zu 1 § 100g, der die Verkehrsdaten betrifft, die sog. Bestandsdatenauskunft. Diese Gesetzesergänzung versteht sich als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.1.2012.2 Das Bundesverfassungsgericht hatte seinerzeit eigenständige fachrechtliche Ermächtigungsgrundlagen gefordert, weil die allgemeine Pflicht des TK-Anbieters zur Herausgabe der Daten nach §§ 113, 95, 111 TKG als Befugnisnorm allein nicht genüge (= Befugnisnorm zur Herausgabe der Daten als „erste Tür“), sondern vielmehr durch eine besondere Befugnisnorm im Fachgesetz zu ergänzen sei (= Befugnisnorm zur Abfrage der Daten als „zweite Tür“; sog. Doppeltürmodell).3 Die Neuregelung hat im Vorfeld ihres Inkrafttretens viel Kritik von Seiten der Bürgerrechtsbewegung erfahren.4 Hauptvorwurf ist die vor allem für die gefahrenabwehrrechtlichen Parallelregelungen in BPolG, BKAG, ZfDG und BND-G weitgehende Anlasslosigkeit der Maßnahme („zur Erfüllung der Aufgaben“),5 die hier im strafprozessualen Kontext durch das Erfordernis eines konkreten Tatverdachts noch halbwegs entschärft werden konnte. Daneben bleiben aber gleichwohl rechtsstaatliche Bedenken, weil die Norm präventiven Rechtsschutz durch den Richtervorbehalt nur für Auskünfte nach Absatz 1 Satz 2 vorsieht,6 die Auskunftsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 und nach Absatz 2 hingegen vollständig der Kompetenz der Polizei überlässt. § 100j ist in fünf Absätze gegliedert: Absatz 1 normiert in Satz 1 die allgemeine Aus- 2 kunftsbefugnis hinsichtlich der Bestandsdaten gem. §§ 95, 111 TKG, während Satz 2 diese Befugnis auf sog. Zugangssicherungscodes ausdehnt. Absatz 2 trifft sodann eine Sonderregelung für die Auskunft über sog. dynamische, also nicht dauerhaft vergebene IP-Adressen. Absatz 3 normiert die Voraussetzungen für das Verfahren der Anordnung, Absatz 4 spezielle Benachrichtigungspflichten und Absatz 5 schließlich die Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters. II. Eingriffsvoraussetzungen Zu den allgemeinen Voraussetzungen für sämtliche Auskünfte des § 100j zählt zu- 3 nächst der bestehende Verdacht vom Vorliegen (irgend)einer Straftat; auch Bagatelldelikte genügen.7 Damit ist ein einfacher Tatverdacht gemeint (vgl. § 152 Abs. 2), nicht also ein hinreichender oder dringender. Gleichwohl muss der Tatverdacht dergestalt „qualifiziert“ sein, dass er auf konkreten Tatsachen des jeweiligen Sachverhalts im Einzelfall

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2 BVerfGE 130 151. 3 Vgl. Wicker MMR 2014 298 f. 4 Vgl. nur Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft Nr. 24/12 vom Oktober 2012; Stellungnahme der BRAK Nr. 35, Juni 2012, zum Diskussionsentwurf eines „Gesetzes zur Sicherung vorhandener Verkehrsdaten und Gewährleistung von Bestandsdatenauskünften im Internet“ des Bundesministeriums der Justiz vom 7.6.2011 (Vorratsdatenspeicherung); kritisch zur Reform auch Dalby CR 2013 361 ff. 5 Vgl. die gefahrenabwehrrechtlichen Regelungen in § 23a Abs. 9 PolG BW (wobei die Auskunft dort nur zur Abwehr bestimmter Gefahren für die öffentliche Sicherheit erfolgen darf), §§ 7, 20b, 22 BKAG, § 22a BPolG, §§ 7, 15 ZFdG, § 2b BNDG, § 4b MADG. 6 Dieser Richtervorbehalt für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 wurde sogar erst nachträglich auf Grund der Ausschussberatungen in das Gesetz aufgenommen. Vgl. BTDrucks. 17 12879 S. 11; OK-StPO/Graf 23. 7 Ebenso MüKo/Günther 10. Auch nach SK/Greco 5 ist kein Anfangsverdacht hinsichtlich einer schweren Straftat erforderlich.

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beruht.8 Der Tatverdacht, der Anlass zu offenen oder heimlichen Ermittlungen gibt und diese zugleich legitimiert, ist stets durch bestimmte Tatsachen zu begründen. Schon per definitionem lässt sich daher kein Tatverdacht beschreiben, wenn nicht bestimmte, konkret benennbare tatsächliche Umstände des Falles auf die Möglichkeit einer begangenen Straftat hindeuten.9 Die Auskunftsersuchen des § 100j müssen sodann erforderlich sein, diesen Ver4 dacht entweder zur „Erforschung des Sachverhalts“ oder zur „Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten“ aufzuklären. Dahinter steht das Gebot der Verhältnismäßigkeit, wonach die Maßnahme geeignet, erforderlich und ein angemessenes Mittel zur Zielerreichung sein muss. Auf eine die Erforderlichkeit präzisierende Subsidiaritätsklausel hat der Gesetzgeber in § 100j verzichten dürfen, weil Bestandsdatenauskünfte zu den weniger beeinträchtigenden Maßnahmen zählen.10 Die Abhängigkeit von der Aufklärung des Tatverdachts als Verfahrensziel macht es notwendig, zwischen verschiedenen Ermittlungsobjekten zu differenzieren. An erster Stelle steht freilich die Aufklärung des Tatverdachts, die vom Gesetz heute als „Erforschung des Sachverhalts“ bezeichnet wird. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs bliebe aber sprichwörtlich „auf der Strecke“, wenn er mangels einer tatverdächtigen Person nicht durchgesetzt werden kann. Deshalb ist auch die „Ermittlung des Aufenthaltsortes“ des Beschuldigten als tatverdächtiger Person ein zweites statthaftes Ermittlungsobjekt.11 Bei dieser Ermittlung des Aufenthaltsortes handelt es sich aber nicht selbst um einen Teil des zu erforschenden Sachverhalts, wenn man diesen als Gegenstand des prozessualen Tatbegriffs i.S.e. historisch-natürlichen, also in der Vergangenheit liegenden Lebensvorgangs versteht. Im Zeitpunkt der Ermittlungen gehört der Aufenthaltsort des Täters vielmehr zur Gegenwart. III. Betroffene 5

Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut des § 100j ist der Zweck der Auskunftsmaßnahmen eine Ermittlungstätigkeit gegen Beschuldigte im formellen Sinne. Das sind diejenigen, gegen die polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung geführt werden, wobei der Verfolgungswille der Behörde maßgeblich ist.12 Gleichwohl formulieren Absatz 1 und 2 an keiner Stelle, dass diese Auskünfte ausschließlich Daten des Beschuldigten betreffen müssen. Dritte, auch soweit es sich dabei um „unvermeidbar Mitbetroffene“ handelt, sind damit weder ausdrücklich einbezogen noch ausgeschlossen.13 Dieser Zustand der Nichtregelung erscheint schon deshalb bedenklich, weil andere Befugnisnormen hinsichtlich dieser Personengruppe eigenständige Regelungen treffen (vgl. § 100c Abs. 3, § 100f Abs. 2, 3, § 100h Abs. 2, 3, § 100i Abs. 2). Die Notwendigkeit, zumindest die unvermeidbare Mitbetroffenheit auch in § 100j zu regeln, wird aber deutlich, wenn man § 95 Abs. 1 TKG betrachtet. Diese Verweisungsnorm des § 100j gibt dem Diensteanbieter nicht nur

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8 BVerfGE 125 260 Rn. 261: „Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt werden, sondern nur auf Grund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen darf.“ 9 Vgl. zu dieser Notwendigkeit, das konkrete Delikt mit der Norm zu verbinden, Härter Inquisition, in: Blauert/Schwerhoff, S. 459, für den Inquisitionsprozess des Gemeinen Rechts. 10 Ebenso OK-StPO/Graf 11. 11 Krit. AK/Achenbach § 163d, 14, 17, 20. 12 KK/Diemer § 157, 1. 13 Für einen Einbezug Dritter Bär MMR 2013 700, 702; Burhoff StRR 2015 8, 9. Bzgl der Einbeziehung Dritter ebenso SK/Greco 7.

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das Recht, die Bestandsdaten seiner Teilnehmer, sondern auch diejenigen der Teilnehmer anderer Diensteanbieter zu erheben und zu verwenden, soweit dies erforderlich ist. IV. Gegenstand der Auskünfte nach Absatz 1 und Absatz 2 1. Allgemeine Befugnisnorm: Auskunft über Bestandsdaten (Absatz 1 Satz 1). 6 Absatz 1 Satz 1 regelt die allgemeine Auskunft über Bestandsdaten im Sinne der §§ 95 und 111 TKG. Anders als Inhaltsdaten (Was wird gesagt?, § 100a) und Verkehrs- bzw. (synonym) Verbindungsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG: „Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden“; Welche TKVerbindung liegt dem Einzelgespräch zu Grunde?, §§ 100g, 100i) betreffen Bestandsdaten diejenigen (personenbezogenen) „Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden“ (§ 3 Nr. 3 TKG) und gespeichert werden müssen, auch soweit diese Daten für betriebliche Zwecke nicht erforderlich sind (§ 111 Abs. 1 Satz 1 TKG). Dazu zählen nach der abschließenden Aufzählung in § 111 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 TKG: Name und Anschrift des Anschlussinhabers, dessen Geburtsdatum, zugeteilte Rufnummern und andere Anschlusskennungen, die Gerätenummer der dem Nutzer überlassenen Mobilfunkendgeräte, das Datum des Vertragsbeginns sowie bei Festnetzanschlüssen auch die Anschrift, an welcher dieser Anschluss betrieben wird. § 111 TKG gilt jedoch nur für das automatisierte Abrufverfahren über die Bundesnetzagentur, während bei einer manuellen Datenabfrage, die gem. § 95 TKG an das TKUnternehmen selbst gerichtet wird, sich die Auskunft auf den allgemeinen Bestandsdatenbegriff des § 3 Nr. 3 TKG stützt. Dieser erfasst über die genannten Daten hinaus auch alle sonstigen Daten, die „für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden“, und schließt so auch Angaben zu Bankverbindungen oder zu Vorgängen im Rahmen der Zahlungsabwicklung wie erfolgte Mahnungen und Pfändungen, ein.14 Diese Neuregelung der allgemeinen strafprozessualen Bestandsdatenauskunft war 7 notwendig geworden, seitdem das Bundesverfassungsgericht 201215 entgegen seiner früheren Einschätzung aus dem Jahre 201016 die Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 2 nicht länger als hinreichend normenklare Befugnisnorm für eine Bestandsdatenauskunft ansieht (Rn. 1). Das gilt auch für Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder auf Speichereinrichtungen, die in diesen Endgeräten oder hiervon räumlich getrennt eingesetzt werden, geschützt wird (Absatz 1 Satz 2) und für zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesene Internetprotokoll-Adressen (Absatz 2).17 Die Frage nach dem Wie der fachgesetzlichen Regelung wird damit nicht nur von der 8 Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes beherrscht, sondern steht auch unter dem Einfluss der hiervon abgekoppelten18 und vom Bundesverfassungsgericht19 zuerst20 aus dem Allge-

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14 Bär MMR 2013 700, 701 f. m.w.N. 15 BVerfGE 130 151 Rn. 168 ff. 16 BVerfGE 125 260 Rn. 289. 17 Vgl. Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 32 TKG zu Details sowie Roth ZD 2012 228; ders. K&R 2012 278. 18 Vgl. zu dieser Streitfrage der Selbstständigkeit Reimer in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 9, 62 m.w.N. 19 BVerfGE 65 1, 44 ff., 54. 20 Zwar etablierte bereits BVerfGE 1 14, 59 ff. den Bestimmtheitsgrundsatz, aber lediglich für die Anforderungen an eine gesetzliche Ermächtigung nach Art. 80 Abs. 1 GG.

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meinen Persönlichkeitsrecht entwickelten und bald auch auf speziellere Freiheitsrechte übertragenen 21 rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normenklarheit und Normenbestimmtheit. Eine strafprozessuale Befugnisnorm muss daher, gerade soweit sie zur verdeckten Strafverfolgung ermächtigt, drei Funktionen erfüllen: 1. Der Betroffene muss mit ihrer Hilfe die Rechtslage so deutlich erkennen können, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (Verhaltenssteuerungsfunktion). 2. Den Strafverfolgungsbehörden müssen hinreichend klare Maßstäbe für Abwägungsentscheidungen bereitgestellt werden, „um ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen,“ sodass die Freiheit des Bürgers nicht einseitig dem Ermessen der Strafverfolgungsbehörden überantwortet wird (Disziplinierungs- und Befugnisbegrenzungfunktion). 3. Die Gerichte müssen in die Lage versetzt werden, die Verwaltung anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren (Kontrollfunktion).22 Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines strafprozessualen Eingriffs in einen grundrechtlichen Schutzbereich erweist sich zunächst die Aufgabe einer fachgesetzlichen Konkretisierung der Schrankenvorbehalte der Art. 2 Abs. 1, Art. 10 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2 ff. GG als zentrale Aufgabe. 9 Bestandsdaten fallen aber nicht in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG.23 Denn vom Fernmeldegeheimnis umfasst ist neben den Inhalten der Kommunikation nur der Gesamtvorgang der Informationsübermittlung an bestimmte/individuelle Empfänger einschließlich seiner „näheren Umstände“, also Umstände, die den jeweiligen Kommunikationsvorgang individualisierbar machen, insbesondere die Tatsache, ob, wann, wie oft und zwischen welchen Personen und Fernmeldeanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat.24 Hierzu zählen auch sog. Verkehrs- oder Verbindungsdaten, die Auskunft über Telekommunikationskontakte als solche geben (z.B. über Verbindungsaufbau und Dauer) und die heute von ebenso großer kriminalistischer Relevanz sind wie Angaben zum Inhalt der Gespräche selbst, weil sie Rückschlüsse über soziale Kontakte zulassen und bei Mobilfunkgeräten auch Angaben über den Aufenthaltsort einer Person ermöglichen.25 Bestandsdaten fallen hingegen nicht unter den Begriff der näheren Umstände der Telekommunikation, weil sie keine konkret-individuellen Kommunikationsvorgänge, sondern nur das allgemeine Vertragsverhältnis betreffen.26 Daraus folgt, dass für die Auskunft nach Absatz 1 Satz 1 nur das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Innominatrecht des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) Grenzen setzen kann. Das Bundesverfassungsgericht folgert aus dem Grundsatz der Normenklarheit aber auch hier eine inhaltlich hinreichend bestimmte Regelung, und zwar sowohl im TKG als auch im (strafprozessualen) Fachrecht. 10

2. Auskunft über Zugangssicherungscodes (Absatz 1 Satz 2). Die Regelung des Absatz 1 Satz 2 betrifft den Sonderfall der Auskunft über Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder auf Speichereinrichtungen, die in diesen Endgeräten oder hiervon

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21 So von BVerfGE 100 313, 359 und BVerfGE 110 33, 53 ff. für Art. 10 GG. 22 Frei nach BVerfGE 110 33, 53 ff.; vgl. auch Baldus in Epping/Hillgruber, Art. 10, 36 GG. 23 Ebenso SK/Greco 3 und 8. 24 BVerfGE 115 166, 183; 113 348, 365; 110 33, 52 f.; 107 299, 312 f.; 100 313, 358; 85 386, 396; 67 157, 172. Vgl. auch die Legaldefinition in § 88 Abs. 1 TKG: „Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche.“ 25 Vgl. Gusy NStZ 2003 399, 400; siehe zum Grundrechtsschutz auch Meinicke MMR 2012 416 und Orantek NJ 2012 337. 26 Vgl. Geppert/Schütz/Bock § 88, 14 TKG.

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räumlich getrennt eingesetzt werden, geschützt wird. Mit diesen sog. Zugangssicherungscodes sind vor allem Passwörter, PIN (Persönliche Identifikationsnummer) und PUK (Personal Unblocking Key) gemeint. Erfasst sind diese Zugangsdaten zu den Einzelgeräten unabhängig davon, ob diese bereits voreingestellt sind oder vom Nutzer selbst erst angelegt wurden.27 Hinsichtlich dieser Daten schränkt Absatz 1 Satz 2 den allgemeinen Auskunftsanspruch ein, weil es sich um besonders sensible Daten handelt, die nicht zu den allgemeinen Bestandsdaten i.S.d. § 111 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 TKG gehören.28 Absatz 1 Satz 2 ordnet zu diesem Zweck an, dass eine Auskunft über solche Zu- 11 gangsdaten nur verlangt werden kann, „wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nutzung der Daten vorliegen.“ Damit sollen diese Zugangscodes nicht unter leichteren Voraussetzungen abgefragt werden dürfen, als es für ihre Nutzung der Fall wäre.29 Denn liegen die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Nutzung der Codes schon nicht vor, so ist deren Abfrage im Auskunftsverfahren auch nicht erforderlich, ja wohl nicht einmal geeignetes Mittel. Beispiel: Die Polizei beantragt die Auskunft über Zugangscodes, um mit deren Nutzung laufende Telekommunikation zu überwachen. Hier müssen die Nutzungsvoraussetzungen der §§ 100a, 100e vorliegen, wenn die Auskunft nach § 100j Abs. 1 Satz 2 rechtmäßig erfolgen soll.30 Gegenbeispiel: Nach dessen Beschlagnahme soll der Inhalt eines Mobiltelefons (z.B. das Verzeichnis der Kontakte) unter Nutzung der PIN ausgelesen werden.31 Das Auslesen des Datenspeichers unterliegt hier keinen besonderen Voraussetzungen. Das Gesetz meint mit dem Begriff der Nutzung freilich nicht die denkbar eingriffs- 12 intensivste, sondern die jeweils kriminalistisch notwendige Nutzung.32 Als gesetzliche Befugnisse für die Nutzung der Daten kommen z.B. in Betracht:33 Eine Beschlagnahme oder formlose Sicherstellung des entsprechenden Geräts gem. §§ 94, 98; ein Rückgriff auf § 110 Abs. 3 für die Nutzung von Zugangsdaten externer Speichermedien bei einem Abruf von Daten eines E-Mail-Accounts, soweit die Maßnahme Teil einer gerichtlich angeordneten Durchsuchung i.S.d. §§ 102, 103, 105 ist; ein Rückgriff auf §§ 94 ff. bei einem isolierten Zugriff auf die im E-Mail-Account gespeicherten Daten; § 99 bei einem heimlichen Zugriff auf die im E-Mail-Postfach gespeicherten und dort eingehenden Daten. Strafprozessuale Zugriffe auf diese Zugangscodes sind in § 100j nunmehr abschließend geregelt. Jede polizeiliche Umgehung der Anforderungen dieser Maßnahme, z.B. durch eigenes Ausprobieren oder dem Ausnutzen von Lücken im Betriebssystem, macht die Ermittlungstätigkeit rechtswidrig und unter Umständen sogar strafbar gem. § 202a StGB.34 3. Auskunft über dynamische IP-Adressen (Absatz 2). Absatz 2 regelt die „Aus- 13 kunft nach Absatz 1“ „anhand einer“ dynamischen IP-Adresse.35 Das sind dynamisch, also jeweils beim Aufbau einer Internetverbindung einem Gerät für die Dauer der konkreten Nutzung zugeteilte Adressen in Computernetzen, die auf dem Internetprotokoll (IP) basieren. Sie machen das Gerät adressierbar und erreichbar. „[S]ie kann vereinfacht

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27 28 29 30 31 32 33 34 35

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OK-StPO/Graf 13. Ebenso SK/Greco 9. Ebenso SK/Greco 10. BVerfGE 130 151 Rn. 183 ff.; OK-StPO/Graf 14; Roth K&R 2012 278; Vahle DSB 2012 89. Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 3; OK-StPO/Graf 14. Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 3; OK-StPO/Graf 15. Ebenso BVerfGE 130 151 Rn. 183 ff.; OK-StPO/Graf 14. Vgl. Bär MMR 2013 700, 703 – auch zum Folgenden. OK-StPO/Graf 16; Burhoff StRR 2015 8, 10; SSW/Eschelbach 8; ferner Bunzel 282. Nach MüKo/Günther 13 soll Absatz 2 auch auf statische IP-Adressen Anwendung finden.

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als ,Telefonnummer‘ des Computers beschrieben werden.“36 Eine eigenständige Normierung war notwendig geworden, weil das Bundesverfassungsgericht die Auskunft über dynamische IP-Adressen sowohl in ihrer Gestalt als Auskunft über die Nutzer37 (bereits bekannter) dynamischer IP-Adressen als auch in ihrer Form als Mitteilung der (noch unbekannten) dynamischen IP-Adresse als solche38 dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG zuordnet und so eine klare bereichsspezifische Normierung verlangt. Maßgeblich für diese Einschätzung ist der Umstand, „dass die Telekommunikationsunternehmen für die Identifizierung einer dynamischen IP-Adresse in einem Zwischenschritt die entsprechenden Verbindungsdaten ihrer Kunden sichten müssen, also auf konkrete Telekommunikationsvorgänge zugreifen.“ 39 Mit diesem Telekommunikationsverhalten sind aber Verkehrsdaten betroffen und nicht lediglich die zur Abrechnung benötigten Bestandsdaten. 14 Die Auskunft der dynamischen IP-Adresse setzt die Angabe eines konkreten Zeitpunkts voraus, zu welchem die Adresse verwendet wurde.40 Die Angabe eines Zeitraums genügt nicht, weil dynamische IP-Adressen beim Zugang zum Internet vom Provider aus einem ihm zur Verfügung stehenden Nummernraum zugeteilt werden, sodass von dem Auskunftsgesuch auch Dritte betroffen sein könnten, gegen die kein Anfangsverdacht besteht.41 Versuche, die Auskunft über die dynamische IP-Adresse nach Absatz 2 als Auskunft über ein Nutzungsdatum im Rahmen eines Telemediendienstes zu umgehen, sind rechtswidrig.42 Über den deutlichen Wortlaut des Absatzes 2 hinaus („[…] Auskunft […] anhand einer […] zugewiesenen IP-Adresse“) soll auch die umgekehrte Abfrage, welche dynamischen IP-Adressen zu einem bestimmten Zeitpunkt einer bestimmten Person zugeordnet waren, zulässig sein.43 Angesichts der klaren Formulierung im Gesetz, derzufolge die gegebene IP-Adresse der Ausgangspunkt und nicht das Ziel des Auskunftsersuchens ist, kann das nicht überzeugen. Die gesetzliche Regelung in § 100j Abs. 2 bleibt vor diesem Hintergrund problema15 tisch, weil dieser Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG ein strengeres Rechtfertigungsregime nach sich ziehen muss, als dies mit § 100j Abs. 2 derzeit der Fall ist:44 Verglichen mit den Befugnissen gem. §§ 100a und 100g fehlen Vorgaben zur Erheblichkeit der Anlasstat, Spezifikationen der Verdachtsbegründung und formelle Subsidiaritätsklauseln.45 Ferner differenziert die Regelung nicht zwischen dem Auskunftsersuchen gegenüber dem Kommunikationspartner oder dessen Internetanbieter über die noch unbekannte IP-Adresse als solche als erstem Ermittlungsschritt und dem folgenden Auskunftsbegehren gegenüber dem Internetanbieter über den Nutzer dieser Adresse als zweitem Ermittlungsschritt;46 ganz zu schweigen vom fehlenden Richtervorbehalt in Absatz 3 (dazu sogleich).

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36 BVerfGE 130 151 Rn. 63. 37 BVerfGE 125 260 Rn. 258 f.; BVerfGE 130 151 Rn. 116; Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 29 TKG. 38 BVerfG K&R 2011 320 Rn. 12; BVerfGE 130 151 Rn. 116; Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 30 ff. TKG; Orantek NJ 2012 337; siehe zum Auskunftsverfahren auch Dalby CR 2013 361 ff. 39 BVerfGE 130 151 Rn. 116; vgl. auch Schnabel CR 2012 253. 40 Burhoff StRR 2015 8, 10; OK-StPO/Graf 21; missverständlich Bär MMR 2013 700, 703: „Zeitstempel“. 41 OK-StPO/Graf 21. 42 Vgl. zur Unterscheidung Popp jurisPR-ITR 21/2014 Anm. 2. 43 So Bär MMR 2013 700, 703 unter Verweis auf Dalby CR 2013 361, 365; Gercke/Brunst Praxishandbuch Internetstrafrecht 670 f. 44 Vgl. OVG NRW MMR 2009 424 und die weitere, bei Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 32 TKG zitierte Rechtsprechung. Ebenso kritisch zu Absatz 2 SK/Greco 4. 45 Daher zu unkritisch OK-StPO/Graf 20 (Edition 27): „eindeutig geregelt, dass die Auskunftserteilung hinsichtlich verwendeter IP-Adressen unter den Voraussetzungen des Abs. 1 S. 1 verlangt werden kann“. 46 Vgl. OVG NRW MMR 2009 424; Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 30 TKG.

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4. Sonderproblem Cloud-computing. Schon im Gesetzgebungsverfahren wurde 15a ein Zusammenhang zwischen § 100j und dem sog. Cloud-computing, also der Ausführung von Programmen, die nicht auf dem lokalen Rechner installiert sind, sondern auf einem anderen, über das Internet aufgerufenen Rechner,47 hergestellt. Laut den Materialien soll § 100j auf das Cloud-computing Anwendung finden.48 So war der Bundesrat der Meinung, dass mit einem Zugriff auf vom Endgerät „räumlich getrennte“ Speichereinrichtungen auch der Zugriff auf Cloud-Dienste wie Dropbox oder Google Drive gemeint sei.49 Und auch der Innenausschuss des Bundestages spricht in seiner Schlussempfehlung von „den Auswirkungen bezüglich des Cloud-Computing“.50 Gleichwohl ist der in der Literatur daraus gezogene Schluss verfehlt, über § 100j seien „auch die in der sogenannten Cloud gespeicherte Daten [...] über Zugangsdaten erreichbar“.51 So sind Anbieter von Cloud-Diensten schon keine Anbieter von Telekommunikation und damit auch keine Adressaten der verschiedenen Auskunftsverlangen nach § 100j.52 Denn die Übertragung der Daten in und aus der Cloud wird nicht vom Cloud-Anbieter geleistet, sondern ist ein Datentransportvorgang durch einen Drittdienst, dem TK-Anbieter. Entsprechend ist das Speichern von Daten auf fremden Cloud-Servern kein Dienst der Telekommunikation, sondern ein Telemediendienst gem. § 1 TMG. Hinzu kommt, dass die Anmelde- und Zugangsdaten für Cloud-Angebote für den Cloud-Anbieter zwar Bestandsdaten gem. § 14 TMG darstellen, diese im Unterschied zu Bestandsdaten gem. § 111 TKG jedoch nicht zwingend Rückschlüsse auf die konkrete Person erlauben müssen und damit als Bestandsdaten gem. § 95 TKG ausscheiden.53 V. Anordnungsverfahren (Absatz 3) 1. Überblick. Absatz 3 regelt das Verfahren für die Anordnung einer Auskunft nach 16 Absatz 1 und Absatz 2. Dabei unterstellt Absatz 3 Satz 1 allerdings nur Auskunftsanordnungen nach Absatz 1 Satz 2 einem Richtervorbehalt, während die Auskünfte nach Absatz 1 Satz 1 und nach Absatz 2 e contrario allein polizeilicher Kompetenz unterstellt sind. Der Antrag der Staatsanwaltschaft und die Anordnung des Gerichts nach Absatz 3 Satz 1 unterliegen im Unterschied zu § 100e Abs. 3 Satz 1 keinen besonderen formalen Anforderungen (vgl. § 100e, 8 ff. 20 ff.). Eine bloße Mündlichkeit von Antrag und Anordnung scheint damit nicht ausgeschlossen, macht aber schon allgemein angesichts der Schriftlichkeit54 des Ermittlungsverfahrens und wegen der gem. § 34 für die richterliche Anordnung geltenden Begründungspflicht kaum Sinn. 2. Grundsätzliche Kritik. Diese Praxis des Gesetzgebers folgt zwar den Vorgaben 17 des Bundesverfassungsgerichts:55 Die Auskunft über den Nutzer einer dynamischen IP-Adresse soll deshalb ohne Richtervorbehalt und ohne eine besonders schwerwiegen-

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47 Zum technischen Hintergrund Liebig 46 ff. 48 BRDrucks. 664/1/12, S. 13 f.; BTDrucks. 17 12879, S. 11 f. 49 BRDrucks. 664/1/12, S. 13 f. 50 BTDrucks. 17 12879, S. 10 ff. 51 So jedoch OK-StPO/Graf 17. Wie hier ablehnend auch Bunzel 367 f.; Burhoff StRR 2015 8, 9 SSWEschelbach 10; Dalby CR 2013 361, 368; Wicker MMR 2014 298, 299; a.A. – für einen Zugriff auf die Cloud – Bär MMR 2013 700; KK/Bruns 3; OK-StPO/Graf 17; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Brodowski/Eisenmenger ZD 2014 119, 123, 125. 52 Wicker MMR 2014 298, 300; Boos/Kroschwald/Wicker ZD 2013 205, 206. 53 Wicker MMR 2014 298, 301; OK-TKG4/Eckhardt, § 111 17 f.; Holznagel ZD 2013 73, 77. 54 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 62. 55 Zum Folgenden BVerfGE 125 260 Rn. 255 ff.

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de Anlasstat möglich sein, weil Verkehrsdaten bei den Telekommunikationsunternehmen dezentral gespeichert werden und somit nur die Telekommunikationsunternehmen Verkehrsdaten auswerten, ohne dass diese den Behörden bekannt werden.56 Die Schaffung von solchen Auskunftsansprüchen sei insgesamt weitergehend zulässig als die Abfrage und Verwendung der Telekommunikationsverkehrsdaten selbst. Von Bedeutung sei hierfür zum einen, dass die Behörden im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst abrufen, sondern lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten Anschlusses erhalten, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese Daten ermittelt wurde. Die Aussagekraft dieser Daten sei zudem eng begrenzt: Die Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten führe allein zu der Auskunft, welcher Anschlussinhaber unter einer bereits bekannten, etwa anderweitig ermittelten IP-Adresse im Internet angemeldet war. Der Erkenntniswert einer solchen Abfrage bleibe damit punktuell. Systematische Ausforschungen über einen längeren Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeitsund Bewegungsprofilen ließen sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen. Maßgeblich sei zum anderen, dass für solche Auskünfte nur ein von vornherein feststehender kleiner Ausschnitt der Daten verwendet wird, deren Speicherung für sich genommen unter deutlich geringeren Voraussetzungen angeordnet werden könne. Eine Speicherung allein der für solche Auskünfte erforderlichen Internetzugangsdaten zur Identifizierung dynamischer IP-Adressen hätte ein erheblich weniger belastendes Gewicht als die nahezu vollständige Speicherung der Daten sämtlicher Telekommunikationsverbindungen. Aus dem Zusammenwirken dieser Gesichtspunkte ergebe sich, dass die für die Verwendung von vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten ansonsten maßgeblichen Anforderungen für solche Auskünfte nicht gleichermaßen gelten. Gleichwohl lässt sich mit einer solchen bedenklichen Argumentation nicht auf 18 den Richtervorbehalt verzichten. Das Bundesverfassungsgericht57 gesteht selbst zu, dass der Begründung von behördlichen Auskunftsansprüchen zur Identifizierung von IPAdressen erhebliches Gewicht zukomme. Mit ihr wirke der Gesetzgeber auf die Kommunikationsbedingungen im Internet ein und begrenze den Umfang ihrer Anonymität. Auf ihrer Grundlage könne i.V.m. der systematischen Speicherung der Internetzugangsdaten in weitem Umfang die Identität von Internetnutzern ermittelt werden. Sofern Privatpersonen, die sich im Internet geschädigt sehen, die entsprechenden IPAdressen registrieren und Anzeige erstatten oder soweit die Behörde selbst IP-Adressen ermittelt, können diese bestimmten Anschlussinhabern zugeordnet und die dahinter stehenden Kommunikationsvorgänge mit erheblicher Wahrscheinlichkeit individualisiert werden. Ferner lasse sich die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber nicht mit der Identifizierung einer Telefonnummer gleichsetzen, vor allem weil die mögliche Persönlichkeitsrelevanz einer Abfrage des Inhabers einer IP-Adresse eine andere ist als die des Inhabers einer Telefonnummer: „Schon vom Umfang der Kontakte her, die jeweils durch das Aufrufen von Internetseiten neu hergestellt werden, ist sie aussagekräftiger als eine Telefonnummernabfrage. Auch hat die Kenntnis einer Kontaktaufnahme mit einer Internetseite eine andere inhaltliche Bedeutung: Da der Inhalt von Internetseiten anders als das beim Telefongespräch gesprochene Wort elektronisch fixiert und länger wieder aufrufbar ist, lässt sich mit ihr vielfach verlässlich rekonstruieren, mit welchem Gegenstand sich der Kommunizierende auseinandergesetzt hat. Die

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Geppert/Schütz/Eckhardt § 113, 29 TKG; Rettenmaier/Palm ZIS 2012 469, 473. BVerfGE 125 260 Rn. 258 ff.

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Individualisierung der IP-Adresse als der „Telefonnummer des Internets“ gibt damit zugleich Auskunft über den Inhalt der Kommunikation. Die für das Telefongespräch geltende Unterscheidung von äußerlichen Verbindungsdaten und Gesprächsinhalten löst sich hier auf.“58 Der Auskunftseingriff betrifft dann aber nicht mehr nur das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, sondern auch das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG. Dort, wo dem unzweifelhaft berechtigten öffentlichen Interesse an einer Aufklärung von Bestandsdaten derart gewichtige private Interessen gegenüberstehen, wo also ein Zweifelsfall vorliegt, bei dem – im Kontrast zu unsensibleren Materien59 – keine Seite die andere eindeutig überwiegt, ist präventiver Rechtsschutz in Gestalt des Richtervorbehalts das Mittel der Wahl. Damit bleibt das öffentliche Interesse am Informationszugriff gewahrt und das Individualinteresse des Betroffenen wird im Rahmen der Gewaltenteilung in rechtsstaatlicher Art und Weise geschützt. 3. Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug (Absatz 3 Satz 2 und 3). Absatz 3 Satz 2 19 normiert sodann eine eng (!)60 auszulegende Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft bzw. ihrer Ermittlungspersonen gem. § 152 GVG bei Gefahr im Verzug. Weil damit auch der Polizei eine Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug übertragen wird, ist die Regelung des Absatzes 3 Satz 2 weiter als diejenige in § 100e Abs. 1 Satz 2, die nur der Staatsanwaltschaft ein solches Recht gibt.61 Ferner koppelt Absatz 3 Satz 3 die Eilkompetenz an die Pflicht, die richterliche Entscheidung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), nachzuholen. Das Gesetz trifft damit – anders als § 100e Abs. 1 Satz 3 – keine Anordnung für den Fall, dass diese richterliche Entscheidung nicht nachgeholt wird, sodass man versucht ist anzunehmen, dass eine staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Eilanordnung nicht automatisch unwirksam wird.62 Allerdings ist die Sachlage bei § 100j mit derjenigen bei der Überwachung der Telekommunikation vergleichbar: Staatsanwaltschaft und Polizei ist es durchaus möglich und zumutbar, die gerichtliche Bestätigung binnen drei Werktagen einzuholen. Schaffen sie das nicht, wird die Eilanordnung unwirksam.63 Ob daraus auch ein Beweisverwertungsverbot folgt, muss allerdings immer erst im Rahmen einer Abwägung der Umstände des Einzelfalls bewertet werden.64 4. Wegfall des Anordnungserfordernisses bei gegebener Kenntnis des Betrof- 20 fenen oder bei gestatteter Datennutzung (Absatz 3 Satz 4 und 5). Absatz 3 Satz 4 und 5 regeln Umstände, bei deren Vorliegen die regelmäßige Anordnungskompetenz des Richters für Bestandsdatenauskünfte nach Absatz 1 Satz 2 entfällt. Damit statuiert das Gesetz also eine Rückausnahme vom Richtervorbehalt und weist die Anordnung wieder der Polizei zu. Hintergrund dieser Vorschrift, die präventiven Rechtsschutz durch den Richter für entbehrlich hält, ist die angeblich fehlende Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten in den beiden genannten Konstellationen: „Ein eigenständiger richterlicher Beschluss ist nur dann entbehrlich, wenn die Nutzung der Zugangssicherungscodes be-

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58 BVerfGE 125 260 Rn. 259 für einen gewissenhaften Umgang mit den sensiblen Daten siehe auch Rettenmaier/Palm ZIS 2012 469, 473. 59 Vgl. etwa einfache Observationsmaßnahmen nach §§ 100h, 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2. 60 Ebenso ausdrücklich Burhoff StRR 2015 8, 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; SK/Greco 15; wohl auch SSW/Eschelbach 14. 61 OK-StPO/Graf 25. 62 So in der Tat OK-StPO/Graf 25. 63 Ebenso Burhoff StRR 2015 8, 11; offen gelassen von SSW/Eschelbach 15. 64 Vgl. Hauck 553, 489 ff. Generell (mit Ausnahme wissentlicher und willentlicher Verstöße gegen den Richtervorbehalt) gegen ein Verwertungsverbot aber OK-StPO/Graf 22.

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reits durch eine richterliche Entscheidung gestattet wurde, z.B. durch einen entsprechenden Beschlagnahmebeschluss der gesicherten Daten, oder wenn der Betroffene Kenntnis vom Herausgabeverlangen hat oder haben muss. Dies ist dann der Fall, wenn der Betroffene in die Nutzung der Zugangssicherungscodes ausdrücklich eingewilligt hat oder er mit deren Nutzung rechnen muss, weil das entsprechende Endgerät bei ihm beschlagnahmt wurde oder ein Auskunftsverlangen unter Hinweis auf die Möglichkeit der Abfrage beim Provider zuvor an ihn persönlich gerichtet wurde.“65 Auch diese Regelung ist aus inhaltlichen wie regelungstechnischen Gründen be21 denklich und nähert sich der Grenze zur Verfassungswidrigkeit. Was zunächst die bereits gegebene Kenntnis des Beschuldigten vom Auskunftsverlangen betrifft, bezieht sich das Gesetz auf eine gegebene Kenntnis und alternativ auf ein Kennenmüssen. In beiden Fällen soll die richterliche Anordnung entbehrlich sein. Zunächst ist schon nicht einsichtig zu machen, weshalb die bloße Kenntnis von einem Auskunftsverlangen die richterliche Kontrolle desselben entbehrlich macht. Zwar ist mit einer solchen Kenntnis die erste Voraussetzung für die Wahrnehmung von Rechtsschutz gegeben. Dass dieser vom Betroffenen aber überhaupt oder gar ebenso effektiv ausgeübt wird, wie durch den Ermittlungsrichter, ist mehr als fraglich. Zudem verstößt eine solche Regelung gegen das Rechtsstaatsprinzip, das mit seinem Teilelement der Gewaltenteilung kategorisch gewisse Materien richterlicher Kontrollkompetenz zuweist, und zwar ungeachtet der Möglichkeit des Einzelnen, diese Kontrolle ebenso gut selbst oder mit anwaltlichem Beistand wahrzunehmen. Effektiver Grundrechtsschutz erfordert mitunter eine kategorische Einbeziehung judikativer Gewalt.66 Würde eine solche Regelung wie die des 100j Abs. 3 Satz 4 Schule machen, könnte man künftig genauso gut einen Haftbefehl vom Erfordernis richterlicher Billigung befreien, sofern der Beschuldigte die polizeiliche Absicht seiner bevorstehenden Verhaftung kennt. Erst recht gelten diese grundsätzlichen Bedenken für die Alternative des Kennenmüssens.67 Diese gesetzliche Fiktion bestraft jede grob fahrlässige Unkenntnis und statuiert damit indirekt eine Pflicht des Beschuldigten zur Informationsbeschaffung. Zur Mitwirkung ist der Beschuldigte im Strafprozess aber nur ganz ausnahmsweise verpflichtet.68 Freilich sind die dem Gesetzgeber vorschwebenden konkreten Konstellationen der erklärten Einwilligung und der Endgerätebeschlagnahme Fälle, in denen das Schutzbedürfnis des Beschuldigten verneint werden kann. Doch geht die legislative Umsetzung mangelnden Schutzbedarfs mit den (zu) abstrakten Rechtsbegriffen des Kennens oder Kennenmüssens dabei zu weit. 22 Die Kritik setzt sich am zweiten Grund für den Wegfall des richterlichen Anordnungserfordernisses fort. Danach soll der Richtervorbehalt auch dann nicht mehr greifen, wenn die Nutzung der Daten bereits durch eine gerichtliche Entscheidung gestattet wird. Ratio dieser Ausnahme ist offenbar, dass das Bedürfnis nach präventivem Rechtsschutz entfällt, sobald die Judikative die Datennutzung bereits anderweitig gebilligt hat. Denn dann ist die Interessenlage des Beschuldigten, wie bei dem beispielsweise angeführten Beschlagnahmebeschluss, durch einen strafrechtlich versierten Ermittlungsrichter bereits geprüft worden. Jedoch verfolgt nicht jede „gerichtliche Entscheidung“ das Ziel des präventiven Rechtschutzes. Problematisch ist bereits die allgemeine Wendung „durch eine gerichtliche Entscheidung gestattet“. Prima facie zählen dazu alle Arten von Entscheidungen durch alle möglichen Gerichte, solange sich darin nur eine

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65 Möhrenschlager wistra 6/2013 XI f.; BTDrucks. 17 12879 S. 11; OK-StPO/Graf 25a; Meyer-Goßner/Schmitt 5. 66 Vgl. Hauck 135 f. 67 Kritisch daher auch SK/Greco 16. 68 Vgl. Rogall Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst (1977) 124 ff.

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Billigung der Datennutzung finden lässt. Wollte man den Gesetzgeber also sprichwörtlich beim Wort nehmen, müsste man zu solchen gerichtlichen Entscheidungen auch einen zivilgerichtlichen Beschluss zählen, der beispielsweise als einstweilige Anordnung gem. § 49 FamFG, § 101 Abs. 7 UrhG der Sicherung der Verkehrsdaten laufender Verbindungen dient.69 Eine solche Entscheidung bezweckt jedoch in keiner Weise die strafprozessuale Schutzbedürftigkeit eines Beschuldigten zu bewerten. Damit ist eine restriktive teleologische Auslegung des Absatz 3 Satz 4 zwingend erforderlich, bis der Gesetzgeber die Formulierung des Satzes 4 korrigiert hat.70 VI. Benachrichtigungspflicht (Absatz 4) 1. Allgemeines. Mit Absatz 4 regelt § 100j in Abweichung von der allgemeinen Rege- 23 lung des § 101 Abs. 4 und 5 eine Benachrichtigungspflicht, wonach die sachleitende Staatsanwaltschaft71 den Betroffenen von einer Auskunftsmaßnahme nach § 100j Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 grundsätzlich informieren muss. Der Gesetzgeber verfolgt damit hehre Ziele: „Mit der […] Benachrichtigungspflicht soll […] – insbesondere ,bei Einbeziehung von dynamischen IP-Adressen in Absatz 2 wegen des mit der Identifizierung erforderlichen Sichtung von Verbindungsdaten der Kunden von Telekommunikationsunternehmen verbundenen Eingriffs in das Telekommunikationsgeheimnis‘72 – zur Sicherstellung hoher rechtsstaatlicher Hürden dem Grundsatz der Transparenz Rechnung getragen und damit auch die Möglichkeit für nachträglichen Rechtsschutz eröffnet werden. Diese hohen Verfahrenssicherungen sollen – wegen des damit verbundenen mittelbaren Grundrechtseingriffs – auch für die Beauskunftung von so genannten Zugangssicherungscodes (z.B. PIN und PUK) gelten.“73 Doch leider wird der Gesetzgeber mit dieser Spezialregelung seinen eigenen Beweg- 24 gründen kaum gerecht:74 Denn für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 gibt es schon überhaupt keine Benachrichtigungspflicht, solange § 100j nicht in den Maßnahmenkatalog des § 101 Abs. 1 und 4 aufgenommen wird. Das ist unsystematisch, solange vergleichbar „eingriffsschwache“ Maßnahmen wie solche nach §§ 100h oder 163f dort zu finden sind, und es ist unverständlich, weil es keinen Grund gibt, den Betroffenen – nach Abschluss der Maßnahme risikolos – nicht zu informieren. Für Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und nach Absatz 2 wird diese Pflicht im Vergleich zu § 101 Abs. 4 und 5 modifiziert. Ferner fehlt in § 100j eine dem § 101 Abs. 4 Satz 2 entsprechende Regelung, wonach der Betroffene bei der Benachrichtigung über die Maßnahme „auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach [§ 101] Absatz 7 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen“ ist.75 Dass der Gesetzgeber in Absatz 4 überhaupt eine eigene Regelung der Benachrichti- 25 gungspflicht getroffen hat, die § 101 Abs. 4 und 5 modifiziert, wird gemeinhin auf eine Aussage des Bundesverfassungsgerichts zurückgeführt, wonach die Benachrichti-

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69 Vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013 208. 70 Ebenso SK/Greco 16. 71 Vgl. BTDrucks. 17 12879 S. 11; OK-StPO/Graf 30. 72 Möhrenschlager wistra 6/2013 XII. 73 BTDrucks. 17 12879 S. 11; OK-StPO/Graf 28. 74 Wenngleich man schon froh sein darf, dass es heute überhaupt eine Regelung über die Benachrichtigung gibt. Denn noch im Regierungsentwurf war eine solche nicht vorgesehen. Vgl. OK-StPO/Graf 26. 75 Neben der Benachrichtigungspflicht soll nach MüKO/Günther 19 auch eine Löschungspflicht für die Fälle der Auskunft über PIN etc. gegeben sein.

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gungspflicht (künftig immer?) innerhalb der jeweiligen Befugnisnorm zu regeln sei.76 Zieht man jedoch die in Bezug genommene Stelle des Beschlusses heran, fordert das Bundesverfassungsgericht eine solche Gesetzgebung aber mit keinem Satz. Es heißt dort ausdrücklich, dass sich „[a]us den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes […] für Auskünfte gemäß § 112 und § 113 TKG – auch auf der Ebene der fachrechtlichen Abrufnormen, wo solche Regelungen kompetenzrechtlich anzusiedeln wären (vgl. BVerfGE 125, 260 ) – kein flächendeckendes Erfordernis zur Benachrichtigung der von der Auskunft Betroffenen“77 ergibt. Aus Gründen der Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit wäre der Gesetzgeber vielmehr gut beraten gewesen, die Pflicht zur Benachrichtigung über eine Maßnahme nach § 100j durch dessen Aufnahme in die allgemeine Regelung nach § 101 Abs. 1 und 4 zu normieren.78 26

2. Zurückstellen und Absehen von der Benachrichtigung (Absatz 4 Satz 2 und 3). Neben diesen rechtstechnischen Bedenken fordert die Regelung aber ebenso hinsichtlich der Gründe für ein Zurückstellen oder Absehen von der Benachrichtigung zu inhaltlicher Kritik heraus. Im Vergleich mit § 101 Abs. 4 und 5 wird die Benachrichtigung nach § 100j Abs. 4 Satz 2 allein dann zurückgestellt, wenn sie den Zweck der Auskunft vereiteln würde. Demgegenüber bietet § 101 Abs. 5 Satz 1 mit der Gefährdung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten, weitere Gründe einer Zurückstellung. Doch auch diese Gründe können Anlass sein, erst zu einem späteren Zeitpunkt über die Auskunftsmaßnahme zu informieren. Ferner hat die Benachrichtigung nach § 100j Abs. 4 Satz 3 zu unterbleiben, „wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange Dritter oder der betroffenen Person selbst entgegenstehen.“ Damit wird der Kreis der Schutzbedürftigen gegenüber § 101 Abs. 4 Satz 3 um Dritte erweitert. Fraglich ist jedoch, ob es neben Betroffenen überhaupt weitere schutzbedürftige Dritte geben kann.79 § 101 Abs. 4 Satz 4 differenziert in ähnlich zweifelhafter Weise zwischen Betroffenen und solchen Personen, gegen die sich die Maßnahme nicht gerichtet hat, die von ihr aber dennoch (nur unerheblich) betroffen sind (§ 101, 35). Wird die Benachrichtigung nach Satz 2 zurückgestellt oder nach Satz 3 von ihr abgesehen, sind die Gründe aktenkundig zu machen. VII. Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters (Absatz 5)

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Absatz 5 regelt schließlich die Mitwirkungspflicht des Diensteanbieters bei der Auskunftserteilung und entspricht damit weitgehend der Vorschrift des § 100a Abs. 4 (vgl. § 100a, 183 ff.). Deshalb hätte es der eigenständigen Regelung in Absatz 5 Satz 1 auf den ersten Blick nicht bedurft. Stattdessen hätte in § 100j der einfache Satz genügen können: „§ 100a Abs. 4 gilt entsprechend.“ Damit wäre auch ein Verweis auf § 95 Abs. 2 erreicht worden. Inhaltlich treffen beide Vorschriften, § 100a Abs. 4 und § 100j Abs. 5, aber nicht ganz dieselbe Anordnung: Nur wer „geschäftsmäßig“ Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, hat nach Absatz 5 Satz 1 auf Grund eines Auskunftsverlangens nach Absatz 1 oder 2 die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten unverzüglich zu übermitteln. Nicht geschäftsmäßig handelnde Dienstleister (etwa Ho-

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So ausdrücklich BTDrucks. 17 12879 S. 11; OK-StPO/Graf 26. BVerfGE 130 151 Rn. 187. Hierzu auch kritisch SK/Greco 17. Ebenso SK/Greco 18.

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tels oder sonstige Betriebe, die ihre eigene hausinterne TK-Anlage kostenfrei zur Verfügung stellen) trifft die Mitwirkungspflicht nach Absatz 5 Satz 1 damit nicht, diejenigen nach § 100a Abs. 4 hingegen schon.80 Einzelheiten sind in §§ 110 ff. TKG geregelt. Die Anbieter müssen gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 TKG zunächst auf ihre Kosten, aber mit der Möglichkeit zur Entschädigung81, zur technischen und organisatorischen Umsetzung der Maßnahmen beitragen. Jeder Betreiber einer Telekommunikationsanlage, mittels derer Telekommunikationsdienstleistungen nicht nur ausschließlich für interne Zwecke erbracht werden,82 ist danach verpflichtet, sicherzustellen, dass die technischen Einrichtungen für die Bestandsdatenauskunft vorhanden sind (§ 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG, § 6 TKÜV) und die zu überwachenden Daten (elektronisch) bereitgestellt werden können (§§ 8, 9 TKÜV). Wer mehr als 100.000 Kunden hat, hat für die Entgegennahme der Auskunftsverlangen sowie für die Erteilung der zugehörigen Auskünfte eine gesicherte elektronische Schnittstelle nach Maßgabe der Technischen Richtlinie nach § 110 Abs. 3 TKG bereitzuhalten, durch die auch die gegen die Kenntnisnahme der Daten durch Unbefugte gesicherte Übertragung gewährleistet ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 TKG). Im Weigerungsfalle hat die Staatsanwaltschaft durch die Verweisung auf § 95 Abs. 2 die Zwangsmittel des § 70 (Ordnungsgeld und Ordnungshaft) zur Verfügung, die allerdings der Richter anordnen muss.83 Daneben kann gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Regulierungsbehörde Zwangsgelder bis zu 500.000 € verhängen, wenn ein Netzbetreiber seine Mitwirkung verweigert. Dieses Nebeneinander der Sanktionsmechanismen ist problematisch, weil der Bundesnetzagentur damit andere Zwangsmittel zur Verfügung stehen als der um Auskunft ersuchenden Fachbehörde, und sollte vom Gesetzgeber bei nächster Gelegenheit aufgelöst werden.84 Die Betreiber haben weiter sicherzustellen, dass sie jederzeit über ein Begehren zur Auskunft über Bestandsdaten unterrichtet werden können (§ 12 TKÜV). Die nach Absatz 5 verpflichteten Anbieter müssen zwar dafür Sorge tragen, dass je- 28 des Auskunftsverlangen durch eine verantwortliche Fachkraft auf Einhaltung der in § 113 Abs. 2 TKG genannten formalen Voraussetzungen geprüft und die weitere Bearbeitung des Verlangens erst nach einem positiven Prüfergebnis freigegeben wird (§ 113 Abs. 5 Satz 3 TKG). Sie sind aber nicht verpflichtet, den Strafverfolgungsbehörden zur Erfüllung eines Auskunftsersuchens Personal zur Verfügung zu stellen.85 Mitarbeiter der betroffenen Unternehmen sind nicht berechtigt, von dem Inhalt des Nachrichtenverkehrs Kenntnis zu nehmen. Zur weitergehenden Prüfung, ob die rechtlichen Voraussetzungen der Anordnungen vorliegen, insbesondere ob bei Anordnungen der Staatsanwaltschaft Gefahr im Verzug vorliegt, sind sie ebenfalls nicht berechtigt.86 Die Diensteanbieter können sich aber mit der Beschwerde bzw. in den Fällen, in denen eine Beschwerde nicht zulässig ist, mit der Gegenvorstellung gegen gesetzlich nicht zugelassene Überwachungsmaßnahmen wenden.87

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80 Vgl. Bär MMR 2013 700, 704. 81 Vgl. § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG, § 23 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 JVEG; KK/Bruns § 100b, 14; s. auch LR/Hauck § 100a, 11. 82 Wohlers/Demko StV 2003 241, 242. 83 Vgl. OK-StPO/Graf 32. 84 So Himmels/Weiglin MMR 2015 710, 713. 85 Zur früheren Rechtslage (keine Verpflichtung der Post, Beamte dafür bereitzustellen): Eb. Schmidt Nachtr. II 7; Kaiser NJW 1969 19. 86 Ebenso OK-StPO/Graf 31. Zur früheren Rechtslage (insoweit keine Prüfungskompetenz der Bundespost): LR/Meyer23 § 100b, 3; Aubert 67. 87 LR/Hauck § 100e, 106. A.A. – keine Beschwerdebefugnis – OK-StPO/Graf 31.

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VIII. Rechtsschutz § 100j gewährleistet leider nur unvollkommenen präventiven Rechtsschutz durch den lückenhaften Richtervorbehalt in Absatz 3 Satz 1 (oben 16 ff.). Bis zur fälligen Überarbeitung des Gesetzeswortlauts bleibt in der Praxis damit regelmäßig88 nur nachträglicher Rechtsschutz auf zwei Wegen: die Beschwerde nach erfolgter Benachrichtigung gem. Absatz 4 einerseits und die Revision vor allem hinsichtlich der Existenz eines Beweisverwertungsverbots im Hauptsacheverfahren andererseits. Doch wie gesehen (Rn. 24 f.) gründet sich der Beschwerdeweg schon auf eine defizitäre Benachrichtigungspflicht, insbesondere ist die Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 2 nicht direkt einschlägig,89 sondern allenfalls analog statthaft,90 solange der Gesetzgeber auch hier nicht korrigierend eingreift. Für die Revision ist das Vorliegen eines unselbstständigen Beweisverwertungsverbots jeweils im Einzelfall zu rügen und nach der Abwägungslehre der Rechtsprechung zu begründen, weshalb sich aus einer fehlerhaften Auskunftserteilung auch ihre Unverwertbarkeit ergibt. 30 Für die Praxis der Strafverteidigung ergeben sich Möglichkeiten für Verfahrensrügen unter den folgenden Voraussetzungen: Denkbare Stoßrichtungen von Rügemöglichkeiten bestehen aus Sicht der Verteidigung hinsichtlich von Fehlern bei der Anordnung oder Ausführung einer Auskunft nach § 100j Abs. 1 oder 2, die ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Denn ein revisibler Rechtsfehler im Sinne des § 337 ist regelmäßig nicht der Rechtsfehler bei Anwendung des § 100j, sondern ein daraus folgender Verstoß gegen ein Verwertungsverbot. Vorzutragen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst die Tatsache, der Zeitpunkt und der Inhalt des Widerspruchs gegen die Verwertung (zu dessen Notwendigkeit § 100a, 215). 31 Sodann bestehen die Anforderungen an den Rügevortrag nach § 344 Abs. 2 Satz 2 darin, dass dieser wie allgemein näher zu begründen ist. Das Bestimmtheitsgebot dieser Vorschrift verlangt, dass die Revision sämtliche Tatsachen ausreichend angibt, die den behaupteten Verfahrensmangel enthalten. Diese Tatsachen müssen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung – unter der Voraussetzung der Erweisbarkeit – das Vorhandensein des Verfahrensmangels feststellen kann.91 Dazu gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Schriftstücken oder Aktenstellen deren genaue Bezeichnung und die Angabe ihres Wortlauts oder ihres Inhalts. Demgemäß müssen auch Bestandsdatenauskünfte oder die Mitteilung von Zugangssicherungscodes oder dynamischen IP-Adressen, auf welche die Verfahrensrüge gestützt wird, im Einzelnen bezeichnet und muss ihr Wortlaut oder ihr Inhalt mitgeteilt werden. Zur erforderlichen Substantiierung des behaupteten Verfahrensfehlers gehört schließlich auch ein Vortrag über den Inhalt der staatsanwaltschaftlichen oder gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung der Maßnahme92 einschließlich der in Bezug genommenen Aktenteile93 sowie die aus der Durchführung der Maßnahme erlangten Erkenntnisse, da andernfalls der Rechtsfehler, nämlich die unzulässige Verwertung, nicht auf Grund der Revisionsbegründung überprüft werden 29

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88 Ebenso OK-StPO/Graf 33. 89 So aber offenbar OK-StPO/Graf 34. 90 A.A. – allgemeine Beschwerde, also nach § 304 – Meyer-Goßner/Schmitt 8. 91 BGH StV 1984 64. 92 BGH NJW 2003 1880; soweit dort auch die Mitteilung der staatsanwaltschaftlichen Antragsschriften verlangt wird, geht dies zu weit, solange diese in den gerichtlichen Entscheidungen nicht in Bezug genommen sind. 93 Vgl. BGHSt 47 362.

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kann. Entsprechendes gilt für Rügen der Staatsanwaltschaft. Sind Auskünfte nach § 100j nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden, ist dies regelmäßig als Verstoß gegen § 261 mit der Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. § 100a, 244, 247). Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Revision bei der Telekommunikationsüberwachung – vor allem zur Frage der Zufallsfunde und der Begründung von Gefahr im Verzug – entsprechend (vgl. § 100a, 243 ff.).

§ 101 Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen § 101 Hauck

(1) Für Maßnahmen nach den §§ 98a, 99, 100a bis 100f, 100h, 100i, 110a, 163d bis 163f gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, die nachstehenden Regelungen. (2) 1Entscheidungen und sonstige Unterlagen über Maßnahmen nach den §§ 100b, 100c, 100f, 100h Abs. 1 Nr. 2 und § 110a werden bei der Staatsanwaltschaft verwahrt. 2Zu den Akten sind sie erst zu nehmen, wenn die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung nach Absatz 5 erfüllt sind. (3) 1Personenbezogene Daten, die durch Maßnahmen nach Absatz 1 erhoben wurden, sind entsprechend zu kennzeichnen. 2Nach einer Übermittlung an eine andere Stelle ist die Kennzeichnung durch diese aufrechtzuerhalten. (4) 1Von den in Absatz 1 genannten Maßnahmen sind im Falle 1. des § 98a die betroffenen Personen, gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen geführt wurden, 2. des § 99 der Absender und der Adressat der Postsendung, 3. des § 100a die Beteiligten der überwachten Telekommunikation, 4. des § 100b die Zielperson sowie die erheblich mitbetroffenen Personen, 5. des § 100c a) der Beschuldigte, gegen den sich die Maßnahme richtete, b) sonstige überwachte Personen, c) Personen, die die überwachte Wohnung zur Zeit der Durchführung der Maßnahme innehatten oder bewohnten, 6. des § 100f die Zielperson sowie die erheblich mitbetroffenen Personen, 7. des § 100h Abs. 1 die Zielperson sowie die erheblich mitbetroffenen Personen, 8. des § 100i die Zielperson, 9. des § 110a a) die Zielperson, b) die erheblich mitbetroffenen Personen, c) die Personen, deren nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat, 10. des § 163d die betroffenen Personen, gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen geführt wurden, 11. des § 163e die Zielperson und die Person, deren personenbezogene Daten gemeldet worden sind, 12. des § 163f die Zielperson sowie die erheblich mitbetroffenen Personen zu benachrichtigen. 2Dabei ist auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach Absatz 7 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen. 3Die Benachrichtigung unterbleibt, wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange einer betroffenen Person entgegenstehen. 4Zudem kann die Benachrichtigung einer in Satz 1 Nr. 2 und 3 bezeichneten Person, gegen die sich die Maßnahme nicht gerichtet hat, unterblei685

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ben, wenn diese von der Maßnahme nur unerheblich betroffen wurde und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse an einer Benachrichtigung hat. 5Nachforschungen zur Feststellung der Identität einer in Satz 1 bezeichneten Person sind nur vorzunehmen, wenn dies unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität der Maßnahme gegenüber dieser Person, des Aufwands für die Feststellung ihrer Identität sowie der daraus für diese oder andere Personen folgenden Beeinträchtigungen geboten ist. (5) 1Die Benachrichtigung erfolgt, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten, im Fall des § 110a auch der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers möglich ist. 2Wird die Benachrichtigung nach Satz 1 zurückgestellt, sind die Gründe aktenkundig zu machen. (6) 1Erfolgt die nach Absatz 5 zurückgestellte Benachrichtigung nicht binnen zwölf Monaten nach Beendigung der Maßnahme, bedürfen weitere Zurückstellungen der gerichtlichen Zustimmung. 2Das Gericht bestimmt die Dauer weiterer Zurückstellungen. 3Es kann dem endgültigen Absehen von der Benachrichtigung zustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden. 4Sind mehrere Maßnahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang durchgeführt worden, so beginnt die in Satz 1 genannte Frist mit der Beendigung der letzten Maßnahme. 5Bei Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c beträgt die in Satz 1 genannte Frist sechs Monate. (7) 1Gerichtliche Entscheidungen nach Absatz 6 trifft das für die Anordnung der Maßnahme zuständige Gericht, im Übrigen das Gericht am Sitz der zuständigen Staatsanwaltschaft. 2Die in Absatz 4 Satz 1 genannten Personen können bei dem nach Satz 1 zuständigen Gericht auch nach Beendigung der Maßnahme bis zu zwei Wochen nach ihrer Benachrichtigung die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs beantragen. 3Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde statthaft. 4Ist die öffentliche Klage erhoben und der Angeklagte benachrichtigt worden, entscheidet über den Antrag das mit der Sache befasste Gericht in der das Verfahren abschließenden Entscheidung. (8) 1Sind die durch die Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten zur Strafverfolgung und für eine etwaige gerichtliche Überprüfung der Maßnahme nicht mehr erforderlich, so sind sie unverzüglich zu löschen. 2Die Löschung ist aktenkundig zu machen. 3Soweit die Löschung lediglich für eine etwaige gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zurückgestellt ist, dürfen die Daten ohne Einwilligung der Betroffenen nur zu diesem Zweck verwendet werden; sie sind entsprechend zu sperren.

Schrifttum Bohnen Benachrichtigung über Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen, Die Kriminalpolizei 6/2009; Börner Grenzfragen der Akteneinsicht nach Zwangsmaßnahmen, NStZ 2010 417; Böse Die neuen Regelungen zum Rechtsschutz gegen strafprozessuale Informationseingriffe und ihre Konsequenzen für die prozessuale Geltendmachung von Verwertungsverboten, FS Amelung (2009) 565; Burghardt Der Rechtsschutz gegen Zwangsmittel im Ermittlungsverfahren, JuS 2010 605; ders. Die neue Unübersichtlichkeit – Die Rechtsprechung des BGH zum nachträglichen Rechtsschutz, HRRS 2009 567; Engländer Die Rechtsbehelfe gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, Jura 2010 414; Glaser Der Rechtsschutz gegen

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„verdeckte“ strafprozessuale Grundrechtseingriffe, JR 2010 423; Hiéramente Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der (Email-) Telekommunikationsüberwachung in Straf- und Zivilverfahren, wistra 2015 9; Kahmen Die Vorschriften zur Benachrichtigungspflicht gemäß § 101 IV-VI StPO und ihre praktische Umsetzung (2017); Löffelmann Der Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnahmen, StV 2009 379; Meyer Die Stellung des § 101 Abs. 7 StPO innerhalb der strafprozessualen Rechtsbehelfe, JR 2009 318; ders./Rettenmaier Zur Praxis des nachträglichen Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, NJW 2009 1238; Singelnstein Rechtsschutz gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen nach Einführung des § 101 VII 2– 4 StPO, NStZ 2009 481; Wesemann Die Neuregelungen des § 101 StPO, StraFo 2009 505.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) vom 13.8.1968 (BGBl. I S. 949) wurden in die Klammerverweisung in Absatz 1 a.F. die §§ 100a und 100b a.F., mit Gesetz vom 15.7.1992 (OrgKG) wurde § 100c Abs. 1 Buchstabe b), Nr. 2, § 100d sowie der gesamte Absatz 4 eingefügt. Mit Gesetz vom 17.3.1997 wurde in Absatz 1 a.F. die Klammerverweisung um „§ 81e“ ergänzt. Die Einführung des großen Lauschangriffs durch Gesetz vom 4.5.1998 brachte eine entsprechende Änderung in der Klammerverweisung in Absatz 1 Satz 1 a.F. und die Einfügung von Absatz 1 Satz 2. Das Gesetz vom 20.12.2001 brachte mit der Einfügung der §§ 100g und h die entsprechenden Ergänzungen in der Klammerverweisung in Absatz 1 Satz 1 a.F. § 101 Abs. 1 Satz 1 und 2 a.F. war, soweit die Vorschrift die akustische Wohnraumüberwachung nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 betraf, nach Maßgabe der Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98 – 1 BvR 1084/99 – (BVerfGE 109 279) unvereinbar mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 des GG. Der Gesetzgeber wurde verpflichtet, einen verfassungsgemäßen Rechtszustand bis spätestens 30.6.2005 herzustellen. Bis zu diesem Termin konnten Absatz 1 Satz 1 und 2 unter Berücksichtigung des Schutzes der Menschenwürde und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit weiterhin angewandt werden. § 101 Abs. 1 Satz 3 i.d.F. vom 20.12.2001 war, soweit die Vorschrift die akustische Wohnraumüberwachung nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 betraf, nach Maßgabe der Gründe dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unvereinbar mit Art. 103 Abs. 1 des GG. Der Gesetzgeber wurde auch insoweit verpflichtet, einen verfassungsgemäßen Rechtszustand bis spätestens 30.6.2005 herzustellen. Bis zu diesem Termin war auch nach Erhebung der öffentlichen Klage das in § 100d Abs. 2 Satz 1 a.F. genannte Gericht (Staatsschutzkammer) zuständig. Die aktuelle Fassung trägt dieser Rechtsprechung Rechnung. Sie wurde jüngst durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (BGBl. I S. 3202) an die Reform der §§ 100a ff. angepasst.

I. II.

687

Übersicht Zweck der Vorschrift | 1 Aktenführung beim Einsatz technischer Mittel und beim Einsatz Verdeckter Ermittler (Absatz 2) 1. Pflicht zur Führung von Sonderheften | 3 2. „Entscheidungen und sonstige Unterlagen“ | 4 3. Problematik der Regelung | 5 4. Zuständigkeit für die Sperrung der Akten | 8

5.

III.

IV.

Keine Sperrung gegenüber dem Ermittlungsrichter | 9 6. Sperrung gegenüber dem Prozessgericht | 10 Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten (Absatz 3) | 14 Benachrichtigungspflichten (Absatz 4, 5 und 6) 1. Allgemeines | 15 2. Zweck der Benachrichtigung | 16 Hauck

§ 101

3.

4. 5.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Adressaten der Benachrichtigung | 17 a) Die betroffenen Personen, gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen geführt wurden (§§ 98a, 163d) | 18 b) Der Absender und der Adressat der Postsendung (§ 99) | 19 c) Die Beteiligten der überwachten Telekommunikation (§ 100a) | 20 d) Der Beschuldigte, gegen den sich die Maßnahme richtete (§ 100c) | 21 e) Sonstige überwachte Personen (§ 100c) | 22 f) Personen, die die überwachte Wohnung zur Zeit der Durchführung der Maßnahme innehatten oder bewohnten (§ 100c) | 23 g) Die Zielperson (§ 100b Abs. 1, §§ 100f, 100h Abs. 1, §§ 100i, 110a, 163e und 163f) | 24 h) Die erheblich mitbetroffenen Personen (§ 100b Abs. 3, §§ 100f, 100h Abs. 2 Satz 2 und § 163f) | 25 i) Die Personen, deren nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat (§ 110a) | 26 j) Die Person, deren personenbezogene Daten gemeldet worden sind (§ 163e) | 27 Umfang und Inhalt der Benachrichtigung | 28 Zeitpunkt, Unterbleiben und Aufschub der Benachrichtigung a) Allgemeines | 32 b) Unterbleiben (Absatz 4 Satz 3–5) | 33 c) Aufschub (Absatz 5) aa) Allgemeines | 37 bb) Gefährdung des Untersuchungszwecks | 39

Alphabetische Übersicht Aktenführung 3 ff. Benachrichtigungspflichten 15 ff. – Adressaten 17 ff. – Aufschub 32 ff. – Inhalt 28 ff. – Umfang 28 ff. – Unterbleiben 32 ff.

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cc)

Gefährdung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten | 40 dd) Gefährdung der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers | 41 6. Zuständigkeit | 43 V. Rechtsschutz (Absatz 7 Satz 2–4) 1. Allgemeines | 44 2. Keine abschließende Sonderregelung | 45 3. Gegenstände der gerichtlichen Überprüfung | 46 a) Art und Weise des Vollzuges aa) Zeitpunkt und Zurückstellung der Benachrichtigung | 47 bb) Aktenführung, Absatz 2 | 51 b) Rechtmäßigkeit der Maßnahme | 53 aa) Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln außerhalb oder innerhalb einer Wohnung (§ 100c Abs. 1, § 100f Abs. 1) | 54 bb) Einsatz technischer Mittel für Observationszwecke (§ 100h Abs. 1 Nr. 2) | 57 4. Sachliche und örtliche Zuständigkeit | 58 5. Bindungswirkung | 59 6. Frist | 60 VI. Löschungspflichten (Absatz 8) 1. Löschungspflicht (Absatz 8 Satz 1, 2) | 61 2. Zurückstellung der Löschung; Sperrung der Daten (Absatz 8 Satz 3) | 62 VII. Revision | 63

– Zeitpunkt 32 ff. – Zuständigkeit 43 Löschungspflichten 61 ff. Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten 14 Rechtsschutz 44 ff. – Art und Weise des Vollzuges 47 ff.

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– – – – –

Bindungswirkung 59 Frist 60 Keine Sonderregelung 45 Rechtmäßigkeit der Maßnahme 53 ff. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 58 Revision 63 ff.

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Sperrung der Akten 8 ff. – Gegenüber dem Ermittlungsrichter 9 – Gegenüber dem Prozessgericht 10 – Zuständigkeit 8 Sperrung der Daten 62 Sonderhefte 3 ff. Zurückstellung der Löschung 62

I. Zweck der Vorschrift Es liegt in der Natur der in Absatz 1 genannten Maßnahmen – einem abschließenden 1 Katalog –,1 bei denen es sich durchweg um heimliche Informationssammlungen handelt, dass sie ohne vorherige Anhörung angeordnet (§ 33 Abs. 4 Satz 1) und heimlich durchgeführt werden müssen, sollen sie effektiv sein. Bei dieser Vorschrift handelt es sich somit um eine grundrechtssichernde Verfahrensvorschrift;2 sie regelt einheitlich für die Ermittlungsmaßnahmen des Absatzes 4 Satz 1 Nr. 1 bis 12 die Kennzeichnungspflicht (Absatz 3), die Pflicht zur Benachrichtigung der Beteiligten (Absatz 4, 5 und 6), ihre besonderen Rechtsschutzmöglichkeiten (Absatz 7) und Pflichten zur Löschung von Ermittlungsmaterial (Absatz 8) in allen solchen Fällen und speziell für den Einsatz technischer Mittel nach §§ 100c, 100f und 100h Abs. 1 Nr. 2 sowie für den Einsatz Verdeckter Ermittler besondere Aktenführungspflichten (Absatz 2). All das dient der nachträglichen Gewährung rechtlichen Gehörs und verschafft dem Betroffenen die Möglichkeit, Anordnung und Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.3 Die Vorschrift gewinnt vor dem Hintergrund des Gebotes effektiven Rechtsschutzes gerade auch bei durchgeführten, erledigten Zwangsmaßnahmen 4 besondere Bedeutung (s. § 105, 129 ff.). Sie ist so auszulegen, dass diese Effektivität gewährleistet wird, um die Rechte auf Löschung oder Berichtigung gegenüber der Informationen und Daten verarbeitenden Stelle durchzusetzen.5 Den in Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 bis 12 aufgeführten Ermittlungsmaßnahmen ist gemein, dass ihre Anordnung – mit Ausnahme des § 100h StPO – unter Richtervorbehalt steht und daher alle Maßnahmen, von denen Betroffene zu benachrichtigen sein können, von einem Richter auf ihre Rechtmäßigkeit zum Zeitpunkt ihrer Anordnung geprüft und gebilligt worden sind.6 Eine Besonderheit gilt für Maßnahmen während einer laufenden Hauptverhand- 2 lung: Führt das Gericht in einem solchen Fall Ermittlungen durch, muss es ungeachtet engerer Voraussetzungen in § 101 dem Angeklagten vor dem Urteil Gelegenheit geben, von deren Ergebnissen Kenntnis zu nehmen, auch wenn das Gericht selbst die Erkenntnisse nicht für entscheidungserheblich hält.7 Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Gebot fairen Verfahrens, indes verlangt bereits § 33 Abs. 1 die Mitteilung derartiger Entscheidungen. Von erheblicher Bedeutung ist die in Absatz 2 angeordnete Führung von Sonderheften (dazu sogleich Rn. 3 mit Fn. 8) in den Fällen des Einsatzes technischer Mittel bei der Observation (§ 100h Abs. 1) und beim Abhören des nichtöffentlich

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1 Vgl. BGHSt 62 22. 2 BVerfGE 129 208 Rn. 229. 3 Begründung des Regierungsentwurfs zum G 10 BTDrucks. V 1880 S. 13; BGHSt 36 305, 311; KK/Bruns 22a; Thommes StV 1997 657, 660. 4 BVerfGE 96 27 und 44; 100 313, 361; BVerfG – Kammer – StV 2001 627. 5 BVerfG – Kammer – StV 2001 627; BVerfGE 100 313, 361. 6 BVerfGE 129 208 Rn. 229. Kritisch zum Wegfall des § 81e aus dem Anwendungsbereich SK/Wolter/Jäger 2. 7 BGHSt 36 305.

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gesprochenen Wortes außerhalb oder innerhalb einer Wohnung (§ 100f Abs. 1 bzw. § 100c Abs. 1) bzw. bei einem Einsatz von Verdeckten Ermittlern (§ 110a). Erst wenn nach Abklingen einer Gefährdungslage die Nachricht nach Absatz 4 erfolgen kann, sind die in den Sonderheften bei der Staatsanwaltschaft verwahrten Unterlagen über die genannten Maßnahmen einschließlich der dabei gewonnenen Erkenntnisse zu den Akten des Verfahrens zu nehmen und damit für das Prozessgericht und im Wege der Akteneinsicht für den Beschuldigten zugänglich. II. Aktenführung beim Einsatz technischer Mittel und beim Einsatz Verdeckter Ermittler (Absatz 2) 3

1. Pflicht zur Führung von Sonderheften. Absatz 2 bestimmt, dass Aktenstücke („Entscheidungen und sonstige Unterlagen“), die die akustische oder optische Überwachung nach §§ 100c, 100f oder 100h Abs. 1 Nr. 2 bzw. den Einsatz Verdeckter Ermittler nach § 110a betreffen, „bei der Staatsanwaltschaft“ getrennt verwahrt und erst dann zu den Akten genommen werden dürfen, wenn die Voraussetzungen für die Benachrichtigung der Betroffenen nach Absatz 5 erfüllt sind. Entsprechend den in den § 68 Abs. 4 Satz 3 und 4 getroffenen Regelungen sieht damit auch Absatz 2 die Führung von Sonderheften in bestimmten Fällen heimlicher oder verdeckter Ermittlungen vor. Die den Einsatz dokumentierenden Unterlagen sind nicht zu den Strafakten zu nehmen, sondern zunächst bei der Staatsanwaltschaft gesondert zu verwahren (Sonderhefte, oft unzutreffend auch: „Sonderakten“).8, 9 Damit werden der Kriminalakte häufig nicht nur für das Verständnis des zu Grunde liegenden Sachverhalts entscheidende Tatsachen vorenthalten, sondern es wird den Verfahrensbeteiligten darüber hinaus im Erkenntnisverfahren die Kontrolle darüber erschwert, ob die Voraussetzungen für den Einsatz der genannten technischen Mittel oder eines Verdeckten Ermittlers vorgelegen haben.10 Erst nach Wegfall der in Absatz 2 Satz 2 i.V.m. Absatz 5 genannten Gefahrenlage sind die Strafakten um die Dokumente über den Einsatz dieser Maßnahmen zu ergänzen. Die Vorschrift steht im Spannungsfeld zwischen den mit dem Einsatz besonderer Ermittlungsmaßnahmen ausgelösten Geheimhaltungs- und Sicherheitsbedürfnissen einerseits und dem Grundsatz der Vollständigkeit der Kriminalakten,11 dem Akteneinsichtsrecht (§ 147) und – damit korrespondierend – der Aktenvorlageverpflichtung der

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8 § 3 Abs. 1 Satz 12 Buchst. b) Aktenordnung NRW regelt z.B., dass Niederschriften über Maßnahmen nach den §§ 98a, 100a, 110a, 163f StPO sowie personenbezogene Informationen aus Maßnahmen nach den §§ 100c und 100f Abs. 1 StPO sowie andere Unterlagen, die von dem Staatsanwalt besonders gekennzeichnet sind, in einem Sonderheft zu verwahren sind. Die getrennte Verwahrung findet somit nicht in „Sonderakten“ statt. Den Begriff der „Sonderakten“ kennt die Aktenordnung nicht. In der staatsanwaltschaftlichen Praxis werden gleichwohl in Sonderakten diejenigen Aktenbestandteile erfasst, die weitere Tatvorwürfe, die über den Tatvorwurf in den Hauptakten hinausgehen, enthalten (z.B. wird bei Wohnungseinbruchsdiebstahl mit vier Tatorten der Hauptvorwurf in den Hauptakten erfasst, aber die drei weiteren Taten in jeweils einer Sonderakte; diese Akten bilden dann zusammen die Hauptakten). Die getrennte Verwahrung findet in Sonderheften statt, teilweise auch in den Generalakten zum Generalaktenzeichen 4110, auf keinen Fall aber in den staatsanwaltschaftlichen Handakten und eben auch nicht in Sonderakten. 9 KK/Bruns 6. 10 Meertens ZRP 1992 205, 207; vgl. die krit. Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins zum Entwurf des OrgKG (Berichterstatters: Strate) StV 1992 29, 34; auch Strate ZRP 1990 145. 11 Dazu LR/Lüderssen/Jahn § 147, 23 ff.; LR/Stuckenberg § 199, 7 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt § 147, 13 ff.; KK/Fischer Einl. 274 ff. jeweils m.w.N.; Meertens ZRP 1992 205, 207; BVerfGE 63 45; LG Berlin StV 1986 96.

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Staatsanwaltschaft aus § 199 Abs. 2 Satz 2 andererseits. Der Gesetzgeber hat sich auch hier vorrangig für die Geheimhaltungsbedürfnisse, die Sicherheit und den Schutz des Verdeckten Ermittlers entschieden.12 2. „Entscheidungen und sonstige Unterlagen“. Gegenstand der Sonderhefte sind 4 alle Aktenteile, die Hinweise auf den Einsatz besonderer technischer Mittel oder eines Verdeckten Ermittlers geben. Dies gilt für die Anordnung des Einsatzes durch das Gericht (§§ 100c, 100f) oder die Staatsanwaltschaft bzw. Polizei (§ 100h) und die Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach § 110b Abs. 2, die richterliche Zustimmungsentscheidung und den zugehörigen Antrag nach § 110b Abs. 2, aber auch für alle anderen im Zusammenhang mit dem Einsatz angefallenen Vorgänge, wie Unterlagen über die Legende oder Einsatzmodalitäten beim Verdeckten Ermittler, Abhörprotokolle, Berichte des Verdeckten Ermittlers und andere durch den Einsatz dieser Maßnahmen erlangte Erkenntnisse, soweit sie für einen solchen Einsatz Hinweise geben,13 Aktennotizen sowie alle polizeilichen Unterlagen usw., die nach § 163 Abs. 2 der Staatsanwaltschaft vorzulegen sind.14 3. Problematik der Regelung. Die Regelung stellt einen erheblichen gesetzgebe- 5 rischen Eingriff in das bisherige System der aktenmäßigen Dokumentation strafprozessualer Ermittlungen dar. Da die Sonderhefte nicht Bestandteil der Ermittlungsakten sind, erstrecken sich weder das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers noch die Aktenvorlageverpflichtung der Staatsanwaltschaft nach § 199 Abs. 2 Satz 2 auf diese Unterlagen. Weder das erkennende Gericht noch der Angeklagte kann den Akten entnehmen, dass eine der genannten technischen Maßnahmen oder ein Verdeckter Ermittler eingeschaltet war und welche Erkenntnisse dieser Einsatz zu Lasten oder zu Gunsten des Angeklagten erbracht hat. In vielen Fällen wird auch der für die Beweiswürdigung oft erhebliche Punkt nicht ersichtlich sein, auf welchem Wege in den Ermittlungsakten enthaltene Beweise erlangt wurden. Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der schon vom OrgKG für § 110d a.F. ge- 6 wählten Lösung kann nicht losgelöst von verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Strafprozess beantwortet werden. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach betont, dass das Grundgesetz dem Beschuldigten neben dem Recht auf rechtliches Gehör, welches hier tangiert sein kann, auch das Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren garantiert,15 welches einen Mindestbestand an verfahrensrechtlichen Befugnissen für den Beschuldigten voraussetzt. Hierzu gehört eine gewisse „Waffengleichheit“ von Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem im Strafprozess.16 Weiter ist es zentrales Anliegen des Strafprozesses, die Wahrheit zu ermitteln; das Strafverfahren muss dies durch seine Ausgestaltung ermöglichen, u.a. durch Zugrundelegung der vollständigen und inhaltlich wahren Ermittlungsakten (Grundsatz der Aktenwahrheit und -vollständigkeit), welche der Staatsanwaltschaft, dem Gericht und dem Beschuldigten (über seinen Verteidiger) zugänglich sein müssen.17 Andererseits hat das Bundesverfassungsgericht diesen

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12 BTDrucks. 12 989 S. 43. 13 Hilger NStZ 1992 525 Fn. 163. 14 KK/Bruns 5; vgl. auch die Regelung in II Ziff. 2.7 der Anlage D zu den RiStBV, wonach die Polizei der Staatsanwaltschaft die den Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten betreffenden Dokumente zu übergeben hat. Zur Aktenführung der Polizei allgemein vgl. Deutsch Die heimliche Erhebung von Informationen und deren Aufbewahrung durch die Polizei (1992). 15 BVerfGE 57 250, 273, 275 m.w.N.; BVerfGE 63 45 ff. 16 BVerfG NStZ 1983 273; BVerfGE 38 105, 111. 17 BVerfG NStZ 1983 273, 274.

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Verpflichtungen auch die Verpflichtung des Staates gegenübergestellt, Leben und körperliche Unversehrtheit von Zeugen vor rechtswidrigen Angriffen zu schützen. Auch hat es – insbesondere im Zusammenhang mit der Bekämpfung organisierter Kriminalität – andere geheimhaltungsbedürftige staatliche Belange anerkannt, die einer vollständigen Offenlegung aller staatlichen Erkenntnisse im Strafverfahren entgegenstehen können.18 Der Ausgleich der insoweit widerstreitenden Interessen habe – so das Bundesverfassungsgericht – durch sorgfältige Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, von besonderer Bedeutung seien dabei die Schwere der vorgeworfenen Tat, das Ausmaß der dem Beschuldigten drohenden Nachteile, das Gewicht der einer bestmöglichen Sachaufklärung entgegenstehenden Umstände und der Stellenwert eines geheim gehaltenen Beweismittels im Gesamtgefüge der Beweislage.19 Diese Abwägung vorzunehmen, sei vorrangig Aufgabe des Gesetzgebers, der die inhaltlichen Vorgaben des Strafprozesses so zu gestalten habe, dass die gebotene Konkretisierung des von Verfassungs wegen nicht in allen Einzelheiten bestimmten Grundsatzes eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens geleistet werde und dabei zugleich die widerstreitenden verfassungsrechtlich geschützten Interessen hinreichend gewahrt seien.20 Erst dort, wo sich auf Grund einer Bewertung aller Umstände des Einzelfalles und bei einer Gesamtschau der vom Gesetzgeber geschaffenen Verfahrensregeln unzweideutig ergebe, dass bei Anwendung geltenden Rechts unverzichtbare rechtsstaatliche Anforderungen nicht mehr gewahrt seien, sei Raum für eine verfassungsrechtliche Korrektur geltenden Strafverfahrensrechts.21 Im Kontext mit den weiteren Vorschriften über heimliche und verdeckte Ermitt7 lungsmaßnahmen bewegt sich die Regelung des Absatzes 2 zunächst im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht vorgezeichneten Vorgaben. Mit den Anordnungsvoraussetzungen nach §§ 100c, 100f, 100h und § 110a Abs. 1 (Straftatenkataloge und Subsidiaritätsklauseln) ist die geforderte besondere Berücksichtigung der Tatschwere und die Bedeutung des Beweismittels vom Gesetzgeber bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen aufgegriffen worden. Die Zustimmungsvorbehalte nach § 100f Abs. 4 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 1 bis 3 und nach § 110b Abs. 1 und 2 sollen ein Korrektiv dafür schaffen, dass der Beschuldigte mangels Kenntnisnahme von einer Ermittlungshandlung Einbußen in Bezug auf sein rechtliches Gehör erleidet. Der Gefahrenkatalog des Absatzes 5 (auf den Absatz 2 Satz 2 verweist) soll gewährleisten, dass nur zur Sicherung der vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Zwecke das Aktenmaterial des Ermittlungseinsatzes von den Verfahrensakten getrennt gehalten werden kann. Auch dem Umstand, dass die rechtsstaatliche Kontrolle des Strafverfahrens hier partiell vom Gericht auf die insoweit – losgelöst vom Verfahrensstand – primär zuständige Staatsanwaltschaft verlagert wird, stehen generell keine verfassungsmäßigen Hindernisse entgegen.22 8

4. Zuständigkeit für die Sperrung der Akten. Das Gesetz spricht nur davon, dass die Sonderhefte „bei der Staatsanwaltschaft verwahrt“ werden. Dies spricht zunächst dafür, dass die Staatsanwaltschaft auch zu entscheiden hat, wann die Sonderhefte zu den Strafakten zu nehmen sind. Andererseits dient die Vorschrift auch dem Schutz des

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18 BVerfGE 57 250, 284; BVerfG NStZ 1983 273, 274. 19 BVerfGE 57 250, 285. 20 BVerfGE 57 250, 276. 21 BVerfGE 57 250, 276. 22 BVerfGE 63 45 ff. hat auch die Verfügungsgewalt des Staatsanwalts über sog. Spurenakten für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt und eine gerichtliche Kontrolle der Staatsanwaltschaft insoweit als nicht von der Verfassung geboten erachtet.

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Verdeckten Ermittlers. Dessen Identität wird aber nach nunmehr ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 110b Abs. 3 (s. dort Rn. 19) nach Maßgabe des § 96 geheim gehalten. Soweit die Führung von Sonderheften nichts anderes bezweckt, und dies gilt für alle Gründe außer der Gefährdung des Untersuchungszwecks, kann aber für die Ablehnung der Freigabe nichts anderes gelten. Das bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft die Akten im Benehmen mit der Polizei freigeben kann, dass aber die Ablehnung der Freigabe nur auf eine Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde (§ 96)23 des zu schützenden Beamten24 gestützt werden darf. 5. Keine Sperrung gegenüber dem Ermittlungsrichter. Die Sperrung der Akten 9 wirkt nicht gegenüber dem Ermittlungsrichter bzw. der Spezialstrafkammer, die für die Zustimmung zum Einsatz der Maßnahmen nach §§ 100c, 100f und zum Einsatz des Verdeckten Ermittlers gem. § 110b Abs. 2 zuständig sind. Der Richtervorbehalt ist gerade ein Korrelat dafür, dass in erheblicher Weise in die Grundrechte von Bürgern eingegriffen werden soll, ohne ihnen zuvor rechtliches Gehör zu gewähren. So wird der Ermittlungsrichter in diesem Stadium des Verfahrens zum besonderen Sachwalter der Beschuldigtenrechte und dient – gerade auch im Lichte der Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG – einer Präventivkontrolle im Sinne präventiven Grundrechtsschutzes, den die Betroffenen in diesem Stadium des Verfahrens mangels Kenntnis der gegen sie gerichteten Maßnahme noch nicht einfordern können.25 Im Tätigwerden des Ermittlungsrichters liegt mithin ein Surrogat für wesentliche Verfahrensrechte der Betroffenen, die – das folgt aus der Natur der heimlichen Ermittlungsmaßnahme – vorläufig außer Kraft gesetzt sein müssen.26 Der Ermittlungsrichter hat das Recht, die vollständige Vorlage der bisherigen Erkenntnisse, auf die sich die Anordnung des qualifizierten Einsatzes stützt, zu verlangen.27 Seine Zustimmung zum Einsatz hat er schriftlich zu begründen und dabei seine Entscheidungsgründe so darzulegen, dass sie einer späteren Überprüfung auf Antrag des Betroffenen im Rahmen nachträglicher Gewährung rechtlichen Gehörs oder durch das Prozessgericht zur Prüfung der Verwertbarkeit zugänglich sind.28 Damit steht fest, dass dem Ermittlungsrichter die Sonderhefte offen stehen müssen. In diesem Umfang müssen die Akten aber auch dem Prozessgericht zur Verfügung stehen. Denn dieses kann nicht über die Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse entscheiden, ohne die Rechtmäßigkeit der Anordnung in vollem Maße nachprüfen zu können. Der Weg, dem Prozessgericht einseitig „Geheimwissen“ hinter dem Rücken des Beschuldigten zu offenbaren, hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf das rechtliche Gehör des Beschuldigten zu Recht als nicht gangbar beschrieben.29 Ein „in camera“-Verfahren, wie es nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig ist,30 kommt im Bereich des Strafverfahrens nicht in Betracht.31 Jedenfalls im Erkenntnisverfahren soll der Beschuldigte zu allem Stellung nehmen können, was dem erkennenden Gericht vorliegt. Eine vernünftige, eines Rechtsstaates würdige Lösung kann nur in die Richtung gehen, wie sie in Rn. 10 am Ende vorgeschlagen wird.

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23 BVerfGE 57 250, 283, 288. 24 BGHSt 41 36. 25 Schnarr NStZ 1991 209, 210. 26 Vgl. dazu auch LR/Schäfer25 § 110e, 23. 27 BGHSt 42 103, 105; KK/Bruns 6. 28 KK/Bruns 6; vgl. auch § 110b, 3 ff. (12). 29 BVerfGE 57 250, 288. 30 BVerfGE 101 106. 31 BGH NJW 2000 1661; die Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung wurde nicht angenommen: 2 BvR 591/00.

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6. Sperrung gegenüber dem Prozessgericht. Da die Vorschrift des Absatzes 2 keine zeitliche Begrenzung für die Sperrung der Sonderhefte enthält, können diese auch nach Anklageerhebung während des gesamten gerichtlichen Verfahrens gesperrt bleiben, wenn die Gefahrenlage noch nicht abgeklungen ist oder die Gefährdung der weiteren Verwendung eines Verdeckten Ermittlers fortbesteht mit der Folge, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 5 grundsätzlich Beschuldigter und Prozessgericht in gleicher Weise von der Kenntnis der Unterlagen über den Einsatz besonderer technischer Maßnahmen oder Verdeckter Ermittler ausgeschlossen werden. Ein „in cameraVerfahren“, bei dem die Sonderhefte nur dem Gericht zur Verfügung stünden, scheidet im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG aus.32 Selbst wenn man unter Zugrundelegung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßstäbe keine generellen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Aktenführungsregeln erhebt, entbindet dies die Staatsanwaltschaft und das Prozessgericht, sofern dieses überhaupt Kenntnis vom Einsatz der besonderen Maßnahmen hat, nicht von der Aufgabe, unter Abwägung der Einzelfallumstände sorgfältig zu prüfen, ob die Regelung im konkret zu entscheidenden Fall nicht zu rechtsstaatswidrigen Ergebnissen führt. Dass dem Prozessgericht der Einsatz der jeweiligen Maßnahme im Ermittlungsverfahren und die dabei erlangten Erkenntnisse vorenthalten werden können, lässt sich schwer mit der herkömmlichen Vorstellung des deutschen Strafprozesses vereinbaren. Die Rechtsprechung sollte den Mut haben, zu entscheiden, dass ab Abschluss der Ermittlungen jedenfalls die Tatsache des Einsatzes besonderer technischer Mittel oder eines Verdeckten Ermittlers offengelegt werden muss, damit das Prozessgericht prüfen kann, welche weiteren Schritte zur Offenlegung der Sonderhefte insgesamt oder von Teilen davon erforderlich sind. Im Übrigen ist – auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 110a Abs. 1 – die 11 vollständige Absonderung aller Erkenntnisse aus den Sonderheften dann nicht durchzuhalten, wenn Erkenntnisse des Einsatzes der genannten technischen Maßnahmen oder des Verdeckten Ermittlers – sei es durch eine Zeugenaussage oder durch eine Ermittlungsperson (z.B. einen Vernehmungsbeamten) – in das laufende Verfahren eingeführt werden sollen, weil sie zur Überführung des Angeklagten benötigt werden. Die Verwertbarkeit solcher Erkenntnisse hängt nämlich von der Rechtmäßigkeit der Anordnung ab. Erkennendes Gericht und Angeklagter müssen deshalb in die Lage versetzt werden, die materiellen und formellen Einsatzvoraussetzungen vor der Beweiserhebung zu überprüfen. Dazu ist es zumindest erforderlich, die dem Einsatz zustimmenden Entscheidungen der Staatsanwaltschaft und gegebenenfalls des Ermittlungsrichters, ferner diejenigen Unterlagen zu kennen, die die Zustimmung erst verständlich und nachvollziehbar machen. Nicht erforderlich wird es aber etwa sein, die Identität und Legende eines Verdeckten Ermittlers zu offenbaren. Die Staatsanwaltschaft steht somit vor der Wahl: Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 5 weiterhin vor, so muss sie entscheiden, ob sie – um den Preis der teilweisen Präsentation der Sonderhefte – Erkenntnisse aus dem Maßnahmeneinsatz in den Prozess einführen oder – bei vollständiger Geheimhaltung der Sonderhefte – auf diese Erkenntnisse bei der Beweisführung (gegebenenfalls unter Preisgabe des Legalitätsprinzips zugunsten der Sicherheit und weiteren Einsatzbereitschaft solcher besonderen Ermittlungsmaßnahmen) vollends verzichten will.

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32 BGH NJW 2000 1661 hat im Einklang mit BVerfGE 57 250, 288 entschieden, dass sich der Ausweg, geheimhaltungsbedürftige Tatsachen nur dem Prozessgericht zu offenbaren, wegen der darin liegenden Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör für das Strafverfahren nicht bietet; siehe dazu auch LR/Stuckenberg § 199, 16.

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Das Prozessgericht gerät hier in ein Dilemma. Sobald es erkennt oder auch nur ver- 12 mutet, es könne bei der Sachaufklärung eine besondere technische Maßnahme oder ein Verdeckter Ermittler mitgewirkt haben, stellt der Verzicht auf diese Erkenntnisquelle regelmäßig nicht nur einen Verzicht auf belastendes, sondern möglicherweise auch entlastendes Beweismaterial dar. Obwohl – abweichend von der Regel des § 199 Abs. 2 Satz 2 – wegen § 101 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 kein Anspruch auf Vorlage der Sonderhefte besteht, steht das erkennende Gericht weiter unter der umfassenden Pflicht zur Wahrheitserforschung. Das ist nicht zuletzt auch die Folge davon, dass das Prozessgericht nicht in die Geheimhaltungsverpflichtung aus § 101 Abs. 5 eingebunden ist, sondern seinerseits nur mit den Folgen der von der Staatsanwaltschaft zu verantwortenden Geheimhaltung konfrontiert wird. Es wird deshalb im Einzelfall – ähnlich wie bei Sperrerklärungen im Sinne von § 96 – verpflichtet sein, im Rahmen der Aufklärungspflicht zumutbare Schritte zu unternehmen, um eine Vorlage der Sonderhefte herbeizuführen. Noch völlig ungeklärt ist dabei die Frage, ob es sich bei der Weigerung, Sonderhefte herauszugeben, mit der Entscheidung der zuständigen Staatsanwaltschaft begnügen darf oder im Falle, dass die Entscheidung der Staatsanwaltschaft das Prozessgericht nicht überzeugt – entsprechend den vom Bundesverfassungsgericht zur Sperrerklärung aufgestellten Grundsätzen33 – auf eine Entscheidung der zuständigen obersten Dienstbehörde34 drängen muss. Ein durchgreifender Grund dafür, die Weigerung der Staatsanwaltschaft, Sonderhefte herauszugeben, insoweit anders zu behandeln, als eine Sperrerklärung im Sinne von § 96, ist (nach den vom Bundesverfassungsgericht – aaO – als von der Verfassung geboten angesehenen Maßstäben) allerdings nicht ersichtlich. Leuchten dem Gericht die Gründe für die Versagung nicht ein, hat es die Pflicht, die behördliche Maßnahme in eigener Zuständigkeit auf ihre Vereinbarkeit mit den Regeln des Strafprozessrechts zu überprüfen und erforderlichenfalls Gegenvorstellung zu erheben oder bei zulässigen Einzelfallentscheidungen nachgeordneter Behörden35 eine Entscheidung der obersten Dienstbehörde selbst herbeizuführen.36 Einzelheiten § 96, 79. Im Ergebnis wird sich die völlige Trennung der Sonderhefte über den Einsatz der 13 genannten technischen Maßnahmen oder eines Verdeckten Ermittlers nur in den Fällen unproblematisch durchhalten lassen, in denen das Ermittlungsverfahren schon bei der Staatsanwaltschaft durch Einstellung endet.37 Im Hauptverfahren wird die gesetzliche Regelung selbst dort Schwierigkeiten bereiten und – über die gesetzliche Regelung hinaus – zu diffizilen Einzelfallabwägungen zwingen, wo die Ermittlungserkenntnisse von der Staatsanwaltschaft – beispielsweise infolge anderweitiger Beweismittel – völlig herausgehalten werden sollen. Regelmäßig wird sich für das erkennende Gericht auch hier die Frage nach möglichen entlastenden Erkenntnissen stellen. Bei Überführung des Angeklagten auch mittels Erkenntnissen des Verdeckten Ermittlers oder des Einsatzes technischer Mittel sind die Sonderhefte in dem Umfang zur Verfahrensakte zu nehmen, in dem eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes ermöglicht wird. Anders lässt sich die Frage der Verwertbarkeit der Erkenntnisse für das Prozessgericht nicht lösen. In der Praxis kann das bedeuten, dass vielfach lediglich die Identität des Verdeckten Ermittlers, nicht aber die Modalitäten seines Einsatzes geheim

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33 BVerfGE 57 250, 288 f. 34 Das ist beispielsweise das Landes-Innenministerium bei Polizeibeamten der Länder, der Bundesfinanzminister bei Zollbeamten. 35 Vgl. BVerfGE 57 250, 289, 290. 36 BGHSt 42 175, 178; 32 115, 126; BGH NStZ 1993 248. 37 KK/Bruns 8.

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gehalten werden können. Dass hier die Grenzen fließend sind, macht die Entscheidung im Einzelfall zusätzlich schwer und schafft bei allem Bemühen des Gesetzgebers um eine generelle Regelung des Problems – wegen der revisionsrechtlichen Bedeutung insbesondere der verfassungsrechtlichen Schutzrechte des Beschuldigten – erhebliche Rechtsunsicherheit für alle Verfahrensbeteiligten. III. Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten (Absatz 3) 14

Die Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten, also „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person“ (§ 3 Abs. 1 BDSG), nach Absatz 3 erstreckt sich auf sämtliche dieser Daten, die durch Maßnahmen nach Absatz 1 erhoben wurden. Diese Daten sind als solche zu kennzeichnen, um ihre Zweckbindung zu gewährleisten, weil mit Ausnahme des § 99 für alle verdeckten Ermittlungsmaßnahmen die Verwendungsbeschränkung des § 477 Abs. 2 gilt.38 Im Regelfall ist dieser Kennzeichnungspflicht schon durch einfache Vermerke, wie z.B. Stempelaufdrucke, entsprochen;39 falls der Schutzzweck damit noch nicht erreicht wird, können im Einzelfall weitergehende Kennzeichnungen erforderlich werden. Über die bloße Bezeichnung der personenbezogenen Daten als solche hinaus muss die Kennzeichnung angeben, „aufgrund welcher Maßnahme und zweckmäßigerweise auch hinsichtlich welcher Katalogtat die Daten erlangt wurden.“40 Adressaten dieser Kennzeichnungspflicht sind die datenerhebende und die datenempfangende Stelle.41 Die Kennzeichnungspflicht erstreckt sich nach Absatz 3 Satz 2 auch auf Dritte, die als Übermittlungsempfänger verpflichtet sind, die schon bestehende Kennzeichnung aufrechtzuerhalten und bei einer Weiterleitung ihrerseits auf die bestehende Kennzeichnungspflicht hinzuweisen.42 IV. Benachrichtigungspflichten (Absatz 4, 5 und 6)

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1. Allgemeines. Bei allen in Absatz 1 aufgeführten Ermittlungsmaßnahmen sind die Beteiligten von der Anordnung und den zu ihrer Durchführung getroffenen Maßnahmen43 zu benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht auch dann, wenn die Ermittlungsbehörden keine, oder doch nach ihrer Auffassung keine brauchbaren Erkenntnisse erlangt haben, weil etwa keine Post eingegangen ist oder kein aufzeichnungswertes Gespräch geführt wurde.44

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2. Zweck der Benachrichtigung. Bei den in § 101 Abs. 1 genannten Maßnahmen ist es den betroffenen Personen im Regelfall nicht möglich, sich gegen die Maßnahme rechtlich zur Wehr zu setzen, weil sie davon zunächst keine Kenntnis erhalten (vgl. dazu § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO). Die Benachrichtigungspflicht dient der nachträglichen Gewährung rechtlichen Gehörs und verschafft dem Betroffenen die Möglichkeit, Anordnung und

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38 Vgl. HK-GS/Hartmann 3. 39 Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK-GS/Hartmann 3; Bittmann DRiZ 2007 115, 118. 40 KK/Bruns 9. 41 KK/Bruns 9. 42 HK-GS/Hartmann 3; BVerfGE 109 279, 379 f. 43 KK/Bruns 1; Meyer-Goßner/Schmitt 6; Kahmen 21; a.A. Eb. Schmidt 1 und Nachtr. II 2, der darunter nur die Vollstreckungsmaßnahmen versteht. 44 BGHSt 36 305, 312 für eine Maßnahme nach § 100a während der Dauer der Hauptverhandlung; KK/Nack5; Meyer-Goßner/Schmitt 6; Welp 114.

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Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.45 Das Bundesverfassungsgericht hat dazu unlängst ausgeführt, dass der Gesetzgeber bei der heimlichen Erhebung von Daten seiner Bürger zu Transparenz verpflichtet sei. Er habe Regelungen zur Information der von Datenerhebungen oder -nutzungen Betroffenen zu schaffen, da diese allgemein zu den elementaren Instrumenten des grundrechtlichen Datenschutzes gehörten.46 Nur durch die Information des Betroffenen kann ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden. Ohne zumindest nachträgliche Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der Datenverwendung noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen.47 Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht kann der Gesetzgeber in Abwägung mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken.48 3. Adressaten der Benachrichtigung. Absatz 4 Satz 1 bestimmt die Pflicht zur Be- 17 nachrichtigung von einer Maßnahme nach Absatz 1. Diese Benachrichtigungspflicht besteht gegenüber den in Absatz 4 Satz 1 enumerativ genannten Adressaten. Im Einzelnen sind zu benachrichtigen: a) Die betroffenen Personen, gegen die nach Auswertung der Daten weitere 18 Ermittlungen geführt wurden (§§ 98a, 163d). Also diejenigen Personen, die im Ergebnis des positiven oder negativen Rastervorgangs bzw. der Schleppnetzfahndung zu den Treffern zählten und gegen die sodann herkömmliche (konventionelle) Ermittlungen (v.a. Vernehmungen) geführt wurden. Es ist dabei nicht maßgeblich, ob sich der Tatverdacht durch die weiteren Ermittlungen bestätigt hat. b) Der Absender und der Adressat der Postsendung (§ 99). Maßgeblich ist damit 19 die auf der Sendung angebrachte Zweckbestimmung, welche Person als Absender oder Adressat fungieren soll. Die tatsächliche Empfangsperson, die den Brief bloß entgegennimmt, ohne Adressat zu sein, zählt daher nicht zum Kreis der zu benachrichtigenden Personen, auch nicht das befördernde Postunternehmen. Voraussetzung für die Benachrichtigungspflicht ist freilich stets, dass eine Postbeschlagnahme nach § 99 überhaupt vorliegt.49 Deshalb ist keine Benachrichtigung erforderlich, wenn ein Brief zwar geöffnet, aber nicht zurückbehalten und beschlagnahmt wurde.50 Bei Massenbriefsendungen darf regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die nur unerheblich betroffenen Absender kein Interesse an einer Benachrichtigung haben.51 c) Die Beteiligten der überwachten Telekommunikation (§ 100a). Beteiligte bei 20 der Überwachung der Telekommunikation sind nur die materiell Beteiligten im Sinne ihrer Teilhabe am Gespräch, also die Kommunikationspartner.52 Dazu zählen zunächst der kommunizierende Beschuldigte, erst recht wenn sich die Anordnung gegen ihn richtet, sein Gesprächspartner und der Nachrichtenmittler (§ 100a Abs. 3 Alt. 2). Der

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45 Begründung des Regierungsentwurfs zum G10 BTDrucks. V 1880 S. 13; BGHSt 36 305, 311; KK/Bruns 22a; Kahmen 10; Thommes StV 1997 657, 660; s. auch BTDrucks. 12 989 S. 43; SK/Wolter/Jäger 1; vgl. zu § 101 BGHSt 36 305, 311 m. Anm. Hassemer in JuS 1990 587; Zöller ZStW 124 (2012) 411, 436. 46 So BVerfGE 129 208 Rn. 226 m.w.N. 47 BVerfGE 129 208 Rn. 226 m.w.N. 48 BVerfGE 129 208 Rn. 227. 49 Ebenso MüKo/Günther 21. 50 So OK-StPO/Hegmann 11 unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 58. 51 OK-StPO/Hegmann 12. 52 Ebenso Hiéramente wistra 2015 9, 11.

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Anschlussinhaber des Anschlusses, den der Beschuldigte benutzt (§ 100a Abs. 3 Alt. 3), muss hingegen nicht benachrichtigt werden, wenn nur ein Telefonat eines Nachrichtenmittlers mit einem Dritten überwacht wurde (str.).53 Ist der Beschuldigte der Anschlussinhaber und wurde die Maßnahme gegen ihn angeordnet, so hat er gleichwohl kein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Art und Weise der Überwachung eines von anderen Personen geführten Gespräches, wenn er selbst nicht am Telefongespräch beteiligt ist; auch dann nicht, wenn er vom Gesprächsinhalt betroffen ist.54 Auch der Diensteanbieter ist nicht Beteiligter.55 Beteiligt sind auch die Kommunikationspartner und die Mitbenutzer eines überwachten Anschlusses, also alle Anrufer und Angerufenen, in deren Rechte aus Art. 10 GG durch Anordnung oder Durchführung der Maßnahme eingegriffen wurde. Dies gilt auch, wenn das Gespräch nicht entscheidungserheblich war.56 Bei geschäftlichen Kontakten ist die inländische juristische Person zu benachrichtigen, wenn der Gesprächsteilnehmer für diese gesprochen und gehandelt hat, da auch diese gem. Art. 19 Abs. 3 GG den Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG genießt.57 Nach diesen Grundsätzen könnte Beteiligter in diesem Sinne aber jede Person sein, die den überwachten Anschluss benutzt hat, sei es als Anrufer, sei es als Angerufener. Damit würde der Begriff „Beteiligter“ uferlos und könnte für die Benachrichtigung zu erheblichen praktischen und rechtlichen Schwierigkeiten führen, weil Identifizierungsprobleme bestehen und die Anschrift häufig nur schwer zu ermitteln sein wird. Hinzu kommt, dass umfangreiche Ermittlungen bezüglich der Anschrift einen erneuten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte bedeuten können und auch der Beschuldigte, gegen den der Verdacht sich nicht erhärtet hat oder der sonst als Arzt, Rechtsanwalt, Steuerberater besonders schutzwürdig ist, einen Anspruch darauf hat, dass die Tatsache, dass gegen ihn ermittelt worden ist, einer breiteren Öffentlichkeit nicht ohne Not bekannt wird. Soll der Frisör, mit dem der Beschuldigte telefonisch einen Termin vereinbart hatte, von der Überwachung dieses Gesprächs und damit zwangsläufig auch von dem gegen den Beschuldigten vorhanden gewesenen Verdacht unterrichtet werden müssen?58 Das ginge zu weit. Nach den vom Bundesbeauftragten für den Datenschutz mitgeteilten Richtlinien des Generalbundesanwalts sind in dessen Geschäftsbereich von den Maßnahmen der Telefonüberwachung in jedem Fall der Beschuldigte und, falls keine Identität besteht, der Anschlussinhaber (vgl. aber oben) zu benachrichtigen. Ferner werden die bekannten Nutzer eines privaten Telefonanschlusses benachrichtigt. Dabei kann es sich z.B. um im Haushalt des Anschlussinhabers lebende Familienangehörige oder um Mitbewohner einer Wohngemeinschaft handeln. Die Benachrichtigungen sind an die Adresse der Wohnanschrift zu senden. Falls diese Person dort nicht mehr wohnt und die neue Adresse nicht bekannt ist, werden in der Regel keine Ermittlungen zur Feststellung des Aufenthaltsortes eingeleitet.59 Damit ist dem gesetzlichen Gebot der Benachrichtigung und den schutzwürdigen Belangen des Beschuldigten hinreichend Genüge getan.

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53 So OK-StPO/Hegmann 13 unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 58. Nach MüKo/Günther 24 erscheint es vertretbar, den Anschlussinhaber stets zu benachrichtigen, wenn er in der Anordnung benannt ist, da er sonst keine Kenntnis davon hat, dass ein Beschluss gegen ihn erlassen wurde. 54 BGH Beschl. v. 16.5.2013 – 2 BGs 147/13. 55 Meyer-Goßner/Schmitt 9; OK-StPO/Hegmann 13; Eb. Schmidt 2; auch SSW/Eschelbach 10; a.A. KMR/Müller 2. 56 OK-StPO/Hegmann 14; KK/Bruns 13. 57 Vgl. OK-StPO/Hegmann 15. 58 Beispiel von Thommes StV 1997 657, 660. 59 Tätigkeitsbericht 1999 und 2000 des Bundesbeauftragten für den Datenschutz – 18. Tätigkeitsbericht – S. 56.

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d) Der Beschuldigte, gegen den sich die Maßnahme richtete (§ 100c). Wer Be- 21 schuldigter ist, ergibt sich auf Grund des gemischt objektiv-subjektiven Beschuldigtenbegriffs daraus, gegen wen die Strafverfolgungsbehörde subjektiv die Strafverfolgung betreiben will, soweit sich dieser Wille in einem objektiven Willensakt manifestiert. Zusätzlich muss sich die Maßnahme des § 100c auch gegen diesen Beschuldigten „richten“; der Beschuldigte muss also zudem Überwachungsobjekt sein. e) Sonstige überwachte Personen (§ 100c). Hierzu zählen grundsätzlich auch die 22 Gäste und Personen, die sich zufällig in der abgehörten Wohnung aufhalten.60 f) Personen, die die überwachte Wohnung zur Zeit der Durchführung der Maß- 23 nahme innehatten oder bewohnten (§ 100c). Das sind der Inhaber der Wohnung, also ihr Eigentümer und ihr Mieter, selbst dann, wenn sie die Wohnung während der Überwachung nicht bewohnt, aber den Wohnzweck nicht aufgegeben haben, sowie alle sonstigen Bewohner.61 Wegen des Gebots einer grundrechtssensiblen Auslegung muss man hierzu selbst solche Personen rechnen, die die Wohnung ohne Rechtsgrundlage, also „schwarz“ bewohnen. g) Die Zielperson (§ 100b Abs. 1, §§ 100f, 100h Abs. 1, §§ 100i, 110a, 163e und 24 163f). Zielperson ist die Person, gegen die sich die Ermittlungsmaßnahme ihrer Natur nach richtet, also derjenige, der durch die Maßnahme überwacht werden soll.62 Beim Verdeckten Ermittler wurde schon nach der alten Rechtslage, die eine Benachrichtigungspflicht nur für den Wohnungsinhaber, nicht aber für die Zielperson und sonst Mitbetroffene vorsah, eine ergänzungsbedürftige Regelungslücke gesehen,63 die durch analoge Anwendung der Benachrichtigungspflicht jedenfalls dann zu schließen sei, wenn sich die Unschuld des Beschuldigten herausgestellt habe oder Dritte unter dem Einfluss der Legende des Verdeckten Ermittlers Vermögensverfügungen getroffen hätten, die ihnen Schaden zugefügt hätten. Die Rechtsprechung hatte sich zu diesem Problem nicht geäußert, den Gesetzesmaterialien64 war allenfalls die Tendenz zu entnehmen, die Legende des Verdeckten Ermittlers weitestgehend zu schützen und diesem Schutz im Zweifel auch das Interesse Betroffener an rechtlichem Gehör nachzuordnen. Das Gesetz regelt diesen Interessenkonflikt heute genau umgekehrt, was gewisse Kritik verdient: Eine tragfähige Begründung dafür, betroffene Beschuldigte und Dritte im Regelfall von der Benachrichtigung über den Einsatz auszuschließen, ergibt sich aus der Erwägung, dass die Gefahr der Enttarnung des Verdeckten Ermittlers mit der Zahl derer steigt, die darüber aufgeklärt sind, dass sie einmal einem solchen Verdeckten Ermittler begegnet sind. Dennoch wird im Einzelfall, etwa dann, wenn die Ermittlungsmaßnahme bei einzelnen Betroffenen hohe Schäden verursacht hat, eine Abwägung mit deren Grundrechten aus Art. 2 oder 14 GG zur Offenlegung der Maßnahme zwingen. Dass der Gesetzgeber – trotz der Gefahren für eine nachträgliche Enttarnung des Verdeckten Ermittlers – demgegenüber dem Betreten von Wohnungen eine so herausragende – offenbar grundrechtsrelevante – Bedeutung beimisst, stellt einen gewissen Wertungswiderspruch zu der dem § 110c zu Grunde liegenden An-

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OK-StPO/Hegmann 17. KK/Bruns 14. Vgl. SK/Wolter/Jäger 19; Meyer-Goßner/Schmitt 11. KK/Bruns 3; KMR/Bär 5. Vgl. BTDrucks. 12 989 S. 43.

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nahme (§ 110c, 23) dar, dass mit einer solchen Maßnahme in den Schutzbereich des Art. 13 GG gar nicht eingegriffen werde.65 25

h) Die erheblich mitbetroffenen Personen (§ 100b Abs. 3, §§ 100f, 100h Abs. 2 Satz 2 und § 163f). Hierzu zählen alle nicht nur zufällig mitüberwachten Personen. Personen, die sich z.B. beim Vorbeigehen lediglich in der Nähe der Zielperson aufhalten und nicht selbst Gesprächspartner sind, sind nur unerheblich mitbetroffen.66 Freilich ist der Begriff zu unbestimmt, weil er die beiden dem Gesetzgeber vorschwebenden Abgrenzungsbeispiele, die lediglich vorbeispazierenden gegenüber den sich für einige Zeit hinzugesellenden Personen, nicht trennscharf unterscheiden kann.67

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i) Die Personen, deren nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat (§ 110a). Gemeint sind damit Wohnungsinhaber im Sinne von § 106 (dort Rn. 2).68 Mehrere Wohnungsinhaber sind – jeder für sich – zu benachrichtigen, nicht hingegen Personen, die – etwa als Hausbesetzer – die Wohnung rechtswidrig innehaben. Die ordnungsgemäße Erfüllung der Benachrichtigungspflicht setzt – schon wegen des nicht selten langen Zeitablaufs zwischen Einsatz und Benachrichtigung – eine zeitnahe, genaue Dokumentation des Einsatzes durch den Verdeckten Ermittler voraus.69 Selbst wenn im Betreten einer Wohnung durch einen Verdeckten Ermittler kein Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung gesehen werden sollte (zur Problemlage siehe § 110c, 11), dürfte das durch Täuschung erreichte Betreten und heimliche Ausforschen der Wohnung doch einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht und damit einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts70 darstellen. Die Vorschrift gewinnt deshalb vor dem Hintergrund des Gebotes effektiven Rechtsschutzes gerade auch bei durchgeführten, erledigten Maßnahmen,71 zu denen der Betroffene vorher nicht gehört werden konnte, besondere Bedeutung (s. § 105, 129 ff.). Sie ist so auszulegen, dass diese Effektivität gewährleistet wird.

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j) Die Person, deren personenbezogene Daten gemeldet worden sind (§ 163e). Darunter fallen die Begleiter und Kfz-Führer nach § 163e Abs. 3.72

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4. Umfang und Inhalt der Benachrichtigung. Diese Benachrichtigung muss inhaltlich so weit gehen, dass nachträgliches rechtliches Gehör und die Möglichkeit gewährleistet sind, Anordnung und Maßnahme einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Die Beteiligten sind also nur soweit zu benachrichtigen, wie sie von ihnen betroffen sind.73 Daraus folgt, dass es nicht erforderlich ist, den Inhalt der Anordnung mit Einzelheiten und jede getroffene Maßnahme samt Ergebnis mitzutei-

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65 Vgl. die Erläuterungen zu § 110c; KK6/Nack 4 spricht in diesem Zusammenhang von der Verletzung des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung. 66 KK/Bruns 15. 67 Ebenso SK/Wolter/Jäger 14; Bittmann DRiZ 2007 118; KMR/Bär 17; Puschke/Singelnstein NJW 2008 116. 68 Ebenso Kahmen 139. 69 Meyer-Goßner/Schmitt 13. 70 BVerfGE 96 27 und 44; 100 313, 361. 71 BVerfGE 96 27 und 44; 100 313, 361. 72 SK/Jäger 22 unter Verweis auf die Kritik von Bittmann DRiZ 2007 118. 73 BTDrucks. 12 989 S. 41.

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len.74 In der Regel wird etwa bei Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Hinweis genügen, dass ein bestimmter Anschluss während einer bestimmten Zeit gemäß §§ 100a, 100e überwacht worden sei oder dass gemäß § 100c Abs. 3 in einer bestimmten Zeit in einer bestimmten Wohnung Gespräche überwacht und aufgezeichnet wurden (vgl. dieses Muster).75 Der interessierte Betroffene kann dann Näheres durch Akteneinsicht über einen Verteidiger erfahren. Soweit freilich Akteneinsicht nicht gewährt werden kann, müssen dem Beteiligten auf Verlangen die zur Anfechtung der Maßnahme erforderlichen Angaben gemacht werden. Dies kann im Einzelfall eine umfangreichere Unterrichtungspflicht (gerichtliche Entscheidung nach §§ 100a, 100e; Abhören und Aufzeichnung der einzeln aufzuführenden Gespräche) zur Folge haben. Da Absatz 4 Satz 1 Nr. 3 und 4 nicht auch § 100e nennt, umfasst die Benachrichtigung auch nicht die dort genannten Modalitäten (wie die Beendigung bei § 100e Abs. 5 Satz 1 oder das tätig gewordene Gericht in § 100e Abs. 5 Satz 2, 3). Der Umfang der Benachrichtigung wird auch davon abhängen, inwieweit durch eine detailliertere Mitteilung schutzwürdige Belange anderer berührt werden.76 So kann beispielsweise der Beschuldigte, insbesondere wenn der Verdacht sich nicht erhärtet hat, ein berechtigtes Interesse haben, dass seine (abgehörten) Gesprächspartner von diesem Verdacht nichts erfahren. Man denke nur an das Vertrauensverhältnis zwischen einem beschuldigten Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und seinen Mandanten. Ähnliche Konfliktlagen ergeben sich, wenn nicht der überwachte Anschlussinhaber telefoniert hat. Der Wohnungsinhaber ist von der Maßnahme nur soweit zu benachrichtigen, wie 29 er von ihr betroffen wurde.77 Die Benachrichtigung muss ihn in die Lage versetzen, sein bisher unterbliebenes rechtliches Gehör geltend zu machen.78 Deshalb muss der Benachrichtigung Zeitpunkt und Dauer der Maßnahme hinreichend entnommen werden können. Allerdings ist auch dabei immer zu prüfen, inwieweit die in Absatz 5 genannten

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74 Nach MüKo/Günther 46 sollen Betroffene auch über den Umfang der Maßnahmen benachrichtigt werden. 75 Muster für einen Benachrichtigungsbrief (nach Bohnen Die Kriminalpolizei 6/2009): Staatsanwaltschaft Musterstadt Herrn Max Mustermann Musterstraße 1 12345 Musterstadt Ermittlungsverfahren gegen X – 8004 Js 4711/15 StA Musterstadt – wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz hier: Benachrichtigung über eine Telefonüberwachung Sehr geehrter Herr Mustermann, in der Zeit vom 20.3. bis 23.3.2016 wurde in dem vorbezeichneten Verfahren der von dem Beschuldigten X benutzte Telefonanschluss aufgrund richterlicher Anordnung überwacht. Das Gesetz schreibt vor, jeden Gesprächsteilnehmer von der Maßnahme zu unterrichten. Auch von Ihnen geführte Gespräche mit dem Beschuldigten sind dabei aufgezeichnet worden. Sie können innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieses Schreibens bei der Staatsanwaltschaft Musterstadt die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie der Art und Weise Ihres Vollzugs beantragen. Sollten Sie hieran kein Interesse haben, brauchen Sie nichts weiter zu veranlassen. Die von Ihnen mit dem Beschuldigten aufgezeichneten Gespräche werden dann aus datenschutzrechtlichen Gründen unverzüglich vollständig gelöscht werden. Grußformel. 76 Ebenso SSW/Eschelbach 6, wonach erfasste Inhalte nicht mitgeteilt werden müssen, da das Interesse an einer Mitteilung mit Interessen Dritter kollidiere. 77 BTDrucks. 12 989 S. 41. 78 BGHSt 36 305, 311 m. Anm. Hassemer JuS 1990, 587; KK5/Nack 1.

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Gefahren ausgeschlossen werden können. War der Verdeckte Ermittler an einem bestimmten Tag möglicherweise der einzige Besucher einer Wohnung, so verbietet es sich, den genauen Tag mitzuteilen, wenn seine Identität immer noch geschützt werden muss. Ungeklärt ist, ob zu einer ordnungsgemäßen Benachrichtigung auch eine Begrün30 dung der Maßnahme gehört.79 Da die Benachrichtigung den Betroffenen zunächst nur in die Lage versetzen soll, zu einer bereits durchgeführten Ermittlungshandlung rechtlich Stellung zu nehmen, kann eine Begründung der Maßnahme aufgeschoben werden, bis der Betroffene sich tatsächlich gegen den durchgeführten Einsatz wendet. Das ergibt sich schon aus der in Absatz 5 ausgesprochenen Verpflichtung, Gefährdungen der dort genannten Art weitgehend zu vermeiden. Gem. Absatz 4 Satz 2 ist in der Benachrichtigung zudem auf die Möglichkeit nach31 träglichen Rechtsschutzes nach Absatz 7 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen. 5. Zeitpunkt, Unterbleiben und Aufschub der Benachrichtigung 32

a) Allgemeines. Von der Benachrichtigungspflicht nach Absatz 4 sind Ausnahmen möglich, wenn die Kenntnis vom Eingriff dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt, wenn die Benachrichtigung nicht ohne Gefährdung von Leib oder Leben einer Person geschehen kann oder wenn ihr überwiegende Belange einer betroffenen Person entgegenstehen, etwa weil durch die Benachrichtigung von einer Maßnahme, die keine weiteren Folgen gehabt hat, der Grundrechtseingriff noch vertieft würde. Darüber hinaus hält es das Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich nicht für geboten, vergleichbar strenge Benachrichtigungspflichten gegenüber Personen zu begründen, die nur zufällig von einer Ermittlungsmaßnahme gegen einen Beschuldigten betroffen und somit nicht Ziel des behördlichen Handelns sind. Eine Benachrichtigung könne ihnen gegenüber im Einzelfall den Eingriff vielfach sogar vertiefen. In diesen Fällen kann eine Benachrichtigung grundsätzlich schon dann unterbleiben, wenn die Betroffenen von der Maßnahme nur unerheblich betroffen wurden und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse an der Benachrichtigung haben.80 Ein fester Zeitpunkt für die Unterrichtung ist nicht bestimmt;81 dies ist deshalb in hohem Maße bedenklich, weil von diesem Zeitpunkt auch abhängt, ab wann die Sonderhefte über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers zu den Strafakten zu nehmen sind. Die Auffassung, es sei denkbar, dass dies während des ganzen Strafverfahrens nicht der Fall sein könne,82 ist kaum hinzunehmen.

b) Unterbleiben (Absatz 4 Satz 3–5). Die Benachrichtigung unterbleibt, wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange einer betroffenen Person entgegenstehen. Zudem kann die Benachrichtigung einer in Satz 1 Nr. 2, 3 bezeichneten Person, gegen die sich die Maßnahme nicht gerichtet hat, unterbleiben, wenn diese von der Maßnahme nur unerheblich betroffen wurde und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse an einer Benachrichtigung hat. 34 Nach Absatz 4 Satz 3 unterbleibt die Benachrichtigung einer von einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme betroffenen Person, wenn der Benachrichtigung überwiegende 33

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79 80 81 82

So SK/Jäger 12. So BVerfGE 129 208 Rn. 227 m.w.N. Kritisch dazu Krüger ZRP 1993 124, 125. HK/Lemke3 9 m.w.N.

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schutzwürdige Belange einer anderen, von der Maßnahme ebenfalls betroffenen Person, entgegenstehen. Dies ist etwa der Fall, wenn Gespräche des Beschuldigten mit einem an der Straftat unbeteiligten Geschäftspartner erfasst wurden.83 Das kann dazu führen, dass Personen nicht benachrichtigt werden dürfen, die durch eine Ermittlungsmaßnahme zufällig betroffen sind, aber nicht Anlass zu ihr gegeben haben. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge trägt Absatz 4 Satz 3 vor allem den Interessen des unmittelbar von der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen Rechnung. Da zu diesem Zeitpunkt trotz vorhandenen Anfangsverdachts noch nicht feststeht, ob sich die Verdachtsmomente gegen ihn zu einem für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen hinreichenden Tatverdacht (§ 203) verdichten oder nicht, sei der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt mit Blick auf seine persönlichen und beruflichen Beziehungen besonders schutzbedürftig.84 Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des Absatz 4 Satz 3 die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts aufgenommen, nach der es verfassungsrechtlich nicht geboten ist, vergleichbar strenge Benachrichtigungspflichten gegenüber Personen zu begründen, deren Daten nur zufällig miterfasst wurden; in Bezug auf diese Personengruppe bedarf es von Verfassungs wegen keiner richterlichen Bestätigung der Abwägungsentscheidung über einen Ausschluss der Benachrichtigung nach Absatz 4 Satz 3. Die Abwägung zwischen den Interessen des Beschuldigten und des Nichtbeschuldigten bei der Entscheidung über dessen Benachrichtigung darf im Hinblick auf die vergleichsweise geringe Eingriffsintensität diesem gegenüber von Verfassungs wegen der Staatsanwaltschaft überlassen bleiben.85 Nach Absatz 4 Satz 4 kann in den Fällen der Postbeschlagnahme (§ 99), der Tele- 35 kommunikationsüberwachung (§ 100a) und – über § 101a Abs. 6 Satz 1 – auch der Verkehrsdatenerhebung (§ 100g) die Benachrichtigung einer Person unterbleiben, gegen die sich die Maßnahme nicht gerichtet hat, wenn sie von der Maßnahme nur unerheblich betroffen wurde und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse an einer Benachrichtigung hat. Das Bundesverfassungsgericht hat auch diese Vorschrift verfassungsrechtlich nicht beanstandet, weil es bei lediglich unerheblichen Grundrechtseingriffen gegen Personen, die nicht Ziel behördlichen Handelns waren, keiner Bestätigung der Entscheidung, den Betroffenen hiervon nicht zu benachrichtigen, durch ein Gericht oder eine andere unabhängige Instanz bedarf.86 Absatz 4 Satz 5 befasst sich mit der Fallgestaltung, dass die Identität einer von einer 36 heimlichen Ermittlungsmaßnahme betroffenen Person nicht bekannt ist, sodass eine Benachrichtigung praktisch nur erfolgen kann, wenn zuvor mittels entsprechender Nachforschungen ihre Identität festgestellt wird. Damit bezieht sich die Norm wie Absatz 4 Satz 4 nicht auf einen Beschuldigten, dessen Identität in diesem Stadium des Ermittlungsverfahrens bereits bekannt ist, sondern auf einen zufällig von der Ermittlungsmaßnahme betroffenen, nicht tatverdächtigen Dritten. In Bezug auf diese Personengruppe können Nachforschungen den Grundrechtseingriff sowohl für die Zielperson als auch für sonstige Beteiligte vertiefen. Nachforschungen zur Feststellung der Identität einer in Satz 1 bezeichneten Person sind daher nur dann vorzunehmen, wenn dies unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität der Maßnahme gegenüber dieser Person, des Aufwands für die Feststellung ihrer Identität sowie der daraus für diese oder andere Personen folgenden Beeinträchtigungen geboten ist. Der Gesetzgeber durfte so die in Ab-

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83 Vgl. BVerfGE 129 208 Rn. 230 unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 59; ferner MeyerGoßner/Schmitt 16. 84 BVerfGE 129 208 Rn. 230. 85 BVerfGE 129 208 Rn. 231. 86 BVerfGE 129 208 Rn. 232.

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satz 4 Satz 5 vorgesehene Entscheidung den Ermittlungsbehörden übertragen, zumal sich die Identität der betroffenen Personen häufig nur mit hohem Aufwand ermitteln lassen dürfte.87 c) Aufschub (Absatz 5) aa) Allgemeines. Absatz 5 Satz 1 stellt die Benachrichtigung unter drei alternative88 Vorbehalte. Sie erfolgt erst, muss dann aber auch erfolgen (vgl. Bundesverfassungsgericht – Kammer – StV 2001 627), wenn eine Gefährdung (1.) des Untersuchungszwecks, (2.) des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten oder (3.) der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers nicht mehr zu besorgen ist. Absatz 5 Satz 2 ordnet an, dass eine Zurückstellung nach Satz 1 mit Gründen aktenkundig zu machen ist. Die Vorschrift des Satzes 1 mit ihrem differenzierten System, das den Grundsatz einer nachträglichen Benachrichtigung des Betroffenen verfassungsrechtlich tragfähig mit im Einzelfall ausnahmsweise entgegenstehenden überwiegenden Belangen in Ausgleich bringt, ist verfassungskonform.89 Ein fester Zeitpunkt für die Unterrichtung, etwa dahin, dass diese spätestens mit Abschluss der Ermittlungen zu erfolgen habe, ist damit nicht bestimmt.90 Vielmehr gebietet die Vorschrift eine Abwägung der genannten Belange mit dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen. Erst wenn beim Einsatz nicht offen ermittelnder Beamter eine Gefährdungslage abgeklungen ist, darf die Benachrichtigung erfolgen.91 Wird zu einem relativ frühen Zeitpunkt benachrichtigt, kann es geboten sein, die Information des Betroffenen auf ein Minimum zu beschränken, während die Benachrichtigung zu einem späteren Zeitpunkt bei Abnehmen der Gefahren im Sinne von Absatz 1 eine umfassendere Information ermöglichen kann. Die Vorschrift ist deshalb von großer Brisanz, weil von diesem Benachrichtigungszeitpunkt die viel gewichtigere Frage abhängt, ab wann beim Einsatz technischer Mittel die betreffenden Vorgänge zu den Akten genommen werden (Absatz 2); dazu oben Rn. 3 und 17 ff. Heute bestimmt Absatz 6 Satz 1 immerhin, dass weitere Zurückstellungen der ge38 richtlichen Zustimmung bedürfen, in der das Gericht auch die Dauer weiterer Zurückstellungen bestimmt, wenn die nach Absatz 5 zurückgestellte Benachrichtigung nicht binnen zwölf Monaten (bzw. im Fall des § 100c: sechs Monate, vgl. Absatz 6 Satz 5) nach Beendigung der Maßnahme erfolgt. Zuständig ist nach Absatz 7 Satz 1 das für die Anordnung der Maßnahme zuständige Gericht, im Übrigen das Gericht am Sitz der zuständigen Staatsanwaltschaft.92 Das Gericht kann nach Absatz 6 Satz 3 dem endgültigen Absehen von der Benachrichtigung zustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden. Sind die Gründe für eine Zurückstellung der Benachrichtigung vorübergehender Natur, stellt Absatz 6 Satz 2 die dann in Zeitabständen gebotene wiederkehrende gerichtliche Kontrolle sicher und sorgt dafür, dass die Zurückstellung der an sich zu veranlassenden Benachrichtigung in zeitlicher Hinsicht auf das unbedingt Erforderliche begrenzt bleibt. Das Gericht bestimmt dann gemäß Absatz 6 Satz 2 eine weitere Zurückstellung und deren Dauer. Liegt hingegen ein Grund vor, der dauerhaft 37

_____ 87 88 89 90 91 92

BVerfGE 129 208 Rn. 233. BTDrucks. 12 989 S. 41. BVerfGE 129 208 Rn. 234 f. Kritisch dazu Krüger ZRP 1993 124, 125; instruktiv BVerfG – Kammer – StV 2001 627. BTDrucks. 12 989 S. 41; KK/Bruns 24. Kritik an der Zuständigkeit des Gerichts übt SSW/Eschelbach 26.

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zur Suspendierung der Benachrichtigungspflicht führt, sieht Absatz 6 Satz 3 eine einmalige gerichtliche Kontrolle vor, um gegebenenfalls ein endgültiges Absehen von der Benachrichtigung zu ermöglichen.93 Das Bundesverfassungsgericht hält es für verfassungskonform, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte zu wiederholten Prüfungen weiterer Zurückstellungen zu verpflichten, wenn sich an der eine Benachrichtigung hindernden Sachlage aller Wahrscheinlichkeit nach auf Dauer nichts ändern wird. Mit dem Tatbestandsmerkmal „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ habe er für die Prognose der Dauerhaftigkeit eine hinreichend hohe Hürde errichtet, um vorschnelle Beurteilungen wirkungsvoll zu verhindern.94 Bei mehreren Maßnahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang beginnt die in Satz 1 genannte Frist mit der Beendigung der letzten Maßnahme (Absatz 6 Satz 4). bb) Gefährdung des Untersuchungszwecks. Das Gesetz verwendet hier denselben 39 Begriff wie bei der Beschränkung der Akteneinsicht bei § 147 Abs. 2 (s. § 147, 132 ff.), jedoch kommt es hier nur darauf an, ob zu erwarten ist, dass gerade mit Hilfe der noch nicht bekannt gewordenen Maßnahme noch beweiserhebliche Erkenntnisse erlangt werden können.95 Diese Erwartung entfällt regelmäßig, wenn die Maßnahme z.B. durch Aushändigung geöffneter Briefe bekannt wird96 sowie dann, wenn die Maßnahme beendet ist.97 Dass durch Akteneinsicht (Absatz 2) der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, weil beispielsweise durch die Maßnahmen erlangte Erkenntnisse Hinweise auf noch zu treffende andere Ermittlungsmaßnahmen geben, rechtfertigt die Nichtbenachrichtigung nach § 101 nicht; für diese Fälle ist die Akteneinsicht nach § 147 Abs. 2 zu beschränken. Folgerichtig gilt die in § 147 Abs. 2 genannte zeitliche Zäsur (Abschlussvermerk) hier nicht, wenn ausnahmsweise die Maßnahme über diesen Zeitpunkt hinweg andauern oder etwa erst während der Hauptverhandlung angeordnet werden sollte. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf offene Ermittlungen wie Durchsuchung oder Beschlagnahme ist abzulehnen (§ 98, 21 und § 105, 38). Die Sonderregelung für die Benachrichtigung bei den in Absatz 1 aufgezählten heimlichen Ermittlungen rechtfertigt es nicht, vom Gesetz als offen angelegte Maßnahmen heimlich vorzunehmen. cc) Gefährdung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönli- 40 chen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten. Die Vorschrift schützt insbesondere V-Leute, nicht offen ermittelnde Polizeibeamte und Verdeckte Ermittler samt ihren Angehörigen vor Angriffen aus dem kriminellen Umfeld, die bei einer Offenlegung einer der genannten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zu gewärtigen wären.98 Wie groß diese Gefahr im Einzelfall ist, wird regelmäßig schwer abzuschätzen sein. Auch wenn man von Polizeibeamten grundsätzlich eine erhöhte Gefahrtragungspflicht verlangt, wird dieser Grund doch häufig einer Mitteilung entgegenstehen.99 Auch ist das Tatbestandsmerkmal des „bedeutenden Vermögenswertes“ hinreichend

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93 BVerfGE 129 208 Rn. 241. 94 BVerfGE 129 208 Rn. 242. 95 Meyer-Goßner/Schmitt 15, 17 f. Kritisch zur Gefährdung des Untersuchungserfolgs als Zurückstellungsgrund SK/Wolter/Jäger 29. 96 Meyer-Goßner/Schmitt 15, 17 f.; Welp 114. 97 AK/Amelung 3. 98 BTDrucks. 12 989 S. 41. 99 Vgl. Krey Rechtsprobleme 574 ff.

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bestimmt.100 Denn der Begriff des „Vermögenswertes“ wird in gesetzlichen Bestimmungen vielfach verwendet (z.B. in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB oder in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe m), § 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe l), § 100e Abs. 6 Nr. 2 Satz 2 StPO). Somit sind bedeutende Vermögenswerte in Anlehnung an § 315c Abs. 1, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, § 305a Abs. 1 Nr. 1 StGB solche mit einem erheblichen Verkehrswert, den man nicht schon bei € 750, sondern wohl erst ab € 1.300 annehmen kann, wobei es sich dabei nicht um eine feste Grenze handelt und es nicht auf den Wert des eingetretenen, sondern auf den Umfang des in der Gefahrlage drohenden Schadens ankommt.101 dd) Gefährdung der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers. Die Enttarnung eines nicht offen ermittelnden Beamten, der nicht notwendig ein Verdeckter Ermittler im Sinne des § 110a ff. zu sein braucht, macht dessen weiteren Einsatz im Bereich seiner seitherigen Tätigkeit in der Regel unmöglich. Damit gehen wichtige Ermittlungsmöglichkeiten verloren. Dies ist der Grund für die gesetzliche Regelung, zu deren Begründung im Gesetzentwurf des Bundesrates so gut wie nichts zu finden ist.102 Im Grenzfall könnte die Vorschrift freilich dazu führen, dass eine Unterrichtung über Jahre unterbleibt, solange nämlich der betreffende Beamte nicht offen ermittelt. Dies ist schon wegen der Folge für die Aktenvollständigkeit beim Einsatz technischer Mittel (Absatz 2) nicht hinzunehmen. Polizeiökonomische Erwägungen dürfen nicht dazu führen, dass dem Gericht wesentliche Erkenntnisquellen verschlossen bleiben.103 S. dazu oben Rn. 5 ff. Das Bundesverfassungsgericht tendiert jüngst dazu, in der Abwägung zugunsten 42 der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege und zulasten des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung eine gesetzliche Beschränkung der Benachrichtigungspflicht auch dauerhaft zu rechtfertigen.104 Wenn der Einsatz von Verdeckten Ermittlern unmöglich werde, weil eine Unterrichtung des Betroffenen in einem bestimmten Zeitraum den Betroffenen und sein Umfeld in die Lage versetzt, Rückschlüsse auf deren Identität zu ziehen, gingen wichtige Ermittlungsmöglichkeiten gerade dort verloren, wo die Aufklärung besonders schwierig ist und der Rechtsfrieden und die Sicherheit in besonderer Weise bedroht sind. In Absatz 5 Satz 1 sieht das Bundesverfassungsgericht deshalb einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Benachrichtigungsinteresse des von einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme Betroffenen und dem Strafverfolgungsinteresse des Staates,105 dem auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung (BVerfGE 109 279) nicht entgegensteht. Denn dort war allein die Frage einer Suspendierung der Benachrichtigungspflicht bis zu dem Zeitpunkt, in dem die weitere Verwendung eines nicht offen eingesetzten Beamten nicht mehr gefährdet ist, Gegenstand der Entscheidung.106 Ein lediglich nicht offen ermittelnder Beamter ist jedoch noch kein Verdeckter Ermittler (vgl. § 110a, 11). Vor allem aber liegt der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nicht in den Händen der Polizei, sondern bedarf der Zustimmung der Staatsanwaltschaft, in bestimmten Fällen 41

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100 BVerfGE 129 208 Rn. 236. 101 Vgl. Schönke/Schröder/Heine/Bosch Vor §§ 306 ff., 15 StGB; Fischer § 315, 16a StGB. 102 BTDrucks. 12 989 S. 41. 103 KMR/Bockemühl 9 befürchtet, dass dieser Grund zum „Allheilmittel“ für die Versagung der Akteneinsicht wird. 104 BVerfGE 129 208 Rn. 237. 105 BVerfGE 129 208 Rn. 238. 106 BVerfGE 129 208 Rn. 239; 109 279, 289 f., 366.

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sogar derjenigen des Ermittlungsrichters (§ 110b Abs. 2), und es handelt sich um eine ultima ratio der Ermittlungsbehörden (vgl. § 110a Abs. 1 Satz 3).107 6. Zuständigkeit. Die Benachrichtigung von der Anordnung der Maßnahmen und 43 ihrer Durchführung obliegt – obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet – der Staatsanwaltschaft,108 auch soweit es sich um richterliche Anordnungen oder Maßnahmen zu ihrer Durchführung handelt, denn die Benachrichtigung ist eine Vollstreckungshandlung i.S.d. § 36. Auch kann – jedenfalls im Ermittlungsverfahren – regelmäßig nur die Staatsanwaltschaft im Benehmen mit der Polizei beurteilen, wann die Voraussetzungen für die Benachrichtigung vorliegen.109 Soweit der Richter ihm ausgelieferte Sendungen freigibt, veranlasst er deren Weiterleitung unmittelbar oder über die Staatsanwaltschaft. Die Post- und Telekommunikationsunternehmen dürfen von sich aus die Betroffenen nicht benachrichtigen. V. Rechtsschutz (Absatz 7 Satz 2–4) 1. Allgemeines. Absatz 7 enthält eine Sonderregel für die Überprüfung der Recht- 44 mäßigkeit sowohl der Anordnung als auch der Art und Weise der Vollstreckung einer Maßnahme nach Absatz 1. Tauglicher Gegenstand dieses Verfahrens sind ausschließlich die in § 101 Absatz 1 aufgeführten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen.110 Weil Absatz 7 Satz 2 den Rechtsschutz für die in Absatz 4 Satz 1 genannten betroffenen Personen „auch nach Beendigung der Maßnahme“ zulässt, tritt die Regelung des Absatz 7 in Konkurrenz zu den allgemeinen Rechtsbehelfen, namentlich zu dem Antrag entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 sowie zu Beschwerde, Berufung und Revision (dazu Rn. 63 f.). Die angefochtene Entscheidung wird in vollem Umfang in allen Voraussetzungen auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft. Ein Beurteilungsspielraum besteht entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder zur Frage des Tatverdachts noch zur Verhältnismäßigkeit (s. § 100a, 220 ff.), jedoch ist auf die Sicht des Entscheidungsträgers bei Erlass der Maßnahme abzustellen. Zu betonen ist auch hier, dass mit einer solchen Entscheidung über Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit noch nichts Abschließendes über die Verwertbarkeit gesagt ist, weil dafür andere Kriterien gelten (s. zur fehlenden Bindungswirkung unten Rn. 59). Der Rechtsschutz nach Absatz 7 Satz 2 wird unabhängig vom Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses gewährleistet.111 2. Keine abschließende Sonderregelung. Weil den Betroffenen gerade unter Ver- 45 zicht auf den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses stets die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Maßnahmen nach Absatz 1 eröffnet werden sollte, verdrängt die Antragsmöglichkeit nach Absatz 7 Satz 2 nicht solche Rechtsbehelfe, die weitergehenden Voraussetzungen unterliegen, wie etwa namentlich der nachträgliche Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2.112 Die Gegenauffassung des Bundesgerichtshofs, die in der Antragsmöglichkeit nach Absatz 7 Satz 2 jedenfalls bei bereits be-

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107 BVerfGE 129 208 Rn. 240. 108 Ebenso SK/Wolter/Jäger 13. 109 BTDrucks. 12 989 S. 41; KK6/Nack 10. 110 Ebenso BGHSt 62 22. 111 Vgl. OLG Zweibrücken NJW-Spezial 2010 442; HK-GS/Hartmann 12. 112 Ebenso RegE TKÜ, 141; BTDrucks. 16 5846 S. 62; SK/Wolter/Jäger 38a, 50; HK-GS/Hartmann 12; HK/Gercke 16; KMR/Bär 34; Meyer-Goßner/Schmitt 26; A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 26a; Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 116; Nöding StraFo 2007 463.

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endeten Maßnahmen eine abschließende Sonderregelung erkennen will, kann nicht überzeugen.113 Seine Zurückhaltung bei der Anerkennung anderer Rechtsschutzmöglichkeiten neben dem Antrag nach Absatz 7 Satz 2 begründet der Bundesgerichtshof damit, dass ansonsten das vom Gesetzgeber erstrebte Ziel eines harmonischen Gesamtsystems des Rechtsschutzes gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen nicht umgesetzt werden könne. Denn die kurze Frist des Antrags nach Absatz 7 Satz 2 werde durch die Anerkennung anderer Rechtsbehelfe konterkariert, was zudem für die Absicherung einer baldigen Löschung der durch die Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten wenig hilfreich sei. 114 Diese Argumentation steht freilich auf tönernen Füßen, wenn man bedenkt, dass das Bundesverfassungsgericht gerade die vom Bundesgerichtshof so entscheidend vorgetragene Verfristung von Rechtsbehelfen gegen erledigte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen dann nicht als maßgeblichen Ausschlussgrund ansieht, wenn damit Bedeutung und Reichweite des Rechtsschutzanspruchs aus Art. 19 Abs. 4 GG verkannt wird. In zeitlicher Hinsicht geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass bei der Einlegung eines Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres ab der Bekanntgabe der Maßnahme das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfällt, soll das von der Prozessordnung eröffnete Rechtsmittel nicht ineffektiv werden.115 Dem Bundesgerichtshof ist auch darin zu widersprechen, wenn er die insoweit eindeutige Gesetzesbegründung für Absatz 7 Satz 2 als weitere Rechtsschutzmöglichkeit für missverständlich hält.116 Und schließlich ist es auch nicht von der Hand zu weisen, dass es Personen geben kann, die von der Maßnahme betroffen wurden, aber in Absatz 4 Satz 1 Nr. 1–12 nicht genannt sind, sodass ihnen der Rechtsschutz nach allgemeinen Regeln auf Grund von Art. 19 Abs. 4 GG nicht versagt werden kann.117 46

3. Gegenstände der gerichtlichen Überprüfung. Nach Absatz 7 Satz 2 erstreckt sich der Rechtsschutz auf „die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs“. Der Begriff des Vollzugs in § 101 Abs. 7 Satz 2 umfasst die Durchführung der Ermittlungsmaßnahme in ihrer Gesamtheit bis zum vollständigen Abschluss, sodass die Durchführung der Telekommunikationsüberwachung mittels automatisierter Ausleitung und Aufzeichnung der Gesprächsdaten sowie die Einhaltung eines sich gegebenenfalls aus § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 ergebenden Löschungsgebots zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden kann.118 Auch die Umstände der Benachrichtigung gehören zum „Vollzug“ der (Telekommunikations)überwachungsmaßnahme.119 a) Art und Weise des Vollzuges

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aa) Zeitpunkt und Zurückstellung der Benachrichtigung. Die Entscheidungen über den Zeitpunkt und die Zurückstellung der Benachrichtigung nach Absatz 5 und die Führung der Akten nach Absatz 2 betreffen die Art und Weise der Durchführung der

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113 Vgl. dazu und im Folgenden ebenso BGH Beschl. v. 16.5.2013 – 2 BGs 147/13; BGHSt 53 1; dazu Glaser JR 2010 423. Nach SK/Wolter/Jäger 38a soll die Vorschrift Rechtschutz nur nach Beendigung der Maßnahme gewährleisten. 114 BGHSt 53 1, 4 ff. unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 62, 91. 115 BVerfG NStZ 2009 166 (für Maßnahmen nach § 102 und § 100g). 116 HK-GS/Hartmann 12 unter Verweis auf RegE TKÜ, 141; BTDrucks. 16 5846 S. 62. 117 So HK-GS/Hartmann 12; Kritisch auch Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 116. 118 BGH Beschl. v. 16.5.2013 – 2 BGs 147/13. 119 OLG Celle NStZ 2013 60, 62.

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einzelnen Maßnahmen. Soweit es sich dabei um eine staatsanwaltschaftliche Entscheidung handelt, kann der Betroffene den Antrag nach Absatz 7 Satz 2 stellen, auch wenn die Maßnahme bereits erledigt ist. Das Problem dieser Fälle ist freilich, dass der Betroffene dazu erst in der Lage sein wird, wenn die Benachrichtigung stattgefunden hat, er also allenfalls die verspätete oder auch eine unzureichende Benachrichtigung beanstanden kann. Vom Gesetzgeber ersichtlich nicht bedacht und bis jetzt auch in der Rechtsprechung 48 noch nicht erörtert ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Staatsanwaltschaft die Aufrechterhaltung der Sonderhefte mit der Notwendigkeit begründet, die Identität eines Verdeckten Ermittlers müsse nach § 110b Abs. 3, § 96 geheim gehalten werden. Für diese Fälle hat die Sperrung der Auskunft durch die oberste Dienstbehörde des eingesetzten Beamten120 zu erfolgen und diese kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angegriffen werden.121 S. dazu oben Rn. 8. Die richterliche Zustimmung zur Zurückstellung der Benachrichtigung nach Ab- 49 lauf von zwölf Monaten nach Absatz 6 Satz 1 ist eine mit dem Antrag nach Absatz 7 Satz 2 oder mit der Beschwerde anfechtbare gerichtliche Entscheidung. Ein Rechtsschutzbedürfnis dafür wird wegen des Gewichts des Eingriffs und dem dadurch bedingten Interesse an alsbaldiger Benachrichtigung hiervon auch nach erfolgter Benachrichtigung zu bejahen sein, da der Betroffene in der Regel erst durch die Benachrichtigung von den getroffenen Maßnahmen einschließlich der Verlängerungsentscheidung erfährt. Der Wohnungsinhaber kann sich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung 50 nach Absatz 7 Satz 2 dagegen wenden, dass die Staatsanwaltschaft ihn zu spät vom Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in seiner Wohnung benachrichtigt hat. Auch kann er mit diesem Rechtsbehelf geltend machen, dass eine erfolgte Unterrichtung nicht ausreichend im Sinne der Ausführungen oben Rn. 29 gewesen sei. bb) Aktenführung, Absatz 2. Lehnt es die Staatsanwaltschaft wegen fortdauernder 51 Gefährdungslage ab, Sonderhefte zu den Strafakten zu geben, muss der Angeklagte dies anfechten können. Seine Interessenlage entspricht weitgehend der bei einer Sperrerklärung nach § 96. Fraglich kann nur der Rechtsweg sein. An sich geht es um Modalitäten beim Einsatz von Zwangsmaßnahmen, deren Anordnung nicht in die Kompetenz des Richters fällt, sodass der Antrag nach Absatz 7 Satz 2 am Platze wäre. Soweit freilich die Sperrung der Akten erfolgt, weil Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Offenbarung Leib oder Leben einer Person sowie die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährden würde, sind für die Aktensperrung dieselben Gründe maßgeblich wie für die Geheimhaltung der Identität des Verdeckten Ermittlers gemäß § 110b Abs. 3 Satz 3. Für diesen Fall ist aber für die Erteilung einer Sperrerklärung die oberste Dienstbehörde der zu schützenden Person zuständig (§ 110b, 20). Will die Staatsanwaltschaft die Freigabe der Sonderhefte aus den in § 110b Abs. 3 Satz 3 genannten Gründen vermeiden, hat sie deshalb die Sperrerklärung der für den Beamten zuständigen obersten Dienstbehörde herbeizuführen. Diese kann der Betroffene mit der verwaltungsgerichtlichen Klage anfechten. Dazu und zum Inhalt der Sperrerklärung wird auf die Erläuterungen zu § 96, 55 ff., 102 ff. verwiesen.

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BGHSt 41 36. BGHSt 44 107 m. Anm. Katholnigg NStZ 1999 40.

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In der Sache könnte dies freilich zu einer schwer erträglichen Spaltung des Rechtswegs führen, weil dann, je nachdem, ob die Ablehnung, die Sonderhefte zu den Strafakten zu geben, mit den Voraussetzungen des § 110b Abs. 3 Satz 3 oder mit der übrigen Voraussetzung des § 101 Abs. 5, der Gefährdung des Untersuchungszwecks, begründet wird, der Verwaltungsrechtsweg oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach Absatz 7 Satz 2 gegeben ist. Der Gesetzgeber hat diese Problematik ersichtlich nicht gesehen, die Rechtsprechung hat dazu noch nicht Stellung nehmen können.

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b) Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Über die Art und Weise des Maßnahmenvollzuges hinaus gewährleistet Absatz 7 Satz 2 dann aber vor allem einen Rechtsbehelf zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Damit sind alle Anforderungen der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit gemeint. Es gilt der normale öffentlichrechtliche Prüfungsmaßstab; Abschwächungen in der Überprüfung, wie sie etwa im Rahmen des § 113 StGB („strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff“) anerkannt sind, gibt es nicht. Welche formellen und materiellen Bezugspunkte diese vollumfängliche Rechtmäßigkeitsprüfung aufweisen kann, soll anhand einiger, keineswegs abschließend zu verstehender Beispiele verdeutlicht werden:

aa) Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln außerhalb oder innerhalb einer Wohnung (§ 100c Abs. 1, § 100f Abs. 1). Zuständig ist bei der akustischen Wohnraumüberwachung vor Erhebung der öffentlichen Klage die Spezialstrafkammer als das für die Anordnung zuständige Gericht, danach das mit der Sache befasste Gericht. Letzteres kann über die Rechtmäßigkeit in der das Verfahren abschließenden Entscheidung befinden. Die zusätzliche Antragsmöglichkeit nach Absatz 7 Satz 2 gestattet die Überprüfung der Rechtmäßigkeit auch in Fällen der sog. prozessualen Überholung, schließt auch die Art und Weise des Vollzugs ein und erklärt bis zur Erhebung der öffentlichen Klage den Richter für zuständig, der die Maßnahme angeordnet hat oder – in Fällen der Anfechtung des Vollzugs – für deren ordnungsgemäße Durchführung verantwortlich war. 55 Für die (selten praktisch werdende) Anfechtung andauernder Maßnahmen gelten keine Besonderheiten. Gegen die gerichtliche Anordnung oder Verlängerungsentscheidung ist der Antrag nach Absatz 7 Satz 2 oder die Beschwerde nach allgemeinen Grundsätzen zulässig. Die Rechtsbehelfe oder Rechtsmittel werden seitens des Betroffenen mit dem Ziel der Aufhebung der getroffenen Maßnahmen eingelegt. Sollte in einem solchen Fall, was ebenfalls kaum vorstellbar ist, die Art und Weise der Vollstreckung der Anordnung während deren Dauer angegriffen werden, ist der Richter nach Absatz 7 Satz 2 zuständig, in den Fällen des § 100c Abs. 1 die Spezialstrafkammer. Von größerer praktischer Bedeutung ist die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der 56 Anordnung und der Art und Weise der Vollstreckung, wenn die Maßnahme bereits vollzogen ist. Hier greift heute für alle in Absatz 1 genannten Maßnahmen die Rechtsschutzmöglichkeit nach Absatz 7 Satz 2. Ebenso wie die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a, 59 ff.) ist das Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln außerhalb oder innerhalb einer Wohnung ein tiefgreifender Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen des Rechtsschutzes. Der Richtervorbehalt soll gerade auch in den Fällen der vorliegenden Art präventiven Rechtsschutz garantieren, da eine Anhörung der Betroffenen vor Erlass der Maßnahme deren Erfolg vereiteln würde. Zu beachten ist, dass bei § 100c Abs. 1 anders als bei § 100f Abs. 1 keinerlei Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und erst Recht keine ihrer Ermittlungspersonen besteht. Zur Bedeutung des Richtervor-

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behalts bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen s. § 105, 25 ff. und Vor § 94, 1; zum Umfang der Überprüfung s. § 105, 132. Die nachträgliche Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahmen 56a überprüfen zu lassen, umfasst auch den weiteren Umgang mit der Benachrichtigungspflicht gem. § 101 Abs. 4 Satz 1, insbesondere deren Rechtzeitigkeit.122 bb) Einsatz technischer Mittel für Observationszwecke (§ 100h Abs. 1 Nr. 2). 57 Gleiches gilt für diese Maßnahmen. Sie haben Eingriffscharakter, wie sich schon aus der vorsichtigen gesetzlichen Regelung ersehen lässt, wonach Voraussetzung des Einsatzes ist, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung Gegenstand des Verfahrens ist, eine Subsidiaritätsklausel gilt und der Betroffene gemäß § 101 nachträglich über die Maßnahme zu unterrichten ist. Bedenkt man die Eingriffstiefe etwa bei einer mit der GPSTechnik vorgenommenen Observation mit der Erhebung einer Vielzahl persönlicher Daten (Bewegungsbild), liegt ein tiefgreifender Grundrechtseingriff auf der Hand, sodass auch nach Erledigung der Maßnahme noch ein Rechtsschutzbedürfnis auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit besteht. Die Erl. zu § 105, 130, 133; § 98, 50 gelten entsprechend. 4. Sachliche und örtliche Zuständigkeit. Stets bis zur Anklageerhebung und 58 auch danach, soweit es dann noch nicht zu einer Benachrichtigung der betroffenen Person nach Absatz 4 gekommen ist, ist gem. Absatz 7 Satz 4 das in Satz 1 bezeichnete Gericht zuständig. Dabei handelt es sich nach Absatz 7 Satz 1 um „das für die Anordnung der Maßnahme zuständige Gericht, im Übrigen das Gericht am Sitz der zuständigen Staatsanwaltschaft“. Sachlich zuständig ist damit regelmäßig der Ermittlungsrichter, für Maßnahmen nach § 100c die Spezialstrafkammer am LG nach § 74a Abs. 4 GVG.123 Die Formulierung „im Übrigen“ meint den Fall, dass für die Anordnung der Maßnahme wie im Fall der § 100h Abs. 1, § 110b Abs. 1 kein Richtervorbehalt besteht.124 Das Prozessgericht wird als „das mit der Sache befasste Gericht“ also erst dann zuständig, wenn es ab dem Zeitpunkt der Anklageerhebung auch zu einer Benachrichtigung des Betroffenen gekommen ist. Damit wird sichergestellt, dass sich das Prozessgericht nicht mit Umständen befasst, von denen der Angeklagte nichts weiß und sich dementsprechend auch nicht äußern kann.125 Eingereicht werden kann der Antrag aber stets beim iudex a quo, also beim anordnenden Gericht.126 Wird der Antrag nach Absatz 7 Satz 2 früh, also vor dem Zeitpunkt der Anklageerhebung bzw. der Benachrichtigung gestellt, so ist nach Absatz 7 Satz 2 eigentlich das anordnende Gericht zuständig; allerdings geht dessen Zuständigkeit dann auf das Prozessgericht über, sobald die Anklageerhebung und die Benachrichtigung erfolgen und zudem mit dem BGH ansonsten eine Gefahr divergierender Entscheidungen bestünde.127 Mit Eintritt der Rechtskraft hält das Oberlandesgericht Koblenz wieder das für die Anordnung der Maßnahme zuständige Gericht für zuständig, da es ein mit der Sache befasstes Gericht i.S.d. Absatz 7 Satz 4 nicht mehr gebe.128 An der Richtigkeit dieser Auffassung ändert auch die Existenz der Strafvollstreckungskammern nach §§ 78a f. GVG nichts. Diese Grundsätze des Zuständigkeitswechsels gelten auch für

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122 Ebenso OLG Stuttgart StraFo 2016 413 unter Verweis auf BGH Beschl. v. 8.4.2014 – 1 BGs 63/14; OLG Celle NStZ 2013, 60. 123 HK-GS/Hartmann 12; Meyer-Goßner/Schmitt 22. 124 HK-GS/Hartmann 9. 125 BVerfGE 109 279, 370. 126 Ebenso HK-GS/Hartmann 12. 127 BGH NStZ 2009 399; HK-GS/Hartmann 12. 128 OLG Koblenz StV 2010 562; ebenso HK-GS/Hartmann 12.

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Drittbetroffene, die nicht selbst Beteiligte des Hauptverfahrens, wohl aber in eigener Person nach Absatz 7 Satz 2 antragsberechtigt sind.129 Damit besteht die Gefahr, dass Dritte den Prozessverlauf mit einer Antragsstellung nach Absatz 7 Satz 2 unter Umständen erheblich verzögern, was im Einzelfall eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zur Folge haben kann.130 Ist der Dritte von einer einheitlichen Überwachungsmaßnahme betroffen, die mehreren Hauptverfahren gegen unterschiedliche Angeklagte zu Grunde liegt, so soll der Dritte die Wahl haben, wo er seinen Antrag stellt.131 Aus Gründen der Prozessökonomie muss man dem Gericht des komplexeren Hauptverfahrens aber die Möglichkeit eröffnen, sich unter Verweisung auf ein anderes, weniger belastetes Hauptverfahren für unzuständig zu erklären. In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass das erkennende Gericht 58a auch noch nach der Urteilsverkündung einen Beschluss nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO treffen kann und muss, wenn der Antrag auf Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungssmaßnahme vor Erlass der das Verfahren abschließenden Entscheidung beim Gericht anhängig gemacht worden ist, indes – aus welchen Gründen auch immer – nicht zusammen mit der verfahrensabschließenden Entscheidung beschieden wurde.132 Dies ist vor dem Hintergrund des Ziels einer Vermeidung divergierender Entscheidungen auch sachgerecht. Aus der insoweit beim erkennenden Gericht verbleibenden Zuständigkeit zur Entscheidung auch noch nach Urteilsverkündung folgt indes nicht, dass das mit der Sache befasste Gericht einen Beschluss nach § 101 Abs. 7 Satz 2 auch schon im Vorfeld der das Verfahren abschließenden Entscheidung fassen darf. Denn in der Phase zwischen Anklageerhebung und Ergehen der verfahrensabschließenden Instanzentscheidung können – namentlich durch eine Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung – neue Erkenntnisse zu Tage treten, die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ermittlungsmaßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges von maßgeblicher Bedeutung sind. Daher darf eine Entscheidung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 durch das mit der Sache befasste Gericht im Sinne des § 101 Abs. 7 Satz 4 frühestens am Schluss der Hauptverhandlung ergehen.133 59

5. Bindungswirkung. Soweit das anordnende Gericht nach Absatz 7 Satz 1 entscheidet, entfaltet diese Entscheidung keine Bindungswirkung für das Hauptverfahren.134 Das Prozessgericht entscheidet über die Rechtmäßigkeit einer Überwachungsmaßnahme im Rahmen der von ihm vorzunehmenden beweisrechtlichen Prüfung daher stets autonom, ohne an das womöglich bestehende Präjudiz des Ermittlungsrichters gebunden zu sein. Diese Grundannahme hat zwei denkbare Szenarien zur Konsequenz: In Konstellation 1 hat das anordnende Gericht die Maßnahme für rechtswidrig oder rechtmäßig erklärt, das Prozessgericht hat im Rahmen des Endurteils aber genau umgekehrt entschieden. In Konstellation 2 kam es zu einer Antragstellung nach Anklageerhebung und Benachrichtigung, sodass das Prozessgericht im Endurteil sowohl isoliert über die

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129 BGHSt 53 1; Meyer-Goßner/Schmitt 25a; HK-GS/Hartmann 12. Generelle Kritik an der Ausgestaltung des nachträglichen Rechtschutzes für am Verfahren nicht Beteiligte bei KK/Bruns 37. 130 Vgl. KK/Bruns 37; HK-GS/Hartmann 12. 131 Vgl. HK-GS/Hartmann 12. 132 BGH NStZ 2010 225; OLG Koblenz StV 2010 562; SSW/Eschelbach 35; OK-StPO/Hegmann 46b; MüKo/Günther 72: Entscheidungszuständigkeit des erkennenden Gerichts für alle bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung anhängig gemachten Anträge. 133 Zum Ganzen ebenso OLG Celle Beschl. v. 20.12.2016 -1 Ws 604/16. 134 Ebenso BGHSt 53 1, 4; OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 44, 45; LG Dresden, Beschluss vom 10.2.2014 – 15 Qs 34/12; HK-GS/Hartmann 13 unter Verweis auf RegE TKÜ, 142; BTDrucks. 16 5846 S. 63; SK//Jäger 44; Wolter FS Küper 710; KK/Bruns 35; MüKo/Günther 82.

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Rechtmäßigkeit nach Absatz 7 Satz 4 entschieden hat als auch über die beweisrechtliche Verwertbarkeit hieraus gewonnener Erkenntnisse. In beiden Fällen ist die gerichtliche Entscheidung nach Absatz 7 Satz 2 – gleich, ob sie isoliert erfolgt oder im Endurteil steckt – gemäß Absatz 7 Satz 3 von jedem Betroffenen i.S.d. Absatz 4 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, während das Urteil als solches nur mit den statthaften Rechtsmitteln der Berufung und Revision angefochten werden kann. Die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 ist auch gegen Entscheidungen des Ermittlungsrichters über die Art und Weise des Vollzugs einer Maßnahme nach § 101 Abs. 1 zuzulassen.135 Die Rechtmäßigkeit ein und derselben Überwachungsmaßnahme kann also auf zwei verschiedenen Rechtswegen überprüft werden.136 Die Eröffnung eines einheitlichen Rechtswegs für Betroffene i.S.d. Absatz 7 Satz 2 und für sonstige Anfechtungsberechtigte gem. § 296 Abs. 1 hätte hingegen kaum annehmbare Folgen: Betroffene i.S.d. Absatz 7 Satz 2, erst recht Drittbetroffene, wären gleich zu behandeln wie Revisionsberechtigte, das einheitliche Rechtsmittel müsste auch dann statthaft sein, wenn das Urteil im revisionsrechtlichen Sinne nicht auf der fehlerhaften Überwachungsmaßnahme beruht usw. § 336 Satz 2 schließt die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die Überwachungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision ebenso wenig aus wie § 305 Satz 1 die Beschwerdemöglichkeit gegen eine in oder neben dem Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 Satz 2.137 6. Frist. Nach Absatz 7 Satz 2 beträgt die Frist zur Antragstellung „bis zu zwei Wo- 60 chen nach ihrer Benachrichtigung“ über die Maßnahme nach Absatz 4. Begründet wurde diese kurze Frist mit dem Umstand, dass eine Löschung der erlangten Daten nach Absatz 8 und der zu Grunde liegenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erst erfolgen darf, wenn die Daten für eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahme nicht mehr benötigt werden.138 Die damit zum Ausdruck gebrachte bloße Garantie einer Berücksichtigungsmöglichkeit im Hauptverfahren ändert aber nichts daran, dass diese Kürze der Frist die Möglichkeit des nachträglichen Rechtsschutzes – gerade angesichts der Möglichkeit zur Datensperrung nach Absatz 8 Satz 3 – zu konterkarieren droht.139 Daher werden in der Literatur zu Recht längere Fristen von sechs oder acht Wochen vorgeschlagen, mit denen auch dem erhöhten Risiko von Wiedereinsetzungsanträgen gem. § 44 entgegengewirkt werden kann.140 Weil der Fristbeginn keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Antragstellung darstellt und der Antrag nach Abs. 7 Satz 2 damit auch zulässig ist, wenn der Betroffene nicht durch die Benachrichtigung nach Absatz 2, sondern auf andere Weise von der Maßnahme erfährt,141 ist es geboten, den Antrag mit dem beschränkten Inhalt des § 491 Abs. 1 zu bescheiden, damit der Antrag nicht zur Ausforschung der Ermittlungstätigkeit missbraucht wird.142

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135 BGH NJW 2014 1314 m. Verweis auf die a.A. von SK/Frisch § 304, 66. 136 BGHSt 54 30; Meyer-Goßner/Schmitt 26; HK-GS/Hartmann 13. Krit. Böse FS Amelung 576; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 26a. 137 BGHSt 54 30; Glaser JR 2010 423. Zustimmend bzgl. der Ansicht des BGH, der die Vorschrift dahingehend auslegen will, dass auch gegen Entscheidungen des Gerichts der Hauptsache die sofortige Beschwerde statthaft sein soll, MüKO/Günther 88 f. 138 So HK-GS/Hartmann 14 unter Verweis auf RegE TKÜ, 143, BTDrucks. 16 5846 S. 63 und BVerfGE 109 279, 380 ff. 139 Kritisch auch SK//Jäger 40. 140 Vgl. HK-GS/Hartmann 14. 141 Ebenso VerfGBbg Beschluss vom 16.8.2013 – 26/13; Meyer-Goßner/Schmitt 25. 142 So KK/Bruns 34. Vgl. ferner HK-GS/Hartmann 14; SK/Jäger 39; Bittmann DRiZ 2007 115, 119.

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VI. Löschungspflichten (Absatz 8) 61

1. Löschungspflicht (Absatz 8 Satz 1, 2). Durch die Maßnahmen nach Absatz 1 erlangte, für Zwecke der Strafverfolgung nicht mehr erforderliche personenbezogene Daten sind – wegen ihrer allgemeinen Sachleitungsbefugnis nach §§ 160, 161 – unter der Aufsicht der Staatsanwaltschaft, ab Übergang der Verfahrensherrschaft an das mit der Sache befasste Gericht durch dieses,143 unter Anfertigung einer Niederschrift hierüber unverzüglich zu löschen.144 Löschen bedeutet gem. § 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG ein vollständiges Unkenntlichmachen der gespeicherten personenbezogenen Daten.145 Die Niederschrift über die erfolgte Löschung, die Art und Umfang der gelöschten Daten angeben muss, ihren Inhalt aber nur in allgemeiner, abstrakt-generalisierender Form,146 ist zu den Akten zu nehmen (Absatz 8 Satz 2). Auch die durch die Maßnahme erlangten Unterlagen sind unverzüglich unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft zu vernichten, sofern sie personenbezogene Daten enthalten und zur Strafverfolgung nicht mehr erforderlich sind.147 Bei der Telekommunikationsüberwachung müssen nicht nur die Tonbänder gelöscht, sondern auch die Niederschriften über die Tonbandaufzeichnungen vernichtet werden.148 Sind die erlangten personenbezogenen Daten zwar strafprozessual nicht mehr erforderlich, aber im präventivpolizeilichen Sinne weiterhin von Belang, so hat die Löschung zu unterbleiben.149 Prüfungsfristen für die Löschung ergeben sich aus § 489 Abs. 4, u.U. auch aus § 32 Abs. 3 BKAG.150 Zu beachten ist, dass dem Löschungsgebot des § 101 Abs. 8 § 100d Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 als leges speciales vorgehen.151 Nachrangig ist § 101 Abs. 8 auch gegenüber § 160a Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 3, weil letzterer nicht zwischen strengerer Löschung und milderer Sperrung differenziert.152 Aus § 101 Abs. 8 folgt zwar keine Verpflichtung des Verteidigers zur Teilnahme an der den Staatsanwaltschaften übertragenen Pflicht zur Löschung personenbezogener Daten.153 Aus dieser Freistellung der Verteidigung bei gleichzeitiger Justizlastigkeit der Löschungspflicht folgt jedoch umgekehrt, dass die Verteidigung keinen Anspruch auf Überlassung entsprechender Kopien haben kann (vgl. § 100a, 191).

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2. Zurückstellung der Löschung; Sperrung der Daten (Absatz 8 Satz 3). Wenn die Löschung lediglich für eine etwaige gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zurückgestellt ist, dürfen die Daten ohne Einwilligung der Betroffenen nur zu diesem Zweck verwendet werden; sie sind entsprechend zu sperren. Sperren bedeutet gem. § 3 Abs. 4 Nr. 4 BDSG das Kennzeichnen gespeicherter personenbezogener Daten, um ihre weitere Verarbeitung oder Nutzung einzuschränken. Diese Regelung entspricht dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, weil eine Nachprüfung des Vorgangs nach Vernichtung

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143 Meyer-Goßner/Schmitt 28; HK-GS/Hartmann 15. 144 Vgl. BTDrucks. 15 4533 S. 17; 16 5846 S. 63; Meyer-Goßner/Schmitt 27; SK/Jäger 46; HK-GS/Hartmann 15. 145 Nach MüKO/Günther 98 sei unter „Löschung“ nur die dauerhafte Vernichtung zu verstehen, so dass Dateien derart vernichtet werden müssten, dass eine Rekonstruktion ausgeschlossen ist. 146 Vgl. HK-GS/Hartmann 15. 147 Vgl. SK/Jäger 48. 148 OLG Celle NStZ 2016 305, 306; Meyer-Goßner/Schmitt 28 m.w.N. 149 KK/Bruns 39. 150 HK-GS/Hartmann 15. 151 SK/Jäger 45; HK-GS/Hartmann 15. 152 BGH NJW 2014 1314, 1315 m. Anm. Spitz jurisPR-ITR 6/2014 Anm. 3 und Bespr. Scharenberg StV 2014 391. 153 OLG Celle NStZ 2016 305, 306; OLG Köln StV 2009 686.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 101a

der Unterlagen nur noch eingeschränkt möglich ist. Eine Abstimmung der Löschungsund Vernichtungspflicht mit der Rechtsschutzgarantie ist hier in der Weise erfolgt, dass dann, wenn der Betroffene ein ernsthaftes – grundsätzlich zu vermutendes – Interesse an Rechtsschutz oder an der Geltendmachung seines Datenschutzrechts gegenüber der zuständigen Stelle haben kann, die Daten einstweilen nicht gelöscht, wohl aber gesperrt werden und zu keinem anderen Zweck als dem zur Information des Betroffenen und zur gerichtlichen Kontrolle verwendet werden dürfen. Eine Vernichtung kommt erst dann in Betracht, wenn sichergestellt sei, dass die Daten für eine gerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht oder nicht mehr benötigt werden.154 Im Übrigen wurde die ganz grundsätzliche Frage nicht gesehen, ob durch die datenschutzrechtlich geboten erscheinenden Löschungspflichten deshalb eine Rechtsschutzverkürzung für den Angeklagten eintreten kann, weil ihm durch die Löschung die Möglichkeit genommen wird, an sich zu löschendes Material entlastend zu verwerten oder später bei einer Wiederaufnahme heranzuziehen, wenn durch neue andere Beweismittel auch der Beweiswert der gelöschten Daten anderes Gewicht bekommt. VII. Revision 1. Ein Verstoß gegen die Benachrichtigungsvorschriften (Absatz 4) kann die Re- 63 vision nur begründen, wenn dadurch die Verteidigung in einer Weise beeinträchtigt wurde, die sich auf das Urteil ausgewirkt haben kann. 2. Werden Sonderhefte nicht freigegeben, kann die Revision mit der Aufklärungs- 64 rüge geltend machen, das Gericht habe sich nicht oder nicht ausreichend um deren Freigabe, insbesondere um eine fehlerfreie Sperrerklärung bemüht. Die Erläuterungen zu § 96, 112 gelten entsprechend.

§ 101a Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten § 101a Hauck

(1) 1Bei Erhebungen von Verkehrsdaten nach § 100g gelten § 100a Absatz 3 und 4 und § 100e entsprechend mit der Maßgabe, dass 1. in der Entscheidungsformel nach § 100e Absatz 3 Satz 2 auch die zu übermittelnden Daten und der Zeitraum, für den sie übermittelt werden sollen, eindeutig anzugeben sind, 2. der nach § 100a Absatz 4 Satz 1 zur Auskunft Verpflichtete auch mitzuteilen hat, welche der von ihm übermittelten Daten nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeichert wurden. 2In den Fällen des § 100g Absatz 2, auch in Verbindung mit § 100g Absatz 3 Satz 2, findet abweichend von Satz 1 § 100e Absatz 1 Satz 2 keine Anwendung. 3Bei Funkzellenabfragen nach § 100g Absatz 3 genügt abweichend von § 100e Absatz 3 Satz 2 Nummer 5 eine räumlich und zeitlich eng begrenzte und hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommunikation.

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Vgl. BVerfGE 109 279 unter Verweis auf BVerfGE 100 313, 400.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(2) Wird eine Maßnahme nach § 100g angeordnet oder verlängert, sind in der Begründung einzelfallbezogen insbesondere die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme, auch hinsichtlich des Umfangs der zu erhebenden Daten und des Zeitraums, für den sie erhoben werden sollen, darzulegen. (3) 1Personenbezogene Daten, die durch Maßnahmen nach § 100g erhoben wurden, sind entsprechend zu kennzeichnen und unverzüglich auszuwerten. 2Bei der Kennzeichnung ist erkennbar zu machen, ob es sich um Daten handelt, die nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeichert waren. 3Nach einer Übermittlung an eine andere Stelle ist die Kennzeichnung durch diese aufrechtzuerhalten. 4Für die Löschung personenbezogener Daten gilt § 101 Absatz 8 entsprechend. (4) 1Verwertbare personenbezogene Daten, die durch Maßnahmen nach § 100g Absatz 2, auch in Verbindung mit § 100g Absatz 3 Satz 2, erhoben wurden, dürfen ohne Einwilligung der Beteiligten der betroffenen Telekommunikation nur für folgende andere Zwecke und nur nach folgenden Maßgaben verwendet werden: 1. in anderen Strafverfahren zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100g Absatz 2, auch in Verbindung mit § 100g Absatz 3 Satz 2, angeordnet werden könnte, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person, 2. Übermittlung zu Zwecken der Abwehr von konkreten Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für den Bestand des Bundes oder eines Landes (§ 113c Absatz 1 Nummer 2 des Telekommunikationsgesetzes). 2Die Stelle, die die Daten weiterleitet, macht die Weiterleitung und deren Zweck aktenkundig. 3Sind die Daten nach Satz 1 Nummer 2 nicht mehr zur Abwehr der Gefahr oder nicht mehr für eine vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung der zur Gefahrenabwehr getroffenen Maßnahmen erforderlich, so sind Aufzeichnungen über diese Daten von der für die Gefahrenabwehr zuständigen Stelle unverzüglich zu löschen. 4Die Löschung ist aktenkundig zu machen. 5Soweit die Löschung lediglich für eine etwaige vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung zurückgestellt ist, dürfen die Daten nur für diesen Zweck verwendet werden; für eine Verwendung zu anderen Zwecken sind sie zu sperren. (5) Sind verwertbare personenbezogene Daten, die nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeichert waren, durch eine entsprechende polizeirechtliche Maßnahme erlangt worden, dürfen sie in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der Beteiligten der betroffenen Telekommunikation nur zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100g Absatz 2, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, angeordnet werden könnte, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden. (6) 1Die Beteiligten der betroffenen Telekommunikation sind von der Erhebung der Verkehrsdaten nach § 100g zu benachrichtigen. 2§ 101 Absatz 4 Satz 2 bis 5 und Absatz 5 bis 7 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass 1. das Unterbleiben der Benachrichtigung nach § 101 Absatz 4 Satz 3 der Anordnung des zuständigen Gerichts bedarf; 2. abweichend von § 101 Absatz 6 Satz 1 die Zurückstellung der Benachrichtigung nach § 101 Absatz 5 Satz 1 stets der Anordnung des zuständigen Gerichts bedarf und eine erstmalige Zurückstellung auf höchstens zwölf Monate zu befristen ist. Hauck

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Schrifttum Siehe die Literatur zu den §§ 100e, 100g und 101. Ferner Degenkolb Vorratsdatenspeicherung, Kriminalistik 2015 598.

Entstehungsgeschichte § 101a ist als prozedurale Vorschrift über die gerichtliche Entscheidung, die Datenkennzeichnung und –auswertung sowie die Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten durch Art. 1 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist von Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I 2015 S. 2218) mit Wirkung vom 18.12.2015 in die StPO eingefügt worden. Die Norm flankiert damit die materielle Befugnisnorm des § 100g. Außer der zahlenmäßigen Bezeichnung im Gesetz hat sie nichts gemein mit § 101a i.d.F. vom 7.1.1975, in welchem sich Vorschriften zur Notveräußerung bei sichergestellten und beschlagnahmten Gegenständen befanden (aufgehoben am 31.3.1987).

I. II.

III.

IV. V.

VI.

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Übersicht Allgemeines | 1 Zuständigkeit (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1): Relativer und absoluter Richtervorbehalt | 4 Die Anordnung der Verkehrsdatenerhebung durch den Richter 1. Form | 9 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme | 10 3. Inhalt des Beschlusses a) Formel | 11 b) Zur Identifizierung der Gespräche | 16 c) Qualifizierte Begründung (§ 101a Abs. 2) | 17 4. Rechtliches Gehör, Bekanntmachung | 18 Verlängerung (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 5) | 19 Die Anordnung der Verkehrsdatenerhebung durch die Staatsanwaltschaft (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 2 und 3) | 20 Durchführung der Anordnung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 1. Zuständigkeit und Verfahren | 21 2. Auskunftsverpflichtete | 22 3. Art der Auskunftserteilung | 23 4. Nur Verbindungsdaten des Beschuldigten oder eines Nachrichtenmittlers, Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3 | 27 5. Unverzüglichkeit der Auskunft, Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 4 | 28

VII. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 5 Satz 1) | 29 VIII. Kennzeichnungs-, Auswertungsund Löschungspflicht (Absatz 3) 1. Kennzeichnungspflicht | 30 2. Pflicht zur unverzüglichen Auswertung (Absatz 3 Satz 1) | 32 3. Löschungspflicht (Absatz 3 Satz 4 i.V.m. § 101 Abs. 8) | 33 IX. Verwendungsregelungen (Absatz 4 und 5) 1. Regelungsgehalt und Überblick | 36 2. Objekt der Verwendung | 37 3. Adressat der Verwendungsgestattung | 39 4. Maßnahmen nach § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 (Verwendung strafprozessual erlangter Daten im selben oder in anderen Strafverfahren) | 40 a) Verwendung im Ausgangsverfahren, in dem die Maßnahme angeordnet worden ist | 41 b) Verwendung in anderen Strafverfahren | 42 c) Bindung an den Straftatenkatalog des § 100g Abs. 2 | 43 d) Konkretisierte Verdachtslage auch in anderen Verfahren | 44 e) Beweiszwecke | 45 f) Verwendung als Ermittlungsansatz | 46 5. Maßnahmen nach § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 (Verwendung strafprozessual erlangter Daten zur Gefahrenabwehr)

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§ 101a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Allgemeines | 47 Schutzgüter | 48 Verwendungsgrenze bei entgegenstehendem Bundes- oder Landesrecht | 49 d) Aktenführung; Löschungsund Sperrpflichten (§ 101a Abs. 4 Satz 2–5) | 50 Maßnahmen nach § 101a Abs. 5 (Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Informationen im Strafverfahren) a) Regelungsgehalt | 51 b) Polizeirechtliche Maßnahme | 52 c) Entsprechung zu § 100g Abs. 2 | 53 a) b) c)

6.

Alphabetische Übersicht Anordnung – durch den Richter 9 ff. – durch den Staatsanwalt 20 Auskunftsverpflichtete 22 Begründung 17 Benachrichtigungspflicht 59 ff. Löschungspflicht 33 ff. Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten 30 ff. Pflicht zur unverzüglichen Auswertung 32 Rechtsschutz 63 f. Revision 64 Richtervorbehalt 4 ff.

d)

X.

XI.

Strafprozessuale Verwendung der Informationen | 57 Benachrichtigungspflicht (Absatz 6) 1. Allgemeines | 59 2. Adressaten der Benachrichtigung | 60 3. Zweck der Benachrichtigung | 61 4. Unterbleiben und Zurückstellen der Benachrichtigung | 62 Rechtsschutz 1. § 101 Abs. 7 Satz 2 | 63 2. Revision | 64

Verlängerung 19 Verwendung der Informationen – als Ermittlungsansatz 46 – aus Gefahrenabwehr 51 ff. – im selben Strafverfahren 41 – in anderen Strafverfahren 42 – Verwendungsgestattung 39 – Verwendungsobjekt 37 – zu Beweiszwecken 45 – zur Gefahrenabwehr 47 Zurückstellung der Löschung 62 Zuständigkeit 4 ff.

I. Allgemeines § 101a ist eine Verfahrensvorschrift, welche die Befugnisnormen des § 100g Abs. 1, 2 und 3 flankiert. Ihre Regelungstechnik ist von einer Mischung aus Verweisungen auf bzw. Modifizierungen von anderen Verfahrensregeln sowie eigenständigen Anordnungen geprägt: Verwiesen wird auf § 100a Abs. 3, Abs. 4, §§ 100e und 101. So regelt § 101a das Verfahren bei der Anordnung und Durchführung der Auskunft über Telekommunikation nach § 100g in einer spezifischen, auf die besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen zugeschnittenen Art und Weise. Damit bricht § 101a ohne Not das bisherige System, wonach solche Regeln für 2 die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen weitgehend einheitlich in einer Vorschrift, dem § 101, zusammengefasst sind.1 Denn schon der gesetzgeberische Schritt hin zu dieser Sonderregel beruht auf einem genauso offenkundigen wie weitreichenden Missverständnis: Veranlasst sah sich die Legislative zu diesem Eigenweg des § 101a nämlich durch die Entscheidung BVerfGE 125, 260.2 Darin hatte das Gericht den staatlichen Um1

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Vgl. dazu OK-StPO/Bär 1 ff. BTDrucks. 18 5088 S. 34.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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gang mit personenbezogenen Daten durchaus grundsätzlich einem Gebot der Offenheit des Datenumgangs unterstellt und nur ausnahmsweise ein Handeln ohne Wissen des Betroffenen gestattet, wenn andernfalls der Zweck der Untersuchung, dem der Datenabruf dient, vereitelt wird.3 Diesem Bereich der ausnahmsweisen Geheimhaltung schlug das Bundesverfassungsgericht die Strafverfolgung dann aber nicht gänzlich zu, sondern betonte deren grundsätzliche Verfahrensoffenheit unter Verweis auf § 33 Abs. 3 und 4 und unter Verweis auf die Existenz offener Ermittlungsmaßnahmen, wie z.B. die Durchsuchung. Direkt im Anschluss formuliert aber selbst die Mehrheitsmeinung des Bundesverfassungsgerichts, dass auch im Strafprozess eine „heimliche Verwendung der Daten […] vorgesehen werden [darf], wenn sie im Einzelfall erforderlich und richterlich angeordnet ist.“4 In diesem Fall sei dann zum Ausgleich eine nachträgliche Benachrichtigung zu gewährleisten, die jedoch selbst im Fall der Strafverfolgung wiederum unterbleiben könne, „wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Telekommunikationsgeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt, wenn die Benachrichtigung nicht ohne Gefährdung von Leib und Leben einer Person geschehen kann oder wenn ihr überwiegende Belange einer betroffenen Person entgegenstehen, etwa weil durch die Benachrichtigung von einer Maßnahme, die keine weiteren Folgen gehabt hat, der Grundrechtseingriff noch vertieft würde“.5 Das Bundesverfassungsgericht entfaltet hier also lediglich sein systematisches 3 Grundverständnis, wonach bei offenen Ermittlungsmaßnahmen eine vorherige und bei heimlichen Ermittlungsmaßnahmen eine nachträgliche Benachrichtigung des Betroffenen erforderlich ist. Mit keinem Wort trifft das Gericht an dieser Stelle aber eine Aussage darüber, ob die Verkehrsdatenerhebung nach § 100g nun dem einen oder anderen Bereich zuzuordnen ist, sondern spricht sich wenig später tendenziell sogar für den Bereich der Heimlichkeit aus.6 Der Gesetzgeber folgerte unter ausdrücklicher Berufung auf diese Stelle der Entscheidung leider genau das Gegenteil.7 Er unterstellt die Verkehrsdatenerhebung fast schon gewaltsam einem für sie unpassenden Offenheitsprinzip, obwohl er es selbst war, der die Verkehrsdatenerhebung früher ausdrücklich als „verdeckte Ermittlungsmaßnahme“ verstanden wissen wollte.8 Damit macht er inhaltlich die Ausnahme zur Regel und zeigt seine sachwidrige Abkehr vom richtigen Grundverständnis leider auch formal bezogen auf seine Regelungstechnik im Gesetz, deren weitgehende Einheitlichkeit in § 101 dem Offenheitsprinzip mit seiner Sondergesetzgebung des § 101a geopfert wurde: Auch § 100g a.F. sah vor, dass Verkehrsdaten (zunächst) ohne Wissen des Betroffenen erhoben werden dürfen. „Dies hat auch seinen guten Grund. Denn Ermittlungen sind regelmäßig von einer beachtlichen Dynamik gekennzeichnet und beschleunigt zu führen. Aufwände, die verfahrenssichernden und rechtsschützenden Zwecken nicht zwingend zeitnah geschuldet sind, sollen zunächst in Grenzen gehalten werden.“9 Zudem erfolgt die Verkehrsdatenerhebung in aller Regel zu einem frühen Zeitpunkt, in dem die Ermittlungen noch ohne Wissen des Betroffenen und

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3 BVerfGE 125 260, 335 f. 4 BVerfGE 125 260, 336. 5 BVerfGE 125 260, 336 unter Verweis auf BVerfGE 100 313, 361; 109 279, 364 ff. 6 BVerfGE 125 260, 339: „Sofern ein Betroffener vor Durchführung der Maßnahme keine Gelegenheit hatte, sich vor den Gerichten gegen die Verwendung seiner Telekommunikationsverkehrsdaten zur Wehr zu setzen, ist ihm eine gerichtliche Kontrolle nachträglich zu eröffnen.“ A.A. offenbar MeyerGoßner/Schmitt 1. 7 BTDrucks. 18 5088 S. 34. 8 BTDrucks. 16 5846 S. 2. 9 So die wohltuende Formulierung von Schluckebier in seinem Minderheitenvotum BVerfGE 125 260, 378.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

damit heimlich geführt werden.10 Die gesetzgeberische Einordnung als offene Maßnahme ist damit ebenso verfehlt11 wie die dementsprechende eigenständige gesetzliche Verfahrensregelung des § 101a. II. Zuständigkeit (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Absatz 1): Relativer und absoluter Richtervorbehalt 4

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Die Vorschrift des Absatz 1 Satz 1 verweist auf § 100e und regelt damit das Verfahren bei der Anordnung der Auskunft über Verkehrsdaten nach § 100g. Eigenartigerweise verweist § 101a Abs. 1 Satz 1 pauschal auf § 100e und nicht konkret auf die Absätze, die eigentlich gemeint sind. Diese erschließen sich nur aus dem Gesamtzusammenhang. Für die Anordnung der Auskunft über Verkehrsdaten verweist Absatz 1 Satz 1 auf § 100e und trifft damit grundsätzlich die gleiche Zuständigkeitsregelung wie § 100 für die Postbeschlagnahme. Siehe deshalb zunächst § 100e, 3 bis 26 und § 100, 4 bis 21. Zuständig ist danach der Richter, für die Maßnahmen nach § 100g Abs. 1 und § 100g Abs. 3 bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft. Keinerlei Eilkompetenz sieht das Gesetz hingegen für Maßnahmen nach § 100g Abs. 2 (auch in Verbindung mit § 100g Abs. 3 Satz 2) vor, wo demnach ein absoluter Richtervorbehalt gilt (vgl. § 101a Abs. 1 Satz 2: „findet abweichend von Satz 1 § 100e Absatz 1 Satz 2 keine Anwendung“).12 Ebenso wie die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a) ist die Auskunft über Verkehrsdaten ein tiefgreifender Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen des Rechtsschutzes. Der Richtervorbehalt soll gerade auch in den Fällen der vorliegenden Art präventiven Rechtsschutz garantieren, da eine Anhörung der Betroffenen vor Erlass der Maßnahme deren Erfolg vereiteln würde (vgl. oben 3). Auf die grundsätzlichen Erwägungen zum Richtervorbehalt bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen bei § 105, 25 ff., 83 ff., 96 ff., 103 ff. wird deshalb vollumfänglich verwiesen. Eilanordnungen der Staatsanwaltschaft für Maßnahmen nach § 100g Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 treten auch hier außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen von dem Richter bestätigt werden. Sie werden jedoch nicht rückwirkend unwirksam, Einzelheiten § 100e, 25 f. Zuständig für die Anordnung oder für die nach einer staatsanwaltschaftlichen Eilmaßnahme erforderliche richterliche Bestätigung ist im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter (§ 162). Einzelheiten § 100e, 6. Die Annahme von Gefahr im Verzug muss hier ebenso wie bei § 105 und bei § 100e die Ausnahme bleiben. Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug, zu diesem Begriff und zur Notwendigkeit dessen Voraussetzungen, insbesondere die Nichterreichbarkeit eines Richters zu dokumentieren s. § 100e, 20 und § 105, 83 ff. III. Die Anordnung der Verkehrsdatenerhebung durch den Richter

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1. Form. Die Anordnung muss stets schriftlich ergehen. Absatz 1 Satz 1 verweist auf § 100e Absatz 3 Satz 1, der dies ausdrücklich bestimmt. Der Richter trifft die Anord-

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10 Vgl. Degenkolb Kriminalistik 2015 598, 602; Meyer-Goßner/Schmitt 32. Vgl. zur Begriffsbestimmung Hauck 12 f. 11 Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 6: „praxisfremd“. Dazu BVerfG NVwZ 2016 1240 Rn. 25: „Ob der Gesetzgeber mit diesen Vorgaben den verfassungsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen gerecht geworden ist, ist im Verfahren des Eilrechtsschutzes nicht abschließend zu klären.“ 12 Kritisch dazu Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 5.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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nung durch Beschluss. Zur Übermittlung der Anordnung an den Betreiber siehe § 100e, 17. 2. Antrag, Entscheidungsgrundlage und eigenverantwortliche richterliche Prü- 10 fung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Die Erläuterungen bei § 100e, 9 und die dortigen Verweisungen gelten entsprechend. Dies gilt insbesondere auch für das Erfordernis der Prüfung des Verdachts und der Verhältnismäßigkeit. Auch die Subsidiaritätsklauseln sind besonders zu beachten. Handelt es sich, wie regelmäßig, um eine ermittlungsrichterliche Maßnahme, ist auch hier zu beachten, dass der Richter im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes tätig wird, denn eine vorherige Anhörung des Betroffenen ist bei der Überwachung der Telekommunikation regelmäßig nicht möglich, soll die Maßnahme erfolgreich durchgeführt werden. 3. Inhalt des Beschlusses a) Formel. Zweckmäßigerweise sind bereits in der Formel die wichtigsten Daten der 11 Anordnung anzugeben. Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um Auskunft über Telekommunikation zwischen bestimmten Personen oder um einen Fall der sog. Funkzellenabfrage handelt und ob die Auskunft vergangene Telekommunikation oder auch zukünftige betrifft. Zunächst sind nach Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 „soweit möglich“, 12 der Name und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet (§ 100e, 10, § 100a, 174 ff.), nach § 100e Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes, sofern sich nicht aus bestimmten Tatsachen ergibt, dass diese zugleich einem anderen Endgerät zugeordnet ist (§ 100e, 10), und nach § 100e Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Art, Umfang und Dauer der Maßnahme unter Benennung des Endzeitpunktes zu bestimmen. Denn davon hängen die weiteren erforderlichen Angaben ab. Im besonderen Maße sind gem. § 101a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in der Entscheidungsformel auch die zu übermittelnden Daten und der Zeitraum, für den sie übermittelt werden sollen, eindeutig anzugeben. Präzise zeitliche Angaben sind damit sowohl für vergangene als auch künftige Verkehrsdaten unabdingar. Im Beschluss ist damit genau zu formulieren, ab welchem konkreten Datum in welchem genauen Zeitraum (mit Anfangs- und Enddatum) Datenauskünfte zu erteilen sind. Aber schon ganz allgemein gehört zur Art der Maßnahme die Angabe, welche der drei möglichen Arten der Überwachung des § 100g Abs. 1, 2 und 3 vorgenommen werden sollen. Der Umfang betrifft die Arten der mitzuteilenden Daten, die Dauer sowie die zeitliche Begrenzung, innerhalb der entstandene oder entstehende Daten zur Verfügung zu stellen sind. Soweit es um zurückliegende Telekommunikation geht, sind die Daten regelmäßig nur für die Dauer bis zum Ablauf des auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses folgenden Kalenderjahres gespeichert (§ 111 Abs. 4 TKG). § 111 Abs. 1 TKG enthält eine sehr detaillierte Zusammenstellung der von den Diensteanbietern für die verschiedenen Arten der Überwachung bereitzustellenden Daten. Die Vorschrift, die bei § 100a, 22 abgedruckt ist, zeigt insbesondere auch die Möglichkeiten auf, durch präzise Angaben und Beschränkungen in der Formel den Eingriff nicht uferlos werden zu lassen. Wenn eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende, über die besonderen Anforderungen des § 101a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 hinausgehende Beschränkung der Zeit und der Art der Überwachung möglich ist, muss sie vorgenommen werden (z.B. tagsüber im Büro, abends in der Wohnung, nur Daten der letzten zwei oder drei Monate, nur Anrufe aus dem Ausland). Bei der Funkzellenabfrage (§ 100g, 52) genügt abweichend von § 100e Abs. 3 Satz 2 13 Nr. 5 nach Absatz 1 Satz 3 zur Identifizierung der vergangenen oder zukünftigen Tele721

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kommunikation, über deren Daten Auskunft verlangt wird, eine räumlich und zeitlich eng begrenzte und hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommunikation. Diese möglichst weitgehende Eingrenzung reicht aus, um einerseits die für die Strafverfolgung erforderlichen Daten erhalten zu können und um andererseits eine uferlose und zahlreiche Unbeteiligte berührende Datenüberwachung zu vermeiden. Wie eng im Einzelfall die räumlichen und zeitlichen Grenzen zu ziehen sind, wird von der Schwere der Straftat und der Anzahl der möglicherweise betroffenen unbeteiligten Dritten abhängen.13 Die räumliche Beschränkung wird sich in der Regel geographisch umschreiben lassen (z.B. „alle Funkzellen entlang der Eisenbahnstrecke von A nach B einschließlich eines an die Bahn angrenzenden Geländestreifens von 1 km Breite“). Die Auskunft ist ausdrücklich zu befristen. Absatz 1 Satz 1 verweist auf § 100e. 14 Siehe § 100e, 16. Die Dauer der Überwachung ist also stets anzugeben, auch wenn die Höchstzeit von drei Monaten festgesetzt wird. Verlangt der zuständige Richter bei Auskunft über zukünftige Telekommunikation, 15 ihn in bestimmten Abständen über den Stand der Ermittlungen und insbesondere über die bei der Überwachung erlangten Erkenntnisse zu unterrichten, damit er die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der Maßnahme auch vor Fristablauf überprüfen kann, bringt er dies zweckmäßig schon in der Formel zum Ausdruck. Selbstverständlich kann der für die Maßnahme verantwortliche Richter dies aber auch noch nach Erlass der Entscheidung bis zur Beendigung der Maßnahme verlangen. 16

b) Zur Identifizierung der Gespräche, über deren Daten Auskunft verlangt wird, s. § 100e, 12 ff.

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c) Qualifizierte Begründung (§ 101a Abs. 2). Die richterliche Anordnung ist schon nach den allgemeinen Regeln stets zu begründen, da sie grundsätzlich anfechtbar ist (§ 34) und da andernfalls bei der späteren Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme oder der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse nicht festgestellt werden kann, ob die Voraussetzungen des § 100g vorlagen.14 Einzelheiten § 100e, 17. Darüber hinaus statuiert § 101a Abs. 2 aber noch eine besondere Begründungspflicht für sowohl richterliche wie staatsanwaltschaftliche Anordnungen.15 Danach sind bei der Erst- und bei der Verlängerungsanordnung in der Begründung einzelfallbezogen insbesondere die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme, auch hinsichtlich des Umfangs der zu erhebenden Daten und des Zeitraums, für den sie erhoben werden sollen, darzulegen. Damit zwingt das Gesetz den Richter oder Staatsanwalt bei der Anordnung oder Verlängerung dafür Sorge zu tragen, dass die Interessen der Betroffenen gewahrt werden, da es diesen auf Grund der Heimlichkeit der Maßnahme naturgemäß verwehrt ist, präventiv Einwände gegen die Anordnung zu erheben. Die anordnenden Stellen sollen deshalb dazu angehalten werden, die maßgeblichen Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte im Anordnungs- und Verlängerungsbeschluss transparent und nachvollziehbar zum Ausdruck zu bringen.16 Hierdurch soll der Richtervorbehalt gestärkt und ein verbesserter Rechtsschutz für die durch die Maßnahme Betroffenen sowie eine verbesserte Überprüfbarkeit der Entscheidung für den Fall einer

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13 BTDrucks. 14 7258 S. 5. 14 Zum späteren Umfang der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch den Tatrichter oder das Revisionsgericht vgl. § 100a, 230. 15 Ablehnend demgegenüber Deutscher Richterbund (Stellungnahme) 5. 16 BTDrucks. 18 5088 S. 35; OK-StPO/Bär 13.

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nachträglichen gerichtlichen Kontrolle erreicht werden.17 Die Regelung zwingt auf diese Weise etwa zu der Überlegung nur einzelne Standortdaten abzurufen, um keine überflüssigen Bewegungsprofile zu erstellen, wenn diese nicht im Einzelfall ausnahmsweise notwendig sind, um etwa eine Serientat aufzuklären oder um Anhaltspunkte für vom Beschuldigten angegebene Bewegungen zu gewinnen.18 Die Anforderungen an die qualifizierte Begründung nehmen mit der Dauer der Maßnahme zu.19 Eine Verlängerungsanordnung muss sich ausdrücklich zum Fortbestehen der Anordnungsvoraussetzungen und auch gesondert dazu verhalten, welche Ermittlungsergebnisse zwischenzeitlich gewonnen wurden.20 4. Rechtliches Gehör, Bekanntmachung. Bei der Auskunft über Verkehrsdaten ist 18 vorheriges rechtliches Gehör aus den in § 33 Abs. 4 genannten Gründen regelmäßig nicht angebracht. Einzelheiten bei § 100e, 18. IV. Verlängerung (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 5) Einzelheiten bei § 100e, 19.

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V. Die Anordnung der Verkehrsdatenerhebung durch die Staatsanwaltschaft (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 1 Satz 2 und 3) Ausnahmsweise kann die Anordnung für eine Maßnahme nach § 100g Abs. 1 und 20 Abs. 3 Satz 1, nicht jedoch für eine Maßnahme nach § 100g Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, bei Gefahr im Verzug auch der Staatsanwalt treffen. Zu den Voraussetzungen der Gefahr im Verzug, der Form der staatsanwaltschaftlichen Anordnung und ihrem Inhalt, der gerichtlichen Bestätigung und ihrem Außerkrafttreten gelten damit die Erl. zu § 100e, 20 bis 26 entsprechend. Allerdings dürften die Anforderungen an die Begründung der Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug für Maßnahmen nach § 100g noch strenger zu bestimmen sein als bei einer Überwachung der Telekommunikation. VI. Durchführung der Anordnung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 1. Zuständigkeit und Verfahren. Anordnungsbeschlüsse des Gerichts gemäß 21 § 100g Abs. 1, 2 oder 3 sind wie alle Entscheidungen, die der Vollstreckung bedürfen, der Staatsanwaltschaft zur Vollstreckung zu übergeben (§ 36 Abs. 2 Satz 1). Im Ermittlungsverfahren ist es dann deren Sache zu entscheiden, ob überhaupt und wie die Maßnahme durchgeführt wird. Sie kann mit dem Vollzug auch andere Behörden beauftragen. Über die zur Umsetzung der Maßnahme erforderlichen Schritte haben die Ermittlungsbehörden unter Beachtung des Grundsatzes der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit, orientiert an der möglichst einfachen und zügigen Umsetzung der angeordneten Eingriffsmaßnahme selbst zu befinden. Dem Richter ist es jedoch unbenommen – zuweilen mag es wie hier bei der Verkehrsdatenerhebung gesetzlich besonders geboten sein (oben 11 ff.) – zur Begrenzung des Eingriffs im Einzelfall schon im Beschluss Einzelheiten der Art und Weise von deren Durchführung zu regeln (§ 105, 74). Auf Antrag der Staatsan-

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BTDrucks. 15 4522 S. 17; OK-StPO/Bär 13. OK-StPO/Bär 13; Meyer-Goßner/Schmitt 13. Meyer-Goßner/Schmitt 13. Meyer-Goßner/Schmitt 12.

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waltschaft bzw. des betroffenen Netzbetreibers wird er darüber zu entscheiden haben, wenn Letzterer gesetzwidriges Verlangen der Staatsanwaltschaft geltend macht.21 22

2. Auskunftsverpflichtete. Adressat des Auskunftsersuchens ist nach § 101a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 4 Satz 1 grundsätzlich „jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt“ (§ 100a, 9). Dieser ist zur unverzüglichen Auskunftserteilung verpflichtet.22 Zu den Auskunftsverpflichteten und zur Auskunftserteilung siehe unten 23ff. und bei § 100a, 8 ff. Darüber hinaus verlangt § 101a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, dass der zur Auskunft Verpflichtete auch mitzuteilen hat, welche der von ihm übermittelten Daten nach § 113b TKG gespeichert wurden. Damit bereitet der Diensteanbieter die besondere Kennzeichnungspflicht für Vorratsdaten vor, die die Staatsanwaltschaft gem. § 101a Abs. 3 vorzunehmen hat und was dem besonderen Schutzbedürfnis dieser Daten gerecht werden soll. Überdies ermöglicht diese gesonderte Mitteilung der Vorratsdaten die Erfüllung der darauf bezogenen Berichtspflicht nach § 101b.

3. Art der Auskunftserteilung. Die Art und Weise der Auskunftserteilung durch den Diensteanbieter ist im Gegensatz zu den Maßnahmen nach §§ 100a, 100b (siehe dazu § 100a Abs. 4; §§ 111 ff. TKG) im Gesetz nicht geregelt,23 obwohl § 1 Nr. 9 TKÜV heute immerhin klarstellt, dass sich der Anwendungsbereich der TKÜV auch auf die Anforderungen an das Übermittlungsverfahren und das Datenformat für Auskunftsersuchen über Verkehrsdaten und der zugehörigen Ergebnisse erstreckt, und obwohl die Neuregelung des § 113c Abs. 3 TKG in Bezug auf die Ermittlung von Vorratsdaten ergänzend auf die Bestimmungen zur TKÜV verweist.24 Solange entsprechende gesetzliche Anpassungen fehlen, erfolgt die Auskunftserteilung in unbefriedigender Weise anhand einer auf der Grundlage des § 110 Abs. 3 TKG von Seiten der Bundesnetzagentur für verbindlich erklärten Technischen Richtlinie zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation und zum Auskunftsersuchen für Verkehrsdaten (TR TKÜV). Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es damit umso mehr geboten, dass der anordnende Ermittlungsrichter analog § 105 oder § 98 zur Begrenzung des Eingriffs im Einzelfall konkrete Vorgaben für die Umsetzung im Anordnungsbeschluss aufnimmt.25 Ferner lässt sich aus den jeweiligen Befugnisnormen des § 100g im Wege der Annexkompetenz konkludent die Ermächtigung ableiten, alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Vorbereitung und Durchführung der gesetzlich ausdrücklich genannten Grundrechtseingriffe erforderlich sind.26 So kann der Ermittlungsrichter eine Übermittlung der Verkehrsdaten in elektronischer Form anordnen, um eine sichere, vollständige und rasche Umsetzung des Auskunftsanspruchs zu gewährleisten, nachdem die Verkehrsdaten beim TK-Provider in dieser Form vorhanden sind und so eine Fehlerquelle bei der Übertragung vermieden wird.27 Als fraglich erweist sich in diesem Zusammenhang, ob der Diensteanbieter nur hin24 sichtlich solcher Daten zur Auskunft verpflichtet ist, die auf Grund bestehender rechtlicher Regelungen zulässigerweise erhoben und gespeichert werden dürfen, oder ob sich 23

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21 22 23 24 25 215. 26 27

BGH – Ermittlungsrichter – Beschl. v. 20.3.2003 – 1 BGs 107/03. OK-StPO/Bär 14; Meyer-Goßner/Schmitt 14. BGH – Ermittlungsrichter – Beschl. v. 20.3.2003 – 1 BGs 107/03. OK-StPO/Bär 16. So OK-StPO/Bär 17 unter Verweis auf BGHSt 28 207, 209; 45 183, 186; BGH NJW 2000 84; NStZ 2002 BGHSt 46 266, 273. BGH NStZ 2005 278.

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seine Mitteilungspflicht auf sämtliche bei ihm vorhandenen Verkehrsdaten bezieht, ohne dass insoweit eine zeitliche Beschränkung eingreift.28 Hierzu spricht das Gesetz in § 100g Abs. 1, 2 und 3 hingegen eine deutliche – restriktive – Sprache, wenn es dort allein die Erhebung von „Verkehrsdaten (§ 96 Absatz 1 des TKG)“, von „nach § 113b des TKG gespeicherten Verkehrsdaten“ oder „aller in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten“ erwähnt. Damit ist klargestellt, dass sich die Auskunftsbefugnis nicht auf sämtliche, sondern nur auf diese Arten von Daten beziehen kann. Häufig wird es zudem zweckmäßig sein, Verbindungsdaten auf elektronischen 25 Speichermedien und nicht in Papier ausgedruckt zu verlangen, weil dann die durch die Ermittlungsbehörden vorzunehmende Weiterverarbeitung erleichtert ist und die Netzbetreiber dadurch nicht stärker belastet werden, als wenn sie Papierausdrucke zu erstellen hätten.29 Nach § 100g Abs. 5 ist es aber auch möglich, dass die Erhebung von Verkehrsdaten 26 nicht beim Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste erfolgt. In einem solchen Fall, etwa bei einem sichergestellten Gerät, Datenträger oder bei verschrifteten Verbindungsnachweisen, bestimmt sich die Datenerhebung nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften, also etwa nach den Beschlagnahmevorschriften oder den Vorschriften über die Erhebung des Zeugenbeweises, nicht jedoch nach § 100g Abs. 1, 2 oder 3.30 4. Nur Verbindungsdaten des Beschuldigten oder eines Nachrichtenmittlers, 27 Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3. Soweit es sich um die vom Beschuldigten oder einem Nachrichtenmittler ausgehende Kommunikation oder um eine Zielwahlsuche handelt, darf die Auskunft nur Verbindungsdaten des Beschuldigten oder eines Nachrichtenmittlers erfassen (§ 101a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 3). Deshalb sind diese in der Auskunftsanordnung (§ 101a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) zu nennen. Dies gilt, anders als unter Geltung des § 100g a.F., heute für sämtliche Ermittlungsbefugnisse des § 100g, also auch für die Funkzellenabfrage.31 5. Unverzüglichkeit der Auskunft, Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100a Abs. 4. Die Aus- 28 kunft hat unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), zu erfolgen. Das Wort „unverzüglich“ wurde in § 100g Abs. 1 Satz 1 a.F. erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Initiative des Bundesrats eingefügt, weil in der Vergangenheit manche Betreiber die ihnen lästigen Auskünfte nicht zeitnah erteilt haben.32 Nach § 115 Abs. 2 TKG kann die Bundesnetzagentur Zwangsgelder festsetzen, falls die Netzbetreiber ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen. Diese Vorschrift ist auch bei verzögerter Herausgabe solange anwendbar, bis die Auskunft erteilt wurde. VII. Überwachung und Beendigung der Maßnahmen (Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 100e Abs. 5 Satz 1) Sobald eine der Voraussetzungen des § 100g weggefallen ist oder sobald feststeht, 29 dass eine weitere Überwachung keinen Erfolg verspricht, ist die Maßnahme auch vor Fristablauf unverzüglich zu beenden. Einzelheiten bei § 100e, 52 ff.

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So BTDrucks. 16 5846 S. 54. Vgl. ferner die Angaben bei Meyer-Goßner/Schmitt 14 zum Streitstand. BGH – Ermittlungsrichter – Beschl. v. 20.3.2003 – 1 BGs 107/03. KK/Bruns § 100g, 3 unter Verweis auf BGH NStZ 2006 650. Vgl. LR/Hauck § 100g, 31. BTDrucks. 14 7528 S. 1.

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VIII. Kennzeichnungs-, Auswertungs- und Löschungspflicht (Absatz 3) 1. Kennzeichnungspflicht. Absatz 3 bestimmt zunächst eine Pflicht zur entsprechenden Kennzeichnung von personenbezogenen Daten, die durch Maßnahmen nach § 100g erhoben wurden. Diese Pflicht zur Kennzeichnung personenbezogener Daten, also „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person“ (§ 3 Abs. 1 BDSG), nach Absatz 3 erstreckt sich auf sämtliche dieser Daten, die durch Maßnahmen nach § 100g Abs. 1, 2 oder 3 erhoben wurden. Diese Daten sind als solche zu kennzeichnen, um ihre Zweckbindung zu gewährleisten, weil mit Ausnahme des § 99 für alle verdeckten Ermittlungsmaßnahmen die Verwendungsbeschränkung des § 477 Abs. 2 gilt.33 Im Regelfall ist dieser Kennzeichnungspflicht schon durch einfache Vermerke, wie z.B. Stempelaufdrucke, entsprochen;34 falls der Schutzzweck damit noch nicht erreicht wird, können im Einzelfall weitergehende Kennzeichnungen erforderlich werden. Über die bloße Bezeichnung der personenbezogenen Daten als solche hinaus muss die Kennzeichnung angeben, auf Grund welcher Maßnahme nach § 100g und zweckmäßigerweise – bei § 100g Abs. 2 und Absatz 3 Satz 2 – auch hinsichtlich welcher Katalogtat die Daten erlangt wurden.35 Adressaten dieser Kennzeichnungspflicht sind die datenerhebende und die datenempfangende Stelle.36 Die Kennzeichnungspflicht erstreckt sich gem. Abs. 3 Satz 3 auch auf Dritte („andere Stelle“), die als Übermittlungsempfänger verpflichtet sind, die schon bestehende Kennzeichnung aufrechtzuerhalten und bei einer Weiterleitung ihrerseits auf die bestehende Kennzeichnungspflicht hinzuweisen.37 § 101a Abs. 3 Satz 2 bestimmt darüber hinaus, dass bei der Kennzeichnung stets er31 kennbar zu machen ist, ob es sich um Daten handelt, die nach § 113b TKG gespeichert waren. Auch diese Vorgabe dient dem besonderen Grundrechtsschutz bei der Vorratsdatenspeicherung. Sie soll sicherstellen, dass die enge Zweckbindung,38 die für nach § 113b TKG erhobene Daten gilt, zu jeder Zeit des Verfahrens gewährleistet bleibt.39

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2. Pflicht zur unverzüglichen Auswertung (Absatz 3 Satz 1). § 101a Abs. 3 Satz 1 bestimmt ferner, dass die nach § 100g Abs. 1, 2 oder 3 erhobenen Daten unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) auszuwerten sind. Dieses Beschleunigungsgebot hat seinen Grund ebenfalls im vorbeugenden Grundrechtsschutz, der sich im Bereich des Datenschutzes oft nur in Gestalt einer strikten Befristung der Datenerhebung und Datenverwendung durch Nutzung oder Verarbeitung (vgl. § 3 Abs. 3, 4 und 5 BDSG) umsetzen lässt. Der Grundrechtseingriff soll durch eine verzögerte Datenauswertung nicht perpetuiert werden.40

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3. Löschungspflicht (Absatz 3 Satz 4 i.V.m. § 101 Abs. 8). Auch für Maßnahmen nach § 100g gilt die Löschungsregel in § 101 Abs. 8. S. die Erläuterungen zu § 101, 61. Gerade bei der Fülle des hier anfallenden Materials ist es erforderlich, dass die Datenver-

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33 Vgl. HK-GS/Hartmann § 101, 3. 34 Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 3; HK-GS/Hartmann § 101, 3; Bittmann DRiZ 2007 115, 118. 35 KK/Bruns § 101, 9. 36 KK/Bruns § 101, 9. 37 HK-GS/Hartmann § 101, 3; BVerfGE 109 279, 379 f. 38 Vgl. zum Grundsatz der Zweckbindung im Datenschutzrecht BVerfGE 65 1, 47, 48 ff., 61 ff., 63 ff., 68 f.; erläuternd Hauck 307 ff. 39 Vgl. OK-StPO/Bär 19; Meyer-Goßner/Schmitt 16. 40 BTDrucks. 18 5088 S. 37 f.

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nichtung durchgeführt wird, sobald sich herausstellt, dass Daten nicht gebraucht werden oder nicht verwertet werden dürfen. Fraglich ist jedoch, was die Verweisung in Absatz 3 Satz 4 auf § 101 Abs. 8 genau bedeuten soll, weil diese jedenfalls ausdrücklich nur „für die Löschung“ eine Anordnung trifft, während § 101 Abs. 8 daneben auch die Sperrung der Daten regelt. Unstreitig gilt für die nach § 100g Abs. 1, 2 und 3 erhobenen Daten eine Löschungs- 34 pflicht gem. § 101a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. § 101 Abs. 8 Satz 1, 2. Durch die Maßnahmen nach § 100g erlangte, für Zwecke der Strafverfolgung nicht mehr erforderliche personenbezogene Daten sind damit – wegen ihrer allgemeinen Sachleitungsbefugnis nach §§ 160, 161 – unter der Aufsicht der Staatsanwaltschaft, ab Übergang der Verfahrensherrschaft an das mit der Sache befasste Gericht durch dieses,41 unter Anfertigung einer Niederschrift hierüber unverzüglich zu löschen.42 Löschen bedeutet gem. § 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG ein vollständiges Unkenntlichmachen der gespeicherten personenbezogenen Daten.43 Die Niederschrift über die erfolgte Löschung, die Art und Umfang der gelöschten Daten angeben muss, ihren Inhalt aber nur in allgemeiner, abstraktgeneralisierender Form,44 ist zu den Akten zu nehmen (§ 101 Abs. 8 Satz 2). Auch die durch die Maßnahme erlangten Unterlagen sind unverzüglich unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft zu vernichten, sofern sie personenbezogene Daten enthalten und wenn sie zur Strafverfolgung nicht mehr erforderlich sind.45 Sind die erlangten personenbezogenen Daten zwar strafprozessual nicht mehr erforderlich, aber im präventivpolizeilichen Sinne weiterhin von Belang, so hat die Löschung zu unterbleiben.46 Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen bei § 101, 61. Daneben erfasst der Verweis des Absatz 3 Satz 4 auf § 101 Abs. 8 auch die Zurück- 35 stellung der Löschung und die Sperrung der Daten nach § 101 Abs. 8 Satz 3. Wenn die Löschung lediglich für eine etwaige gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zurückgestellt ist, dürfen die Daten ohne Einwilligung der Betroffenen nur zu diesem Zweck verwendet werden; sie sind entsprechend zu sperren. Sperren bedeutet gem. § 3 Abs. 4 Nr. 4 BDSG das Kennzeichnen gespeicherter personenbezogener Daten, um ihre weitere Verarbeitung oder Nutzung einzuschränken. Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen bei § 101, 62. IX. Verwendungsregelungen (Absatz 4 und 5) 1. Regelungsgehalt und Überblick. § 101a Abs. 4 und 5 enthalten Sonderregelun- 36 gen für die Verwendung von Daten aus Maßnahmen nach § 100g Abs. 2 (auch i.V.m. § 100g Abs. 3 Satz 2) für andere Strafverfahren oder für Zwecke der Gefahrenabwehr oder von Erkenntnissen aus polizeirechtlichen Maßnahmen für den Strafprozess. Sofern es sich um Daten aus Maßnahmen nach § 100g Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 handelt, gehen die Regeln des § 101a Abs. 4 und 5 den insofern allgemeinen Regeln der § 477 Abs. 2 Satz 2, § 481, die für alle sonstigen (auch heimlichen) Ermittlungsmaßnahmen gelten, als leges speciales vor. § 101a Abs. 4 und 5 beziehen sich jedoch nicht auf Datenerhebungen gem.

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41 Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 28; HK-GS/Hartmann § 101, 15. 42 Vgl. BTDrucks. 15 4533 S. 17; 16 5846 S. 63; Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 27 f.; SK/Wolter/Jäger § 101, 46; HK-GS/Hartmann § 101, 15. 43 Nach MüKO/Günther § 101, 98 sei unter „Löschung“ nur die dauerhafte Vernichtung zu verstehen, so dass Dateien derart vernichtet werden müssten, dass eine Rekonstruktion ausgeschlossen ist. 44 Vgl. HK-GS/Hartmann § 101, 15. 45 Vgl. SK/Wolter/Jäger § 101, 48. 46 KK/Bruns § 101, 39.

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§ 100g Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, sodass es insofern bei der Geltung der allgemeinen Regeln bleibt. Das Gesetz unterscheidet in Absatz 4 und 5 mehrere Fallgruppen der Verwendung: Absatz 4 Satz 1 erlaubt die Verwendung der strafprozessual gewonnenen Daten für andere Strafverfahren (Nr. 1) oder zu Zwecken der Gefahrenabwehr (Nr. 2) und modifiziert so die Regelungen der § 477 Abs. 2, § 481. § 101a Abs. 5 gestattet hingegen umgekehrt die Übernahme präventivpolizeilich gewonnener Daten in ein Strafverfahren. 2. Objekt der Verwendung. Die Verwendungsregelungen des § 101a Abs. 4 und 5 gelten nur für verwertbare personenbezogene Daten. Personenbezogene Daten sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BDSG alle „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)“. Es muss sich also um Einzelangaben handeln, die unmittelbar oder mittelbar die Verhältnisse einer natürlichen Person betreffen.47 Bei Ermittlungsansätzen gegen noch unbekannte Täter ist das nicht der Fall. Andererseits kommt es nicht auf den Grad der Bedeutung der Informationen für eine betroffene Person oder für das Verfahren, in dem die Informationen verwendet werden, an. Denn nach dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts gibt es keine belanglosen Daten.48 Ob die einzelnen Informationen gezielt erstrebt worden waren oder einen Zufallsfund darstellen, ist für die Qualität als Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gleichfalls ohne Belang. Zur Kritik an der Terminologie vgl. die Erläuterungen zu § 100e, 67. Die Daten müssen im Ausgangsverfahren verwertbar sein, wenn sie für andere 38 Strafverfahren oder zur Gefahrenabwehr verwendet werden sollen. Das bedeutet, dass im jeweils anderen Verfahren die im Ausgangsverfahren geltenden Verwertungsverbote zu beachten sind. Das gilt jedenfalls für die repressive Übernahme von Beweisen nach Nr. 1, soll nach Ansicht des Rechtsausschusses aber nicht für den Fall der Nr. 2 gelten, sodass auch ein strafprozessual unverwertbarer Beweis zur Gefahrenabwehr genutzt werden darf.49 37

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3. Adressat der Verwendungsgestattung. Vgl. § 100e, 66.

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4. Maßnahmen nach § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 (Verwendung strafprozessual erlangter Daten im selben oder in anderen Strafverfahren). Die erste Variante in Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 betrifft die Verwendung der personenbezogenen Daten aus einer Verkehrsdatenerhebung gem. § 100g Abs. 2 (bzw. Abs. 3 Satz 2) für Zwecke eines anderen Strafverfahrens. Das Gesetz regelt in Nr. 1 also die Verwertung sogenannter Zufallsfunde.

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a) Verwendung im Ausgangsverfahren, in dem die Maßnahme angeordnet worden ist. Das Strafverfahren, in dem die Daten verwendet werden dürfen, kann zunächst das Verfahren sein, das den Anlass zu der Verkehrsdatenerhebung gegeben hat. Da § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Verwendungsbeschränkungen nur für andere Strafverfahren statuiert, ist die Verwendung im Ausgangsverfahren wegen der Tat im prozessualen Sinne, die Anlass für die Maßnahme war, unbeschränkt, also nicht nur zum Nachweis

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SK/Wolter § 100d, 32; LR/Hilger26 Vor § 483, 11. BVerfGE 65 1, 44 f. Vgl. BTDrucks 15 5486 S. 27; ferner KK/Bruns § 100d, 17.

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(irgend)einer Katalogtat, sondern auch zum Nachweis anderer als Katalogtaten, weil solche nicht bewiesen sind oder das Verfahren insoweit eingestellt wird,50 zulässig, soweit es sich um dieselbe Tat im prozessualen Sinne (§ 264) handelt. Unbeschränkt verwertbar auch jenseits des Prozessgegenstands sind erlangte Erkenntnisse gegen den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens als Spurenansatz für weitere Ermittlungen. Verwertbar sind die Erkenntnisse aber auch dann, wenn der Verdacht der Katalogtat sich – gleichgültig ob schon bei Anklageerhebung51 oder erst im Urteilszeitpunkt – nicht bewahrheitet hat und die nunmehr zur Anklage oder Aburteilung stehende Straftat keine Katalogtat ist.52 Denn keiner Vorschrift, weder § 100g noch § 100a, kann entnommen werden, dass die Verwertung der erlangten Erkenntnisse vom Fortbestand des Verdachts einer Katalogtat abhängen soll.53 Voraussetzung ist nur, dass es sich bei der zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme angenommenen Katalogtat und der jetzt abzuurteilenden Tat um ein einheitliches Geschehen im Sinne des § 264 handelt.54 Die früher verwendete Formel vom „Zusammenhang“ mit einer Katalogtat ist wenig hilfreich, da unscharf.55 Die neuere Rechtsprechung verwendet den Zusammenhang in diesem Sinne – abgesehen von den Fällen des § 129 StGB – als Synonym für den Prozessgegenstand.56 Zum Nachweis einer anderen Tat im prozessualen Sinne (§ 264) dürfen die Erkenntnisse aber auch gegen den Beschuldigten nicht verwertet werden.57 Vgl. im Einzelnen die weiterführenden Erläuterungen zu § 100e, 69 und § 100a, 206. b) Verwendung in anderen Strafverfahren. Das Strafverfahren, in dem die Daten 42 verwendet werden dürfen, kann aber auch ein anderes Strafverfahren sein, in dem die Daten aus dem Anlassverfahren für die Eingriffsmaßnahme auch von Bedeutung sind. Die Daten können also auch im weiteren Strafverfahren verwendet werden, wenn ihnen mit Blick auf das Anlassverfahren wegen der dort zu Grunde gelegten Katalogtat samt dem dafür bestimmenden historischen Geschehen als Tat im prozessualen Sinn und für das weitere Verfahren wegen einer anderen Tat Doppelrelevanz zukommt (unechte Zufallsfunde)58 oder wenn die Informationen im Anlassverfahren (echte) Zufallsfunde sind, also nur für ein neues Verfahren von Bedeutung sind.59 Nr. 1 regelt also nicht nur den Fall der echten Zufallsfunde.60 Einzelheiten dazu bei § 100e, 71. Ist das Verfahren ein solches gegen Dritte, so ist gleichgültig, ob dieser Dritte ein Nachrichtenmittler, der Anschlussinhaber oder lediglich eine mit einem anderen kommunizierende Person ist.61

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50 A.A. Krause FS Hanack 221, 244: damit würde die durch den Katalog intendierte Begrenzung unterlaufen. Die Zusammenhangformel, die Krause (zu Recht) angreift, hat die Rechtsprechung aufgegeben und stellt auf den einheitlichen Prozessgegenstand ab. 51 BGHSt 22 122. 52 BGHSt 28 122, 129; 32 10, 15 = NStZ 1984 372 m. Anm. Schlüchter; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 4; BVerfG NStZ 1988 32; KK/Bruns § 100d, 33; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 32 f.; Schlüchter 352, 2; dagegen Prittwitz StV 1984 308, 311, SK/Wolter/Greco § 100a, 58 f., welche die Verwertung nur zum Nachweis der Katalogtat zulassen wollen, wegen der die Überwachung angeordnet wurde; ebenso Welp Jura 1981 478; Roxin/Schünemann § 34, 33. 53 Vgl. dazu auch BVerfG NStZ 1988 32. 54 BGH NStZ 1998 426; vgl. BGHSt 26 298, 30 317, 320, KK/Bruns § 100a, 59; HK/Temming § 477, 7 (objektiver Bezug); enger SK/Wolter 3. Aufl. § 100a, 25; Prittwitz StV 1984 302. 55 Kritisch etwa BVerfG NStZ 1988 32. 56 Ausdrücklich so BGH NStZ 1998 426. 57 BGH NJW 2003 1880; BGHSt 27 355, 357. 58 Vgl. Bludovsky 338 f. 59 Vgl. BVerfGE 109 279; ferner MüKo/Günther § 100d, 37 f. 60 Vgl. SK/Wolter § 100d, 35 ff. 61 BGHSt 32 10, 15; 29 23, 24; 28 122, 129 = JR 1979 165 m. Anm. Rieß; BGHSt 26 298, 302; SK/Wolter 3. Aufl. § 100a, 30; KK/Bruns § 100a, 63; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 18 ff.; enger Kretzschmer StV 1999 227.

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Deshalb können beispielsweise gegen einen Rauschgifterwerber Erkenntnisse nicht verwertet werden, die durch eine Maßnahme gegen den Verkäufer erlangt wurden, gegen den die Maßnahme wegen des Verdachts angeordnet und durchgeführt wurde, gewerbsmäßig mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben.62 Ob dies auch dann gilt, wenn der Beschuldigte oder der Dritte bezüglich des anderen Lebenssachverhalts zeitweise im Verdacht einer Katalogtat stand, sodass gegen ihn eine Maßnahme nach § 100g Abs. 2 hätte ergriffen werden dürfen und die Katalogtat und die abzuurteilende Straftat einen Prozessgegenstand darstellen, dürfte nach dem Wortlaut des § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ausgeschlossen sein, wurde aber von der früheren Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen bejaht.63 Näheres bei den Erläuterungen zu § 477. 43

c) Bindung an den Straftatenkatalog des § 100g Abs. 2. Zulässig erworbene personenbezogene Zufallserkenntnisse dürfen nur dann zu Beweiszwecken im Verfahren wegen einer anderen Straftat verwendet werden, wenn ihre Auswertung Erkenntnisse dafür ergibt, dass sie zur Aufklärung (irgend)einer Straftat nach § 100g Abs. 2 benötigt werden. Einzelheiten bei § 100e, 72. d) Konkretisierte Verdachtslage auch im anderen Verfahren. Vgl. hierzu § 100e,

44 73. 45

e) Beweiszwecke. Vgl. dazu § 100e, 74.

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f) Verwendung als Ermittlungsansatz. Einzelheiten hierzu bei § 100e, 75. 5. Maßnahmen nach § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 (Verwendung strafprozessual erlangter Daten zur Gefahrenabwehr)

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a) Allgemeines. Nr. 2 bestimmt, dass personenbezogene Daten, die durch eine Maßnahme nach § 100g Abs. 2 erlangt worden sind, für Zwecke der Gefahrenabwehr nur in zwei Fällen verwendet werden dürfen: Einmal zur Abwehr von konkreten Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person. Zum anderen ist die Verwendbarkeit zur Abwehr einer Gefahr für den Bestand des Bundes oder eines Landes (§ 113c Absatz 1 Nummer 2 des Telekommunikationsgesetzes) möglich. Obwohl § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 damit weitergehende Restriktionen (wie die „im Einzelfall bestehende dringende Gefahr“ in § 100e Abs. 6 Nr. 2, Art. 13 Abs. 4 GG) vermissen lässt, beschränkt die Norm die präventivpolizeiliche Verwendbarkeit von nach § 100g Abs. 2 ermittelten Daten damit auf einen engen Bereich und verdrängt so die allgemeine Regel des § 481 Abs. 1. Nach Ansicht des Rechtsausschusses müssen die gefahrenabwehrrechtlich genutzten Erkenntnisse im strafprozessualen Ausgangsverfahren nicht verwertbar sein.64 Vgl. zunächst § 100e, 77 ff.

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b) Schutzgüter. Der Katalog der Bezugspunkte der Gefahren ist gegenüber dem strafprozessualen Tatenkatalog naturgemäß verschieden.65 Es geht jedenfalls um die Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter. Angesprochen sind insbesondere Fälle, in denen es neben der Strafverfolgung als Anlass für die Verkehrsdatenerhebung auch um die

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BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5. BTDrucks. 15 5486 S. 27; ferner KK/Bruns § 100d, 17. KK/Nack5 § 100f, 4.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Befreiung von Geiseln u. dgl. geht. Im Einzelnen bedeutet konkrete Lebensgefahr einen konkreten Zustand, in dem auf Grund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Todes besteht; konkrete Gefahr für Leib oder Freiheit einer Person die im Einzelfall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für die körperliche Unversehrtheit oder persönliche Fortbewegungsfreiheit; der Bestand des Bundes umfasst entsprechend zur selben Begrifflichkeit in Art. 21 Abs. 2, 91 Abs. 1 GG und in Anlehnung an die „Drei-Elemente-Lehre“ die existentiellen Grundlagen der Gesamtstaatlichkeit, namentlich die territoriale Integrität sowie die Handlungsfähigkeit nach innen und außen.66 Der Bestand der Länder als weiteres Schutzgut wahrt sowohl deren Zugehörigkeit zum Bund als auch die Eigenstaatlichkeit der Länder.67 c) Verwendungsgrenze bei entgegenstehendem Bundes- oder Landesrecht. 49 Vgl. im Einzelnen § 100e, 81. d) Aktenführung; Löschungs- und Sperrpflichten (§ 101a Abs. 4 Satz 2–5). Gem. 50 § 101a Abs. 4 Satz 2 macht die Stelle, die die Daten weiterleitet, die Weiterleitung und deren Zweck aktenkundig. Erforderlich ist dafür ein entsprechender schriftlicher Vermerk in der Akte. Sobald und sofern die Daten zur Abwehr der Gefahr oder für eine vorgerichtliche oder gerichtliche Überprüfung der zur Gefahrenabwehr getroffenen Maßnahmen nicht mehr erforderlich sind, sind Aufzeichnungen über diese Daten von der für die Gefahrenabwehr zuständigen Stelle gem. § 101a Abs. 4 Satz 3, 4 unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), zu löschen und diese Löschung ebenfalls aktenkundig zu machen. Einzelheiten bei § 100e, 82. 6. Maßnahmen nach § 101a Abs. 5 (Verwendung gefahrenabwehrrechtlich erlangter Informationen im Strafverfahren) a) Regelungsgehalt. § 101a Abs. 5 bestimmt, dass personenbezogene Daten, die 51 durch eine entsprechende polizeirechtliche Maßnahme erlangt wurden, im Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden dürfen, soweit sich bei der Gefahrenabwehrmaßnahme Auswertungserkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung eine Katalogtat im Sinne von § 100g Abs. 2 benötigt werden. Vgl. im Einzelnen § 100e, 85. 52

b) Polizeirechtliche Maßnahme. Vgl. dazu § 100e, 87.

c) Entsprechung zu § 100g Abs. 2. Soweit die Polizeigesetze der Länder eine prä- 53 ventivpolizeiliche Vorratsdatenspeicherung regeln, enthalten sie sehr detailreiche Vorschriften, die weithin der Regelung in § 100g Abs. 2 entsprechen.68 Die Voraussetzung in § 101a Abs. 5, dass es um Maßnahmen geht, die § 100g Abs. 2 funktional entsprechen, ist folglich leicht zu prüfen. Es geht stets um die Erhebung von nach § 113b TKG gespeicherten Verkehrsdaten. Verlangt wird also eine Entsprechung der Art der Maßnahmen,

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66 Vgl. OK-GG/Epping Art. 91, 4; Friauf/Höfling/Grzeszick Art. 91, 5; Stern StaatsR II 1470; von Mangoldt/Klein/Starck/Volkmann Art. 91, 14; HK-GG/Hömig Art. 91, 1; Sachs/Windthorst Art. 91, 11; a.A. bzgl. der Handlungsfreiheit nach innen Maunz/Dürig/Maunz Art. 91, 9. 67 Vgl. BeckOK-GG/Epping Art. 91, 5; HK-GG/Hömig Art. 91, 1; Sachs/Windthorst Art. 91, 12; SHH/Krieger Art. 91, 2. 68 Als Befugnisnormen des Polizeirechts zur Gefahrenabwehr kommen etwa in Betracht: Auf Landesebene: §§ 15a HSOG, 33a NGefAG, 34a ff. BayPAG, 23a POG BW, 31ff. POG RLP, 34a SOG MV, 34b TH PAG; auf Bundesebene: §§ 20m BKAG, 2a BNDG, 8a BVerfSchG, 4a MADG, 23g ZFdG.

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nicht der einzelnen Eingriffsvoraussetzungen.69 Entsprechung der Maßnahme bedeutet nicht Identität der Anordnungsvoraussetzungen. Eine Ausnahme von der Entbehrlichkeit der Entsprechung der Eingriffsvoraussetzungen wird man nur für die prinzipielle Beachtung eines Richtervorbehalts machen müssen,70 freilich unter Einschluss der qualifizierenden Voraussetzungen nach § 101a Abs. 1.71 Damit ist natürlich nicht viel gewonnen, weil der Richtervorbehalt grundsätzlich auch im Länderrecht vorgesehen ist. § 101a Abs. 5 regelt nicht ausdrücklich die Frage, ob die polizeirechtliche Maßnahme 54 nach dem Länderrecht rechtmäßig sein muss und wie zu verfahren ist, wenn im Einzelfall hinsichtlich der Rechtmäßigkeit Bedenken entstehen. Erhält die Verwendung der Informationen im Strafverfahren ihre Legitimation dadurch, dass nach dem Polizeirecht des Landes eine Maßnahme, die der strafprozessualen Verkehrsdatenerhebung entspricht, gestattet ist, so ist für die Zulässigkeit der Informationsverwendung im Strafverfahren aber naturgemäß auch die Rechtmäßigkeit der Informationsbeschaffung nach dem Recht des Landes vorauszusetzen.72 In Betracht kommt aber auch dann, wenn das Landesrecht in einzelnen Punkten nicht genau beachtet wurde, dass ein Beweisverwertungsverbot, welches der Verwendungsänderung entgegenstünde, nur anzunehmen ist, sofern auf Grund einer umfassenden Abwägung der im konkreten Einzelfall betroffenen Interessen eine solche Rechtsfolge geboten erscheint.73 Dies ist zumindest bei Vorliegen außergewöhnlicher Gesichtspunkte anzunehmen, namentlich bei besonders schweren Straftaten.74 Auf diese Weise werden die Regeln über die Informationsverwendung, die aus dem Datenschutzrecht entnommen sind, sinnvoll in das Strafverfahrensrecht übertragen. Es könnte nämlich nicht überzeugen, dass bei der originären strafprozessualen Informationsbeschaffung Beweisverwertungsverbote im Fall von Verfahrensfehlern bei der Informationsbeschaffung nur nach Maßgabe der Abwägungstheorien anzunehmen sind, während in den Fällen der Verwendungsänderung präventivpolizeilich beschaffter Informationen ein wesentlich strengerer Maßstab anzulegen wäre. Eine Inzidentprüfung von Länderrecht auch durch Bundesbehörden (GBA, BKA) 55 und Gerichte, die für den Bund handeln (Staatsschutzsenate der Oberlandesgerichte,75 BGH), ist rechtlich nicht ausgeschlossen und praktisch üblich. Zu beachten sind dabei allenfalls Beurteilungsspielräume, die den Polizeibehörden und Gerichten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit einzuräumen sind.76 Freilich hat sich der BGH77 vor Inkrafttreten des gleichgelagerten § 100d Abs. 5 Nr. 3 a.F. (jetzt § 100e Abs. 6 Nr. 3) letztlich auf eine bloße Willkürkontrolle der verwaltungsrechtlichen Anordnung beschränkt. Das mag zu eng gegriffen sein. Ein strengerer Prüfungsmaßstab mag auf Grund der zwischenzeitlich zu Tage getretenen Unterschiede zwischen § 100g Abs. 2 und den funktional entsprechenden Maßnahmen des Polizeirechts der Länder erforderlich werden können. 56 § 101a Abs. 5 setzt zumindest nicht ausdrücklich voraus, dass auch die Voraussetzungen einer Datenerhebung nach § 100g Abs. 2, § 101a im Sinne eines hypothetischen Ersatzeingriffs vorliegen müssen.78 Enthält das Polizeirecht des Landes eine funktional entsprechende Maßnahme mit zum Teil anderen Eingriffsvoraussetzungen, so müssen

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69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

Vgl. Schnarr StraFo 1998 217, 218. BTDrucks. 13 8651 S. 14. Vgl. KK/Nack5 § 100d, 18 SK/Wolter § 100d, 65. BGH NStZ-RR 2006 240; BGH NJW 2003 3692; Bludovsky 351; KK/Bruns § 100d, 19. Bludovsky 352. Vgl. Wolter FS II BGH 963, 992 f. Zur Strafverfolgungskompetenz des Bundes und der Organleihe der Länder BGHSt 46 238 ff. Vgl. zur Amtshaftung BGH Urt. vom 23.10.2003 – III ZR 9/03; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001 811 ff. NStZ 1996 601. A.A. SK/Wolter/Greco § 100d, 67.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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nur diese Voraussetzungen des Polizeirechts des Landes eingehalten werden, nicht notwendigerweise auch diejenigen, die nach § 100g Abs. 2, § 101a für eine entsprechende Maßnahme im Strafverfahren zu beachten gewesen wären.79 Der Regelungszusammenhang von § 101a Abs. 5 verdeutlicht dies. Danach erfolgt nämlich eine Verwendungsbeschränkung auf Katalogtaten im Sinne von § 100g Abs. 2, soweit es um die Verwendung von personenbezogenen Informationen geht, die durch eine polizeirechtliche Maßnahme erlangt wurden, welche der strafprozessualen Maßnahme funktional entspricht und die nach Maßgabe des Polizeirechts des Landes durchgeführt wurde. Freilich gilt es auch hier, Beweisverwertungsverbote zu beachten;80 andernfalls entstünde ein nicht überwindbarer Wertungswiderspruch. Weitere Einzelheiten bei § 100e, 88 ff. d) Strafprozessuale Verwendung der Informationen. Die Verwendung der perso- 57 nenbezogenen Informationen, die aus einer polizeirechtlichen Verkehrsdatenerhebung stammen, ist hinsichtlich der Beweiszwecke auf Katalogtaten gemäß § 100g Abs. 2 beschränkt. Über die Verwendung für allgemeine „Zwecke“ sagt § 101a Abs. 5 jedoch nichts. Das bedeutet wiederum, dass personenbezogene Informationen, die nicht oder – namentlich im Frühstadium von Ermittlungen – auch bei Gesamtwürdigung der Beweise noch nicht auf Katalogtaten hindeuten, immerhin als Ermittlungsansatz auch außerhalb des Bereichs der Katalogtaten verwendet werden können.81 Die Verwendungsvoraussetzung, dass die Informationen, welche präventivpolizei- 58 lich erlangt worden waren, für die Beweissicherung im Strafverfahren wegen einer Katalogtat nach § 100g Abs. 2 benötigt werden, setzt bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraus, dass diese Informationen einen konkretisierten Verdacht bzgl. einer Katalogtat begründen und ohne sie die Erforschung des Sachverhalts unverhältnismäßig erschwert oder unmöglich wäre.82 X. Benachrichtigungspflicht (Absatz 6) 1. Allgemeines. Auch bei der Erhebung von Verkehrsdaten nach § 100g Abs. 1, 2 59 oder 3 sind die Beteiligten der betroffenen Telekommunikation gem. § 101a Abs. 6 Satz 1 von der Anordnung und den zu ihrer Durchführung getroffenen Maßnahmen83 zu benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht unabhängig vom Erfolg der Maßnahme, also auch dann, wenn die Ermittlungsbehörden keine, oder doch nach ihrer Auffassung keine brauchbaren Erkenntnisse erlangt haben.84 2. Adressaten der Benachrichtigung. Diese Benachrichtigungspflicht besteht gem. 60 § 101a Abs. 6 Satz 1 gegenüber den „Beteiligten der betroffenen Telekommunikation“. Beteiligte der Telekommunikation sind nur die materiell Beteiligten im Sinne ihrer Teilhabe am Gespräch, also die Kommunikationspartner.85 Dazu zählen zunächst der kommunizierende Beschuldigte, erst recht wenn sich die Anordnung gegen ihn rich-

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79 A.A. KK/Bruns § 100d, 18. 80 KK/Bruns § 100d, 18. 81 Brodersen NJW 2000 2536, 2539; KK/Bruns § 100d, 14. A.A. Allgayer/Klein wistra 2010 130, 131; Brodowski 151. 82 Bludovsky 351. 83 KK/Bruns § 101, 2; Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 6 ff.; a.A. Eb. Schmidt 1 und Nachtr. II 2, der darunter nur die Vollstreckungsmaßnahmen versteht. 84 BGHSt 36 305, 312 für eine Maßnahme nach § 100a während der Dauer der Hauptverhandlung; KK/Nack5 § 101, 1; Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 6; Welp 114. 85 Ebenso Hiéramente wistra 2015 9, 11.

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tet, sein Gesprächspartner und der Nachrichtenmittler (§ 100a Abs. 3 Alt. 2). Der Anschlussinhaber des Anschlusses, den der Beschuldigte benutzt (§ 100a Abs. 3 Alt. 1), muss hingegen nicht benachrichtigt werden, wenn nur ein Telefonat eines Nachrichtenmittlers mit einem Dritten überwacht wurde (str.).86 Ist der Beschuldigte der Anschlussinhaber und wurde die Maßnahme gegen ihn angeordert, so hat er gleichwohl kein Rechtschutzinteresse an der Überprüfung der Art und Weise der Überwachung eines von anderen Personen geführten Telefonats, wenn er selbst nicht am Telefongespräch beteiligt ist; auch dann nicht, wenn er vom Gesprächsinhalt betroffen ist.87 Auch der Diensteanbieter ist nicht Beteiligter.88 Beteiligt sind auch die Kommunikationspartner und die Mitbenutzer eines überwachten Anschlusses, also alle Anrufer und Angerufenen, in deren Rechte aus Art. 10 GG durch Anordnung oder Durchführung der Maßnahme eingegriffen wurde. Dies gilt auch, wenn das Gespräch nicht entscheidungserheblich war.89 Bei geschäftlichen Kontakten ist die inländische juristische Person zu benachrichtigen, wenn der Gesprächsteilnehmer für diese gesprochen und gehandelt hat, da auch diese gem. Art. 19 Abs. 3 GG den Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG genießt.90 Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen bei § 101, 15 ff. 61

3. Zweck der Benachrichtigung. Bei den in § 100g geregelten Maßnahmen zur Verkehrsdatenerhebung ist es den betroffenen Personen im Regelfall nicht möglich, sich gegen die Maßnahme rechtlich zur Wehr zu setzen, weil sie davon zunächst keine Kenntnis erhalten (vgl. dazu § 33 Abs. 4 Satz 1 und oben 2 f.).91 Die Benachrichtigungspflicht dient somit der nachträglichen Gewährung rechtlichen Gehörs und verschafft dem Betroffenen die Möglichkeit, Anordnung und Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.92 Das Bundesverfassungsgericht hat dazu unlängst ausgeführt, dass der Gesetzgeber bei der heimlichen Erhebung von Daten seiner Bürger zur Transparenz verpflichtet sei. Er habe Regelungen zur Information der von Datenerhebungen oder -nutzungen Betroffenen zu schaffen, da diese allgemein zu den elementaren Instrumenten des grundrechtlichen Datenschutzes gehörten.93 Nur durch die Information des Betroffenen kann ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden. Ohne zumindest nachträgliche Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der Datenverwendung noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen.94 Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht kann der Gesetzgeber in Abwägung mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken.95 Gem. § 101a Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 101 Abs. 4 Satz 2 ist bei dieser Benachrichtung auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 7 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen.

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86 So OK-StPO/Hegmann § 101, 13 unter Verweis auf BTDrucks. 16 5846 S. 58. Nach MüKo/Günther § 101, 24 erscheint es vertretbar, den Anschlussinhaber stets zu benachrichtigen, wenn er in der Anordnung benannt ist, da er sonst keine Kenntnis davon hat, dass ein Beschluss gegen ihn erlassen wurde. 87 BGH Beschluss vom 16.5.2013 – 2 BGs 147/13. 88 Meyer-Goßner/Schmitt § 101, 9; OK-StPO/Hegmann § 101, 13; Eb. Schmidt 2; auch SSW/Eschelbach § 101, 10; a.A. KMR/Müller § 101, 2. 89 OK-StPO/Hegmann § 101, 14; KK/Bruns § 101, 6. 90 Vgl. OK-StPO/Hegmann § 101, 15. 91 A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 32. 92 Begründung des Regierungsentwurfs zum G10 BTDrucks. V 1880 S. 13; BGHSt 36 305, 311; KK/Bruns § 101, 1; Thommes StV 1997 657, 660; s. auch BTDrucks. 12 989 S. 43; SK/Wolter/Jäger § 101, 1; vgl. zu § 101 BGHSt 36 305, 311 m. Anm. Hassemer in JuS 1990 587; Zöller ZStW 124 (2012) 411, 436. 93 So BVerfGE 129 208 Rn. 226 m.w.N. 94 BVerfGE 129 208 Rn. 226 m.w.N. 95 BVerfGE 129 208 Rn. 227.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 101b

4. Unterbleiben und Zurückstellen der Benachrichtigung. Gem. § 101a Abs. 6 62 Satz 2 i.V.m. § 101 Abs. 4, 5 und 6 gelten die allgemeinen Regeln über das Unterbleiben und die Zurückstellung der Benachrichtigung auch für die Maßnahmen zur Verkehrsdatenerhebung nach § 100g. S. deshalb zunächst die ausführlichen Erläuterungen bei § 101, 32 ff. § 101a Abs. 6 Satz 2 modifiziert diese Regeln jedoch in zweierlei Hinsicht: Nach § 101a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 bedarf das Unterbleiben der Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 3 der Anordnung des zuständigen Gerichts. Damit wird die Entscheidung über das Unterbleiben der Benachrichtigung aus den Händen der Staatsanwaltschaft genommen und im Sinne der Gewaltenteilung und des erhöhten nachträglichen Rechtsschutzes in die Hände der Rechtsprechung gelegt.96 Aus demselben Grund bedarf außerdem abweichend von § 101 Abs. 6 Satz 1 die Zurückstellung der Benachrichtigung nach § 101 Abs. 5 Satz 1 stets der Anordnung des zuständigen Gerichts und ist eine erstmalige Zurückstellung auf höchstens zwölf Monate zu befristen. XI. Rechtsschutz 1. § 101 Abs. 7 Satz 2. Beteiligte der Telekommunikation haben auch nach Been- 63 digung der Maßnahme zunächst die Möglichkeit zu nachträglichem Rechtsschutz über einen Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2. S. deshalb die Erläuterungen bei § 101, 44 ff. 2. Revision. Daneben sind die Verfahrensregeln des § 101a auch im Wege der Revi- 64 sion überprüfbar. Dabei steht die Revision freilich nur den nach § 296 rechtsmittelberechtigten Personen, also dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft, offen. Nichtbeschuldigten Beteiligten der Telekommunikation bleibt somit nur der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2, während kommunikationsbeteiligten Beschuldigten beide Rechtsschutzmöglichkeiten offen stehen. Verstöße müssen im Weg der Verfahrensrüge gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 geltend gemacht werden. Sie kann darauf gestützt werden, dass sich die Beweiswürdigung auf Verkehrsdaten stützt, die nicht hätten verwertet werden dürfen.97 Verfahrensfehler, die die Unverwertbarkeit begründen können, können in der Missachtung der formalen Anforderungen (z.B. Umgehung des Richtervorbehalts, Fehler in der Anordnung oder bei der Durchführung der Maßnahme, Verletzung der Benachrichtigungspflicht) genauso liegen wie im Verstoß gegen materielle Gewährleistungen (z.B. bei Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme, Verstoß gegen das Katalogtaterfordernis des § 100g Abs. 2 oder Verletzung der Zeugnisverweigerungsrechte gem. § 100g Abs. 4). Das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots wird vom BGH wohl auch hier wieder vom Widerspruch des Beschuldigten abhängig gemacht werden,98 was nichts an der grundsätzlichen Bedenklichkeit dieser Praxis ändert.99

§ 101b Statistische Erfassung; Berichtspflichten § 101b Hauck

(1) 1Die Länder und der Generalbundesanwalt berichten dem Bundesamt für Justiz kalenderjährlich jeweils bis zum 30. Juni des dem Berichtsjahr folgenden Jahres über in ihrem Zuständigkeitsbereich angeordnete Maßnahmen nach den

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Vgl. zur Gewaltenteilung und zum nachträglichen Rechtsschutz Hauck 135 f., 554 ff. Meyer-Goßner/Schmitt 38. Meyer-Goßner/Schmitt 38. Vgl. Hauck 531 ff. m.w.N.

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§§ 100a, 100b, 100c und 100g. 2Das Bundesamt für Justiz erstellt eine Übersicht zu den im Berichtsjahr bundesweit angeordneten Maßnahmen und veröffentlicht diese im Internet. 3Über die im jeweils vorangegangenen Kalenderjahr nach § 100c angeordneten Maßnahmen berichtet die Bundesregierung dem Deutschen Bundestag vor der Veröffentlichung im Internet. (2) In den Übersichten über Maßnahmen nach § 100a sind anzugeben: 1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100a Absatz 1 angeordnet worden sind; 2. die Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100a Absatz 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen; 3. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat nach der Unterteilung in § 100a Absatz 2; 4. die Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System nach § 100a Absatz 1 Satz 2 und 3 a) im richterlichen Beschluss angeordnet wurde und b) tatsächlich durchgeführt wurde. (3) In den Übersichten über Maßnahmen nach § 100b sind anzugeben: 1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100b Absatz 1 angeordnet worden sind; 2. die Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100b Absatz 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen; 3. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100b Absatz 2; 4. die Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein vom Betroffenen genutztes informationstechnisches System tatsächlich durchgeführt wurde. (4) In den Berichten über Maßnahmen nach § 100c sind anzugeben: 1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100c Absatz 1 angeordnet worden sind; 2. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100b Absatz 2; 3. ob das Verfahren einen Bezug zur Verfolgung organisierter Kriminalität aufweist; 4. die Anzahl der überwachten Objekte je Verfahren nach Privatwohnungen und sonstigen Wohnungen sowie nach Wohnungen des Beschuldigten und Wohnungen dritter Personen; 5. die Anzahl der überwachten Personen je Verfahren nach Beschuldigten und nichtbeschuldigten Personen; 6. die Dauer der einzelnen Überwachung nach Dauer der Anordnung, Dauer der Verlängerung und Abhördauer; 7. wie häufig eine Maßnahme nach § 100d Absatz 4, § 100e Absatz 5 unterbrochen oder abgebrochen worden ist; 8. ob eine Benachrichtigung der Betroffenen (§ 101 Absatz 4 bis 6) erfolgt ist oder aus welchen Gründen von einer Benachrichtigung abgesehen worden ist; 9. ob die Überwachung Ergebnisse erbracht hat, die für das Verfahren relevant sind oder voraussichtlich relevant sein werden; 10. ob die Überwachung Ergebnisse erbracht hat, die für andere Strafverfahren relevant sind oder voraussichtlich relevant sein werden; 11. wenn die Überwachung keine relevanten Ergebnisse erbracht hat: die Gründe hierfür, differenziert nach technischen Gründen und sonstigen Gründen; Hauck

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 101b

12. die Kosten der Maßnahme, differenziert nach Kosten für Übersetzungsdienste und sonstigen Kosten. (5) In den Übersichten über Maßnahmen nach § 100g sind anzugeben: 1. unterschieden nach Maßnahmen nach § 100g Absatz 1, 2 und 3 a) die Anzahl der Verfahren, in denen diese Maßnahmen durchgeführt wurden; b) die Anzahl der Erstanordnungen, mit denen diese Maßnahmen angeordnet wurden; c) die Anzahl der Verlängerungsanordnungen, mit denen diese Maßnahmen angeordnet wurden; 2. untergliedert nach der Anzahl der zurückliegenden Wochen, für die die Erhebung von Verkehrsdaten angeordnet wurde, jeweils bemessen ab dem Zeitpunkt der Anordnung a) die Anzahl der Anordnungen nach § 100g Absatz 1; b) die Anzahl der Anordnungen nach § 100g Absatz 2; c) die Anzahl der Anordnungen nach § 100g Absatz 3; d) die Anzahl der Anordnungen, die teilweise ergebnislos geblieben sind, weil die abgefragten Daten teilweise nicht verfügbar waren; e) die Anzahl der Anordnungen, die ergebnislos geblieben sind, weil keine Daten verfügbar waren. Schrifttum Siehe die Literatur zu den §§ 100a, 100b, 100c und 100g sowie Bergt Transparenzberichte zu InternetÜberwachungsmaßnahmen, CR 2014 510; Hölscher Der Rechtsschutz und die Mitteilungspflichten bei heimlichen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen (2001).

Entstehungsgeschichte § 101b wurde zusammen mit §§ 100g und 101a durch Art. 1 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist von Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I 2015 S. 2218) mit Wirkung vom 18.12.2015 neu geschaffen. Ursprünglich regelte die Norm Berichtspflichten nur für die Verkehrsdatenerhebung nach § 100g. Mit dem „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (der ursprünglich von der Regierung beschlossene Entwurf (BTDrucks. 18 11272) datiert auf den 22.2.2017, die Formulierungshilfe für den Änderungsantrag auf den 15.5.2017, die letztliche Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrucks. 18 12785) wurde § 101b jedoch erheblich erweitert, sodass die Vorschrift heute Berichtspflichten für sämtliche Maßnahmen nach den §§ 100a, 100b, 100c und 100g bestimmt. Damit gehen die alten aufgehobenen Regelungen der § 100b Abs. 5 und 6 a.F. sowie des § 100e a.F. in § 101b vollständig auf. § 100e i.d.F. vom 24.6.2005 war in seiner letzten Fassung bereits eine erhebliche Abwandlung seiner Vorgängernorm § 100e i.d.F. vom 4.5.1998.1 Diese alte Vorschrift von 1998 war bei ihrer Einführung eine ganz neuartige Verfahrensnorm,2 die nicht der Anwendung des Eingriffsrechts auf den Einzelfall, sondern der nachträglichen Normenkontrolle und parlamentarischen Kontrolle des Gesetzesvollzuges diente. Sie wurde eingeführt durch Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung

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Vgl. SK/Wolter/Greco § 100e, 5. Hölscher 291 f.

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der StPO vom 4.5.1998 (BGBl. I S. 845) mit Wirkung vom 9.5.1998 (s. § 100c Entstehungsgeschichte 2). Sie wurde aufgegriffen durch den im Einklang mit der bayerischen Landesverfassung stehenden3 Art. 48a des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes (AGGVG). 4 Sie beruhte auf Art. 13 Abs. 6 GG, wonach die Bundesregierung den Bundestag jährlich über den Einsatz technischer Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen zur Verfolgung besonders schwerer Straftaten (Art. 13 Abs. 3 GG) oder zur Gefahrenabwehr (Art. 13 Abs. 4 GG) oder zur Eigensicherung (Art. 13 Abs. 5 GG) unterrichtet.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick und Hintergrund der Regelung | 1 2. Zeitpunkt und Zweck der Berichte | 2 3. Allgemeiner Inhalt der Berichte | 3 4. Allgemeine Kritik und Überlegungen de lege ferenda | 4 Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100a (Absatz 2) 1. Allgemeines | 5 2. Gegenstand und Inhalt der Berichte a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100a Abs. 1 angeordnet worden sind (Nr. 1) | 6 b) Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100a Abs. 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen (Nr. 2) | 7 c) Jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100a Abs. 2 (Nr. 3) | 8 d) Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System nach § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 a) im richterlichen Beschluss angeordnet wurde und b) tatsächlich durchgeführt wurde (Nr. 4) | 9 3. Kritik und Überlegungen de lege ferenda | 10 Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100b (Absatz 3)

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Allgemeines | 11 Gegenstand und Inhalt der Berichte a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100b Abs. 1 angeordnet worden sind (Nr. 1) | 12 b) Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100b Abs. 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen (Nr. 2) | 13 c) Jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100b Abs. 2 (Nr. 3) | 14 d) Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein vom Betroffenen genutztes informationstechnisches System tatsächlich durchgeführt wurde (Nr. 4) | 15 Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100c (Absatz 1 Satz 3, Absatz 4) 1. Allgemeines | 16 2. Berichtspflicht der Bundesregierung gegenüber dem Bundestag (Absatz 1 Satz 3) | 19 3. Vorgeschriebener Berichtsinhalt nach Absatz 4 a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 angeordnet worden sind (Nr. 1) | 23 b) Die jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe ihrer Unterteilung in § 100b Abs. 2 (Nr. 2) | 24

1. 2.

IV.

3 BayVerfGH NVwZ 2002 1372 ff. 4 Art. 48a („Parlamentarische Kontrolle von Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 der Strafprozeßordnung“): „Die Staatsregierung unterrichtet den Landtag jährlich auf der Grundlage der dem Staatsministerium der Justiz vorgelegten Berichte nach § 100e Abs. 1 der Strafprozeßordnung über die durchgeführten Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 3 der Strafprozeßordnung, die von einem bayerischen Gericht angeordnet worden sind. Ein vom Landtag gewähltes Gremium übt auf der Grundlage dieses Berichts die parlamentarische Kontrolle aus.“

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

c) d)

e)

f)

g)

Bezug zur Verfolgung organisierter Kriminalität (Nr. 3) | 25 Anzahl der überwachten Objekte je Verfahren nach Privatwohnungen und sonstigen Wohnungen sowie nach Wohnungen des Beschuldigten und Wohnungen dritter Personen (Nr. 4) | 26 Anzahl der überwachten Personen je nach Beschuldigten und nichtbeschuldigten Personen (Nr. 5) | 27 Dauer der einzelnen Überwachung nach Dauer der Anordnung, Dauer der Verlängerung und Abhördauer (Nr. 6) | 28 Häufigkeit der Unterbrechung einer Maßnahme nach § 100d Abs. 4, § 100e Abs. 5 (Nr. 7) | 29

Alphabetische Übersicht Adressaten 16 Allgemeiner Inhalt 3 Anlassstraftat 4 Berichtspflichten für Maßnahmen – nach § 100a (Absatz 2) 5 ff. – nach § 100b (Absatz 3) 11 ff. – nach § 100c (Absatz 1 Satz 3, Absatz 4) 16 ff. – nach § 100g (Absatz 5) 35 ff.

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h)

Angaben zur Benachrichtigung der Betroffenen (§ 101 Abs. 4 bis 6) (Nr. 8) | 30 i) Verfahrensrelevante Überwachungsergebnisse (Nr. 9) | 31 j) Fremdverfahrensrelevante Überwachungsergebnisse (Nr. 10) | 32 k) Fehlende Überwachungsergebnisse (Nr. 11) | 33 l) Kosten der Maßnahme (Nr. 12) | 34 V. Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100g (Absatz 5) 1. Allgemeines | 35 2. Berichtspflicht nach Nr. 1 | 36 3. Berichtspflicht nach Nr. 2 | 39 VI. Übergangsregelung des § 16 EGStPO | 41 VII. Konsequenzen bei Schlechterfüllung der Berichtspflicht | 42

Ergänzung 43 Kosten 34 Organisierte Kriminalität 25 Schlechterfüllung 42 f. Übergangsregelung (§ 16 EGStPO) 41 Zeitpunkt 2 Zweck 2

I. Allgemeines 1. Überblick und Hintergrund der Regelung. § 101b begründet wie seine Vorgän- 1 gerregelungen in § 100b Abs. 5 und 6 a.F., § 100e a.F., § 100g Abs. 4 a.F. eine Pflicht der Länder und des Generalbundesanwalts, dem Bundesamt für Justiz zur statistischen Erfassung von Überwachungsmaßnahmen nach §§ 100a, 100b, 100c und 100g zu berichten. Eine ähnliche Vorschrift fand sich nach alter Rechtslage für den sog. „großen Lauschangriff“ in § 100e Abs. 1 i.d.F. vom 4.5.1998. Dort waren allerdings nur die Staatsanwaltschaften gegenüber ihren Landesregierungen zur Berichterstattung verpflichtet. Heute geht diese Berichtspflicht somit in zweierlei Hinsicht über die alte Rechtslage hinaus: Zum einen sieht sie bundesweit das Bundesamt für Justiz und nicht mehr nur die Landesjustizverwaltungen als Berichtsempfänger vor, zum anderen erstreckt sie sich nicht mehr nur auf den „großen Lauschangriff“ (vgl. § 100e Abs. 1 Satz 1 a.F.), sondern mit §§ 100a, 100b und 100g auch auf die Telekommunikationsüberwachung, die OnlineDurchsuchung und die Verkehrsdatenerhebung. Die Neuregelung in § 101b wurde zum einen notwendig, weil der neu formulierte § 100g nun drei unterschiedliche Befugnisnormen für den Zugriff auf Verkehrsdaten zur Verfügung stellt, die statistisch getrennt ausgewertet werden müssen.5 Die Statistikpflicht gilt damit jetzt für alle drei Ermitt-

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OK-StPO/Bär 1.

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§ 101b

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lungsmaßnahmen des § 100g: für die Erhebung von auf der Grundlage der §§ 96 ff. TKG gespeicherten Verkehrsdaten nach § 100g Abs. 1, für den Zugriff auf anlassunabhängig auf der Grundlage der §§ 113a–113g TKG gespeicherten Verkehrsdaten nach § 100g Abs. 2 und schließlich auch – und entgegen der früheren Rechtslage – für die Verwendung von Funkzellendaten gem. § 100g Abs. 3.6 Zum anderen hat der Gesetzgeber die Neuregelung genutzt, um entsprechende Berichtspflichten für die neu geschaffene Befugnis zur OnlineDurchsuchung zu statuieren und bei dieser Gelegenheit auch die in §§ 100b a.F., 100e a.F. und 101b a.F. versprengten Regelungen in einer Vorschrift zu bündeln. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Regelung ist ergänzend die Übergangsregelung in § 16 EGStPO zu beachten (dazu unten 41).7 2

2. Zeitpunkt und Zweck der Berichte. Nach § 101b haben die Länder und der Generalbundesanwalt kalenderjährlich jeweils bis zum 30. Juni des dem Berichtsjahr folgenden Jahres über in ihrem Zuständigkeitsbereich angeordnete Maßnahmen nach §§ 100a, 100b, 100c und 100g dem Bundesamt für Justiz zu berichten. Zweck der Berichte ist die Information durch die oberste Justizbehörde des Landes und des Generalbundesanwalts an das Bundesamt für Justiz, welches auf dieser Grundlage wiederum eine Übersicht zu den im Berichtsjahr bundesweit angeordneten Maßnahmen erstellt und diese im Internet veröffentlicht. Diese Berichte können über die amtliche Homepage des Bundesamtes für Justiz eingesehen werden. Die Internetadresse des Bundesamtes für Justiz lautet: www.bundesjustizamt.de. Die Länderberichte sollen auch Verbesserungsvorschläge einschließen.8 Durch diese Berichterstattung soll die Transparenz dieser Maßnahmen gestärkt und ihre Evaluierung erleichtert werden.9 Denn Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten sieht vor, dass die zum 18.12.2015 neu geschaffenen und geänderten Vorschriften in der StPO und im TKG ab dem 1.7.2017 für einen Zeitraum von 36 Monaten vor allem unter Auswertung der statistischen Übersichten nach § 101b zu evaluieren sind.10 Das Gesetz stellt in § 101b lediglich Mindestanforderungen auf; weitergehende Berichte sind deshalb nicht ausgeschlossen (vgl. zu möglichen weiteren Inhalten unten 4).11 Ergänzende Berichte im Falle vorher unrichtiger oder unvollständiger Angaben sind möglich.12 Probleme mit der Erfüllung der Berichtspflicht wurden bisher allerdings nicht bekannt. Private Transparenzberichte der TK-Unternehmen werden von der Vorschrift jedoch nicht gestattet und verstoßen gegen gesetzliche Geheimhaltungspflichten.13

3

3. Allgemeiner Inhalt der Berichte. Die Berichte sollen die parlamentarische Kontrolle des Gesetzesvollzuges bei der Überwachung der Telekommunikation, der OnlineDurchsuchung, der akustischen Wohnraumüberwachung und der Verkehrsdatenerhebung nach §§ 100a, 100b, 100c und 100g ermöglichen14 und müssen deshalb hierzu ausreichende Informationen enthalten. Die Berichte enthalten ausschließlich statistische

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6 OK-StPO/Bär 1. 7 OK-StPO/Bär vor 1. 8 Vgl. die Änderungsvorschläge in BTDrucks. 14 8155 S. 11 ff. 9 BTDrucks. 18 5088 S. 36; OK-StPO/Bär 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 10 OK-StPO/Bär 2. 11 Auch Zwischenberichte sind zeitlich möglich, ebenso inhaltlich ergänzende Berichte; KK/Nack5 § 100e, 2. 12 BTDrucks. 13 8651 S. 14 f.; SK/Wolter/Greco § 100b, 32. 13 Vgl. Bergt CR 2014 510. 14 Hölscher 291.

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Angaben und keine personenbezogenen Daten. In inhaltlicher Hinsicht weichen die Berichtspflichten des § 101b für die verschiedenen Maßnahmen nach §§ 100a, 100b, 100c und 100g ab. Vgl. dazu ausführlich unten 5 ff., 8 ff. 4. Allgemeine Kritik und Überlegungen de lege ferenda. Die Berichtspflicht ist 4 damit auch hier nur rudimentär formuliert. Sie erfasst einige Informationen nicht, deren Kenntnis auch für den Bundestag im Rahmen seiner parlamentarischen Selbstkontrolle als Organ der Legislative durchaus wichtig ist. So ist nicht vorgesehen, bei einer Maßnahme nach § 100g die jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100a Abs. 2 mitzuteilen. Das ist an sich bereits misslich. Darüber hinaus sollte auch die Einstufung der Art und Gefährlichkeit der Tat aus dem Bericht hervorgehen.15 Dasselbe gilt für die Dauer der Maßnahme, bei der die Dauer der Anordnung und die Dauer der Vollziehung zu unterscheiden und jeweils gesondert zu erfassen wären. Die Angabe der Verlängerungsanordnungen nach Absatz 5 Nr. 1 und die Aufgliederung der Maßnahmen nach Wochen in Absatz 5 Nr. 2 erlaubt zwar einen gewissen Rückschluss auf die Dauer der Maßnahme. Konkrete zeitliche Angaben differenziert nach Dauer der Anordnung und Dauer der Vollziehung bleiben darüber hinaus aber wünschenswert. Auch genauere Angaben über den Erfolg der Maßnahme, die alle aus der Maßnahme folgenden verfahrensrelevanten Erkenntnisse16 umfassen und die sich, wenn innerhalb des Berichtszeitraums noch keine verfahrensabschließende Entscheidung ergangen ist, nur auf die vorläufigen Befunde beziehen können, sind für die Bewertung der Subsidiaritätsklausel und der Verhältnismäßigkeit von Bedeutung und sollten künftig daher ebenso verlangt werden.17 Wie auch schon nach altem Recht erfolgt letztlich keine gesonderte statistische Erfassung in Bezug auf die Verfahren, bei denen statt einer retrograden Abfrage von Verkehrsdaten eine in die Zukunft gerichtete Echtzeiterhebung von Verkehrsdaten erfolgt.18 II. Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100a (Absatz 2) 1. Allgemeines. Absatz 2 regelt die Berichtspflichten für Maßnahmen der Telekom- 5 munikationsüberwachung gem. § 100a. Er übernimmt wesentliche Teile der alten Regelung in § 100b Abs. 6 a.F., modifiziert diese jedoch und ergänzt sie hinsichtlich notwendiger Differenzierungen bei der neu geregelten Quellen-TKÜ (§ 100a Abs. 1 Satz 2 und 3). 2. Gegenstand und Inhalt der Berichte. Im Bericht anzugeben sind: a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100a Abs. 1 angeordnet 6 worden sind (Nr. 1). Maßgeblich ist nur eine Nennung pro Ermittlungsverfahren, bei verbundenen Sachen reicht die Angabe des führenden Verfahrens nicht aus. Mit „Anordnung“ meint die Vorschrift die richterliche Anordnung nach § 100e Abs. 1 Satz 1 sowie die staatsanwaltschaftliche Anordnung bei Gefahr im Verzug gem. § 100e Abs. 1 Satz 2. b) Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100a Abs. 1, unterschieden 7 nach Erst- und Verlängerungsanordnungen (Nr. 2). Maßgeblich ist die Zahl der rich-

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KK/Nack5 § 100e, 3. KK/Nack5 § 100e, 3. Ebenso HK-GS/Hartmann § 100b, 12; a.A. Bittmann DRiZ 2007 115, 117. OK-StPO/Bär 5.

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§ 101b

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

terlichen und eilkompetenziell-staatsanwaltlichen Anordnungen. Die Differenzierung nach Erst- und Verlängerungsanordnungen ist sinnvoll, weil sich auf diese Weise nachvollziehen lässt, welche praktische Entwicklung die Maßnahme nimmt und so ggfs. Handlungsanreize für den Gesetzgeber deutlich werden. Die früher in § 100b Abs. 6 Nr. 2 a.F. angeordnete Differenzierung nach Festnetz-, Mobilfunk- und Internettelekommunikation ist weggefallen, da die Unterscheidung zwischen Festnetz- und Mobilfunkkommunikation wenig aufschlussreich ist. Das gilt vor allem angesichts der neu eingeführten Quellen-TKÜ, für die in Absatz 2 Nr. 4 eine eigene Berichtspflicht geschaffen wurde (dazu sogleich 9). 8

c) Jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100a Abs. 2 (Nr. 3). Hier sollten auch die Einstufung der Art und Gefährlichkeit der Tat aus dem Bericht hervorgehen.19

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d) Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System nach § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 a) im richterlichen Beschluss angeordnet wurde und b) tatsächlich durchgeführt wurde (Nr. 4). Für Maßnahmen der Quellen-TKÜ besteht diese Sonderregelung. Die Differenzierung zwischen Anordnung und Durchführung ist notwendig, um erkennen zu können, in welchem Ausmaß von richterlichen Anordnungen tatsächlich Gebrauch gemacht wurde. Maßgeblich ist auch hier nur eine Nennung pro Ermittlungsverfahren, bei verbundenen Sachen reicht die Angabe des führenden Verfahrens nicht aus.

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3. Kritik und Überlegungen de lege ferenda. Auch die Berichtspflicht nach Absatz 2 ist nur rudimentär formuliert (zur allgemeinen Kritik oben 4). Sie erfasst einige Informationen nicht, deren Kenntnis auch für den Bundestag im Rahmen seiner parlamentarischen Selbstkontrolle als Organ der Legislative durchaus wichtig ist. So ist nicht vorgesehen, dass die genaue Anzahl der überwachten Telekommunikationsvorgänge mitgeteilt wird.20 Auch die Angabe der Zahl der Adressaten i.S.d. § 100a Abs. 3 ist notwendig, weil die Einbindung in die Verdachtsannahme als mutmaßliche Tatbeteiligte oder Drittbetroffene und damit der Grad der Erfassung Unverdächtiger für die parlamentarische Kontrolle des Gesetzesvollzuges von besonderer Bedeutung ist. Dasselbe gilt für die Dauer der Maßnahme, bei der die Dauer der Anordnung und die Dauer der Vollziehung zu unterscheiden und jeweils gesondert zu erfassen wären. Angaben über den Erfolg der Maßnahme, die alle aus der Maßnahme folgenden verfahrensrelevanten Erkenntnisse21 umfassen und die sich, wenn innerhalb des Berichtszeitraums noch keine verfahrensabschließende Entscheidung ergangen ist, nur auf die vorläufigen Befunde beziehen können, sind zunächst unabhängig von der Frage, ob es sich um belastende oder entlastende Beweise handelt, für die Bewertung der Subsidiaritätsklausel und der Verhältnismäßigkeit von Bedeutung und sollten künftig daher ebenso verlangt werden.22

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KK/Nack5 § 100e, 3. OK-StPO/Graf § 100b, 28; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 12. KK/Nack5 § 100e, 3. Ebenso HK-GS/Hartmann § 100b, 13; a.A. Bittmann DRiZ 2007 115, 117.

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III. Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100b (Absatz 3) 1. Allgemeines. Absatz 3 regelt die Berichtspflichten für Maßnahmen der Online- 11 Durchsuchung gem. dem neu geschaffenen § 100b. Die Berichtspflicht des Absatz 3 ist damit die einzige in § 101b, der keine Vorgängervorschrift zugeordnet werden kann. 2. Gegenstand und Inhalt der Berichte. Im Bericht anzugeben sind: a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100b Abs. 1 angeordnet 12 worden sind (Nr. 1). Maßgeblich ist nur eine Nennung pro Ermittlungsverfahren, bei verbundenen Sachen reicht die Angabe des führenden Verfahrens nicht aus. Mit „Anordnung“ meint die Vorschrift die gerichtliche Anordnung nach § 100e Abs. 2 Satz 1 sowie die Anordnung durch den Vorsitzenden bei Gefahr im Verzug gem. § 100e Abs. 2 Satz 2. b) Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100b Abs. 1, unterschieden 13 nach Erst- und Verlängerungsanordnungen (Nr. 2). Maßgeblich ist die Zahl der entweder gerichtlichen oder eilkompetenziell durch den Vorsitzenden erfolgten Anordnungen. Die Differenzierung nach Erst- und Verlängerungsanordnungen ist sinnvoll, weil sich auf diese Weise nachvollziehen lässt, welche praktische Entwicklung die Maßnahme nimmt und so ggfs. Handlungsanreize für den Gesetzgeber deutlich werden. c) Jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in 14 § 100b Absatz 2 (Nr. 3). Auch hier sollten die Einstufung der Art und Gefährlichkeit der Tat aus dem Bericht hervorgehen.23 d) Anzahl der Verfahren, in denen ein Eingriff in ein vom Betroffenen genutz- 15 tes informationstechnisches System tatsächlich durchgeführt wurde (Nr. 4). Für Maßnahmen der Online-Durchsuchung besteht ebenso wie bei der Quellen-TKÜ (oben Absatz 2 Nr. 4) ein Bedürfnis nach einer Aufzählung der Verfahren mit tatsächlichem Zugriff auf ein informationstechnisches System. Eine gesetzliche Differenzierung zwischen Anordnung und Durchführung, wie sie bei der Quellen-TKÜ noch Sinn macht (vgl. Absatz 2 Nr. 4), ist hier entbehrlich, weil entsprechende Anordnung bereits nach Absatz 3 Nr. 1 zu zählen sind. Maßgeblich ist auch hier nur eine Nennung pro Ermittlungsverfahren, bei verbundenen Sachen reicht die Angabe des führenden Verfahrens nicht aus. IV. Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100c (Absatz 1 Satz 3, Absatz 4) 1. Allgemeines. Die Adressaten des Absatz 1 Satz 3 sind zwar nach wie vor die Jus- 16 tizverwaltungen und die Bundesregierung. Inhaltlich geht Absatz 1 Satz 3 mit seinen Anforderungen in Absatz 4 für beide Arten der Berichterstattung aber deutlich über § 100e i.d.F. vom 17.7.2015 hinaus. Er trägt so dem Umstand Rechnung, dass ein Lauschangriff nach § 100c gegenüber der Telefonüberwachung nach § 100a und der OnlineDurchsuchung nach § 100b einen stärkeren Grundrechtseingriff darstellt und deshalb gegenüber § 101b Abs. 2 und 3 weitergehende inhaltliche Anforderungen an die auf solche Lauschangriffe bezogenen Berichterstattungen zu stellen sind.

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KK/Nack5 § 100e, 3.

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Die vorliegende Vorschrift konkretisiert so aber ebenfalls die Berichtsvoraussetzungen und Berichtsinhalte gemäß Art. 13 Abs. 6 GG.24 Sie ordnet Berichtspflichten an, die diese parlamentarische Kontrolle des Gesetzesvollzugs und mittelbar auch eine Information der Öffentlichkeit ermöglichen sollen.25 Ein vom Bundestag gewähltes Gremium übt diese parlamentarische Kontrolle praktisch aus.26 Der Gesetzgeber, der bei Normerlass eine Einschätzungsprärogative27 für die Frage des Bestehens einer zu bekämpfenden Gefahr und der Notwendigkeit des konkreten gesetzlichen Abwehrmittels hat, muss von Rechts wegen die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit seiner gesetzlichen Regelungen auch nach deren Inkrafttreten sukzessiv kontrollieren; es geht nicht nur um eine politische Bilanzierung.28 Er muss nach Ablauf einer angemessenen Beobachtungszeit prüfen, ob es der eingriffsrechtlichen Bestimmungen noch bedarf. Dazu muss er Informationen über die Art und Weise sowie die Häufigkeit der Rechtsanwendung der konkreten Normen haben; ferner muss er wissen, mit welchem Ergebnis bezogen auf das Regelungsziel die gesetzlichen Eingriffsbestimmungen angewendet worden sind. Je nach Eingriffsgewicht ist bei verschiedenen Maßnahmen (u.a.) des Achten Abschnitts des Ersten Buches der StPO hier ein unterschiedlicher Maßstab der Intensität der nachträglichen parlamentarischen Kontrolle möglich. Im Fall des als besonders eingriffsintensiv geltenden „großen Lauschangriffs“ ist eine jährliche Unterrichtung des Bundestages durch die Bundesregierung vorgesehen, wenngleich die Notwendigkeit der nachträglichen Normenüberprüfung durch den Gesetzgeber im Bereich des staatlichen Eingriffsrechts eigentlich allgemein gilt.29 Art. 13 Abs. 6 GG schreibt die besondere parlamentarische Kontrolle für den großen Lauschangriff vor; Absatz 1 Satz 3 der vorliegenden Bestimmung greift diese Vorgabe auf und setzt sie einfachrechtlich um. Die Unterrichtung des Bundestages durch die Bundesregierung erfolgt demnach auf der Grundlage von Ländermitteilungen und Mitteilungen des Generalbundesanwalts an das Bundesamt für Justiz (Absatz 1 Satz 1, 2 und 3). Die Ländermitteilungen wiederum beruhen auf Berichten der Staatsanwaltschaften an die oberste Justizbehörde. Durch diese Regelung werden alle „Lauschangriffe“ erfasst, die im Zuständigkeits18 bereich der mit Leitungsmacht im Vorverfahren ausgestatteten Staatsanwaltschaften liegen, also alle solchen, die nach dem repressiven Strafverfahrensrecht erfolgen. Für die präventivpolizeilichen Maßnahmen, die denjenigen nach § 100c Abs. 1 funktional entsprechen, gelten andere Regeln im Recht der Länder. Eine richterliche Pflicht zur Rechenschaftslegung besteht im vorliegenden Regelungsbereich, anders als bei den wire tap-Reports30 des US-amerikanischen Rechts,31 hingegen nicht.32 Richter legen Rechenschaft durch die Begründung ihrer Entscheidungen ab. Darauf können die nach der vorliegenden Vorschrift geforderten Berichte der Exekutive an die gesetzgebende Gewalt zurückgreifen.

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24 BTDrucks. 14 2452 S. 1. 25 BTDrucks. 13 8651 S. 14. 26 Meyer-Goßner/Schmitt § 100e, 3; KK/Bruns § 100e, 1. 27 Allgemein (zum materiellen Strafrecht) BVerfGE 90 145, 183. 28 Ebenso SK/Wolter/Greco § 100e, 1. 29 Unbeachtet bleibt dabei, dass andere Eingriffsmaßnahmen, wie etwa der Einsatz Verdeckter Ermittler in einer Wohnung, vom Eingriffsgewicht her gesehen, ebenso intensiv wirken und keine vergleichbare parlamentarische Nachsorge erfahren. Auch insoweit erscheint der „große Lauschangriff“ überreguliert. 30 Vgl. Böttger/Pfeiffer ZRP 1994 7, 8; Raum/Palm JZ 1994 447, 448 f. 31 Hölscher 291 Fn. 1485. 32 SK/Wolter/Greco § 100e, 1; krit. Denninger StV 1998 405; Momsen ZRP 1998 462.

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2. Berichtspflicht der Bundesregierung gegenüber dem Bundestag (Absatz 1 Satz 3). Die Bundesregierung ist zu jährlichen Berichten gegenüber dem Bundestag verpflichtet (Absatz 1 Satz 3, Art. 13 Abs. 6 GG). Die jährliche Unterrichtung des Deutschen Bundestages durch die Bundesregierung ist in den Bundestagsdrucksachen nachzulesen.33 Zu Grunde liegen neben dem Bericht des Generalbundesanwalts vor allem Länderberichte, deren Art und Umfang gesetzlich jetzt durch Absatz 1 Satz 1, 3, vor allem aber durch Absatz 4 genauer bestimmt ist.34 Diese Berichte orientieren sich inhaltlich an den Berichten, die nach Absatz 1 von den Staatsanwaltschaften gegenüber den Landesjustizverwaltungen erstattet werden. Die frühere Regelung in § 100e a.F. war insoweit unvollständig, als nur den Staatsanwaltschaften genau vorgeschrieben wurde, worüber sie im Einzelnen zu berichten haben, während die von der obersten Justizbehörde zu erstattenden Berichte als Grundlage der Unterrichtung des Deutschen Bundestages durch die Bundesregierung nicht näher konkretisiert waren. Vor diesem Hintergrund hatte die Justizministerkonferenz vom 3. bis 5.11.2001 eine Präzisierung der Erhebungsbögen sowie Hinweise zu diesen Erhebungsbögen beschlossen.35 Über die gesetzliche Mindestberichtspflicht hinaus hatte der Deutsche Bundestag die Bundesregierung aufgefordert, unabhängig von der gesetzlichen Unterrichtungspflicht spätestens zum 31.1.2002 einen detaillierten Erfahrungsbericht zu den Wirkungen der Wohnungsüberwachung durch den Einsatz technischer Mittel vorzulegen, der eine Bewertung der Gesetzesfolgen mit verfassungsrechtlicher und kriminalpolitischer Würdigung der bis dahin durchgeführten Maßnahmen der Überwachung einschließt.36 Die Bundesregierung sollte außerdem konkrete Vorschläge dazu unterbreiten, wie etwaige Mängel im Gesetzesvollzug durch Gesetzesänderungen beseitigt werden können. Dieser Bericht liegt seit Längerem vor (BTDrucks. 14 8155). Er beruht auch auf den jährlichen Berichten der Landesjustizverwaltungen an das Bundesministerium der Justiz sowie auf zusätzlichen Erfahrungsberichten. Daraus ergibt sich, dass in den Kalenderjahren 1998 bis 2000 nur in insgesamt 70 Verfahren akustische Wohnraumüberwachungen angeordnet und vollzogen wurden; diese betrafen 78 Wohnungen. In 41 dieser 70 Fälle waren die aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse nicht für das Verfahren von Bedeutung.37 Häufig kam es zu technischen Fehlschlägen.38 Als problematisch hat sich ferner erwiesen, wie die technischen Mittel in der zu überwachenden Wohnung installiert werden können; eine Überwachung von außen ist oftmals nicht effizient. Aus der geringen Zahl der Fälle ist zu entnehmen, dass die Praxis insgesamt sehr vorsichtig und zurückhaltend mit dem Eingriffsinstrument umgeht. Die Mehrzahl der gesetzlichen Katalogtaten als abstrakt-generell vorgesehener Anlass der Maßnahme werden bisher gar nicht ausgeschöpft. In der Praxis der Wohnraumüberwachung dominieren Kapitalverbrechen oder schwere Drogendelikte als Anlässe der Überwachungsanordnungen. Bisher vorliegende Änderungsvorschläge der Landesjustizverwaltungen betrafen die Frist des § 100d Abs. 4 i.d.F. vom 4.5.1998, den Katalog der Anlasstaten hinsichtlich Korruptionsdelikten, die Ergänzungen des Lauschangriffs um die optische Wohnraumüberwachung, die Legitimation notwendiger Begleitmaßnahmen, die Zuständigkeit der Staatsschutzstrafkammer, die Ausdehnung der Wohnraumüberwachung auch für

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33 34 35 36 37 38

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BTDrucks. 14 2452; 14 3998; 14 6778; jeweils auch als Anlage zu BTDrucks. 14 8155. BTDrucks. 14 8155 S. 3. Vgl. BTDrucks. 14 8155 S. 3 f., 8 f. BTDrucks. 13 9644; 13 9661 S. 8; KK/Nack5 § 100e, 1. Näher BTDrucks. 14 8155 S. 9. Näher BTDrucks. 14 8155 S. 7.

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Zwecke der Verhandlungen und die Verpflichtung Dritter zur Ermöglichung von Wohnraumüberwachungsmaßnahmen.39 3. Vorgeschriebener Berichtsinhalt nach Absatz 4 23

a) Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100c Absatz 1 angeordnet worden sind (Nr. 1). Soweit sich die Berichtspflicht auf die Verfahrensanzahl erstreckt, entspricht diese Pflicht derjenigen des Absatz 2 Nr. 1 (vgl. oben 6). Leider fehlt eine Pflicht zu der Angabe, wie oft die Maßnahme nach § 100c im Einzelnen durchgeführt worden ist. Auch eine Information darüber, ob und aus welchen Gründen es trotz einer richterlichen Anordnung nicht zur Durchführung der Maßnahme kam, wäre durchaus sinnvoll.40

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b) Die jeweils zu Grunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100b Abs. 2 (Nr. 2). Dass die Berichte eine Angabe darüber treffen müssen, welche Anlasstat der Einzelanordnung zu Grunde liegt, ist sinnvoll, weil der Gesetzgeber nur auf diese Weise seiner parlamentarischen Pflicht zur Nachkontrolle der Verhältnismäßigkeit (oben 2) gerecht werden kann. Hierbei wird deutlich, dass die Maßnahme nach § 100c nur für einen sehr überschaubaren Deliktsbereich überhaupt in Betracht kommt. Der Katalog des § 100b Abs. 2 (bzw. § 100c Abs. 2 a.F.) wird in der Praxis bei weitem nicht ausgeschöpft. Insofern liegt die fehlende Erforderlichkeit der Eingriffsbefugnis auf der Hand, doch schon die Geeignetheit einer Maßnahme, mit der sich bestimmte Kriminalitätsfelder erwiesenermaßen nicht aufklären lassen, dürfte deshalb fraglich sein.41

25

c) Bezug zur Verfolgung Organisierter Kriminalität (Nr. 3). Ob das Verfahren (besser wäre: die Maßnahme) einen Bezug zur Organisierten Kriminalität hat, ist eine im Einzelfall schwierige Feststellung. Denn der Begriff der Organisierten Kriminalität ist auch heute nicht zweifelsfrei geklärt.42 Jede dahingehende Einschätzung sollte sich deshalb an der Arbeitsdefinition der EU orientieren, wonach Organisierte Kriminalität dann vorliegt, wenn mindestens sechs der folgenden Definitionsmerkmale, darunter immer diejenigen nach Nr. 1, 3, 5 und 11, gegeben sein müssen: 1. Zusammenarbeit von mehr als zwei Personen, 2. mit jeweils individuell zugewiesenen Aufgaben, 3. für eine längere oder unbestimmte Zeit, 4. unter Nutzung irgendeiner Form von Disziplinierung oder Kontrolle, 5. die unter dem Verdacht stehen, schwere Straftaten zu begehen, 6. die auf einer internationalen Ebene operieren, 7. dabei Gewalt oder andere Mittel zur Einschüchterung anwenden, 8. sich geschäftlicher oder zumindest geschäftsähnlicher Strukturen bedienen, 9. in Geldwäsche involviert sind, 10. Einfluss auf Politiker, die Medien, die öffentliche Verwaltung, Justizbehörden oder die Wirtschaft ausübt und 11. dabei von Gewinnerzielung und/oder Machtstreben geleitet sind.43

_____

39 BTDrucks. 14 8155 S. 11 ff.; s. dazu auch Eschelbach FS G. Schäfer 20 ff. 40 Ebenso Meyer-Goßner/Schmitt § 100e, 2; so auch SK/Wolter/Greco § 100e, 5. 41 Vgl. im Einzelnen Hauck 158 ff., 428 ff. 42 Zum internationalen Stand der Forschung und auch zum Folgenden Hauck/Peterke International Review of the Red Cross (IRRC) Vol. 92 (2010) 407, 408 ff. 43 Vgl. Commission Staff Working Paper. Joint report from Commission services and EUROPOL “Towards a European Strategy to prevent organized crime”, SEC (2001) 433 v. 13.3.2001, Anhang

Hauck

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 101b

d) Anzahl der überwachten Objekte je Verfahren nach Privatwohnungen und 26 sonstigen Wohnungen sowie nach Wohnungen des Beschuldigten und Wohnungen dritter Personen (Nr. 4). Der Bericht über den Umfang der Maßnahme bezieht sich auf Art und Zahl der akustisch überwachten Wohnräume. Erforderlich ist hier eine typisierende Beschreibung der betroffenen Wohnungen, auch soweit die Wohnungen von anderen Personen und insbesondere diejenigen von Zeugnisverweigerungsberechtigten betroffen sind.44 e) Anzahl der überwachten Personen je Verfahren nach Beschuldigten und 27 nichtbeschuldigten Personen (Nr. 5). Diese Einordnung setzt eine Klärung der Zahl der überwachten Gesprächskontakte und die Zahl der betroffenen Personen sowie deren Einbindung in die Verdachtsannahme als mutmaßliche Tatbeteiligte oder Drittbetroffene voraus. Denn der Grad der Erfassung Unverdächtiger ist für die parlamentarische Kontrolle des Gesetzesvollzuges von besonderer Bedeutung. Nachdem für die heutige Rechtslage immerhin klar ist, dass der große Lauschangriff nicht gegenüber Berufsgeheimnisträgern (§ 53), wohl aber gegenüber anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten (§§ 52, 53a, 54) durchgeführt werden kann (vgl. § 100d Abs. 5), muss bei Abfassung der Berichte in besonderem Maße darauf Bedacht genommen werden, ob und aus welchem Grunde die akustische Überwachung von Wohnräumen auch solche Personen betreffen kann.45 f) Dauer der einzelnen Überwachung nach Dauer der Anordnung, Dauer der 28 Verlängerung und Abhördauer (Nr. 6). Die Berichterstattung zur Überwachungsdauer muss zwischen dem Zeitraum der Anordnung, einer etwaigen Verlängerung und der Dauer der tatsächlich durchgeführten Abhörmaßnahme differenzieren. Diese sind jeweils gesondert zu erfassen. Notwendigerweise muss dabei auch angegeben werden, ob eine Eilanordnung durch den Kammervorsitzenden bei Gefahr im Verzug (§ 100e Abs. 2 Satz 2) vorlag und ob diese dann später von der Strafkammer bestätigt worden ist.46 Denn nur so lässt sich eine Aussage über die Dauer einer Eilanordnung überhaupt treffen. g) Häufigkeit der Unterbrechung oder des Abbruchs einer Maßnahme nach 29 § 100d Abs. 4, § 100e Abs. 5 (Nr. 7). Auch polizeiliche oder richterliche Unterbrechungen der Maßnahme, die sich entweder aus ihrer bei der Ausführung auftretenden Kernbereichsrelevanz (§ 100d Abs. 4) oder daraus ergeben, dass ihre Anordnungsvoraussetzungen nicht länger gegeben sind (§ 100e Abs. 5), sind zu dokumentieren. Die Erfüllung dieser Anforderung lässt im Fall der Kernbereichsbetroffenheit direkte Rückschlüsse über die Verhältnismäßigkeit der Überwachungsmaßnahme zu: Je häufiger eine Abhörmaßnahme nach § 100c Abs. 1 infolge einer Kernbereichsbetroffenheit abzubrechen ist, desto pessimistischer dürfte ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigungsmöglichkeit auch im Allgemeinen einzuschätzen sein. h) Angaben zur Benachrichtigung der Betroffenen (§ 101 Abs. 4 bis 6) (Nr. 8). 30 Die Berichtspflicht bezieht sich schließlich auf die Benachrichtigung der Beteiligten oder

_____ S. 42; dazu Hauck/Peterke International Review of the Red Cross (IRRC) Vol. 92 (2010) 407, 426 m.w.N. 44 So KK/Nack5 § 100e, 3. 45 KK/Nack5 § 100e, 3. 46 Vgl. SK/Wolter/Greco § 100e, 5.

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§ 101b

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

die Gründe, aus denen diese Benachrichtigung gem. § 101 Abs. 4 bis 6 bisher unterblieben ist und den Zeitpunkt, in dem die Benachrichtigung voraussichtlich erfolgen kann. Als Gründe für die vorläufige Nichtbenachrichtigung kommen vor allen Dingen entgegenstehende schutzwürdige Belange des Betroffenen, nur unerhebliches Betroffensein einer Person, Gefährdungen des Untersuchungszwecks, Gefahren für Leib oder Leben anderer Beteiligter, die unbekannte Identität oder der unbekannte Aufenthalt einer zu benachrichtigenden Person, die anderweitige Kenntniserlangung durch den Betroffenen und anderes mehr in Betracht.47 31

i) Verfahrensrelevante Überwachungsergebnisse (Nr. 9). Die Angabe der für das zu Grunde liegende Verfahren relevanten Überwachungsergebnisse ist für die parlamentarische Kontrolle von besonderer Bedeutung.48 Die geforderte Einschätzung, ob das Überwachungsergebnis für das Strafverfahren Erkenntnisse erbracht hat, muss anhand standardisierter Bewertungskriterien unter Berücksichtigung womöglich bestehender Beweisverbote ermittelt werden.49 Das Ergebnis der Maßnahme kann sich dann, wenn innerhalb des Berichtszeitraums noch keine verfahrensabschließende Entscheidung ergangen ist, nur auf die vorläufigen Befunde beziehen. Gemeint sind nach Nr. 9 nur die verfahrensrelevanten Erkenntnisse,50 zunächst unabhängig von der Frage, ob es sich um belastende oder entlastende Beweise handelt. Nach Abschluss des Verfahrens sollte der Bericht hinsichtlich des Gesamtergebnisses ergänzt werden, wie es § 100e Abs. 1 Satz 2 a.F. vorsah.

32

j) Fremdverfahrensrelevante Überwachungsergebnisse (Nr. 10). Die Angabe solcher Ermittlungsergebnisse, die für andere Strafverfahren relevant wurden, ist ebenfalls im Licht der parlamentarischen Kontrolle zu verstehen: Entsprechende Erkenntnisse erlauben u.U. eine Nachjustierung des Straftatenkatalogs nach § 100b Abs. 2, wenn sich – was praktisch allerdings kaum anzunehmen sein dürfte – doch einmal ergeben sollte, dass sich eine bislang dort nicht aufgeführte Deliktsart in besonders guter Weise durch einen Lauschangriff nach § 100c Abs. 1 aufklären lässt.

33

k) Fehlende Überwachungsergebnisse (Nr. 11). Sollte die Überwachungsmaßnahme wider Erwarten zu keinen relevanten Ergebnissen geführt haben, so ist freilich eine Differenzierung dahingehend notwendig, ob dieses Ausbleiben von Erkenntnissen rein technischen Gründen (z.B. der schlechten Tonqualität oder einem Stromausfall) oder sonstigen, hier vor allem rechtlichen Gründen geschuldet ist.

34

l) Kosten der Maßnahme (Nr. 12). Bei den Kosten der Maßnahme sind die Gesamtkosten von Bedeutung. Mit den anzugebenden Kosten sind immer nur die tatsächlichen Aufwendungen gemeint, die für die Vorbereitung und Durchführung der Abhörmaßnahme erforderlich wurden, also etwa die („sonstigen“) Kosten für die notwendigen technischen Mittel, mit denen die akustische Überwachung durchgeführt wird, die Kosten ihrer Anbringung und ihres Einsatzes, sowie Kosten für den Einbezug technischer

_____

47 SK/Wolter/Greco § 100e, 5. Kritisch zu der Pflicht zur öffentlichen Mitteilung wegen Gefährdung der eben dadurch geschützten Zwecke (§ 101 Abs. 5) KK/Bruns § 100e, 3. 48 KK/Nack5 § 100e, 3. 49 Vgl. KK/Nack5 § 100e, 3. 50 KK/Nack5 § 100e, 3.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 101b

Sachverständiger oder die Kosten, die aus der Beauftragung von Unternehmen entstanden sind. Ferner sind Kosten für Begleitmaßnahmen, die zur Installation der akustischen Überwachungstechnik erforderlich werden,51 zu berücksichtigen. Diese Kosten bewegen sich meist im deutlich fünfstelligen Bereich, im Einzelfall bis zu € 120.000.52 Die Kosten für Übersetzungsdienste sind eigens aufzuführen, weil diese in der Praxis oft anfallen und einen Großteil der Gesamtkosten ausmachen können (in einem Verfahren 2005 in NRW i.H.v. ca. € 50.000!).53 V. Berichtspflicht für Maßnahmen nach § 100g (Absatz 5) 1. Allgemeines. Absatz 5 fordert in Nr. 1 und Nr. 2 eine differenzierte Berichter- 35 stattung nach der jeweiligen Art von einer der drei Ermittlungsmaßnahmen des § 100g Abs. 1, 2 und 3 (Nr. 1) und nach der Anzahl der zurückliegenden Wochen, für die die Erhebung von Verkehrsdaten angeordnet wurde (Nr. 2). 2. Berichtspflicht nach Nr. 1. Absatz 5 Nr. 1 fordert eine Berichterstattung „unter- 36 schieden nach Maßnahmen nach § 100g Absatz 1, 2 und 3“. Damit soll sichergestellt werden, dass die Berichte klar nach der jeweiligen Ermittlungsmaßnahme unterschieden erstattet werden. Der Bericht hat zunächst die Anzahl der Verfahren, in denen diese Maßnahmen 37 durchgeführt wurden (a), anzugeben. Maßgeblich ist nur eine Nennung pro konkretem Ermittlungsverfahren. Bei verbundenen Sachen reicht die Angabe des führenden Verfahrens allerdings nicht aus (vgl. oben 6). Anzugeben ist sodann die Anzahl der Erstanordnungen (b) und – davon wie- 38 derum getrennt – die Anzahl der Verlängerungsanordnungen (c), mit denen diese Maßnahmen angeordnet wurden. Maßgeblich ist hier die absolute Zahl der richterlichen und eilkompetenziell-staatsanwaltlichen Anordnungen. Diese Differenzierungen sind sinnvoll, weil sich auf diese Weise nachvollziehen lässt, welche praktische Entwicklung die Maßnahmen nehmen und so ggfs. Handlungsanreize für den Gesetzgeber deutlich werden. Die Zahl der Verlängerungsanordnungen kann dabei deutlich höher als die der Verfahren sein, da pro Ermittlungsverfahren durchaus mehrere Anordnungen ergangen sein können.54 3. Berichtspflicht nach Nr. 2. Absatz 5 Nr. 2 fordert sodann eine Berichterstattung 39 „untergliedert nach der Anzahl der zurückliegenden Wochen, für die die Erhebung von Verkehrsdaten angeordnet wurde, jeweils bemessen ab dem Zeitpunkt der Anordnung“. Ebenso wie bei Absatz 2 müssen damit auch bei der Verkehrsdatenabfrage differenzierte Erhebungen in Bezug auf die Art der betroffenen Telekommunikationsangebote erfolgen. 55 Aus diesen Angaben lässt sich die praktische Relevanz der drei betroffenen Kommunikationsbereiche für die Verkehrsdatenabfrage ermitteln. Auch bei Absatz 5 Nr. 2 ist dann zusätzlich die Anzahl der Anordnungen nach 40 § 100g Abs. 1, 2 und 3 (a, b, c) anzugeben. Außerdem muss eine Angabe über die Anzahl

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51 52 53 54 55

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Vgl. Eschelbach FS G. Schäfer 20 ff. Vgl. SK/Wolter/Greco § 100e, 6 m.w.N. Vgl. SK/Wolter/Greco § 100e, 6. OK-StPO/Bär 4. K-StPO/Bär 5.

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§ 102

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der Anordnungen erfolgen, die ergebnislos geblieben sind, weil entweder überhaupt keine Daten verfügbar waren (e) oder weil die abgefragten Daten zumindest teilweise nicht verfügbar waren (d). Mit diesen Daten sind Auswertungen im Zusammenspiel der strafprozessualen Befugnisnorm des § 100g mit den telekommunikationsrechtlichen Speicherpflichten möglich.56 VI. Übergangsregelung des § 16 EGStPO 41

§ 16 Satz 1 EGStPO bestimmt, dass die Übersichten nach § 101b erstmalig für das Berichtsjahr 2019 zu erstellen sind. Für die vorangehenden Berichtsjahre sind nach § 16 Satz 2 EGStPO die § 100b Absatz 6, § 100e Absatz 2 und § 101b Nummer 2 in der bis zum 23. August 2017 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Diese Übergangsregelung wurde erforderlich, weil die Speicherverpflichtung und die damit verbundenen Verpflichtungen nach den §§ 113b bis 113e und 113g TKG gem. § 150 Abs. 13 TKG spätestens ab dem 1.7.2017 zu erfüllen sind. Die statistische Erfassung nach neuer Form würde somit leerlaufen, solange nach § 100g Abs. 2 auf anlassunabhängig gespeicherte Vorratsdaten wegen der fehlenden Daten noch nicht zugegriffen werden kann.57 VII. Konsequenzen bei Schlechterfüllung der Berichtspflicht

42

Fraglich bleibt, welche Folgen die Missachtung der Berichtspflicht insbesondere dann hat, wenn die Bundesregierung vom Bundesamt für Justiz deshalb nicht mit hinreichenden Informationen versorgt werden kann, weil die Länder ihrer Berichtspflicht nicht, nicht hinreichend oder zumindest nicht fristgerecht nachgekommen sind. Ohne diese Informationsbeiträge der Länder statuiert § 101b Abs. 1 Satz 3 dann nämlich eine für die Bundesregierung nicht erfüllbare Verpflichtung.58 Art. 84 GG scheidet als Ermächtigungsgrundlage zur Verpflichtung der Länder jedenfalls aus. Hier sollte der Gesetzgeber bei nächster Gelegenheit für Klarheit sorgen und den § 101b um eine entsprechende Sanktionsnorm ergänzen. 43 Eine Pflicht zur ergänzenden Berichterstattung entsteht, wenn sich nach der Berichterstattung ergibt, dass wesentliche Inhalte bislang unrichtig oder unvollständig dargelegt worden sind.59 Hauck/Tsambikakis

§ 102 Durchsuchung bei Beschuldigten Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 102

Bei dem, welcher als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist, kann eine Durchsuchung der Wohnung und anderer Räume sowie seiner Person und der ihm gehörenden Sachen sowohl zum Zweck seiner Ergreifung als auch dann vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, daß die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde.

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56 57 58 59

OK-StPO/Bär 5. OK-StPO/Bär 6. So Maunz-Dürig/Papier Art. 13, 114. Vgl. Hölscher 268.

Hauck/Tsambikakis

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 102

Schrifttum zu §§ 102–110 Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 102 Tsambikakis Achenbach Zu den Anforderungen an die Konkretisierung der richterlichen Anordnung einer Kontrollstelle und zum Anfechtungsrecht des an einer Kontrollstelle Durchsuchten, NStZ 1989 82; Ahlbrecht Kein Tatverdacht gegen Unternehmen! – zugleich eine Anmerkung zu BGH KRB 48/13, FS Wessing (2015) 177; Amelung Der Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe und die neue Rechtsprechung zur Ausweitung des Eingriffsbegriffs bei staatlichen Ermittlungsmaßnahmen, StV 2001 131; ders. Die Entscheidung des BVerfG zur „Gefahr im Verzug“ i.S. des Artikel 13 II GG, NStZ 2001 337; ders. Grundfragen der Verwertungsverbote bei beweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren, NJW 1991 2533; ders. Zur Frage des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, insbesondere bei schon vollzogenen richterlichen Durchsuchungsanordnungen, JR 1997 384; ders. Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsbeschränkungen, StV 1985 257; ders. Entwicklung, gegenwärtiger Stand und zukunftsweisende Tendenzen der Rechtsprechung zum Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, FS II BGH (2000) 911; ders. Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsrechtsguts (1981); App Maßnahmen gegen eine Durchsuchung in Steuerstrafsachen, StW 1992 300; Asbrock „Zum Mythos des Richtervorbehalts“ als wirksames Kontrollinstrument im Zusammenhang mit besonderen polizeilichen Eingriffsbefugnissen, KritV 1997 255; G. Bachmann Einheitlicher Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren, NJW 1999 2414; H. Bachmann Beschlagnahme von Mandantenunterlagen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, Stbg 1986 157; Bandisch Formulare und Formeln in der Praxis der Durchsuchung, AnwBl. 1992 355, 436; ders. Mandant und Patient, schutzlos bei Durchsuchung von Kanzlei und Praxis? AnwBl. 1987 436; Bär Beschlagnahme von Computerdaten, CR 1996 675; ders. Durchsuchungen im EDV-Bereich, CR 1995 158, 227; ders. Polizeilicher Zugriff auf kriminelle Mailboxen, CR 1995 489; ders. Rechtsschutzmöglichkeiten bei Durchsuchung und Durchsicht von EDV-Anlagen und Anwendbarkeit des StPO § 110 auf technische Papiere, CR 1996 37; ders. Zur Frage der Durchsuchung von Mailboxen, CR 1996 490; Baur Aktuelle Probleme im Steuerstrafrecht, Steuerberaterkongreß-Report 1996 325; Bauwens Schutz der Mandantenakten bei Durchsuchungen in der Kanzlei des Steuerberaters, wistra 1988 100; Beichel/Kieninger „Gefahr im Verzug“ auf Grund Selbstausschaltung des erreichbaren, jedoch „unwilligen“ Bereitschaftsrichters, NStZ 2003 10; Benfer Die Haussuchung im Strafprozess, Diss. Bochum 1980; ders. Die strafprozessuale Haussuchung als implizierte Befugnis, NJW 1980 1611; Beulke Hypothetische Kausalverläufe im Strafverfahren bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, ZStW 103 (1991) 657; Bilsdorfer Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung eines Kreditinstituts bei Verdacht der Steuerhinterziehung, StW 1994 383; Bilsdorfer/Weyand Verhaltens- und Handlungsempfehlungen für Steuerberater im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren, Information StW 1996 321; Birmanns Informationsaustausch zwischen Zoll und Steuerverwaltung, NWB Fach 13, 769 (30/1990); Bittmann Gefahr im Verzug, wistra 2001 451; ders. Das Beiziehen von Kontounterlagen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, wistra 1990 325; Bizer Keine Rechtsgrundlage für Durchsuchung einer Mailbox, DuD 1996 627; Bohlander Grundrechtswidrige Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse, AnwBl. 1996 177; Born Kann auf die Zuziehung von Zeugen bei der Durchsuchung durch Polizeibeamte (§ 105 Abs. 2 StPO) wirksam verzichtet werden? JR 1983 52; Börner Das Ende legendierter Polizeikontrollen, StraFo 2018 1; Brenner Die Bedeutung der Rechtsprechung für das Ermittlungsverfahren, DZB 1986 F 71; ders. Die Bedeutung der Rechtsprechung für das steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren, StW 1987 57; Brosius-Gersdorf Dienstgeheimnis versus Presse- und Rundfunkfreiheit, AfP 1998 25; Brüning Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt, HRRS 2007 250; dies. Privatisierungstendenzen im Strafprozeß – Chancen und Risiken der Mitwirkung sachverständiger Privatpersonen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, StV 2008 100; Burhoff Durchsuchung und Beschlagnahme – Bestandsaufnahme zur obergerichtlichen Rechtsprechung, StraFo 2005 140; ders. Mindestanforderungen an Durchsuchungsanordnungen, PStR 1999 25; ders. Prüfung sichergestellter Unterlagen, PStR 1999 28; ders. Rechtsschutz nach Durchsuchung beim Beschuldigten im Steuerstrafverfahren, PStR 1998 114; ders. Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren7 (2015); Burkhard Fahndungssituation: Durchsuchung beim Beschuldigten, Stbg 1998 310; Carl/Klos Zum Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf CpD-Konten einer Bank, NWB Fach 13, 849 (29/1994); Cassardt Zur Gültigkeitsdauer ermittlungsrichterlicher Durchsuchungsanordnungen, NJW 1996 554; Cirener Zur Frage der Gültigkeitsdauer richterlicher Durchsuchungsanordnungen in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, JR 1997 389; Ciolek-Krepold Durchsuchungen und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000); Dallmeyer Verletzt der zwangsweise Brechmitteleinsatz gegen Beschuldigte deren Persönlichkeitsrechte? StV 1997 606; Dann Durchsuchung und Beschlagnahme in der Anwaltskanzlei, NJW 2015 2609; Dauster

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Tsambikakis

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Betroffenheit in der Vertraulichkeitssphäre, polizeiliche venia legendi aufgrund richterlicher Beschlagnahmeanordnung und die Restriktionen des § 110 StPO, StraFo 1999 186; ders. Die Entscheidung des BVerfG vom 27.5.1997 zur Gültigkeitsdauer ermittlungsrichterlicher Durchsuchungsanordnungen und ihre Wirkung auf die strafprozessuale Praxis im übrigen, StraFo 1998 408; Deckers Rechtstatsächliche Defizite, AnwBl. 1992 352; Dencker Das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“, StV 1987 117; Dörn Anforderungen an die Durchsuchung in Steuerstrafverfahren, Stbg 1993 471; ders. Die Praxis des Steuerstrafverfahrens – ein unbekanntes Gebiet strafrechtlicher Auseinandersetzung, Stbg 1991 514; ders. Die Überprüfung von CpD-Konten durch die Steuerfahndung, ZBB 1993 164; ders. Durchsuchungsbefugnisse der Steuerfahndung, BuW 1997 498; ders. Vorfeldermittlungen der Steuerfahndung gemäß § 208 Abs. 1 Nr. 3 AO während Durchsuchungsmaßnahmen bei Kreditinstituten, DStR 2002 574; ders. Ermittlungsbefugnisse von Steuerfahndung und Bankbetriebsprüfungen gegenüber Bankkunden, Stbg 2002 156; Dörr Rechtsschutz gegen vollzogene Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Strafermittlungsverfahren, NJW 1984 2260; ders. Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei Medienunternehmen, AfP 1995 378; Drescher Steuerfahndung – Rechtmäßigkeit von Bankdurchsuchungen bereits bei anonymisierter Überweisung in zwei Fällen, EWiR 1998 1045; Ehlers Durchsuchung – Beschlagnahme – Bankgeheimnis, BB 1978 1515; Einmahl Gefahr im Verzug und Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen, NJW 2001 1393; Eisenberg Zur Rechtsstellung von Kindern im polizeilichen Ermittlungsverfahren, StV 1989 554; ders. Aspekte der Durchsuchung (§ 102 ff. StPO) im Verhältnis zu ethologischen Grundbedürfnissen, FS Rolinski (2002) 165; Eisenberg/Nischan Strafprozessualer Zugriff auf digitale multimediale Videodienste, JZ 1997 74; Esskandari Zum Rechtsschutz bei prozessualer Überholung (§§ 304 ff., 33a StPO) – Überlegungen im Anschluß an BVerfG, NJW 1997, 2163 ff., StraFo 1997 289; Feuerborn Unzulässige Beschlagnahme bei der Durchsuchung von Kreditinstituten, EWiR 1989 709; ders. Zur Verwertung von bei der Durchsuchung von Kreditinstituten unzulässig gefertigten Abschriften, EWiR 1989 711; Fezer Effektiver Rechtsschutz bei Verletzung der Anordnungsvoraussetzung „Gefahr im Verzug“, FS Rieß (2002) 93; ders. Rechtsweg für Überprüfung der Art und Weise einer Durchsuchung, NStZ 1999 151; ders. Zum Rechtsschutzinteresse eines Rechtsmittels gegen bereits erledigte strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, JZ 1997 1062; ders. Zur revisionsrechtlichen Bedeutung eines Verstoßes gegen GVG § 169 S. 2 und zum Erfordernis eines zweiten Durchsuchungsbeschlusses für eine erneute Durchsuchung derselben Räume, StV 1989 290; Fickenscher/Dingelstadt Richterlicher Bereitschaftsdienst „rund um die Uhr“? NJW 2009 3473; Finke Die Durchsuchung von Räumlichkeiten im Ermittlungsverfahren, Diss. Bielefeld 2008; Frey Dauert eine Durchsuchung noch an, solange die sichergestellten Gegenstände noch durchgesehen werden? Zu den Befugnissen der Steuerfahndung im Strafverfahren und zu ihrer Berechtigung, eine Durchsuchung zu beantragen, wistra 1989 40; Fricke Durchsicht der Papiere gemäß § 110 StPO, ZfZ 1988 279; Frister Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, StV 1993 151; Fülbier Unzulässigkeit der Verwertung gemäß GwG § 9 gefertigter Aufzeichnungen in einem Steuerstrafverfahren, WuB I D 6 Sonstiges (Geldwäsche) 1.97; Füllkrug Wie weit reichen die Gesetze? Kriminalistik 1987 5; Füllsack Beschwerde gegen prozessual überholten Durchsuchungsbeschluss kann zulässig sein – Beschlagnahmefreiheit von Bankunterlagen, DStR 1997 1450; Gaede Der grundrechtliche Schutz gespeicherter E-Mails beim Provider und ihre weltweite strafprozessuale Überwachung, StV 2009 96; Gatzweiler Zu sitzungspolizeilichen Maßnahmen gegen Verteidiger und der Entpflichtung von Pflichtverteidigern, die sich solchen Maßnahmen nicht unterziehen lassen, sowie zur Anfechtbarkeit dahingehender Beschlüsse, StV 1988 520; Geerds Strafprozessualer Zwang gegen den Vater des Tatverdächtigen als Störer bei Durchsuchung und Beschlagnahme eines verdächtigen Zufallsfundes, Jura 1987 210; ders. Durchsuchungen von Personen, Räumen und Sachen, FS Dünnebier (1982) 171; Gehrmann/Kindler Checkliste: Durchsuchung und Beschlagnahme in der Kanzlei des Steuerberaters, PStR 2010 64; B. Gercke Straftaten und Strafverfolgung im Internet, GA 2012 474; ders. Zur Zulässigkeit sog. Transborder Searches – Der strafprozessuale Zugriff auf im Ausland gespeicherte Daten, StraFo 2009 271; ders. Durchsuchungen in Anwaltskanzleien, PStR 2008 292; M. Gercke Heimliche Online-Durchsuchung: Anspruch und Wirklichkeit, CR 2007 245; Gilgan Verhaltensempfehlungen bei Durchsuchung und Beschlagnahme beim Steuerberater, Stbg 1989 321; Göggerle Durchsuchungen und Beschlagnahmen bei den Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe, BB 1986 41; Gillmeister Ermittlungsrechte im deutschen und europäischen Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Diss. Freiburg 1984; Gottschalck Einsetzung eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses in Mecklenburg-Vorpommern – Erlass von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen, DVBl. 1992 790; Groß Verteidiger, Abgeordnete und Journalisten als verbotene unfreiwillige Medien zur strafprozessualen Aufklärung, StV 1996 559; Gudermann Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts, Diss.

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Münster 2009; Günther Die Durchsuchung von Räumen und Sachen (1973); Gusy Grundgesetzliche Anforderungen an Durchsuchungsbeschlüsse i.S.d. Artikel 13 Abs. 2 GG, NStZ 2010 353; ders. Zum Richtervorbehalt nach GG Art. 13 Abs. 2, JZ 2001 1033; Habetha Verwaltungsrechtliche Rasterfahndung mit strafrechtlichen Konsequenzen? WM IV 1996 2133; Hamacher Anordnung der Durchsuchung einer Bank und der Beschlagnahme von Unterlagen – Einräumung einer Austauschbefugnis, WuB VII D § 103 StPO 1.96; ders. Kritik an Beschlüssen des BVerfG zur Durchsuchung einer Bank wegen Verdachts auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung, WuB X § 370 AO 1.95; Hannover Strafverteidiger als Objekte politischer Justiz, StV 1990 126; Harms Kann ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss auch mündlich erlassen werden? DRiZ 2004 25; ders. Warum eine mündliche Durchsuchungsanordnung des Richters rechtswidrig ist und welche Konsequenzen eine lediglich mündliche Anordnung für das weitere Verfahren hat, StV 2006 215; Heine Strafrechtliche Gefahren im Rahmen der Steuerberatung, DeuStBT 1994 119; ders. Zur aktuellen Situation der Prüfungsdienste der Finanzverwaltung, Stbg 1998 241; Heinen Durchsuchung eines unerlaubt abwesenden Soldaten durch Feldjäger im Rahmen der Nachforschung, NZWehrR 1992 114; Heinrich Die Durchsuchung in Wirtschaftsstrafverfahren, wistra 2017 219; Herrmann/Soiné Durchsuchung persönlicher Datenspeicher und Grundrechtsschutz, NJW 2011 2922; Heuchemer Die Praxis der Hausdurchsuchung und Beschlagnahme und die Wirksamkeit von Rechtsbehelfen im Wirtschaftsstrafrecht, NZWiSt 2012 137; Heuer Unterbricht ein Durchsuchungsbeschluß gegen die Verantwortlichen eines Unternehmens die Verjährung? wistra 1987 170; Hiéramente Durchsuchung und „Durchsicht“ der Unternehmens-IT – Bertachtungen zu §§ 103, 110 StPO, wistra 2016 432; Hilger Zur Vereinbarkeit des StPO § 110c mit dem Grundrecht aus GG Art. 13, NStZ 1997 449; Höfling Fernmündliche Durchsuchungsanordnungen durch den Richter gem. §§ 102 ff. StPO, JR 2003 408; Hofe Zur Zulässigkeit von Abhörmaßnahmen in und aus Wohnungen, DuR 1993 117; Hoffmann/Wißmann Zur zulässigen Dauer von Durchsuchungsmaßnahmen, NStZ 1998 443; HoffmannHolland/Koranyi Offenheitsgebot bei Wohnungsdurchsuchungen, ZStW 125 (2013) 837; Hofmann Beweisverbote im Strafprozeß – Beweiserhebungsverbote und Beweisverwertungsverbote, JuS 1992 587; ders. Der „unwillige“ Bereitschaftsrichter und Durchsuchungsanordnungen wegen Gefahr im Verzug, NStZ 2003 230; ders. Die Online-Durchsuchung – staatliches „Hacken“ oder zulässige Ermittlungsmaßnahme? NStZ 2005 121; Hornung Ermächtigungsgrundlage für die „Online-Durchsuchung“? DuD 2007 575; ders. Die Festplatte als „Wohnung“? JZ 2007 828; Hoven Legales Verhalten und Anfangsverdacht, Fischer/Hoven Verdacht 2016 177; Hübel Sitzungspolizeilich verfügte Durchsuchung von Verteidigern nach GVG § 176, StV 1998 243; Hüls Der Richtervorbehalt – seine Bedeutung für das Strafverfahren und die Folgen von Verstößen, ZIS 2009 160; Huber Grundwissen – Strafprozessrecht: Durchsuchung, JuS 2013 408; Irmen Anforderungen an Durchsuchungsbeschluß – Amtsträgereigenschaft des Mitglieds eines Stadtrats, EWiR 1994 1131; Jacob Journalismus im Spannungsfeld zwischen Pressefreiheit und Datenschutz, DuD 1998 65; Jaeschke Durchsuchung besetzter Häuser nach der Strafprozeßordnung, NJW 1983 434; Jahn Strafprozessuale Eingriffsmaßnahmen im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG, NStZ 2007 255; ders. Wer oder was bestimmt das Unbestimmte? Anfangsverdacht und legales Verhalten, Fischer/Hoven Verdacht 2016 147; Jahn/Dallmeyer Zum heutigen Stand der beweisrechtlichen Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe im deutschen Strafverfahrensrecht, NStZ 2005 297; Jahn/Kudlich Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung, JR 2007 57; Joecks Die Stellung der Kreditwirtschaft im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Kunden, WM IV Sonderbeilage 1998 1; Jung Durchsuchung und Beschlagnahme in Medienangelegenheiten, AfP 1995 375; Kaiser Die Wohnung als Schranke bei der Vollstreckung von Haft- und Vorführungsbefehlen, NJW 1964 759; ders. Notwendigkeit eines Durchsuchungsbefehls bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen? NJW 1980 876; Kasiske Neues zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider, Besprechung von BGH 1 StR 76/09 und BVerfG 2 BvR 902/06, StraFo 2010 228; Keller Durchsuchung der Wohnung und der Geschäftsräume des Schuldners, Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen (KO § 106) – Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Rechtskreis, EWiR 1991 601; ders. Grenzbereiche zwischen Strafrecht und Standesrecht des Notars, DNotZ 1995 99; Kemper Die Beschlagnahme von Beweisgegenständen bei fehlender Beschlagnahmeanordnung, wistra 2006 171; ders. Die Voraussetzungen einer Wohnungsdurchsuchung in Steuerstrafsachen, wistra 2007 249; ders. Anforderungen und Inhalt der Online-Durchsuchung bei der Verfolgung von Straftaten, ZRP 2007 105; ders. Das Beschlagnahmeverzeichnis nach § 109 StPO in Wirtschafts- und Steuerstrafverfahren, wistra 2008, 96; Kerscher Strafjustiz contra Medien – ein Anachronismus, NJW 1997 1350; Keune Rechtsschutzinteresse bei richterlichen Durchsuchungsanordnungen, KFR F 2 GG Art 19, 1/98, 75–76 (H 3/1998); Kiehl Zur Mitwirkung des Geschädigten bei einer Durchsuchung im Ermittlungsverfahren und zum Begriff der Vernehmung im Sinne von StPO § 252, StV 1988 48; Klaas Zum Zeitpunkt des Vollzuges einer Durchsuchung,

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wenn beim Beschuldigten elektronisch gespeicherte Daten in der Weise beschlagnahmt werden, daß eine Kopie des gesamten Datenträgers erstellt wird, NStZ 1995 55; Klein Strafverfahrensrecht – Durchsuchung beim Verdächtigen oder dritten Personen, JA 1986 341; Klemke Gefahr im Verzug durch richterliche Untätigkeit, StraFo 2004 13; Klos Doppelter Anfangsverdacht bei der Geldwäsche, wistra 1997 236; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme durch die Steuerfahndung, StW 1992 161; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme durch die Steuerfahndung, WiB 1997 1166; Knauer/Wolf Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 2: Änderungen der StPO, NJW 2004 2932; Knierim Fallrepetitorium zur Wohnraumüberwachung und anderen verdeckten Eingriffen nach neuem Recht, StV 2009 206; Kniffka Die Durchsuchung von Kreditinstituten in Steuerstrafverfahren, wistra 1987 309; Köhler Polizeiliche Weitergabe- und strafprozessuale Verwertungsbefugnis, StV 1996 186; Kohlmann Kassenärzte – bevorzugte Zielgruppe staatsanwaltschaftlicher Ermittlungstätigkeit? JbFfS 1988/1989 280–315; Kolz Die abgestufte richterliche Prüfung von Durchsuchungsanträgen, NZWiSt 2016 58; König Grundrechtlicher Schutz der Wohnung, Jura 1992 476; Kottke Verbesserter Rechtschutz gegen Durchsuchungen der Steuerfahndung, StWK Gruppe 2, 105–106 (21/1997); Kottkel Steuerfahndung Titelzusatz: Funktionen – Methoden – Rechtsschutz, StWK Gruppe 2, 2277 (10/1986); Krämer Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1987, AnwBl. 1989, 249; Kramer Ermittlungen bei Wirtschaftsdelikten (1987); Krause Vollstreckung von Vollstreckungshaftbefehlen in der Wohnung oder den sonstigen Räumen eines unbeteiligten Dritten, NJW 1974 303; Krehl Gefahr im Verzug, JR 2001 491; ders. Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug, JR 2003 302; Krekeler Probleme der Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen, wistra 1983 43; ders. Beweisverwertungsverbote bei fehlerhaften Durchsuchungen, NStZ 1993 263; ders. Die Durchsuchung beim Beschuldigten im Steuerstrafverfahren, PStR 1998 4; ders. Die Durchsuchung von Unternehmen im Steuerstrafverfahren PStR 1998 132; ders. Verwertungsverbot bei der Durchsuchung, AnwBl. 1992 356; ders. Zufallsfunde bei Berufsgeheimnisträgern und ihre Verwertbarkeit, NStZ 1987 199; Krekeler/Schütz Die Durchsuchung von beziehungsweise in Unternehmen wistra 1995 296; Kretschmer „Legen Sie das Telefon weg!“ – oder: Telefonsperre bei der strafprozessualen Durchsuchung, StRR 2013 164; Kringe Der Grundrechtsberechtigte des Grundrechts aus Art. 13 GG, Diss. Köln 2009; Kronisch Zur zeitlichen Geltung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen, AnwBl. 1988 617; ders. Unzulässigkeit der Vollstreckung eines Durchsuchungsbefehls wegen Zeitablaufs? NStZ 1987 522; Kruis/Wehowsky Verfassungsgerichtliche Leitlinien zur Wohnungsdurchsuchung, NJW 1999 682; Kruse/Grzesiek Die Online-Durchsuchung als „digitale Allzweckwaffe“ – Zur Kritik an überbordenden Ermittlungsmethoden, KritV 2017 328; Kudlich Der heimliche Zugriff auf Daten einer Mailbox – ein Fall der Überwachung des Fernmeldeverkehrs? – BGH, NJW 1997, 1934, JuS 1998 209; Küper Die Bedeutung des § 105 Abs. 2 StPO für die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung (§ 113 Abs. 3 StGB), JZ 1980 633; Kuhn Telefonrichter – Anmerkung zu LG Dresden, StraFo 2004 94; Kurth Identitätsfeststellung, Einrichtung von Kontrollstellen und Gebäudedurchsuchungen nach neuem Recht, NJW 1979 1377; Laser Das Rechtsschutzsystem gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, NStZ 2001 120; Laule Durchsuchung und Beschlagnahme in Geschäftsräumen von Banken – Erwiderung auf den Beitrag von Ranft, WiB 1996, 49, WiB 1997 1126; Leisner Ausforschungsdurchsuchung? BB 1994 1941; Lenk Vertrauen ist gut, legendierte Kontrollen sind besser, StV 2017 692; Lisken Rechtsschutzbedürfnis bei Überprüfung erledigter Anordnungen zu Durchsuchung und Beschlagnahme, StV 1997 396; Locher Durchsuchung einer Bank als nichtverdächtige Person, WuB VII C § 103 StPO 1.94; ders. Zu den Befugnissen der Ermittlungsbehörden gegenüber Kreditinstituten als anderen Personen, WuB I B 3 Bankgeheimnis 2.89; Locklair Sind Rechtsmittel gegen Durchsuchungen und Beschlagnahmen zweckmäßig? PStR 1999 37; ders. Verhalten von Bankmitarbeitern bei Durchsuchungen durch die Steufa, PStR 1998 109; Lohmeyer Der Steuerberater als Verteidiger im Verfahren wegen Steuerzuwiderhandlungen, StB 1986 84; ders. Neue Rechtsprechung zum materiellen und formellen Steuerstraf- und Steuerordnungswidrigkeitenrecht, RWP 1986/1148 SG 2.5, 97; Lüdeke Verhalten bei Hausdurchsuchungen und Beschlagnahme – Was tun, wenn die SteuFa klingelt?, StB 2017 375; Lührs Eingeschränkte Beschlagnahmemöglichkeiten von „Mailbox-Systemen“ aufgrund des Fernmeldegeheimnisses? wistra 1995 19; Malek/Wohlers Zwangsmaßnahmen und Grundrechtseingriffe (2001); Matzke Aus der Rechtsprechung zum Strafvollzugsgesetz – 2. Teil, NStZ 1997 426; Meier Strafprozessuale Probleme der Computerkriminalität, wistra 1992 166; Meinecke/Olfen Durchsuchung in der Kanzlei – Zur Notwendigkeit der Begrenzung des § 404 S. 2 AO, Stbg 2016 396; Meurer BGH verwirft Revision im Mordfall Weimar, JR 1990 389; Meyer Die Fortsetzungsfeststellungsklage im Strafprozessrecht, HRRS-Fezer-FG 2008 131; Michalke Wenn der Staatsanwalt klingelt – Verhalten bei Durchsuchung und Beschlagnahme, NJW 2008 1490; ders. Staatlicher Zugriff auf elektronische Medien, StraFo 2008 287; ders. Durchsuchung und Be-

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schlagnahme – Verfassungsrecht im Alltag, StraFo 2014 89; Michel Aus der Praxis – Der nicht erschienene Zeuge, JuS 1992 246; Mildeberger/Riveiro Zur Durchsicht von Papieren gem. § 110 StPO, StraFo 2004 43; Mitsch Strafverfolgung durch legendierte Verkehrskontrollen, NJW 2017 3124; Möhrenschlager Computerstraftaten und ihre Bekämpfung in der Bundesrepublik Deutschland, wistra 1991 321; Möller Arzt und Staatsanwalt am Beispiel der Laborgemeinschaften, ArztuR 1992, Nr. 13–14, 4–10 und Nr. 15–16, 4–9; Mosbacher Verwertungsverbot bei Durchsuchungsanordnung des Staatsanwalts, NJW 2007 3686; ders. Aktuelles Strafprozessrecht, JuS 2016 706; C. Müller Rechtsgrundlagen und Grenzen zulässiger Maßnahmen bei der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen (2003); E. Müller Die Durchsuchungspraxis – Unterwanderung eines Grundrechts, AnwBl. 1992 349; Müller/Trurnit Eilzuständigkeiten der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzugsdienstes in der StPO, StraFo 2008 144; Müller/Römer Legendierte Kontrollen – Die gezielte Suche nach dem Zufallsfund, NStZ 2012 543; Münchhalffen Zur Verwertbarkeit auf der Grundlage rechtswidriger Durchsuchungsmaßnahmen erlangter Beweismittel, FS Mehle (2009) 448; Nelles Strafprozeßrecht – Spuren aus der Datensammlung, JuS 1987 51; dies. Strafprozessuale Eingriffe in das Hausrecht von Angehörigen, StV 1991 488; Nenstiel Zweckentfremdung von Wohnraum – Überlegungen zur Vorbereitung und Führung von Prozessen sowie zur OWi-Verfolgung im Rahmen des Art. 6 MRVerbG, ZMR 1994 1; Neufang Der richtige Umgang mit der Steuerfahndung, StW 1990 323; Neuhaus Die Änderungen der StPO durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004, StV 2005 47; Nothacker Zur Durchsuchung und Beschlagnahme, ArchKrim. 178 (1986) 1; Obenhaus Cloud Computing als neue Herausforderung für Strafverfolgungsbehörden und Rechtsanwaltschaft, NJW 2010 651; Odenthal Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nach Eröffnung des Hauptverfahrens, StV 1991 441; Ostendorf/Brüning Die gerichtliche Überprüfbarkeit der Voraussetzungen von „Gefahr im Verzug“, JuS 2001 1063; Papier/Dengler Verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Steuerfahndungsmaßnahmen bei Banken, BB 1996 2541, 2593; Park Durchsuchung und Beschlagnahme3 (2015); ders. Die Anfechtung von Durchsuchungsund Beschlagnahmeanordnungen, StRR 2008 4; ders. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtsschutzverfahren gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, StV 2009 276; ders. Der Anwendungsbereich des § 110 StPO bei Durchsuchungen in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, wistra 2000 453; Peters Anwesenheitsrechte bei der Durchsicht gemäß § 110 StPO: Bekämpfung der Risiken und Nebenwirkungen einer übermächtigen Ermittlungsmaßnahme, NZWiSt 2017 465; Pfaff Aktuelle Fragen aus dem Steuerstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, StBp 1986 86; Prowatke/Beyer Die Durchsuchung durch die Steuerfahndung – Hinweise für eine Schadensbegrenzung, BBK 2009 749; Pump Überlegungen bei einem Einsatz der Steuerfahndung im Steuerstrafverfahren, StW 1989 365; Puschke/Singelnstein Telekommunikationsüberwachung, Vorratsdatenspeicherung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO nach der Neuregelung zum 1.1.2008, NJW 2008 113; Pütz Beschlagnahme der vollständigen Kontoauszüge in der Wohnung des Kunden durch die Steuerfahndung – Zur Unzulässigkeit einer nachfolgenden Durchsuchungsanordnung und Beschlagnahmeanordnung gegen die Bank, EWiR 1995 1217; Quermann Durchsuchung und Beschlagnahme beim steuerlichen Berater, wistra 1988 254; Rabe von Kühlewein Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozeßrecht, Diss. Hannover 2000; ders. Normative Grundlagen der Richtervorbehalte, GA 2002 637; Ranft Durchsuchung und Beschlagnahme in Geschäftsräumen von Banken, WiB 1996 49; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme in Geschäftsräumen von Banken – Schlußwort, WiB 1997 1131; Ransiek Durchsuchung, Beschlagnahme und Verwertungsverbot, StV 2002 565; ders. Strafprozessuale Abhörmaßnahmen und verfassungsrechtlicher Schutz der Wohnung – ein rechtsvergleichender Blick, GA 1995 23; ders. Zur Durchsuchung von Geschäftsräumen einer Bank bei Verdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung, EWiR 1994 573; Rebler Durchsuchung und bechlagnahme im Bußgeldverfahren, SVR 2014 41; Reichling Strafprozessuale Ermittlungen bei Kreditinstituten – ein Überblick, JR 2011 12; Reiß Die Beschlagnahme von notariellen Urkunden durch Strafverfolgungsorgane, MittBayNot 1994 518; Rengier Praktische Fragen bei Durchsuchungen, insbesondere in Wirtschaftsstrafsachen, NStZ 1981 372; Ricke Die Bedeutung strafprozessualer Bestimmungen beim Umgang mit Datenverarbeitungsanlagen/Vorgehensweise des Ermittlungsbeamten bei Durchsuchung und Beschlagnahme, DDZ 1989 F 27; Rieß Die Prüfungskompetenz des Ermittlungsrichters, NStZ 1991 513; Robbers Parlamentarische Untersuchungsausschüsse und Wahlrecht – BVerfG, NVwZ 1994, 54 und 893, JuS 1996 116; Rogall Hypothetische Ermittlungsverläufe im Strafprozeß – Ein Beitrag zur Lehre der Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote, NStZ 1988 385; ders. Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, JZ 2008 818; ders. Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht, ZStW 103 (1991) 907; ders. Zum Übergang der Zeugenstellung zur Beschuldigteneigenschaft im strafrechtlichen Ermitt-

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lungsverfahren, NStZ 1997 399; Rondsdorf Geplante Zufallsfunde, ArchKrim. 191 (1993) 42; Rose Fälle zu den Beweisverwertungsverboten, JA 1998 400; Röth Durchsuchung durch die Polizei/Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwaltskanzlei – Wissen und Verhaltensempfehlungen, BAB 2016 163; Roxin Zur revisionsrechtlichen Bedeutung eines Verstoßes gegen GVG § 169 S. 2, des Nichtbewiesenseins eines Verfahrensfehlers und hypothetischer Ermittlungsverläufe, NStZ 1989 376; ders. Zur richterlichen Kontrolle von Durchsuchungen und Beschlagnahmen, StV 1997 654; Rüping Rechtsprobleme der Durchsuchung, insbesondere in Steuerstrafsachen, StV 1991 322; ders. Durchsuchung, Zufallsfunde und Verwertungsverbote im Steuerstrafverfahren, in: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht 267; Ruthig Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG n.F.), JuS 1998 506; Rux Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden, JZ 2007 285; Salditt Ein Blick über die Grenze – die Durchsuchung im angloamerikanischen Recht, AnwBl. 1992 360; Schaefer Effektivität und Rechtsstaatlichkeit der Strafverfolgung – Versuch einer Grenzziehung, NJW 1997 2437; Schenke Rechtsschutz bei strafprozessualen Eingriffen von Staatsanwaltschaft und Polizei, NJW 1976 1820; Schlag Zur Praxis von Durchsuchungen in der BRD, AnwBl. 1992 347; Schlegel „Online-Durchsuchung light“ – Die Änderung des § 110 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung, HRRS 2008 23; Schmechel Zufallsfunde bei Durchsuchungen im Steuerstrafverfahren, Diss. Hannover 2004; Schmidt Öffentlichkeitsgrundsatz versus Hausrecht – BGH, NJW 1994, 2773, JuS 1995 110; ders. Die unzureichende Begründung ermittlungsrichterlicher Anordnungen und deren Auswirkung auf die Beweisverwertung im Strafprozessrecht, StraFo 2009 448; Schmitt Das beschlagnahmte Motorrad, JuS 1986 423; Schneider Zur Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe in Fällen grob fehlerhafter Annahme von Gefahr im Verzug bei Wohnungsdurchsuchungen, NStZ Sonderheft 2009 46; Scholz Grundrechtsprobleme im europäischen Kartellrecht – Zur Hoechstentscheidung des EuGH, WuW 1990 99; Schoreit Bestimmtheit einer Durchsuchungsanordnung, NStZ 1999 137; Schroth Probleme der Sichtung von Datenträgern vor Ort, CR 1992 173; Schuhmann Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerstrafverfahren, wistra 1993 93; ders. Zur Bekanntgabe der Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens nach der Abgabenordnung, wistra 1992 293; Schulte-Kellinghaus Bereitschaftsdienst bei den Amtsgerichten – Welche Interessen verfolgen die Landesjustizverwaltungen? NJW 2004 477; Schulz Neue Variationen über ein Thema – Abgeordnetenimmunität und Zwangsmaßnahmen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, DÖV 1991 448; ders. Letztmals: Der „unwillige“ Bereitschaftsrichter und Durchsuchungsanordnungen wegen Gefahr im Verzug, NStZ 2003 635; Schürmann Wohnungsdurchsuchung nach vorläufiger Festnahme, Kriminalistik 1994 735; Sdrenka Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen, Stbg 1988 164; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen, von Handakten und von Verteidigerpost beim Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt, StB 1990 334; Seeliger/Gänswein E-Raids – IT-Durchsuchungen von Unternehmen durch die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt, BB 2014 1027; Seer Die Verwertbarkeit strafrechtlicher Ermittlungsergebnisse für das Besteuerungsverfahren – Umfang und Grenzen einer Amtshilfe, StuW 1991 165; Singelnstein Möglichkeiten und Grenzen neuer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen – Telekommunikation, Web 2.0, Datenbeschlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co, NStZ 2012 593; Sommer Moderne Strafverteidigung – Strafprozessuale Änderungen des Justizmodernisierungsgesetzes, StraFo 2004 295; Sommermeyer Die materiellen und formellen Voraussetzungen der strafprozessualen Hausdurchsuchung, Jura 1992, 449; ders. Neuralgische Aspekte der Betroffenenrechte und ihres Rechtsschutzes bei strafprozessualen Hausdurchsuchungen, NStZ 1991 257; ders. Schutz der Wohnung gegenüber strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, ein Phänomen? JR 1990 493; ders. Zur Kontrolle erledigter Anordnungen im Strafverfahren, JR 1991 517; Spaniol Grundrechtsschutz im Ermittlungsverfahren durch qualifizierten Richtervorbehalt und wirksame richterliche Kontrolle, FS Eser (2005) 473; Späth Die Beschlagnahme von Buchführungsunterlagen des Mandanten im Gewahrsam des Steuerberaters, Stbg 1988 393; Specht Kassenärzte – bevorzugte Zielgruppe staatsanwaltschaftlicher Ermittlungstätigkeit? JbFfS 1988/1989 316; Stahl Durchsuchung der Steuerberater-Praxis, KÖSDI 1989, Nr. 1, 7503; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme in Steuerstrafsachen, Rechtsfragen und Empfehlungen, KÖSDI 1997 Nr. 5 11101; ders. Durchsuchungen bei Banken: Selbstanzeigeberatung der Bankkunden, KÖSDI 1998 Nr. 8, 11659; ders. Neue Entwicklungen und beratungspraktische Erkenntnisse aus dem Steuerstrafrecht, KÖSDI 1992 Nr 1, 8782; Stöcker Zufallsfunde in Kartellverfahren, BB 2012 1172; Störing Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-Mail-Kommunikation, Diss. Bochum 2007; Streck Der Rechtsschutz in Steuerstrafsachen, in: Trzaskalik (Hrsg.) Der Rechtsschutz in Steuersachen 1995 173; ders. Erfahrungen bei der Anfechtung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen in Steuerstrafsachen, StV 1984 348; ders. Zur Verfassungsmäßigkeit der Durchsuchung bei einer Bank wegen des Verdachts, durch Ermöglichung eines

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anonymisierten Zahlungsverkehrs mit einer Bank in Luxemburg Beihilfe zur Steuerhinterziehung geleistet zu haben, StV 1994 355; Thomas Der Ermittlungsrichter – Norm und Wirklichkeit, AnwBl. 1992 354; Trück Mündliche Entscheidung des Ermittlungsrichters ohne Akten? – Überlegungen zu Zweck und Tragweite des strafprozessualen Richtervorbehalts am Beispiel von Durchsuchung und Beschlagnahme, JZ 2010 1106; Tsambikakis Durchsuchung und Beschlagnahme in medizinischen Einrichtungen, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht 2017 97; ders. Durchsuchung: Drei wichtige Checklisten, PStR 2012 255; Vahle Was ist das? VR 1994 424; Vogel Strafverfahrensrecht und Terrorismus – eine Bilanz, NJW 1978 1217; Vogelberg Durchsuchung und Beschlagnahme im Steuerrecht (2010); Volk Der Tatbegriff und die Bestimmtheit von Durchsuchungsbeschlüssen im Steuerstrafrecht, wistra 1998 281; ders. Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen beim Steuerberater, DStR 1989 338; ders. Kronzeugen praeter legem? NJW 1996 879; F. Walther Die strafprozessuale Hausdurchsuchung, JA 2010 32; Wamers Die Bedeutung strafprozessualer Bestimmungen beim Umgang mit Datenverarbeitungsanlagen/Vorgehensweise des Ermittlungsbeamten bei Durchsuchung und Beschlagnahme, DDZ 1989 F 62; Warda Die Durchsuchung bei Verdächtigen und bei anderen Personen nach den §§ 102, 103 StPO (1986); Wasmuth Zur Zulässigkeit der zwangsweisen Durchsuchung des Zimmers eines strafunmündigen Kindes, NStZ 1989 40; Weber Gefahr im Verzug, DRiZ 1991 116; Wecker Beweisverwertungsverbote als Folge rechtswidriger Hausdurchsuchungen, Diss. Köln 2000; Wehnert Zur Praxis der Durchsuchung und Beschlagnahme, StraFo 1996 77; Weil Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren und die Unverletzlichkeit der Wohnung, ZRP 1992 243; Weiler Arzt und Staatsanwalt, ArztuR 1989 Nr. 2, 14; ders. Beweissichernde Durchsuchung und die Folgen von Verfahrensfehlern, GedS Meurer (2002) 398; Weitbrecht/Weidenbach Die Rolle des Anwalts bei Durchsuchungen, NJW 2010 2328; Welp Sind Erkenntnisse eines zur präventiven Verbrechensbekämpfung durchgeführten Lausch-Eingriffs strafprozeßual verwertbar? NStZ 1995 602; Werle Der praktische Fall – Strafprozeßrecht – Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, JuS 1993 935; Werner Der Steuerberater als Verteidiger im Steuerstrafverfahren, Steuerrecht Gesellschaftsrecht Berufsrecht (1995) 179; Wesemann Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung, StV 1997 597; Werwigk Zur Geltung des Richtervorbehalts bei der Durchsuchung von besetzten Häusern, NJW 1983 2366; Weyand Zeitlich unbegrenzte Vollstreckungsmöglichkeit bei Durchsuchungsbeschlüssen? BB 1988 1726; ders. Zu den Befugnissen der Finanzbehörde und des Ermittlungsrichters im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren, NStZ 1989 132; ders. Zur Beantragung richterlicher Untersuchungshandlungen durch die Finanzbehörde, DStZ 1988 191; ders. Zur Bedeutung des strafrechtlichen Vorbehalts nach § 201 Abs. 2 AO, StBp 1988 93; Wicker Durchsuchung in der Cloud – Nutzung von CloudSpeichern und der strafprozessuale Zugriff deutscher Ermittlungsbehörden, MMR 2013 765; Winterhoff Kanzleidurchsuchungen im Lichte von Grund- und Menschenrechten – Die Rechtslage nach der Reform von § 160a StPO – Mandantenschutz weiter verbessern, AnwBl 2011 789; Wolf, M. Zum Rechtsweg für die Anfechtung von strafprozessual angeordneten erledigten Durchsuchungen und Beschlagnahmen, StV 1992 56; Wohlers Die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts – Probierstein für die Dogmatik der unselbständigen Verwertungsverbote, StV 2008 434; Wollweber Polizeilicher Scheinaufkäufer und Unverletzlichkeit der Wohnung, StV 1997 507; Zerbes/El-Ghazi Zugriff auf Computer: Von der gegenständlichen zur virtuellen Durchsuchung, NStZ 2015 425; Zöller Verdachtslose Recherchen und Ermittlungen im Internet, GA 2000 563. Weiteres Schrifttum s. bei § 94.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 21 Nr. 21 EGStGB 1974 wurden die Worte „Straftat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei“ an die Stelle der Worte „strafbaren Handlung oder als Begünstiger oder Hehler“ gesetzt. Schließlich wurde mit Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218) das Wort „Datenhehlerei“ eingefügt.

I.

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Übersicht Allgemeines 1. Begriff der Durchsuchung | 1 2. Überblick über die gesetzliche Regelung | 2

3. II.

Bedeutung der Durchsuchung in der Praxis | 7 Verdächtiger im Sinne des § 102 1. Täter oder Teilnehmer | 8

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§ 102

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Juristische Personen | 11 Tatverdacht a) Tatsächliche Anhaltspunkte | 12 b) Mehrere Tatverdächtige | 16 c) Verdachtsmaß bei der Ergreifungsdurchsuchung | 17 d) Verhältnismäßigkeit | 18 Durchsuchungszwecke 1. Ergreifung des Verdächtigen a) Ergreifung | 19 b) Allgemeine Vermutung | 20 2. Auffinden von Spuren und Beweismitteln a) Begriff | 21 b) Allgemeine Vermutung | 23 3. Auffinden von Einziehungsgegenständen | 24 Durchsuchungsobjekte 1. Wohnungen, andere Räume und Sachen | 25 2. 3.

III.

IV.

Alphabetische Übersicht Anfangsverdacht 5 Ärzte 47 Banken 48 Befriedetes Besitztum 35 Begriff der Durchsuchung 1 Bloße Vermutungen 12 Bundeswehr 49 Cloud-Computing 42 Durchsuchung von Hafträumen 2 Durchsuchungsobjekte 25 Durchsuchungszwecke 19 EDV-Anlagen 41 Einziehung 2 Einziehungsgegenstände 24 Ergreifung des Verdächtigen 19 Flächendeckende Durchsuchungsfahndung 16 Gefahrenabwehr 2a Geistliche 50 Hafträume 51 Hausbesetzer 26 Internet-Provider 44 Juristische Personen 11 Kleider 37 Kliniken 47 Körperöffnungen 37 Krankenhäuser 47 Mehrere Tatverdächtige 16 Mitbenutzung oder Mitgewahrsam mehrerer Personen 38

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Begriff „Wohnung“ | 29 Andere Räume, befriedetes Besitztum, Sachen | 33 2. Personen | 37 V. Die Beziehung der zu durchsuchenden Gegenstände zum Verdächtigen: Abgrenzung zwischen § 102 und § 103 | 38 VI. Durchsuchung von IT-Systemen | 41 VII. Verhältnismäßigkeit | 45 VIII. Sonderfälle 1. Abgeordnete | 46 2. Ärzte, Kliniken, Krankenhäuser | 47 3. Banken | 48 4. Bundeswehr | 49 5. Geistliche | 50 6. Hafträume | 51 7. Parteien | 52 8. Presse | 53 9. Rechtsanwälte, Steuerberater, Notare | 54 10. Unternehmen | 55 a) b)

Nachschau 3 Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte 1 Notare 54 Offenes Vorgehen der Ermittlungsbehörden 1 Online-Durchsuchung 43 Ordnungswidrigkeiten 2 Parteien 52 Presse 53 Räume 25 Rechtsanwälte 9, 54 Sachen 25 Spuren und Beweismittel 21 Statistische Wahrscheinlichkeit 16 Steuerberater 54 Tatsächliche Anhaltspunkte 12 Tatverdacht 12 Unternehmen 55 Verdächtiger 8 Verdachtsmaß bei Ergreifungsdurchsuchung 17 Verdeckter Ermittler 1 Verhältnismäßigkeit 18, 45 Verteidiger 54 V-Leute 1 Wohnung 25, 29

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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I. Allgemeines 1. Begriff der Durchsuchung. Durchsuchen bedeutet „alles sorgfältig untersuchen, 1 durchforschen, um etwas aufzufinden“.1 Im Einklang damit versteht das BVerfG unter einer Durchsuchung „das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will“.2 Dabei geht das Gesetz, wie bereits § 105 Abs. 2, §§ 106, 107 indizieren, von einem offenen Vorgehen der Ermittlungsbehörden aus:3 Eine Durchsuchung erfordert stets die physische Anwesenheit der Ermittlungsbeamten vor Ort.4 Heimliche Ausforschungen der Wohnung sind durch die §§ 102 bis 110 nicht gedeckt. Ob solche Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Einsatz Verdeckter Ermittler eine Rechtsgrundlage in §§ 110a bis 110e haben, wird bei § 110c, 1 ff. erörtert. Für andere nicht offen ermittelnde Polizeibeamte und für das regelmäßig dem Staat zuzurechnende Vorgehen von V-Leuten5 in fremden Wohnungen fehlt eine von Verfassung wegen (Art. 13 Abs. 2 GG) erforderliche Eingriffsgrundlage. Solche Ermittlungen sind nicht nur rechtswidrig, sondern auch verfassungswidrig. 2. Überblick über die gesetzliche Regelung. Die Durchsuchung im Strafverfahren 2 wird in den §§ 102 bis 110 geregelt. Sie ist nur zulässig, um einen Beschuldigten zu ergreifen (Ergreifungsdurchsuchung), Beweise aufzufinden (Ermittlungsdurchsuchung) und nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2, um Gegenstände sicherzustellen, die der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen. Objekt der Durchsuchung können Personen und Sachen, vor allem Räume einschließlich der verfassungsrechtlich besonders geschützten Wohnung sein. Damit ist meist Art. 13 GG, im Übrigen aber auch Art. 2 und Art. 14 GG berührt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung sind bei verdächtigen Personen (§ 102) weniger streng als bei nichtverdächtigen Personen (§ 103). Die Anordnungskompetenz ist in § 105 Abs. 1 einfachgesetzlich normiert und – außer bei Gefahr im Verzug – dem Richter vorbehalten. Die übrigen Vorschriften gelten den Modalitäten der Durchsuchung (§§ 104, 105 Abs. 2 und 3, §§ 106, 107 Satz 1, § 110) oder der Beschlagnahme von bei der Durchsuchung gefundenen Gegenständen (§ 107 Satz 2, §§ 108, 109). Die Vorschriften über die Durchsuchung sind im Ordnungswidrigkeitenverfahren über § 46 OWiG entsprechend anzuwenden s. § 94, 3. Das dort Ausgeführte gilt hier unter der Maßgabe, dass bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eine Wohnungsdurchsuchung regelmäßig schwerer wiegt als die bloße

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1 Grimm Deutsches Wörterbuch Band 2 (1860) S. 1699. 2 BVerfGE 51 97, 106; 75 318, 327; 76 83, 89; im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 47 31, 37; 28 285, 287; zwar bezieht sich diese Definition zunächst nur auf Wohnungen im Sinne des Art. 13 GG, nichts anderes gilt aber für jede Durchsuchung; so auch Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 22 GG; Sachs/Kühne Art. 13, 27 GG; Weiler GedS Meurer 395; allgemein zur Durchsuchung Geerds FS Dünnebier 171; s. auch § 110c, 20. 3 BGHSt 51 211; Weiler GedS Meurer 395, 398; Roxin StV 1998 43, 44; Zöller GA 2000 563, 572 f.; Müller/Römer NStZ 2012 543, 544; Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2013) 837; KK/Bruns 1; HK/Gercke 5. 4 BVerfG 115 166; SK/Wohlers/Jäger 2; KMR/Hadamitzky 14; Müller/Römer NStZ 2012 543, 544; Beulke/Meininghaus Anm. zu BGH Beschl. v. 21.2.2006 StV 2007 63; Zöller GA 2000 563, 572 f.; a.A. Hofmann NStZ 2005 121, 123, wonach die Online-Durchsuchung in § 102 StPO ihre Rechtsgrundlage haben soll (inzwischen überholt durch die Einführung des § 100b durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017, BGBl. I S. 3202). 5 Zur Zurechenbarkeit des Vorgehens von V-Leuten vgl. BGHSt 45 321, 336; 47 44, 48; s.a. Conen StraFo 2013 140, 144 f.

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Beschlagnahme. Insgesamt sind im Ordnungswidrigkeitenverfahren deutlich höhere Anforderungen an die Durchsuchung im Vergleich zum Strafverfahren zu stellen.6 Noch nicht abschließend geklärt ist das Verhältnis zum Gefahrenabwehrrecht (vgl. 2a hierzu ausführlich § 105, 24a; v.a. auch zu sog. Legendierten Kontrollen). Die Frage ist nicht zuletzt deshalb von praktischer Relevanz, weil das Polizeirecht weitgehend keinen Richtervorbehalt für Durchsuchungsmaßnahmen kennt. 3 Vereinzelt wird in Rechtsprechung7 und Literatur8 eine begriffliche Einschränkung der Durchsuchung vertreten: Wenn bekannt ist, dass sich in bestimmten Räumen eine zu ergreifende Person aufhält oder sich ein bestimmtes zu suchendes Beweismittel befindet, sei ein Betreten dieser Räume gegen den Willen des Berechtigten keine Durchsuchung (sondern eine „Nachschau“) und deshalb nicht an die Voraussetzungen der §§ 102 ff. gebunden. Der Eingriff richte sich in einem solchen Fall nach den §§ 127, 127b Abs. 1, § 134.9 Es liege ein Eingriff im Sinne des Art. 13 Abs. 7 GG vor, der nicht den formellen Anforderungen einer Durchsuchung bedürfe.10 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.11 Sie verkennt den Begriff Durchsuchung und die Schrankensystematik des Art. 13 GG, die für das Strafverfahren für Wohnungen nur die in §§ 102 bis 110 geregelte Durchsuchung zulässt.12 Die „Nachschau“ ist ein ziel- und zweckgerichtetes Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will, und damit per definitionem (Rn. 1) eine Durchsuchung. Die zur Begründung der Gegenauffassung herangezogenen Entscheidungen befassen sich nicht mit strafprozessualen, sondern mit polizeirechtlichen Sachverhalten. Dort wurden einfache Betretungsrechte gemäß § 14 Abs. 1 Berl. PVG13 bzw. nach §§ 20, 17 Handwerksordnung14 nicht als Durchsuchung, sondern als „Eingriffe und Beschränkungen“ im Sinne des Art. 13 Abs. 7 GG qualifiziert. Um solche Betretungsrechte geht es im Strafverfahren nie. Für ein strafprozessuales Betretungsrecht würde im Gegensatz zu den ordnungsrechtlichen Betretungsrechten bereits die gesetzliche Grundlage fehlen. Eine „Nachschau“ in einer Wohnung zu repressiven Zwecken ist durch Art. 13 Abs. 7 GG nicht zu rechtfertigen.15 Der in § 102 verwendete Begriff des der Tat oder der Teilnahme an ihr Verdächtigen 4 oder der des Beschuldigten in § 103 bedeutet nicht, dass die Durchsuchung nur in einem bestimmten Verfahrensabschnitt, etwa im Ermittlungsverfahren, zulässig wäre. § 102 gilt in jeder Lage des Verfahrens und so ist eine Durchsuchung z.B. nach Eröffnung des Hauptverfahrens möglich. Für die Strafvollstreckung wird § 102 nach § 457 Abs. 3 Satz 1 entsprechend angewendet, soweit Durchsuchungen zur Ergreifung des Verurteilten oder zur Auffindung von Beweisen zur Feststellung des Aufenthalts des Verurteilten erforderlich sind. Nicht anwendbar sind die §§ 102 ff. zur Überwachung der Lebensführung des Verurteilten in der Bewährungszeit.16

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6 BVerfG NJOZ 2017 580; MüKo/Hauschild 5; Burhoff Rn. 1058. 7 KG Beschl. v. 19.2.1999 – (5) 1 Ss 363/98 (6/99) im Anschluss an die einen anderen Sachverhalt betreffende Entscheidung BVerwG NJW 1975 30. 8 Kaiser NJW 1980 876; AnwK-StPO/Löffelmann 4; Meyer-Goßner/Schmitt 8; vgl. auch König JuS 1985 52; Schmitt JuS 1986 423. 9 Schlüchter 118. 10 König JuS 1986 423. 11 Ablehnend auch AK/Amelung 21; HK/Gercke 11. 12 BVerfGE 75 318, 327. 13 BVerwG NJW 1975 130. 14 BVerfGE 32 54; vgl. auch BVerfGE 75 318, 327. 15 Kühne 170; Schlüchter 325. 16 KG Berlin NJW 1999 2979; OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364.

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Notwendige Voraussetzung jeder Durchsuchung ist ein Anfangsverdacht im Sinne 5 des § 152 Abs. 2 wegen einer bestimmten Straftat, mag diese anfangs auch noch wenig präzise umrissen sein. Ist ein Ermittlungsverfahren bis dahin nicht formell eingeleitet worden, macht die Anordnung der Durchsuchung,17 spätestens aber ihre Durchführung18 den Verdächtigen zum Beschuldigten und stellt zugleich die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens dar. Das gilt selbstverständlich unabhängig vom Ausgang der Durchsuchung. Die Durchsuchung beim Nichtverdächtigen nach § 103 setzt ohnehin einen „Beschuldigten“ und damit ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren voraus. Der Gegenstand des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens und damit des Anfangsver- 6 dachts ist für die Zulässigkeit der Durchsuchung von besonderer Bedeutung; denn nur in den Grenzen des bestehenden Verdachts ist eine Durchsuchung gestattet. Stehen zwei Personen im Verdacht, mit Betäubungsmitteln zu handeln, dann rechtfertigt dies nicht eine umfassende Durchsuchung des gesamten Cafés, in dem die Verdächtigen ihren Handel abwickeln sollen.19 Der Anfangsverdacht für eine Durchsuchung kann nach der Rechtsprechung ohne Verstoß gegen die Verfassung sogar auf Grundlage von Tatsachen begründet werden, deren Gewinnung ihrerseits nicht mit dem geltenden Recht übereinstimmt („Steuer-CD“).20 Einzelheiten zum Anfangsverdacht Rn. 12 ff.; LR/Beulke § 152, 21 ff. Fehlte es an einem Anfangsverdacht, sind ggf. Beweisverwertungsverbote zu beachten.21 3. Bedeutung der Durchsuchung in der Praxis. Die Durchsuchung gehört zu den 7 effektivsten Ermittlungshandlungen, ohne die sich in vielen Fällen ein Tatverdacht nicht hinreichend klären ließe.22 Die Anzahl der vollstreckten Durchsuchungen wird auf ca. 50.000 im Jahr geschätzt.23 Für den Betroffenen bedeutet sie einen schweren Eingriff in grundrechtlich geschützte Lebensbereiche. Ihrem Gewicht werden weder die gesetzlichen Regelungen noch die Praxis der Strafverfolgungsbehörden gänzlich gerecht. Gerade zur Praxis der Durchsuchung finden sich seit jeher viele Klagen nicht nur von Seiten der Verteidiger.24 Namentlich die unzureichende Bestimmtheit einer Vielzahl von Beschlüssen mit der Folge uferloser Durchsuchung und gezieltem Suchen nach „Zufallsfunden“ werden beklagt.25 Dem Unterlaufen des Richtervorbehalts durch Annahme von Gefahr im Verzug hat das BVerfG durch seine rigorose Rechtsprechung in den 2000er Jahren einen deutlichen Riegel vorgeschoben. Die Mängel und Versäumnisse in der Praxis führten zu einer Reihe von Entscheidungen des BVerfG, die das Rechtsinstitut in wichtigen Punkten, insbesondere zu den Voraussetzungen des Eingriffs und des Rechts-

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17 BGHSt 38 214, 228; ebenso BGH StV 1997 281; Geerds FS Dünnebier 171, 174; Göres/Kleinert NJW 2008 1353, 1358; Warda 168; AnwK-StPO/Löffelmann 7; differenzierend SK/Wohlers/Jäger 5. 18 BGHSt 51 367, 370 f.; OLG Köln StV 2004 417; KK/Bruns 1; Park 36. 19 OLG Köln StV 1993 574. 20 BVerfG NJW 2011 2417 (Steuer-CD). 21 BVerfGE 42 212, 219 (offengelassen); BVerfG NJW 1991 690, 691; BGHSt 31 304, 308 f.; s. auch § 105, 140. 22 E. Müller AnwBl. 1992 349; Burhoff StraFo 2005 140. 23 Walther JA 2010 32, der sich auf eine Schätzung des TV-Magazins „Panorama“ bezieht und darauf hinweist, dass diese Schätzung „sicherlich mit Vorsicht“ zu genießen sei und „keine validen empirischen Daten“ vorlagen. Die praktische Bedeutung dieser Zwangsmaßnahme ist aber jenseits von exakten Zahlen sehr groß. So auch Park 1; Radtke/Hohmann/Ladiges 2 (unter Bezugnahme auf Walther). 24 Vgl. nur AK/Amelung Vor § 102, 5 f.; Nothacker ArchKrim. 178 (1986) 1, 7; Park 1 ff. 25 Heuchemer NZWiSt 2012 137, 138; s. dazu auch den Bericht von Schlag und die Beiträge von E. Müller, Deckers, Thomas, Bandisch, Krekeler und Salditt zum Forum des Strafrechtsausschusses und der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des DAV AnwBl. 1992 347 ff.

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schutzes gestärkt und konkretisiert haben.26 Dennoch heißt es immer noch, dass wohl nirgendwo sonst im Strafprozess Theorie und Praxis so weit auseinander klaffen wie bei der Hausdurchsuchung.27 II. Verdächtiger im Sinne des § 102 8

1. Täter oder Teilnehmer. Unter den gegenüber § 103 erleichterten Voraussetzungen des § 102 darf bei dem Verdächtigen durchsucht werden,28 wenn damit die Tat weiter aufgeklärt werden soll. Trifft die Durchsuchung eine Personengruppe, innerhalb derer nicht alle Be9 schuldigte sind, können sich Schwierigkeiten ergeben. Bei Mitbenutzung oder Mitgewahrsam mehrerer Personen, von denen nur ein Teil verdächtig ist, gilt § 102 (s. Rn. 38)29 – wobei häufig feiner differenziert werden muss: Wird etwa gegen einen von mehreren in einer Sozietät tätigen Anwälte ermittelt, können die Durchsuchung und sich anschließende Beschlagnahmen (etwa von Handakten) sowohl Beschuldigte (Anwälte oder Mandanten) als auch Nichtbeschuldigte (Anwälte oder Mandanten) treffen.30 Die erfassten Daten können wegen der Beschuldigteneigenschaft des Anwalts oder wegen Tatverstrickung im Sinne von § 97 Abs. 2 Satz 2 der Beschlagnahme unterfallen, zum Teil aber auch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, § 97 Abs. 1, §§ 148, 160a rechtlich besonders geschützt sein. Dass das Vertrauensverhältnis bei Tatverstrickung des Berufsangehörigen der Strafverfolgung weicht, sagt § 97 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich. Erst recht gilt dies, wenn der Berufsangehörige Beschuldigter ist. In diesen Fällen muss der Staatsanwalt das Beweismaterial durchsehen, um einen möglichst schonungsvollen Umgang mit den Rechtspositionen Dritter zu sichern, vgl. § 110, 17 f. Nur diese Vorgehensweise stellt sicher, dass Interessen Dritter nicht stärker als unvermeidbar belastet werden.31 Entsprechendes gilt für andere Berufsgeheimnisträger, wie z.B. Ärzte. Bei Datenträgern muss der Zugriff auf für das Verfahren bedeutungslose Informationen so weit wie möglich vermieden werden.32 Der Begriff des Verdächtigen setzt selbstverständlich wenigstens die Möglichkeit 10 voraus, dass sich der Verdächtige durch das ihm vorgeworfene Verhalten nach materiellem Recht strafbar gemacht hat33 und deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann. Eine straflose Vorbereitungshandlung reicht deshalb für eine auf strafprozessuale Vorschriften gestützte Durchsuchung keinesfalls aus. Auch Strafunmündige (§ 19 StGB) können keine „Verdächtigen“ sein. Durchsuchungen ihrer Sachen sind nur unter den Voraussetzungen des § 103 zulässig, wenn wegen der Tat gegen eine andere Person ein Verfahren durchgeführt werden kann.34 Ausnahmsweise kann die

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26 Vor allem BVerfGE 96 27; 96 44; 103 142; BVerfGE 139 245; vgl. im Einzelnen § 105, 45 ff., 83 ff. und 90 ff. 27 Heuchemer NZWiSt 2012 137, 138. 28 Die ausdrückliche Benennung der Tatbestände der Anschlussdelikte Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei ist historisch bedingt, aber heute ohne Bedeutung, vgl. Geerds FS Dünnebier 171, 173; Radtke/Hohmann/Ladiges 7. 29 BGH NStZ 1986 84; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KK/Bruns 11; AK/Amelung 17; SK/Wohlers/Jäger 11; KMR/Hadamitzky 9; grundsätzlich anders Nelles StV 1991 488 passim. 30 Vgl. zur Durchsuchung bei Rechtsanwälten auch Rn. 54. 31 Vgl. BVerfGE 113 29. 32 BVerfGE 113 29. 33 BVerfGE 20 162, 185. 34 OLG Bamberg NStZ 1989 40 m. Anm. Wasmuth; Eisenberg StV 1989 554; KK/Bruns 1; MeyerGoßner/Schmitt 4; ebenso in Verfahren gegen „Unbekannt“: LG Trier StraFo 2007 371; a.A.

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Durchsuchung bei einem Schuldunfähigen zulässig sein, wenn sie zur Sicherung der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung nach § 111b Abs. 2 i.V.m. § 102 notwendig ist,35 denn hierfür ist die Schuld des Täters gemäß § 73 Abs. 1 StGB irrelevant. Der Schuldunfähigkeit stehen die Fälle gleich, bei denen offensichtlich Rechtfertigungsoder Entschuldigungsgründe36 bzw. nicht behebbare Verfahrenshindernisse vorliegen.37 Ist der Betroffene schuldunfähig und kommt ein Sicherungsverfahren (§§ 413 ff.) in Betracht, ist eine Durchsuchung dafür wiederum zulässig.38 2. Juristische Personen können grundsätzlich nicht Verdächtige oder Beschuldigte 11 sein (s. aber Rn. 11a); für sie handeln natürliche Personen.39 Dementsprechend richtet sich eine Durchsuchung von Räumen einer juristischen Person immer gegen eine natürliche Person als Verdächtigen. Streit besteht über die richtige Ermächtigungsgrundlage: In der Rechtsprechung wird vertreten, die Durchsuchung bei juristischen Personen stütze sich wahlweise auf § 102 oder auf § 103.40 In der Literatur wird teilweise auf den Hausrechtsinhaber abgestellt;41 andere gehen davon aus, dass es für die Zuordnung eines Raumes nicht auf das Hausrecht, sondern auf die tatsächliche Nutzung bzw. die Beherrschung der Räume ankomme.42 Während § 102 einschlägig sei, sofern es sich um Räume handelt, die ausschließlich dem Verdächtigen persönlich zuzuordnen sind, komme es zu einer Durchsuchung nach § 103, wenn Räume betroffen sind, die der Verdächtige nicht zumindest mitbeherrscht. Danach wird man bei einem geschäftsführenden Organ einer juristischen Person regelmäßig davon ausgehen, es habe an seinem Büro Gewahrsam. Gleiches ergibt sich nach der Ansicht, die auf das Hausrecht abstellt. Unterschiede offenbaren sich bei Räumen und Sachen, die der Verdächtige tatsächlich nutzt und ihm alleine zuzuordnen sind, er jedoch z.B aufgrund seiner untergeordneten Stellung im Unternehmen nicht befugt ist, das Hausrecht auszuüben. In diesen Fällen ist mit der letztgenannten Ansicht § 102 anwendbar. Das folgt aus der gesetzgeberischen Wertung des § 103 Abs. 2.43 Dort wird das Betreten einer Wohnung zum Zwecke der Ergreifung eines Beschuldigten von den Fesseln des § 103 Abs. 1 befreit. Wenn zur Ergreifung eines Beschuldigten geringere Anforderungen an das Betreten der Wohnung eines NichtVerdächtigen aufgestellt werden, dokumentiert das ein allgemein geringeres Schutzniveau, wenn es sich um Räume handelt, die sich eine Person mit einem Verdächtigen (jedenfalls temporär und ggf. unfreiwillig) teilt. Fehl geht die Einschränkung, eine Durchsuchung nach § 102 bei der juristischen Person erfordere, dass die Organtätigkeit der juristischen Person wirtschaftlich nützen sollte oder genützt hat, denn sie entbehrt einer

_____ KMR/Hadamitzky 5 wonach in einem Verfahren gegen Unbekannt auch eine Durchsuchung gem. § 102 durchgeführt werden kann. 35 Wasmuth NStZ 1989 40; SK/Wohlers/Jäger 24. 36 Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Wohlers/Jäger 24. Können Zweifel am Vorliegen von Entschuldigungsoder Rechtfertigungsgründen nur durch die Durchsuchung ausgeräumt werden, so ist diese zulässig: AK/Amelung 27. 37 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Park 39. 38 SK/Wohlers/Jäger 24; zweifelnd AK/Amelung 8. 39 Vgl. zur Problematik, ob juristische Personen strafbare Handlungen begehen können, Schönke/Schröder/Heine/Weißer Vor §§ 25 ff., 121. 40 BVerfG NJW 2003 2669; NStZ-RR 2005 203, 205; BGH NStZ 1997 147; KK/Bruns 8; MeyerGoßner/Schmitt 7. 41 HK/Gercke § 103 12; AK/Amelung 17; Krekeler/Schütz wistra 1995 296, 297; Benfer 109; Ciolek-Krepold 43 f. 42 KMR/Hadamitzky 9; SK/Wohlers/Jäger 12; Kramer Ermittlungen bei Wirtschaftsdelikten (1987), Rn. 81. 43 Warda 255 ff.; SK/Wohlers/Jäger 12.

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Stütze im Gesetz.44 Darüber hinaus sind, ähnlich der Durchsuchung von Wohngemeinschaften, nur die persönlichen Bereiche des Verdächtigen von § 102 erfasst, so dass die Interessen des Betriebsinhabers nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. S. zu Einzelheiten § 103, 5. Ausnahmsweise kann eine juristische Person tatverdächtig im Sinne des § 102 sein, 11a wenn sie wegen der eigenständigen Ahndungsmöglichkeit nach § 30 OWiG verfolgt wird. Als Nebenbetroffene wird sie nach der Rechtsprechung eines Kartellsenats des BGH dann wie ein Täter behandelt und könne damit „Träger eines Tatverdachts“ sein.45 3. Tatverdacht 12

a) Tatsächliche Anhaltspunkte. Die Wahl des Begriffs „Verdächtiger“ in § 102 soll nach verbreiteter Meinung46 bedeuten, dass die Durchsuchung schon dann nach dieser Vorschrift und nicht unter den engeren Voraussetzungen des § 103 zulässig ist, wenn der Verdacht noch nicht so konkretisiert ist, dass er die Beschuldigteneigenschaft begründen kann.47 Ein Verdächtiger im Sinne des § 102 müsse die Durchsuchung dulden, auch wenn er noch nicht Beschuldigter sei.48 Danach wäre es möglich, dass ein Zeuge nach einer informatorischen Befragung nach § 102 durchsucht wird, obwohl er noch nicht Beschuldigter, sondern nur „verdächtig“ sei.49 Zum Beschuldigten werde der Verdächtige erst, wenn die Durchsuchung dazu diene, für seine Überführung geeignete Beweismittel zu gewinnen.50 Soweit dadurch die Verdachtsschwelle unter die des Anfangsverdachts nach den § 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 gesenkt werden sollte, kann dem nicht gefolgt werden.51 Die Verfassung gebietet es, den Begriff des Verdächtigen bei § 102 enger zu fassen, als dies früher erforderlich erschienen sein mag. Jede Durchsuchung, vor allem aber die Wohnungsdurchsuchung, ist ein so schwerwiegender Eingriff, dass er angesichts der Bedeutung der durch sie berührten Grundrechte unter den erleichterten Voraussetzungen des § 102 nur gestattet sein kann, wenn wenigstens – verfahrensrechtlich verwertbare52 – Tatsachen unter Vermittlung kriminalistischer Erfahrungswerte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Täterschaft oder Teilnahme des Betroffenen begründen.53 Aufgrund des Gewichts des Eingriffs sind Verdachtsgründe zu verlangen, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen, Hypothesen und Schlussfolgerungen ohne tatsächliche Erkenntnisse hinausreichen.54 Für diese Ansicht streitet nunmehr auch die mit Gesetz vom 17.7.201555 neu eingefügte amtliche Überschrift des § 102

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44 So aber: Joecks WM-Sonderbeilage Nr. 3/1998, S. 23. 45 BGH NZKart 2014 236; Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, GWB4 Vor § 81 Rn. 222. Krit. Ahlbrecht FS Wessing 177; s. auch Meyer-Goßner/Schmitt 3a. 46 OLG Köln VRS 27 103; KK/Bruns 1; Bruns FS Schmidt-Leichner 5. 47 Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK-GS/Hartmann 2; a.A. Pfeiffer 1. 48 Huber JuS 2013 408. 49 Rogall NJW 1978 2535; Huber JuS 2013 408. 50 BGHSt 51 367, 371; BGH NStZ 1997 398; Roxin JR 2008 17. 51 BGHR StPO § 102 Tatverdacht 1; HK/Gercke 6; Geerds FS Dünnebier 171, 173 f. 52 LG Stuttgart NStZ 1985 568 mit Anm. Hilger. 53 Im Ergebnis ebenso: Geerds FS Dünnebier 174; Schlüchter 326; Rüping 270, Gillmeister 53. Joecks WMSonderbeilage Nr. 3/1998, 10 bezeichnet den Verdacht als „Produkt aus Tatsachenkenntnis und Erfahrungssatz“. 54 BVerfGE 44 353, 381 f.; 59 95, 97 f.; BVerfG NJW 2003 1513; 2003 2669, 2670; 2004 3171, 3172; 2006 2974; 2007 1443; NStZ-RR 2008 176, 177; NJW 2011 291; 2011 2275; BGH NJW 2000 84, 85; LG Bautzen StraFo 2015 20 (anonymer Anruf); LG Offenburg StV 1997 626, 627; LG Hildesheim wistra 2007 399; MeyerGoßner/Schmitt 2; SK/Wohlers/Jäger 25; HK/Gercke 2. 55 BGBl. I S. 1332.

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StPO: „Durchsuchung bei Beschuldigten.“ Sie lässt an Eindeutigkeit in dieser Streitfrage nichts zu wünschen übrig.56 Eine repressive Durchsuchung setzt also einen Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 13 voraus. Zutreffend spricht das BVerfG57 von dem Erfordernis eines „greifbaren Verdachts“ gegen den Betroffenen und verneinte ihn in einem Fall, in dem einziger Verdachtsgrund der Umstand war, dass der Betroffene Besitzer einer in Deutschland häufig geführten Waffe gleichen Typs sein sollte, mit der in der Schweiz ein fünffacher Mord begangen wurde. Ebenso wurde der eine Durchsuchung rechtfertigende Anfangsverdacht wegen eines Verstoßes gegen das FAG in einem Fall verneint, in dem die Ermittlungsbehörden allein aus dem (zulässigen) Besitz eines Allbereichsempfängers, mit dem der Polizeifunk abgehört werden kann, auf dessen verbotswidrige Verwendung geschlossen hatten.58 Das BVerfG vermisste hier „jegliche konkrete Anhaltspunkte“ dafür, dass der Betroffene den von der Rechtsordnung erlaubten Besitz eines Rundfunkgeräts zur Begehung einer strafbaren Handlung genutzt habe. Liegen ausreichend konkrete Anhaltspunkte für Bestechungshandlungen im Ausland vor, genügt allein die Stellung als Prokurist einer GmbH nicht, um eine Durchsuchung der Privatwohnung als Verdächtiger zu rechtfertigen.59 Die vorgelegten Beweise müssen aktuell sein; bei älteren Beweisen darf sich die 14 Sachlage seither nicht geändert haben.60 Deshalb hat z.B. das Landgericht Berlin den Antrag auf eine Durchsuchung in einem Fall abgelehnt, der auf die Erkenntnisse einer dreieinhalb Jahre zurückliegenden Telefonüberwachung gestützt war, zwischenzeitlich die Ermittlungen aber keine neuen Verdachtsgründe ergeben haben.61 Feste Fristen, wie sie das BVerfG für die Vollstreckbarkeit eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses aufgestellt hat,62 wird man für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses, der an bekannte Verdachtsgründe anknüpft, freilich nicht verlangen.63 Mit dem Zeitablauf steigen zudem die Begründungsanforderungen an den Durchsuchungsbeschluss im Hinblick auf den Durchsuchungserfolg.64 Bei bestimmten Berufsgruppen sind von Verfassung wegen allgemein höhere Anforderungen an das Vorliegen eines Tatverdachtes zu stellen, was bei §§ 102 ff. zu berücksichtigen ist.65 S. weiter zur Verdachtsbegründung § 105, 49.

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56 Zuletzt hat sich die Diskussion zum Anfangsverdacht an dem medienwirksamen Fall des ehemaligen Bundestagsabgeordneten Edathy zu der Frage entzündet, ob ein Anfangsverdacht auch an einem ausschließlich legalen Verhalten des Beschuldigten ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte anknüpfen kann. In dem Fall kam es dann nicht mehr entscheidend darauf an (BVerfG NJW 2014 3085); vgl. zur Diskussion aber Meyer-Goßner/Schmitt § 152, 4a; Jahn Verdacht 147 ff. und Hoven Verdacht 117 ff. 57 BVerfGE 59 95, 96, 98; BVerfG StV 2010 665, wonach das Auffinden von Betäubungsmitteln beim Pkw- Fahrer keinen ausreichenden Tatverdacht hinsichtlich des Beifahrers liefert, dass dieser (auch) gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen hat; NJW 2011 291, wonach der Vertrieb einer großen Anzahl von Mobiltelefonen auf einer Internetplattform durch eine Privatperson noch nicht den Verdacht der Hehlerei erzeugt. 58 BVerfGE 96 27; s. die darauf ergangene Entscheidung LG Frankenthal NStZ-RR 1998 146. 59 BVerfG NJW 2014 1650, 1651. 60 LG Osnabrück NStZ 1987 522 mit zust. Anm. Kronisch. 61 LG Berlin StV 2003 69. 62 BVerfGE 96 44, wonach die Gültigkeit des Durchsuchungsbeschlusses auf maximal sechs Monate begrenzt ist. Je mehr Zeit zwischen der richterlichen Durchsuchungsanordnung und deren Vollzug vergeht, desto wahrscheinlicher erscheint eine Veränderung der Ausgangslage, auf der die Anordnung fußt. 63 So aber LG Berlin StV 2003 69; a.A. Anm. Heghmanns NStZ 2004 102. 64 BVerfG StV 2014 388. 65 BVerfG NStZ 2005 443; NStZ-RR 2008 176 (Arztpraxis); NJW 2006 2974 zu den Voraussetzungen des Geldwäscheverdachts beim Strafverteidiger, s. hierzu auch AnwK-StPO/Löffelmann 2 und 13 f.; BVerfGE 117 244 (Cicero) zum Tatverdacht der Beihilfe zum Geheimnisverrat gem. §§ 353b, 27 StGB durch

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Insbesondere darf die Durchsuchung nicht dazu dienen, erst Verdachtsgründe zu schaffen.66 Auf anonyme Anzeigen wird sich daher nur in Ausnahmefällen eine Durchsuchung stützen lassen, es sei denn, sie sind von „beträchtlicher sachlicher Qualität“,67 mit ihr zusammen ist schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt worden oder aufgrund der Anzeige angestellte Ermittlungen haben solches ergeben.68 Bei schwachem Tatverdacht bedarf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit besonderer Beachtung, s. § 105, 64 ff. Vor einer Durchsuchung in Steuerstrafverfahren sind gegebenenfalls Vorermittlungen im Besteuerungsverfahren durchzuführen, die einen ausreichenden Tatverdacht erhärten.69

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b) Mehrere Tatverdächtige. Diese Auffassung schließt nicht aus, dass bei mehreren Tatverdächtigen nach § 102 durchsucht werden kann, obwohl nur einer von ihnen tatsächlich der Täter sein kann. Es müssen aber Tatsachen vorliegen, die auf jeden als Täter hinweisen. Eine nur statistische Wahrscheinlichkeit kann regelmäßig nur zusammen mit Umständen genügen, die auf eine bestimmte Person deuten.70 Eine „flächendeckende Durchsuchungsfahndung“ (auch) gegen Personen, gegen die ein solcher durch Tatsachen konkretisierter individueller Verdacht nicht besteht, wäre unzulässig (s. auch § 108, 9). Der Umstand, dass an einer Stelle und bei bestimmten Gelegenheiten viel gestohlen wird (Kleindiebstähle in Ladengeschäften, Kaufhäusern, Fabriken oder Häfen, bei Volksfesten und anderen Großveranstaltungen), begründet noch keinen Verdacht gegen Einzelne, die sich dort aufhalten. Ebenso wenig besteht ein genereller Verdacht, dass Ärzte, die sich ein bestimmtes Arzneimittel von einer Großapotheke liefern lassen, dieses Arzneimittel bei Verabreichung und Verkauf an Patienten nicht ordnungsgemäß versteuern, selbst wenn eine Vielzahl der belieferten Ärzte in dieser Art verfährt.71 Daher ist eine (mit einer Durchsuchung verbundene) allgemeine polizeiliche Kontrolle an den Ausgängen dieser Räume und Anlagen unzulässig.72 Aus den gleichen Gründen ist auch eine allgemeine Kontrolle von Postabholern nicht statthaft, die den Zweck verfolgt, Anhaltspunkte für den Verdacht einer Straftat (Verbreitung staatsgefährdender oder pornographischer Schriften) erst zu erlangen. Allein die Tatsache, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen häufig unvollständig erklärt werden, begründet noch keinen Tatverdacht der Steuerhinterziehung bei Steuerpflichtigen. Dagegen wurde die Annahme eines Tatverdachts in einer Mordsache nicht beanstandet, bei der ein Fahrer eines Porsches mit Münchner Kennzeichen als Täter in Betracht kam und der Betroffene für die Tatzeit unterschiedliche Angaben zu seinem Alibi gemacht hatte.73

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c) Verdachtsmaß bei der Ergreifungsdurchsuchung (Rn. 20). Soweit die Durchsuchung der Ergreifung des Verdächtigen dienen soll, müssen ohnehin die Vorausset-

_____ Presseangehörige. Diese Fallgruppe ist allerdings durch das Inkrafttreten von § 353b Abs. 3a StGB obsolet geworden, der bei bestimmten Beihilfehandlungen von Pressemitgliedern die Rechtswidrigkeit entfallen lässt. 66 BVerfGE 20 162, 185; NJW 2014 1650, 1651; StV 2013 609; 2006 624; 2010 665; Meyer-Goßner/ Schmitt 2; SK/Wohlers/Jäger 24; MüKo/Hauschild 8. 67 BGHSt 38 144, 147; LG Karlsruhe StraFo 2005 420. 68 S. LG Offenburg StV 1997 626, 627; LG Regensburg StV 2004 198; AG Bautzen StraFo 2015 20. 69 Meyer-Goßner/Schmitt 2; LG Hildesheim wistra 2007 399 mit Anm. Matthes wistra 2008 10, 14; Kemper wistra 2007 249. 70 AG Saalfeld StV 2001 504; SK/Wohlers/Jäger 28. 71 LG Hildesheim wistra 2007 399 mit Anm. Matthes wistra 2008 10, 14. 72 BGHZ 124 39; AK/Amelung 4; SK/Wohlers/Jäger 27. 73 BVerfG (zur Anordnung der Entnahme einer Blutprobe für eine DNA-Analyse) NStZ 1996 606 mit Anm. Benfer 397; Rogall 399; Gusy JZ 1996 1176; Huber Kriminalistik 1997 733.

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zungen für den Freiheitsentzug – also regelmäßig ein dringender Tatverdacht (vgl. § 127 Abs. 2, § 112 Abs. 1) – vorliegen. d) Verhältnismäßigkeit. Welches Maß an Tatverdacht im Einzelfall eine Durch- 18 suchung zu rechtfertigen vermag, ist im Übrigen stets eine Frage der Verhältnismäßigkeit, die in jedem Fall zu prüfen und bei Berufsgeheimnisträgern gemäß § 53 von besonderer Bedeutung ist.74 So kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ausnahmsweise ein einfacher Anfangsverdacht nicht genügen, um eine Durchsuchung zu rechtfertigen. Einzelheiten dazu § 105, 68 ff. III. Durchsuchungszwecke 1. Ergreifung des Verdächtigen a) Ergreifung im Sinne des § 102 ist jede Festnahme zur Durchführung einer gesetz- 19 lich zugelassenen Zwangsmaßnahme, selbst wenn dazu nur ein kurzfristiges Festhalten des Verdächtigen erforderlich ist;75 mithin in erster Linie die vorläufige Festnahme nach § 127, die Verhaftung nach § 112 oder nach § 126a Abs. 1 und die Festnahme aufgrund eines Vorführungs- oder Haftbefehls nach den §§ 134, 163a Abs. 3, § 230 Abs. 2, §§ 236, 329 Abs. 3. Dazu zählt ferner die Festnahme zur Verbringung in ein psychiatrisches Krankenhaus zur Beobachtung nach § 81, zur Vornahme körperlicher Eingriffe nach § 81a, z.B. einer Blutprobenentnahme,76 einer erkennungsdienstlichen Behandlung für Zwecke der Strafverfolgung nach § 81b,77 nicht aber für Zwecke des Erkennungsdienstes (vgl. Erläuterungen zu § 81b) sowie zur Durchführung von Maßnahmen nach § 163b.78 Entsprechendes gilt für § 81g. Eine Ergreifungsdurchsuchung beim Verdächtigen darf nach § 102 mit dem Ziel der Entnahme von Körperzellen durchgeführt werden.79 Soweit es um die Entnahme von Körperzellen beim nicht Verdächtigen gemäß § 81g Abs. 4 geht, ist § 102 nach überwiegender Ansicht keine taugliche Eingriffsgrundlage.80 Zur Vernehmung vor Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft darf der Beschuldigte nur ergriffen werden, wenn der Ladung ein Auftrag der Staatsanwaltschaft zugrunde liegt, § 163 Abs. 3. Da die Durchsuchung nach § 457 Abs. 3 Satz 1 auch im Strafvollstreckungsverfahren gilt, fällt unter Ergreifung die Festnahme des Verurteilten81 zur Einlieferung in Sicherungshaft (§ 453c), in Strafhaft (§ 457) oder in den Maßregelvollzug (§ 463). Wird der Verdächtige nicht selbst in den Räumen vermutet oder gesucht, sondern wird nur nach Anhaltspunkten für seinen Verbleib geforscht, so handelt es sich nicht um eine Durchsuchung zum Zweck seiner Ergreifung, sondern zur Auffindung von Beweismitteln.

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74 Vorbildlich LG Berlin NJW 2003 2695. 75 KK/Bruns 5; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Eb. Schmidt 12. 76 OLG Düsseldorf VRS 41 (1971) 429; OLG Stuttgart Justiz 1971 29; KK/Bruns 5; Gobrecht Polizei 1969 284; a.A. Kohlhaas DAR 1968 69, 74. 77 Meyer-Goßner/Schmitt 12; OLG Naumburg NStZ-RR 2006 178, 180; OLG Hamm NStZ-RR 2012 254. 78 Meyer-Goßner/Schmitt 12. 79 LG Hamburg NStZ 2005 406; Benfer 358; Fluck NJW 2001 2292, 2295. 80 LG Frankfurt StV 2003 610; LG Baden-Baden Beschl. v. 22.11.2000 – 1 Qs 175/00; Fluck NJW 2001 2292, 2295; Malek MAH § 27, 9; a.A. LG Hamburg NStZ 2005 406; NStZ-RR 2004 213; Graalmann-Scheerer ZRP 2002 72, 75; Meyer-Goßner/Schmitt § 81g, 21. 81 OLG Düsseldorf NJW 1981 2133; BayObLGE 8 239; 20 153; OLG Frankfurt NJW 1964 785, 786; OLG München Alsb. E 3 Nr. 232; KK/Bruns 5; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Eb. Schmidt 12.

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b) Die allgemeine Vermutung, dass sich der Verdächtige in seinen Räumen aufhält, rechtfertigt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits die Durchsuchung seiner Räume zu seiner Ergreifung. Bei mehreren Verdächtigen findet auf die Ergreifungsdurchsuchung in den Räumen eines anderen Verdächtigen § 102 und nicht § 103 Anwendung, der die Durchsuchung bei nicht tatbeteiligten Dritten regelt.82 Eine Durchsuchung „auch ins Blaue hinein aufs Geratewohl“ bei einem Verdächtigen zur Ergreifung anderer Verdächtiger ist aber willkürlich und damit unzulässig.83 Wenigstens der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesuchte in den Räumen des Mitverdächtigen aufhält. 2. Auffinden von Spuren und Beweismitteln

a) Begriff. § 102 und § 103 formulieren den Durchsuchungszweck unterschiedlich. Während in § 102 von der Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln die Rede ist, spricht § 103 von der Durchsuchung zur Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände. Ein sachlicher Unterschied ist damit nicht verbunden.84 Spuren sind Beweismittel, die nicht beschlagnahmt werden können.85 Ihr sachlicher Gehalt wird durch die ermittelnden Beamten in Aktenvermerken, fotografisch oder in sonstiger Weise festgehalten. Keine Beweismittel im Sinne der §§ 102, 103 sind Zeugen, nach denen gesucht wird.86 Die Durchsuchung von Sachen beschränkt § 102 nicht auf Beweismittel. Sie ist gera22 de auch an Sachen zulässig, die keine Beweismittel sind, aber solche enthalten oder auf solche hinweisen. So darf bei der Suche nach einem Koffer eine Brieftasche durchsucht werden, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass dort ein Hinterlegungsschein gefunden werden könnte.87 21

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b) Eine ganz allgemeine Vermutung, in der Wohnung oder in den Sachen eines Verdächtigen ließen sich Beweismittel finden, reicht für eine Auffindevermutung nach den §§ 102, 103 nicht aus, um eine Wohnungsdurchsuchung zu rechtfertigen. Allerdings sind die Anforderungen für die Durchsuchung beim Verdächtigen signifikant geringer als nach § 103.88 „Ist eine Person einer Straftat verdächtig, so ist es bereits nach der Lebenserfahrung in gewissem Grade wahrscheinlich, dass bei dieser Person Beweisgegenstände zu finden sind, die zur Prüfung der Verdachtsannahme beitragen können. Durch die Verknüpfung des personenbezogenen Tatverdachts mit einem eher abstrakten Auffindeverdacht wird ein ausreichender Eingriffsanlass geschaffen.“89 Es ist nicht erforderlich, dass bei der Durchsuchungsanordnung konkrete Vorstellungen über die zu suchenden Gegenstände bestehen, weshalb eine gleichzeitige Beschlagnahme häufig nicht angeordnet werden kann. Die zu suchenden Gegenstände müssen aber wenigstens annäherungsweise, etwa in Form beispielhafter Angaben, beschreibbar sein.90 Es genügt, dass aufgrund kriminalistischer Erfahrung die begründete Aussicht besteht, dass der

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82 Eb. Schmidt 14. 83 Anders Eb. Schmidt 14. 84 HK/Gercke 9; Meyer-Goßner/Schmitt 13; Eb. Schmidt 13. 85 Geerds FS Dünnebier 174; KK/Bruns 4. 86 Meyer-Goßner/Schmitt 13; Personen die lediglich in Augenschein genommen werden, sind hingegen Beweismittel. 87 Meyer-Goßner/Schmitt 13. 88 BVerfG NJW 2003 2669, 2670; 2007 1804. 89 BVerfG NJW 2003 2669, 2670. 90 BVerfGE 44 212, 220.

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Zweck der Durchsuchung erreicht werden kann.91 Stets muss der Eingriff verhältnismäßig sein, also in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat, zur Stärke des Tatverdachts und zu dem zu erwartenden Erfolg stehen. 3. Auffinden von Einziehungsgegenständen. Unter den Voraussetzungen des 24 § 111b Abs. 2 sind die §§ 102 bis 110 entsprechend anwendbar auf Durchsuchungen zur Beschlagnahme von Gegenständen, die der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen können. IV. Durchsuchungsobjekte 1. Wohnungen, andere Räume und Sachen. Das Gesetz unterscheidet bezüglich 25 der Eingriffsvoraussetzungen (Verdachtsstärke, Richtervorbehalt) nicht ausdrücklich zwischen den genannten Durchsuchungsobjekten. Gleichwohl kommt der Differenzierung zwischen der Wohnung und anderen Räumen und den Sachen durchaus eine Bedeutung zu, weil der Grundrechtsschutz des Art. 13 GG nur Wohnungen erfasst.92 Auch bezieht sich die Rechtsprechung des BVerfG zum Rechtsschutz nach abgeschlossener Durchsuchung unmittelbar nur auf Sachverhalte, in denen das Grundrecht aus Art. 13 GG betroffen war. Bei den nicht unter Art. 13 GG fallenden anderen Räumen liegen nicht immer „tiefgreifende Grundrechtseingriffe“93 vor. Allerdings wird weitgehend davon ausgegangen, dass die verfassungsrechtlichen Postulate zur Wohnungsdurchsuchung auf Personendurchsuchungen übertragbar sind.94 Umstritten ist, ob der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz einer Woh- 26 nung (Hausbesetzung) den Schutz des Wohnungsgrundrechtes genießt95 und damit nur unter strengeren Voraussetzungen zulässig ist. Dieser Streit ist weiter von Bedeutung, wenn es um die Einwilligungsmöglichkeit des Eigentümers bzw. Hausbesetzers geht.96 Richtigerweise kommt dem Hausbesetzer nicht der Schutz des Art. 13 GG zu. Aus der Perpetuierung eines rechtswidrigen Zustandes kann kein Grundrechtsschutz abgeleitet werden.97 Nach anderer Ansicht erstreckt sich der Grundrechtsschutz aus Art. 13 GG auf unberechtigt in Wohnungen Verweilende.98 Unberechtigt Eingedrungenen müsse der

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91 OLG Dresden StraFo 2008 118; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Eb. Schmidt 15; enger Geerds FS Dünnebier 195, wonach auch bei Durchsuchungen nach § 102 konkrete Anhaltspunkte erforderlich sein müssen, die einen Erfolg der Maßnahme möglich erscheinen lassen; auch Günther 176, der ebenfalls eine Begrenzung der Vermutungswirkung verlangt; anders Rengier NStZ 1981 372, der in der Auffindungsvermutung ein überflüssiges Tatbestandsmerkmal sieht, da aus dem bestehenden Tatverdacht bereits die Vermutung folge, Beweismittel zu finden. 92 Zur geschichtlichen Entwicklung des Schutzes der Wohnung Sommermeyer JR 1990 493 m.w.N. 93 BVerfGE 96 27, 40. 94 Radtke/Hohmann/Ladiges § 105, 4; Wohlers StV 2008 434, 440; Müller/Trurnit StraFo 2008 144, 146; Spaniol FS Eser 473, 489; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 653; Amelung NStZ 2001 337, 342. Vgl. zu § 81a ferner: BVerfG NJW 2007 1345; OLG Karlsruhe NStZ 2005 399, 399 f. 95 Zustimmend: Sachs/Kühne Art 13, 19 GG; BK/Herdegen Art. 13, 38 GG; Dreier/Hermes Art. 13, 22 GG; Radtke/Hohmann/Ladiges 9; Dagtoglou JuS 1975 753, 755; ablehnend: v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 33 GG; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 12 GG; Stern Staatsrecht IV/1, § 99 IV 3, 216. 96 Vgl. § 105, 12. 97 „Ex iniuria ius non oritur“ v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 33 GG mit Verweis auf Brownlie Principles of Public International Law (1990)4 511 und Lauterpacht Recognition in International Law (1947) 421 ff. 98 Aus verfassungsrechtlicher Sicht: Sachs/Kühne Art. 13, 19 GG; Dagtoglou JuS 1975 753, 755; BK/Herdegen Art. 13, 38 GG; Dreier/Hermes Art. 13, 22 GG; aus strafprozessualer Sicht: SK/Wohlers/Jäger 9; KMR/Hadamitzky 9; KK/Bruns 9; AK/Amelung 19; HK/Gercke 13.

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spezielle räumliche Persönlichkeitsschutz aus Art. 13 GG zukommen.99 Dieser Sichtweise steht der Grundsatz der Einheit der Verfassung entgegen.100 Es wäre widersprüchlich, dem Hausbesetzer, der sich rechtswidriges „Wohnen“ anmaßt, Grundrechtsschutz zu gewähren, nicht aber dem Hauseigentümer, der aufgrund der Schutzpflicht des Staates einen Anspruch aus Art. 14 GG darauf hat, dass die Hausbesetzung unterbunden wird.101 27 § 102 spricht von der Durchsuchung „der Wohnungen und anderer Räume“, § 103 von „den zu durchsuchenden Räumen“ und von „einer Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen“, während § 104 und § 105 neben der Wohnung, die Geschäftsräume und das befriedete Besitztum als Objekte der Durchsuchung nennen. Die unterschiedlichen Begriffe bedeuten nicht, dass der geschützte räumliche Bereich in den verschiedenen Vorschriften unterschiedlich weit reichen würde. Entscheidend ist vielmehr, welche Räume als „Wohnung“ im Sinne des Art. 13 GG zu gelten haben und welche nicht.102 Das Grundrecht normiert ein grundsätzliches Verbot des Eindringens in die Wohnung oder des Verweilens darin gegen den Willen des Wohnungsinhabers. Dazu gehören auch der Einbau von Abhörgeräten und ihre Benutzung in der Wohnung,103 weshalb die Zulässigkeit des „großen Lauschangriffs“ eine Verfassungsänderung voraussetzte (s. Erl. zu § 100c Abs. 1 Nr. 3). 28 Dürfen Räume nach den §§ 102, 103 durchsucht werden, gilt dies gleichfalls für die sich in diesen Räumen befindlichen Sachen, wie Taschen, Schränke und andere geschlossene oder offene Behälter. 29

a) Begriff „Wohnung“. Die Unverletzlichkeit der Wohnung ist durch Art. 13 GG geschützt (Zur Durchsuchung von Wohnräumen aus der menschenrechtlichen Perspektive des von Art. 8 EMRK geschützten Rechtes auf Achtung des Privatlebens und der Wohnung: Art. 8, 144 ff. EMRK). Es handelt sich um ein Individualgrundrecht, das dem Einzelnen im Hinblick auf seine Menschenwürde und im Interesse seiner freien Entfaltung als Rückzugsbereich der individuellen Lebensgestaltung104 einen elementaren Lebensraum gewährleisten soll.105 Deshalb wird der Begriff Wohnung nicht im engen Sinne der Umgangssprache, sondern weit ausgelegt und als „räumliche Privatsphäre“106 verstanden. Von der baulichen Gestaltung müssen als Wohnung genutzte Räume nach außen abgeschlossen sein: Geschützt wird eine räumliche Entfaltungs- und Lebenssphäre nur, soweit sie sich durch eine räumliche Abschottung konstituiert.107 Schließlich bedarf es einer subjektiven Bestimmung zu Wohnzwecken in dem genannten Sinne und deren objektiver Erkennbarkeit.108 „Wohnung“ ist danach jeder nicht allgemein zugängliche Raum, der zur Stätte des Aufenthalts oder Wirkens von Menschen gemacht wird,109 also die nicht allgemein zugänglichen Wohnräume und die nicht allgemein zugänglichen

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99 Werwigk NJW 1983 2366. 100 Jaeschke NJW 1983 434; Kunig Jura 1992 476, 479; Park 52: etwas anderes ergebe sich aber, soweit der Hausbesetzer vom Berechtigten geduldet werde. 101 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 33 GG; BK/Herdegen Art. 13, 38 GG. 102 SK/Wohlers/Jäger 7. 103 BVerfGE 65 1, 40. 104 BK/Herdegen Art. 13, 27 GG; Sachs/Kühne Art. 13, 7 GG. 105 BVerfGE 32 54, 75; 42 212, 219; 51 97, 110; 75 318, 328; 96 44, 51; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 10 GG. 106 Vgl. nur BVerfGE 32 54, 72; BGHSt 44 138. 107 Jarass/Pieroth/Jarass Art. 13, 7 GG. 108 Sachs/Kühne Art. 13, 2 GG; BK/Herdegen Art. 13, 27 GG; Dagtoglou JuS 1975 753, 754. 109 BGHSt 42 372, 375; BGH NJW 1998 3284.

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beruflich genutzten Räume,110 wie Arbeits-, Amts-111 Betriebs-, Dienst-112 und Geschäftsräume.113 Hierher gehören insbesondere auch Anwaltskanzleien,114 Arztpraxen,115 Diensträume ausländischer Konsulate,116 Werkstätten, Arbeitshallen, Fabriken, Läden, Büroräume jeglicher Art, Bordelle usw.117 Im Übrigen ist „Wohnung“ der Inbegriff der Räume (Wohn- und Schlafräume, Win- 30 tergarten, Balkon, Terrasse, Küche, Bad, Flur, Treppe, Keller, Waschküche, Bodenraum, Garage und dgl.), die Einzelpersonen, Familien oder anderen zusammengehörenden Personengruppen zum ständigen Aufenthalt dienen oder zur Benutzung freistehen.118 Auf eine Bestimmung oder Eignung der Räume zur Übernachtung kommt es ebenso wenig an wie auf die Absicht eines längeren Aufenthalts. Wohnungen sind daher119 auch Wochenendhäuser, Ferienhäuser, Jagdhütten und Hotelzimmer, Krankenzimmer, 120 Schlafwagenabteile, Hausboote und Schiffe, Artisten-, Bau- und sonstige Wohnwagen121 sowie Campingfahrzeuge und Zelte, nicht aber bloße Schlafstätten im Freien,122 offene Schutzhütten.123 Zur „Wohnung“ gehören Zubehörflächen, die in erkennbarem Zusammenhang mit 31 Wohnzwecken stehen, wie die umfriedete Grundstücksfläche zwischen Haus und Gehweg.124 Träger des Grundrechts kann jedermann sein. Auch juristische Personen125 und 32 nicht rechtsfähige Personenverbände126 kommen in Betracht, so dass auch in deren Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen,127 in Vereinsräumen,128 Clubräumen oder Spielsälen eine räumliche Privatsphäre bestehen kann, die dann als „Wohnung“ im Sinne des Art. 13 GG anzusehen ist.129 b) Andere Räume, befriedetes Besitztum, Sachen unterfallen nicht dem Schutz 33 des Art. 13 GG, für deren Durchsuchung gelten aber ebenfalls die Voraussetzungen der §§ 102 ff.

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110 BVerfGE 96 44; für Geschäfts- und Betriebsräume ist dies in der verfassungsrechtlichen Literatur nicht unbestritten, vgl. Sachs/Kühne Art. 13, 4 GG m.w.N. 111 BVerfGE 32 54, 68; BVerfGE 103 142. 112 BayObLG NJW 1993 744. 113 Zu allem vgl. BVerfGE 32 54, 72; 96 44; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 10 ff. GG; BK/Herdegen Art. 13, 26 ff. GG; Sachs/Kühne Art. 13, 4 GG; KK/Bruns 8; Meyer-Goßner/Schmitt 7. 114 EGMR NJW 1993 718; NJW 2008 3409; siehe LR/Esser Art. 8, 148 EMRK. 115 BVerfGE 96 44; vgl. BVerfGE 32 54, 69 ff.; 42 212, 219; 44 353, 371; 76 83, 88; BVerfG NStZ-RR 2008 176. 116 OLG Köln NJW 1982 2740. 117 S. zu alledem BGHSt 42 372 mit Anm. Scholz NStZ 1997 196; Hilger NStZ 1992 457, 462 Fn. 101. 118 BGH NStZ 1998 157. 119 Vgl. dazu Fischer § 123, 6 StGB. 120 BGHSt 50 206, 210 f. 121 RGSt 14 312, 314; zuletzt BGH NJW 2005 3295, 3297. 122 RGSt 13 312. 123 SK/Wohlers/Jäger 7. 124 BGHSt 44 138; BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1998 157; vgl. aus der Literatur zusammenfassend Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 11 GG; BK/Herdegen Art. 13, 26 ff. GG; Sachs/Kühne Art. 13, 3 GG; laut BGH nicht jedoch der Zugangsbereich eines Hauses BGHSt 44 13. 125 BVerfGE 76 83, 88. 126 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 17 GG. 127 BVerfGE 76, 83, 88; nicht aber öffentlich-rechtliche Banken BVerfG NJW 1995 582. 128 BGHSt 42 372 mit Anm. Scholz NStZ 1997 196; Wollweber NStZ 1997 351; Martin JuS 1997 758. 129 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 17 GG.

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Zu den anderen Räumen gehören Räume von Behörden,130 die keinen Grundrechtsschutz genießen, Unterkunftsräume eines Soldaten oder Polizeibeamten131 oder Hafträume in einer Justizvollzugsanstalt.132 Auch ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen wegen der dort bestehenden besonderen Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse des Anstaltspersonals keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt.133 Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden, wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum.134 Zur Durchsuchung von Hafträumen s. Rn. 51. Der Personenkraftwagen dient der Fortbewegung des Menschen, nicht seiner „Behausung“, seinem Aufenthalt.135 Außerhalb des Wohnhauses befindliche Nebenräume der Wohnung und noch nicht bewohnte Neubauten sind befriedetes Besitztum. Befriedetes Besitztum kann nur ein Grundstück sein. In einem räumlichen oder 35 wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem Gebäude braucht es nicht zu stehen. Befriedet ist das Besitztum, wenn es von seinem berechtigten Inhaber in äußerlich erkennbarer Weise durch zusammenhängende Schutzwehren (Mauern, Zäune, Verdrahtungen, Hecken, Abgrenzungen durch Gräben oder Wälle) gegen das willkürliche Betreten und Eindringen durch andere gesichert ist.136 Unüberwindlich und lückenlos braucht dieser Schutz aber nicht zu sein. Bloße Verbotstafeln genügen jedoch nicht.137 Ein äußerlicher Schutz ist nach der Rechtsprechung entbehrlich, wenn das Besitztum für jedermann erkennbar zu einer Wohnung oder einem Geschäftsraum gehört.138 Befriedetes Besitztum sind auch Hofplätze, Haus- und Wirtschaftsgärten, Lagerplätze, Ställe, Scheunen, Fried- und Kirchhöfe sowie Neubauten, die noch nicht bewohnt sind. 36 Mit „Sachen“ meint das Gesetz im Gegensatz zu Wohnung und Räumen bewegliche Sachen wie Akten, jede Art von Geschäftspapieren, elektronische Datenträger, EDVAnlagen (zu deren Durchsuchung s. Rn. 41 ff. und Durchsicht § 110, 5, 7 ff., 16), Kleider, Taschen, Koffer, Fahrzeuge jeder Art, soweit sie nicht, wie der zu Wohnzwecken benutzte Wohnwagen, als Wohnung gelten.

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2. Personen. § 102 gestattet auch die Durchsuchung der Person des Verdächtigen. Diese Durchsuchung ist von der Untersuchung nach § 81a abzugrenzen: Durchsuchung ist die Suche am bekleideten oder unbekleideten Körper nach Beweismitteln oder Spuren, soweit dies ohne Einsatz medizinischer Hilfsmittel möglich ist.139 Eine Untersuchung

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130 LG Koblenz wistra 2004 438, wonach die Durchsuchung bei einer Behörde auch auf § 102 gestützt werden kann, soweit nur die von dem Beschuldigten innegehaltenen Räumlichkeiten in dem Dienstgebäude durchsucht werden sollten. 131 BGHSt 44 138; BK/Herdegen Art. 13, 26 GG. 132 BVerfG NJW 1996 2643; BGHSt 44 138; OLG Stuttgart NStZ 1984 574; vgl. Rn. 51. 133 BVerfG NJW 1996 2643; BGHSt 44 138; 53 294; Roxin NStZ 1999 149, 150 f.; in Bezug auf § 100d a.F. angezweifelt, aber offen gelassen BVerfG NJW 2006 2974. 134 BGHSt 44 138. 135 BGH NJW 1997 2189; LG Stendhal NStZ 1994 556. 136 BGH NStZ 1998 157; RGSt 11 293; 20 150, 155; 36 395, 397; BayObLGSt 1969 77 = JR 1969 466 m. Anm. Schröder. 137 BGH NStZ 1998 157; OLG Hamm NJW 1982 2676, 2677. 138 RGSt 20 150, 155; 36 395, 398; RGRspr. 3 143, BayObLGSt 1965 10; BayObLGSt 1969 77 = JR 1969 466 m. Anm. Schröder; OLG Hamm NJW 1982 2676, 2677; krit.: Dreier/Hermes Art. 13, 13 GG, der auf eine Banalisierung des Grundrechtsschutzes hinweist, wenn nicht abgegrenzten Grundstücksflächen Grundrechtsschutz zugebilligt wird. 139 Zum Brechmitteleinsatz Schaefer NJW 1997 2438 gegen OLG Frankfurt NJW 1997 1647. Der EGMR erklärt den Einsatz von Brechmittel für menschenrechtswidrig, NJW 2006 3117; infolge von 2 Todesfällen

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des Körperinneren bzw. in Körperöffnungen gestattet die Vorschrift daher nicht.140 Dass § 102 vom Verdächtigen, § 81a vom Beschuldigten spricht, hat keine rechtliche Relevanz (s. dazu Rn. 12). Näheres s. Erläuterungen zu § 81a. Bei der Durchsuchung, die geeignet ist, das Schamgefühl der verdächtigen Person zu beeinträchtigen, ist § 81d entsprechend anwendbar (vgl. die Erläuterungen dort). V. Die Beziehung der zu durchsuchenden Gegenstände zum Verdächtigen: Abgrenzung zwischen § 102 und § 103 Das Gesetz stellt an die Zulässigkeit der Durchsuchung beim Verdächtigen (§ 102) 38 geringere Anforderungen als an die Durchsuchung bei anderen Personen (§ 103). Für die Abgrenzung kommt es bei Räumen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen auf deren tatsächliche Nutzung, bei beweglichen Sachen auf den Gewahrsam an.141 Für Wohnräume, wie auch für Geschäftsräume, wird dies bestritten. Teilweise wird eingewandt, es sei vielmehr auf das Hausrecht des Inhabers abzustellen.142 Die überwiegende Ansicht hingegen stellt auf die tatsächliche Nutzung ab.143 Bei Mitbenutzung oder Mitgewahrsam mehrerer Personen, von denen nur ein Teil verdächtig ist, gilt daher § 102.144 Das Gesetz geht davon aus, dass im unmittelbaren Einwirkungsbereich des Verdächtigen das Auffinden von Beweismitteln so nahe liegt, dass die allgemeine Vermutung des § 102 bereits die Durchsuchung rechtfertigt, auch wenn dadurch Nichtverdächtige betroffen werden.145 Voraussetzung ist aber, dass es sich tatsächlich um gemeinsam genutzte Räume handelt. Sind Räume hingegen ausschließlich dem unverdächtigen Mitbewohner zuzuordnen, scheidet eine Durchsuchung nach § 102 aus.146 Bei Wohnungen und Räumen kann diese Rechtslage zu Härten für die Mitbewoh- 39 ner führen. Dies gilt zunächst für Familienwohnungen, aber auch für Arbeits-, Geschäftsund Betriebsräume, die der Verdächtige nur mitbenutzt, die ihm aber vom Arbeitgeber oder Dienstherrn zur Arbeitsausübung oder sonstigen Nutzung überlassen worden sind. Alle diese Räume werden nach § 102 durchsucht, wenn nur ein Mitbenutzer Verdächtiger ist.147 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 105, 59 ff.) gebietet ein schonendes Vorgehen, das die Sphäre der Nichtverdächtigen respektiert.148 Dem ist vorab durch eine genaue Umschreibung des Durchsuchungszwecks Rechnung zu tragen. Insbesondere ist darauf zu achten, dass nicht zum gemeinschaftlichen Herrschaftsbereich gehörende Gegenstände, wie Tagebücher des nichtverdächtigen Ehegatten, erst gar nicht durchsucht oder im Sinne des § 110 durchgesehen oder gar als Beweismittel beschlagnahmt wer-

_____ änderte sich die Rspr. und gebietet nunmehr sehr restriktiven Brechmitteleinsatz: BGH NJW 2010 2595, 2599. 140 Das ist für natürliche Körperöffnungen streitig; wie hier Eb. Schmidt 11 und Nachtrag I § 81a, 4; Rüping 261, AK/Wassermann § 81a, 2; Müller 35; a.A. OLG Celle NJW 1997 2463 (Mundhöhle); Peters § 48 A V 1; Radtke/Hohmann/Ladiges 13; HK/Gercke 17; AK/Amelung 23; Meyer-Goßner/Schmitt 9; vgl. zum Brechmitteleinsatz Fn. 132. 141 BGH StV 2007 60; Geerds FS Dünnebier 171, 174. 142 Nelles StV 1991 488, 491. 143 BGHR StPO § 102 Geschäftsräume 1; Geerds FS Dünnebier 171, 174; Stoffers wistra 2009 380. 144 BGH NStZ 1986 84; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KK/Bruns 11; AK/Amelung 17; SK/Wohlers/Jäger 11; KMR/Hadamitzky 9; grundsätzlich anders Nelles StV 1991 488 passim. 145 Im Einzelnen Warda 259 ff. 146 LG Heilbronn StV 2005 380; LG Saarbrücken NStZ 1988 424. 147 BGH NStZ 1986 84; BGHR StPO § 102 Geschäftsräume 1; KK/Bruns 8; Meyer-Goßner/Schmitt 7. 148 BGHR StPO § 102 Geschäftsräume 1; AK/Amelung 17.

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den.149 Ist eine eindeutige Zuordnung zum verdächtigen Mitbewohner unmöglich, muss eine Durchsuchung nach § 102 unterbleiben. Dem Verdächtigen gehörende Sachen sind bewegliche Sachen, die in seinem Ge40 wahrsam stehen;150 auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Ein Mitgewahrsam des Verdächtigen genügt für § 102.151 Sachen in diesem Sinne sind zunächst alle Gegenstände, die der Verdächtige bei sich führt, seine Taschen, Koffer u.Ä. Auch der PKW gehört hierzu,152 soweit man ihn nicht, wie zum Wohnen benutzte Wohnwagen, unter den Begriff Wohnung fasst. Ausgeschlossen ist dagegen die am Körper getragene Kleidung:153 Das Abtasten der am Körper getragenen Kleidung wird bereits von der Variante der Personendurchsuchung erfasst. Die Gegenstände können sich, wie z.B. der Schreibtisch am Arbeitsplatz, in den Räumen Dritter befinden. Hat der Verdächtige bei seinem Arbeitgeber einen eigenen Büroraum, so kann dieser nach § 102 durchsucht werden.154 Ist ein eigener Büroraum nicht vorhanden, wird § 102 auf den Schreibtisch, Kleiderschrank, Werkzeugschrank usw. des Beschuldigten anzuwenden sein, da es sich insoweit um dem Beschuldigten gehörende „Sachen“ handelt. Sollen diese Sachen in fremden Räumen erst gesucht werden, gilt für die Suche nach diesen § 103. Entsprechendes muss für ITSysteme gelten, an denen der Verdächtige Mitgewahrsam hat oder die von ihm an seinem Arbeitsplatz benutzt werden. Auch hier ist bei der Durchsuchung der Zugriff auf die Datensammlung insgesamt, in der Regel die Festplatte, zulässig, auch wenn diese von nicht verdächtigen Dritten ebenfalls genutzt wird. VI. Durchsuchung von IT-Systemen §§ 102, 103 ermächtigen zu Durchsuchungen von IT-Systemen als Sachen des Verdächtigen oder eines Dritten.155 Davon umfasst ist das Suchen nach elektronisch gespeicherten Daten. § 94 ermöglicht die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und darauf gespeicherten Daten als Beweisgegenstände.156 Dazu dürfen die Anlagen in Betrieb genommen werden.157 Der Zugriff auf Daten in anderen Zielsystemen unter Verwendung von Netzwerken 42 lässt sich nicht alleine mit den §§ 102, 103 legitimieren. Bei derartigen Eingriffen wird ein in den Räumen des Betroffenen befindlicher Rechner genutzt, um auf weitere über ein Netzwerk verbundene Speichermedien, wie beispielsweise Server, zuzugreifen. Diese stehen immer seltener in den Räumen, die der Durchsuchungsbeschluss benennt. Dies gilt vor allem bei Online-Speichermedien, wie beim sog. Cloud-Computing. 158 Die Durchsuchung über Netzwerke auf externe Zielmedien ist von §§ 102, 103 nur erfasst, 41

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149 LG Saarbrücken NStZ 1988 424 hat in einem solchen Fall die Beschlagnahme aufgehoben. 150 Geerds FS Dünnebier 174; Schlüchter 328.1. 151 SK/Wohlers/Jäger 14. 152 BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1998 157; LG Stendal NStZ 1994 556; LG Freiburg NStZ 1996 508; KK/Bruns 11. 153 SK/Wohlers/Jäger 14; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Geerds FS Dünnebier 171, 174, 188; Schlüchter 328.1. 154 KMR/Hadamitzky 9. 155 HK/Gercke 19; Bär Handbuch zur EDV-Beweissicherung 360; zu E-Raids vgl. Seeliger/Gänswein BB 2014 1027. 156 BVerfGE 113 29, 50; 115 166, 191; BVerfGE 124 43, 67 f.; insbesondere zur Unverhältnismäßigkeit der Beschlagnahme des gesamten auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mail-Bestands BVerfGE 113 29, 56 f.; BGH NJW 2010 1297; im Übrigen zum Ganzen: Bär Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren (1992) 179 f. 157 Herrmann/Soiné, NJW 2011, 2922, 2924; Meyer-Goßner/Schmitt 10a. 158 Zum Thema Cloud-Computing allgemein Obenhaus NJW 2010 651 f.

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wenn sich der Durchsuchungsbeschluss auf die Räume erstreckt, in denen sich das Zielmedium der Maßnahme befindet.159 Darüber hinaus kann nach Maßgabe des § 110 Abs. 3 während der Durchsuchung auf externe Speichermedien zugegriffen werden, die sich nicht am Orte der Durchsuchung befinden, auf die der Betroffene von seinem Rechner aus Zugriff hat.160 Dies ist beispielsweise beim Zugriff auf Festplatten eines externen Servers oder Speicherressourcen innerhalb einer Cloud gegeben. Diese Eingriffsbefugnis nach § 110 Abs. 3 besteht allerdings nur während der Durchsuchung, nicht bei Beschlagnahme der IT-Systeme nach §§ 94 ff. Daher ist die Speicherung dieser Daten auf externen Systemen notwendig und zulässig, wenn die Gefahr des Beweismittelverlustes besteht.161 Befinden sich die Speichermedien im Ausland und damit nicht im territorialen Geltungsbereich der StPO, so ist der Zugriff nicht mehr über § 110 Abs. 3 legitimiert162 und schon gar nicht nach §§ 102, 103.163 Allerdings wäre nach der Rechtsprechung zu erwarten, dass bei der Verletzung des völkerrechtlichen Souveränitätsgebotes ein Beweisverwertungsverbot auf Grundlage der Rechtskreistheorie ausscheidet, da die Rechtsprechung davon ausgeht, aus dem völkerrechtlichen Souveränitätsgebot ließen sich keine subjektiven Rechte ableiten.164 Von §§ 102, 103 nicht gedeckt ist hingegen die sog. Online-Durchsuchung.165 Hier- 43 unter versteht man die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems, wodurch aus der Ferne die Nutzung eines Rechners, Telefons oder Tablets überwacht werden kann, oder Speichermedien ausgelesen werden können.166 Mittels des Zugriffs auf die Hardware-Schnittstellen des Systems, wie Mikrofon oder Kamera, kann zudem die Umgebung überwacht werden. Selbst eine Fernsteuerung des betroffenen Systems ist technisch möglich. Die Online-Durchsuchung lässt somit ein „Mehr“ an Durchsuchung zu als die „offene“ Durchsuchung nach § 102.167 Sie hat mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (BGBl. I S. 3202) nunmehr in § 100b eine eigene Ermächtigungsgrundlage erhalten (s. Erläuterungen dort). Die Durchsuchung beim Internet-Provider kann je nach strafrechtlicher Verant- 44 wortlichkeit des Providers gemäß §§ 102 oder 103 angeordnet werden. Sie ist akzessorisch zu der Verantwortlichkeit nach §§ 7 ff. TMG.168 Die Vorschriften des TMG sollen die Akzeptanz der Kommunikations- und Informationsdienste stärken, sowie die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland sichern.169 Diese Ziele würden konterkariert, wenn jeder Anbieter von Fremdinhalten zunächst als Beschuldigter

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159 BVerfGE 124 43; Bär Handbuch zur EDV-Beweissicherung 368; ders. ZIS 2011 53, 55; HK/Gercke 20. 160 Singelnstein NStZ 2012 593, 598; Herrmann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; AnwK-StPO/Löffelmann 12; Meyer-Goßner/Schmitt 10a. 161 HK/Gercke § 110, 16 ff.; KK/Bruns § 110, 8. 162 Bär Handbuch zur EDV-Beweissicherung 372 ff., wonach es auch bei elektronischer Beschaffung von Beweismitteln eines Rechtshilfeersuchens bedarf; Obenhaus NJW 2010 651, 654; Herrmann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; Gercke GA 2012 474, 489; a.A. Wicker MMR 2013 765. 163 A.A. Wicker MMR 2013 765, 768. 164 BGH JZ 1990 1033 m. krit. Anm. Schroeder. 165 Ganz h.M. vgl. BGHSt 51 211 mit Anm. Bär MMR 2007 175, 176; Beulke/Meininghaus Anm. zu BGH StV 2007 60, 63; Gercke CR 2007 245, 251; Jahn/Kudlich JR 2007 57, 59; Rux JZ 2007 285, 290 f.; Zöller GA 2000 563, 572 f.; a.A. Hofmann NStZ 2005 121, so auch noch BGH StV 2007 60; Graf DRiZ 1999 281, 285. 166 BVerfGE 120 274, 302; BGHSt 51 211; BGH StV 2007 60; JR 2007 77; zum Ganzen: Gudermann 13 f.; Buermeyer HRRS 2007, 154; Kruse/Grzesiek KritV 2017 328, 330. 167 Kruse/Grzesiek KritV 2017 328, 329. 168 Gercke GA 2012 474, 479; HK/Gercke 22; SK/Wohlers/Jäger 16; Bär Handbuch zur EDVBeweissicherung 380 ff.; Sieber Verantwortlichkeit im Internet 115 ff. 169 BTDrucks. 13 7385 zum TDG, S.16; LG Stuttgart NStZ-RR 2002 241.

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durchsucht werden könnte. Daher sehen die §§ 7 ff. TMG eine Verantwortlichkeitsbegrenzung auf Tatbestandsebene vor. Ob ein Provider für die Inhalte verantwortlich gemacht werden kann, hängt davon ab, um welche Art von Provider es sich handelt:170 Der Content-Provider nach § 7 Abs. 1 TMG stellt eigene Inhalte ins Netz und ist gleichsam Autor. Es besteht eine uneingeschränkte Verantwortlichkeit, so dass eine Durchsuchung nach § 102 erfolgen kann. Hingegen vermittelt der Access-Provider Zugang zu fremden Informationen im Internet. Er ist nach § 8 TMG von jeder Haftung freigestellt, so dass eine Durchsuchung nur auf § 103 gestützt werden kann. Der Host-Provider speichert auch Inhalte für Nutzer. Er ist gem. § 10 TMG nur bei positiver Kenntnis von rechtswidrigen Inhalten verantwortlich und kann nur bei entsprechender Verdachtslage nach § 102 durchsucht werden.171 Ansonsten gilt § 103.172 VII. Verhältnismäßigkeit 45

Siehe die Erläuterungen bei § 105, 59 ff. VIII. Sonderfälle

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1. Abgeordnete. Siehe die Erläuterungen bei § 98, 80 ff., § 103, 24. Wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung dürfen Mitglieder des Deutschen Bundestages und der gesetzgebenden Körperschaften der Länder nach Art. 46 Abs. 2 GG bzw. nach den entsprechenden Vorschriften in den Verfassungen der Länder grundsätzlich nur mit Genehmigung des Bundestages bzw. der betreffenden gesetzgebenden Körperschaft des Landes zur Verantwortung gezogen werden.173 Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren wie z.B. Durchsuchungen verbieten sich daher. Der Deutsche Bundestag und die Parlamente der Bundesländer erteilen üblicherweise zu Beginn einer neuen Wahlperiode eine allgemeine Genehmigung zur Durchführung von Ermittlungsverfahren gegen Abgeordnete. Diese allgemeine Genehmigung ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die in den Geschäftsordnungen der Parlamente unterschiedlich geregelt sind und vor allem eine Anzeige an den Präsidenten der gesetzgebenden Körperschaft erfordert. Die Genehmigung zur Durchführung von Ermittlungen umfasst aber nicht alle Strafverfolgungsmaßnahmen.174 In den RiStBV finden sich die Ausnahmen von der allgemeinen Genehmigung in Nr. 192a Abs. 2. Dort heißt es zu Buchst. d, dass die allgemeine Genehmigung nicht „den Vollzug einer angeordneten Durchsuchung oder Beschlagnahme in dem genehmigten Verfahren, vorbehaltlich etwaiger von den gesetzgebenden Körperschaften der Länder getroffener abweichender Regelungen“ umfasst. Es kommt mithin auf den konkreten Inhalt der Regelungen des Bundestages und der Länderparlamente an. In Anlage 6 (Beschluss des Deutschen Bundestages betr. Aufhebung der Immunität von Mitgliedern des Bundestages) Nr. 2 Buchst. c zur aktuellen GO BT ist lediglich festgehalten, dass diese ständige Genehmigung keine „freiheitsentziehende und freiheitsbeschränkende Maßnahmen im Ermittlungsverfahren“ umfasst. Von der Durchsuchung nach §§ 102, 103 ist darin nicht ausdrücklich die Rede. Ob die Durchführung von gerichtlich angeordneten Durchsuchungsmaßnahmen einer besonderen Genehmigung nach Art. 46 Abs. 3 GG be-

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170 Zum Ganzen Bär Handbuch zur EDV-Beweissicherung 380 ff. 171 LG Saarbrücken MMR 2010 205 m. Anm. Bär. 172 LG Stuttgart NStZ-RR 2002 241 m. Anm. Eckhardt CR 2001 628. 173 Nur die Verfassung des Landes Brandenburg vom 20.8.1992 beschränkt sich gemäß Art. 58 auf eine nachträgliche Überprüfung, Elf NStZ 1994 375. 174 Elf NStZ 1994 375.

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darf, hängt also davon ab, ob sie freiheitsentziehenden oder freiheitsbeschränkenden Charakter haben, da sich die allgemeine Genehmigung darauf nicht erstreckt (RiStBV Nr. 192a Abs. 2c). Dies wird man für Durchsuchungen gemäß § 102 zur Ergreifung des beschuldigten Abgeordneten oder für die der Auffindung von Beweismitteln dienende Durchsuchung nach § 102 – in den Räumlichkeiten des beschuldigten Abgeordneten – jedoch schwerlich bestreiten können. Dann setzt der Vollzug einer Durchsuchung eine Einzelgenehmigung voraus.175 In den Bundesländern sind die in der konstitutiven Sitzung der jeweiligen Legislaturperiode individuell getroffenen Beschlüsse der Landtage maßgeblich. Teilweise – beispielsweise in Nordrhein-Westfalen – wurden explizite Regelungen getroffen, wonach eine Durchsuchung von der allgemeinen Zulassung umfasst ist, wenn der sofortige Vollzug der Durchsuchung zur Sicherung der Beweise unbedingt geboten ist.176 Bei Gefahr im Verzug unterscheidet sich diese Rechtslage vom Bund. Die allgemeine Genehmigung des Landtags wird erst wirksam, wenn die anordnende Stelle dem Parlamentspräsidenten vor dem Vollzug die Gründe und den Beginn der Maßnahme mitteilt und sicherstellt, dass die vom Präsidenten des Landtags im Einvernehmen mit dem Präsidium gegebenenfalls erteilten Auflagen befolgt werden.177 Darüber hinaus ist § 160a Abs. 1, 3, 4 und 5 zu beachten. 46a 2. Ärzte, Kliniken, Krankenhäuser, Apotheken etc. Der besondere Schutz von 47 Ärzten, Zahnärzten, Psychologischen Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeuten, Apothekern und Hebammen als Berufsgeheimnisträger – hier gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 – gebietet bei der Anordnung der Durchsuchung von Praxen, Kliniken, Krankenhäusern, Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) und Apotheken die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.178 Bei geringer Schadenshöhe und wenn der Anfangsverdacht kaum über bloße Vermutungen hinausreicht, ist z.B. die Durchsuchung einer Arztpraxis unverhältnismäßig; in die Verhältnismäßigkeitserwägungen muss stets eingestellt werden, ob und inwieweit mit der Durchsuchung der Praxisräume die Vertraulichkeit empfindlicher Daten Dritter – insbesondere von Patientendaten – gefährdet wird.179 Nach der Rechtsprechung überwiegen Geheimhaltungsinteressen des Patienten dann, wenn sich der Tatverdacht auch auf den Patienten richtet;180 die Aktenbeschlagnahme kaum nennenswerte Beweisergebnisse gegen den Arzt erwarten lässt;181 lediglich ein einfacher Anfangsverdacht begründet ist, der sich noch nicht näher konkretisiert hat. Dann ist eine Beschlagnahme bis auf wenige Stichproben unzulässig;182 erst wenn sich der Verdacht aufgrund der Befragung von Zeugen, z.B. Patienten oder Praxispersonal, verdichtet, ist die Beschlagnahme weiterer Abrechnungsunterlagen gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse des Patienten angemessen; die Beschlagnahme sämtlicher Unterlagen ist erst gerechtfertigt, wenn bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Abrechnungsbetrug in einer Vielzahl von Fällen gegeben sind; die Verwendung der Unterlagen im Ermittlungs-

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175 KK/Greven vor § 94, 8/9; a.A. Elf NStZ 1994 375. 176 Elf NStZ 1994 375; Richtlinien für die Aufhebung der Immunität von Mitgliedern des Landtags, Nr. 1b. 177 Richtlinien für die Aufhebung der Immunität von Mitgliedern des Landtags, Nr. 1b. 178 BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177. 179 BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177; vertiefend zu Durchsuchung und Beschlagnahme bei medizinischen Einrichtungen Tsambikakis Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 97 ff.. 180 BVerfG NJW 1977 1489; 1973 891; 1972 1123. 181 BVerfG NJW 1977 1489. 182 BVerfG NJW 1977 1489.

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und Strafverfahren ist nur unter engen Begrenzungen zulässig.183 Insoweit kommt der Abwendungsbefugnis des Betroffenen eine besondere Bedeutung zu (§ 105, 62).184 Der § 160a hat die Hürden für eine Durchsuchung weiter erhöht, weshalb die Rechtsprechung vor 2008 nur eingeschränkt Gültigkeit für sich beanspruchen kann. Zu beachten sind § 160a Abs. 2 bis 5. Zum Verhältnis der dargestellten Rechtsprechung zu § 160a vgl. § 105, 71 f. 48

3. Banken (s. auch Rn. 11). Für die Durchsuchung bei Banken wegen des Verdachts, Organe oder Angestellte hätten sich der Anstiftung oder Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Verlagerung von Geldern durch Bankkunden ins Ausland schuldig gemacht,185 ist zu beachten, dass die Kapitalverlagerung als solche nicht strafbar ist, da auch ausländische Kapitalerträge (u.U.) im Inland zu versteuern sind. Eine Behinderung der Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs in der Europäischen Union darf nicht stattfinden.186 Eine strafbare Handlung des Steuerpflichtigen liegt zudem erst dann vor, wenn dieser die Kapitaleinkünfte, regelmäßig erst lange Zeit nach der Kapitalverlagerung, in seiner Steuererklärung verschweigt. Indes schließt dieser Umstand strafbare Anstiftung oder Beihilfe durch die Angestellten der Bank nicht aus. Auch die Beihilfe kann schon in der Vorbereitungsphase einer Straftat geleistet werden. Voraussetzung ist aber, dass – in den Fällen der Beihilfe – der Teilnehmer sich bewusst ist oder doch damit rechnet, eine spätere Haupttat zu unterstützen.187 Jedenfalls wenn sein Verhalten mit Verschleierungshandlungen188 oder wenigstens unter Missachtung banküblicher Usancen einhergeht,189 kann der Verdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung bejaht werden.190 Solche Handlungen wurden gesehen in der Verschleierung von Geldüberweisungen aufgrund der Buchung auf bankinterne Konten191 oder durch Anonymisierung aufgrund Abkoppelung der (Bar-)Zahlungen für ein Tafelgeschäft von bestehenden Konten.192 Liegen Tatsachen vor, die den Verdacht begründen, dass Verantwortliche einer bestimmten Leitungsebene, etwa in einer bestimmten Filiale oder in der Privatkundenbetreuung, in einer Mehrzahl von Fällen193 sich in der genannten Weise strafbar gemacht haben können, bestehen nach der Rechtsprechung keine Bedenken gegen die Annahme des Verdachts, dass auch in anderen Fällen im Bereich dieser Leitungsebene so gehandelt wur-

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183 BVerfG NJW 1972 1123. 184 Zur Frage der Offenbarungsbefugnis nach § 203 Abs. 1 StGB in diesem Fall vgl. MedRKomm/Tsambikakis § 203, 57 StGB. 185 Vgl. BGHSt 46 107. 186 S. dazu BFHE 195 40 = BStBl. II 2001 624 – auch zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Freiheit nach Art. 63 AEUV (= ex-Art. 56 EGV, davor Art. 73b EGV; vgl. hierzu auch BFHE 194 26 = BStBl. II 2001 306. 187 Ständige Rspr., zuletzt BGH NZWiSt 2017 362, 366 Rn. 37 mit Anm. Beyer. 188 Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung der Landgerichte aber auch des BVerfG insbesondere in den Fällen erfüllt, in denen nicht der vollständige Name und die Anschrift des Kunden genannt wird und die Abwicklung des Transfers über ein bankinternes Konto erfolgte, obwohl der Kunde über ein Girokonto bei der Bank verfügte, sowie in den Fällen, in denen Bargeschäfte von Kunden ohne eigenes Konto vorgenommen wurden, ohne Nennung des vollständigen Namens und der Anschrift des Kunden: LG Bielefeld NStZ 1999 581; LG Koblenz WM 1998 2290, 2292; BVerfG NJW 1994 2079. 189 Vgl. dazu BVerfG NJW 1994 2079. 190 Grundsätzlich anders Joecks WM-Sonderbeilage Nr. 3/1998 (Gutachten im Auftrag der Gesellschaft für bankwissenschaftliche Forschung). 191 BVerfG NJW 1994 2079. 192 BFHE 195 40. 193 Zwei anonymisierte Überweisungen von einem bankinternen Konto reichten für eine Durchsuchung einer Bank im Fall LG Baden-Baden wistra 1998 362.

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de.194 Besteht der Verdacht gleichartigen Verhaltens etwa bei mehreren Filialen, kann dies den Verdacht begründen, die Geschäftsleitung habe generell derartiges Verhalten zumindest gebilligt, was die Durchsuchung anderer Filialen oder der Abteilungen für Privatkundenbetreuung insgesamt rechtfertigen kann.195 Zur Verwendung von CpD-Konten für Überweisungen ins Ausland (hier: Luxemburg) in einer Mehrzahl von Fällen und zu dem dadurch begründeten Verdacht einer organisierten Beihilfe zur Steuerhinterziehung „in groß angelegtem Stil“ hat eine Kammer des BVerfG mit eingehender Begründung Stellung genommen.196 Aus dem so begründeten Verdacht gegen Verantwortliche einer bestimmten Bank kann freilich noch nicht auf den Verdacht gegen Verantwortliche einer anderen Bank geschlossen werden. Zu dem für das Strafverfahren nicht bestehende sog. Bankgeheimnis, das allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit eine Rolle spielt, s. § 94, 61a. Es ist mit praktischen Besonderheiten im äußeren Ablauf bei der Durchsuchung von Banken (oder anderen Großunternehmen) in Großverfahren zu rechnen: Typischerweise nimmt eine größere Zahl von Beamten an der Durchsuchung teil – insbesondere auch bewaffnete uniformierte Polizeibeamte in erheblicher Anzahl, was bei Bekanntwerden schon für sich genommen Reputationsschäden verursachen kann. Zudem werden meist eine große Menge von Unterlagen und insbesondere EDVDaten – bis hin zum kompletten Inhalt des Servers der Bank – sichergestellt, was – falls nicht lediglich Kopien sichergestellt werden bzw. dem Unternehmen die sofortige Fertigung von Kopien gestattet wird – zu erheblichen Problemen bei der Fortführung der Geschäftstätigkeit führen wird. Gerade bei (länger andauernden) Durchsuchungen größeren Umfangs wird regelmäßig in den Medien – auch mittels Film- und Fotoaufnahmen – über die Ermittlungen berichtet, wodurch der Ruf des Unternehmens in der Öffentlichkeit besonders geschädigt werden kann.197 Wegen der u.U. besonders erheblichen negativen Folgen für Reputation und Geschäftsbetrieb von Banken sollte diesen – unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit – spätestens zu Beginn der Durchsuchung die Möglichkeit zur Abwendung derselben gegeben werden, indem sie die gesuchten Bankunterlagen bzw. -daten freiwillig herausgeben.198 4. Bundeswehr. Siehe auch § 105, 123. Grundsätzlich gilt § 102 für Personal und Lie- 49 genschaften der Bundeswehr uneingeschränkt.199 Die Bundeswehr verfügt daneben gem. §§ 7, 8 UZwGBw allerdings selbst über (eingeschränkte) Rechte zur Durchsuchung, insbesondere im militärischen Sicherheitsbereich (vgl. §§ 4, 2 Abs. 2 UZwGBw), d.h. auf ihrem eigenen Gelände. Wer nach § 4 UZwGBw – d.h. bei Betreten und Verlassen eines militärischen Sicherheitsbereichs – der Personenüberprüfung unterliegt, kann bei Gefahr im Verzug durchsucht werden, wenn gegen ihn der Verdacht einer Straftat gegen die Bundeswehr besteht und zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UZwGBw). Die von einer solchen Person mitgeführten Gegenstände können gleichfalls durchsucht werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 UZwGBw). Allgemeine Anordnungen von Durchsuchungen durch das Bundesministerium der Verteidigung oder die von ihm bestimmte Stelle sind zulässig, wenn es aus

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194 Vgl. BVerfG NStZ 1994 349. 195 SK/Wohlers/Jäger 29. 196 NStZ 1994 349 und NJW 1995 2839; zu BVerfG NStZ 1994 349 s. auch Bilsdorfer Information StW 1994 383; Carl DStZ 1994 391; ders. NWB Fach 13, 849; ders. wistra 1994 211; Hamacher WuB X § 370 AO 1.95; Leisner BB 1995 525; Otto StV 1994 409; Raeschke-Kessler WM 1996 1764; Ransiek EWiR 1994 573; ders. wistra 1997 41; Streck StV 1994 355. 197 Park 890 f., 939. 198 Vgl. Graf/Hegmann 18. 199 BGH NStZ-RR 2002 78 (Unterkunft bei der Bundeswehr).

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Gründen militärischer Sicherheit unerlässlich ist. Es kann dann allgemein angeordnet werden, dass Personen, die bestimmte militärische Sicherheitsbereiche (§ 2 Abs. 2 UZwGBw) betreten oder verlassen, und die von ihnen mitgeführten Gegenstände durchsucht werden (§ 8 Abs. 1 UZwGBw). Eine solche Anordnung darf nur zur Feststellung von Gegenständen getroffen werden, die durch ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen gegen die Bundeswehr hervorgebracht oder zur Begehung einer solchen Straftat geeignet sind oder als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können (§ 8 Abs. 2 UZwGBw). 50

5. Geistliche. Das Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 ist nicht auf Angehörige der staatlich anerkannten, öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften beschränkt; der Begriff des „Geistlichen“ ist dahin auszulegen, dass ihm eine mit einem Schweigegebot verbundene seelsorgerische Tätigkeit von der Religionsgemeinschaft übertragen und ihm ein entsprechendes Amt – verbunden mit einer herausgehobenen Stellung innerhalb der Religionsgemeinschaft – anvertraut sein muss.200 Da Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekanntgeworden ist, nach den Vorgaben ihrer Religion schweigen müssen – was dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG unterfällt201 – und ihnen insoweit ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, muss die Durchsuchung einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung – insbesondere auch hinsichtlich des Umfangs und Gegenstands der Maßnahme – unterzogen werden. Es ist wegen der wohl überwiegenden Mündlichkeit der seelsorgerischen Tätigkeit zwar nicht so wahrscheinlich wie bei anderen geschützten Berufsgruppen des § 53, aber auch nicht auszuschließen, dass diese Informationen auch in verkörperter Form – Urkunden oder Daten – vorliegen und zum Gegenstand einer Durchsuchung werden können. Da Gespräche, Erkenntnisse oder Tätigkeiten des Geistlichen auf dem Gebiet des täglichen Lebens bei Gelegenheit der Ausübung von Seelsorge ohne Bezug zum seelischen Bereich nach h.M. nicht vom Zeugnisverweigerungsrecht geschützt sind, genießen Unterlagen und Daten, die ausschließlich die karitative, fürsorgerische, erzieherische oder verwaltende Tätigkeit des Geistlichen betreffen, konsequenterweise auch bei Anordnung oder Durchführung einer Durchsuchung keinen besonderen Schutz. 202 Dies gilt mit der Einschränkung, dass sie räumlich klar von seelsorgerisch relevanten Objekten zu trennen und äußerlich von diesen zu unterscheiden sind. § 160a hat die Hürden für eine Durchsuchung weiter erhöht, weshalb die Rechtsprechung vor 2008 nur eingeschränkt Gültigkeit für sich beanspruchen kann. Zu beachten sind § 160a Abs. 1, 3, 4 und 5. Zum Verhältnis der dargestellten Rechtsprechung zu § 160a vgl. § 105, 71.

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6. Hafträume. Hafträume sind nicht in den Schutzbereich des Art. 13 GG einbezogen,203 ebenso wenig der Besucherraum der JVA.204 Für ihre Durchsuchung zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in der Vollzugsanstalt gelten die §§ 102 ff. nicht, sondern – soweit vorhanden – die jeweiligen Landesvollzugsgesetze,205 ansonsten § 84 StVollZG. Für Durchsuchungen in der Untersuchungshaft gelten die Untersuchungshaft-

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200 BGH NStZ 2010 646, 648; enger KK/Senge § 53, 11; Park 538. 201 BVerfG NJW 2007 1865, 1867; BGH NStZ 2010 646, 648. 202 Vgl. BGHSt 37 138, 140; 51 140, 141 ff.; BGH NStZ 2010 646, 648. 203 BVerfG NJW 1996 2643. 204 BGH NStZ 1999 145. 205 § 64 JVollzGB BW III; Art. 91 BayStVollzG; § 77 NJVollzG; § 70 HmbStVollzG; § 46 HStVollzG; § 83 StVollzG Bln; § 64 StVollzG NRW; § 74 StVollzG M-V; § 75 Brem. StVollzG; § 86 BbgJVollzG; § 84 LJVollzG; § 75 SächsStVollzG; § 85 JVollzGBLSA; § 85 ThürJVollzGB; § 102 LStVollzG SH; § 74 SLStVollzG.

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vollzugsgesetze der Länder.206 Deren Vorschriften dienen ebenfalls der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der Justizvollzugsanstalt.207 Sie ermächtigen daher nicht zur Durchsuchung der Wohnung des Gefangenen außerhalb der Anstalt.208 Die §§ 102 ff. müssen aber bei Durchsuchungen in Strafvollzugsanstalten angewendet werden, wenn die Suche Beweismitteln oder der Einziehung unterliegenden Gegenständen gilt.209 7. Parteien. Die Räume politischer Parteien, etwa des Arbeitsplatzes eines Beschul- 52 digten, sind ebenfalls nicht von Durchsuchungen ausgenommen.210 Zu der Frage, wieweit hier § 102 und wieweit § 103 anzuwenden ist, s. oben Rn. 39 und 11. Auch hier bedarf die Verhältnismäßigkeit (§ 105, 59 ff.) strenger Prüfung.211 Berücksichtigt werden muss die mögliche negative Auswirkung von Durchsuchungen im Strafverfahren beim Bevollmächtigten einer politischen Partei auf ein Parteiverbotsverfahren gem. Art. 21 Abs. 2 GG. Letzteres darf durch die Sicherstellung von Verteidigungsunterlagen bei dem Bevollmächtigten nicht gefährdet werden; die betroffene Partei hat im Parteiverbotsverfahren das Recht auf ein faires Verfahren, das durch Entzug von Daten und Arbeitsmitteln ihrer Bevollmächtigten ebenso wie durch eine Aufdeckung der Prozessstrategie beeinträchtigt werden kann. Die Abwägung des Interesses an der zügigen Beweiserhebung im Strafverfahren gegen die Gewährleistung rechtsstaatlicher Grundsätze im Parteiverbotsverfahren kann zu Gunsten der ungestörten Fortsetzung des Verfahrens nach Art. 21 Abs. 2 GG und – zumindest zeitweilig – gegen die Durchsuchung bzw. gegen die Nutzung sichergestellter Beweisgegenstände ausfallen.212 8. Presse. Die Presse ist im Strafverfahren privilegiert: Einmal ist für Durchsuchun- 53 gen die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen ausgeschlossen, zum anderen bestehen weitgehende Beschlagnahmeverbote: Soweit gemäß § 98 Abs. 1 Satz 2 (s. Erl. zu § 98, 7) die Anordnung oder Gestattung einer Beschlagnahme nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ausschließlich dem Richter vorbehalten ist, gilt dies auch für die der Sicherstellung solcher Gegenstände dienende Durchsuchung. Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, stehen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 weitgehende Zeugnisverweigerungsrechte zu, denen gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 Beschlagnahmeverbote entsprechen. Darüber hinaus enthält § 97 Abs. 5 Satz 2 weitere Einschränkungen der Beschlagnahmemöglichkeit bei Teilnahmeverdächtigen und bei Deliktsgegenständen. Aber selbst wenn ein Beschlagnahmeverbot nicht vorliegt, bedarf eine Durchsuchung wegen der Auswirkungen auf den Pressebetrieb sorgfältiger Prüfung der Verhältnismäßigkeit (dazu § 105, 68 und 73). Durchsuchungen bei Medien in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind stets unverhält-

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206 § 46 JVollzGB BW II; Art. 27 BayUVollzG i.V.m. Art. 91 BayStVollzG; § 44 UvollzG Bln; § 86 BbgJVollzG; § 44 BremUVollzG; § 50 HmbUVollzG; § 31 HUVollzG; § 44 UVollzG M-V; § 77 NJVollzG; § 32 UVollzG NRW; § 44 LUVollzG RhPf; § 44 SUVollzG; § 44 SächsUHaftVollzG; 2015 außer Kraft § 85 JVollzG LSA; § 44 UVollzG Schl-H; § 44 ThürUVollzG. 207 Laubenthal Strafvollzug 701; Kaiser/Schöch Strafvollzug § 8, 7; SK/Wohlers/Jäger 4. 208 LG Koblenz NStZ 2004 231. 209 LG Karlsruhe StV 1985 382. 210 BVerfG wistra 1984 221. 211 Ebenso BGH (Ermittlungsrichter) Beschl. v. 25.3.2003 – 1 BGs120/2003/3 BJs 87/02-2. 212 BVerfG NJW 2001 2957; vgl. auch BVerfG Beschl. v. 15.6.2001 – 2 BvB 1/01.

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nismäßig und verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln oder den Verdacht von Straftaten durch Informanten aufzuklären.213 Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses (§ 353b StGB) durch einen Journalisten reicht im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht aus, um einen den strafprozessualen Ermächtigungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme genügenden Verdacht der Beihilfe des betreffenden Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen, vgl. aber § 353b Abs. 3a StGB. Es bedarf zusätzlicher Anhaltspunkte bzgl. einer Haupttat, nämlich bzgl. spezifischer Tatsachen, die auf das Vorliegen einer vom Geheimnisträger bezweckten Veröffentlichung des Geheimnisses hindeuten.214 Man wird im Fall des § 102 wohl auch für eine vorsätzliche Hilfeleistung des Journalisten hierzu (§ 27 StGB) konkrete tatsächliche Anhaltspunkte verlangen müssen, da sich ein Vorsatz von der Motivationslage her und eine ursächliche Hilfeleistung von der zeitlichen Abfolge nicht von selbst versteht – letzteres, weil eine vorherige Beendigung der Haupttat kaum auszuschließen ist. Durchsuchungsanordnungen gegen Presseorgane bedürfen für eine tragfähige Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zudem substantieller Erwägungen zur Frage der Verhältnismäßigkeit, besonders zur Erforderlichkeit der Durchsuchung im konkret angeordneten Umfang, d.h. zu anderen möglicherweise gleich geeigneten Mitteln, z.B. anderen nicht bei Medienunternehmen sicherzustellenden Beweismitteln.215 Eine auf die Beschlagnahme von Beweismitteln in Redaktionsräumen oder Rundfunksendern gerichtete Durchsuchung kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG gemäß § 97 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 generell nur in Betracht, wenn die Ermittlung des Sachverhalts auf andere Weise wesentlich erschwert oder unmöglich wäre; die Fachgerichte sind gehalten, die Frage zu erörtern, ob die Taten nicht auch auf andere Weise aufgeklärt werden können. In der Begründung zu erörtern ist das Gewicht des Interesses an der Strafverfolgung der konkreten Tat; nicht nur die rein tatsächlichen Behinderungen der Medientätigkeit durch die Durchsuchung müssen zudem in die Waagschale gelegt werden, sondern auch die Auswirkungen der strafprozessualen Maßnahmen auf das Medienorgan als solches, z.B. in Gestalt einer möglichen Beeinflussung und Einschüchterung der freien Berichterstattung. Es muss weiter (explizit) auch der verfassungsrechtliche Schutz der Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit und der Vertraulichkeit der Informantenbeziehungen berücksichtigt werden. 216 Besonders kritisch ist die Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinne bzw. Angemessenheit) der Maßnahme zu prüfen, wenn sich die Durchsuchung nicht auf die räumlich-personelle Sphäre eines einzelnen Journalisten beschränken lässt, sondern sich zwangsläufig auf die gesamte Redaktion erstreckt, da eine Störung des Vertrauensverhältnisses des Medienorgans zu seinen Informanten und eine erhebliche einschüchternde Wirkung auf das betroffene Medienorgan zu befürchten ist. Die drohende Gefahr der Verschlechterung der Beweislage kann auf der anderen Seite u.U. einen Grund dafür darstellen, eine grundrechtsschonendere Maßnahme zurückzustellen oder von ihr abzusehen.217 § 160a hat die Hürden für eine Durchsuchung weiter erhöht, weshalb die Rechtsprechung vor 2008 nur eingeschränkt Gültigkeit für sich beanspruchen kann. Zu beachten sind § 160a Abs. 2 bis 5. Zum Verhältnis der dargestellten Rechtsprechung zu § 160a vgl. § 105, 71, 73.

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213 BVerfGE 20 162, 191 f., 217; StV 2016 65; NJW 2015 3430; 2007 1117 („Cicero“, Leitsatz 1); zur Frage, ob der Nutzer eines Online-Forums Informant ist, vgl. LG Augsburg ZD 2013 285. 214 BVerfG NJW 2007 1117, 1120 und Leitsatz 2 („Cicero“). 215 BVerfG NJW 2011 1859, 1861. 216 BVerfG NJW 2011 1859, 1862. 217 BVerfG NStZ-RR 2006 110, 111.

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9. Rechtsanwälte, Steuerberater, Notare etc. Bei der Durchsuchung der Kanzlei- 54 räume von Verteidigern, Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern oder sonstigen Geheimnisträgern gem. § 53 Abs. 1 erfordert die herausgehobene Bedeutung der unkontrollierten Berufsausübung des Art. 12 GG bei der Anordnung und der Durchführung der Durchsuchung die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung218 und gilt auch für die Durchsuchung beim beschuldigten Geheimnisträger.219 Die Durchsuchung bei einem Berufsgeheimnisträger bringt darüber hinaus regelmäßig die Gefahr mit sich, dass auch Daten von Nichtbeschuldigten, etwa den Mandanten eines Rechtsanwalts, zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden gelangen, die die Mandanten in der Sphäre des Geheimnisträgers gerade sicher wähnen durften.220 Dadurch wächst die Gefahr, dass sich auch Unverdächtige nicht mehr den Berufsgeheimnisträgern zur Durchsetzung ihrer Interessen anvertrauen,221 oder Mandanten, denen der Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf Kanzleidaten bekannt wird, das Mandatsverhältnis zu ihrem Rechtsanwalt oder Steuerberater kündigen; eine Durchsuchung kann somit die grundrechtlich geschützte wirtschaftliche Entfaltung der Berater beschränken.222 Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant liegt auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege.223 Diese genannten Belange verlangen eine besondere Beachtung bei der Angemessenheit der Zwangsmaßnahme.224 Daher muss das Gericht bei Kanzleidurchsuchungen nicht nur die Stärke des Tatverdachts prüfen, sondern sich auch mit der Schwere der Straftat und der zu erwartenden Strafe auseinandersetzen und feststellen, ob nach dem Stand der Ermittlungen im konkreten Fall die Verurteilung zu einer mehr als nur geringfügigen Sanktion in Betracht zu ziehen ist.225 Die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, die Vagheit des Auffindeverdachts sowie eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände können der Durchsuchung entgegenstehen.226 Regelmäßig wird zu prüfen sein, ob nicht mildere Mittel zur Verfügung stehen.227 Das Herausgabeverlangen nach § 95 Abs. 1 kann ein solches milderes Mittel sein.228 Weiter kann die Schwere des Durchsuchungseingriffs – bei Vorsatzdelikten – eine besonders skrupulöse Prüfung erfordern, ob für den subjektiven Tatbestand zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen; jedenfalls allein zur Auffindung von den Geheimnisträger entlastender Beweismitteln darf die Durchsuchung nicht stattfinden.229 Formelhafte Wendungen des Beschlusses, die nicht auf die konkreten Einzelheiten des Sachverhalts und der Rechtslage – einschließlich der unter Angemessenheitsgesichtspunkten entscheidenden konkreten Straferwartung – eingehen, machen diesen verfassungsrechtlich angreifbar.230

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218 BVerfG NJW 2005 1917; 2006 29; StraFo 2008 236; AnwBl 2015 440. 219 Zur Durchsuchung von Kanzleiräumen vgl. auch Röth AnwBl. BE 2016 163; Olfen/Meinecke Stbg 2016 396; Dann NJW 2015 2609; Winterhoff AnwBl. 2011 789. Zur Durchsuchung beim Steuerberater vgl. Lüdeke StB 2017 375. 220 BVerfG StRR 2015 97; zu menschenrechtlichen Anforderungen vgl. EGMR AnwBl 2015 895. 221 BVerfG NJW 2005 1917. 222 BVerfGE 98 218, 259. 223 BVerfG StRR 2015 97; NJW 2005 1917. 224 BVerfG AnwBl 2015 177 Rz. 18. 225 BVerfG NJW 2008 1937; 2011 2275. 226 BVerfG AnwBl 2015 440. 227 Vgl. OLG Rostock NJW 2013 484; BVerfG NJW 2012 2096 mit zust. Anm. Tsambikakis/Stalberg ZWH 2012 473 f. 228 LG Saarbrücken NStZ-RR 2013 183 mit Anm. Kirsch NZWiSt 2013, 153 und Weber DStR 2013 1204. 229 BVerfG NJW 2011 2275, 2276; OLG Rostock NJW 2013 484. 230 BVerfG NJW 2008 1937, 1938.

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Eine Erstreckung von Durchsuchungsmaßnahmen auf einen Archivraum der gesamten Sozietät soll nicht zu beanstanden sein, wenn der Durchsuchungsbeschluss die Durchsuchung der von einem bestimmten, beschuldigten Geheimnisträger genutzten Geschäftsräume bei der Kanzlei angeordnet hat, auch wenn nicht festgestellt ist, dass der Beschuldigte und Partner der Sozietät das konkrete Archiv zur Ablage nutzte.231 Dies erscheint zweifelhaft, da sich das Archiv nur bei Nutzung durch den Beschuldigten als dessen Geschäftsraum ansehen lässt; auf eine formale Betrachtungsweise, die dem Partner einer Sozietät alle Räume zurechnet, sollte aus Gründen eines effektiven Geheimnisschutzes nicht abgestellt werden. Rein praktisch können die meisten Kanzleien ihre interne Organisation nicht so gestalten, dass der einzelne (beschuldigte) Berater keinen Zugriff auf Daten von Mandanten (nichtbeschuldigter) Kanzleikollegen hat – auch wenn eine strikte Trennung von Aktenführung, -ablage und Archivbereichen ratsam ist.232 Zur Flankierung des Zeugnisverweigerungsrechts hat der Gesetzgeber in § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO normiert, dass Ermittlungsmaßnahmen gegen einen Rechtsanwalt als Unverdächtigen generell unzulässig sind, wenn voraussichtlich auch Erkenntnisse zu erwarten sind, über welche jener das Zeugnis verweigern dürfte. Dies gilt auch für Durchsuchungen. Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen ungeachtet ihres Inhalts nicht verwertet werden. Aber auch für andere Berufsgeheimnisträger schreibt § 160a Abs. 2 Satz 1 StPO vor, dass an die Verhältnismäßigkeit von Ermittlungsmaßnahmen gesteigerte Anforderungen zu stellen sind, wenn voraussichtlich Erkenntnisse erlangt würden, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte. Ob ein Verteidiger sich bei Kollusionsverdacht zwischen ihm und dem Bürger auf den Schutz des § 160a Abs. 1 berufen kann, oder ob auch ihm gegenüber Absatz 4 Satz 1 greift, ist umstritten.233 Hierzu und zum Verhältnis der dargestellten Rechtsprechung zu § 160a vgl. § 105, 71. 55

10. Unternehmen. Siehe zunächst Rn. 11. Durchsuchungsbeschlüsse gegen Unternehmen verletzen typischerweise nicht Art. 12 GG, denn sie haben regelmäßig nicht die Wahrnehmung der beruflichen Funktion des Unternehmens als solche zum Gegenstand. Unternehmen werden von Durchsuchungen in gleicher Weise wie jede andere Person getroffen; solche Auswirkungen müssen gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer umfassenden Ermittlung der Wahrheit im Strafverfahren grundsätzlich hingenommen werden. Bei Unternehmensdurchsuchungen bestehen grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Art. 13, 20 GG) dagegen, wenn die zu durchsuchenden Räumlichkeiten nur sehr allgemein beschrieben wurden, sofern dies nicht besser möglich ist. Eine Eingrenzung der zu durchsuchenden Räume über die betroffene Niederlassung bzw. den Standort hinaus ist nicht möglich, wenn nicht bekannt ist, in welchen Räumen der Niederlassung die Auffindung der zu suchenden Unterlagen sicher ausgeschlossen werden kann. Allerdings kann es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebieten, einen vagen Auffindeverdacht umfassend zu begründen, wenn es sich bei den durchsuchten Räumen um das Filialgeschäft und die Wohnung des Betroffenen handelt, der Tatverdacht sich jedoch aus einer Handlung ergibt, die im Bereich des Stammgeschäfts verübt wurde.234 Der vage Auffindeverdacht muss dann durch Darlegung konkreter Anhaltspunkte, die einen Erfolg der Durchsuchung versprechen, gerechtfertigt werden. Eine gattungsmäßige Bestimmung der zu suchenden Gegenstände ist ausrei-

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231 LG Bonn BeckRS 2011 11803. 232 Graf/Hegmann 21 unter Bezugnahme auf LG Bonn BeckRS 2011 11803. 233 Für den Schutz des Absatz 1: Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 15; SK/Wolter/Greco § 160a, 10, 14. Dagegen wohl: BVerfG NJW 2012 833, 843 Rz 272 f. 234 BVerfG NJW 2014 2265, 2266.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 102

chend.235 Wenn die Ermittlungsbehörden auf der Basis der vorläufigen Beweislage davon ausgehen können, dass die gesamte Struktur des Unternehmens in die Tatbegehung eingebunden ist, ist ihnen eine umfassende Durchsuchung von Verfassung wegen nicht verwehrt. Wenn den Ermittlungsbehörden allerdings Möglichkeiten zu Gebote stehen, sicher festzustellen, wo sich die zu suchenden Unterlagen bzw. Daten befinden, und sie ausschließen können, dass bestimmte Liegenschaften des Unternehmens nicht als Aufbewahrungsort hierfür dienen, dann haben sie diese wahrzunehmen und den räumlichen Umfang der Durchsuchung entsprechend zu beschränken.236 Eine vorherige Befragung von Angestellten des Unternehmens hierzu kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Zweck der Durchsuchung hierdurch nicht gefährdet wird. Richtet sich der Tatverdacht gegen eine Vielzahl von Mitarbeitern, wird dies zumeist nicht auszuschließen sein. Die Durchsuchungsbeschlüsse müssen die zu suchenden Gegenstände in einer am Stand des Verfahrens gemessen ausreichend genauen Weise beschreiben; bei einem frühen Ermittlungsstand und einer vom Anfangsverdacht erfassten sehr großen Zahl von Taten stellt das BVerfG insofern keine hohen Anforderungen. Beispielhafte Aufzählungen des Typus bzw. der Kategorie der zu suchenden Unterlagen und Daten, die Bezüge zum Ermittlungsanlass herstellen und hierdurch das Ausmaß des Eingriffs eingrenzen, führen nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig dazu, dass – bei Umfangsverfahren – insofern dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen ist.237 Auch die Erstreckung der Durchsuchung auf Unterlagen bzw. Daten aus strafrechtlich verjährter Zeit bzw. auf noch nicht strafrechtlich relevante Zeiträume ist dann nicht unverhältnismäßig, wenn aufgrund der bereits vorhandenen Erkenntnisse zum modus operandi zu erwarten ist, dass aufgrund von Erkenntnissen zu schon verjährten Taten bzw. späteren Zeiträumen unverjährte Straftaten ermittelt werden können.238 Wenn sich der Durchsuchungsbeschluss auf eine große Zahl von Betroffenen – Unternehmensmitarbeitern, Kunden, Lieferanten – und Taten bezieht, kann ihm bei entsprechendem Anfangsverdacht nicht allein deshalb entgegengehalten werden, er sei unverhältnismäßig („Flächenfahndung“). Im Durchsuchungsbeschluss muss jedoch der Tatzeitraum der in Verdacht stehenden Straftat hinreichend präzisiert239, sowie die von der Durchsuchung der Geschäftsräume betroffene Gesellschaft genau bezeichnet240 sein. Ob die Einräumung einer Abwendungsbefugnis bzw. die bloße Aufforderung zur Herausgabe aus Gründen der Verhältnismäßigkeit angezeigt ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich die Verfolgungsorgane auf die Vollständigkeit, Wahrhaftigkeit und Verlässlichkeit der Auskünfte und der hinzu überlassenen Unterlagen verlassen können und keine Verdunkelungshandlungen befürchten müssen. Wichtige Kriterien sind hierbei die bisher gezeigte Kooperation des Unternehmens und die Möglichkeit, die benötigten Unterlagen konkretisieren zu können. Steht nicht fest, welche Unterlagen vorhanden sind und benötigt werden, werden bloße Auskunfts- und Herausgabeverlangen oftmals nicht ausreichen. Damit stünde die Entscheidung, was den Verfolgungsbehörden zur Verfügung gestellt werden soll, in weitem Umfang im Belieben des Unternehmens.241 Auch bei zahlreichen – bis dahin unbekannten – weiteren in die Straftaten involvierten Mitarbeitern müssen die Strafverfolgungsbehörden das Risiko einer Verdunkelungsge-

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235 236 237 238 239 240 241

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BVerfG NJW 2003 2669. BVerfG NStZ 1994 349. Vgl. BVerfG NStZ 1994 349. Vgl. BVerfG NStZ 1994 349. Vgl. BVerfG DStR 2017 982. Vgl. BVerfG NJW 2015 2870. BGH NZKart 2014 236.

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§ 103

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

fahr nicht eingehen. Bei sehr umfangreichen Durchsuchungen dürfen diese nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Straftaten stehen, deren Aufklärung sie dienen.

§ 103 Durchsuchung bei anderen Personen § 103 Tsambikakis

(1) 1Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des Beschuldigten oder zur Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände und nur dann zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß die gesuchte Person, Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. 2Zum Zwecke der Ergreifung eines Beschuldigten, der dringend verdächtig ist, eine Straftat nach § 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4 des Strafgesetzbuchs oder nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches oder eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten begangen zu haben, ist eine Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen auch zulässig, wenn diese sich in einem Gebäude befinden, von dem auf Grund von Tatsachen anzunehmen ist, daß sich der Beschuldigte in ihm aufhält. (2) Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat. Schrifttum Vgl. bei § 94 und § 102.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 21 Nr. 22 EGStGB wurden in Absatz 1 die Worte „strafbaren Handlung“ durch das Wort „Straftat“ ersetzt und in Absatz 2 der letzte Satzteil („oder in denen eine unter Polizeiaufsicht stehende Person wohnt oder sich aufhält“) gestrichen. Art. 1 Nr. 1 StPÄG 1978 fügte dem Absatz 1 den Satz 2 an und ersetzte in Absatz 2 die Eingangsworte („Diese Beschränkung gilt nicht …“) durch die Worte „Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht …“. Im Zusammenhang mit der Einfügung von § 129b in das Strafgesetzbuch durch das 34. StrÄndG vom 22.8.2002 wurde Absatz 1 Satz 2 geändert. Durch das Gesetz zur Verfolgung der Verbreitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 wurden in Absatz 1 Satz 1 vor der Angabe „§ 129a“ die Wörter „§ 89a des Strafgesetzbuchs oder nach“ eingefügt. Zuletzt wurde mit dem Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 12.6.2015 (BGBl. I S. 926) in Absatz 1 Satz 2 die Angabe „89a“ durch die Wörter „§ 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4“ ersetzt.

I.

Übersicht Allgemeines 1. Voraussetzungen a) Allgemeine Voraussetzungen | 1 b) Besondere Voraussetzungen | 2 2. „Andere Personen“ | 3 3. Einwilligung | 6

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4.

II.

Verhältnismäßigkeit. Freiwillige Herausgabe a) Verhältnismäßigkeit | 7 b) Freiwillige Herausgabe | 8 Durchsuchung bei Dritten. Normalfall (Absatz 1 Satz 1) 1. Durchsuchungszwecke | 9 2. Auffindungsverdacht | 14 786

§ 103

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Durchsuchungsobjekte | 15 Auffinden von Einziehungsgegenständen | 16 Gebäudedurchsuchung (Absatz 1 Satz 2) 1. Allgemeines | 17 2. Durchsuchungszweck | 18 3. 4.

III.

IV.

V.

3. Auffindungsverdacht | 21 4. Durchsuchungsobjekt | 22 Durchsuchung von Räumen bei Ergreifung oder Verfolgung des Beschuldigten (Absatz 2) | 23 Abgeordnete | 24

I. Allgemeines 1. Voraussetzungen a) Allgemeine Voraussetzungen. § 103 regelt die Durchsuchung bei nichtver- 1 dächtigen Dritten. Trotz des teilweise unterschiedlichen Wortlauts teilt sie den Begriff der Durchsuchung (§ 102, 1), die Durchsuchungszwecke (§ 102, 19 ff.) und die Durchsuchungsobjekte (§ 102, 25 ff.) mit § 102 und ist gleichfalls in jeder Lage des Strafverfahrens zulässig. Schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut setzt die Durchsuchung nach § 103 einen Beschuldigten voraus. Es muss also ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen einen nicht notwendig bereits namentlich bekannten Beschuldigten (zum Begriff vgl. § 136, 4 ff.) eingeleitet sein oder durch die Durchsuchung eingeleitet werden.1 Abgesehen von der Gebäudedurchsuchung nach Absatz 1 Satz 2 (vgl. Rn. 17), wo ein dringender Tatverdacht ausdrücklich benannter Straftaten verlangt wird, setzt das Gesetz weder einen besonders qualifizierten Tatverdacht noch eine bestimmte Deliktsschwere voraus. Der für die Einleitung des Verfahrens erforderliche Anfangsverdacht im Sinne des § 152 muss auf verwertbaren Tatsachen beruhen.2 S. zum Tatverdacht bei Durchsuchungen zunächst § 102, 12. Da die Tatverdachtsschwelle niedrig liegt, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein bedeutsames Korrektiv angesichts des Gewichts des von der Maßnahme berührten Grundrechts (vgl. dazu § 105, 59 ff. und § 94, 51 ff.) – das gilt vor allem bei „sensiblen“ Berufen (wie Rechtsanwälten, Steuerberatern und Ärzten) in ihrer tragenden Rolle für eine freiheitliche Gesellschaft.3 Wird rechtsirrtümlich nach § 103 durchsucht, obwohl die Voraussetzungen einer Durchsuchung nach § 102 gegeben gewesen wären, kann dies nur unter dem Gesichtspunkt der Täuschung nach § 136a bedeutsam sein, wenn der Betroffene im Vertrauen darauf, nicht beschuldigt zu sein, freiwillig Beweismaterial herausgibt.4 Im Übrigen bleibt der Fehler nach überwiegender Ansicht unbeachtlich, denn eine Durchsuchung nach § 103 umfasst die Anordnungsvoraussetzungen des § 102.5 Die Vorschrift gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Gegenständen, die der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen.

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1 Meyer-Goßner/Schmitt 5. 2 LG Stuttgart NStZ 1985 568 mit Anm. Hilger; hierbei geht es weniger um eine Fernwirkung, als um die Frage, wann weitere Ermittlungsmaßnahmen zulässig sind; eine bloße Vermutung reicht hier so wenig wie bei § 102 (s. dort Rn. 12 ff.; s. auch den Fall LG Köln StV 1983 275). 3 Vgl. dazu § 105, 68 ff. und § 102, 47, 54. 4 Weitergehend Krekeler NStZ 1993 263, 266. 5 BGHSt 28 57, 60; SK/Wohlers/Jäger § 102, 38; AK/Amelung 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; KK/Bruns 3; HK/Gercke 7; a.A. Krekeler NStZ 1993 263, 266 wonach die Anordnung nach § 102 StPO dem Betroffenen gerade als Tatverdächtigem bekannt gemacht werden muss; Fezer StV 1989 290, 293 wonach der Eingriff schon deshalb nicht auf § 103 gestützt werden kann, da dem Verdächtigen ermöglicht werden soll, sein Verteidigungsverhalten einzurichten.

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§ 103

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b) Die Voraussetzungen des § 103 sind enger als die des § 102 für die Durchsuchung beim Verdächtigen. Absatz 1 Satz 1 beschreibt den Normalfall: Das Gesetz verlangt anders als bei der Durchsuchung beim Verdächtigen einen konkreten Verdacht dafür, dass bestimmte Beweismittel (Rn. 10) gefunden werden können. Absatz 1 Satz 2 gestattet unter engen Voraussetzungen die Durchsuchung ganzer Gebäude und Absatz 2 regelt die Durchsuchung von Räumen, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat und bei denen deshalb die Anforderungen an den Auffindungsverdacht erleichtert sind.

3

2. „Andere Personen“. Der Begriff steht im Gegensatz zu dem des Verdächtigen (oder besser: des Beschuldigten) in § 102 (§ 102, 8) und umfasst daher alle Personen, bei denen nach Sachlage nicht der Anfangsverdacht besteht, dass sie sich bezüglich der Tat, die Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist, nach materiellem Recht strafbar gemacht haben.6 Deshalb sind „andere Personen“ auch solche, gegen die ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden kann,7 wie Strafunmündige und Personen, bei denen offensichtlich Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorliegen oder bei denen ein nicht behebbares Verfahrenshindernis besteht (s. § 102, 10). Behörden oder die hinter ihnen stehenden Körperschaften sind ebenfalls „andere 4 Personen“ im Sinne dieser Vorschrift.8 Während die Durchsuchung zur Ergreifung des Beschuldigten unproblematisch ist, bereitet die Durchsuchung zur Sicherstellung von Beweismitteln Schwierigkeiten. Derartige Durchsuchungen sind nur gestattet, soweit Beweismittel bei Behörden, insbesondere Behördenakten, beschlagnahmt werden dürfen. Diese streitige Frage wird bei § 96, 4 ff. erörtert. Durchsuchungen bei Behörden dürfen daher nicht der Suche nach Beweismitteln dienen, deren Herausgabe, wie Sozialdaten gemäß § 73 SGB X, nach einem gesetzlich abschließend geregelten Verfahren erfolgt und die deshalb nicht der Beschlagnahme unterliegen.9 Zu Sozialdaten, Steuerdaten usw. siehe bei § 96, 50. Soweit die Durchsuchung zulässigen Zwecken dient, werden Behörden in der Regel im Wege der Amtshilfe den Ermittlungsbehörden das Suchen in den Behördenräumen jedenfalls dann gestatten, wenn eine Durchsuchungsanordnung vorliegt.10 Eine förmliche Durchsuchung ist dann nicht erforderlich. Sie wäre unverhältnismäßig. Die Durchsuchung ist somit nur statthaft, sofern zuvor die Herausgabe der Schriftstücke begehrt wurde und keine Sperrerklärung abgegeben wurde. Sofern die Sperrerklärung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erscheint, ist die Durchsuchung gleichwohl zulässig.11 5 Bei juristischen Personen ist zu unterscheiden (vgl. § 102, 11): § 102 ist anzuwenden, wenn der Verdächtige die tatsächliche Herrschaftsmacht über Räume der juristischen Person inne hält.12 Möchten die Ermittlungsbehörden darüber hinaus auch Räume durchsuchen, die nicht dem Herrschaftsbereich des Verdächtigen unterliegen, ist dies nur nach Maßgabe des § 103 möglich, z.B. wenn sich Beweismittel in Räumen einer juristischen Person befinden, der Verdächtige aber keine tatsächliche Herrschaftsmacht über diese Räume hat.13 Entsprechendes gilt auch für Kommanditgesellschaften und offene

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6 BVerfGE 20 162, 185. 7 KK/Bruns 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 8 KK/Bruns 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 9 OLG Celle NJW 1997 2964; LG Saarbrücken JAmt 2007 321. 10 Vgl. zu einem Fall der Bedienungsanleitung eines Messgeräts OLG Celle NStZ 2014 525, 526. 11 OLG Jena NJW 2001 1290. 12 Radtke/Hohmann/Ladiges 4 m.w.N. 13 KMR/Hadamitzky § 102, 9; SK/Wohlers/Jäger § 102, 12; Kramer Ermittlungen bei Wirtschaftsdelikten (1987) 81; a.A. die auf das Hausrecht der Betriebsinhaber abstellt: HK/Gercke 12; AK/Amelung § 102, 17; Krekeler/Schütz wistra 1995 296, 297.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 103

Handelsgesellschaften, soweit sie in ihrer Struktur der juristischen Person angenähert sind.14 3. Einwilligung. Siehe § 105, 2 ff.

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4. Verhältnismäßigkeit. Freiwillige Herausgabe a) Die (etwas) strengeren gesetzlichen Anforderungen bei einer Durchsuchung bei 7 anderen Personen als Verdächtigen entbinden nicht von der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im Einzelfall. Im Gegenteil: Die Durchsuchung nach § 103 bei einer nicht verdächtigen Person, die durch ihr Verhalten auch aus Sicht der Ermittlungsbehörden in keiner Weise Anlass zu der Zwangsmaßnahme gegeben hat, stellt besondere Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit.15 Unzulässig sind Durchsuchungen, die den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung verletzen.16 S. zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Durchsuchungen § 105, 59 ff. b) Dient die Durchsuchung der Auffindung bestimmter Beweismittel, muss der Betrof- 8 fene vor der Durchsuchung zur freiwilligen Herausgabe der Gegenstände aufgefordert und ihm dadurch Gelegenheit gegeben werden, die Durchsuchung abzuwenden;17 ohne eine solche Aufforderung ist die Durchsuchung rechtswidrig. Da der Betroffene mit einer solchen Herausgabe nur seiner gesetzlichen Pflicht aus § 95 nachkommt, ist damit nie der Tatbestand des § 203 StGB erfüllt.18 Ein solches Verfahren ist für den Betroffenen empfehlenswert und ermöglicht optimalen Rechtsschutz. Gibt er nämlich die Gegenstände freiwillig heraus, vermeidet er nicht nur die Durchsuchung. Handelt es sich bei den Beweismitteln um Schriftstücke, kann er sie versiegelt (§ 110 Abs. 2 Satz 2) herausgeben und gleichzeitig Beschwerde gegen die richterliche Durchsuchungsanordnung einlegen. II. Durchsuchung bei Dritten. Normalfall (Absatz 1 Satz 1) 1. Durchsuchungszwecke sind die Ergreifung des Beschuldigten, die Verfolgung 9 von Spuren einer Straftat oder die Beschlagnahme bestimmter Gegenstände. Die Durchsuchungszwecke sind mit denen des § 102 identisch, weshalb auf die Erläuterungen dort in Rn. 19 ff. verwiesen werden kann. Anders als bei § 102, wo allgemein von Beweismitteln die Rede ist, spricht § 103 von 10 bestimmten Gegenständen. Daraus folgt, dass eine allgemeine Suche nach Beweismitteln unzulässig ist.19 Dasselbe gilt auch für Spuren.20 Zwar bemerkt § 103 Abs. 1 nur im

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14 Ciolek-Krepold Rn. 43 f. 15 BVerfG NJW 2009 2518, 2519; 2007 1804, 1805. 16 HK-GS/Hartmann 6. 17 LG Kaiserslautern NStZ 1981 439; LG Mühlhausen wistra 2007 195, 197; LG Köln StV 2005 260; LG Saarbrücken NStZ 2010 534; LG Saarbrücken NZWiSt 2013 153 (ganz besonders geboten, wenn die Durchsuchung eine in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3–3b bezeichnete Person betrifft und voraussichtlich Erkenntnisse erlangt werden, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte); LG Dresden NZI 2014 236; MüKo/Hauschild 16 „grundsätzlich“; AK/Amelung 13 „häufig geboten“; SK/Wohlers/Jäger 16; Eb. Schmidt 10; ähnlich einschränkend Meyer-Goßner/Schmitt 1a, wonach die Aufforderung zur Herausgabe i.d.R. erforderlich ist; Ähnliches gilt im Steuerstrafverfahren: BVerfG NJW 2005 1640. Vgl. aus staatsanwaltschaftlicher Sicht Heinrich wistra 2017 419 f. 18 Amelung DNotZ 1984 195, 221; MedR-Komm/Tsambikakis § 203, 57 StGB. 19 BGH NStZ 2000 154; 2002 215; BGHR StPO § 103 Tatsachen 1; OLG Celle StV 1982 561, 562; LG Frankfurt/M. MMR 2004 339. 20 AK/Amelung 10.

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Zusammenhang mit Gegenständen, dass sie „bestimmt“ sein müssen. Es kann aber nicht angenommen werden, dass das Gesetz für die Suche nach Spuren erleichterte Voraussetzungen hat schaffen wollen. Sowohl nach Beweisgegenständen als auch nach Spuren darf daher nur gesucht werden, wenn sie wenigstens der Gattung nach näher bestimmt21 sind, so dass weder bei dem Betroffenen noch bei den vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können22 und der Betroffene in der Lage ist, durch freiwillige Herausgabe die Durchsuchung abzuwenden.23 Insbesondere zur Suche nach Beweisgegenständen ist die Durchsuchung nur zulässig, soweit die Gegenstände schon in der Anordnung in diesem Sinne konkret, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, bezeichnet werden können.24 Es kann nicht verlangt werden, dass die Gegenstände oder Spuren bereits so genau bestimmbar sind, dass bereits bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses deren Beschlagnahme angeordnet werden könnte. Es muss aber verlangt werden, dass im Durchsuchungsbeschluss Tatsachen angegeben werden, aus denen zu schließen ist, dass sich die gesuchten Beweismittel gerade in den zu durchsuchenden Räumen befinden.25 Aus Gründen der Messbarkeit und Kontrollierbarkeit des Beschlusses muss ersichtlich sein, warum die Maßnahme gegen einen Dritten als Adressaten gerichtet wird. Die Anordnung, nach Geschäftsbüchern des Beschuldigten, nach Packungen verschiedener Zigarettenmarken, nach Zeitungsexemplaren bestimmter Art, nach Rauschgift, nach Schusswaffen, nach Briefen bestimmter Personen, nach geschäftlichen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer bestimmten Firma zu suchen, reicht also aus. Als unzureichend wurde angesehen, die Formulierung „zur Sicherstellung von Schriftstücken, Tonträgern und anderen Beweismitteln, welche geeignet sind, die Struktur der Bande, deren Organisation und Arbeitsweise zu belegen“.26 Die Beweisbedeutung der gesuchten Gegenstände muss feststehen.27 Die Verfolgung von Spuren und die Suche nach Beweismitteln sind nicht, wie es nach dem Wortlaut des § 103 scheinen könnte, auf das Auffinden von belastenden Umständen beschränkt; die Vorschrift ist auch auf die Verfolgung entlastender Anzeichen anwendbar.28 Werden bei der Durchsuchung andere als die in der Durchsuchungsanordnung be11 zeichneten Gegenstände aufgefunden, die für die Straftat, deretwegen die Durchsuchung stattfindet, als Beweismittel in Betracht kommen oder die der Einziehung oder Unbrauchbarmachung unterliegen, so werden diese nach §§ 94, 98 beschlagnahmt. Wegen anderer Zufallsfunde s. § 108. 12 Die Durchsuchung ist unzulässig, wenn sie darauf gerichtet ist, einen Gegenstand zu finden, dessen Beschlagnahme verboten ist,29 mit der materiell-rechtlichen Folge, dass Widerstand nach § 113 StGB rechtmäßig ist.30 Deshalb dürfen bei zur Zeugnisverweigerung berechtigten Personen keine Durchsuchungen zu dem Zweck vorgenommen werden, Mitteilungen, Schriftstücke, Aufzeichnungen und Gegenstände aufzuspüren,

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21 BGH NStZ 2000 154; 2002 215; AK/Amelung 10. 22 BGH wistra 2002 109. 23 AK/Amelung 10. 24 BGH NStZ 2000 154; vgl. auch BGHR StPO § 103 Tatsachen 1; SK/Wohlers/Jäger 9. 25 BVerfG NJW 2007 1804; 2009 2518. 26 BGH NStZ 2002 215. 27 BGHR StPO § 103 Gegenstände 3; Meyer-Goßner/Schmitt 6. 28 RGSt 14 189, 195. 29 BGH NJW 1973 2035; KG NJW 1984 1133; LG Köln NJW 1981 1746; Gusy NStZ 2010 358; KK/Bruns 7; Meyer-Goßner/Schmitt 7; Eb. Schmidt 11. 30 § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB; Eb. Schmidt 11; AnwK-StGB/Barton § 113, 33.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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die nach § 97 von der Beschlagnahme ausgenommen sind.31 Nach anderen Gegenständen darf gesucht werden.32 Lässt sich bei der Durchsuchung nicht sicher beurteilen, ob die aufgefundenen Gegenstände nach § 97 von der Beschlagnahme ausgeschlossen sind, so hat der Durchsuchungsbeamte sie einstweilig zu beschlagnahmen (§ 110, 17/18). Überhaupt ist bei Ermittlungsmaßnahmen gegen einen Berufsgeheimnisträger die Gefahr zu beachten, dass unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stehende Daten von Nichtbeschuldigten, etwa den Mandanten eines Rechtsanwalts, zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden gelangen, die die Betroffenen in der Sphäre des Berufsgeheimnisträgers sicher wähnen durften. Dadurch werden nicht nur die Grundrechte der Mandanten berührt. Bei strafprozessualen Eingriffen ist das Ausmaß der – mittelbaren – Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Rechtsanwalts (Art. 12 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen. Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liegt auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege. Diese Belange verlangen eine besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit der Zwangsmaßnahme.33 Überdies ist § 160a zu beachten.34 Ein der Beschlagnahmefreiheit nach § 97 unterliegender Gegenstand ist zurückzu- 13 geben, sobald sich die Beschlagnahmefreiheit herausstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gegenstand beschlagnahmt oder lediglich nach § 108 vorläufig sichergestellt war. Das Beweismittel unterliegt einem Verwertungsverbot. Deshalb darf der Beamte, der bei der Durchsuchung, bei der Beschlagnahme oder bei der Sicherstellung nach § 110 vom Beweismittel Kenntnis erlangte, nicht als Zeuge über seine Erkenntnisse vernommen werden.35 2. Auffindungsverdacht. Um den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich 14 geschützte Privatsphäre zu rechtfertigen, müssen Tatsachen („konkrete Fakten“),36 nicht lediglich Vermutungen,37 vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die gesuchte Person oder die in dem erforderlichen Maß bestimmte (Rn. 10) Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet.38 Ein effektiver Grundrechtsschutz verlangt einen wenigstens wahrscheinlichen Durchsuchungserfolg. Gerade bei der Ergreifungsdurchsuchung muss mehr für als gegen den momentanen Aufenthalt des Beschuldigten in der Wohnung eines anderen sprechen.39 Der Schluss muss nicht zwingend, aber vertretbar sein.40 Deshalb darf an mehreren Stellen durchsucht werden, auch wenn der ge-

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31 BGH NJW 1973 2035; KG NJW 1984 1133; LG Köln NJW 1981 1746; OLG Frankfurt StraFo 2005 421; AnwK-StPO/Löffelmann 7; KK/Bruns 7; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KMR/Hadamitzky 7; Eb. Schmidt 11; Kunert MDR 1975 889; vgl. auch Klug Presseschutz im Strafprozeß (1965) 61 ff. für Durchsuchungen bei der Presse; Waldowski AnwBl. 1975 106 für Durchsuchungen in der Anwaltskanzlei; vgl. auch Jaraß NJW 1981 197 und Haffke NJW 1974 1984. 32 Meyer-Goßner/Schmitt 7; Creifelds GA 1960 70; Haffke NJW 1974 1984. 33 BVerfGE 113 29, 56; 115 166, 197; BVerfG NJW 2009 2518, 2519. 34 Vgl. § 105, 71 ff. 35 KK/Bruns 7. 36 BVerfG NJW 2016 1645; BGH NJW 1996 405, 406; OLG Celle StV 1982 562; BGHR StPO § 103 Tatsachen 1; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 39 GG: „Bewiesene Tatsachen“; vgl. auch Michalke StraFo 2014 89. 37 BGHR StPO § 103 Tatsachen 2; LG Frankfurt StV 2002 70. 38 BGHR StPO § 103 Tatsachen 2; BGH NJW 1996 405, 406 (Beispiel für die Prüfung eines Auffindungsverdachts); BVerfG NJW 2009 2518, 2519. 39 OLG Düsseldorf wistra 2008 318; a.A. in einem Amtshaftungsprozess OLG Bamberg, Urt. v. 6.5.2013 – 4 U 218/12. 40 BGHSt 28 57, 59; BGH NJW 1989 1924; KK/Bruns 5.

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§ 103

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suchte Gegenstand nur an einer Stelle sein kann. Allerdings wird man wohl verlangen müssen, dass die gleichzeitig mehrere Räume betreffende Durchsuchung nur dann zulässig sein kann, wenn nur so der Gefahr der Verdunkelung vorgebeugt werden kann.41 Es darf gleichzeitig bei einer verdächtigen Person nach § 102 durchsucht werden und bei einer nicht verdächtigen Person nach § 103.42 Die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der Maßnahme ist erforderlich, aber auch ausreichend.43 Dabei muss, namentlich dann, wenn Eile geboten ist,44 die Staatsanwaltschaft nicht jede von der Polizei ermittelte Tatsache auf ihren Wahrheitsgehalt selbst überprüfen. Jedenfalls bei § 103 genügt die allgemeine Vermutung nicht, es könnten die gesuchte Person oder die gesuchten Beweismittel gefunden werden.45 15

3. Durchsuchungsobjekte. Aus der Verwendung des Begriffs „Durchsuchung“ in Absatz 1 Satz 1 folgt, dass § 103 die Durchsuchung im Sinne des § 102 und damit dieselben Objekte wie § 102 (s. dort Rn. 25 ff.) meint, obwohl Satz 1 am Ende nur von „zu durchsuchenden Räumen“ spricht und Personen und Sachen nicht ausdrücklich nennt.46 Da die Durchsuchungsobjekte sich aus dem in § 102 näher bestimmten Begriff der strafprozessualen Durchsuchung ergeben, widerspricht diese Auslegung nicht dem Analogieverbot bei strafprozessualen Grundrechtseingriffen.47 Dass das Gesetz gegenüber § 102 die Durchsuchungsobjekte nicht einschränken und etwa Personen ausnehmen wollte, folgt nach zutreffender Auffassung schon daraus, dass § 81c sogar körperliche Untersuchungen bei dritten nicht tatverdächtigen Personen zulässt.48 Danach ist eine körperliche Durchsuchung, d.h. die Durchsuchung der am Körper getragenen Kleidung und die Suche nach Gegenständen an der Körperoberfläche, nicht jedoch im Körperinneren oder in den natürlichen Körperöffnungen beim Dritten, der nicht tatverdächtig ist, zulässig, wenn der Eingriff ohne medizinische Hilfsmittel möglich ist.49 Dass bei derartigen Maßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz große Bedeutung zukommt, liegt auf der Hand.50 Bei körperlichen Durchsuchungen, die geeignet sind, das Schamgefühl der verdächtigen Person zu beeinträchtigen, ist § 81d zu beachten.

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4. Auffinden von Einziehungsgegenständen. Nach § 111b Abs. 2 finden die §§ 102 bis 110 Anwendung, um die Beschlagnahme von Gegenständen zu ermöglichen, die der Einziehung oder Unbrauchbarmachung unterliegen. Es müssen Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich die Gegenstände in den zu durchsuchenden Räumen befinden. Die Gegenstände müssen, wie die Beweismittel (oben Rn. 10), schon bei der Durchsuchungsanordnung, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, bekannt sein. Wegen der „Gründe“ nach § 111b Abs. 1 vgl. § 111b, 22 f.; wegen der allgemeinen Beschlagnahme von Schriften vgl. Erläuterungen zu § 111q, 19.

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41 KK/Bruns 5; KMR/Hadamitzky 6; offen gelassen BVerfG NJW 2003 2669. 42 BVerfG NJW 2003 2669. 43 OLG Düsseldorf wistra 2008 318; LG Frankfurt StV 2002 70. 44 BGHSt 28 57, 60. 45 BGH NJW 1996 405, 406; OLG Celle StV 1982 562. 46 KK/Bruns 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Wohlers/Jäger 7; a.A. AK/Amelung 6 f. 47 So aber AK/Amelung 6 f. 48 Peters § 48 A V 1c; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/Bruns 3; dagegen kritisch Geerds FS Dünnebier 175. 49 Das ist für die Körperöffnungen streitig; wie hier: Eb. Schmidt Nachtrag I § 81a, 4; a.A. OLG Celle NJW 1997 2463 (Mundhöhle); Eisenberg Beweisrecht 2408; Meyer-Goßner/Schmitt § 102, 9; AK/Amelung § 102, 23. 50 Vgl. dazu auch Geerds FS Dünnebier 192.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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III. Gebäudedurchsuchung (Absatz 1 Satz 2) 1. Allgemeines. Nach dem bis 1978 geltenden Recht war zur Ergreifung von Be- 17 schuldigten und zur Sicherstellung von Beweismaterial bei nicht tatverdächtigen Personen keine allgemeine Haussuchung, sondern nur die Durchsuchung einzelner Wohnungen oder anderer Räumlichkeiten unter der Voraussetzung zulässig, dass bestimmte Tatsachen den Schluss auf das Vorhandensein des Gesuchten in diesen Räumen zuließen. Befanden sich mehrere Wohnungen in einem Gebäude, so musste der durch Tatsachen belegte Verdacht hinsichtlich jeder Wohnung vorliegen und für die Durchsuchung jeder Wohnung eine besondere Anordnung getroffen werden. Diese Regelung erschwerte ein schnelles Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden, wenn sich der Verdacht zwar auf ein bestimmtes Gebäude, aber nicht auf eine bestimmte Wohnung richtete.51 Durch Einfügen des § 103 Abs. 1 Satz 2 durch Art. I Nr. 1 StPÄG 1978 sind die Durchsuchungsmöglichkeiten dahin erweitert worden, dass zum Zweck der Ergreifung bestimmter Beschuldigter eine allgemeine Haussuchung angeordnet werden kann.52 Zur Anordnung der Gebäudedurchsuchung ist nur der Richter oder – bei Gefahr im Verzug – der Staatsanwalt befugt; zur Behandlung von Zufallsfunden vgl. § 108, 16. 2. Durchsuchungszweck. Einziger Durchsuchungszweck der Gebäudedurchsu- 18 chung ist die Ergreifung (§ 102, 19) eines Beschuldigten, der dringend verdächtig ist, eine Straftat nach § 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4 oder § 129a, auch in Verbindung mit § 129b StGB oder eine der im dortigen Katalog genannten schweren Straftaten als Täter oder Teilnehmer begangen oder zu begehen versucht zu haben. Die allgemeinen Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme in Fällen, in denen dem Beschuldigten nur Werben um Mitglieder oder Unterstützer für eine terroristische Vereinigung (s. § 129 Abs. 5 Satz 2 StGB) oder eine geringfügige Unterstützung einer solchen Vereinigung zur Last gelegt wird,53 sind mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar. Richtig ist es dennoch, das Gewicht des Tatvorwurfs auch hier gegen das Gewicht des Eingriffs in grundrechtlich geschützte Positionen abzuwägen. Der Begriff dringender Tatverdacht verlangt einen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit späterer Verurteilung (vgl. dazu § 112, 16 ff.), der sich regelmäßig nur auf bestimmte Tatsachen stützen lässt. Dabei ist für die jeweils geforderte Beweisdichte der aktuelle Verfahrensstand ausschlaggebend.54 Der beschränkte Durchsuchungszweck muss beachtet werden: Der Beschuldigte 19 soll ergriffen werden. Dazu gehört zwar auch die Suche nach Anhaltspunkten für seinen Verbleib. Behältnisse, in denen sich wegen ihrer geringen Größe ein Mensch nicht verbergen kann, dürfen nur durchsucht werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass sich dort Unterlagen oder andere Beweismittel befinden, die zur Ergreifung des Beschuldigten führen können.55 Unter keinen Umständen darf die Anordnung der allgemeinen Haussuchung dazu benutzt werden, Wohnungen und andere Räume nach bloßen Anhaltspunkten für den Verbleib des Beschuldigten zu durchsuchen, anstatt nach ihm selbst zu suchen. Denn dann würde es sich nicht um eine Durchsuchung

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Vgl. BTDrucks. 8 1482 S. 9; Kurth NJW 1979 1382. Kritisch AK/Amelung 14 f. AK/Amelung 17; Rudolphi JA 1979 16. Radtke/Hohmann/Tsambikakis § 112, 22. Meyer-Goßner/Schmitt 14; Vogel NJW 1978 1217, 1226; SK/Wohlers/Jäger 23.

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§ 103

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zum Zweck der Ergreifung, sondern zum Auffinden von Beweismitteln handeln, was wiederum an § 103 Abs. 1 Satz 1 zu messen wäre. Da die Gebäudedurchsuchung nur zur Ergreifung des Beschuldigten zulässig ist, be20 stehen bei der Beschlagnahme von Beweismitteln Einschränkungen. Die vorläufige Sicherstellung von Zufallsfunden gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 ist nach Satz 3 ausgeschlossen. Dagegen ist nach herrschender Meinung die gewöhnliche Beschlagnahme von Beweismitteln nach den §§ 94 und 98 möglich, vgl. § 108, 16. 21

3. Auffindungsverdacht. Es muss aufgrund von Tatsachen anzunehmen sein, dass sich der Beschuldigte im Gebäude in irgendeiner Wohnung oder in einem sonstigen Raum aufhält,56 z.B. durch Zeugenaussagen, das Auffinden von Fahrzeugen in der Nähe des betreffenden Gebäudes oder durch bei Observationen erlangte Kenntnisse.57 Scheiden bestimmte Wohnungen oder andere Räume von vornherein als nicht „verdächtig“ aus, so ist die Durchsuchung auf die übrigen Gebäudeteile zu beschränken, wenn nach Sachlage der Durchsuchungszweck auch so erreicht werden kann.58 Besteht umgekehrt lediglich die Vermutung, der Beschuldigte befinde sich in einer bestimmten Wohnung, kann gleichwohl die Gebäudedurchsuchung angeordnet werden, wenn es sich lediglich um eine nicht näher belegbare Vermutung handelt. Die Durchsuchung wird dann aus kriminalistischen Gründen, aber auch um die Verhältnismäßigkeit zu wahren, dort zu beginnen haben.59

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4. Durchsuchungsobjekt. Die Durchsuchung erstreckt sich auf das gesamte Gebäude. Der Begriff ist wörtlich zu nehmen. Der Gesetzgeber hat es ausdrücklich abgelehnt, die Neuregelung auf Gebäudekomplexe auszudehnen.60 Sie fallen auch dann nicht unter die Vorschrift, wenn gemeinschaftliche Versorgungseinrichtungen vorhanden sind. Ebensowenig ist eine allgemeine Haussuchung in allen Gebäuden einer abgeschlossenen Wohnsiedlung oder Laubenkolonie zulässig. „Gebäude“ ist eine räumlich abgegrenzte selbständige bauliche Einheit,61 innerhalb derer sich der Beschuldigte bewegen kann. Auf die Größe des Gebäudes, die Zahl der Treppenhäuser, Eingänge und Wohneinheiten kommt es nicht an.62 Um ein einziges Gebäude handelt es sich auch, wenn Vorderhaus, Seitenflügel und Hinterhaus eine bauliche Einheit bilden, nicht aber, wenn mehrere Teile einer solchen Einheit nur durch gemeinsame Kelleranlagen oder eine Tiefgarage miteinander verbunden sind63 oder wenn ein Hinterhaus mit dem Vordergebäude keine bauliche Verbindung hat. Reihenhäuser sind jeweils einzelne Gebäude. Anders als bei der Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 Satz 1 ist bei der Gebäudedurchsuchung nach überwiegender Ansicht immer nur an einem Ort zu suchen. Auch wenn Tatsachen daraufhin deuten, dass sich der Verdächtige in einem von mehreren Gebäuden aufhält, darf nicht die zeitgleiche Durchsuchung mehrerer Gebäude angeordnet werden.64 Zuerst soll immer das Gebäude mit der größeren Wahrscheinlichkeit eines Durchsuchungserfolgs durchsucht werden. Möglich soll aber eine bedingte Anordnung

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56 57 58 59 60 61 62 63 64

Vgl. dazu Vogel NJW 1978 1217, 1226. LG Saarbrücken NStZ-RR 2002 267; vgl. dazu auch Benfer Polizei 1979 196; Meyer-Goßner/Schmitt 11. HK/Gercke 13; Meyer-Goßner/Schmitt 13; vgl. auch AK/Amelung 19. Meyer-Goßner/Schmitt 11. BTDrucks. 8 1482 S. 9. KK/Bruns 9; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Benfer Polizei 1979 197; Kurth NJW 1979 1382. Kurth NJW 1979 1382. Kurth NJW 1979 1382; a.A. Benfer Polizei 1979 196, 198; vgl. auch AK/Amelung 16. Meyer-Goßner/Schmitt 10; KK/Bruns 10; HK/Gercke 13.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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sein, wonach für den Fall der Erfolglosigkeit der Durchsuchung eines Gebäudes in einem zweiten Gebäude gesucht werden kann.65 IV. Durchsuchung von Räumen bei Ergreifung oder Verfolgung des Beschuldigten (Absatz 2) In Räumen, die der Beschuldigte während der Verfolgung betreten hat oder in de- 23 nen er ergriffen worden ist, darf ohne die einschränkenden Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 Satz 1 durchsucht werden. Dies bedeutet, dass diese Räume unter den einfacheren Voraussetzungen des § 102 durchsucht werden dürfen, obwohl deren Inhaber unverdächtig ist.66 Ausweislich des Wortlautes sind nur Räume unter den erleichterten Voraussetzungen zu durchsuchen, nicht jedoch ganze Gebäude.67 Der Grund für die Erweiterung liegt in der Erfahrungstatsache begründet, dass ein Verfolgter in den genannten Räumen Spuren zu hinterlassen und sich der Beute oder sonstiger Beweisstücke zu entledigen pflegt. Eine Durchsuchung nach § 103 Abs. 2 wird nach verbreiteter Ansicht auch dann für zulässig gehalten, wenn sie dazu dient, Zeugen aufzufinden.68 Der Beschuldigte entfalte eine so enge Beziehung zu den Räumen, dass vermutet werden könne, irgendein denkbarer Durchsuchungszweck werde erreicht. Dem ist zuzustimmen, denn insbesondere Zeugenaussagen können zur Überführung des Täters dienlich sein. Beschuldigter im Sinne des § 103 Abs. 2 ist auch der aus der Strafhaft entflohene Verurteilte.69 Ergreifung ist jede Gestellung durch Strafverfolgungsorgane, auch wenn sie nicht zu einer förmlichen Festnahme geführt hat, und die Festnahme durch eine Privatperson nach § 127 vollzogen wird.70 V. Abgeordnete Siehe auch § 102, 46. Bei nicht tatverdächtigen Abgeordneten ist die Durchsuchung 24 zulässig,71 soweit diese nicht, wie bei der Sicherstellung umfangreicher Akten zur Durchsicht, zu einer Hinderung der Abgeordnetentätigkeit (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG) führt. Bei Durchsuchungen im Gebäude des Deutschen Bundestags ist nach Art. 40 Abs. 2 GG die Genehmigung des Präsidenten erforderlich. Die Durchsuchung ist auch zulässig, wenn ein verdächtiger Abgeordneter aus Immunitätsgründen nicht verfolgt werden kann, wohl aber ein Mittäter.72 Der nicht verfolgbare Abgeordnete ist dann als Nichtverdächtiger zu behandeln.73 Die Durchsuchung darf nicht darauf gerichtet sein, nach § 97 Abs. 3, Art. 47 GG vor Beschlagnahme geschützte Gegenstände aufzufinden; s. Rn. 12; § 97, 4. Vgl. zur Immunität die Erläuterungen zu § 152a; ferner Nr. 191 Abs. 4 RiStBV.

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65 SK/Wohlers/Jäger 22; a.A. AK/Amelung 19; KK/Bruns 10, wonach die zweite Anordnung erst nach erfolgloser Durchsuchung des ersten Gebäudes erfolgen darf. 66 KK/Bruns 8; SK/Wohlers/Jäger 18; AK/Amelung 21. 67 Park Rn. 128; SK/Wohlers/Jäger 18. 68 Meyer-Goßner/Schmitt 15; HK/Gercke 15. 69 BayObLGSt 20 152 a.F.; Meyer-Goßner/Schmitt 15; SK/Wohlers/Jäger 18; a.A. AK/Amelung 21. 70 Meyer-Goßner/Schmitt 15; a.A. Benfer 105 f., kritisiert, dass durch das Festhalten vermittels eines Privaten noch nicht die Beschuldigtenstellung des Festgehaltenen begründet werde. In dieser Situation, die zwar selten vorkommen dürfte, könnten Strafverfolgungsbehörden die Schutzvorschriften des § 103 Absatz 1 Satz 1 umgehen, obwohl es sich noch nicht um einen Beschuldigten handle; Benfer/Bialon 398. 71 KK/Bruns 13; Meyer-Goßner/Schmitt 16; Nr. 191 IIId RiStBV. 72 Meyer-Goßner/Schmitt 16. 73 Meyer-Goßner/Schmitt 16.

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§ 104

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§ 104 Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit § 104 Tsambikakis

(1) Zur Nachtzeit dürfen die Wohnung, die Geschäftsräume und das befriedete Besitztum nur bei Verfolgung auf frischer Tat oder bei Gefahr im Verzug oder dann durchsucht werden, wenn es sich um die Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen handelt. (2) Diese Beschränkung gilt nicht für Räume, die zur Nachtzeit jedermann zugänglich oder die der Polizei als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen, als Niederlagen von Sachen, die mittels Straftaten erlangt sind, oder als Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution bekannt sind. (3) Die Nachtzeit umfaßt in dem Zeitraum vom ersten April bis dreißigsten September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom ersten Oktober bis einunddreißigsten März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens. Entstehungsgeschichte Art. 3 Nr. 2 des 4. StrRG setzte in Absatz 2 die Worte „der Prostitution“ an die Stelle der Worte „gewerbsmäßiger Unzucht“. Durch Art. 21 Nr. 23 EGStGB 1974 wurden in Absatz 2 nach den Eingangsworten („Diese Beschränkung gilt nicht“) die Worte „für Wohnungen von Personen, die unter Polizeiaufsicht stehen, sowie“ gestrichen; ferner wurden die Worte „strafbarer Handlungen“ durch das Wort „Straftat“ ersetzt. Durch Art. 1 Nr. 26 des 1. StVRG wurden in Absatz 2 die Worte „des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels“ eingefügt.

1.

2. 3.

Übersicht Allgemeines a) Grundsatz. Bedeutung der Vorschrift | 1 b) Entscheidung | 2 c) Einwilligung | 3 Nachtzeit (Absatz 3) | 4 Durchsuchungsvoraussetzungen (Absatz 1) a) Verfolgung auf frischer Tat | 5

Gefahr im Verzug | 6 Wiederergreifung eines Gefangenen | 7 Ausnahmen von den Durchsuchungsbeschränkungen (Absatz 2) | 12 Rechtsmittel. Verwertungsverbot. Revision | 15 b) c)

4.

5.

1. Allgemeines 1

a) Grundsatz. Bedeutung der Vorschrift. Die Vorschrift verbietet die Durchsuchung geschützter Räume zur Nachtzeit. Drei Sachverhalte (Absatz 1) und bestimmte Räume (Absatz 2) werden von diesem Verbot ausgenommen. § 104 berührt demnach nicht die Anordnung, sondern regelt die Durchführung, für die im Übrigen die Voraussetzungen der §§ 102, 103, 105 vorliegen müssen. Es handelt sich um eine gesetzliche Regelung der „Form“ der Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG, die der Wohnung als der „räumlichen Privatsphäre“1 besonderen Schutz zuteilwerden lässt. Die Vor-

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BVerfGE 32 54, 72.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 104

schrift kann deshalb nicht als (bloße) Ordnungsvorschrift eingeordnet werden. Personen und Sachen können, wenn dazu keine Hausdurchsuchung erforderlich ist, auch bei Nacht stets durchsucht werden.2 Die Vorschrift gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Einziehungsgegenständen. b) Entscheidung. Die Entscheidung, ob eine Durchsuchung zur Nachtzeit nach die- 2 ser Vorschrift gestattet ist, kann bereits mit der richterlichen Entscheidung nach § 105 getroffen werden.3 Der Richter kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Durchsuchung zur Nachtzeit ausschließen und damit verbieten, selbst wenn die Voraussetzungen des § 104 vorliegen. Im Übrigen entscheidet der die Durchsuchung anordnende Beamte nach pflichtgemäßem Ermessen. c) Einwilligung. Bei Einwilligung des Berechtigten (vgl. dazu § 105, 2 ff.) ist die 3 Durchsuchung nachts auch dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des Absatz 1 nicht vorliegen.4 2. Nachtzeit (Absatz 3). Der Begriff ist – heute nicht mehr zeitgemäß, möglicher- 4 weise auch nicht mehr verfassungsgemäß5 – in § 104 Abs. 3 abschließend so umschrieben, dass als Nachtzeit die Zeit von neun Uhr abends bis vier Uhr (in den Monaten April bis September) oder sechs Uhr morgens (in den Monaten Oktober bis März) gilt. Eine vor neun Uhr abends begonnene Durchsuchung darf in die Nacht hinein fortgesetzt werden, auch wenn die Voraussetzungen des § 104 nicht vorliegen.6 Das folgt schon daraus, dass nach Beginn einer Durchsuchung stets die Gefahr des Beweisverlustes im Verzug ist, wenn sie wegen hereinbrechender Nacht abgebrochen würde. Jedoch muss eine Durchsuchung so rechtzeitig beginnen, dass ihr Ende vor Beginn der Nachtzeit zu erwarten ist.7 Ermittlungsbehörden dürfen nicht durchsuchen, wenn in einer Ex-ante-Betrachtung ganz sicher oder höchstwahrscheinlich mit einer Dauer bis in die Nachtzeit zu rechnen ist. Ansonsten würde das Verbot der nächtlichen Haussuchung leerlaufen. § 758a Abs. 4 Satz 2 ZPO bestimmt als Nachtzeit die Stunden von 21 Uhr bis 6 Uhr. 3. Durchsuchungsvoraussetzungen (Absatz 1) a) Verfolgung auf frischer Tat ist gegeben, wenn unmittelbar nach Entdeckung 5 der vollendeten oder, sofern das strafbar ist, auch der versuchten Tat die strafrechtliche Verfolgung des Täters aufgenommen worden ist. Der Täter braucht bei der Tat nicht betroffen worden zu sein; seine Verfolgung auf Sicht oder Gehör wird nicht vorausgesetzt8 (vgl. im Übrigen § 127, 14 ff.). Die Verfolgung muss nicht auf die Ergreifung des Täters abzielen; es genügen auch sonstige Maßnahmen zur Aufklärung der Tat, insbesondere

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2 KK/Bruns 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 3 Vgl. BGH MDR 1964 71; ebenso Meyer-Goßner/Schmitt 1; KK/Bruns 1. 4 Radtke/Hohmann/Ladiges 2; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1. Kritisch insoweit AK/Amelung 11, der zu bedenken gibt, dass bereits das nächtliche Klingeln Interessen verletzt, die durch § 104 Abs. 1 geschützt werden. Er hält eine Einschränkung auf Fälle, in denen der Betroffene nicht im Schlaf überrascht werde, für geboten. 5 Bedenken auch bei AK/Amelung 18 f.; HK/Gercke 9; AnwK-StPO/Löffelmann 3. 6 BVerfGE 44 353, 369; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Eb. Schmidt 2; vgl. auch Fezer StV 1989 290, 292. 7 BVerfGE 44 353, 369; vgl. auch SK/Wohlers/Jäger 4; AK/Amelung 20; HK/Gercke 10; vgl. Park 183. 8 SK/Wohlers/Jäger 8; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Amelung 6; krit. Eisenberg FS Rolinski 165, 172.

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§ 104

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das Suchen nach Beute, die der Täter in die Wohnung verbracht hat.9 Ein Verdacht, der Täter sei in die zu durchsuchenden Räume geflüchtet, ist nicht erforderlich; deshalb darf dort auch nach Tatspuren gesucht werden, die sich z.B. auf die Vorbereitung der Tat beziehen. 6

b) Gefahr im Verzug liegt vor, wenn die durch Tatsachen begründete naheliegende Möglichkeit besteht, dass ohne die nächtliche Durchsuchung die beabsichtigte Ergreifung des Verdächtigen (§ 102) oder Beschuldigten (§ 103) vereitelt oder die gesuchte Sache oder Spur beiseite geschafft, vernichtet oder sonst dem Zugriff entzogen werden könnte10 (s. zum Begriff § 105, 83 ff.).

c) Wiederergreifen eines Gefangenen. Da § 104 lediglich die Durchführung einer Durchsuchung nach §§ 102, 103 regelt, können unter „Gefangener“ hier nur Personen verstanden werden, zu deren Ergreifung eine Durchsuchung nach §§ 102, 103 zulässig ist. Es müssen also Verdächtige (§ 102) oder Beschuldigte (§ 103) sein, die als Gefangene entwichen sind und sie müssen aus Gründen der Strafverfolgung inhaftiert sein. Die Vorschrift will ersichtlich die Festnahmevoraussetzungen bei entwichenen Beschuldigten erleichtern. Deshalb kann der Begriff entgegen einer verbreiteten Meinung11 nicht wie in § 120 StGB ausgelegt werden, was eigentlich schon aus dessen Absatz 4 folgen sollte. § 120 Absatz 4 StGB stellt nämlich solche Personen den Gefangenen gleich, die nicht aus strafrechtlichen Gründen festgehalten werden. Diese sind selbst nicht Objekt der Strafverfolgung und können folgerichtig auch nicht von § 104 erfasst werden.12 „Gefangene“ im Sinne des § 104 sind demnach: Amtlich vorläufig festgenommene 8 Personen (§ 127), nicht dagegen die von einer Privatperson nach § 127 Abs. 1 Satz 1 vorläufig Festgenommenen, solange sie noch nicht dem zuständigen Beamten übergeben worden sind;13 Personen, die sich in Untersuchungshaft (§§ 112, 112a), in einstweiliger Unterbringung (§ 126a Abs. 1), in Widerrufshaft (§ 453c) oder in Auslieferungshaft (§ 15 IRG) befinden oder um dahin gebracht zu werden, verhaftet worden sind, im laufenden Verfahren aufgrund eines Vorführungsbefehls Verhaftete (§§ 134, 230 Abs. 2, §§ 236, 329 Absatz 3). Die nach § 81 zur Beobachtung Untergebrachten sind keine Gefangenen. Die §§ 102 ff. sind in der Strafvollstreckung gemäß § 457 Abs. 3 Satz 1 entsprechend 9 anwendbar.14 Als Gefangene sind auch alle die Personen zu verstehen, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils nicht auf freiem Fuß sind: Strafgefangene, nach §§ 61 ff. StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus, einer Entziehungsanstalt oder der Sicherungsverwahrung Untergebrachte, sowie die Personen, gegen die Jugendarrest oder Jugendstrafe nach JGG vollstreckt wird. Gefangener ist auch, wer ohne Unterbrechung des Strafvollzugs in ein Krankenhaus verlegt wurde.15 Die Durchsuchung zur Nachtzeit ist nicht nur zulässig, wenn der Verfolgte selbst in 10 den Räumen gesucht wird. Statthaft ist auch das Suchen nach Anhaltspunkten für seinen Verbleib, etwa nach abgelegten Kleidern, oder die Suche nach negativen Beweismitteln wie dem Fehlen von Beförderungsmitteln (etwa des PKWs), die zur weiteren Flucht 7

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9 Eb. Schmidt 4; AK/Amelung 6. 10 AK/Amelung 7; Eb. Schmidt 5. 11 KK/Bruns 5; Radtke/Hohmann/Ladiges 4; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK-GS/Hartmann 3; anders aber AK/Amelung 8; Eb. Schmidt 6; SK/Wohlers/Jäger 10; Rechtsprechung zu § 104 liegt nicht vor. Die in der Literatur gebrauchten Zitate beziehen sich auf Entscheidungen nach §§ 120, 121 StGB. 12 Benfer 139. 13 Eb. Schmidt 6; AK/Amelung 8; KMR/Hadamitzky 3. 14 LR/Graalmann-Scheerer § 457, 24; SK/Wohlers/Jäger 10. 15 Eb. Schmidt 6.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 104

benutzt worden sind.16 Das ergibt sich deutlich aus der Wendung: „wenn es sich um die Wiederergreifung eines Gefangenen handelt“. 4. Ausnahmen von den Durchsuchungsbeschränkungen (Absatz 2). Für die 11 Durchsuchung bestimmter Unterkünfte gelten die Beschränkungen des § 104 Abs. 1 nicht; vielmehr sind hier die §§ 102, 103 zur Nachtzeit uneingeschränkt anwendbar. Im Einzelnen handelt es sich dabei um: Räume, die zur Nachtzeit jedermann zugänglich sind, deren Betreten also übli- 12 cherweise ohne Prüfung gestattet wird, gleichgültig, ob dafür ein Entgelt zu zahlen ist oder nicht.17 Auch wenn der Betreiber keinem Kontrahierungszwang unterliegt, sind die Räume jedermann zugänglich, wenn die Entscheidung über den Zutritt letztlich rein wirtschaftlichen Erwägungen folgt.18 Darunter fallen insbesondere Hotels, Herbergen, Schankwirtschaften, Gasthäuser, Bahnhofshallen, Wartesäle, Theater, Kinos, Discotheken oder Bars, solange sie zum beliebigen Betreten geöffnet sind.19 Eine vorzeitige Schließung, die nur dem Zweck dient, die Durchsuchung zu hindern, ist unbeachtlich.20 Räume, die dem Wirt oder Inhaber zur Wohnung oder zu anderen privaten Zwecken dienen und von den Räumen, deren Durchsuchung zulässig ist, deutlich abgetrennt sind, dürfen nicht betreten werden. Im Übrigen gilt das Verbot der nächtlichen Durchsuchung aus Absatz 1 nicht für an- 13 dere Räumlichkeiten, die der Polizei als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen, als Niederlagen von Sachen, die mittels Straftaten erlangt sind, oder als Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution bekannt sind. Die im Einzelnen bezeichneten Räume werden in der Literatur oftmals nicht voneinander unterschieden.21 Dies kann damit begründet werden, dass die bezeichneten Räume oftmals mehreren Fallgruppen unterfallen. Als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen versteht man Orte, die dem kurzfristigen Aufenthalt eines wechselnden Personenkreises dienen.22 Die erleichterte Durchsuchung zu Nachtzeiten rechtfertigt sich dadurch, dass bei bestraften Personen die Vermutung besteht, die Räume würden zu konspirativen Zwecken genutzt.23 Ebenso ausgenommen vom Verbot des § 104 Abs. 1 sind Räume, die der Niederlage von Sachen dienen, die mittels Straftaten erlangt worden sind (z.B. Hehlerkneipen, Hehlerläden). Auch Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution dürfen zu Nachtzeiten durchsucht werden. Die bezeichneten Schlupfwinkel sind allesamt heimliche Orte. Ein legal betriebenes Bordell begründet mangels Heimlichkeit keinen Schlupfwinkel.24 Weiterhin müssen die Räume der Polizei als solche der genannten Art bekannt sein. Bekanntgeworden sind solche Räume der Polizei schon dann, wenn sie einmal zu den bezeichneten Zwecken in Erscheinung getreten sind und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich ihr Verwendungszweck geändert hat.25 Umstritten ist, ob die in Absatz 2 genannten Räume auch Wohnungen des

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16 SK/Wohlers/Jäger 10; AK/Amelung 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5. 17 Meyer-Goßner/Schmitt 7; SK/Wohlers/Jäger 12. 18 Benfer 144. 19 Meyer-Goßner/Schmitt 7. 20 SK/Wohlers/Jäger 12; Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Amelung 12. 21 Roxin/Schünemann 6. Kapitel, § 35, Rn. 7 sprechen allgemein von verrufenen Häusern; Ranft 1050 wählt den Begriff der anrüchigen Örtlichkeit. 22 KK/Bruns 4. 23 Benfer 148. 24 SK/Wohlers 13. 25 Verfassungsrechtliche Bedenken bei AK/Amelung 14.

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§ 105

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Täters sein können. Teilweise wird vertreten, Wohnungen, einschließlich der unter den Wohnungsbegriff des Art. 13 GG fallenden Arbeits-, Betriebs und Geschäftsräume, können niemals Räumlichkeiten im Sinne des § 104 Abs. 2 sein. Begründet wird dies mit der Bedeutung des Art. 13 GG. Art 13 Abs. 2 GG sehe vor, dass Wohnungsdurchsuchungen nur in der „in den Gesetzen (...) vorgeschriebenen Form durchgeführt werden“ können. Dem sei zu entnehmen, dass Wohnungen, selbst wenn für sie die Bedingungen des Absatz 2 zutreffen, nur unter den Voraussetzungen der Wohnungsdurchsuchung, also nach Absatz 1 durchsucht werden dürften, sofern sie nicht allgemein zugänglich sind.26 Der Wortlaut ließe eine Auslegung zu, wonach unter den Oberbegriff „Räume“ auch Wohnungen fielen. Aus der inneren Systematik der Vorschrift könnte man hingegen schließen, dass Wohnräume gerade nicht gemeint sind. Der erste Halbsatz spricht nur von öffentlich zugänglichen Räumen. In diesem Zusammenhang stehen auch die anderen in Absatz 2 genannten Räume. Würde man auch Wohnräume unter die Räumlichkeiten des Absatz 2 subsumieren, würde das Verbot aus Absatz 1 weitestgehend entleert. Schließlich nutzt ein Täter regelmäßig seine eigene Wohnung zur Niederlage von Gegenständen. Dies alleine genügt wohl noch nicht für die Notwendigkeit einer nächtlichen Durchsuchung. Die, wenn auch heimlich ausgeübte, Wohnungsprostitution genügt ebenfalls nicht, um eine Durchsuchung zur Nachtzeit erforderlich zu machen. Absatz 2 ist daher restriktiv auszulegen. 14

5. Rechtsmittel. Verwertungsverbot. Revision. Die Vorschrift regelt die Art und Weise der Durchsuchung. Zu ihrer Überprüfung kann der Betroffene auch nach Beendigung der Durchsuchung die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 bei nichtrichterlich27 und bei richterlich28 angeordneter Durchsuchung beantragen. Verstöße gegen die Vorschrift berühren zwar die Rechtmäßigkeit des Vorgehens bei der Durchsuchung, was auch ausdrücklich festzustellen ist; sie sind aber meist nicht so gravierend, dass deshalb bei der nach der Rechtsprechung gebotenen Abwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und denen der Rechtsgemeinschaft an angemessener Strafverfolgung ein Verwertungsverbot der bei der Durchsuchung erlangten Erkenntnisse angenommen werden müsste.29 Zum Verwertungsverbot bei fehlerhaften Durchsuchungen s. § 105, 138 ff.

§ 105 Verfahren bei der Durchsuchung § 105 Tsambikakis

(1) 1Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. 2Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.

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26 KK/Bruns 4; SK/Wohlers 14. 27 BGHSt 44 265. 28 BGHSt 45 183; OLG Hamburg StV 1999 301; s. auch den Vorlagebeschluss OLG Stuttgart NStZ 1999 374. 29 HK-GS/Hartmann 5 erkennt ein Verwertungsverbot bei schweren, bewussten oder systematischen Verstößen an. Nach AnwK-StPO/Löffelmann 4 dient die Vorschrift allein dem Schutz der Nachtruhe, weshalb Verwertungsverbote ausgeschlossen sein sollen; vgl. auch LG Frankfurt a.M. BeckRS 2015 13105.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 105

(2) 1Wenn eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, so sind, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde, in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt, zuzuziehen. 2Die als Gemeindemitglieder zugezogenen Personen dürfen nicht Polizeibeamte oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein. (3) 1Wird eine Durchsuchung in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. 2Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. 3Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Durchsuchung von Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden. Schrifttum Siehe bei § 94, § 98 und bei § 102.

Entstehungsgeschichte Absatz 1 wurde ohne inhaltliche Änderung durch Art. 3 Nr. 42 VereinhG neu gefasst. Art. 3 Nr. 43 VereinhG ersetzte in Absatz 2 die Worte „Polizei- oder Sicherheitsbeamte“ durch die Worte „Polizeibeamte oder Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft“. Der frühere Absatz 4 (Durchsuchungen in militärischen Dienstgebäuden) war 1945 gegenstandslos geworden und wurde in die 1950 neu verkündete Strafprozessordnung nicht aufgenommen. Durch Art. 4 Nr. 2 des 4. StRÄndG wurde ein neuer Absatz 4 (jetzt Absatz 3) angefügt. Der frühere Absatz 3 („Die in den vorstehenden Absätzen angeordneten Beschränkungen der Durchsuchung gelten nicht für die in § 104 Abs. 2 bezeichneten Wohnungen und Räume“) wurde durch Art. 21 Nr. 24 EGStGB 1974 gestrichen; der frühere Absatz 4 wurde Absatz 3. Durch Art. 1 Nr. 2 StPÄG 1978 wurde dem Absatz 1 der Satz 2 angefügt. 2004 wurde durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz das Wort „Hilfsbeamten“ durch das Wort „Ermittlungspersonen“ ersetzt.

I.

II.

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Übersicht Allgemeines 1. Regelungsbereich | 1 2. Notwendigkeit einer Durchsuchungsanordnung a) Einwilligung. Grundsatz | 2 b) Implizite oder stillschweigende Durchsuchungsanordnungen | 16 c) Verhältnis zur Gefahrenabwehr/Legendierte Kontrollen | 24a Richterliche Durchsuchungsanordnung 1. Zweck des Richtervorbehalts | 25 2. Zuständigkeit | 26 3. Antrag | 29 4. Form | 33 5. Anhörung | 38 6. Prüfungskompetenz | 40

7.

Inhalt des Beschlusses a) Allgemeines | 45 b) Tatvorwurf | 47 c) Durchsuchungszweck | 51 d) Beweismittel | 52 e) Durchsuchungsobjekte | 54 f) Auffindungsvermutung | 57 g) Verhältnismäßigkeit aa) Allgemeines | 59 bb) Geeignetheit | 60 cc) Erforderlichkeit | 61 (1) Allgemein | 61 (2) Abwendungsbefugnis | 62 (3) Mildere Mittel | 63 dd) Angemessenheit | 64 ee) Verhältnis der bisherigen Rechtsprechung zu § 160a | 71 Tsambikakis

§ 105

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h) Modalitäten des Vollzugs | 74 Nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung 1. Zuständigkeit | 75 2. Form und Entscheidungsgrundlage | 78 3. Dokumentationspflicht | 81 4. Gefahr im Verzug a) Allgemeines | 83 b) Voraussetzungen aa) Drohender Beweismittelverlust | 85 bb) Versuch der Kontaktaufnahme mit dem Richter | 86 cc) Einzelfälle | 87 dd) Gefahr im Verzug trotz Richterkontakts | 90 ee) Fehlender richterlicher Eildienst | 96 c) Gerichtsorganisatorische Maßnahmen | 103 d) Prüfungsmaßstab | 107 IV. Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung 1. Zuständigkeit | 110 2. Wirksame Durchsuchungsanordnung a) Änderung von Umständen durch Zeitablauf | 113 b) Verbrauch der Durchsuchungsanordnung | 116 3. Die Anordnung als Grenze der Durchsuchung | 117 V. Durchsuchungszeugen (Absatz 2) 1. Allgemeines | 118 2. Geeignete Personen | 119 3. Zwingendes Recht | 120 4. Ausnahmen | 121 5. Weitere Personen | 122 VI. Durchsuchungen bei der Bundeswehr | 123 VII. Unmittelbarer Zwang beim Vollzug der Durchsuchungen 1. Allgemeines | 124 2. Zwangsmaßnahmen bei Raumdurchsuchungen | 125 3. Zwangsmaßnahmen bei Personendurchsuchungen | 126 4. Einschränkungen der Kommunikation und Bewegungsfreiheit | 127

Optische Dokumentation des Durchsuchungsobjekts | 128 VIII. Beendigung der Durchsuchung | 129 IX. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel 1. Gegen richterliche Durchsuchungsanordnungen a) Rechtsschutz gegen die Anordnung der Maßnahme | 130 b) Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Durchführung | 131 c) Prüfungsmaßstab | 132 2. Gegen nichtrichterliche Durchsuchungsanordnungen a) Rechtsschutz gegen die Anordnung der Maßnahme | 133 b) Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Durchführung | 134 c) Prüfungsmaßstab | 135 3. Einwände gegen die Art und Weise einer Anordnung | 136 4. Schlussentscheidung im Rechtsbehelfsverfahren | 137 5. Rechtsfolgen | 138 a) Verwertungsverbot | 139 b) Fehlen einer wirksamen Durchsuchungsanordnung | 140 c) Fehlen der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug | 141 d) Begründungsmängel nichtrichterlicher Anordnungen | 142 e) Sonstige Verfahrensfehler bei nichtrichterlichen Anordnungen | 143 f) Fehlen der Voraussetzungen für eine Durchsuchung | 144 g) Unzureichende Begründung bei richterlichen Durchsuchungen | 145 h) Überschreiten der Grenzen eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses | 146 i) Verstöße gegen § 105 Abs. 2 | 147 6. Zuständigkeit | 148 7. Revision | 149 X. Schadensersatz und Entschädigung | 150

Alphabetische Übersicht Angemessenheit 64 ff. Anordnung der Durchsuchung 25 ff. und 75 ff. Art und Weise der Durchsuchung 74 und 110 ff. Auffindungsvermutung 57 Beendigung der Durchsuchung 129 Beweisverwertungsverbot 139 ff.

Bundeswehr 123 Dokumentationspflicht 81 Durchsuchungszeugen 118 ff. Eilkompetenz als Ausnahme 75 ff. Einwilligung 2 ff. Entschädigung 150

III.

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5.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Erforderlichkeit 61 ff. Führerscheine 17 Geeignetheit 60 Gefahr im Verzug 83 ff. Gefahrenabwehr 24a Geschäftsunterlagen 52 Gewicht der Straftat 59, 64 Grad des Tatverdachts 59, 64 Implizite Durchsuchungsanordnung 16 ff. Inhalt des Beschlusses 45 ff. Konkretisierung der sicherzustellenden Gegenstände 54 ff. Kontakt zum Verteidiger 127 Legendierte Kontrollen 24a Nichtrichterliche Durchsuchungsanordnungen 75 ff. Optische Aufnahmen 128 Personendurchsuchung 126 Rechtsbehelfe 130 Rechtsmittel 130

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Rechtsschutzinteresse 130 Revision 149 Richterlicher Durchsuchungsbeschluss 25 ff. Richtervorbehalt 1 und 25 Schadensersatz 150 Stillschweigende Durchsuchungsanordnungen 16 ff. Stubenarrest 127 Telefonsperre 127 Unmittelbarer Zwang 124 Verdecktt ermittelnde Polizeibeamte 8 V-Leute 9 Verdeckter Ermittler 7 Verhältnismäßigkeit 59 ff. Verhältnis zu § 160a 71 Verwertungsverbot 139 Vollstreckung des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses 110 Zeitliche Begrenzung 113 ff. Zuziehung von sachkundigen Personen 122

I. Allgemeines 1. Regelungsbereich. Absatz 1 regelt die Zuständigkeit für die Anordnung von 1 Durchsuchungen nach §§ 102, 103 (zum Begriff Durchsuchung s. § 102, 1) nach Maßgabe des Art. 13 GG. Die Anordnung ist wegen des Gewichts des Eingriffs, aber auch im Interesse eines vorbeugenden Rechtsschutzes („präventiver Richtervorbehalt“1) dem Richter vorbehalten. Er soll als unabhängige und neutrale Instanz das Grundrecht sichern und die Interessen der Beteiligten gebührend berücksichtigen;2 zumal die Betroffenen regelmäßig vor Durchführung der Maßnahme nicht angehört werden, weil eine Anhörung den Zweck der Maßnahme gefährden würde (§ 33 Abs. 4).3 Nur bei Gefahr im Verzug sind auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen zur Anordnung befugt. Absatz 2 und 3 enthalten Einzelheiten zur Durchführung der Durchsuchung. Bei Absatz 2 handelt sich um eine gesetzliche, die „räumliche Privatsphäre“4 schützende Regelung der „Form“ der Durchsuchung gemäß Art. 13 Abs. 2 GG. § 105 gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Gegenständen, die der Einziehung oder Unbrauchbarmachung unterliegen. Vorschriften über Rechtsbehelfe bei nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnungen enthält § 105, anders als § 98, nicht; vgl. Rn. 130. 2. Notwendigkeit einer Durchsuchungsanordnung a) Einwilligung. Grundsatz. Liegt eine wirksame Einwilligung5 des Berechtigten 2 vor, gelten die Beschränkungen der §§ 102 ff. nicht.6 In ihr ist kein (echter) Grundrechts-

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1 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 21 GG. 2 BVerfGE 103 142, 151; BVerfG NJW 2002 1333 jeweils m.w.N. 3 Näher zum Zweck des Richtervorbehalts Rn. 25. 4 BVerfGE 32 54, 72. 5 Grundsätzlich zur Einwilligung in Grundrechtsgüter: Amelung Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsrechtsguts (1981); ders. StV 1985 257 f. 6 BGH NStZ 1986 84, 85 erlaubt es, jedenfalls auf eine Hinzuziehung von Durchsuchungszeugen nach § 105 Abs. 2 zu verzichten, sofern eine Einwilligung vorliegt.

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verzicht zu sehen.7 Sie kann jederzeit frei und begründungslos widerrufen werden,8 woraufhin die Wohnung in der Regel unverzüglich verlassen werden muss. Wird die Durchsuchung dennoch fortgesetzt, kann dies als stillschweigende Durchsuchungsanordnung gewertet werden. Eine richterliche Anordnung ist zu diesem Zeitpunkt entbehrlich, wenn der Durchsuchungszweck bei einer Unterbrechung gefährdet wäre.9 Die Einwilligung bezieht sich immer nur auf den konkreten Einzelfall. Der Berech3 tigte muss wissen, weshalb bei ihm durchsucht werden soll. Schon deshalb ist eine durch Täuschung herbeigeführte Einwilligung zum Betreten der Wohnung unwirksam. Das ist für die Beurteilung des Verhaltens verdeckt operierender Polizeibeamter umstritten. S. dazu Rn. 7 und § 110c, 14 ff. Die Einwilligung muss ausdrücklich erteilt werden. Ein stillschweigendes Dulden 4 genügt nicht.10 Ebenso nicht ein bloß kooperatives Verhalten.11 Auch muss der Betroffene freiwillig handeln, was die Kenntnis aller der für die Einwilligung maßgeblichen Umstände voraussetzt.12 Dabei muss das Machtgefälle zwischen Staat und Bürger berücksichtigt werden, das ihn dazu bewegen könnte, in eine Maßnahme einzuwilligen, die er sonst abgelehnt hätte. Erforderlich ist daher, dass der Betroffene sein Weigerungsrecht unzweideutig kennt.13 Es existiert deshalb eine latente Missbrauchsgefahr, den Bürger „freiwillig“ zu dem angestrebten Verhalten zu bewegen.14 Daher sind strenge Maßstäbe an die Ausdrücklichkeit und Freiwilligkeit der Einwilligung zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der anwaltlich nicht vertretene Betroffene unter dem Eindruck seiner Beschuldigtenvernehmung steht. Keinesfalls dürfen strafprozessuale Standards umgangen werden. Eine Durchsuchung darf nur in Aussicht gestellt werden, wenn deren Voraussetzungen vorliegen – andernfalls ist die Einwilligung unwirksam.15 Den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt es nicht, wenn der Betroffene die Ermittlungsmaßnahme widerspruchslos oder wortlos16 über sich ergehen lässt: Nur weil ein Bürger sein Grundrecht nicht ausdrücklich einfordert, erteilt er dadurch noch keine wirksame Einwilligung.17 Bei mehreren Gewahrsamsinhabern ist die Einwilligung aller erforderlich. Die Einwilligung kann auf einem Irrtum beruhen. Willigt der Bürger z.B. nur ein, 5 weil er die Maßnahme als unvermeidbar erachtet, sich ausdrücklich oder konkludent zur Duldung aufgefordert sieht und somit über seine Abwehrrechte irrt (Einwilligung aufgrund scheinbarer Unvermeidbarkeit), ist die Einwilligung unfreiwillig erteilt und damit unwirksam.18 Die Folgen dieses Irrtums, bis hin zur Unverwertbarkeit der gewonnenen

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7 Unabhängig von der Zulässigkeit des Instituts „Grundrechtsverzicht“, wird hier nicht das Grundrecht als solches aufgegeben, sondern es wird lediglich auf die Geltendmachung des gewährten Abwehranspruchs gegenüber dem Staat verzichtet. Es wird nur ein Einzelelement des Grundrechtsschutzes aufgegeben. Vgl. dazu: Merten Papier/Merten III § 73, Rn 2; Sachs/Sachs Vor Art. 1, 52 ff. GG. 8 v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 20 GG; AK/Amelung 25; HK/Gercke 8. 9 BGH NStZ 1986 84, 85. 10 OLG Köln StV 2010 14, 15; LG Bremen StV 1998 180; Park 57; SSW/Hadamitzky 1; SK/Wohlers/Jäger 4. 11 OLG Bamberg OLGSt StPO § 81a Nr 17 zu § 81a StPO; SSW/Hadamitzky 1. 12 Dem Betroffenen muss bekannt sein, dass gegen ihn der Anfangsverdacht einer Straftat besteht und die Maßnahme der Auffindung weiterer ihn ggf. belastender Erkenntnisse dient; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435. 13 SSW/Hadamitzky 1. 14 Amelung StV 1985 257, 261. 15 OLG Hamburg StV 2008 12; LG Frankfurt, Urt. v. 23.2.2017 – 5/4 KLs 36/16 Rn. 17. 16 A.A. Graf/Hegmann 2 – jedenfalls „eine eindeutige, schweigende Zustimmung“. 17 OLG Hamm NJW 2008 3109, 3110; Amelung StV 1985 257, 258; Radtke/Hohmann/Ladiges § 102, 2. 18 LG Bremen StV 2005 318, 320; Amelung StV 1985 257, 263.

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Erkenntnisse, tragen die Strafverfolgungsbehörden, jedenfalls, soweit der Irrtum aus der staatlichen Sphäre herrührt.19 Einer Unwirksamkeit begegnet die Strafverfolgungsbehörde von vornherein, wenn sie den Betroffenen korrekt belehrt. Eine solche Belehrung ist immer notwendig, wenn die Voraussetzungen der §§ 102 f. nicht vorliegen.20 Der Betroffene muss darüber aufgeklärt werden, dass eine Durchsuchung nicht ohne weiteres (vor allem nicht ohne richterliche Anordnung) stattfinden darf, wenn er nicht zustimmt.21 Ausnahmsweise sollte auch dann belehrt werden, wenn die irrtumsträchtige Situation zwar nicht durch die Verfolgungsbehörden geschaffen wurde, der Betroffene aber erkennbar einem Irrtum unterliegt.22 Ein Irrtum liegt ebenfalls vor, wenn der Bürger nur deshalb die Einwilligung erklärt, weil er sich ansonsten unweigerlich einer Straftat verdächtigt sieht (verdachtsabwehrende Einwilligung). Auch in diesem Fall fehlt es an dem Merkmal der Freiwilligkeit.23 Die fehlende Belehrung in Irrtumsfällen führt zwar in der Regel zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Rechtswidrigkeit einer auf die Erklärung gestützten Maßnahme, ein Verwertungsverbot der erlangten Erkenntnisse folgt daraus aber nicht ohne weiteres.24 Nach der ständigen Rechtsprechung ist bei Vorliegen objektiver, formaler Fehler bei einer Durchsuchung oder Beschlagnahme die hypothetische Rechtmäßigkeit zu prüfen.25 Eine formal fehlerhafte, also ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss durchgeführte Durchsuchung und Beschlagnahme führt danach nicht zu einem Verbot, die sichergestellten Gegenstände als Beweise zu verwerten, wenn der Richter in Kenntnis der Beweislage einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss erlassen hätte. Die Strafprozessordnung kennt kein ausdrückliches Beschlagnahmeverbot bei fehlerhaften Durchsuchungen. Nur wenn die Durchsuchung mit einem besonders schwerwiegenden Fehler behaftet ist oder der Verfahrensverstoß bewusst oder willkürlich begangen wurde, steht die Fehlerhaftigkeit der Durchsuchung der Verwertung der sichergestellten Beweismittel entgegen.26

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19 Amelung StV 1985 257, 263. 20 LG Bremen StV 2005 318; Radtke/Hohmann/Ladiges § 102, 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 21 LG Bremen StV 2005 318, 320; Amelung StV 1985 257, 263. Weiter geht noch das LG Stuttgart (NStE § 105 StPO Nr. 2), das für die Wirksamkeit einer Einwilligung immer eine ausdrückliche Belehrung über die Freiwilligkeit verlangt (so auch HK-GS/Hartmann 1 „qualifizierte Belehrung“). Im entschiedenen Fall scheiterte die Einwilligung bereits an der Kenntnis aller für die Einwilligung maßgeblichen Umstände. Das LG Stuttgart verweist auf BGH NStZ 1986 84, aus dem sich ein solches Erfordernis aber nicht ergibt. Ähnlich weitgehend: v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 19 GG. Eine derart umfassende Belehrungspflicht ist – im Gegensatz zu anderen StPO-Normen – in den §§ 102 f. aber weder angelegt noch ergibt sie sich zwingend aus der Pflicht des Staates, rechtswidrige Grundrechtsbeeinträchtigungen zu unterlassen, mithin aus Verfassungsrecht. Die Möglichkeit der Belehrung soll den Strafverfolgungsbehörden lediglich dazu verhelfen, in Irrtumskonstellationen eine wirksame Einwilligung und damit die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu erreichen. Unklar insoweit Amelung, der einerseits von einer „allgemeinen Belehrungspflicht“ spricht (StV 1985 257, 263), andererseits vom „mit der Aufklärung … erstrebten Ziel der Entlastung vom Irrtumsrisiko“ (Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, S. 102). Ohnehin hätte eine Belehrungspflicht immer nur dann Gewicht, wenn ihre Missachtung ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen würde. Vgl. auch Rn. 140. 22 Amelung StV 1985 257, 263. Vergleichbar hat BGHSt 34 397, 400 die Freiwilligkeit verneint, als der Betroffene Tagebuchaufzeichnungen gegenüber einem Gutachter preisgab und damit vermeintlich auf sein Persönlichkeitsrecht verzichtete, weil er der Auffassung war, er könne die ihn belastende Rechtsfolge ohnehin nicht verhindern. 23 Amelung StV 1985 257, 261. 24 LG Bremen StV 2005 318, 320. 25 BVerfG StV 2002 113; BGH NStZ 1989 375; BGHSt 31 304, 307 f.; kritisch Fezer StV 1989 290, 292 ff. s. auch Rn. 139 f. 26 BVerfG NJW 2009 3225, 3225 f.; BGH NStZ 2004 449; LG Saarbrücken StV 2003 434, 436.

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Nach alldem ist die unter Täuschung herbeigeführte Einwilligung zum Betreten der Wohnung erst recht unwirksam.27 Eine Täuschung ist auch dann anzunehmen, wenn der Betroffene nicht darüber belehrt wird, dass eine zwangsweise Durchsetzung der Durchsuchung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich ist.28 Werden Gegenstände herausgegeben, nachdem eine rechtmäßige Durchsuchung in einer Wohnung in Aussicht gestellt wird, obwohl die Voraussetzungen der §§ 102 f. nicht vorliegen, liegt in der Herausgabe keine freiwillige Einwilligung in eine Durchsuchung.29 Die Frage der Täuschung wird auch beim Betreten und Durchsuchen einer Wohnung 7 durch einen Verdeckten Ermittler bedeutsam: Denn das offene Betreten einer Wohnung unter Zuhilfenahme der Legende (vgl. § 110c Satz 1) ist letztlich eine Täuschung und entkernt die vermeintliche Einwilligung. Die allgemeinen Grundsätze der Willenslehre verbieten es, dass sich das staatliche Organ auf die Wirksamkeit der täuschungsbedingten Einwilligung beruft (§ 110c, 17). Unabhängig von diesem Willensmangel fällt eine (verdeckte) Durchsuchung durch einen Verdeckten Ermittler, d.h. ohne Preisgabe seiner wahren Identität als Polizeibeamter, aber bereits nicht unter die §§ 102 f. Denn § 105 Abs. 2, §§ 106, 107 verlangen ein offenes Vorgehen der Ermittlungsbehörden.30 Die befassten Staatsorgane üben offen Herrschaft über das Hausrecht des Betroffenen aus (§ 102, 1). Nur ein Handeln unter Offenbarung seiner wahren Identität sowie unter Anordnung einer Durchsuchung nach § 105 Abs. 1 könnte auf die §§ 102 f. gestützt werden. Da ein solches Vorgehen für den Verdeckten Ermittler nach mühsamem Aufbau der Identität wohl weithin nicht in Betracht kommen dürfte, stellt sich die Frage, ob ein verdecktes Durchsuchen jedenfalls durch die §§ 110a f. erlaubt wird. § 110c Satz 1 und auch § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 gestatten jedoch nur ein „Betreten“ der Wohnung eines Beschuldigten. Da die Grenzen zwischen einem Betreten der Wohnung, ohne eine besondere Inaugenscheinnahme von Personen, Sachen oder Spuren (noch keine Durchsuchung) und eben einem zielgerichteten Forschen nach Gegenständen (Durchsuchung) fließend sind, wird vertreten, dass man dem Verdeckten Ermittler eben eine solche Befugnis nach § 110c Satz 1 einräumen müsste.31 Dafür spricht die praktische Erwägung, dass die Trennung zwischen einem bewussten Forschen durch Inaugenscheinnahme und einem bloßen „Mitbekommen“ neuer Erkenntnisse – durch aufmerksames Verhalten – kaum praktikabel sein dürfte. Dagegen spricht allerdings der Wortlaut des § 110c Satz 1, der von „Betreten“ spricht sowie der Umstand, dass die Norm nach wohl richtiger Ansicht verfassungswidrig sein dürfte (vgl. dazu auch § 110c, 11 ff.).32 Wenn nun bereits das Betreten einer Wohnung durch den Verdeckten Ermittler nicht von den Schranken des Art. 13 GG gedeckt ist, muss dies erst Recht für das weitergehende Durchsuchen gelten.33 Es wäre

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27 AnwK-StPO/Löffelmann 3; Gleiches gilt für unzulässigen Zwang (SSW/Hadamitzky 1). 28 LG Stuttgart NStE Nr. 2 zu § 105; SK/Wohlers/Jäger Rn. 5b; HK/Gercke Rn. 6. 29 OLG Hamburg StV 2008 12. 30 SK/Wohlers/Jäger 5a; zum Offenheitsgebot bei Wohnungsdurchsuchungen ausführlich HoffmannHolland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837 ff. 31 § 110c, 1 a.E. 32 SK/Wohlers/Jäger 5a. 33 Art. 13 Abs. 2 GG enthält einen dahingehenden „verklausulierten“ Gesetzesvorbehalt, dass Durchsuchungen immer auf einen einfachgesetzlichen Richtervorbehalt zu stützen sind, meint dabei aber nur solche Durchsuchungen, die offen durchgeführt werden. Sofern nun ein Betreten unter Verwendung der Legende – d.h. unter Täuschung – oder darüber hinaus ein „verdecktes Durchsuchen“ unternommen wird, wird dieses Verhalten nicht von der Schranke des Art. 13 Abs. 2 GG gedeckt. Hierin ist jedenfalls ein Eingriff in Art. 13 GG zu erblicken (str.; vgl. dazu § 110c 15 f.), der sich, sofern er denn gerechtfertigt sein will, innerhalb der Schranken des Art. 13 GG bewegen muss. Doch auch weitere geschriebene sowie ungeschriebene Schranken des Art. 13 GG können das hier aufgeworfene Verhalten nicht rechtfertigen (dazu § 110c, 19 und 21).

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eine Verfassungsänderung nötig, um die Grenzen des Art. 13 Abs. 2 GG von der offenen Durchsuchung auf das (verdeckte) Betreten und Durchsuchen zu erweitern.34 Im Übrigen würde ansonsten der § 110c Satz 3 unterlaufen, der den Verdeckten Ermittler hinsichtlich aller über das Betreten hinausgehender Ermittlungsmaßnahmen an die jeweiligen Voraussetzungen der Strafprozessordnung, d.h. hier der §§ 102 f. bindet. Dies gilt für alle verdeckt ermittelnden Polizeibeamten. Ob ein Verdeckter Ermitt- 8 ler oder ein anderer verdeckt ermittelnder Polizeibeamter die Wohnung des Betroffenen betritt und (verdeckt) durchsucht, macht für den Betroffenen keinen Unterschied. Die Maßnahme ist nicht weniger intensiv, so dass der Richtervorbehalt stets greifen muss. Mangels einschlägiger Schrankenregelung in Art. 13 GG und gültiger Rechtsgrundlage in der Strafprozessordnung (§ 110c Satz 1) ist auch dieses Verhalten verfassungswidrig. § 163 reicht als Rechtsgrundlage nicht aus, da ein derart intensiver Eingriff in Art. 13 GG einer strafprozessualen Einzelermächtigung sowie der Zustimmung eines Richters bedarf (§ 110c, 24). Einzig ein vergleichbares Tätigwerden von V-Leuten lässt sich grundsätzlich nicht 9 an den Maßstäben der §§ 102 f. oder §§ 110a f. messen. Für Privatleute gelten die strafprozessualen Eingriffsermächtigungen nicht. Zum Ausnahmefall der gezielten Umgehung der zitierten Normen siehe § 110c, 25. Berechtigt zur Einwilligung ist der Grundrechtsträger.35 Dies ist „jeder Inhaber oder 10 Bewohner eines Wohnraums, unabhängig davon, auf welchen Rechtsverhältnissen die Nutzung des Wohnraums beruht“36 Maßgeblich ist, wer nach sozial anerkannter Zuordnung tatsächlich darin „wohnt“, d.h. über einen räumlich-gegenständlichen Bereich zu seiner Privatheit verfügen kann.37 An den besitzrechtlichen Differenzierungen des Zivilrechts (unmittelbarer berechtigter Besitz) wird man sich lediglich orientieren können. 38 Der Vermieter einer Wohnung scheidet daher aus.39 Der Besitzdiener ist lediglich Grundrechtsträger, soweit ihm Räumlichkeiten als Bereich privater Lebensgestaltung zur (Mit-) Nutzung zugewiesen sind und ihm ein Mindestmaß an Dispositionsbefugnis gegenüber dem Besitzherrn zusteht.40 Bei mehreren Bewohnern einer Wohnung sind demgemäß alle Mitbewohner, bei einer Familie alle Mitglieder einer Familie einwilligungsberechtigt,41 auch der nicht im Mietvertrag ausgewiesene Ehegatte oder Lebensgefährte.42 Die Einwilligung muss durch alle erfolgen.43 Bei mehreren Mitbewohnern kann die Einwilli-

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34 Ebenso: SK/Wolter/Jäger § 110c, 6. 35 Papier/Merten III § 73, 17. 36 BVerfGE 109 279, 326. 37 AK-GG/Berkemann Art. 13, 51 f.; v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 12 GG. 38 Oft wird formuliert, dass i.d.R. nur der unmittelbare, berechtigte Besitzer geschützt wird, sodann werden aber zahlreiche Ausnahmen zugelassen (z.B. beim Besitzdiener oder gekündigten, nicht mehr berechtigten Mieter), was die Richtigkeit der Regel wiederum in Frage stellt. Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 28 f. GG; BK/Herdegen Art. 13, 36 GG. Auch ein Heranziehen des Gewahrsamsbegriffs überzeugt nicht; siehe unten Rn. 12. 39 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 12 GG; VG Berlin DÖV 1972 103, 104 das allerdings über eine präventive Durchsuchung nach Polizeigesetz zu entscheiden hatte. Dennoch geht es inhaltlich um die Grundrechtsberechtigung aus Art. 13 GG. 40 BK/Herdegen Art. 13, 36 GG. 41 BVerfGE 109 279, 326 zur akustischen Wohnungsüberwachung. 42 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 27 GG. 43 BVerfGE 109, 279, 365 zur akustischen Wohnungsüberwachung; AK-GG/Berkemann Art. 13, 66; BK/Herdegen Art. 13, 44 GG; v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 21 GG; AnwK-StPO/Löffelmann 3; a.A. HKGS/Hartmann 1 unter Berufung auf die (nicht vergleichbare) Dogmatik des § 123 StGB. Anders wohl auch: Sachs/Kühne Art. 13, 23 f. GG. Entgegen Kühne steht dem Erfordernis der Zustimmung aller auch nicht BGH NJW 1991 2651, 2652 entgegen. Dort hatte das Gericht lediglich über die Rechtmäßigkeit des Betretens und der Videoüberwachung des Treppenhauses zu befinden, zu dem einzig eine Wohnungsnachbarin

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gung eines Bewohners nicht für andere abwesende Bewohner wirken.44 Denn jeder Bewohner ist Inhaber des sich aus dem Grundrecht ergebenden Selbstbestimmungsrechts (dazu sogleich Rn. 12 in Bezug auf Hausbesetzer). Eine Verfügung über das Recht eines anderen bedürfte dessen Ermächtigung. 45 Von einer generellen, dem gemeinsamen Wohnen immanenten Ermächtigung unter Mitbewohnern, strafverfahrensrechtliche Durchsuchungen mit weitreichenden Konsequenzen zuzulassen, kann nicht ausgegangen werden.46 Ebenso wenig kann von der stillschweigenden Zustimmung des abwesenden Mitbewohners ausgegangen werden.47 Minderjährige können nur dann wirksam einwilligen, wenn sie einwilligungsfähig 11 sind, was der Grundrechtsmündigkeit (Einsichts- und Urteilsfähigkeit) gleichsteht.48 Wegen der Verschiedenartigkeit der Einzelgrundrechte ist die Einwilligungsfähigkeit aber nicht einheitlich, sondern für die einzelnen Grundrechte oder Grundrechtsgruppen gesondert zu bestimmen.49 Bei Wohnungsdurchsuchungen nach Art. 13 Abs. 2 GG dürfte die Altersstufe nahe der Volljährigkeit liegen, da die Minderjährigen in der Regel nicht die Folgen ihrer Zustimmung gegenüber den Verfolgungsbehörden erblicken können. Erst dann dürften sie fähig sein, das Grundrecht selbständig auszuüben.50 Umstritten ist, ob der rechtswidrige Hausbesetzer ebenfalls einwilligungsberech12 tigt ist. Ein Teil der strafrechtlichen Literatur stellt für die Einwilligungsberechtigung auf den Gewahrsam ab und folgert daraus, der rechtswidrige Hausbesetzer sei einwilligungsberechtigt. 51 Richtigerweise ist dagegen die Grundrechtsträgereigenschaft des Einwilligenden nach den o.g. Maßstäben ausschlaggebend. Denn nicht alle Gewahrsamsinhaber sind Grundrechtsträger des Art. 13 GG und damit über das Freiheitsrecht verfügungsbefugt.52 Die Befugnis ergibt sich aus der Grundrechtsträgereigenschaft, genauer dem aus dem jeweiligen Grundrecht entspringenden Selbstbestimmungsrecht.53

_____ zustimmte. Weder war hier eine Wohnung betroffen noch lag – auch nach Ansicht des Gerichts – eine Durchsuchung vor. 44 Amelung StV 1985 257, 260. Zu den damit verbundenen Problematiken ausführlich: Kringe 113 f. 45 Amelung StV 1985 257, 260. 46 Hierzu näher Kringe 124 f. 47 HK/Gercke 7. 48 Bethge Papier/Merten IX § 203, 119; Papier/Merten III § 73, 16. Anders: BeckOK-GG/Fink, Art. 13, 4, der wegen „des engen Bezugs zur Menschenwürdegarantie“ davon ausgeht, alle Minderjährigen könnten sich „auf das Grundrecht berufen“ und es käme auf deren Grundrechtsmündigkeit nicht an. Wie allerdings ein grundrechtsunmündiges Kind sein Grundrecht ohne Vertretung ausüben will, lässt er offen. BVerfGE 109 279, 326 spricht davon, dass das Grundrecht „jedem Familienmitglied zusteht“, behandelt jedoch nur die Frage der Grundrechtsträgereigenschaft und geht auf die Grundrechtsmündigkeit nicht näher ein. 49 Merten Papier/Merten III § 73, 16; Sachs/Sachs Vor Art. 1, 53, 55 GG; v. Münch/Kunig Art. 1–19, 31 GG. Dabei kann allerdings nicht auf die individuelle Einsichtsfähigkeit, sondern muss generalisierend die für die jeweilige Altersstufe typische Verantwortungsfähigkeit maßgeblich sein, wie sie für die Aufgabe des Grundrechtschutzes angesichts dessen Bedeutung und Tragweite in einzelnen Bereichen erforderlich ist; Merten Papier/Merten III § 73, 16. 50 Das in diesem Zusammenhang verfolgte Ziel zu verhindern, dass Minderjährige in Abwesenheit ihrer Eltern den Verfolgungsbehörden das Eindringen in die Wohnung gestatten, wird bereits durch das Erfordernis verwirklicht, dass alle Bewohner in die Durchsuchung einwilligen müssen und somit nicht in Abwesenheit der Eltern durchsucht werden kann. 51 SK/Wohlers/Jäger 6; HK/Gercke 7. 52 Man denke beispielsweise an die angestellte Haushälterin, die nach den o.g. Maßstäben zum Besitzdiener nicht ohne weiteres einwilligungsberechtigt wäre, aber über untergeordneten Mitgewahrsam verfügt. 53 Ausprägung der grundrechtlichen Selbstbestimmung eines jeden Grundrechts ist, über Elemente und Modalitäten der Freiheitsbetätigung zu verfügen; Bethge Papier/Merten IX § 203, 109. In dogmatischer Hinsicht lässt sich auch hören, dass die hier maßgebliche „Berechtigung zur Einwilligung“ als „Einwilligungsbefugnis“ zu verstehen ist, die sich aus der Grundrechtsberechtigung und der

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Dieses ist für die Frage der Einwilligungsberechtigung der Hausbesetzer entscheidend. Im Ergebnis und im Einklang mit dem überwiegenden Teil der verfassungsrechtlichen Literatur ergibt sich aus ihrem Fehlen, dass sich unberechtigt eingedrungene Personen nicht auf den Schutz des Art. 13 GG berufen können.54 Die Einwilligungsberechtigung allein dem Gewahrsam folgen zu lassen, widerspräche dem Grundsatz der Einheit der Verfassung. Es wäre unbillig, dem Hausbesetzer, der sich rechtswidriges „Wohnen“ anmaßt, Grundrechtsschutz zu gewähren, nicht aber dem Hauseigentümer, der aufgrund der Schutzpflicht des Staates einen Anspruch aus Art. 14 GG darauf hat, dass die Hausbesetzung unterbunden wird.55 Die Einwilligung muss persönlich erfolgen.56 Sie muss vom Grundrechtsträger, ggf. 13 von dessen gesetzlichem Vertreter ausgehen.57 Der grundrechtsunmündige Minderjährige kann hinsichtlich Art. 13 GG von seinen Eltern im Rahmen des elterlichen Erziehungsrechts vertreten werden.58 Bei Geschäfts- und Betriebsstätten ist grundsätzlich der Inhaber Träger des 14 Grundrechts. Die Teilhabe dieser Räumlichkeiten am Schutz des Grundrechts erkennt den Umstand an, dass berufliche Betätigung als Persönlichkeitsentfaltung eines raumbezogenen Schutzes vor staatlichen Störungen bedarf. Dies gilt auch für Räumlichkeiten, die der Öffentlichkeit ohne spezielle Kontrollmaßnahmen zugänglich sind. Der Inhaber nimmt hier seinen Abwehranspruch selbst partiell zurück, ohne ihn damit ganz aufzugeben.59 Bei juristischen Personen oder sonstigen Personengesamtheiten (nicht rechtsfähige Personenvereinigungen) entscheiden die gesetzlichen Vertreter nach Maßgabe ihrer Vertretungsmacht. Hat ein Arbeitnehmer ein eigenes Dienstzimmer, ist er neben dem Inhaber Berechtigter. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer dieses Dienstzimmer mit anderen teilt oder nur zeitweilig nutzt (wie z.B. der Schlafraum eines Arztes). Im Übrigen beschränkt sich der von der Einwilligung des Inhabers nicht erfassbare Bereich auf die den einzelnen Arbeitnehmern persönlich zugewiesenen verschließbaren Behältnisse. Ist die Einwilligung unwirksam, führt dies zur Rechtswidrigkeit der Durchsu- 15 chung, sofern auch die Voraussetzungen der §§ 102 f. nicht eingehalten sind.60 Die Unverwertbarkeit der bei der Durchsuchung beschlagnahmten Beweismittel ergibt sich hieraus aber nicht ohne weiteres.61 b) Implizite oder stillschweigende Durchsuchungsanordnungen. Einige Zwangs- 16 maßnahmen (vor allem Beschlagnahmeanordnungen und Haftbefehle) können häufig nur durch ein Eindringen in die Wohnung des Betroffenen oder eines Dritten durchgesetzt werden. Es stellt sich dann die Frage, ob dafür der Erlass einer separaten Durchsuchungsanordnung erforderlich ist. Diese könnte entbehrlich sein, wenn man in dem

_____ Dispositionsbefugnis über das grundrechtliche Schutzgut zusammensetzt; so: Merten Papier/Merten III § 73, 17; ähnlich: Stern, Staatsrecht III/2, S. 913. 54 Im Ergebnis ebenso: Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 12 GG; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 33 GG (hier auch zum Unterschied der Durchsuchung beim gekündigten Mieter); BK/Herdegen Art. 13, 38 GG. Anders: Sachs/Kühne Art. 13, 19 GG. Offen gelassen bei BeckOK-GG/Fink Art. 13, 4. Differenzierend: v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 14 GG. 55 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 33 GG; BK/Herdegen Art. 13, 38 GG. 56 Sachs, Verfassungsrecht II, Grundrechte, A 8, 41; AK-GG/Berkemann Art. 13, 66. 57 Merten Papier/Merten III § 73, 16. 58 Dazu näher: Kringe 166 f. 59 v. Münch/Kunig/Kunig Art. 13, 11 GG. 60 Vgl. dazu eingehend Amelung StV 1985 257, 263. 61 LG Bremen StV 2005 318, 320.

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Haftbefehl oder der Beschlagnahmeanordnung eine (Mit-)Anordnung der Durchsuchung sieht. Eine Beschlagnahmeanordnung impliziert zunächst keine Gestattung zur Durch17 suchung. Das wäre der Fall, wenn die Anordnung einer Beschlagnahme eine Durchsuchungsanordnung quasi enthält, ohne dass dies sonst erkennbar sein müsste. Die Durchsuchung ist aber im Verhältnis zur Beschlagnahme kein Minus, sondern ein gänzlich anderer Grundrechtseingriff und somit ein aliud.62 Die Beschlagnahme richtet sich – verfassungsrechtlich betrachtet – primär gegen das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum des Betroffenen. Die Durchsuchung kann in Einzelfällen aber stillschweigend (mit)angeordnet worden sein. Das ist der Fall, wenn sie in der Beschlagnahmeanordnung miterklärt wird und dort unzweideutig zum Ausdruck kommt. Maßgeblich ist ein objektiver Empfängerhorizont und die Absicht, für die Beschlagnahme bestimmte geschützte Räume zu betreten. Der Anordnende muss also wissen, dass und wo durchsucht werden soll, und dies in der Anordnung erkennen lassen. Alle strafprozessualen Anforderungen an eine Durchsuchungsanordnung müssen selbstverständlich erfüllt sein. Dies ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln. Liegt keine stillschweigende Durchsuchungsanordnung vor, bleibt dem die Beschlagnahme durchführenden Beamten noch die selbstständige Anordnung der Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug. Gleiches gilt, wenn Führerscheine aufgrund einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis zu beschlagnahmen sind (§ 111a Abs. 3). Auch in diesem Fall kann keine grundsätzlich implizit miterklärte Durchsuchungsanordnung anerkannt werden.63 Davon unberührt bleibt die eigene Anordnungskompetenz einer Ermittlungsperson bei Gefahr im Verzug, wenn zu besorgen ist, der Betroffene missachte das bereits mit der Entscheidung nach § 111a verbundene Fahrverbot. 18 Umgekehrt ist auch die Beschlagnahme kein selbstverständlicher Bestandteil einer Durchsuchungsanordnung. 64 Die Verbindung beider Anordnungen (einheitlicher Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss) ist jedoch – zumindest im Rahmen des § 102 – üblich und zulässig65 und hilft über zahlreiche Probleme hinweg, die bei isolierten Anordnungen bestehen: Denn sofern keine Gefahr im Verzug besteht, ein Richter nicht zu erreichen ist und der Gewahrsamsinhaber zudem die freiwillige Herausgabe verweigert, besteht kein Ermächtigungsgrundlage, das vorgefundene Beweismittel sicherzustellen.66 Bei Haftbefehlen (einschließlich derer zur Sicherung und Vollstreckung; §§ 112, 19 112a, 453c, 457), Unterbringungsbefehlen (§ 126a) und Vorführungsbefehlen67 (§§ 134, 230 Abs. 2, §§ 236, 329 Abs. 3) ist umstritten, ob die jeweiligen Maßnahmen eine Durchsuchungsanordnung implizieren. Die bislang herrschende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung vertritt, dass eine gesonderte Anordnung nicht erforderlich ist, sofern der Betroffene in seinen eigenen Räumen festgenommen wird.68 Eine im Vordringen be-

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62 SK/Wohlers/Jäger 10; HK/Gercke 12; AK/Amelung 14. 63 Ebenso: SK/Wohlers/Jäger 9. Anders: Meyer-Goßner/Schmitt 6. 64 Kemper wistra 2006 171, 172. 65 Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Gercke 13. 66 Näher hierzu Kemper wistra 2006 171, 173 f. Sog. „isolierte“ Durchsuchungsbeschlüsse finden sich insbesondere bei § 103 StPO. 67 Beim Vorführungsbefehl wäre allerdings die vorherige Bekanntmachung gegenüber dem Beschuldigten erforderlich (vgl. BGH NStZ 1981 22, 23), die unmittelbar vor dessen Vollstreckung erfolgt (siehe LR/Gleß § 134, 7). 68 OLG Düsseldorf NJW 1981 2133, 2134 f.; OLG Frankfurt NJW 1964 785 f.; Krause NJW 1974 303 f.; Kaiser NJW 1964 759, 760; ders. NJW 1980 875; Meyer-Goßner/Schmitt 6; KK/Bruns 6; KMR/Hadamitzky 2; AnwKStPO/Löffelmann 4; HK-GS/Hartmann 9; Roxin/Schünemann § 35, 8.

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findliche Auffassung in der Literatur verneint dagegen eine Anordnung kraft Implikation und fordert für die Durchsuchung von Wohnungen stets eine separate Anordnung.69 Zunächst ist zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Anordnungen zu unter- 20 scheiden. Bei richterlichen Anordnungen wird im Kern darüber gestritten, ob der Betroffene in seinem Grundrecht aus Art. 13 GG ausreichend geschützt wird. Bei einem Haftbefehl steht der Grundrechtseingriff in die körperliche Bewegungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG im Mittelpunkt der Betrachtung. Man könnte argumentieren, dieser Eingriff sei tiefgreifender, als der einer Wohnungsdurchsuchung und umfasse diesen daher. Art. 13 „weiche“ insofern Art. 104 GG.70 Der Betroffene „verliere“ das Recht, in seiner Wohnung „in Ruhe gelassen zu werden“.71 Dem wird entgegengehalten, der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Betroffenen wirke eben nicht stets schwerer als eine Wohnungsdurchsuchung, weil Art. 13 GG auch die „Intimsphäre“ des Betroffenen schütze72 (als Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG); zumal das allgemeine Persönlichkeitsrecht keinen Richtervorbehalt kennt.73 Diese strafprozessuale Diskussion spiegelt letztlich die Frage des anzulegenden Prü- 21 fungsmaßstabes aus der grundrechtlichen Konkurrenzlehre wieder. Denn der Betroffene beansprucht hier den Schutz mehrerer Grundrechtsbestimmungen. Hier lässt sich in beide Richtungen argumentieren: Obgleich Verdrängungen nicht vorschnell angenommen werden sollten, lässt es sich zunächst hören, dass Art. 13 GG als spezielleres Freiheitsrecht dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vorgeht, da die Persönlichkeitssphäre dort in ihrer gegenständlich-räumlichen Dimension im Besonderen geschützt wird.74 Dies hätte den Anwendungsvorrang des Art. 13 GG zur Konsequenz. Gleichermaßen kann bei Freiheitsentziehungen das Recht auf körperliche Fortbewegungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG als gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht spezieller angesehen werden.75 Die nun verbleibenden Grundrechte aus Art. 13 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG bestehen jedoch bei Freiheitsentziehungen in Wohnungen nebeneinander (Kumulation), so dass im Falle der Schrankendivergenz die insgesamt strengsten Anforderungen maßgeblich sind. Insbesondere die Ansicht, Art. 13 GG „weiche“ Art. 104 GG bzw. würde durch ihn verdrängt, ist damit abzulehnen. Obgleich auch der Gegenansicht hinsichtlich ihres Verweises auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht gefolgt werden kann, ist ihr zuzugestehen, dass sich der Betroffene weiterhin auf Art. 13 GG berufen kann, da diese Norm Prüfungsmaßstab bleibt. Die erste Ansicht wäre nur noch aufrecht zu erhalten, wenn man hinsichtlich der Verhältnisse der Grundrechte zueinander nicht auf die Konkurrenzlehre abstellte, sondern mit der vom Bundesverfassungsgericht z.T. angewandten „Meist-Betroffenheits-Theorie“76 einzig das Recht auf körperliche Fortbewegungsfreiheit als maßgeblich erachten würde. Denn zumindest

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69 Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 651 f.; Benfer NJW 1980 1611 f. (für Haftbefehle); Radtke/Hohmann/Ladiges 2; SK/Wohlers/Jäger 9; HK/Gercke 9 f.; AK/Amelung 14; Rüping Rn. 305. 70 So LR25/Schäfer 10. 71 OLG Düsseldorf NJW 1981 2133, 2134 f. 72 HK/Gercke 10. 73 Radtke/Hohmann/Ladiges 2. 74 So: Stern, Staatsrecht, Band IV/1, S. 301; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 52 GG; Papier Papier/Merten IV § 91, 1. Grundsätzlich ebenso: BVerfGE 51 97, 105, 107; 115 166, 187. Dagegen könnte man allerdings anführen, dass – sofern man die Regel der Spezialität eng versteht – hier keineswegs jeder Anwendungsfall des spezielleren Grundrechts zugleich die Voraussetzungen der allgemeineren Grundrechtsbestimmung erfüllt. Allgemein: Sachs, Verfassungsrecht II, Grundrechte, A 11, 4. Dann wäre auch mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein kumulatives Verhältnis anzunehmen. 75 So Stern, Staatsrecht, Band IV/1, S. 304. 76 Zur Vorgehensweise des BVerfG ausführlich: Stern, Staatsrecht, Band III/2, S. 1385 f.

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bei der Vollziehung von Haft- und Unterbringungsbefehlen wird schwerpunktmäßig darin eingegriffen. Diese Lösung lässt jedoch die grundrechtsdogmatische Konkurrenzlehre außer Acht und vermengt die Eingriffslehre mit der Frage des Verhältnisses einschlägiger Grundrechte zueinander. Auch kann sie im Fall der zwangsweisen Vorführung als Folge eines Vorführungsbefehls nach § 134 nicht überzeugen, da in dieser Maßnahme kein per se schwerwiegenderer Eingriff als dem Betreten der Wohnung gesehen werden kann. Zudem wäre unklar, woraus sich in den Vorführungsfällen der Richtervorbehalt ergäbe, wenn Art. 13 Abs. 2 GG nicht maßgeblich wäre und auch Art. 104 Abs. 2 („Freiheitsentziehung“) keine Anwendung fände. Denn die Maßnahme stellt im Gegensatz zu den Haftbefehlen eine „bloße“ Freiheitsbeschränkung dar.77 Festzuhalten bleibt daher zunächst, dass Art. 13 GG Prüfungsmaßstab bleibt und bei der richterlichen Anordnung jedenfalls ausreichend berücksichtigt werden muss. Ob dem Grundrecht im Einzelnen genüge getan wird, richtet sich nach den einfachgesetzlichen §§ 102 f., die wiederum durch die Rechtsprechung konkretisiert werden. Durchgreifend gegen eine implizite Durchsuchungsanordnung spricht, dass 22 schon deren üblichen Anforderungen durch einen Haftbefehl regelmäßig nicht erfüllt werden.78 Der einen Haftbefehl erlassende Richter prüft zwar auch eigenverantwortlich und einzelfallbezogen, konkretisiert und substantiiert den Tatvorwurf und benennt die zu ergreifende Person. Problematisch ist jedoch die exakte Benennung des Durchsuchungsobjekts, mag regelmäßig auch die Wohnadresse des Beschuldigten aufgeführt sein („zuletzt wohnhaft in …“). Dies ist für eine Begrenzung einer Durchsuchungsanordnung unabdingbar.79 Hieraus ergibt sich auch, dass eine implizite Durchsuchungsanordnung keinesfalls in Betracht kommen kann, wenn der Betroffene in den Räumlichkeiten Dritter festgenommen werden soll. Das Durchsuchungsobjekt (Wohnung des Dritten) wird in der Anordnung in der Regel nicht aufgeführt, so dass eine explizite Anordnung nach den §§ 103, 105 erforderlich wird, um die Rechte des Dritten aus Art. 13 GG ausreichend zu schützen.80 Ebenfalls ergibt sich hieraus, dass eine Implikation nur in den Fällen der „Ergreifungsdurchsuchung“ in Betracht kommen kann. Denn etwaig gesuchte Beweisgegenstände dürften in keinem Fall z.B. in einem Haftbefehl hinreichend spezifiziert sein, um eine „Ermittlungsdurchsuchung“ zu rechtfertigen. Die Problematik der impliziten Durchsuchungsanordnungen spitzt sich weiter zu bei 23 nichtrichterlichen Entscheidungen (Vollstreckungshaftbefehl nach § 457, Anordnung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nach § 459e). Die Gegner der Implikation sehen den Richtervorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG unterlaufen, weil die Anordnung durch die Vollstreckungsbehörden ergeht.81 Die Befürworter stellen daher auf die richterliche Verurteilung des Betroffenen (Freiheits- oder Geldstrafe) oder den Beschluss über den Widerruf der Aussetzung ab, die der Entscheidung der Vollstreckungsbehörde vorangehen.82 In einer richterlichen Verurteilung kann aber keine Durchsuchungsanordnung

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77 Sachs/Degenhart Art. 104, 5a GG. 78 Hier wird teilweise pauschal auf die durch das BVerfG aufgestellten Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung (BVerfGE 57 346, 355; 103 142, 151; näher zu den Voraussetzungen Rn. 45 ff.) verwiesen, vgl. Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 651 f.; SK/Wohlers/Jäger 9; HK/Gercke 11. 79 Vgl. Rn. 54. 80 OLG Celle StV 1982 561, 562. So auch die Befürworter der Implikation: Meyer-Goßner/Schmitt 6; KK/Bruns 6; Krause NJW 1974 303 f. Anders einzig: Kaiser NJW 1964 759, 760; ders. NJW 1980 875, 876, der darauf verweist, dass zahlreiche richterliche Maßnahmen Beeinträchtigungen von Rechten Dritter nach sich ziehen. 81 SK/Wohlers/Jäger 9; HK/Gercke 10; Benfer NJW 1980 1612. 82 OLG Düsseldorf NJW 1981 2133, 2134; OLG Frankfurt NJW 1964 785 f.; KK/Bruns 6; MeyerGoßner/Schmitt 6.

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gesehen werden: Zunächst kann die vom BVerfG aufgestellte Anforderung der eigenverantwortlichen Prüfung der Durchsuchungsvoraussetzungen durch den Richter nicht ohne weiteres unterstellt werden. Während das gedankliche „(Mit-)prüfen“ einer Ergreifungsdurchsuchung bei Erlass eines Haftbefehls noch nachvollziehbar erscheint, weil sie eine natürliche Konsequenz der Entscheidung darstellt,83 kann dies bei einer Verurteilung nicht mehr angenommen werden. Dass sich der Richter bei Urteilserlass bereits Gedanken über eine spätere, etwaig erforderliche Ergreifungsdurchsuchung des Betroffenen macht, erscheint gekünstelt. Auch verfolgt die Verurteilung andere Ziele. Während sie übergeordneten Zwecken dient, verfolgt die Ergreifungsdurchsuchung – ebenso wie der Haftbefehl – das konkretere Ziel, des Betroffenen habhaft zu werden. Hierdurch besteht zwischen Haftbefehl und Ergreifungsdurchsuchung ein Sachzusammenhang, der im Verhältnis zur Verurteilung fehlt. Auch ist bei Erlass eines Urteils regelmäßig nicht abzusehen, welche Zwangsmaßnahmen zu seiner Durchsetzung ergriffen werden müssen. Wird beispielsweise eine Geldstrafe ausgeurteilt, ist nicht voraussehbar, ob infolge von Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe angeordnet und sodann ggf. mangels freiwilligen Haftantritts ein Vollstreckungshaftbefehl erlassen werden muss, aufgrund dessen dann letztlich die Ergreifungsdurchsuchung erfolgt. Bei der Frage des Rückgriffs auf die richterliche Verurteilung wird zudem eine Ent- 24 scheidung des BVerfG zum Zivilprozessrecht diskutiert, die dort zur Einführung des § 758a ZPO führte.84 Das BVerfG verneinte dort eine implizite Durchsuchungsanordnung der Wohnung des Schuldners zur Vollstreckung zivilrechtlicher Zahlungstitel. Dem (vorausgegangen Zivil-)Urteil sei „noch nichts in Richtung auf die Durchsuchung zu entnehmen“ und es ziehe „keinesfalls zwangsläufig eine Wohnungsdurchsuchung nach sich“. Der Schuldner könne schließlich noch freiwillig zahlen oder der Gläubiger von der Vollstreckung absehen.85 Die Überlegungen des BVerfG zum Zwangsvollstreckungsrecht bestätigen zwar die hier gefundenen Ergebnisse. Zwingende Rückschlüsse auf das Strafrecht können dem Urteil jedoch nicht entnommen werden.86 Denn neben den grundsätzlichen Unterschieden zwischen dem Strafprozessrecht und dem zivilprozessualen Zwangsvollstreckungsrecht,87 handelte es sich in dem zu entscheidenden Fall um eine Durchsuchung zum Zwecke der Pfändung. Diese ist jedoch auf die Erlangung von Sachen gerichtet und daher eher mit der strafrechtlichen Ermittlungsdurchsuchung vergleichbar. Die implizite Anordnung einer solchen wird jedoch auch im Strafrecht nicht behauptet. c) Verhältnis zur Gefahrenabwehr/Legendierte Kontrollen. Das Verhältnis von 24a repressiven und präventiven Durchsuchungen ist nicht vollständig geklärt. Zwangsmaßnahmen gegen Verdächtige können zur Aufklärung von Straftaten notwendig sein, zugleich aber präventiv wirken. Praktisch bedeutsam ist das Problem vor allem, weil präventive Durchsuchungsmaßnahmen geringere Zulässigkeitsanforderungen, insbesondere keinen Richtervorbehalt kennen. Durchsuchungen, die ohne Durchsuchungsanordnung unter einem Vorwand durchgeführt werden, obwohl es im Vorfeld im Zuge verdeckter Ermittlungen Hinweise auf eine Straftat gab, um die langfristig laufende verdeckte Ermittlungen durch Offenbaren des wahren Hintergrundes nicht zu gefährden,

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So BK/Herdegen Art. 13, 59 GG. BVerfGE 51 97. BVerfGE 51 97, 111 f. unter Berücksichtigung seiner Rechtsprechung BVerfGE 16 239 f. Anders wohl: HK/Gercke 10. Diese betonend: OLG Düsseldorf NJW 1981 2133, 2134.

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umgehen den Richtervorbehalt.88 Solche „legendierten“ Durchsuchungen (auch legendierte Kontrollen genannt) werden von der Polizei z.B. bei der Bekämpfung organisierter Betäubungsmittel-Kriminalität eingesetzt und auf gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften gestützt. Dabei sollen einerseits präventiv die Betäubungsmittel aus dem Verkehr gezogen werden, andererseits repressiv Beweise für das Strafverfahren gesichert werden. Bei solchen „doppelfunktionalen“ Maßnahmen besteht zwar grundsätzlich kein genereller Vorrang strafprozessualer Maßnahmen gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht, da Gefahrenabwehr und Strafverfolgung als staatliche Aufgaben mit unterschiedlicher Zielrichtung gleichberechtigt nebeneinander stehen. Geht es aber vorrangig um die Verfolgung repressiver Zwecke, muss die Maßnahme an den strengeren strafprozessualen Vorgaben gemessen werden und darf nicht auf die gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften gestützt werden. Ein solcher Vorrang kann spätestens dann vermutet werden, wenn die ermittelnden Behörden sich bereits einen Anfangsverdacht gebildet haben.89 Dass die Maßnahme auch die Gefahrenabwehr bezweckt, ist entgegen der Ansicht des 2. Strafsenats90 nicht ausreichend. Andernfalls wären legendierte Kontrollen grundsätzlich zulässig, weil sie immer auch die Verhinderung einer Straftat (bspw. Vertrieb von Betäubungsmitteln) bezwecken. Die mittels dieser Maßnahme gewonnenen „Zufallsfunde“ unterliegen einem Beweisverwertungsverbot, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zum Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme vorlagen oder nicht.91 Bei grober Verkennung oder wissentlicher Umgehung des Richtervorbehalts kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zu.92 Der Hinweis des 2. Strafsenats,93 dass der Richtervorbehalt eine bloße formelle Anordnungsvoraussetzung sei, auf die nach § 161 Abs. 2 verzichtet werden könne, überzeugt nicht.94 Gefahrensituationen, in denen auf eine richterliche Durchsuchungsanordnung verzichtet werden kann, hat der Gesetzgeber in § 105 abschließend geregelt und auf Fälle, in denen Gefahr im Verzug ist, beschränkt. Durch die heimliche und damit den Betroffenen täuschende Durchführung einer Durchsuchung, werden die Anordnungsvoraussetzungen rechtsmissbräuchlich umgangen. Das Gefahrenabwehrrecht wird zur Legitimierung einer in Wahrheit bezweckten Strafverfolgungsmaßnahme vorgeschoben.95 Unabhängig von der Verwertbarkeit der durch eine legendierte Kontrolle gewonnenen Sachbeweise, stellt sich die Frage, wie eine solche Aktion mit dem Grundsatz der Aktenwahrheit und -vollständigkeit vereinbar sein kann.96

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88 Müller/Römer NStZ 2012 543, 547; Lenk StV 2017 692; Meyer/Goßner/Schmitt 1a f.; Bedenken äußerte der BGH auch noch in StraFo 2011 358; a.A. BGH NStZ 2017 651; BGH BeckRS 2017 139900. 89 Für eine Sperrwirkung durch den Anfangsverdacht sind etwa Gubitz NStZ 2016 128; Mosbacher JuS 2016 706, 709; Müller/Römer NStZ 2012 543, 546 f.; Lenk StV 2017 692, 694 ff. 90 BGH NStZ 2017 651, 655; vgl. auch BGH NStZ-RR 2018 84 f.; NStZ 2018 296 f. 91 A.A. 2. Senat des BGH, wonach es ausreicht, dass ein Ermittlungsrichter bei hypothetischer Betrachtung einen entsprechenden richterlichen Durchsuchungsbeschluss erlassen hätte, vgl. NStZ 2017 651, 655; NStZ-RR 2018 84, 85; NStZ 2018 296, 297. 92 Vgl. BGH NJW 2017 1332, 1335; BGH StV 2016 539. 93 BGH NStZ 2017 651, 655 vgl. auch BGH NStZ-RR 2018, 84 f.; NStZ 2018, 296 f. 94 Vgl. Mitsch NJW 2017 3124, 3126. 95 Auch der BGH erkennt in Fällen, in denen keine Gefahrenabwehr bezweckt ist, eine rechtsmissbräuchliche Umgehung an, hat an dem Zweck der Gefahrenabwehr bei der Suche nach gefährlichen Gegenständen aber keinen Zweifel, vgl. BGH NStZ 2017 651, 655. 96 Weiterführend Börner StraFo 2018 1, 5 f.

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II. Richterliche Durchsuchungsanordnung 1. Zweck des Richtervorbehaltes. Art. 13 Abs. 2 GG legt die Anordnung einer 25 Durchsuchung – und damit den Grundrechtsschutz des Art. 13 Abs. 1 GG – in die Verantwortung des Richters. Das Grundgesetz geht davon aus, dass er aufgrund seiner persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und seiner strikten Unterwerfung unter das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren kann.97 Durch seine unabhängige und neutrale Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen wird die Rechtsstaatlichkeit der Durchsuchung gewährleistet.98 Die Rechtmäßigkeitskontrolle erfolgt bereits vorbeugend99 („präventiver Richtervorbehalt“), da der Betroffene in der Regel zuvor nicht angehört wird und der nachträgliche Rechtschutz typischerweise wegen des Überraschungscharakters der Durchsuchung auf vollendete Tatsachen stößt.100 Damit geht Art. 13 Abs. 2 GG über die allgemeine Gewährleistung eines repressiven richterlichen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG hinaus. 101 Das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG wird so verstärkt gesichert,102 was dem Gewicht des Eingriffs gerecht wird.103 Der Grundgedanke bzw. Zweck des Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen liegt somit gerade in der Kombination mit dem vorbeugenden Rechtschutz gegen den schweren Eingriff.104 2. Zuständigkeit. Wegen des Gewichts des Eingriffs ist die Anordnung der Durchsu- 26 chung nach § 105 Abs. 1 grundsätzlich dem Richter vorbehalten (einfacher Richtervorbehalt). Lediglich bei Gefahr im Verzug besteht eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen (siehe dazu Rn. 83). Vor Klageerhebung ist nach § 162 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich das Amtsgericht für 27 die Anordnung sachlich zuständig. Funktionell ist der Ermittlungsrichter zuständig. In den sog. Staatsschutz-Strafsachen können die besonderen Ermittlungsrichter des OLG oder BGH gemäß § 169 daneben zuständig sein (dazu § 169, 1 f.). Örtlich zuständig ist nach § 162 Abs. 1 Satz 1 das Amtsgericht, in dessen Bezirk die antragstellende Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Dies gilt auch, wenn Durchsuchungen in mehreren verschiedenen Amtsgerichtsbezirken durchgeführt werden.105 Nach Klageerhebung gilt § 162 Abs. 3 Satz 1, wonach die Zuständigkeit auf das je- 28 weils mit der Sache befasste Gericht106 übergeht.107 Die Zuständigkeit beschränkt sich auf

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97 BVerfG NJW 2015 2787, 2790; BVerfGE 103 142, 151; BVerfG wistra 2009 227, 228; NJW 2005 275, 276. 98 BVerfGE 20 162, 223; 57 346, 355. 99 BVerfGE 103 142, 151; BVerfG NJW 1966 1603, 1615; 2004 3171. 100 Gusy JZ 2001 1033, 1034; Amelung NStZ 2001 337, 338. 101 Papier Papier/Merten IV § 91, 13. 102 BVerfGE 57 346, 355; Kruis/Wehowsky NJW 1999 682. 103 Ähnlich: BVerfGE 103 142, 151. 104 Gusy JZ 2001 1033 f. (jedoch ebenfalls die Schwächen des Richtervorbehaltes ansprechend; S. 1035); Amelung NStZ 2001 337, 338 (ebenfalls auf S. 343 von einem „unfertigen … Institut“ sprechend). Den Zusammenhang zwischen Richtervorbehalt und Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG generell ablehnend: Rabe von Kühlewein 88 f., 410 f. Grundlegend ferner: Rabe von Kühlewein GA 2002 637 f.; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063 f.; Spaniol FS Eser 473, 479 f., die allerdings missverständlich vom Zweck der „Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses“ spricht. 105 Park 62. 106 Der Vorsitzende entscheidet im Kollegialgericht nicht allein. Dies gilt auch in dringenden Fällen außerhalb der laufenden Hauptverhandlung. 107 Paeffgen hält die Einschaltung des Ermittlungsrichters in den Fällen des § 202 weiterhin für möglich, wenn ansonsten, der Untersuchungserfolg durch die damit verbundene Zeitverzögerung gefährdet würde (SK/Paeffgen § 202, 4). Für einen strikten Ausschluss schon vor Einführung des Absatz 3 Satz 1: BGHSt 27

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Durchsuchungen für das anhängige Strafverfahren.108 Sofern gegen einen in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen wegen Verdachts der Teilnahme an der angeklagten Tat eine Durchsuchung angeordnet wird (neues Ermittlungsverfahren), ist diese wegen sachlicher Unzuständigkeit rechtswidrig und auch nicht gemäß § 20 heilbar.109 Die Anordnung ist im Ermittlungsverfahren schließlich dem Ermittlungsrichter vorbehalten. 3. Antrag. Die gerichtliche Anordnung der Durchsuchung im Ermittlungsverfahren setzt einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (§ 162 Abs. 1 Satz 1). Die Polizei ist nicht antragsbefugt,110 kann aber in Einzelfällen nach § 163 Abs. 2 Satz 2 anregen, dass der Richter unter den Voraussetzungen des § 165 (als sog. Notstaatsanwalt) tätig wird.111 Ein Fall des § 165 ist aufgrund der heutigen Kommunikationsmöglichkeiten allerdings kaum denkbar (dazu § 165, 2). Der Amtsanwalt ist im Rahmen seiner Zuständigkeit (§ 142 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 GVG) antragsbefugt. Führt die Straf- und Bußgeldsachenstelle der Finanzbehörde (vgl. § 386 Abs. 1 Satz 2 30 AO, Hauptzoll-, Finanz- oder entsprechende Bundesamt) im Steuerstrafverfahren das Ermittlungsverfahren nach § 386 Abs. 2 AO selbständig durch, ist sie ebenfalls antragsbefugt, da sie dann gem. § 399 Abs. 1 AO die Rechte und Pflichten der Staatsanwaltschaft wahrnimmt. Dies gilt nicht für die Steuer- und Zollfahndung, die mit ihren Beamten nach § 404 AO vielmehr den Behörden und Beamten des Polizeidienstes gleichstehen und somit nicht antragsberechtigt sind (zu ihrer Eilkompetenz, siehe Rn. 77).112 Insofern ergibt sich aus dem Gesetz eine strenge Aufgabenteilung zwischen den Finanzbehörden und der Steuer- und Zollfahndung.113 Fehlt ein Antrag der zuständigen Behörde bzw. stellt eine unzuständige Behörde den Antrag und liegt kein Fall des § 165 vor, ist die Anordnung rechtswidrig.114 Damit allein geht jedoch nach der Rechtsprechung weder die Unwirksamkeit der Maßnahme noch die Unverwertbarkeit der durch sie gewonnenen Beweismittel einher (zu § 165 vgl. § 165, 17).115 Im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist die Verfolgungsbehörde antragsbefugt 31 (§ 46 Abs. 2 OWiG). Im gerichtlichen Verfahren nach Klageerhebung bedarf es aufgrund des Übergangs der Verfahrensherrschaft keines Antrages mehr. Das zuständige Gericht kann die Maßnahme von Amts wegen treffen.116 29

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253. Ebenso: OLG Frankfurt StV 2006 122, 123, bezogen auf die Zuständigkeit der nachträglichen Feststellung der Rechtmäßigkeit einer Ermittlungsmaßnahme. 108 Park 60. 109 OLG Köln StV 2004 417 f. 110 OLG Hamm NJW 2009 242, 243 (zu § 81a); Radtke/Hohmann/Ladiges 8; a.A. unter Berufung auf § 163 Abs. 2 Satz 2 AnwK-StPO/Löffelmann 5, der aber verkennt, dass der Richter dann als sog. Notstaatsanwalt tätig wird. 111 Meyer-Goßner/Schmitt § 163, 26. 112 LG Berlin wistra 1988 203; LG Freiburg wistra 1987 155; LG Stuttgart wistra 1988 328; LG Hildesheim BB 1981 356; Krekeler wistra 1983 43, 45; Schuhmann wistra 1993 93, 94; Flore/Tsambikakis/Klötzer-Assion § 404, 3 AO; Franzen/Gast/Joecks/Randt § 404, 54 AO m.w.N. Anders: AG Kempten wistra 1986 271 mit Anm. Cratz, die entgegen der klaren gesetzlichen Differenzierung von einer Antragsbefugnis eines mit der Zoll- und Steuerfahndung betrauten Beamten ausgehen, da es sich bei der Steuer- und Zollfahndung – ebenso wie der Straf- und Bußgeldsachenstelle – in der Regel lediglich um eine unselbstständige Abteilung des Finanzamtes handele und letztlich das Finanzamt selbst Antragsteller sei. Antragsbefugt seien letztlich alle Abteilungen des Finanzamtes bzw. die jeweiligen Sachgebietsleiter. 113 LG Freiburg wistra 1987 155. 114 LG Freiburg StV 2001 268, 269; LG Frankfurt NJW 1968 118; Krekeler wistra 1983 43, 45; Park 59. 115 Vgl. LG Cottbus StV 2002 535, 536; LG Freiburg StV 2001 268, 269 (zum Fall des unzulässigen Antrags); KK/Griesbaum § 165, 6; KMR/Plöd § 165, 8 (zu § 165). 116 Zur Durchsuchung im Bußgeldverfahren vgl. auch Rebler SVR 2014 41.

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Der Antrag bedarf keiner bestimmten Form. Er darf (fern-)mündlich gestellt wer- 32 den.117 Durch den Antrag oder durch die Aktenvorlage ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass die Staatsanwaltschaft alle wesentlichen Tatsachen vorträgt, die zur Begründung des Anfangsverdachts erforderlich sind.118 4. Form. Das Gesetz kennt keine ausdrücklich bestimmte Form für Durchsuchungs- 33 anordnungen. Dennoch wird über die Notwendigkeit ihrer Schriftform gestritten. Nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur soll der Beschluss zwar in der Regel schriftlich ergehen, könne im Eilfall jedoch auch (fern-)mündlich erlassen werden.119 Erst im Anschluss daran müsse die Anordnung in der Ermittlungsakte schriftlich fixiert werden, wozu wiederum eine Dokumentation der Anordnung in einem polizeilichen Vermerk genüge.120 Ebenfalls seien die Dringlichkeitsgründe schriftlich festzuhalten.121 Eine unzureichende Dokumentation führe jedoch weder zur Unwirksamkeit der Anordnung noch zur Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse.122 Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen: Die Anordnung ist stets schriftlich zu verfas- 34 sen, wobei sie allerdings ausnahmsweise (fern-)mündlich übermittelt werden kann (zum praktischen Bedürfnis siehe sogleich Rn. 35).123 Hierfür spricht zunächst die Orientierung an den Anforderungen, die das BVerfG an den Inhalt eines Durchsuchungsbeschlusses stellt (näher zu den Voraussetzungen Rn. 45 ff.). Den Richter trifft hiernach die Pflicht, durch eine „geeignete Formulierung“ der Anordnung „sicherzustellen, dass der Eingriff … messbar und kontrollierbar bleibt“. Dem Betroffenen muss die Möglichkeit gegeben werden, „die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen … von vornherein entgegenzutreten“.124 Der Erlass einer mündlichen Anordnung auf eine telefonische Antragstellung hin kann mit dieser präventiven Begrenzungsfunktion jedoch kaum in Einklang gebracht werden.125 Dem Betroffenen wird die Möglichkeit geraubt, die Durchsuchung vor Ort zu überprüfen126 (keine „sichtbaren

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117 BGH StV 2006 174, 175. 118 BVerfG StV 2006 565. Zu weitgehend wohl: Gusy NStZ 2010 353, 357. 119 BVerfGE 20 162, 227 (obgleich die Ausführungen in der „Spiegel-Entscheidung“ nicht gänzlich widerspruchsfrei sind); 103 142, 154; BVerfG StRR 2007 242 („unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken“); BGH StV 2007 337, 339; 2006 174, 175; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg StV 2003 207, 208; OLG Hamm NJW 2009 242, 243 (zu § 81a); LG Tübingen NStZ 2008 589, 590; LG Mühlhausen wistra 2007 195, 196; LG Bremen StV 1998 180; LG Saarbrücken NStZ-RR 2002 267, 269; LG Stuttgart wistra 1990 282, 283; LG Berlin NStZ 2010 415 (zu § 81a); AG Essen StraFo 2007 505 f.; Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 12; Rengier NStZ 1981 374; Burhoff StraFo 2005 140, 142; Seifert DRiZ 2004 141, 142; Einmahl NJW 2001 1393, 1394; Krehl JR 2003 302, 303; Klemke StraFo 2004 13, 14; Kuhn StraFo 2004 94; Schulz NStZ 2003 635; Hofmann NStZ 2003 230, 231; Mosbacher JuS 2009 124, 125; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475; Park 64; KK/Bruns 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Gercke 43. 120 BVerfGE 103 142, 160; Krehl JR 2003 302, 303; Seifert DRiZ 2004 141, 142; AK/Amelung 13; AnwKStPO/Löffelmann 7; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 121 BVerfGE 103 142, 160; LG Tübingen NStZ 2008 589, 591. 122 BGH StV 2006 174, 175. 123 LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 82 (zu § 81a); Trück JZ 2010 1106, 1113; Bittmann wistra 2001 451, 454; Höfling JR 2003 408, 409; Schulte-Kellinghaus NJW 2004 477, 478; Harms DRiZ 2004 25, 26 f.; ders. StV 2006 215 f.; Spaniol FS Eser 473, 481 f.; SK/Wohlers/Jäger 29. Enger: Ciolek-Krepold 65, die auch eine nur fernmündliche Übermittlung nicht zulässt; a.A. Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 12; Hofmann NStZ 2003 230, 231. In der Regel schriftlich, in Eilfällen mündlich: BVerfG NJW 2003 2303; BGHSt 51 285, 295; 28 57, 59; BGH NStZ 2005 392; LG Mühlhausen wistra 2007 195; KK/Bruns 3, HK-GS/Hartmann 6; in der Regel schriftlich, mündlich, wenn sie die Ermittlungsperson sofort ausführt: Pfeiffer 2. 124 BVerfGE 103 142, 151 f. 125 Harms DRiZ 2004 25, 26; Höfling JR 2003 408, 409. 126 Harms DRiZ 2004 25, 26. Im Falle der ausnahmsweisen nur (fern-)mündlichen Übermittlung des Beschlusses ist dem Betroffenen eine schriftliche Abfassung jedoch alsbald auszuhändigen. Nur auf diese

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Grenzen“127). Die Rechtmäßigkeit der Formulierung der konkreten Voraussetzungen und Grenzen ist hier maßgeblich.128 Die Schriftform ist deshalb keine bloße Formalie.129 Eine Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass dem Betroffenen grundsätzlich vor der Durchsuchung die richterliche Anordnung in schriftlicher Form auszuhändigen ist (zur Ausnahme siehe sogleich Rn. 35).130 Neben diesem Gedanken des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) spricht für ein Schriftformerfordernis, dass sich die Gefahr von Missverständnissen zwischen den an der Verfolgung beteiligten Personen bei einem nur mündlichen Erlass erhöht.131 Die Gefahr ist real, da von der Möglichkeit der mündlichen Anordnung in der Praxis Gebrauch gemacht wird. Der Richter weiß intuitiv, dass schriftliche Beschlüsse leichter überprüft werden 35 können; sie werden deshalb auch sorgfältiger formuliert sein. Auch kann er durch das schriftliche Abfassen nochmals seine Entscheidung reflektieren und etwaig zu Tage tretende Ungereimtheiten, die erst dabei aufkommen, überwinden, was letztlich wiederum die Gewissenhaftigkeit der Prüfung fördert.132 Dem Richter obliegt ohnehin „die verfassungsrechtlich begründete Pflicht, „sich die notwendige Zeit für die Prüfung … zu nehmen“,133 so dass es auf die zusätzliche, für die Niederschrift verwendete Zeit nicht ankommen dürfte, zumal die Abfassung auch handschriftlich erfolgen kann. Der von der Gegenansicht angeführte zeitliche Mehraufwand134 kann für sich allein kein Absehen vom Schriftformerfordernis rechtfertigen.135 Auch mit der darauffolgenden Übermittlung des Beschlusses dürfte durch die heutigen schnellen Telekommunikationsmöglichkeiten (Telefax, E-Mail, MMS), die in Echtzeit Schriftliches übermitteln, regelmäßig kein Zeitverlust eintreten, den der Rechtsstaat nicht verkraften könnte. Deshalb ist die nur mündliche Übermittlung der (schriftlichen) Anordnung an den ausführenden Beamten nur ausnahmsweise zulässig, wenn dies die einzig geeignete Kommunikationsmöglichkeit ist. Ein praktisches Bedürfnis dürfte dafür kaum bestehen.136 Sollten die Richter im Bereitschaftsdienst von der Justiz unzureichend ausgestattet werden, sei auf die Ausführungen des BVerfG verwiesen: Art. 13 GG verpflichtet alle staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass auch die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen getroffen werden, um den Richtervorbehalt praktisch wirksam werden zu lassen.137 Es erscheint wenig plausibel, dass ein Richter umfassend die Anforderungen erfüllt, die an eine Durchsuchungsanordnung zu stellen sind, aber dann nicht mehr die Zeit finden könnte, die wesentlichen Punkte seiner Überlegungen – die schließlich den Grundrechtseingriff begrenzen sollen – nicht mehr kurz schriftlich zu fassen. Der Richter, der seiner grund-

_____ Weise besteht für den Beschuldigten zumindest im Nachhinein die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Durchsuchung zu überprüfen und ggf. Rechtsmittel dagegen einzulegen. Auch hat in diesen Fällen eine genaue mündliche Belehrung durch die ausführenden Beamten zu erfolgen. Dazu: Höfling JR 2003 408, 409. 127 Rengier NStZ 1981 372, 374. Ähnlich: Trück JZ 2010 1106, 1114. 128 Park 64. 129 Einmahl NJW 2001 1393, 1394. 130 Harms DRiZ 2004 25, 26 f. 131 Der Übertragungsweg der Information ist im Regelfall lang. Der Richter ordnet gegenüber der Staatsanwaltschaft an, die an den jeweilig durchführenden Beamten weiterleitet; Harms DRiZ 2004 25, 26. Ebenso Trück JZ 2010 1106, 1113, der sogar so weit geht, dass die Gefahr bestünde, eine eigenverantwortliche Prüfung fände nicht einmal statt. 132 Ähnlich: Harms DRiZ 2004 25, 27. 133 BVerfGE 103 142, 152. 134 Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 12. 135 Harms DRiZ 2004 25, 28. 136 Höfling JR 2003 408, 409. 137 BVerfGE 103 142, 152.

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rechtssichernden Funktion gewissenhaft nachkommt und nicht nur von der Staatsanwaltschaft vorformulierte Entwürfe unterschreibt, wird damit kaum Probleme haben. Ausgeschlossen dürfte das in den allerwenigsten Fällen sein. In diesen seltenen Ausnahmefällen mag dann ohnehin Gefahr im Verzug sein (dazu sogleich unter Rn. 36). Mit der hier vertretenen Ansicht eröffnet sich möglicherweise ein um Nuancen erweiterter Anwendungsbereich der Eilfälle. Aufgrund des vorhandenen Instrumentariums für Eilfälle besteht kein praktisches 36 Bedürfnis für eine mündliche Durchsuchungsanordnung.138 Gefahr im Verzug liegt vor, wenn durch die mit der Einholung einer richterlichen Anordnung verbundenen zeitliche Verzögerung ein Beweismittelverlust droht (dazu Rn. 83). Der die Ausübung der Eilkompetenz in Betracht ziehende Beamte darf nach der hier vertretenden Ansicht den Zeitaufwand in seine Prognose mit einbeziehen, der für das schriftliche Anfertigen und Übermitteln der Anordnung anfällt.139 Steht diese Zeit nicht zur Verfügung, kann er von ihr Gebrauch machen. Sofern der Richter jedoch einmal erfolgreich kontaktiert ist, geht die Entscheidungskompetenz, ob sein Beschluss rechtzeitig angefertigt werden kann, auf ihn über (siehe dazu sowie zur Frage des „unwilligen Richters“ Rn. 91 und 94 f.).140 Auch der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand der Gegenansicht, dass „lieber ein nur mündlich entscheidender Richter als gar kein Richter und nur ein mündlich entscheidender Staatsanwalt“141 entscheide, vermag nicht vollends zu überzeugen: Denn nur eine vollwertige, schriftlich fixierte und damit messbare und kontrollierbare richterliche Entscheidung kann dem Richtervorbehalt ausreichend Rechnung tragen. Schließlich bleibt zu erwähnen, dass weder die Existenz des § 107142 noch das Fehlen des Schriftformerfordernisses in § 105 – im Vergleich zu anderen Ermittlungsmaßnahmen – für die Möglichkeit der mündlichen Anordnung spricht.143 § 107 hat eine eigenständige Bedeutung nur bei der nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung (vgl. § 107, 1); die anderen Ermittlungsmaßnahmen richten sich regelmäßig an die Staatsanwaltschaft, für die §§ 34, 35 nicht unmittelbar gelten144 – im Übrigen gibt es diesbezüglich keine einheitliche Systematik in der StPO.145 Mit der hier vertretenen Ansicht geht einher, dass die zu Grunde gelegte Entschei- 37 dung des Bundesverfassungsgerichts, in der einerseits strenge Anforderungen an den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses gestellt werden, andererseits die mündliche Anordnung als ausreichend erachtet wird,146 als in sich widersprüchlich zu bezeichnen ist. Die Entscheidung aus dem Jahr 1966 ist aber gut 40 Jahre vor den aktuell verschärften Anforderungen durch das BVerfG entstanden. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass sie sich nicht ohne weiteres mit den fortgeschrittenen Judikaten vereinbaren lässt. Heute ist von der Rechtswidrigkeit der nur mündlich erlassenen Durchsuchungsanordnung auszugehen.147 Zur Frage, ob damit Verwertungsverbote einhergehen, vgl. Rn. 139 f. Das Schriftformerfordernis bezieht sich auch auf Erweiterungen des Durchsuchungsbe-

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138 Höfling JR 2003 408, 410; Harms DRiZ 2004 25, 29. 139 Harms DRiZ 2004 25, 29. Ebenso hat er die Dauer der Aktenvorlage (vgl. dazu Rn. 41) mit einzubeziehen: Kuhn StraFo 2004 94, 95. 140 BVerfG NJW 2015 2787; Krehl JR 2001 491, 493; Harms DRiZ 2004 25, 29. 141 Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 12. 142 Trück JZ 2010 1106, 1109; a.A. BVerfG NJW 1966 1603, 1616. 143 Harms DRiZ 2004 25, 28 (zu § 107); Trück JZ 2010 1106, 1109. 144 LR/Graalmann-Scheerer § 34, 5 und § 35, 19. 145 Dazu näher: Trück JZ 2010 1106, 1109. 146 BVerfG NJW 1966 1603, 1616. 147 Harms StV 2006 215, 218.

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schlusses.148 Sofern die Anordnung in schriftlicher Form existiert, ist allerdings schon entschieden worden, dass dem Rechtschutz des Betroffenen genüge getan sei, wenn er die Durchsuchung anhand des schriftlichen Beschlusses in Kombination mit der z.B. mündlichen Erweiterung auf ein anderes Durchsuchungsobjekt überprüfen könne.149 5. Anhörung. Von einer Anhörung des Betroffenen kann regelmäßig nach § 33 Abs. 4 Satz 1 abgesehen werden, da der Durchsuchungserfolg ansonsten gefährdet werden würde.150 Der Richter hat die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift (vgl. § 33 Abs. 3) jedoch im Einzelfall zu prüfen151 und sollte die Norm in den Gründen der Anordnung zumindest erwähnen.152 Zudem muss dem Betroffenen in diesen Fällen nachträglich Gelegenheit gegeben werden, sich in derselben Instanz gegen die Maßnahme zu wehren, solange diese fortdauert oder aus anderen Gründen ein Rechtsschutzbedürfnis für die nachträgliche Überprüfung gegeben ist (siehe dazu Rn. 133).153 Bei Durchsuchungen nach § 103, z.B. bei nicht teilnahmeverdächtigen Angehörigen geschützter Berufe oder Banken, kann eine Anhörung durchaus nahe liegen und geboten sein. Den nicht selten kooperationsbereiten Dritten wird auf diese Weise die Möglichkeit gegeben, den Erlass des Beschlusses oder zumindest dessen Vollstreckung im Vorhinein zu verhindern. Auch bei einem inhaftierten Beschuldigten ist nicht vorschnell von einer Entbehrlichkeit der Anhörung auszugehen.154 Vor Klageerhebung bedarf es wegen des Antragserfordernisses regelmäßig keiner 39 Anhörung der Staatsanwaltschaft oder der ihrer Rechte wahrnehmenden Behörde (dazu Rn. 30 f.). Dagegen ist sie nach Klageerhebung schriftlich,155 in Eilfällen jedenfalls mündlich zu hören (vgl. § 33 Abs. 2).

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6. Prüfungskompetenz des anordnenden Richters. Vor Klageerhebung hat der Ermittlungsrichter, der die Durchsuchung im gegenwärtigen Sachverhalt anordnet, zu prüfen, „ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung dieser Maßnahme vorliegen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist“ (Rechtmäßigkeit);156 näher zu den gesetzlichen Voraussetzungen Rn. 45 ff. An den Antrag der Staatsanwaltschaft ist er dabei nur insoweit gebunden, als er nicht über ihn hinausgehen darf (ne ultra petita).157 Es steht in seinem Ermessen, die Sachlage rechtlich neu zu beurteilen. An die Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft ist er nicht gebunden.158 Zur Prüfung der Zweckmäßigkeit ist er dagegen nicht befugt,159 was sich aus der Rollenverteilung von Staatsanwaltschaft („Herrin des Verfahrens“) und Ermittlungsrichter („Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden“) im Ermittlungsverfahren sowie aus § 162 Abs. 2 ergibt, der von einer Prüfung der Maßnahme als „gesetzlich zulässig“ spricht. Hält ein Tatrich-

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148 A.A. SK/Wohlers/Jäger 29. 149 So im Fall LG Stuttgart wistra 1990 282. 150 BVerfGE 49 329, 342. 151 BVerfGE 57 346, 360 (zu § 287 AO). 152 Es genügt der Zusatz: „Diese Entscheidung erging gem. § 33 Abs. 4 Satz 1 ohne vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs.“ 153 BVerfGE 49 329, 342. 154 Park 73. 155 Meyer-Goßner/Schmitt § 33, 10. 156 BVerfGE 57 346, 356. Lehrreich zur Verhältnismäßigkeit: Rieß NStZ 1991 513, 515. 157 Rieß NStZ 1991 513, 514. 158 BGH NStZ-RR 2005 73, 74; BGH NStZ 1989 333 f.; OLG Düsseldorf StV 1990 154. 159 Rieß NStZ 1991 513, 515; ders. NStZ 1983 521; Ciolek-Krepold 53; Park 70; HK/Gercke 25; AK/Amelung 11; SK/Wohlers/Jäger 14; Radtke/Hohmann/Ladiges 5; a.A. OLG Düsseldorf StV 1990 154; MeyerGoßner/Schmitt § 162, 14.

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ter die Aussage eines Zeugen für falsch, darf er keine Durchsuchung bei diesem Zeugen zum Nachweis der Falschaussage nach § 102 anordnen, da er dafür nicht zuständig ist. Nach Klageerhebung hat das jeweils mit der Sache befasste Gericht neben der Rechtmäßigkeit auch über die Zweckmäßigkeit der Durchsuchung zu entscheiden.160 Entscheidungsgrundlage. In einer älteren Entscheidung hat das BVerfG die voll- 41 ständige Vorlage der Ermittlungsakte durch die Staatsanwaltschaft nicht zur zwingenden Voraussetzung für die ermittlungsrichterliche Entscheidung gemacht. Das Gesetz gebe nicht vor, welche Beweismittel der Richter für seine Überzeugungsbildung heranzuziehen habe.161 Diese Ansicht änderte das Gericht auch in neueren Entscheidungen nicht.162 Dennoch lassen zahlreiche Gerichte verlautbaren, nicht ohne Vorlage von Akten zu entscheiden.163 Dass der BGH dieses Vorgehen billigt, zeigt sich dadurch, dass er die Inanspruchnahme der Eilkompetenz zulässt, wenn der Ermittlungsrichter eine Entscheidung über den Durchsuchungsantrag ablehnt, weil ihm keine Akte vorliegt und sich daher nicht zu einer Entscheidung im Stande sieht (zum Problem des „unwilligen Richters“ siehe Rn. 94 f.).164 Auch die überwiegende Meinung in der Literatur verlangt die vollständige Vorlage der Akte.165 Mit den durch das BVerfG aufgestellten Anforderungen, das von einer „eigenverantwortlichen“ Prüfung, vom Ermittlungsrichter als „Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden“ als „unabhängige und neutrale Instanz“ sowie der verfassungsrechtlichen Pflicht spricht, sich die notwendige Zeit zu nehmen, um „sich Kenntnis von der Sache sowie das erforderliche Fachwissen zu verschaffen“166 (näher zu den Voraussetzungen Rn. 45), ist eine bloß (fern-)mündliche Darstellung des Sachverhalts durch einen Staatsanwalt – zumindest bei komplexeren Fällen – nicht zu vereinbaren.167 Dem Richter dürfte es schwer fallen, sich einen unabhängigen Eindruck zu verschaffen. Es besteht die (Missbrauchs-)Gefahr – wohl in erhöhtem Maße bei einer Darstellung durch Polizeibeamten (vgl. § 165) –, dass dem Richter ggf. unbewusst ein eingefärbtes, unvollständiges Bild durch die Brille der Ermittlungsperson übermittelt wird, die naturgemäß versucht, ihre ermittlungstaktischen Ziele zu erreichen.168 Ein ef-

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160 Benfer NJW 1981 1245, 1246; SK/Wohlers/Jäger 14; HK/Gercke 25; Park 70. 161 BVerfGE 57 346, 357. 162 BVerfG StV 2006 565 („Die vollständige Aktenvorlage und -einsichtnahme … ist nicht in jedem Fall erforderlich …“). In der Entscheidung BVerfGE 103 142, 151 f. verhält sich das Gericht hierzu nicht. 163 Vgl. OLG Köln StV 2010 14, 15 f.; LG Limburg NStZ-RR 2010 80, 81 (zu § 81a); LG Hamburg NZV 2008 213, 215 (zu § 81a); LG Braunschweig NdsRpfl. 2008 84, 85 (zu § 81a; das Gericht verhält sich nicht zur Frage des Schriftformerfordernisses). Anders wohl: AG Essen StraFo 2007 505 f.; OLG Hamm NJW 2009 242, 243 (zu § 81a); LG Berlin NStZ 2010 415 (zu § 81a). 164 BGH NStZ 2006 114, 115. 165 Höfling JR 2003 408, 410; Kuhn StraFo 2004 94, 95; Trück JZ 2010 1106, 1114 f.; Schulte-Kellinghaus NJW 2004 477, 478; Bittmann wistra 2001 451, 454 („regelmäßig das Aktenstudium vorausgehen“); HK/Gercke 26; AK/Amelung 11; SK/Wohlers/Jäger 15. Anders: Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 12 f. (nur mündlich, „sofern die Zeit zur Niederlegung der Entscheidung fehlt“); Einmahl NJW 2001 1393, 1394 („Entscheidend ist, dass sich das Gericht so mit dem Sachverhalt vertraut gemacht hat, dass es eine eigenverantwortliche, objektive Entscheidung treffen kann. Dies kann auch durch mündlichen Vortrag geschehen.“); Mosbacher JuS 2009 124, 125; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475 („hängt von der Komplexität des Einzelfalls ab“); Spaniol FS Eser 473, 481, die die Vorlage der Akte nur als Regel ansieht, das Ausreichen einer nur mündlichen Information ansonsten aber vom Einzelfall abhängig macht. Ebenfalls wohl anders: Krehl NStZ 2003 461, 462, nach dem sich der Richter „nicht … mit einer bloß fernmündlichen Unterrichtung durch den Staatsanwalt abfinden“ muss, womit Krehl diese aber wohl als zulässig erachtet. 166 BVerfGE 103 142, 152 f. 167 BVerfG NJW 2015 2787, 2790 hält eine mündliche Darstellung durch die Staatsanwaltschaft bei einfach gelagerten Fällen für ausreichend. 168 Ähnlich: Trück JZ 2010 1106, 1114; Einmahl NJW 2001 1393, 1394 (jedoch mit anderem Ergebnis). Ähnlich ebenfalls: LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 82 (zu § 81a; „das gesprochene Wort ist flüchtig“;

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fektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) wird nur dann gewährt, wenn der Betroffene auch die Grundlage der richterlichen Entscheidung anhand einer schriftlichen Akte nachvollziehen und überprüfen kann.169 Die Vorlage der Akte ist auch im richterlichen Bereitschaftsdienst zu fordern. Der Bereitschaftsrichter ist verpflichtet, sich die Akte nach Hause bringen zu lassen oder sich in seine Diensträume bei Gericht zu begeben und dort Kenntnis vom Inhalt der Akte zu nehmen.170 42 Ausnahmen können hiervon nur in einem engen Rahmen zugelassen werden:171 (1) Der Richter kennt den Fall aus anderweitiger/vorheriger Befassung. (2) Der Verdächtige wird auf frischer Tat betroffen und es liegen noch keine Akten oder allenfalls kurze Vermerke der Polizei vor. Denn in den Fällen, in denen unmittelbar nach Tatentdeckung ein Durchsuchungsantrag gestellt wird (Kapitaldelikte oder bei auf frischer Tat betroffenen Dealern oder Einbrechern), besteht ein praktisches Bedürfnis der nur fernmündlichen Unterrichtung des Bereitschaftsrichters durch den Staatsanwalt oder – sofern Vermerke vorhanden sind – deren fernmündliche Vorlesung oder Übermittlung mittels Telefax oder E-Mail.172 In diesem Fall lässt sich der Strafprozessordnung keine zwingende Notwendigkeit entnehmen, die Akten schon vor der richterlichen Entscheidung zu erstellen. 173 Unmittelbar nach der Durchsuchungsanordnung muss der Richter allerdings selbst einen zusätzlichen Aktenvermerk über den zuvor fernmündlich mitgeteilten Sachverhalt anlegen.174 Im Ergebnis kann der Richter aber immer auf die Vorlage der vollständigen Akte bestehen: Er hat seine grundrechtssichernde Funktion eigenständig auszufüllen. Sofern eine Akte noch gar nicht existiert, wird der Richter auf eine Niederschrift der bisherigen Ermittlungsergebnisse in Form eines Aktenvermerkes bestehen können.175 Er muss sich nicht mit einer fernmündlichen Unterrichtung abfinden.176 Bleibt hierzu keine Zeit, muss die Eilkompetenz in Anspruch genommen werden.177 Doch auch in einem solchen Fall ist der Richter über die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Information in Kenntnis zu setzen und ihm somit die Möglichkeit zu geben, dennoch zu entscheiden.178 Diese Ansicht fördert eine hinreichende Dokumentation des Ermittlungsstandes.179 Existiert eine vollständige Akte, dürfen dem Ermittlungsrichter nicht lediglich Ak43 tenauszüge zugeleitet werden. Der Richter darf nicht auf zusammengefasste Ermittlungsergebnisse (insb. Vermerke) verwiesen werden, wenn originäre Beweismittel vorhanden sind. 180 Gezwungen werden kann die Staatsanwaltschaft zur vollständigen

_____ „Gefahr, dass entscheidungserhebliche Details nicht in gebotener Sorgfalt dargestellt und abgewogen werden können“). 169 Trück JZ 2010 1106, 1115; Höfling JR 2003 408, 410. 170 Hofmann NStZ 2003 230, 231. 171 Spaniol FS Eser 473, 481 lässt zusätzlich zu den hier genannten Fällen bei einfach gelagerten Sachverhalten einen Verzicht auf die Vorlage der Akten zu, „wenn der Richter aus früheren Erfahrungen weiß, dass die Angaben des die Durchsuchung anregenden Polizeibeamten verlässlich sind“. 172 Hofmann NStZ 2003 230, 231. Dagegen: Trück JZ 2010 1106, 1114 f., der davon spricht, die „Büchse der Pandora“ dürfe für die fernmündliche Übermittlung gar nicht erst geöffnet werden; Krehl NStZ 2003 461, 462, der ebenfalls die vorherige Erstellung von Unterlagen fordert. Differenzierend: Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475 („hängt von der Komplexität des Einzelfalls ab“). 173 Trück JZ 2010 1106, 1112. 174 Dies in Erwägung ziehend: Trück JZ 2010 1106, 1112. 175 Krehl NStZ 2003 462. 176 Krehl NStZ 2003 462. 177 Kuhn StraFo 2004 94; Krehl NStZ 2003 462; Trück JZ 2010 1115. 178 Krehl NStZ 2003 462. 179 Trück JZ 2010 1114. 180 LG Stuttgart NStZ 1983 520, 521.

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Aktenvorlage zwar nicht – kommt sie der Aufforderung der Vorlage weiterer Unterlagen oder der Erhebung weiterer Beweise allerdings nicht nach, wird eine angemessene Prüfung regelmäßig nicht möglich und der Antrag abzulehnen sein.181 Eigene Ermittlungen kann der Ermittlungsrichter aufgrund seiner Stellung im Ermittlungsverfahren (Rn. 40) nicht durchführen.182 Die Staatsanwaltschaft hält gegenüber dem Gericht eine Informationsfunktion inne.183 Verbleiben trotz Vorlage der gesamten Akte Zweifel, ob die Voraussetzungen für den Erlass der Anordnung vorliegen, hat der Ermittlungsrichter den Antrag abzulehnen. Diese Entscheidung darf nicht über eine Inanspruchnahme der Eilkompetenz konterkariert werden.184 Nimmt der Richter einen Anfangsverdacht für eine andere Tat als die durch die Staatsanwaltschaft angestrebte und verfolgte an, darf er die Durchsuchungsanordnung darauf nicht stützen.185 Die dem Richter vorgelegten Beweise sollten aktuell sein. Bei älteren Beweisen 44 muss zumindest davon ausgegangen werden können, dass sich die Sachlage seither nicht geändert hat. Feste Fristen, wie sie das BVerfG für die Vollstreckbarkeit von bereits ergangenen Durchsuchungsbeschlüssen aufstellt (zur 6-Monats-Frist siehe Rn. 113 f.), gelten hier nicht, da es sich um eine nicht vergleichbare Verfahrenssituation handelt und sich das Risiko ausbleibender Ermittlungsfortschritte untragbar zu Lasten der Strafverfolgung verschiebt.186 Es wird vertreten, je älter die übermittelte Information sei, desto stärker sei die Begründungslast der beantragenden Stelle im Hinblick auf ihre fortdauernde verdachtsbegründende Wirkung.187 Letztlich ist im Einzelfall auf Basis der aktualisierten, ggf. unveränderten Verdachtslage zu entscheiden.188 7. Inhalt des Beschlusses a) Allgemeines. Der Richter ist für die angemessene Begrenzung der Durchsuchung 45 verantwortlich.189 Der Grundrechtschutz darf nicht den durchsuchenden Beamten überlassen bleiben.190 Der Richter muss den Eingriff nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend genau umgrenzen, damit er messbar und kontrollierbar bleibt.191 Spätestens in den Gründen eines Beschlusses müssen daher Tatvorwurf (in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht), Beschuldigter, Durchsuchungszweck (bei der Ermittlungsdurchsuchung die zu suchenden Beweismittel), Durchsuchungsobjekte, Auffindungsvermutung (bei § 103) und ggf. die Verhältnismäßigkeit (bei Durchsuchungen in gesondert geschützten Bereichen) und Vollzugsmodalitäten den Rahmen der Durchsuchung abstecken (vgl. zu diesen Punkten ausführlich in der genannten Reihenfolge die Rn. 47 ff.).192 Aus der For-

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181 LG Stuttgart NStZ 1983 520, 521 mit Anm. Rieß; OLG Düsseldorf StV 1990 154. 182 LG Stuttgart NStZ 1983 520 mit Anm. Rieß. 183 Gusy NStZ 2010 353, 357. 184 HK/Gercke 26; SK/Wohlers/Jäger 15. 185 LG Freiburg StraFo 2006 168, 169; SK/Wohlers/Jäger 15. 186 Während sich die Entscheidung des BVerfG auf die Dauer der richterlichen Autorisierung der Durchsuchung bezieht, geht es vorliegend um die Prüfung eines über 6 Monate alten staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsantrags; Heghmanns NStZ 2004 102, 103. Anders: LG Berlin StV 2003 68 f. 187 Gusy NStZ 2010 353, 357. 188 Heghmanns NStZ 2004 102, 103. 189 BVerfGE 42 212, 220. 190 BVerfG NJW 1976 1735. 191 BVerfG NJW 1966 1603, 1615. 192 Einen guten Überblick über die Anforderungen liefern: Gusy NStZ 2010 353, 359 f.; Park StRR 2007 50 f.; Kruis/Wehowsky NJW 1999 682, 683 f.; Kritisch: Schoreit NStZ 1999 173 f.

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mel des Beschlusses muss sich zunächst das Aktenzeichen, das anordnende Gericht,193 der Name des Beschuldigten, das Anordnungsdatum sowie die Anordnung selbst ergeben.194 In der Regel werden hier bereits Angaben zum Tatverdacht, zum Beschuldigten, zu den angewandten Vorschriften, zum Durchsuchungsobjekt, der gesuchten Beweismittel sowie der fehlenden Anhörung nach § 33 Abs. 4 erscheinen.195 Wer den Antrag gestellt hat, muss nicht erwähnt werden.196 Die Umgrenzungen setzen dem durchführenden Beamten einerseits klare Grenzen und helfen ihm andererseits z.B. bezüglich der zu suchenden Beweise. Gleichfalls versetzen sie den Betroffenen in den Stand, die Durchsuchung zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen entgegen treten zu können.197 Die Messbarkeit und Kontrollierbarkeit des Eingriffs stellen eine spezifische verfassungsrechtliche Anforderung an den Inhalt der Anordnung dar. Sie ergeben sich aus dem Bestimmtheitsgrundsatz sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, also dem Rechtsstaatsprinzip.198 Wird der Durchsuchungsbeschluss seiner Begrenzungsfunktion nicht gerecht, bspw. durch Fehlen der Angaben zum Tatzeitraum der in Verdacht stehenden Straftat, stellt die Durchsuchung einer Wohnung einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das durch Art. 13 Abs. 1 GG garantierte Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung dar.199 Der Richter genügt seiner grundrechtssichernden Kontrollfunktion nur, wenn er die 46 Eingriffsvoraussetzungen eigenverantwortlich prüft. Die Durchsuchungsanordnung ist mehr als eine bloße Formalie.200 Ob eine eigenverantwortliche Prüfung stattgefunden hat, muss sich aus der Anordnung selbst ergeben.201 Deshalb ist es in einem ersten Schritt nicht zulässig, den Antrag der Staatsanwaltschaft nach pauschaler Überprüfung lediglich gegenzuzeichnen, die Formulierung202 des Antrags schlicht zu übernehmen203 oder einen von der Staatsanwaltschaft vorformuliertes Schreiben in Beschlussform zu unterzeichnen.204 Die Verwendung von Formularen verleitet zu einer oberflächlichen Darlegung der Durchsuchungsvoraussetzungen durch den Richter. Solange der Beschluss jedoch den inhaltlichen Anforderungen genügt, dürften die Zweifel hinsichtlich der Eigenverantwortlichkeit der Prüfung ausgeräumt sein.205 Ergeht eine formularmäßige Begründung dagegen ohne Einzelfallbezug, fehlt es in der Regel an einer eigenverantwortlichen Prüfung.206 Verfassungswidrig ist es bspw., wenn im Einzelfall besondere Umstände zu einer Auseinandersetzung im Beschluss drängen, dort gleichwohl jede Er-

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193 Das anordnende Gericht kann sich auch aus der Nennung des Spruchkörpers ergeben („Richter am Amtsgericht …“). 194 Park 74 f.; ders. StRR 2007 50. 195 Vgl. Gusy NStZ 2010 353, 359. 196 Anders: Park 74. 197 BVerfG NJW 1976 1735, 1736; 2005 275, 276. 198 Dazu: Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 25, 26 GG; Maunz/Dürig/Grzeszick Art. 20, VII 68 GG. 199 BVerfG DStR 2017 982. 200 BVerfG NJW 2004 3171; 2005 275, 276; wistra 2009 227, 228. 201 BVerfG StraFo 2006 450, 451. 202 Vgl. BVerfG NJW 2015 851 – Die richterliche Prüfung eines Antrags eines Durchsuchungsbeschlusses muss erkennen lassen, dass der Richter die Eingriffsvoraussetzungen sowie die Angemessenheit der Maßnahme selbstständig beurteilt hat. Dies kommt vor allem durch die Begrenzung der Gestattung zum Ausdruck. Um Zweifel an einer eigenverantwortlichen Prüfung durch den Richter zu beheben, müssen weitere Anhaltspunkte gegeben sein als die bloße Übernahme des Textes der StA; s. auch BVerfG NJW 2009 2516, 2517. 203 BVerfG NJW 2005 3630 f. (zu § 111e a.F.); HK/Gercke 24. 204 Ciolek-Krepold 53 f. 205 BVerfG NJW 2005 275, 276. Ähnlich: Gusy NStZ 2010 353, 359. 206 BVerfG StV 2002 345, 346; 2003 203, 204.

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örterung unterbleibt. Ein Begründungsdefizit kann nicht dadurch geheilt werden, dass die Konkretisierung der erforderlichen Beschlussvoraussetzung den Akten entnehmbar ist. Dass sich dort ausreichende Anhaltspunkte für die Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung finden müssen, ist eine Selbstverständlichkeit. Dem Richtervorbehalt kann das allein nicht genügen. Der durch den (präventiven) Richtervorbehalt bezweckte Schutz liefe im Übrigen leer, wenn das Beschwerdegericht über die Möglichkeit der „Nachbesserung“ auf die Unbeachtlichkeit eines solchen Fehlers verweisen könnte.207 b) Tatvorwurf. Die aufzuklärende Straftat muss in der Durchsuchungsanordnung 47 in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht208 genau umschrieben werden,209 d.h. soweit es nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich ist.210 Rechtlich sind die gesetzlichen Tatbestände konkret zu bezeichnen;211 alle in Betracht kommenden Delikte sind aufzuführen.212 Im Anfangsstadium eines Ermittlungsverfahrens ist die Angabe eines Deliktes mit dem Zusatz „und anderer Straftatbestände“ noch ausreichend.213 Die Anforderungen steigen mit der Dauer des Ermittlungsverfahrens. Im Tatsächlichen kann es zu Beginn des Ermittlungsverfahrens zulässig sein, bei mehreren in Betracht kommenden Handlungen Tatzeit, Tatort oder Handlungsabläufe noch nicht so genau zu bestimmen.214 Hier steigen mit der Dynamik des Ermittlungsverfahrens die Anforderungen. Stets müssen die Tathandlungen so gut wie möglich bezeichnet werden. Ist dies bereits zu Beginn eines Verfahrens der Fall, erlaubt ein Verweis auf den Beginn der Ermittlungen keine Nachlässigkeiten. Insbesondere in Wirtschaftsstrafverfahren kann der Tatvorwurf jedoch zu einem ganz frühen Zeitpunkt häufig erst aufgrund der durch eine Durchsuchung gewonnen Unterlagen weiter konkretisiert werden. Dann genügt es, wenn die Taten unter zusammenfassenden, kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar gemacht werden.215 Immer sind die einzelnen Tathandlungen wie auch die Tatzeit216 und der Tatort217 so zu umschreiben, wie es der Er-

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207 BVerfG NStZ-RR 2005 203, 205; 2000 465 f.; 2002 345, 346; 2005 643, 644 m. zust. Anm. Putzke/Scheinfeld, die das Institut des „(hypothetischen) rechtmäßigen Alternativverhaltens“ heranziehen. 208 BVerfG NStZ 2002 212, 213. 209 BVerfGE 20 162, 224; BVerfG NStZ-RR 2005 203, 204; wistra 2009 227, 228; Burhoff StraFo 2005 140, 144. 210 BVerfGE 42 212, 220. Dass auf eine Angabe der tatsächlichen Verdachtsumstände unter dem Vorwand verzichtet wird, bei deren Bekanntgabe würde der Durchsuchungszweck gefährdet, dürfte aber wohl eine eng auszulegende Ausnahme sein. Die Aussage des BVerfG ist nicht so zu verstehen, dass die Berufung auf die Gefährdung des Untersuchungserfolgs stets zu einer Nichtangabe des tatsächlichen Tatvorwurfs berechtige. Dies würde den sonstigen Ausführungen des BVerfG zuwider laufen. Vgl. dazu: BGH NStZ-RR 2009 142, 143; Park 76. Vgl. ferner zum Tatvorwurf (unterinstanzliche Rechtsprechung): Verfassungsgericht des Landes Brandenburg NStZ-RR 1998 366, 367; LG Bielefeld NStZ 1999 581, 582; LG Bochum StV 2001 503; LG Köln StV 2005 260; StV 1997 180; LG Nürnberg-Fürth StV 1999 521; LG Braunschweig StV 1998 480; LG Mönchengladbach StV 1986 246; LG Kleve StraFo 2002 195; LG Magdeburg StraFo 1998 271, 272; LG Darmstadt wistra 2000 238, 239; LG Halle wistra 2008 280; LG Koblenz wistra 2004 438, 439; LG Konstanz wistra 2001 195; wistra 1993 316 f.; LG Krefeld NJW 1994 2036. 211 BVerfG StraFo 2006 450, 451; StV 2006 505, 506; NStZ-RR 2005 203, 204 (Steuerstrafverfahren). 212 Vgl. BVerfGE 42 212, 221, wo eine ebenfalls in Betracht kommende Bestechung unerwähnt blieb; BVerfG StV 1992 49, wo Straftaten aus dem ehemaligen AuslG keine Berücksichtigung fanden. 213 BVerfG NStZ 2002 212 („Verdacht des Betruges und anderer Straftatbestände“). 214 Vgl. BVerfG NStZ 2002 212, 213; NStZ-RR 2002 172; StV 1994 353, 354. 215 BGH NStZ 2007 213, 214 f. 216 BVerfG DStR 2017, 982; LG Hannover BeckRS 2017 125201. 217 BVerfG NStZ-RR 2005 203, 204. Vgl. zudem: BVerfGE 20 162, 224; LG Nürnberg-Fürth StV 1999 521; LG Braunschweig StV 1998 480; LG Magdeburg StraFo 1998 271, 272; LG Konstanz wistra 2001 195; LG Köln StV 2005 260; LG Halle wistra 2008 280.

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mittlungsstand eröffnet. Das Verhalten des Täters oder die sonstigen Umstände müssen mit Hilfe aussagekräftiger Tatsachenangaben218 bzw. konkreter Darstellung von Lebenssachverhalten219 so geschildert werden, dass sie den gesetzlichen Tatbestand erfüllen.220 Der Beschuldigte muss wissen, „was ihm vorgeworfen wird“.221 Weder die bloße Nennung der Norm,222 noch die (abstrakte) Wiedergabe des Gesetzestextes oder eine formelhafte Umschreibung der mutmaßlichen Straftat ohne Einzelfallbezug genügen.223 Sofern es um mehrere Beschuldigte geht, muss sich aus den Anordnungen ergeben, welche Tathandlungen welchen Beschuldigten vorgeworfen werden.224 In den Fällen der Steuerhinterziehung muss z.B. verdeutlicht werden, welche Steuer inkriminiert sein soll (insb. Umsatz-, Gewerbe-, Körperschaft- und Einkommensteuer).225 Es muss angegeben werden, welche Steuer und welcher steuerbare Gegenstand betroffen sind und durch welche Verletzung einer steuerrechtlichen Verpflichtung (falsche oder pflichtwidrig unterlassene Erklärungen gegenüber den Behörden) die Steuerverkürzung oder der Steuervorteil bewirkt worden sein sollen.226 Die Rechtsprechung des BVerfG stellt inzwischen erhebliche Anforderungen an die 48 Umschreibung des Tatvorwurfs. Obgleich sie bemüht ist, diese nicht als zu hoch erscheinen zu lassen, sind echte Erleichterungen – mit Ausnahme der o.g. zu Beginn des Ermittlungsverfahrens – kaum zu erkennen. Die Tatsachenangaben seien „knapp“ zu halten;227 eine „vergröbernde Schilderung“ reiche aus.228 Die Umschreibung des Tatvorwurfs brauche „nicht so vollständig sein, wie die Formulierung eines Anklagesatzes oder gar die tatsächlichen Feststellungen eines Urteils“.229 Das geschilderte Tatverhalten müsse nur die „wesentlichen Merkmale“ des gesetzlichen Tatbestandes belegen. Was jedoch ein unwesentliches Merkmal ist, bleibt offen.230 Es gibt keinen rechtlichen Anhaltspunkt dafür, dass nicht alle Tatbestandsmerkmale durch den beschriebenen Sachverhalt erfüllt sein müssen, da sie alle konstituierend für den Verdacht einer Straftat sind. Diese Verschärfung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist zu begrüßen. Sie sichert das Grundrecht und wertet den Richtervorbehalt auf. 49 Neben dem Tatvorwurf müssen im Durchsuchungsbeschluss gegen den Beschuldigten gesonderte Angaben zum Tatverdacht gemacht werden,231 insbesondere, wenn

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218 BVerfG NStZ 2002 212, 213. 219 BVerfG wistra 2009 227, 228. 220 BVerfG StraFo 2006 450, 451. 221 LG Mönchengladbach StV 1986 246; LG Konstanz wistra 2001 195; Burhoff StraFo 2005 140, 144. 222 Vgl.: BVerfGE 42 212, 221; BVerfG NStZ 1999 414 (Ausländerrecht); StV 2000 465 und 2002 345, 346 (Steuerstrafverfahren); LG Krefeld NJW 1994 2036 (Vorteilsannahme des Stadtrates); BVerfG StV 1992 49 (Mord); LG Braunschweig StV 1998 480 (§ 184 StGB); LG Magdeburg StraFo 1998 271, 272 (falsche Verdächtigung); LG Krefeld NJW 1994 2036. 223 BVerfGE 20 162, 225; 42 212, 220; BVerfG StraFo 2006 369, 370; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg NStZ-RR 1998 366, 367. Vgl. zudem: BVerfG StV 2003 203, 204 (BtMG); 2006 624 und BGH NStZ 2000 427, 429 (zum Steuerstrafverfahren); StV 2002 406, 407 (BtMG); LG Koblenz wistra 2004 438, 439. 224 LG Köln StV 1997 180. 225 BVerfG StV 2006 505, 506 (grundlegend); NStZ-RR 2005 203, 204; StV 2000 465; LG Bonn StraFo 2001 418, 419; LG Halle wistra 2008 280; LG Koblenz wistra 2004 438, 439; Burhoff StraFo 2005 140, 144. 226 BVerfG StV 2006 505, 506. 227 BVerfG NStZ 2002 212, 213. 228 BVerfG StV 2006 505, 506. 229 BVerfG StraFo 2006 450, 451; StV 2006 505, 506. 230 Als wesentliche Merkmale gelten jedenfalls das „unmittelbare Ansetzen“ bei der Versuchsstrafbarkeit (BVerfG StraFo 2006 450, 451) und die Darlegung von Verdachtstatsachen für die einer Norm zu Grunde liegende „Vortat“ (BVerfG StV 2006 505, 506). 231 BGH NStZ-RR 2009 142, 143; Meyer-Goßner/Schmitt 5a; SK/Wohlers/Jäger 25; HK/Gercke 33.

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dies zur Begrenzung der Durchsuchung erforderlich ist,232 d.h. die Durchsuchung durch die übrigen Angaben im Beschluss nicht bereits hinreichend umrissen ist. Die Merkmale des Tatvorwurfs, der Verhältnismäßigkeit und des Tatverdachts stehen aber in einem engen Verhältnis zueinander bzw. gehen ineinander über,233 so dass die Ausführungen insgesamt ihrer Begrenzungsfunktion genügen müssen. Auch das BVerfG verwendet die Begrifflichkeiten (zunehmend) uneinheitlich: So erscheint der Begriff des Tatverdachts teilweise als Oberbegriff für den Tatvorwurf und den Tatverdacht.234 Betrifft die Durchsuchung einen Dritten können sich Besonderheiten ergeben; z.B. 50 das Steuergeheimnis (§ 30 AO) hindert bei der steuerstrafrechtlichen Umschreibung des Vorwurfs, Steuerdaten des Beschuldigten preiszugeben235 – d.h. auf Einzelheiten des Tatvorwurfs ist zu verzichten. c) Durchsuchungszweck. Der Durchsuchungszweck (Ergreifung des Beschuldigten 51 oder Auffinden von Beweismitteln) ist anzugeben,236 was in der Regel mit der Beschreibung der Beweismittel in der Formel geschieht („Die Durchsuchung dient der Auffindung von …“).237 Das trägt zur weiteren Konkretisierung der Durchsuchung bei. d) Beweismittel. Auch die Angaben über die Beweismittel begrenzen die Durchsu- 52 chung. Sie verhindern, dass sich die Durchsuchung auf Gegenstände erstreckt, die vom Beschluss nicht erfasst werden. Dies ist besonders wichtig, weil oft eine fast unübersehbare Zahl von Gegenständen als – wenn auch noch so entfernte – Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage kommen können.238 Die Durchsuchung dient aber nicht einer allgemeinen Ausforschung, sondern ist eine gezielte Ermittlungsmaßnahme, um bestimmte Beweismittel für das Verfahren sichern zu können. Gestattet die Anordnung beispielsweise die Suche nach gestohlenen Fahrrädern und Warenautomaten, ist den vollziehenden Beamten ein Blick in die Nachttischschublade verwehrt. Zwischen dem Tatvorwurf und den zu bezeichnenden Beweismitteln besteht eine Wechselwirkung, da aus der Schilderung des tatsächlichen Tatvorwurfs häufig auf die zu suchende Beweise geschlossen werden kann und umgekehrt.239 U.U. können Mängel bei der Konkretisierung der einen Voraussetzung durch eine präzisierende Darstellung der anderen Voraussetzung ausgeglichen werden. 240 Sofern im Falle einer „Ermittlungsdurchsuchung“ nur ganz bestimmte Beweismittel gesucht werden, ist die Anordnung von vornherein auf sie zu begrenzen und der ggf. weitergehende Antrag zurückzuweisen.241 Nicht

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232 Insofern einschränkend: BVerfG NStZ 2004 160; NJW 2007 2749, 2751. Generell gegen eine gesonderte Darlegung: LG Krefeld NJW 1994 2036. 233 Dies zeigen auch: BVerfG NJW 2009 2516, 2517; StV 2006 624; LG Detmold StV 2001 503; vgl. auch Rn. 65. 234 Vgl. BVerfG NStZ-RR 2002 172; NJW 2009 2516, 2517; 2011 2275. 235 BVerfG StV 2002 345, 346; LG Konstanz wistra 2000 118. Allgemeiner: LG Krefeld wistra 1993 316. Anders: Reichling JR 2011 12, 14; LG Koblenz wistra 2004 438, 439. 236 BVerfGE 20 162, 227. 237 Vgl. die Musterdurchsuchungsbeschlüsse bei: Göbel Das Strafverfahren, 31 f. 238 BVerfG StV 2005 643, 644 m. Anm. Putzke/Scheinfeld. 239 Das BVerfG spricht davon, dass „die Beschreibung der aufzuklärenden Straftaten … durch die Angaben über die Beweismittel … ergänzt“ werden; BVerfGE 42 212, 221. 240 BVerfG StV 2003 203, 204; 2005 643, 644. Vgl. ebenso BVerfG NStZ 2002 212 f. wo im Rahmen der rechtlichen Würdigung der Beweismittel auf die „Abrechnungsmodalitäten im Zusammenhang mit dem Ausbau der Bahnstrecke nach Berlin“ als ausreichend bewertet wurden, nachdem in der Anordnung als Beweismittel aber nur „Geschäftsunterlagen wie Abrechnungen, Aufmaßzettel, allgemeiner Schriftverkehr und Notizen sowie PC-Dateiinhalte“ genannt wurden, d.h. eine Konkretisierung der Beweismittel mit Hilfe des tatsächlichen Vorwurfs unternommen wurde. Ferner: BVerfG StV 1994 353, 355. 241 Vgl. LG Bonn WM 1995 1974, 1975.

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immer wird das Beweismaterial ganz exakt beschrieben werden können;242 dann darf kein einheitlicher Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss erlassen werden (zu den sodann vergleichbaren Anforderungen bei § 103 s.u.). In diesem Fall sind die (zunächst) sicherzustellenden Beweismittel nach Art und dem vorgestellten Inhalt so genau zu umschreiben, wie es nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen vernünftigerweise möglich243 und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich ist.244 Die erwarteten Beweismittel sind wenigstens annäherungsweise – ggf. in Form beispielhafter Angaben – zu beschreiben.245 Auch hier gilt die Einschränkung, dass die Anforderungen zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens – insbesondere bei umfangreichen Verfahren – nicht allzu hoch sein dürfen:246 Als ausreichend wurde beim Abrechnungsbetrug die Bezeichnung der Beweismittel als „Geschäftsunterlagen wie Abrechnungen, Aufmaßzettel, allgemeiner Schriftverkehr und Notizen sowie PC-Dateiinhalte“ erachtet.247 Bei dem Vorwurf einer systematischen Steuerhinterziehung durch eine Bank genügte die Beschreibung als „Unterlagen, die im Zusammenhang mit der verheimlichenden Transferierung von Geld in das und aus dem Ausland stehen“.248 In einem anderen Fall der Steuerhinterziehung reichte die Beschreibung als „Geschäftsunterlagen betreffend die Beziehungen des Betriebes des Beschuldigten zu der Bundeswehr“ aus.249 Auch ein Auffinden „der am Tattag getragenen Kleidung“ genügte bei dem Vorwurf eines Landfriedensbruches infolge einer Demonstration.250 Nicht ausreichend waren dagegen die zu allgemeinen Bezeichnungen „Schriftstücke und sonstigen Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können“251 oder „Beweismittel(n), Verfalls- oder Einziehungsgegenstände“;252 ebenso wenig genügte beim Gewerbetreiben ohne Eintragung in die Handwerksrolle die Bezeichnung von „Verträgen und Aufträgen jeder Art, Rechnungen, Bankbelegen sowie Buchführungsunterlagen, Zahlungsquittungen, Schriftverkehr, Notizbüchern oder sonstigen Aufzeichnungen, aus denen die Beauftragung von Schwarzarbeit hervorgeht sowie Stunden- und Lohnzettel“, denn sie erfassten praktisch „alle nur denkbaren schriftlichen Unterlagen“.253 Bei einem Verdacht des Verstoßes gegen das BtMG reicht die Angabe „Beweismitteln, insbesondere von Betäubungsmitteln“ nicht.254 In den Fällen der Durchsuchungen bei Dritten (§ 103) ist eine genaue Umschrei53 bung,255 d.h. eine hinreichende Individualisierung der Beweismittel stets erforderlich.256

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242 BVerfGE 42 212, 221. 243 BVerfGE 20 162, 224; BVerfG wistra 2008 339; vgl. ferner LG Köln StV 1997 180; LG Nürnberg-Fürth StV 1999 521; LG Magdeburg StraFo 1998 271, 272; LG Bonn StraFo 2001 418, 420. 244 BVerfGE 42 212, 220. 245 BVerfGE 42 212, 221; BVerfG NStZ-RR 2002 172. Vgl. ferner LG Kleve StraFo 2002 195; OLG Koblenz StraFo 2002 298, 299; LG Bremen StraFo 2005 246; LG Chemnitz wistra 1999 154, 155. Ablehnend zur Verwendung des Begriffs „insbesondere“: LG Berlin StV 2004 198 f., das den Beschluss aber sodann aufrecht erhaltend restriktiv auslegt. 246 Vgl. BVerfG StV 1994 353, 355 („am Stand des Verfahrens gemessen“). 247 BVerfG NStZ 2002 212. 248 BVerfG StV 1994 353, 355. 249 LG Oldenburg wistra 1987 38. 250 LG Berlin StV 2004 198. 251 BGH NStZ 2000 427, 429. 252 BVerfG StV 1992 49. 253 Ebenfalls wurde bemängelt, dass im Rahmen des Tatvorwurfs nicht der ebenso in Betracht zu ziehende § 1 des SchwarzArbG als Qualifikation gegenüber § 117 der HandwO aufgeführt wurde; BVerfG wistra 2008 339 f. Ähnlich: BVerfG NVwZ 2007 1047, 1048. 254 BVerfG StV 2003 203, 204. 255 BVerfG NJW 1981 971. 256 BGH NStZ 2002 215, 216 (grundlegend); 2000 154, 155.

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Die allgemeine Aussicht, irgendwelche relevanten Beweismittel zu finden, rechtfertigt die in die Rechte des Dritten eingreifende Durchsuchung niemals.257 Bereits der Wortlaut des § 103 rekurriert im Gegensatz zu § 102 auf „bestimmte Gegenstände“ und unterstreicht damit die Begrenzungsfunktion der Durchsuchungsanordnung. Deshalb müssen die Angaben so exakt konkretisiert werden, dass weder beim Betroffenen noch beim vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können.258 Die Rechtsprechung lässt leichte Lockerungen zu: Es sei zwar nicht notwendig, dass die Gegenstände in allen Einzelheiten umschrieben werden; erforderlich sei jedoch, dass sie zumindest ihrer Gattung nach bestimmt sind.259 Bei Verdacht auf Insiderhandel genügte die Bezeichnung „sämtliche(r) Unterlagen und sonstige(r) Aufzeichnungen, insbesondere Verkaufsaufträge, Depotauszüge und anderes, Gesprächsnotizen und Schriftverkehr …, den An- und Verkauf von Aktien der … im Juli 2002 betreffend sowie hierauf bezogene Verhandlungsunterlagen und Gesprächsnotizen, auch Aufzeichnungen bezüglich hierauf bezogener Gespräche oder sonstiger Vereinbarungen des …“.260 Ebenso wurde die Formulierung „Kontounterlagen … betreffend die Jahre 1987 und 1988“ gebilligt.261 Bei dem Verdacht einer Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung reichte ferner die Angabe „von sog. Hakenkrallen sowie von Gegenständen, die zur Anfertigung von Hakenkrallen dienen können, insbesondere … sowie von schriftlichen Unterlagen über die Planung und Ausführung der Taten sowie über Verbindungen zu anderen Tätern, von Schriften und Plakaten, die sich auf den CastorTransport u.a. beziehen, sowie von Textverarbeitungssystemen, Druckern, Datenträgern und Schreibmaschinen“, die der Unterbindung der Castor-Transporte der Deutschen Bahn AG mittels militanter Anschläge dienen sollten.262 Ebenfalls bei Verdacht auf Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung (einer rechtsradikalen Musikgruppe), wurde dagegen die Bezeichnung als „Schriftstücke, Tonträger und andere Beweismittel, welche geeignet sind, die Struktur der Band, deren Organisation und Arbeitsweise zu belegen“ als unwirksam beanstandet.263 Ebenso wie beim Tatvorwurf kann sich die Besonderheit ergeben, dass im Interesse des Beschuldigten auf nähere Angaben zu den Beweismitteln gegenüber dem Dritten verzichtet werden muss. e) Durchsuchungsobjekte. Die zu durchsuchenden Räume sind so konkret wie 54 möglich und bereits in der Formel zu benennen. Die Durchsuchung mehrerer Räume kann in einem Beschluss angeordnet werden. Bei Wohnräumen – und damit auch Geschäftsräumen – genügt regelmäßig die Angabe der Adresse (Name, Straße, Stadt).264 Die Bezeichnung „Wohnräume“265 erfasst die an der angegebenen Adresse befindlichen Nebenräume, nicht aber andere Räume des Betroffenen, die sich an gänzlich anderer Stelle befinden. Ergeben sich bei einer Durchsuchung Hinweise auf weitere bislang unbekannte Räume des Betroffenen an einem anderen Ort, bedarf es einer weiteren, getrennten Anordnung. Jedoch wird häufig Gefahr im Verzug vorliegen, so dass nicht zwingend ein

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257 BGH NStZ 2002 215, 216; 2000 154, 155. 258 BGH NStZ 2002 215, 216. 259 BGH NStZ 2002 215, 216; BVerfG NJW 2003 2669, 2670. 260 BVerfG NJW 2007 1804 f. 261 LG Krefeld wistra 1993 316. 262 BGH NStZ 2000 154. 263 BGH NStZ 2002 215, 216. 264 Kruis/Wehowsky NJW 1999 682, 683. 265 Zur Durchsuchung von Wohnräumen aus der menschenrechtlichen Perspektive des von Art. 8 EMRK geschützten Rechtes auf Achtung des Privatlebens und der Wohnung: Art. 8, 144 ff. EMRK.

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richterlicher Beschluss benötigt wird.266 Nicht ausreichend ist die Bezeichnung der „anderen Räume des Beschuldigten“, wenn diese von der durchsuchten Wohnung weit entfernt liegen.267 Der Zusatz „sowie der ihm gehörenden Sachen“ ist dagegen für sich allein grund55 sätzlich hinreichend bestimmt,268 da es sich weder um unbewegliche, von der Wohnungsdurchsuchung umfasst Sachen (vgl. § 102, 29) noch um die Kleidung im Rahmen einer Personendurchsuchung handelt. Übrig bleiben damit nur noch bewegliche Sachen, die die Person mit sich führt wie z.B. Koffer, Taschen oder auch das Kraftfahrzeug (vgl. § 102, 36).269 Sofern eine Konkretisierung allerdings möglich ist, d.h. z.B. das Kennzeichen seines Kraftfahrzeuges bekannt ist, sind die Sachen auch ausdrücklich zu benennen.270 Bei Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten oder Banken mit mehreren Filialen 56 werden sich zwar regelmäßig Anhaltspunkte finden lassen, wo die zu suchenden Gegenstände nicht gefunden werden können, so dass der Beschluss entsprechend einzuschränken ist.271 Sofern ein solcher Ausschluss jedoch nicht sicher ist, wird die (weitreichende) Durchsuchung sämtlicher Räumlichkeiten des Unternehmens als zulässig erachtet.272 Auf eine Nennung der Adressen der einzelnen Betriebsstätten oder Filialen ist allerdings nicht zu verzichten („Durchsuchung der Räumlichkeiten der … in …“).273 57

f) Auffindungsvermutung. „Ist eine Person einer Straftat verdächtig, so ist es bereits nach der Lebenserfahrung in gewissem Grade wahrscheinlich, dass bei dieser Person Beweisgegenstände zu finden sind, die zur Prüfung der Verdachtsannahme beitragen können. Durch die Verknüpfung des personenbezogenen Tatverdachts mit einem eher abstrakten Auffindeverdacht wird ein ausreichender Eingriffsanlass geschaffen. Fehlt dagegen ein gegen den von der Durchsuchung Betroffenen selbst gerichteter Verdacht der Beteiligung an der Tat, dann muss der Eingriffsanlass hinsichtlich des Durchsuchungsziels näher konkretisiert sein, um die staatliche Inanspruchnahme des Betroffenen zu rechtfertigen. Insoweit müssen konkrete Gründe dafür sprechen, dass ein Beweisgegenstand bei dem Unverdächtigen gefunden werden kann.“274 Diese Rechtsprechung liefert die dogmatische Begründung, warum die Auffindungsvermutung lediglich bei § 103, nicht aber bei § 102275 darzustellen ist. Ergänzend dazu müssen die „konkrete(n) Gründe“ (Tatsachen) aber nicht bloß existieren, sondern sind ausdrücklich im Beschluss gegenüber Dritten zu benennen.276 Die alleinige abstrakte Angabe, aus den „vor-

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266 Kruis/Wehowsky NJW 1999 682, 684. 267 BVerfG StV 1992 49. 268 Vgl. BVerfG StV 1992 49 und BGH NStZ 2000 154, die diese Formulierung nicht gerügt haben. Vgl. ebenso: Göbel 31. 269 Vgl. BGH NStZ 2000 154 wo der Ermittlungsrichter des BGH bei einer Durchsuchung nach § 103 von Personen „jeweils mit den dazugehörigen Sachen einschließlich der von den Beschuldigten und von den Betroffenen genutzten Kraftfahrzeugen“ sprach. Die nochmalige Hervorhebung der Kraftfahrzeuge ist hier den erhöhten Anforderungen des § 103 geschuldet, aber im Rahmen des § 102 jedenfalls nicht zu fordern. 270 So wohl ebenfalls: Park 79. 271 BVerfG StV 1994 353, 354. 272 BVerfG StV 1994 353, 354. 273 Vgl. Göbel 33. 274 BVerfG NJW 2003 2669, 2670. 275 Anders wohl: Park 82, der für den Nachweis der Auffindungsvermutung auch bei § 102 nicht „auf jegliche Tatsachengrundlage … verzichten“ will. Kritisch zum Erfordernis allgemein: Ciolek-Krepold 71. 276 Insofern klarer: BVerfG NJW 2007 1804, 1805; LG Chemnitz StraFo 2009 280; LG Krefeld wistra 1993 316, 317; NJW 1994 2036.

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liegenden Tatsachen“ ergebe sich diese Vermutung (ohne ausdrückliche Nennung der Umstände), reicht dazu nicht aus.277 Die Auffindungsvermutung und der Tatverdacht (vgl. dazu auch Rn. 69 f.) sind 58 nicht deckungsgleich, dürften aber – wie eingangs angedeutet – bei § 102 regelmäßig auf denselben Umständen beruhen. Der Tatverdacht allein begründet schon deshalb keine Auffindungsvermutung, weil er noch nichts darüber sagt, an welchem Ort welche Beweismittel zu finden sind.278 Vor allem bei § 103 muss sich aus einem Tatverdacht gegenüber dem Betroffenen noch nicht ergeben, weshalb ein Auffinden von Beweismitteln bei einem Dritten erwartet wird. g) Verhältnismäßigkeit aa) Allgemeines. Wie alle Zwangsmaßnahmen steht auch die Durchsuchung – so- 59 wohl deren Anordnung als auch deren Durchführung279 – unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dessen Verfassungsrang unbestritten ist.280 Die Durchsuchung greift erheblich in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen ein.281 Sie muss zunächst im Einzelfall für den verfolgten gesetzlichen Zweck erfolgversprechend, d.h. geeignet sein. Ferner muss sie zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein, was nicht der Fall ist, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss sie in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Straftat und der Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen.282 Ob eine Maßnahme verhältnismäßig ist, ergibt sich also erst nach einer Abwägung aller genannten Gesichtspunkte. Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme muss zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung gegeben sein.283 Der Beschluss muss nur dann Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit (insbesondere im engeren Sinne) enthalten, wenn sie sich nicht von selbst ergibt,284 bzw. sich Ausführungen hierzu aufdrängen.285 Dies ist insbesondere bei Durchsuchungen in besonders geschützten Bereichen (Redaktionsräume, Anwaltskanzleien, Arztpraxen, Notariat),286 in

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277 LG Chemnitz StraFo 2009 280. 278 Park 45. 279 BVerfGE 42 212, 219 f.; BVerfG NJW 2005 965, 966. 280 Zu seinem Ursprung im Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 GG: Maunz/Dürig/Grzeszick Art. 20, VII 107 GG. 281 BVerfGE 20 162, 186; 42 212, 219. 282 BVerfGE 20 162, 187; 42 212, 220; BVerfG NJW 2008 1937; BVerfG NJW 2011 2275, 2276. Vgl. ferner: EGMR NJW 2006 1495, 1497; OLG Hamburg StV 2008 12, 13; OLG Koblenz StraFo 2002 298, 300; LG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2007 201, 202; LG Itzehoe, Beschl. v. 10.10.2008 – 1 Qs 143/08; LG Kaiserslautern StV 2007 71 f.; LG Mainz wistra 2000 475, 476. 283 Dazu: BVerfGE 96 44 53. 284 SK/Wohlers/Jäger 24; HK/Gercke 39. 285 Vgl. BVerfG NVwZ 2007 1047, 1048. Anders: Park 84; Ciolek-Krepold 72, die bei jedem Durchsuchungsbeschluss entsprechende Ausführungen fordern. 286 Vgl. BVerfG StV 2016 65; NJW 2015 3430; 2005 965; BVerfGE 20 162, 185 f. (Redaktionsräume); BVerfG AnwBl 2015 440; StRR 2015 97; NJW 2011 2275; 2009 281 f. (§ 103); 2008 1937 f.; 2008 2422; 2007 1443; 2006 3411 f.; NJW-RR 2005 1289 f.; LG Hannover StV 1997 626 (Anwaltskanzleien); BVerfGE 96 44 f.; BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177 (Arztpraxen); NJW 2012 2096 (Notariat); Gusy NStZ 2010 353, 358 f. Zur Durchsuchung bei Anwaltskanzleien ebenso: EGMR NJW 2008 3409, 3410, der im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit einer Durchsuchung mit Art. 8 Abs. 2 EMRK unter dem Merkmal „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ ebenfalls die Frage stellt, „ob die Maßnahme verhältnismäßig zum berechtigten Ziel gewesen“ sei, dies sodann aber weder konkretisiert noch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Maßstäben des deutschen Rechts unternimmt. Ferner zur Unverhältnismäßigkeit der Durchsuchung und Beschlagnahme eines gesamten elektronischen Datenbestandes in einer Anwaltskanzlei: EGMR HRRS 2012 402.

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Banken,287 bei Dritten288 und bei nur geringfügigen Tatvorwürfen289 der Fall. Dann sind formelhafte Wendungen nicht ausreichend; der Richter muss umfassend prüfen (näheres sogleich).290 In den übrigen Fällen hat sich die Verhältnismäßigkeit in der Formulierung der übrigen, die Durchsuchung begrenzenden Voraussetzungen widerzuspiegeln. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zu beachten, dass bei der Abwägung mit Grundrechten eine Ordnungswidrigkeit stets weniger schwer wiegt als eine Straftat.291 60

bb) Geeignetheit. Dass die Durchsuchung geeignet sein muss, ihre Zwecke zu erfüllen, versteht sich von selbst und ergibt sich in aller Regel aus der Anordnung selbst. Es bedarf dann keiner weitergehenden Ausführungen hierzu. cc) Erforderlichkeit

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(1) Allgemein. Sofern mildere Mittel nicht ernsthaft zur Disposition stehen, sind Ausführungen hierzu im Beschluss entbehrlich.292 Kommen sie aber in Betracht, so sind auch mühevollere Wege wie z.B. Zeugenbefragungen im Hinblick auf den hohen Wert der Integrität der Wohnung zu gehen – selbst wenn damit Verzögerungen verbunden sind.293 Bei der Beurteilung, ob ein anderes, milderes Mittel zur Verfügung steht, ist die ggf. entgegenstehende hypothetische Gefahr eines Beweismittelverlustes – beispielsweise durch Vernichtung – zu prüfen.294 Der Überraschungseffekt einer Durchsuchung darf nicht um seiner selbst willen ausgespielt werden. Berücksichtigt werden darf jedoch, dass er nach dem Einsatz eines milderen Mittels nicht mehr genutzt werden könnte. Die Anhaltspunkte für die Verdunkelungsgefahr sind dann im Beschluss zu benennen.295 Eine Durchsuchung ist nicht erforderlich, wenn sie den für die Anklage bereits erreichten Verdachtsgrad („hinreichender Tatverdacht“) nur erhärten kann – auch nicht, um entlastendes Beweismaterial zu finden, was der Betroffene selbstständig zu seiner Verteidigung vorlegen kann.296

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(2) Abwendungsbefugnis. Sollen bestimmte Gegenstände beim Beschuldigten oder bei Dritten beschlagnahmt werden, müssen die Betroffenen Gelegenheit erhalten, die Durchsuchung durch freiwillige Herausgabe zur Beschlagnahme abzuwenden.297 Enthält der Durchsuchungsbeschluss eine solche Abwendungsbefugnis nicht ausdrück-

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287 Vgl. BGHR § 103 StPO Tatsachen 2; BVerfG StV 1994 353, 355. 288 BVerfG NJW 2007 1804, 1805. Vgl. ferner: BGHR § 103 StPO Tatsachen 2. 289 AG Landau NStZ-RR 2002 220 (Verkehrsordnungswidrigkeit); BVerfG NStZ 1999 414 (Ausländerrecht); LG Freiburg StraFo 2006 168 f. (verbotene Prostitution); BVerfG NVwZ 2007 1047 f. und wistra 2008 339 f. (HandwO). 290 Vgl. BVerfG NJW 2005 965, 966; 2008 1937, 1938; Beispiel, bei dem besondere Anforderungen an die Begründung der Verhältnismäßigkeit gestellt wurden: Durchsuchung bei einem Schmerzpatienten wegen Eigenanbau von Cannabispflanzen. Der Bezug von Medizinhanf war dem Beschuldigten erlaubt worden, der Eigenanbau zur Weiterführung der Schmerztherapie, den er der Behörde auch mitgeteilt hatte, jedoch nicht; BVerfG NJW 2015 1585. 291 BVerfG NJOZ 2017 580. 292 Vgl. BVerfG NJW 2005 965. 293 OLG Dresden StraFo 2007 329; LG Bremen NJW 1981 592; Eine Durchsuchungsmaßnahme, die der Täteridentifizierung dienen soll, ist nicht verhältnismäßig, wenn der Beschuldigte bereits durch polizeiliche Ermittlungen zweifelsfrei identifiziert werden konnte, AG Frankfurt StraFo 2014 152. 294 Vgl. BVerfG StraFo 2005 377. 295 Vgl. BVerfG NJW 2008 1937, 1938. 296 Vgl. BVerfG NJW 2011 2275, 2276; 2008 1937. 297 Gillmeister 58; vgl. auch LG Berlin NJW 2003 2694.

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lich, muss dem Betroffenen bei der Vollstreckung dazu die Möglichkeit eröffnet werden. Der belastende Eingriff einer Durchsuchung wird so vermieden, der Durchsuchungszweck gleichwohl erfüllt, Zufallsfunde fallen nicht an. Unterbleibt ein derartiges Angebot an den Betroffenen, ist die Durchsuchung unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Im Übrigen ist eine Durchsuchung stets unverhältnismäßig, wenn dieselben Erkenntnisse auch durch andere, weniger eingreifende, wenn auch aufwendigere Mittel erlangt werden können.298 In vielen Fällen, vor allem bei der Durchsuchung bei Dritten, kann auch die bloße Auskunft oder eine Zeugenvernehmung ausreichen. Eine vorherige Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe von Beweismitteln (Abwendungsbefugnis) ist – jedenfalls bei § 102 – nicht erforderlich. Insbesondere wenn nicht genau feststeht, welche Beweismittel konkret vorhanden sind, würde eine Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe die Entscheidung, was als Beweismittel zur Verfügung gestellt wird, in weitem Umfang in das Belieben des Betroffenen stellen.299 Diese Ausnahme ist eng zu begrenzen. Die Durchsuchungsbefugnis ist keine allgemeine Erlaubnis für die Ausforschung der Privatsphäre. Für eine Aufforderung spricht, dass der Durchsuchungszweck durch die freiwillige Herausgabe sofort erreicht wird. Die grundrechtsinvasive Durchsuchung entfällt. Es besteht kein „Recht auf Zufallsfunde“ zugunsten der Strafverfolgungsbehörde. In der Praxis wird von der Abwendungsbefugnis z.B. regelmäßig Gebrauch gemacht, wenn die Durchsuchung bei einer Bank als Dritten ansteht und Kontounterlagen benötigt werden.300 Tatsächlich sind jedoch Defizite zu beklagen. Die Abwendungsbefugnis müsste signifikant häufiger eingeräumt werden. (3) Mildere Mittel. Stehen mildere Mittel zur Verfügung, so ist die Durchsuchung 63 unzulässig. Andere heimliche Informationseingriffe – insbesondere die Telekommunikationsüberwachung – stellen keine milderen und damit vorrangigen Mittel dar.301 Sofern nach einem Entscheidungsträger bzw. Auftraggeber gesucht wird, ist es nicht zu beanstanden, dass die beschuldigten Mitarbeiter nicht zuvor vernommen und nach weiteren Entscheidungsträgern befragt werden.302 Sofern die Mitarbeiter dagegen nicht beschuldigt sind, kann deren Vernehmung ein milderes Mittel darstellen.303 Auch eine Vernehmung nicht beschuldigter Mitarbeiter eines Mandanten eines (nichtbeschuldigten) Rechtsanwalts kann erforderlich sein.304 Um zu ermitteln, ob ein Beschuldigter einen Aufenthaltstitel durch Eingehung einer Scheinehe erschleicht und damit gegen das AufenthaltsG verstößt, kann die Befragung weiterer Hausbewohner erforderlich sein.305 An eine Durchsuchung, die ausschließlich der Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten dient, sind erhöhte Anforderungen zu stellen, da das Gesetz in § 40 Abs. 3 StGB ausdrücklich die Möglichkeit der Schätzung vorsieht. Die Vernehmung von Zeugen oder die Einholung behördlicher Auskünfte kann hier milder sein.306 In einem gegen einen Anwalt eingeleitetem Verfahren wegen Beleidigung muss dessen Kanzlei nicht nach der entsprechenden Handakte und dem ohnehin dem Gericht

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298 BVerfGE 96 44, 51; LG Bremen NJW 1981 592; LG Köln StV 1983 275; KK/Bruns Vor § 94, 6. 299 BVerfG Beschl. v. 28.9.2008 – 2 BvR 1800/07, Rn. 26; Meyer-Goßner/Schmitt § 102, 15a. Anders: LG Berlin NJW 2003 2694, 2695 (zu § 102); LR25/Schäfer 35, der die Durchsuchung bei Unterbleiben der Abwendungsbefugnis als rechtswidrig ansieht. 300 Ciolek-Krepold 73. 301 Gusy NStZ 2010 353, 358. 302 BVerfG NJW 2005 965. Vgl. ebenso: BVerfG StV 1994 353, 355. 303 LG Hannover StV 1997 626. 304 BVerfG NJW 2009 281, 282. 305 LG Bremen StraFo 2009 416, 417. Ähnlich: BVerfG BayVerwBl. 2009 207. 306 OLG Dresden StraFo 2007 329.

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vorliegenden Schriftsatz durchsucht werden, wenn nicht zweifelhaft ist, dass die ihm vorgeworfenen Äußerungen von ihm stammen. Das Auffinden von etwaig entlastendem Material kann die Durchsuchung nicht rechtfertigen, da dies von ihm im Verfahren selbst vorgelegt werden kann.307 In den Fällen, in denen ohne weiteres auf vorhandene Akten bei anderen Behörden zurückgegriffen werden kann und der Ermittlungserfolg offensichtlich durch eine vorherige Prüfung dieser Akten nicht gefährdet wird, sind diese Maßnahmen vorrangig zu ergreifen,308 weshalb die Durchsuchung nicht prima ratio sein darf.309 Ein Landgericht muss sich zunächst an ein Finanzamt wenden, bevor es bei Notaren versucht, per Durchsuchungsbeschluss eine dort hinterlegte Urkunde, die die Verfügung über Anteile an Kapitalgesellschaften zum Gegenstand hat, zu erlangen. Denn die Notare sind nach § 54 Abs. 1 EStDV verpflichtet, dem Finanzamt eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden zu übersenden.310 Im Steuerstrafverfahren sind seitens des Finanzamtes zunächst die ihm im Rahmen einer Betriebsprüfung obliegenden Mittel vollständig auszuschöpfen, bevor auf strafprozessuale Zwangsmittel zurückgegriffen wird.311 Auch kann hier ein Ersuchen über die Offenlegung der steuerlichen Verhältnisse oft milder sein.312 dd) Angemessenheit. Die maßgeblichen Abwägungskriterien für die Angemessenheit sind bei der Durchsuchungsanordnung vor allem die Schwere des Tatvorwurfs und der Grad des konkreten Tatverdachts.313 Je schwerer die Tat und je stärker der Verdacht, desto eher ist der Eingriff gerechtfertigt. Bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen der Grundrechtsbeeinträchtigung und ihrem Anlass bzw. dem mit ihr verfolgten Zweck, ist es verfehlt, auf eine völlig abstrakte Zielsetzung – wie etwa das öffentliche Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege – abzustellen. Das öffentliche Interesse erfährt sein konkretes Gewicht hier durch die Stärke des Tatverdachts und die Schwere des erhobenen Tatvorwurfs.314 Sie lösen den Eingriff aus. Doch nicht nur diese beiden Elemente können dem Eingriff im Rahmen der Abwägung gegenüber stehen. Im Einzelfall können z.B. die „Erfolgsaussichten der Durchsuchung“,315 die „Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren“,316 die „Zahl der Straftaten“317 oder „die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat“318 einbezogen werden. Hinsichtlich des Tatverdachtes legt das BVerfG den Maßstab des Willkürverbots an, 65 wonach die Anordnung der Durchsuchung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, wenn sich für die Anordnung sachlich zureichende, plausible Gründe nicht finden lassen, so dass ihr Ergebnis bei verständiger Würdigung nicht mehr verständlich ist. Dann drängt sich der Schluss zur Willkür auf.319 Obgleich dies zunächst wie eine bloße Plausibilitätsprüfung

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307 BVerfG NJW 2008 2422, 2423. 308 Jahn NStZ 2007 255, 260; BVerfG StV 2006 565 f. (zur Einholung von Veranlagungsakten des Finanzamts und Bankauskünften über eine Geldanlage und Kontobewegungen). 309 Jahn NStZ 2007 255, 260. 310 BVerfG NJW 2012 2096 mit zust. Anm. Tsambikakis/Stalberg ZWH 2012 473 f. 311 LG Köln StV 1983 275, 276. 312 Vgl. LG Bremen NJW 1981 592; LG Köln StV 1983 275, 276. 313 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 35 GG. 314 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 35 GG; Gusy NStZ 2010 353, 358. 315 BVerfG NJW 2009 281; BVerfGE 96 44, 51; BVerfG NJW 2007 1804, 1805; 2006 976, 982; 2009 281; BGHR § 103 StPO Tatsachen 2. 316 BVerfG NJW 2009 281; 2007 1804, 1805; 2006 976, 982. 317 Vgl. BVerfG StV 1994 353, 355 („sehr große Zahl von Straftaten“). 318 BVerfG NJW 2009 281; 2007 1804, 1805. 319 BVerfGE 59 94, 97; BVerfG NJW 1991 690, 691; BVerfG Beschl. v. 19.7.2004 – 2 BvR 1052/04, Rn. 5.

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klingen mag,320 greift die Rechtsprechung konkret auf die Maßstäbe des § 152 Abs. 2 zurück, wonach für eine verhältnismäßige Durchsuchung wenigstens ein auf konkreten Tatsachen beruhender Anfangsverdacht, der über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausgeht,321 vorliegen muss.322 Es muss nach kriminalistischer Erfahrung zumindest möglich erscheinen, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm vorgeworfen wird, eine strafbare Tat begangen hat.323 Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedarf es zwar nicht,324 er schlägt aber für die Rechtfertigung eines Eingriffs ins Gewicht. Eine alleinige Auseinandersetzung mit dem Grad des Tatverdachts genügt jedoch 66 nicht. Die Abwägung erfordert es, sich ebenso mit der Schwere des Tatvorwurfs auseinanderzusetzen sowie sich den voraussichtlichen Unrechtsgehalt325 und die zu erwartenden Strafe zu vergegenwärtigen.326 Der Hinweis auf den Strafrahmen allein, d.h. die abstrakte Strafandrohung, reicht hierbei nicht aus.327 Der Unrechtsgehalt wird maßgeblich durch den Erfolgs- und Handlungsunwert einer Tat bestimmt. Bei Vermögensdelikten charakterisiert z.B. die Höhe des Schadens durchaus den Unwertgehalt der Tat.328 Durchsuchungen sind nicht nur bei leichten Straftaten, sondern nach §§ 102 f. 67 i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG in „sinngemäßer“ Anwendung der entsprechenden Vorschriften der StPO auch bei Ordnungswidrigkeiten zulässig.329 Die Ermittlungsdurchsuchung wird in der Regel nur wegen schwerwiegender Ordnungswidrigkeiten, namentlich im Wirtschaftsrecht verhältnismäßig sein (dazu siehe unten Rn. 69).330 Die Durchsuchung von Geschäftsräumen wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit zum Zwecke des Auffindens einer Tachoscheibe ist unzulässig.331 Doch auch bei der Aufklärung schwerster Straftaten müssen tatsächlicher Tatvorwurf und Tatverdacht sorgfältig geprüft werden. Die Durchsuchung selbst bei dem Verdacht des fünffachen Mordes ist unverhältnismäßig, wenn die Durchsuchung bei einem Schusswaffenbesitzer lediglich deshalb erfolgt, weil er als Besitzer der gleichen wie bei der Tat verwendeten, häufig geführten Waffe ermittelt wurde.332 Bei Durchsuchungen einer Bank, die zugleich Dritter ist, da ihre Angestellten nicht 68 beschuldigt sind, kann ein nur schwacher Tatverdacht kombiniert mit geringen Erfolgsaussichten (fehlende Auffindungsvermutung) die Durchsuchung und Beschlagnahme von Kontounterlagen eines ihrer Kunden nicht rechtfertigen.333 Die dargelegte Kombination führt auch ansonsten bei Dritten zur Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme.334 Die im vorliegenden Fall fehlende, aber erforderliche Auffindungsvermutung wird

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320 Kritisch: Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 38 GG. 321 BGH NStZ-RR 2009 142, 143; BVerfG NJW 2007 2749, 2751; StraFo 2006 450, 451; StV 2006 624. 322 BVerfG Beschl. v. 19.7.2004 – 2 BvR 1052/04, Rn. 5. 323 BVerfG Beschl. v. 19.7.2004 – 2 BvR 1052/04, Rn. 5. 324 BGH NStZ-RR 2009 142, 143. 325 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 41 GG. Vgl. ebenso: BVerfG NJW 2009 281, 282 („zahlenmäßige(n) Größenordnung der Betrugstaten“). 326 BVerfG NJW 2008 1937, 1938; StraFo 2005 377. 327 BVerfG NJW 2008 1937, 1938. 328 Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 43 GG (zu Steuerdelikten). 329 Vgl. KK-OWiG/Lutz Vorbem. §§ 53 f., 117; EGMR NJW 2006 1495, 1496. Zur Angemessenheit trotz nur leichter Straftaten: BVerfG NJW 2004 1442. 330 KK-OWiG/Lutz Vorbem. §§ 53 f., 119. Vgl. ebenso: BVerfG NStZ 1999 414. 331 AG Landau NStZ-RR 2002 220. 332 BVerfGE 59 94, 98. Weiterer Fall der Rechtswidrigkeit einer Durchsuchung trotz Mordverdachts: LG Bremen StV 2002 536. 333 BGHR § 103 StPO Tatsachen 2. Auch der Kunde selbst war hier wiederum nicht Beschuldigter, sondern stand lediglich im Verdacht, mit diesem in Kontakt zu stehen. 334 BVerfG NJW 2007 1804, 1805.

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hier jeweils in die Abwägung mit einbezogen. Bei der Durchsuchung einer Anwaltskanzlei, deren Anwältin beschuldigt wird und bei der Rechte Dritter, nämlich unbeteiligter Mandanten betroffen sind, reicht ein geringer, als Anfangsverdacht ausreichender Tatverdacht ebenfalls nicht aus, da besonders geschützte Bereiche betroffen sind.335 Hier besteht regelmäßig die Gefahr, dass unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stehende Daten von Nichtbeschuldigten (etwa Mandanten) zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden gelangen, die die Betroffenen in der Sphäre des Berufsgeheimnisträgers gerade sicher wähnen durften. Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liegt im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege.336 Die Durchsuchung wegen einer nur geringfügigen Straftat,337 erst recht wegen einer Ordnungswidrigkeit338 ist hier unverhältnismäßig. Zusätzlich ist Art. 12 GG tangiert, wenn während des laufenden Geschäftsbetriebes durchsucht wird.339 Die Beschlagnahme anwaltlicher Akten kann sodann zusätzlich an Art. 14 GG zu messen zu sein.340 Auch bei der Durchsuchung von Arztpraxen muss der Eingriff in empfindliche Daten Dritter (Patienten) berücksichtigt werden.341 Ein nur schwacher, aber ausreichender Anfangsverdacht bei einem nur geringen Betrugsschaden kann eine Durchsuchung nicht rechtfertigen.342 Durchsuchungen in Redaktionsräumen werden in der Regel nur bei einem schweren Tatvorwurf verhältnismäßig sein können.343 Schließlich stehen sich in der Abwägung der Grad des Tatverdachts und die Schwere der Tat auf der einen Seite und die Beeinträchtigung der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1) sowie Unverletzlichkeit der Wohnung auf der anderen Seite gegenüber.344 Das BVerfG führte in zwei Entscheidungen ausdrücklich aus, dass bei einer Durch69 suchung bei Dritten „erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit“ zu stellen sind.345 Wie dies umzusetzen sein soll, wurde allerdings nicht weiter konkretisiert. Stattdessen wird die „Geeignetheit“ einer Durchsuchung dadurch angezweifelt, dass lediglich die „vage Möglichkeit“ bestanden habe, dass das aufzufindende Beweismittel „neue verfahrensrelevante Erkenntnisse enthalten würde“, dem Beschluss hierüber aber keine konkreten Anhaltspunkte zu entnehmen seien.346 Das sich hierin widerspiegelnde Erfordernis der Auffindungsvermutung, was bei Durchsuchungen gegenüber Dritten ohnehin darzulegen ist (Rn. 57), begründet im Vergleich zu dem hier vertretenen Standpunkt keine erhöhte Anforderung an die Verhältnismäßigkeit. Es stellt eine übliche Voraussetzung der Durchsuchung bei Dritten dar. Auch bei der Durchsuchung nach § 102 darf zumindest nicht völlig unerfindlich sein, welche Beweismittel in einer Wohnung aufzufinden sein sollten, aus denen geschlossen werden kann, dass der Woh-

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335 LG Hannover StV 1997 626. 336 BVerfG NJW-RR 2005 1289, 1290; NJW 2008 1937; 2009 281, 282. Zu dieser Vertrauensbeziehung ebenso, allerdings ohne Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit: BVerfG NJW 2005 1917, 1919. 337 Vgl. BVerfG 2008 1938; NJW-RR 2005 1289, 1290. 338 BVerfG NJW 2006 3411, 3412. 339 LG Berlin NJW 2003 2694, 2695. 340 BVerfG NJW 2009 281, 282. 341 BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177. 342 BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177; vgl. auch BVerfG StV 2016 65; NJW 2015 3430. 343 Vgl. BVerfGE 20 162, 185 f., 201, 214; BVerfG NJW 2005 965 f. 344 Es wird nicht nur die Ausübung des Grundrechts der Pressefreiheit behindert, indem z.B. notwendige Arbeitsräume blockiert werden, sondern es kommt i.d.R. auch zu einem Einbruch in das Redaktionsgeheimnis. Ebenfalls können über den Einzelfall hinaus nachteilige Auswirkungen auf andere Presseorgane und damit für die Pressefreiheit überhaupt folgen. BVerfGE 20 162, 187. 345 BVerfG NJW 2007 1804, 1805; 2009 281, 282. 346 BVerfG NJW 2009 281, 282.

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nungsinhaber an einem bestimmten zurückliegenden Tag eine Straftat begangen hat.347 Auch aus den übrigen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der beiden Entscheidungen, lassen sich inhaltlich keine konkreten erhöhten Anforderungen erkennen.348 Es ist mithin davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit von Durchsuchungen bei Dritten zumindest faktisch nicht erhöht sind.349 Das liegt aber weniger an einer Abwertung dieses Gesichtspunktes bei den besonders schutzbedürftigen Dritten, sondern vielmehr an den gestiegenen und damit angepassten Anforderungen des BVerfG an die Verhältnismäßigkeit bei Durchsuchungen insgesamt. Das BVerfG fordert aufgrund des nur minderen Unrechtsgehalts ferner, dass bei al- 70 len Ordnungswidrigkeiten erhöhte „Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit“ zu stellen sind.350 Die Erhöhung der Anforderungen mag in dem zu entscheidenden Einzelfall wegen des erheblichen, in die Abwägung mit einzubeziehenden Eingriffs in Art. 12 GG gerechtfertigt gewesen sein. Die kategorische Annahme, bei jeglichen Ermittlungsdurchsuchungen im Ordnungswidrigkeitenrecht einen bloßen Anfangsverdacht nicht mehr ausreichen zu lassen, überzeugt jedoch nicht. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Durchsuchungen im Kartellordnungswidrigkeitenrecht, wo ein Anfangsverdacht angesichts der Bedeutung der Angelegenheiten in der Regel ausreichen muss. Dagegen lässt sich den genannten Rechtsprechungsnachweisen jedoch entnehmen, dass in den Fällen gesondert geschützter Bereiche (Anwaltskanzlei/Arzträume/Redaktionsräume) nun tatsächlich erhöhte Anforderungen gestellt werden. Hier reicht ein bloßer Anfangsverdacht oder eine nur leichte Straftat nicht mehr aus, um die Durchsuchung verhältnismäßig erscheinen zu lassen. Paradoxerweise spricht das BVerfG hier aber nicht ausdrücklich von einer Erhöhung der Anforderungen, sondern lediglich von einem „besonderen Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“351 bzw. von einer „besonders sorgfältigen Beachtung … des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“ bei „Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO)“.352 ee) Verhältnis der bisherigen Rechtsprechung zu § 160a. Der am 1.1.2008 in Kraft 71 getretene § 160a beschränkt sämtliche offenen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, wenn sie zu Erkenntnissen führen, die in einer Vernehmungssituation dem Zeugnisverweigerungsrecht eines Berufsgeheimnisträgers unterfallen würden.353 Er enthält ein abgestuftes System von Beweiserhebungs- und Verwertungsverboten354 und bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses.355 § 160a Abs. 1 Satz 1 ordnet zunächst für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1), Verteidiger (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), Abgeordnete (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) Rechtsanwälte sowie für Kammerrechtsbeistände insoweit ein absolutes Beweiserhebungs- und verwertungsverbot an. Dieses Verbot wurde erst nachträglich von den Ver-

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347 348 349 350 351 352 353 354 355

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Vgl. Jahn NStZ 2007 255, 259 und § 102, 23 zur Auffindungsvermutung. Vgl. BVerfG NJW 2009 281, 282; 2007 1804, 1805. A.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 103, 1a. BVerfG wistra 2008 339, 340 vgl. a. Stöcker BB 2012 1172. BVerfG NJW 2008 1937; NJW 2009 281; NJW-RR 2005 1289, 1290. BVerfG NStZ-RR 2008 176, 177; NJW 2007 1443; 2008 2422. BVerfG NJW 2012 833, 840 f. Tz 244; Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 1. BVerfG NJW 2012 833, 840 f. Tz 244. BVerfG NJW 2012 833, 841 Tz 247.

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teidigern auf die Rechtsanwälte allgemein ausgedehnt,356 da man eine Differenzierung aufgrund der Nähe und Überschneidungen der Tätigkeiten als nicht mehr möglich erachtete (vgl. auch § 160a Abs. 2 Satz 4).357 Demgegenüber sieht § 160a Abs. 2 hinsichtlich der übrigen in § 53 Abs. 1 Satz 1 genannten Berufsgeheimnisträger (z.B. Ärzte und Personen, die in den Medien mitwirken) ein von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall abhängiges und damit relatives Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot vor.358 Hieraus ergibt sich bereits, dass die bisherige Rechtsprechung des BVerfG, die die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei als grundsätzlich zulässig erachtet, für die Zukunft teilweise obsolet sein dürfte, soweit die dort tätigen Anwälte nicht selbst Beschuldigte sind.359 Ob der Verteidiger sich bei Kollusionsverdacht zwischen ihm und dem Bürger auf den Schutz des § 160a Abs. 1 berufen kann, oder ob auch ihm gegenüber Absatz 4 Satz 1 greift, ist umstritten.360 Soweit ein Durchsuchungsbeschluss nach § 103 bei einer Anwaltskanzlei auf Beweismittel gerichtet ist, die vom Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts umfasst sind, verstößt er gegen das Beweiserhebungsverbot aus § 160a Abs. 1 Satz 1. Ob die Durchsuchung beim Zeugnisverweigerungsberechtigten von vornherein gänzlich unzulässig ist und damit dem Erhebungsverbot unterfällt, hängt an der Prognose, ob Erkenntnisse aus dem nach § 53 geheimnisgeschützten Bereich zu erwarten sind.361 Auch wenn sich die Durchsuchung gegen jemanden richtet, der nicht zeugnisverweigerungsberechtigt ist, ordnet Absatz 1 Satz 5 zumindest ein Verwertungsverbot an, wenn dabei mittelbar geheimnisgeschützte Beweismittel gefunden werden. Das Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot wird durch Löschungs- und Dokumentationspflichten in § 160a Abs. 1 Satz 2 und 4 flankiert. Wird die Durchsuchung also z.B. beim beschuldigten Mandanten selbst vorgenommen oder bei einem weiteren Dritten, und werden dabei dem Schutz des § 53 unterfallende Erkenntnisse erlangt, unterfallen diese dem Verwertungsverbot. Hat der Durchsuchungsbeschluss zunächst Beweismittel anvisiert, die nicht vom Zeugnisverweigerungsrecht umfasst sind, werden aber dennoch ihm unterfallenende Beweismittel aufgefunden und beschlagnahmt, greift ein Verwertungsverbot.362 Ebenso stellt sich die Frage, ob die bisherige Rechtsprechung zu Durchsuchungen in 72 Arztpraxen und Redaktionsräumen weiter Gültigkeit beanspruchen kann. Die Betroffenheit des Berufsgeheimnisträgers hängt zunächst in § 160a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 nicht davon ab, ob sich die Ermittlungsmaßnahme gegen ihn richtet, d.h. eine Durchsuchung nach § 102 oder § 103 erfolgt. Es kommt darauf an, ob eine Prognose ergibt, dass die Maßnahme dem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 unterfallende Erkenntnisse erbringen würde.363 Ist damit zu rechnen, ist dies bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß § 160a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 besonders zu berücksichtigen. Abzuwägen ist das

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356 BVerfG NJW 2012 833, 841 Tz 245. Zum Beschlagnahmeverbot anwaltlicher Unterlagen, die dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen, ebenfalls: EGMR NJW 2008 3409, 3410 (m.w.N. zur EGMRRechtsprechung). 357 BVerfG NJW 2012 833, 842 Tz 262. 358 BVerfG NJW 2012 833, 841 Tz 246. 359 Dies betrifft z.B. BVerfG NJW 2009 281 f. (zu § 103); offen gelassen bei BVerfG NJW 2017 2816. Auf selbst beschuldigte Zeugnisverweigerungsberechtigte ist § 160a bereits seinem Wortlaut nach nicht anwendbar; BGHSt 53 257, 262. 360 Für den Schutz des Absatz 1: Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 15; SK/Wolter/Greco § 160a 10, 14. Dagegen wohl: BVerfG NJW 2012 833, 843 Tz 272 f. 361 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 3a; SK/Wolter/Greco § 160a, 19 f. 362 Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 7. Zu den Zufallserkenntnissen generell kritisch: SK/Wolter/Greco § 160a, 30. 363 Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 9.

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Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Strafrechtspflege gegen das ebenfalls öffentliche Interesse an den von dem Berufsgeheimnisträger wahrgenommenen Aufgaben und dem weiteren individuellen Interesse an der Geheimhaltung der ihm anvertrauten oder bekannt gewordenen Tatsachen.364 Wenn der Gegenstand des Verfahrens nicht zumindest eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ umfasst, was wie bereits oben beschrieben das öffentliche Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege widerspiegelt, ist ein Überwiegen dieses Interesses regelmäßig ausgeschlossen (§ 160a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit erhöhen sich also durch die Norm signifikant. Eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ ist nach Ansicht des BVerfG jede Tat, die zumindest der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.365 Dies ist bei Verbrechen die Regel und bei Vergehen nur dann der Fall, wenn die Strafrahmenobergrenze über zwei Jahre liegt.366 Diese Maßstäbe widersprechen zwar nicht der Rechtsprechung zu Durchsuchungen bei Arztpraxen und in Redaktionsräumen. Insbesondere bei früheren Durchsuchungen von Arztpraxen – wo jedenfalls eine „nur leichte Straftat“ als nicht mehr ausreichend angesehen wurde – wird das Merkmal der Schwere des Tatvorwurfs jedoch entscheidend konkretisiert. Entsprechend der Durchsuchungen in Redaktionsräumen muss für eine verhältnismäßige Durchsuchung hier ebenfalls eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ vorliegen. Im Gesundheitswesen stellt sich im Übrigen generell folgendes Problem: Der Gesetzgeber hat die Fallgruppen dem relativen Schutz des § 160a Abs. 2 unterworfen, in denen zwar eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Bürger und dem Berufsgeheimnisträger bestehen und der Kernbereich privater Lebensführung berührt sein könnte, bei typisierender Betrachtung – im Gegensatz zu den Fällen des Absatz 1 – aber nach seiner Ansicht nicht notwendig berührt ist. Soweit bei den Fällen des § 160a Abs. 2 im Einzelfall der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung dennoch tangiert sei, ist die Maßnahme auch nach Absatz 2 unzulässig.367 Das BVerfG ist der Ansicht, dass die damit einhergehende Ungleichbehandlung des Verhältnisses Arzt zu Patient im Gegensatz zu den in Absatz 1 privilegierten Verhältnissen wie z.B. Rechtsanwalt/Mandant nach den Maßstäben des Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt sei.368 Zwar könnten bestimmte Inhalte, wie etwa Arztgespräche, im Einzelfall dem Kernbereich zuzuordnen sein, und eine darauf gerichtete Ermittlungsmaßnahme als unzulässig erscheinen lassen, ärztliche Aufzeichnungen über Anamnese, Diagnose oder therapeutische Maßnahmen seien aber nicht ohne Weiteres dem unantastbaren Intimbereich, sondern grundsätzlich lediglich der Privatsphäre des Patienten zuzuordnen, in die bei überwiegenden Belangen des Gemeinwohls eingegriffen werden darf.369 Die Literatur ordnet dagegen zutreffend zunächst sämtliche Arztgespräche dem Kernbereichsschutz zu.370 Auch Informationen, die jedenfalls kernbereichsnah sind, d.h. besonders sensible Informationen wie z.B. Erkrankungen, sind der Abwägung des § 160a Abs. 2 entzogen.371 Entgegen dem BVerfG ist es nur schwer vertretbar, Aufzeichnungen über die Anamnese, Diagnose oder therapeutische Maßnahmen nicht dem Kernbereich, d.h. der Intimsphäre des Betroffenen zuzuordnen. Es stellt sich aber die Frage, welche ärztlichen Informationen dann überhaupt unter die

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BTDrucks. 16 5846 S. 36; Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 9a. BVerfGE 112 304. Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 5 m.w.N. Vgl. BTDrucks. 16 5846 S. 36 f. BVerfG NJW 2012 833, 841. BVerfG NJW 2012 833, 843. SK/Wolter/Greco § 160a, 9 m.w.N. Meyer-Goßner/Schmitt § 160a, 13.

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Abwägungsmöglichkeit des § 160a Abs. 2 fallen.372 § 160a Abs. 2 ist bezüglich der Ärzte – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG und dem Normkonzept des § 160a Abs. 2 – misslungen. Für ihn bleibt allenfalls ein geringer praktischer Anwendungsbereich übrig. Durchsuchungen von Arztpraxen, die auf sensible Patienteninformationen zielen, sind von vornherein unzulässig. Eine vergleichbare Problematik stellt sich bei den Durchsuchungen von Redaktions73 räumen bzw. bei Medienmitarbeitern als zeugnisverweigerungsberechtigte Personen. Entgegen dem BVerfG, wonach der Medienfreiheit im Verhältnis zum Gebot der funktionstüchtigen Strafrechtspflege abstrakt kein Vorrang gebührt,373 wird in der Literatur die Herausnahme dieser Fälle aus dem absoluten Schutz des Absatz 1 unter Verweis auf herausragende Bedeutung der Pressefreiheit kritisiert und ein Beweisverwertungsverbot gefordert.374 74

h) Modalitäten des Vollzugs. Der richterliche Durchsuchungsbeschluss enthält in der Regel keine Einzelheiten über die Art und Weise des Vollzugs des Eingriffs.375 Der Beschluss ist der Staatsanwaltschaft zur Vollstreckung zu übergeben (§ 36 Abs. 2 Satz 1), die sodann über den Vollzug entscheidet. Dem Richter ist es jedoch unbenommen – zuweilen mag es sogar geboten sein –, zur Begrenzung des Eingriffs im Einzelfall bereits im Beschluss Modalitäten des Vollzugs zu regeln.376 Er kann sich z.B. seine Anwesenheit bei der Vollstreckung vorbehalten und vor Ort weitere Einzelheiten regeln (vgl. § 105 Abs. 2 Satz 1), die Vollstreckung zur Nachtzeit ausschließen oder zulassen377 (die Voraussetzungen des § 104 sind darzulegen; vgl. § 104, 5 ff.), in einem Steuerstrafverfahren die Mitnahme von Rauschgiftspürhunden untersagen, anordnen, dass von zur Durchsicht zur Staatsanwaltschaft verbrachten Papieren Kopien für den Betroffenen zu fertigen sind, festsetzen, dass die Durchsuchung einer Arztpraxis nicht während der Sprechstundenzeiten erfolgt378 oder sonst durch geeignete Anordnungen dafür Sorge tragen, dass der Eingriff möglichst gering wiegt. Die Sicherstellung elektronischer Daten ist untrennbar mit technischen Modalitäten der Durchführung verknüpft, z.B. den Fragen, wie die relevanten Daten gefunden, auf welche Speichermedien zugegriffen, wie Daten entschlüsselt, ob auch Programmdateien sichergestellt oder ob Zeugen und Sachverständige hinzugezogen werden sollen. Ob der Richter solche Modalitäten von vornherein im Beschluss aufnimmt oder erst später regelt, obliegt seiner eigenen Entscheidung. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Betroffenen hat er die Modalitäten zu regeln.379 III. Nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung

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1. Zuständigkeit. § 105 Abs. 1 Satz 1 erlaubt es der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG), bei Gefahr im Verzug (dazu Rn. 83 ff.) Durchsuchungen anzuordnen. Sofern Polizeibeamte nach der maßgeblichen landesrechtlichen Verord-

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372 Tsambikakis Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte aus beruflichen Gründen, S. 160. 373 BVerfG NJW 2012 833, 843 Tz 268. 374 SK/Wolter/Greco § 160a, 37 (Absicherung mit einem absolusten Verwertungs- und Verwendungsverbot durch verfassungskonforme Reduktion); Tsambikakis Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte aus beruflichen Gründen, S. 158. 375 BGH NStZ 2005 278. Anders: Schneider NStZ 1999 388, 390, der die Möglichkeit der Regelung von Vollzugsmodalitäten wegen § 36 Abs. 2 Satz 1 verneint. 376 BGH NStZ 2005 278, 279. 377 Vgl. BGH MDR 1964 71. 378 Wasmuth NJW 1989 2297, 2300. 379 BGH NStZ 2005 278, 279.

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nung (vgl. § 152 Abs. 2 Satz 1 GVG) nicht mit ihrer Beamtengruppe bezeichnet sein sollten, fehlt ihnen eine ausreichende Kompetenzzuweisung.380 Die Eilkompetenz der Ermittlungspersonen ist aber gegenüber derjenigen der Staatsanwaltschaft subsidiär,381 was ihrer natürlichen Stellung im Verfahren entspricht.382 Die Ermittlungsperson darf also nur anordnen, sofern der Staatsanwalt nicht erreichbar bzw. der in aller Regel zu unternehmende Versuch des Erreichens zeitlich nicht mehr möglich ist.383 Diese Eilkompetenz wird in zwei Fällen eingeschränkt: Bei einer Gebäudedurchsu- 76 chung (vgl. § 103, 17 ff.) besteht nach § 105 Abs. 1 Satz 2 nur eine staatsanwaltschaftliche, nicht aber eine Notkompetenz derer Ermittlungspersonen. Bei der Presse, d.h. soweit Räume einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt nach Gegenständen durchsucht werden, die nur nach § 97 Abs. 5 Satz 2 beschlagnahmt werden dürfen, ist § 98 Abs. 1 Satz 2 auf die Durchsuchung entsprechend anzuwenden,384 wodurch weder die Staatsanwaltschaft noch ihre Ermittlungspersonen über eine Notkompetenz verfügen. Die Anordnung ist ausschließlich dem Richter vorbehalten (besonderer Richtervorbehalt). Im Steuerstrafverfahren steht die Eilkompetenz sowohl den Beamten der Finanz- 77 behörde (nach § 399 Abs. 1 AO mit Rechten und Pflichten der Staatsanwaltschaft ausgestattet) als auch denjenigen der Steuer- und Zollfahndung (nach § 404 Satz 2 i.V.m. § 399 Abs. 2 Satz 2 AO als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft) zu; vgl. dazu Rn. 30. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren ergibt sich die Kompetenz der Verfolgungsbehörde aus § 46 Abs. 2 OWiG. Weitere Ausnahmen vom Richtervorbehalt finden sich in §§ 7, 8 UZwGBw, § 2 Abs. 2 VerbrVerbG und § 4 Abs. 5 VereinsG, die nicht immer an die Voraussetzung von Gefahr im Verzug gekoppelt sind.385 2. Form und Entscheidungsgrundlage. Das Gesetz sieht keine bestimmte Form 78 vor, in der die Durchsuchungsanordnung zu ergehen hat; jedoch verschärft sich hier das Erfordernis einer klaren – möglichst schriftlichen – Fixierung des Durchsuchungsziels nochmals. Es wird immer akute Eingriffe geben, die so schnell vorgenommen werden müssen, dass die Staatsanwaltschaft nicht mehr angerufen werden kann oder gar ein schriftlicher Durchsuchungsbeschluss eingeholt werden könnte. Die Anordnung kann sogar konkludent ergehen, wenn der anordnende Beamte die Durchsuchung sogleich selbst ausführt.386 Diese Fälle werden aber die Ausnahme bleiben müssen, da jedenfalls durch eine mündliche Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft regelmäßig kein wesentlicher Zeitverlust einhergeht. Die gesamte behördliche Prüfung der Eilkompetenz stellt eine auf den drohenden 79 Beweismittelverlust bezogene Prognoseentscheidung dar, für die das Freibeweisverfahren gilt.387 Der Polizeibeamte hat sich die Frage zu stellen, ob für den Versuch eines

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380 SK/Wohlers/Jäger 31. 381 BVerfG NJW 2005 1637, 1638; OLG Köln StV 2010 14, 15; AG Kiel StV 2002 536, 537; Gusy JZ 2001 1033, 1034. 382 Park 95. 383 BGH wistra 2010 231; AG Kiel StV 2002 536, 537. Vgl. ferner: BVerfG NJW 2005 1637, 1638. 384 BGH NJW 1999 2051. 385 Vgl. § 8 UZwGBw „aus Gründen militärischer Sicherheit“; § 2 Abs. 2 VerbrVerbG „zum Zwecke der Nachprüfung (von) Beförderungsmitteln“. 386 BGH NStZ 1986 84, 85 (konkludente Anordnung durch Fortführung der Durchsuchung nach Rücknahme der Einwilligung des Betroffenen); LG Frankfurt NJW 1982 897 (zu einer Beschlagnahme nach § 111c a.F.); AK/Amelung 17; HK/Gercke 61; Meyer-Goßner/Schmitt 3. Dagegen: Park 98, der auf die vom BVerfG aufgestellten Anforderungen verweist. 387 BVerfG StV 2003 205, 207.

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Telefonats mit der Staatsanwaltschaft Zeit bleibt. Es kommt dabei auf den Zeitpunkt an, zu dem er die Durchsuchung für erforderlich hält388 (vgl. aber auch Rn. 85 a.E.). Dabei ist immer zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft vorrangig dazu berufen ist, die Entscheidung über die Anordnung von Gefahr im Verzug zu treffen.389 Die Ermittlungsperson muss einschätzen, ob eine zumindest mündliche staatsanwaltschaftliche Entscheidung nach Darstellung der Sachlage noch möglich ist.390 Bei der Prognose können die Komplexität des Sachverhalts sowie die Frage, ob der Staatsanwalt schon mit dieser Sache befasst war, eine Rolle spielen.391 Sobald der Staatsanwalt erreicht ist, obliegt ihm die weitere (Prognose-)Entscheidung, ob er nur mündlich oder sogar schriftlich eine Durchsuchung anordnet, zu seiner Entscheidung die Vorlage einer Akte verlangt, oder ob er den Ermittlungsrichter kontaktiert. Wird der Ermittlungsrichter erreicht, geht die Entscheidungskompetenz wiederum auf diesen über (dazu Rn. 94).392 Dass die staatsanwaltschaftliche Anordnung auch nur fernmündlich ergehen kann,393 und – im Gegensatz zum richterlichen Durchsuchungsbeschluss (Rn. 33 ff.) – nicht per se schriftlich zu ergehen hat, lässt sich mit der Stellung der Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens begründen. Auch würden die Kompetenzen der Ermittlungspersonen erheblich ausgeweitet, sofern diese in ihre Prognose mit einbeziehen müssten, dass die Staatsanwaltschaft nur schriftlich entscheidet. Dies kann im Hinblick auf den Rechtsschutz des Betroffenen und die Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung nicht wünschenswert sein. Denn die Beamten der Staatsanwaltschaft genießen gegenüber den Ermittlungspersonen die intensivere juristische Ausbildung und sind nach dem Gesetz zur Objektivität verpflichtet. Ein nur mündlich informierter und sodann mündlich entscheidender Staatsanwalt ist der (bloßen) Entscheidung einer Ermittlungsperson vorzuziehen. Neben der Möglichkeit der mündlichen Entscheidung kann die Staatsanwaltschaft auch ihre Entscheidungsgrundlage selbst wählen. Um das Ziel der Ausweitung der zumindest staatsanwaltschaftlich entschiedenen Anordnungen zu erreichen, ist eine nur mündliche Sachverhaltsdarstellung als ausreichend anzusehen.394 Dennoch sollte auch in Eilfällen die schriftliche staatsanwaltschaftliche Durchsu80 chungsanordnung die Regel sein. Dem verfassungsrechtlichen Gebot, Durchsuchungseingriffe in Grenzen zu halten, wird dann nur entsprochen, wenn zu Beginn der Durchsuchung eine schriftliche staatsanwaltschaftliche Durchsuchungsanordnung vorliegt. Überschreitungen der Durchsuchung lassen sich sonst nur mühsam durch eine Rekonstruktion des Akteninhalts zum Zeitpunkt der Anordnung feststellen. Ohne Not darf der Staatsanwalt nicht auf das Gebot der Schriftlichkeit verzichten. 81

3. Dokumentationspflicht. Die verfassungsrechtlich gebotene volle gerichtliche Kontrolle der Annahme von Gefahr im Verzug ist nur möglich, wenn nicht nur das Ergebnis, sondern auch die Grundlagen der Entscheidung der Behörden und ihr Zustande-

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388 BGH NStZ 2012 104, 105; StV 2007 337; Park 92. 389 Vgl. Park 95. 390 Vgl. Park 95. 391 Vgl. BVerfG NJW 2003 2303, 2304; StV 2003 205, 206 (beide Entscheidungen entsprechend zur Kontaktierung eines Ermittlungsrichters durch den Staatsanwalt). 392 BVerfG NJW 2015 2787; Krehl JR 2001 491, 493; Harms DRiZ 2004 25, 29; Spaniol FS Eser 473, 486; HK/Gercke 52. 393 LG Stuttgart wistra 1990 282, 283; AK/Amelung 17; HK/Gercke 61; SK/Wohlers/Jäger 42. Vgl. zudem: BVerfGE 103 142, 154, das schon bei richterlichen Anordnungen nur i.d.R. die Schriftlichkeit fordert. 394 BGHSt 28 56, 59.

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kommen zuverlässig erkennbar bleiben.395 Die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden396 Dokumentations- und Begründungspflichten behindern nicht die effektive Strafverfolgung, sondern sind Teil einer ordnungsgemäßen Sachbehandlung der Strafverfolgungsbehörden.397 Der handelnde Beamte – möglichst der vorrangig verantwortliche Staatsanwalt398 – muss vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentieren.399 Eine Dokumentation erst drei Tage nach der Durchsuchung dürfte nicht ausreichen. 400 Die Ausführungen müssen sich auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Durchsuchung (§§ 102 f.) erstrecken,401 was die Bezeichnung des Tatverdachts und der gesuchten Beweismittel umfasst.402 Insbesondere müssen ferner die Umstände dargelegt werden, auf die die Gefahr des Beweismittelverlustes gestützt wird.403 Weder ein bloßes Ankreuzen von Gefahr im Verzug auf einem Formular404 noch die floskelartige Wiedergabe der Definition des Merkmals405 reichen hierzu aus. Neben der Begründung der Durchsuchung ist auch darzulegen, welche Bemühungen ggf. unternommen wurden, den Staatsanwalt oder im Falle des § 165 den Ermittlungsrichter zu erreichen (Uhrzeit). Gleiches gilt für den Versuch des Staatsanwalts, den Ermittlungsrichter zu erreichen.406 Der dargestellten ausdifferenzierten Dokumentationspflichten (insb. Umstände, die die Gefahr begründen, Versuch der Kontaktaufnahme) bedarf es einzig dann nicht, wenn allein die Beschreibung der tatsächlichen Umstände den Tatverdacht, die Zielsetzung der Durchsuchung und deren Dringlichkeit als evident erscheinen lassen,407 d.h. die Annahme von Gefahr im Verzug auf der Hand liegt, wie z.B. bei der Durchsuchung eines soeben Festgenommenen. Das (bloße) Unterlassen der Dokumentation führt jedoch nach der Rechtspre- 82 chung weder zur Unwirksamkeit der Anordnung noch zur Unverwertbarkeit der durch die Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse.408 Sofern nach freibeweislicher Erhebung

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395 BVerfGE 103 142, 159 f. Siehe dort ebenfalls zu den weiteren Zwecken der Dokumentationspflicht, wie z.B. dem Vorbeugen der Missbrauchsgefahr oder der Vergewisserung der Rechtsmäßigkeit des Handelns. Dazu ebenfalls: Park StraFo 2001 159, 160. Zu den Schwierigkeiten einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung im Einzelfall: BVerfG StV 2003 205, 207. 396 BVerfGE 103 142, 160; Amelung NStZ 2001 337, 339. 397 Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193, 195. 398 Jahn NStZ 2007 255, 260. 399 BVerfGE 103 142, 160; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; BayObLG JR 2003 300, 301; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; LG Berlin StV 2008 244, 245; Gusy JZ 2001 1033, 1035; Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193, 195; Jahn NStZ 2007 255, 260. Zu eng: HK/Gercke 59 (nicht erst nach der Ermittlungshandlung). 400 Vgl. LG Saarbrücken StV 2003 434, 435. 401 BVerfGE 103 142, 160. 402 BVerfGE 103 142, 160; BVerfG StraFo 2006 368, 369; StV 2004 633, 634; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; LG Frankfurt (Oder) StraFo 2006 494; Spaniol FS Eser 473, 483; HK/Gercke 59. 403 BVerfGE 103 142, 160; BVerfG StraFo 2006 368, 369; StV 2004 633, 634; BGH StV 2007 337, 339; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; LG Frankfurt (Oder) StraFo 2006 494; LG Berlin StV 2008 244 f.; LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 81 (zu § 81a); Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 655; Spaniol FS Eser 473, 483; Ostendorf/Brüning, JuS 2001 1063, 1067; HK/Gercke 58; SK/Wohlers/Jäger 41. 404 BVerfG StV 2004 633, 634. 405 BVerfGE 103 142, 160; LG Cottbus StV 2002 535; Jahn NStZ 2007 255, 260. 406 BVerfGE 103 142, 160; BVerfG StraFo 2006 368, 369; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; LG Cottbus StV 2002 535; LG Frankfurt (Oder) StraFo 2006 494; Gusy JZ 2001 1033, 1035; Einmahl NJW 2001 1393, 1395; Jahn NStZ 2007 255, 260; Spaniol FS Eser 473, 483; HK/Gercke 58. 407 BVerfGK 5 74, 79; BVerfG NJW 2008 3053, 3054 (zu § 81a); LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 81 (zu § 81a; wo es tatsächlich keiner Dokumentation bedurfte); Jahn NStZ 2007 255, 260. 408 BGH StV 2006 174, 175; SK/Wohlers/Jäger 41.

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der nahe liegenden Beweise Anhaltspunkte dafür fehlen, dass tragfähige Gründe für die Annahme von Gefahr im Verzug vorlagen, wird davon ausgegangen, dass die Eilkompetenz zu Unrecht in Anspruch genommen wurde.409 Eine fehlende Dokumentation darf nicht durch eine nachträgliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft oder des handelnden Beamten ersetzt werden, da die präventive Funktion des Richtervorbehaltes ansonsten leer liefe.410 4. Gefahr im Verzug 83

a) Allgemeines. Art. 13 Abs. 2 GG bestimmt, dass Durchsuchungen bei Gefahr im Verzug auch durch die „in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet“ werden dürfen. § 105 Abs. 1 Satz 1 benennt für die strafprozessuale Durchsuchung insofern die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen. Gefahr im Verzug im Sinne beider Normen liegt vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde.411 Die verfassungsrechtliche Gewährleistung einer rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege, die sich – bei nachhaltiger Sicherung der Rechte des Beschuldigten – auch auf die wirksame Strafverfolgung erstreckt, erlaubt es den Strafverfolgungsbehörden, einen Beweismittelverlust zu verhindern.412 Sie müssen dann zwischen der Gefahr des Beweismittelverlustes und den Rechten des Betroffenen abwägen.413 Sie entscheiden dabei selbst über die Voraussetzungen ihrer Zuständigkeit – was bei „Gefahr im Verzug“ unausweichlich ist. Diese Machtfülle zwingt zu besonderen tatsächlichen und rechtlichen Vorkehrungen: Sonst droht die gesetzliche Regelzuständigkeit des Richters414 in der Praxis unterlaufen zu werden, wie dies in der Vergangenheit bis zum Einschreiten des BVerfG in unvertretbarer Weise geschehen ist.415 Dem Ausnahmecharakter der nichtrichterlichen Anordnung sowie der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts entspricht das Erfordernis einer engen Auslegung des Merkmals „Gefahr im Verzug“.416 Schließlich ist im Grundsatz derjenigen Auslegung einer Grundrechtsnorm der Vorzug zu geben, die ihre Wirkungskraft am stärksten entfal-

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409 BVerfG StV 2003 205, 207; SK/Wohlers/Jäger 41. 410 BVerfGK 12 374, 377 (zu § 81a); BVerfG NJW 2008 3053, 3054 (zu § 81a). Anders: LG Berlin StV 2008 244, 245, das von einer eintretenden Heilung durch eine Stellungnahme der handelnden Beamten spricht. 411 Grundlegend: BVerfGE 51 97, 111; 103 142, 154 mit Anmerkungen: Gusy JZ 2001 1033, 1034 f.; Park StraFo 2001 159 f., Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193 f.; Amelung NStZ 2001 337 f.; Asbrock StV 2001 322 f.; Bittmann wistra 2001 451 f.; Einmahl NJW 2001 1393 f.; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063 f. Ferner: BGH StV 2007 337; NStZ 2006 114, 115; JZ 1962 609, 610; BayObLG JR 2003 300, 301; OLG Stuttgart NJW 1969 760, 761; OLG Köln NJW 1968 666, 667; OLG Köln StV 2010 14, 15; LG Osnabrück StV 1991 152, 153; LG Heilbronn StV 2005 380, 381; LG Darmstadt StV 1993 573; LG Cottbus StV 2002 535; LG Berlin StV 2008 244, 245; AG Essen StraFo 2008 199; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 46 GG; Park 92; Nelles, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozessordnung (1980) 131 f.; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 652; Ciolek-Krepold 57; Spaniol FS Eser 473, 479; HK/Gercke 48; SK/Wohlers/Jäger 33; Meyer-Goßner/Schmitt 2; BK/Herdegen Art. 13, 62 GG. Grundlegend: Krehl JR 2001 491. Nicht von der „Einholung einer richterlichen Anordnung“ sondern von einer „Anrufung des Richters“ (wohl i.w.S.) sprechend; KK/Bruns 1; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 71 GG. 412 BVerfGE 103 142, 154. 413 Gusy JZ 2001 1033, 1035. 414 BVerfGE 103 142, 153; BGH StV 2007 337, 338; Amelung NStZ 2001 337 f. (beide auch zur Entstehungsgeschichte). 415 BVerfGE 103 142, 155. 416 BVerfGE 103 142, 153; BGH StV 2007 337, 338; AG Kiel StV 2002 536, 537; Gusy JZ 2001 1033, 1034; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654; Brüning ZJS 2010 129, 130; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063, 1066; HK/Gercke 48.

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tet.417 Denn die Annahme von Gefahr im Verzug bewirkt eine beträchtliche Minderung des Grundrechtsschutzes aus Art. 13 GG.418 Bis zum viel zitierten Urteil des BVerfG aus dem Jahre 2001419 hielten sich weder die 84 Strafverfolgungsbehörden noch die unterinstanzlichen Gerichte an die richterliche Regelzuständigkeit.420 Vielmehr wurde „mehr als 100 Jahre lang … Rechtsbruch“ praktiziert,421 indem die Regel als Ausnahme und die Ausnahme als Regelfall behandelt wurde.422 Die grundsätzliche Neubestimmung des Urteils zur Zuständigkeit von Strafverfolgungsbehörden und Gericht in Eilfällen,423 hat den Richtervorbehalt nachhaltig gestärkt424 und wirkt bis heute in der alltäglichen Strafverfolgungspraxis.425 b) Voraussetzungen aa) Drohender Beweismittelverlust. Für Gefahr im Verzug (zur Definition vgl. 85 Rn. 83) reicht die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlustes nicht aus;426 er muss vielmehr wahrscheinlich sein.427 Es ist keine hohe Wahrscheinlichkeit,428 sondern lediglich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit zu fordern, d.h. bei objektiver Betrachtung sprechen die überwiegenden Gründe für eine Vereitelung der Maßnahme – der Misserfolg ist wahrscheinlicher als der Erfolg.429 Diese Prognose muss mit konkreten, einzelfallbezogenen Tatsachen begründet werden. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus,430 was wiederum nicht heißt, dass die in der Praxis bedeutsamen (mehr oder weniger fundierten, selten evaluierten) „kriminalistischen Erfahrungen“ gänzlich ausgeschlossen sind.431 Die bloße Kenntnis des Beschuldigten von den gegen ihn laufenden Ermittlungen reicht als Tatsache allein nicht aus, um Gefahr im

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417 BVerfGE 51 97, 110. 418 BVerfGE 103 142, 153; Gusy JZ 2001 1033, 1034. 419 BVerfGE 103 142 f. 420 Zahlen bei: Nelles Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozessordnung (1980) 182 f. 421 Amelung NStZ 2001 337. 422 Amelung NStZ 2001 337 m.w.N. Vgl. bezeichnend folgende Entscheidungen: OLG Stuttgart NJW 1977 2276, bei der den Ermittlungsbehörden bekannt war, dass sich die alleinige Inhaberin einer Anwaltskanzlei im Urlaub befand; LG Bremen StV 1998 180, bei der der Ermittlungsrichter eine Durchsuchung zuließ, obwohl der Betroffene in einer Vollzugsanstalt saß; AG Offenbach StV 1991 153, 154 und LG Darmstadt StV 1993 573, bei denen die Staatsanwaltschaft von der Einholung einer richterlichen Entscheidung absah, weil sie „undichte Stellen“ bei Gericht vermutete. 423 Krehl JR 2001 491. Ähnlich: Gusy JZ 2001 1033, 1035, allerdings kritisch dazu, ob dadurch ein höheres Maß an Grundrechtsschutz erreicht wird. 424 Park StraFo 2001 159, 160. 425 Asbrock StV 2001 322, 323; Krehl JR 2001 491. 426 BVerfGE 103 142, 155. Anders: Park 92. 427 Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654 f.; HK/Gercke 49; BK/Herdegen Art. 13, 62 GG. Vgl.: BVerfG NJW 2003 2303, 2304, („…. mit dem alsbaldigen Verbergen von Beweismitteln zu rechnen gewesen sei. Diese Begründung trägt nicht.“). Vgl. auch: OLG Koblenz StV 2002 533, 534, wonach die „theoretische Gefahr“ nicht ausreicht. 428 So aber: AK-GG/Berkemann, Art. 13, 96. 429 Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654 f. 430 BVerfGE 103 142, 155; BVerfG StV 2004 633; BayObLG JR 2003 300, 301; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; OLG Köln StV 2010 14, 15; LG Cottbus StV 2002 535; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; AG Essen StraFo 2008 199; AG Kiel StV 2002 536, 537; Gusy JZ 2001 1033, 1035; Park 92; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654; Brüning ZJS 2010 129, 130; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063, 1066; HK/Gercke 49; SK/Wohlers/Jäger 34; AK/Amelung 5. 431 Gusy JZ 2001 1033, 1035.

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Verzug anzunehmen. Zu dem Wissen um die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen, die eine abstrakte Gefahr der Beweismittelbeeinträchtigung durch oder auf Veranlassung des Beschuldigten zu einem konkreten Verdacht verdichten lassen.432 Die Voraussetzungen für Gefahr im Verzug dürfen selbstredend nicht künstlich herbeiführt werden, um eine eigene Zuständigkeit zu begründen oder nur eine unliebsame Zuständigkeit zu umgehen: Es ist verfassungswidrig, so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter abzuwarten, bis die Gefahr des Beweismittelverlustes tatsächlich eingetreten ist, und damit die richterliche Regelzuständigkeit zu unterlaufen.433 86

bb) Versuch der Kontaktaufnahme mit dem Richter. Die Ermittler müssen in der Regel versuchen, den instanziell und funktionell zuständigen Richter zu erreichen, bevor sie selbst eine Durchsuchung anordnen.434 Im Gegensatz zur bereits beschriebenen Pflicht der Ermittlungspersonen, den Versuch unternehmen zu müssen, den zuständigen Staatsanwalt zu kontaktieren (Rn. 75), muss gegenüber dem Gericht der Staatsanwalt handeln. Er muss versuchen, den Ermittlungsrichter zu erreichen, da nur er antragsbefugt ist (durch die Ermittlungspersonen kann im Ausnahmefall allenfalls eine Anregung nach § 165 ergehen; vgl. Rn. 29).435 Während der üblichen Dienstzeiten ist der Ermittlungsrichter, sonst der Bereitschaftsrichter anzurufen. Versuche, den jeweils unzuständigen Richter zu erreichen, gelten als nicht unternommen und eine Inanspruchnahme der Eilkompetenz wäre dann rechtswidrig.436 Einen solchen Versuch sogar noch während einer laufenden Durchsuchung zu verlangen, während weitere Beamte die Wohnung vor Ort bis zur Entscheidung absichern,437 erscheint sehr weitgehend, ist aber zulässig und vorbildlich. Der abstrakte Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne gewöhnlicherweise nicht zu erlangen (Hinweis auf die Uhrzeit), entbindet nicht von der Verpflichtung, es wenigstens zu versuchen.438 Gefahr im Verzug darf sonst nicht bejaht werden. Dem entspricht

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432 Diese These jedenfalls in ihrer Pauschalität ablehnend: Krehl JR 2001 491, 492; ders. JR 2003 302, 304. 433 BVerfGE 103 142, 155; BVerfG NJW 2003 2303, 2304; StV 2003 205, 206; NJW 2005 1637, 1638; BGH NStZ 2012 104 f.; StV 2007 337; Gusy JZ 2001 1033, 1035; ders. NStZ 2010 353, 356; Park 92; Krehl JR 2003 302, 303; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 655; ders. StraFo 2001 193, 194; Brüning ZJS 2010 129, 130; HK/Gercke 49; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 434 BVerfGE 103 142, 155; BVerfG NJW 2005 1637, 1638; StV 2006 676; StraFo 2006 368; BayObLG JR 2003 300, 301; BGH NStZ 2004 449 f.; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg StV 2003 207, 208; OLG Düsseldorf StraFo 2009 280, 281; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; OLG Hamm NStZ 2007 355, 356; OLG Köln StV 2010 14, 15; LG Heilbronn StV 2005 380, 381; LG Cottbus StV 2002 535; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; LG Bremen StV 1998 180; LG Frankfurt (Oder) StraFo 2006 494; LG Berlin StV 2008 244, 245; LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 81 (zu § 81a); AG Essen StraFo 2008 199, 200; Gusy JZ 2001 1033, 1035; NStZ 2010 353, 356; Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193, 195; GA 2002 637, 654; HK/Gercke 50; SK/Wohlers/Jäger 35; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 435 Hier treten oft Missverständnisse auf; verwirrend z.B. HK/Gercke 51. Dagegen klärend: Spaniol FS Eser 473, 478, die ebenfalls vor der Formulierung warnt, die Polizei müsse versuchen, den Ermittlungsrichter zu erreichen. 436 AG Tiergarten StV 2003 663. 437 So aber: LG Heilbronn StV 2005 380, 381, das im zu entscheidenden Fall aber dennoch berechtigterweise Gefahr im Verzug verneinte, da die Beamten es auch im Vorfeld versäumt hatten, einen Durchsuchungsbeschluss zu erlangen. 438 BVerfGE 103 142, 156; BVerfG NJW 2005 1637, 1638; StV 2006 676; StraFo 2006 368; BayObLG JR 2003 300, 301; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; LG Osnabrück StV 1991 152, 153; Gusy JZ 2001 1033, 1035; Krehl JR 2001 491, 492; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654; Ostendorf/Brüning, JuS 2001 1063, 1066; HK/Gercke 51; SK/Wohlers/Jäger 35. Vgl. ebenso: BGH StV 2007 337, 339.

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auch die grundsätzliche verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (dazu siehe unten Rn. 105).439 Der Versuch ist allerdings entbehrlich, wenn im zuständigen Bezirk rechtmäßiger Weise kein nächtlicher Eildienst eingerichtet ist.440 Er wäre nicht nur unsinnig, sondern von vornherein (legitim) aussichtslos. Etwas anderes gilt, wenn der zur Tagzeit erforderliche Bereitschaftsdienst außerhalb der üblichen Dienststunden rechtswidriger Weise nicht errichtet wurde. Dann bleibt ein Versuch zwingend erforderlich.441 Von dem Versuch der telefonischen Kontaktaufnahme darf nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn schon die dadurch eintretende zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würden.442 Gleiches gilt für das Verhältnis zwischen Ermittlungspersonen und der Staatsanwaltschaft (zur Subsidiarität siehe oben, Rn. 75). Ungefähr zwei Zeitstunden werden als ausreichend angesehen, um einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erlangen.443 cc) Einzelfälle. Gefahr im Verzug wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn sich 87 bei laufenden Ermittlungen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass nur eine sofortige Durchsuchung beim (nicht festgenommenen) Beschuldigten oder Dritten zur Ergreifung des Beschuldigten oder zur Auffindung von Beweismitteln führen kann. Ebenfalls kann bei einem nachts Festgenommenen und wegen Diebstahls Verdächtigen wegen Gefahr im Verzug die Wohnung durchsucht werden, wenn der Verdächtige wegen Fehlens eines Haftgrundes nach einer Vernehmung wieder freigelassen werden muss und die Einhaltung des Richtervorbehaltes ansonsten dazu führen würde, dass er bis zum Morgengrauen festgehalten würde. Die Berücksichtigung der körperlichen Bewegungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG gegenüber Art. 13 GG führt hier dazu, ihn ohne jede Verzögerung freizulassen und die Wohnung unter Annahme von Gefahr im Verzug zu durchsuchen, um etwaiges Diebesgut aufzuspüren.444 Anders liegt der Fall dann, wenn sich der Beschuldigte vorläufig festgenommen in polizeilichem Gewahrsam befindet. Dann lässt sich Gefahr im Verzug nicht ohne weiteres begründen.445 Anders als bei Wohnungsdurchsuchungen kann bei Durchsuchungen der Person eines Beschuldigten oder seiner mitgeführten Sachen sehr viel schneller Gefahr im Verzug angenommen werden, weil diese Durchsuchungen in nicht vorhersehbaren Aufgreifsituationen erfolgen und dann keinen Aufschub dulden. In vielen dieser Fälle wird auch eine Durchsuchung zur Eigensicherung oder sonst nach Polizeirecht erforderlich oder wenigstens zulässig sein.

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439 BVerfGE 103 142, 156; BGH StV 2007 337, 339. 440 OLG Köln StV 2010 622, 623 (zu § 81a); OLG Bamberg, Beschl. v. 18.12.2009 – 2 Ss OWi 1423/2009 (zu § 81a). Anders: Heinrich NZV 2010 278; vgl. auch Rn. 96. 441 BVerfG StraFo 2006 368, 369. 442 BVerfGE 103 142, 155 f.; BVerfG NJW 2005 1637; StraFo 2006 368; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg StV 2003 207, 208; BayObLG JR 2003 300, 301; OLG Köln StV 2010 14, 15; OLG Koblenz StV 2002 533, 534; LG Saarbrücken StV 2003 434, 435; LG Frankfurt (Oder) StraFo 2006 494; LG Berlin StV 2008 244, 245; LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 81 (zu § 81a); Einmahl NJW 2001 1393, 1395; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 654. Vgl. ferner: BGH wistra 2010 231; AG Kiel StV 2002 536, 537; HK/Gercke 51; SK/Wohlers/Jäger 35. Zweifelhaft: LG Magdeburg wistra 2006 276 f. (mit abl. Anm. Hitz), das den Grundsatz des erforderlichen Versuchs einer telefonischen Kontaktaufnahme nicht klar herausstellt und jedenfalls 1 1/2 Std. für eine Kontaktierung als nicht ausreichend ansieht. 443 Gusy NStZ 2010 353, 356. Vgl. BVerfG NJW 2005 1637, 1638. 444 BayObLG JR 2003 300, 301 f. m. Anm. Krehl; OLG Hamm NJW 2009 3109, 3111; Krehl JR 2001 491, 493, der dieses Vorgehen zwar abstrakt unterstützt, im untersuchten Einzelfall aber der Meinung ist, die richterliche Anordnung hätte noch während des Festhaltens erwirkt werden können. 445 Vgl. OLG Hamm NJW 2009 3109 f.; OLG Koblenz StV 2002 533 f.; Bittmann wistra 2001 451, 455.

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Gefahr im Verzug liegt nicht vor, wenn die Staatsanwaltschaft die bevorstehende Durchsuchung für in besonderem Maße geheimhaltungsbedürftig hält und auch begründete Anhaltspunkte für die Annahme hat, es gebe bei Gericht eine „undichte Stelle“. In einem solchen Fall besteht z.B. die Möglichkeit, die Akten dem für die Entscheidung zuständigen Richter unter Umgehung des normalen Geschäftsweges persönlich zu übergeben und ihn auf die Gefahr des drohenden „Verrats“ hinzuweisen. Ebenso könnte die Staatsanwaltschaft die Akte als Verschlusssache einstufen.446 Im Steuerstrafverfahren darf die Gefahr im Verzug nicht damit begründet werden, 89 der Beschuldigte zeige sich ansonsten ggf. nach § 371 AO selbst an. Diese vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit der Strafbefreiung darf dem Betroffenen nicht abgeschnitten werden.447 dd) Gefahr im Verzug trotz Richterkontakts. Wird ein Ermittlungsrichter erreicht, sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden: Trifft der Richter eine ablehnende Entscheidung in der Sache, darf Gefahr im Verzug nicht mehr angenommen und dadurch der Richtervorbehalt umgangen werden.448 Die Verfolgungsbehörden müssen auf das Rechtsmittel der Beschwerde zurückgreifen. Nach einer Befassung des Richters kann nur ausnahmsweise dann die Eilkompetenz in Anspruch genommen werden, wenn während der richterlichen Befassung ganz überraschende neue tatsächliche Umstände eintreten oder bekannt werden, die Gefahr im Verzug begründen, d.h. wenn der drohende Beweismittelverlust in einer Weise begründet wird, die der Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung entgegensteht (überholende Kausalität).449 Doch selbst dann muss der Richter über die veränderte Situation informiert werden, um ggf. noch rechtzeitig über den Antrag entscheiden zu können.450 Etwas anderes gilt nur dann, wenn selbst dazu keine Zeit mehr verbleibt. Der Richter ist an seine vorhergehende ablehnende Entscheidung nicht gebunden.451 Verweigert der Ermittlungsrichter eine Entscheidung, weil ihm die Ermittlungsak91 te nicht vorliegt und er nicht auf eine mündliche Schilderung hin eine mündliche Anordnung erlassen will (siehe dazu Rn. 41 ff.), begründet dies nach der Rechtsprechung des BVerfG bei Wohnungsdurchsuchungen keine Eilkompetenz, selbst wenn der Verlust der Beweismittel zeitnah droht.452 Der Richter ist nicht erst ab Einstieg in die Sachprüfung, sondern bereits ab Unterbreitung des Antrags durch den Staatsanwalt „befasst“. Ab diesem Zeitpunkt obliegt es dem Richter, über die Eilbedürftigkeit zu entscheiden.453 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BVerfG fehlt es auch dann an einer 92 Eilbeftdürftigkeit, wenn der Richter eine Entscheidung bereits von Beginn an ablehnt,

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446 AG Offenbach StV 1991 153, 154; LG Darmstadt StV 2003 573. 447 Park 93. 448 BGH NJW 2017 1332; 2001 3793, 3794; Krehl JR 2001 491, 493; HK/Gercke 52; AK/Amelung 19. 449 BVerfG NJW 2015 2788, 2792 f.; Krehl JR 2001 491, 493; Schulz NStZ 2003 635, 636; Hofmann NStZ 2003 230, 232; Bittmann wistra 2001 451, 454; HK/Gercke 52 („nur in absoluten Ausnahmefällen“); Vorschläge de lege ferenda finden sich bei Kolz NZWiSt 2016 58. 450 Krehl JR 2001 491, 493. 451 AK/Amelung 19. 452 BVerfG NJW 2015 2787, 2791; BGH NJW 2017 1332, 1334; OLG Oldenburg BeckRS 2016 13296; a.A. noch BGH NStZ 2006 114, 115; Brocke/Herb NStZ 2009 671, 674 (zu § 81a); Trück JZ 2010 1106, 1115; Hofmann NStZ 2003 230, 232. Dagegen: LG Berlin NStZ 2010 415 f. (zu § 81a), das aber wohl die nicht vergleichbaren Konstellationen der „nicht vorliegenden Ermittlungsakte“ und „unvollständigen Unterrichtung“ vermischt. Im Einzelfall fraglich bei: LG Dresden StraFo 2004 13 mit abl. Anm. Klemke. 453 BVerfG NJW 2015 2787, 2791; OLG Oldenburg BeckRS 2016 13296; ebenso: Kuhn StraFo 2004 94, 95.

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weil eine Entscheidung angesichts des Umfangs des Verfahrensstoffes in der noch bis zum Beweismittelverlust drohenden Zeit nicht möglich erscheint.454 Mit der Bedeutung des Richtervorbehalts ist es nicht vereinbar, den zuständigen Ermittlungsrichter durch die Bestimmung des Zeitpunkts des Eintritts in die Sachprüfung im Ergebnis über seine Zuständigkeit disponieren zu lassen.455 Der Richter ist verpflichtet, sich Kenntnis von der Sache sowie das erforderliche Fachwissen zu verschaffen.456 Ob dafür genug Zeit bleibt oder er die Verfolgungsbehörden auf die Inanspruchnahme ihrer Eilkompetenz verweist, muss er – sobald er erfolgreich kontaktiert ist – selbst entscheiden.457 Gefahr im Verzug liegt ferner nicht vor, wenn der Ermittlungsrichter von den Verfol- 93 gungsorganen unvollständig unterrichtet wird, um eine Ablehnung eines richterlichen Beschlusses zu provozieren und dadurch für sich die Eilkompetenz zu begründen.458 Dies gilt sowohl, wenn die Ablehnung in der Sache geschieht, als auch, wenn der Richter sich zu einer Entscheidung aufgrund der vorgelegten Informationen nicht in der Lage sieht, weil er z.B. die noch erforderlichen Informationen nicht erhält.459 Ist der Richter allerdings ausreichend informiert, bzw. können ihm die erforderlichen Akten ohne weiteres vorgelegt werden, was wiederum durch gerichtsorganisatorische Maßnahmen zu gewährleisten ist, und ist seine Entscheidung innerhalb der verbleibenden Zeit möglich, so muss er entscheiden. Dazu kann er sich zwar angemessen Zeit nehmen, er kann die Entscheidung aber nicht mit der Begründung ablehnen, er habe keine Schreibkraft, die ihm bei der Abfassung helfe.460 Deshalb darf der Bereitschaftsrichter den Bereitschaftsstaatsanwalt zu Beginn des richterlichen Bereitschaftsdienstes nicht pauschal auf dessen Eilkompetenz mit der Begründung verweisen, es mache wenig Sinn, nachts anzurufen, da er sich nicht in der Lage sähe, ohne Akten und Schreibkraft Durchsuchungsanordnungen zu erlassen.461 Das wäre die Karikatur eines richterlichen Bereitschaftsdienstes. Von dem Bereitschaftsrichter kann erwartet werden, dass er selbst schreibt, sei es auch handschriftlich.462 Er muss zudem nicht zwingend mit einem Laptop mit Internetzugang ausgestattet werden, um einen Durchsuchungsbeschluss erlassen zu können. Ihm kann die Akte zur Not nach Hause gebracht und der handschriftliche Durchsuchungsbeschluss wieder abgeholt werden. Die Verfolgungsbehörden sind in der Pflicht, alles Erforderliche zu tun, um die vollständige Unterrichtung des Richters zu erreichen. Ansonsten ist ihnen der Rückgriff auf ihre Eilkompetenz verwehrt. Der unwillige Richter handelt unstreitig pflicht- und verfassungswidrig.463 In der 94 Literatur wird darüber gestritten, ob sich die Verfolgungsbehörden dennoch auf ihre

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454 BVerfG NJW 2015 2787, 2791; OLG Oldenburg BeckRS 2016 13296; a.A. Krehl JR 2003 302, 303 (in den Fußnoten); SK/Wohlers/Jäger 37. 455 BVerfG NJW 2015 2787, 2791; a.A. wohl Spaniol FS Eser 473, 486, allerdings in anderem Zusammenhang. 456 BVerfGE 103 142, 152 f. 457 Harms DRiZ 2004 25, 29; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475. 458 BGH NStZ 2006 114, 115; LG Berlin NStZ 2010 415 (bezüglich § 81a äußerte der Richter, dass er nach dem Akteninhalt „auf Grund unzureichender Informationen keine Entscheidung treffen konnte“); SK/Wohlers/Jäger 37. 459 Krehl JR 2003 302, 303; Burhoff StraFo 2005 140, 143. 460 Burhoff StraFo 2005 140, 143. 461 Vgl. Beichel/Kieninger NStZ 2003 10. 462 Krehl NStZ 2003 461, 462; Burhoff StraFo 2005 140, 143. Auch ist davon auszugehen, dass die meisten Richter zu Hause über einen Computer mit Internetzugang verfügen; Harms DRiZ 2004 25, 29. 463 Hofmann NStZ 2003 230, 231; Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 13; Burhoff StraFo 2005 140, 143; Schulz NStZ 2003 635; Mosbacher JuS 2009 124, 125 (bezüglich § 81a); Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475; HK/Gercke 53.

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Eilkompetenz berufen können. Für die Annahme von Gefahr im Verzug spricht zunächst mit der überwiegenden Meinung,464 dass ein Verwehren der Eilkompetenz in diesen Fällen eine effektive Strafrechtspflege hemmen kann.465 Es könne nicht angehen, dass das richterliche Verhalten selbst bei schwersten Straftaten zu unwiederbringlichen Verlusten wesentlicher Beweismittel führt.466 Die Definition von Gefahr in Verzug stelle auf den objektiv möglichen Beweismittelverlust durch den Zeitlauf ab.467 Auf die Gründe, weshalb eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig erlangt werden kann, käme es nicht an.468 Die Konstellation sei damit zu vergleichen, dass der Richter überhaupt nicht erreicht wird.469 Dem ist entgegen zu halten, dass die strikte Kompetenzverteilung des Gesetzes nicht in eine gewillkürte, manipulierbare bzw. dispositive verwandelt werden darf. Das gilt immer und unabhängig davon, von wem die Manipulation ausgeht.470 Dieser Schutz steht dem Grundrechtsträger gegen die Staatsgewalt zu. Der Staatsanwalt kann sich nicht darauf berufen, er sei für das Verhalten des Richters nicht verantwortlich gewesen.471 Verstoßen die Ermittlungsbehörden dagegen, greift ein Beweisverwertungsverbot, da es nicht dem Betroffenen anzulasten ist, wenn der Richter ihm seinen erhöhten Schutz verweigert.472 Dieser Ansicht folgt auch das BVerfG.473 Die unterschiedlichen Fallgruppen, in denen der Rückgriff auf die Eilkompetenz 95 streitig ist, unterscheiden sich in der Verantwortung für den Fehler. Liegt er bei den Ermittlungsbehörden, weil sie den Richter z.B. nicht ausreichend oder rechtzeitig informieren, entfällt der Rückgriff auf die eigene Eilkompetenz wegen der rechtswidrigen Umgehung des Richtervorbehalts. Aber auch dann, wenn der Fehler beim Richter (z.B. Unwilligkeit) liegt, kann sich die Staatsanwaltschaft mangels Zuständigkeit nicht auf die eigene Eilkompetenz berufen. Die Entscheidungsgewalt für die Durchsuchungsanordnung ist auf den Richter übertragen worden, der jetzt verantwortlich ist. Die Staatsanwaltschaft ist keine Kontrollinstanz für das Gericht. 96

ee) Fehlender richterlicher Eildienst. Ob die Eilkompetenz in Anspruch genommen werden kann, d.h. Gefahr im Verzug noch angenommen werden kann, wenn ein nächtlicher Eil- oder Notdienst gar nicht existiert, ist umstritten (zur Erforderlichkeit der Einrichtung siehe Rn. 105). Eindeutig dürfte der Fall nur liegen, wenn rechtmäßig kein nächtlicher Eil- oder Notdienst eingerichtet wurde. Dann kann den Verfolgungsbehörden nicht die Möglichkeit genommen werden, Gefahr im Verzug anzunehmen, sofern dessen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen.474 Ansonsten gab es eine regional stark

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464 Hofmann NStZ 2003 230, 232; Burhoff StraFo 2005 140, 143; Schulz NStZ 2003 635, 636; MeyerGoßner/Schmitt 2b. Wohl ebenso: HK/Gercke 52. 465 Schulz NStZ 2003 635, 636. 466 Schulz NStZ 2003 635, 636; Hofmann NStZ 2003 230, 232. Dagegen: Krehl NStZ 2003 461, 463. 467 Hofmann NStZ 2003 230, 232; Burhoff StraFo 2005 140, 143; Schulz NStZ 2003 635, 636. 468 Hofmann NStZ 2003 230, 232. Anders: Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 11; Krehl NStZ 2003 461, 463, nach denen die Entscheidungsunwilligkeit des Richters kein Zeitproblem darstelle und daher kein Fall von Gefahr im Verzug vorliege. 469 Hofmann NStZ 2003 230, 232; Schulz NStZ 2003 635, 636. 470 Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 13; Krehl NStZ 2003 461, 463; Mosbacher JuS 2009 124, 125 (i.R.d. § 81a); Gegen die Annahme von Gefahr im Verzug ebenfalls: Jahn NStZ 2007 255, 260; Park 97; Spaniol FS Eser 473, 487. 471 Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 13. Zum Verlagern von Verantwortung auf die Richter, weiterführend: Schulte-Kellinghaus NJW 2004 477, 478. 472 Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 13; Krehl NStZ 2003 461, 463; Spaniol FS Eser 473, 487. Dagegen: Mosbacher JuS 2009 124, 125 (zu § 81a). 473 BVerfG NJW 2015 2787, 2790 f. 474 Vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 18.12.2009 – 2 Ss OWi 1423/2009 (zu § 81a), das die fehlende Errichtung des nächtlichen Bereitschaftsdienstes in Hof nicht in Frage stellt. Dass Gefahr in Verzug wegen

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differierende Rechtsprechung, die sich im Wesentlichen an der Erforderlichkeit eines richterlichen Eildienstes wegen Blutentnahmen nach § 81a abarbeitet. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie sich die Einführung des § 81a Abs. 2 Satz 2 n.F. auf die Rechtsprechung zu § 105 auswirkt. Der 3. Strafsenat des OLG Hamm nimmt an, eine Wohnungsdurchsuchung sei 97 rechtswidrig, soweit die Einrichtung eines Eildienstes rechtswidrig unterbleibt. Allein das Organisationsverschulden durch die „fehlerhafte Missachtung des Richtervorbehalts durch die Justizverwaltungen“ reiche für ein Beweisverwertungsverbot der bei einer Wohnungsdurchsuchung erlangten Informationen aus.475 Der 3. Strafsenat kritisierte in seiner Entscheidung zunächst die Erhebung der maßgeblichen Zahlen durch das Justizministerium, sprach von einer „nicht eindeutigen“ Fragestellung und „nicht plausiblem Zahlenmaterial“, erhob sodann (stichpunktartig) eigene Zahlen (nicht zu nächtlichen Durchsuchungen)476 und kam abschließend zu dem Ergebnis, dass zumindest für die Jahre 2007 und 2008 – allein für die Einhaltung des Richtervorbehaltes bei § 81a – die Errichtung eines nächtlichen Eildienstes im LG-Bezirk Bielefeld erforderlich gewesen wäre.477 In nachfolgenden Entscheidungen übertrug er seine Rechtsprechung auf § 81a und konkretisierte seine Erhebungen mit Hilfe von Fallzahlen des neu eingerichteten nächtlichen Eildienstes im LG-Bezirk Bielefeld, die nun auch Wohnungsdurchsuchungen erfassten.478 Gegen die Übertragung der Rechtsprechung auf § 81a sprachen sich zuvor die restli- 98 chen Senate unter Federführung des 4. Strafsenats des OLG Hamm sowie das OLG Köln aus. Entgegen Art. 13 Abs. 2 GG sei der Richtervorbehalt bei § 81a nur ein einfachgesetzlicher. Wegen der Eilbedürftigkeit könne es zur Nachtzeit ohnehin nur zu einem telefonischen Antrag und einer mündlichen Entscheidung kommen, wodurch eine Kontrolle nur sehr eingeschränkt stattfände. Der mit der Einrichtung einhergehende erhebliche personelle Aufwand stünde unter Beachtung der knappen Ressourcen der Justiz in keinem Verhältnis zum erreichten Erfolg hinsichtlich des Rechtsschutzes des Bürgers vor Strafverfolgungsmaßnahmen.479 Obgleich es in beiden von den Senaten zu entscheidenden Fällen nicht darauf ankam, da ein echter Fall von Gefahr im Verzug angenommen wurde, verneinte erstmals das OLG Köln für § 81a die Konsequenz eines Beweisverwer-

_____ der Nachtzeit nicht per se angenommen werden kann, sondern vielmehr die Gefahr eines Beweismittelverlustes vorliegen muss: LG Potsdam, Beschl. v. 3.3.2009 – 24 Qs 22/09 (zu § 81a); OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.3.2009 – 1 Ss 15/09 (zu § 81a); OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2010 – (1) 53 Ss 68/10 (34/10, 53 Ss 68/10) (zu § 81a). 475 So: OLG Hamm (3. StS) NJW 2009 3109 f., zust. Anmerkungen von Brüning ZJS 2010 129 f. und Fromm NZV 2009 514; abl. Anm. von Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167 f. Seine Entscheidung nochmals bestätigend: OLG Hamm (3. StS), Beschl. v. 30.3.2010 – 3 RVs 9/10 (zu § 81a). Ebenso: OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2010 – (1) 53 Ss 68/10 (34/10, 53 Ss 68/10) (zu § 81a). Offen lassend: BGH NStZ 2012 104, 105; wistra 2010 231, 232. Ebenfalls zustimmend: Sachs/Kühne Art. 13, 35 GG; Heinrich NZV 2010 278, 279; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473 f. (offen lassend in Bezug auf die Rechtsfolge des Beweisverwertungsverbotes). 476 Diese konnten mangels entsprechender Erhebung nicht erlangt werden. 477 OLG Hamm (3. StS) NJW 2009 3110, 3112. Kritisch wiederum zu dieser Erhebung: Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 168. 478 Erstmalige Übertragung auf § 81a: OLG Hamm (3. StS) NStZ-RR 2010 148 (zu § 81a). Nochmals bestätigend unter Heranziehung neuer Zahlen: OLG Hamm (3. StS), Beschl. v. 30.3.2010 – 3 RVs 9/10 (zu § 81a). Zustimmend: OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2010 – (1) 53 Ss 68/10 (34/10, 53 Ss 68/10) (zu § 81a). 479 OLG Hamm (4. StS) StraFo 2009 509 (zu § 81a); OLG Köln StV 2010 622, 624 (zu § 81a); OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.4.2010 – 2 SsBs 59/10 (zu § 81a). Ebenso zur mangelnden Vergleichbarkeit von Art. 13 Abs. 2 GG und § 81a, jedoch nicht im Hinblick auf einen fehlenden nächtlichen Eildienst: OLG Jena, Beschl. v. 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 (zu § 81a); OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.3.2009 – 1 Ss 15/09 (zu § 81a).

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tungsverbotes bei fehlender Einrichtung eines nächtlichen Eildienstes, da der Fall nicht der Willkür oder bewussten Umgehung des Richtervorbehaltes (schwerwiegender Fehler) gleichzustellen sei.480 Die Senate beider OLG verhielten sich aber weder dazu, ob die Errichtung eines Eildienstes in dem maßgeblichen Bezirk erforderlich war, noch dazu, ob die von ihnen vertretene Ansicht ebenfalls für die Wohnungsdurchsuchung gelte. Im Jahre 2011 äußerte dann das BVerfG, dass seine eigene Rechtsprechung zur Wohnungsdurchsuchung aus dem Jahre 2001 „nicht schematisch auf den einfachrechtlichen Richtervorbehalt des § 81a StPO übertragen werden“ könne, da dieser Vorbehalt „nicht als rechtstaatlicher Mindeststandard geboten“ sei.481 Ferner führt das Gericht aus: „Selbst wenn das Fehlen eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes der Inanspruchnahme der Eilkompetenz entgegenstünde, folgte daraus von Verfassungs wegen kein Beweisverwertungsverbot. Die Strafgerichte können darauf verweisen, dass die handelnden Polizeibeamten in einem solchen Fall den Richtervorbehalt nicht willkürlich oder zielgerichtet umgehen.“ Es bestätigte damit Teile der Rechtsprechung des 4. Strafsenats des OLG Hamm und des OLG Köln. Zur konkreten Berechnung des praktischen Bedarfs eines nächtlichen Bereitschaftsdienstes äußerte sich das Gericht indessen ebensowenig, wie zu den hier aufgeworfenen Fragen bei der Wohnungsdurchsuchung. 99 Für die Einbeziehung der Fallzahlen nächtlicher Blutentnahmen auch bei der Beurteilung der Errichtung eines Eildienstes zur Wahrung des Art. 13 GG spricht, dass auch das Gesetz in Bezug auf die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters keine Differenzierung nach der Art der Maßnahme vornimmt. Er ist während der Dauer seines Dienstes für alle unaufschiebbaren Amtshandlungen zuständig.482 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb nach verschiedenen Ermittlungsmaßnahmen oder unterschiedlichen Richtervorbehalten differenziert werden sollte.483 Wenn genug Fälle mit einem Richtervorbehalt unterfallenden Maßnahmen anfallen, stellt die Situation keinen Ausnahmefall mehr dar und ein praktischer Bedarf ist zu bejahen.484 Zwar hat das BVerfG die Bedarfsbestimmung in einer Entscheidung im Jahr 2003 lediglich am Fallaufkommen von Wohnungsdurchsuchungen festgemacht.485 Dies ist aber wohl darauf zurückzuführen, dass die Einhaltung des Richtervorbehaltes zu dieser Zeit in erster Linie bei Wohnungsdurchsuchungen maßgeblich und fast ausschließlich im Fokus der Rechtsprechung stand.486 Es ist zu erwarten, dass die maßgeblichen Fallzahlen bei der Prüfung des praktischen Bedarfs nach Einführung des § 81a Abs. 2 Satz 2 merklich sinken.487 100 Es ist allerdings zuzugestehen, dass die konkrete eigene Erhebung des 3. Strafsenats des OLG Hamm in der Literatur zu Recht kritisiert wird, da die herangezogenen Zahlen des Senates u.a. Fälle enthielten, in denen der Betroffene in den Eingriff eingewilligt

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480 OLG Köln StV 2010 622, 624 (zu § 81a). Dem nachfolgend: OLG Bamberg, Beschl. v. 18.12.2009 – 2 Ss OWi 1423/2009 (zu § 81a) mit abl. Anm. Heinrich NZV 2010 278 f.; OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.4.2010 – 2 SsBs 59/10 (zu § 81a). Offen lassend: OLG Hamm (4. StS) StraFo 2009 509 (zu § 81a). 481 BVerfG, Beschl. v. 24.2.2011 – 2 BvR 1596/10, 2 BvR 2346/10 (zu § 81a). 482 OLG Hamm (3. StS) NJW 2009 3109, 3111. 483 Radtke/Hohmann/Ladiges 16 m.w.N. 484 OLG Hamm (3. StS), Beschl. v. 30.3.2010 – 3 RVs 9/10 (zu § 81a); OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2010 – (1) 53 Ss 68/10 (34/10, 53 Ss 68/10) (zu § 81a). Ähnlich: Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473 f. Anders: Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 168. 485 BVerfG NJW 2004 1442 („Kommt es dagegen, wie im Land Brandenburg, nur ganz vereinzelt zu nächtlichen Durchsuchungsanordnungen …“). 486 Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473. 487 Vgl. Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 169 m.w.N.

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hatte und eine richterliche Anordnung mithin entbehrlich war.488 Wünschenswert wäre eine empirische Studie über die tatsächlichen Fallzahlen nächtlicher Eingriffe. Diese müsste nach Gerichtsbezirken geordnet sein und idealiter die verschiedenen Ermittlungsmaßnahmen unterscheiden. Dann kann bei der Entscheidung über die Einrichtung eines Eildienstes auf verlässliches Zahlenmaterial zurückgegriffen werden (zur Frage, wer für die Errichtung des Eildienstes zuständig ist, vgl. Rn. 105).489 Gegen das Argument des 4. Strafsenats des OLG Hamm, zur Nachtzeit käme es oh- 101 nehin nur zu einer eingeschränkten Kontrolle in Form einer nur mündlichen Sachverhaltsdarstellung und mündlichen Anordnung, sprechen die bereits mehrfach vorgetragenen Erwägungen zu den zwingenden Erfordernissen einer vollständigen Aktenvorlage und schriftlichen Anordnung (Rn. 41 ff.).490 Die Rechtsprechung des BVerfG gebietet es, dass der Richter entweder die nötige technische Ausstattung erhält, die Akte in elektronischer Form zu erhalten und sodann einen elektronischen Beschluss zu erlassen, oder er die Akte aber zumindest in körperlicher Form erhält, um sodann handschriftlich entscheiden zu können. Weder dieser Aspekt noch ein sonstiger mit der Errichtung einhergehender personeller Mehraufwand kann für die Beachtung des Gesetzes maßgeblich sein.491 Fehlt ein Eildienst rechtswidrig, stellt sich die Frage, ob die gewonnenen Erkennt- 102 nisse einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Das BVerfG lässt zunächst die Vorfrage, ob die Eilkompetenz dann überhaupt noch in Anspruch genommen werden kann, offen. Jedenfalls resultiere daraus kein Beweisverwertungsverbot.492 Dass der in § 81a enthaltene Richtervorbehalt nicht zum rechtsstaatlichen Mindeststandard zu zählen sei – was auf den fehlenden grundgesetzlichen Richtervorbehalt bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit gestützt wird (vgl. Art. 2 Abs. 2 GG)493 – führt dazu, in der rechtswidrig unterlassenen Einrichtung eines Eildienstes keinen schwerwiegenden Fehler anzuerkennen.494 Dagegen ließe sich anführen, dass das BVerfG in einer anderen Entscheidung Anforderungen an den Richtervorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG weitreichend auf § 81a übertragen hat.495 Für die Annahme eines Verwertungsverbotes spricht, dass die sowohl

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488 Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 168. Der Hinweis des Senates darauf, dass die Einwilligung auch jederzeit widerrufen werden könnte, überzeugt nicht; vgl. OLG Hamm (3. StS) NJW 2009 3109, 3111. 489 Ähnlich: Sachs/Kühne Art. 13, 35 GG, der sogar eine „Verpflichtung“ fordert, zur „turnusmäßigen Veröffentlichung einer bislang fehlenden statistischen Offizialübersicht“. Bereits im Jahre 2001 ebenso: Bittmann wistra 2001 451, 455. 490 Ähnlich: Spaniol FS Eser 473, 477. 491 Ebenso: OLG Hamm (3. StS) NStZ-RR 2010 148, der insoweit auf die Rechtsprechung des BVerfGs zur rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung verweist; Park StraFo 2001 159, 161. 492 BVerfG, Beschl. v. 24.2.2011 – 2 BvR 1596/10, 2 BvR 2346/10; enger jetzt wohl BVerfG NJW 2015 1005. Zuvor ebenso: OLG Köln StV 2010 622, 624; Brocke/Herb NStZ 2009 671, 676; a.A. OLG Naumburg NStZ-RR 2016 121 („Die bewusste Umgehung des für die Blutentnahme vorgesehenen Richtervorbehalts führt zu einem Beweisverwertungsverbot. Eine solcherart bewusste Umgehung liegt auch vor, wenn es dem anordnenden Polizeibeamten gleichgültig ist, ob ein richterlicher Bereitschaftsdienst eingerichtet ist“) – alle zu § 81a. Gegen ein Verwertungsverbot bei fehlender Errichtung eines Bereitschaftsdienstes jedenfalls zur Tagzeit an Feiertagen: BGH NStZ-RR 2007 242, 243 (zu § 105). Zu § 105 ebenso: Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 168 f. Offen lassend: BGH NStZ 2012 104, 105; wistra 2010 231, 232 (beide Entscheidungen zu § 105; zur Nachtzeit). 493 BVerfG NJW 2008 3053, 3054. 494 BVerfG, Beschl. v. 24.2.2011 – 2 BvR 1596/10, 2 BvR 2346/10 (zu § 81a). 495 Vgl. BVerfG NJW 2007 1345 f., wo das Gericht zwar davon spricht, dass es an dieser Stelle keiner Entscheidung bedürfe, ob die Maßstäbe in vollem Umfang übertragbar seien, dann aber dennoch zahlreiche zu § 105 entwickelten Maßstäbe anwendet (Zweck des Vorbehaltes, Erforderlichkeit eines Versuchs der Kontaktierung, Begründung- und Dokumentationspflichten, Prüfungsmaßstab bei nachträglicher gerichtlicher Überprüfung). Zur Vergleichbarkeit von Blutentnahme und

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in der Verfassung als auch der StPO vorgesehenen Richtervorbehalte von ihrem Wortlaut und Zweck her die Erreichbarkeit des Richters voraussetzen („nur durch den Richter … angeordnet werden“). Es darf nicht zu Lasten des Betroffenen in Form der Versagung des vorbeugenden Rechtschutzes durch eine unabhängige Instanz gehen, wenn die Verfolgungsbehörden die Maßnahme ausgerechnet zu einer Zeit vornehmen wollen, zu der kein Richter erreichbar ist.496 c) Gerichtsorganisatorische Maßnahmen. Nach dem BVerfG verpflichtet „Art. 13 GG … alle staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt praktisch wirksam wird. Defiziten müssen sowohl die Gerichte – die einzelnen Ermittlungsrichter ebenso wie die für die Bestellung der Ermittlungsrichter und die Geschäftsverteilung zuständigen Präsidien (§ 21e Abs. 1 Satz 1 GVG) – als auch die Strafverfolgungsbehörden entgegenwirken. Zudem sind die für die Organisation der Gerichte und für die Rechtsstellung der dort tätigen Ermittlungsrichter zuständigen Organe der Länder und des Bundes aus Art. 13 GG gehalten, die Voraussetzungen für eine tatsächlich effektive präventive richterliche Kontrolle zu schaffen.“497 Konkret muss der Ermittlungsrichter die „notwendige Zeit für die Prüfung des 104 Durchsuchungsantrags“ und „das erforderliche Fachwissen“ haben, was „nur bei einer entsprechenden Geschäftsverteilung, ausreichender personeller und sächlicher Ausstattung seines Gerichts, durch Aus- und Fortbildungsmöglichkeiten“ gewährleistet werden kann.498 Das BVerfG spricht damit verschiedene Aspekte an: Das Vorhandensein ausreichender „Zeit“ ist Bestandteil der personellen Ausstattung und zunächst Sache des Präsidiums, da dieses nach § 21e GVG die Geschäftsverteilung bestimmt.499 Um den Richtern den nötigen breiten Erfahrungshorizont zu verschaffen, erscheint eine Verteilung der ermittlungsrichterlichen auf alle mit Strafsachen befassten Richter nicht unbedingt geeignet. Sofern es die Organisation und Größe des Gerichts zulassen, sollte das ermittlungsrichterliche Tätigwerden einer bestimmten Abteilung zugewiesen werden. Die „Aus- und Fortbildungsmöglichkeiten“ ebenso wie die „personelle und sächliche Ausstattung seines (des Ermittlungsrichters) Gerichts“ unterfällt dagegen der Gerichtsverwaltung, dessen Zuständigkeit in erster Linie dem Haushaltsgesetzgeber (sächliche Ausstattung) obliegt und z.T. dem OLG-Präsidenten übertragen wird (personelle Ausstattung des Gerichts).500 Ebenfalls müssen die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen getroffen wer105 den, die die „jederzeitige“ Erreichbarkeit des Richters gewährleisten. Die Gerichte bzw. Justizverwaltungen müssen Eil- oder Notdienste einrichten.501 Nach § 21e GVG obliegt die Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes den Präsidien.502 Über eine Konzentration des Bereitschaftsdienstes können nach § 22c GVG jedoch auch die Landesregierungen mitentscheiden.503 Zur Errichtung des Eildienstes gehört zunächst die un103

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Wohnungsdurchsuchung ferner: Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167, 168; Brocke/Herb NStZ 2009 671 f. m.w.N (zu § 81a). 496 Ähnlich: Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167; ders. GA 2002 637, 655 f. 497 BVerfGE 103 142, 152. 498 BVerfGE 103 142, 152 f.; BVerfG StV 2006 676. Kritisch zur Umsetzung der Vorgaben: Spaniol FS Eser 473, 476. 499 Vgl. Kissel/Mayer § 21e, 6 GVG. 500 Vgl. Kissel/Mayer § 12, 86 f. GVG. 501 BVerfGE 103 142, 156; BVerfG NJW 2004 1442; 2007 1443, 1444; BGH StV 2007 337, 339; NStZ-RR 2007 242 f. 502 Vgl. dazu: Kissel/Mayer § 21e, 136 GVG. 503 Auf die oben genannte Entscheidung des BVerfGs aus dem Jahre 2003 wurden im Hinblick auf die zu erwartende vermehrte Inanspruchnahme des Eildienstes die Möglichkeiten der Errichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes erheblich erweitert. Mit § 22c Abs. 1 Satz 1 GVG wurde die Möglichkeit

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eingeschränkte Erreichbarkeit bei Tage, auch außerhalb der üblichen Dienstzeiten (vgl. § 104 Abs. 3),504 d.h. auch an Wochenenden und Feiertagen.505 Deren Errichtung zur Nachtzeit (nach § 104 Abs. 3 in der Zeit vom 1.4. bis 30.9. die Zeit zwischen 21 und 4 Uhr sowie in der Zeit vom 1.10. bis 31.3. die Zeit zwischen 21 und 6 Uhr) ist aber nur erforderlich, sofern hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht.506 Zur Bestimmung des praktischen Bedarfs ist das Kriterium des nächtlichen Fallaufkommens maßgeblich,507 deren Berechnung im Einzelnen unklar ist (dazu siehe oben Rn. 97 ff.). Der Bereitschaftsrichter muss sich während des Eildienstes nicht im Gerichtsge- 106 bäude befinden und dort auf den Eingang eilbedürftiger Angelegenheiten warten.508 Er muss mit Hilfe der Justizverwaltungen lediglich sicherstellen, dass er zur Entscheidung über entsprechende Anträge erreichbar ist und in angemessener Zeit darüber entscheiden kann (flexible Sachbehandlung).509 Ihm sind die notwendigen Hilfsmittel für eine sachangemessene Wahrnehmung seiner Aufgaben zur Verfügung zu stellen.510 Wie er das im Einzelnen gewährleistet, kann der Richter mitbestimmen.511 Insbesondere kann

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einer Bereitschaftsdienstkonzentration mittels Rechtsverordnung der Landesregierungen eingefügt, indem entweder ein AG bestimmt wird, das für mehrere AGs im Bezirk des LG den Bereitschaftsdienst übernimmt (sog. „Konzentrationslösung“; 2. Alt.) oder für mehrere AGs innerhalb eines LG-Bezirkes ein gemeinsamer Bereitschaftsdienstplan aufgestellt wird (sog. „Pool-Lösung“; 1. Alt.). Beide Alternativen verfolgen den Zweck, einer ungleichmäßigen Belastung der Amtsrichter (insb. bei kleineren AGs) entgegenzuwirken. Von beiden Möglichkeiten haben zahlreiche Länder durch Erlass einer entsprechenden BereitschaftsdienstVO Gebrauch gemacht (vgl. z.B. die Verordnung über die Zusammenfassung von Geschäften des Bereitschaftsdienstes bei den Amtsgerichten des Landes NRW vom 23.9.2003; zu weiteren Verordnungen: LR/Siolek § 22c, 3 GVG). Auch besteht nach Absatz 1 Satz 2 die Möglichkeit, mittels der Verordnung Richter des LG in den Bereitschaftsdienst mit einzubeziehen. Vgl. zu all dem: KK/Barthe § 22c, 1 f.; LR/Siolek § 22c GVG, 1 f.; Kissel/Mayer § 22c, 1 f. GVG. Zum zunehmenden Konflikt zwischen Präsidien und Justizverwaltungen: Schulte-Kellinghaus NJW 2004 477, 479. 504 BVerfG StraFo 2006 368; StV 2006 676 (zur Rechtswidrigkeit der fehlenden Errichtung eines Eildienstes in München an einem Montag); NJW 2004 1442. Anders: Bittmann wistra 2001 451, 453 (Eildienst „während der üblichen Dienstzeiten“). 505 BGH NStZ-RR 2007 242, 243 (zur Rechtswidrigkeit der fehlenden Errichtung eines Eildienstes in Augsburg zur Tagzeit an einem Feiertag); LG Hamburg StV 2009 485; Bittmann wistra 2001 451, 455. 506 Grundlegend: BVerfG NJW 2004 1442 (hier wurde der praktische Bedarf im Zusammenhang mit Durchsuchungsanordnungen für das „Land Brandenburg“ verneint). Ferner: BVerfG NJW 2005 1637, 1638; StV 2006 676; OLG Hamm (3. StS) NJW 2009 3109, 3110 f. (kritisch zur (ehemals) fehlenden Errichtung eines nächtlichen Eildienstes im LG-Bezirk Bielefeld); mit zust. Anm. Brüning ZJS 2010 129 f.; zust. Anm. Fromm NZV 2009 514; abl. Anm. von Rabe von Kühlewein NStZ 2010 167 f. Nach erfolgter Errichtung: OLG Hamm (3. StS), Beschl. v. 30.3.2010 – 3 RVs 9/10 (zu § 81a). Anders zur Errichtung im OLG-Bezirk Hamm: OLG Hamm (4. StS) StraFo 2009 509 (zu § 81a). Ferner: OLG Köln StV 2010 622, 624 (zu § 81a); OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.4.2010 – 2 SsBs 59/10 (zu § 81a); OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2010 – (1) 53 Ss 68/10 (34/10, 53 Ss 68/10) (zu § 81a); OLG Celle NZV 2010 362 f.; LG Potsdam, Beschl. v. 3.3.2009 – 24 Qs 22/09 (zu § 81a); LG Limburg NStZ-RR 2009 80, 81 (zu § 81a; zur Rechtmäßigkeit der fehlenden Errichtung eines Eildienstes beim AG Limburg). In der Literatur (Bestätigung der Grundsätze): Burhoff StraFo 2005 140, 142; Schulte-Kellinghaus NJW 2004 477 f.; Gusy NStZ 2010 353, 356; Spaniol FS Eser 473, 477 f.; LR/Siolek § 22c, 4 GVG; Kissel/Mayer § 21e, 136 GVG; HK/Gercke 54 („jedenfalls in größeren Städten“). Zu eng (im ganzen Bundesgebiet „an jedem Tag rund um die Uhr“: LG Berlin, Beschl. v. 23.4.2008 – 528 Qs 42/08; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473; Einmahl NJW 2001 1393, 1394; Rabe von Kühlewein GA 2002 637, 655 f.; Sendler NJW 2001 1256, 1257; Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 15.4.2009, Pkt. II., 3., b). 507 Vgl. BVerfG 2004 1442; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473. 508 LG Hamburg StV 2009 485, 486; Krehl NStZ 2003 461, 462; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475. 509 Krehl NStZ 2003 461, 462; Fickenscher/Dingelstadt NJW 2009 3473, 3475. 510 BVerfG StV 2006 676. 511 Ähnlich: Krehl NStZ 2003 461, 462.

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ihm die Nutzung moderner Kommunikationsmöglichkeiten die Wahrnehmung seiner Aufgaben erleichtern.512 d) Prüfungsmaßstab. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Akte der öffentlichen Gewalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen.513 Art. 13 Abs. 1 und 2 GG erlauben hierzu keine Ausnahme. Das Tatbestandsmerkmal „Gefahr im Verzug“ unterliegt der vollständigen gerichtlichen Kontrolle.514 Den Behörden kommt insoweit weder Beurteilungsspielraum noch Ermessen zu, wenn sie das Vorliegen der Eilkompetenz prüfen.515 Daran vermag die Tatsache, dass es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit prognostischen Elementen handelt, nichts zu ändern.516 Jeder Spielraum würde den Behörden eine Letztentscheidungsbefugnis über ihre eigene sowie die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters einräumen, die aber in Art. 13 Abs. 2 nicht angelegt ist.517 Auch bestünde die Missbrauchsgefahr, sich der präventiven richterlichen Kontrolle zu entziehen und damit den Zweck des Richtervorbehalts zu vereiteln.518 Dennoch müssen die Gerichte bei einer nachfolgenden Rechtsmäßigkeitsprüfung 108 auch der ex ante Perspektive der besonderen Anordnungssituation der handelnden polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Beamten Rechnung tragen, d.h. sich die Schwierigkeiten der Situation zu vergegenwärtigen und als Ausgangspunkt bei der Überprüfung zu Grunde legen.519 Die bei der Entscheidung herrschenden faktischen Bedingungen bzw. das konkrete Handlungsumfeld der entscheidenden Beamten sind maßgeblich und ggf. nachträglich aufzuklären. Der Richter hat z.B. zu beachten, wie groß der Beurteilungs- und Handlungsdruck der Beamten war und ob ausreichend Zeit für Rücksprachen mit Kollegen und Vorgesetzten sowie zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft bestand (zeitlicher Rahmen).520 Auch muss er die situationsbedingten Erkenntnisgrenzen 107

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512 Krehl NStZ 2003 461, 462. 513 BVerfGE 103 142, 156; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Art. 19 Abs. 4, 183 f. GG. 514 BVerfGE 103 142, 157; BVerfG StV 2002 348 f.; 2003 205, 206; 2004 633 f.; NJW 2003 2303, 2304; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg StV 2003 207, 208; AG Kiel StV 2002 536, 537; AG Braunschweig StV 2001 393, 394; KK/Greven § 98, 14; SK/Wohlers/Jäger 39 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 16; Park StraFo 2001 159, 160; Park 103; Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193, 194; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063, 1066 f.; Maunz/Dürig/Papier Art. 13, 46 GG; Sachs/Kühne Art. 13, 35 GG; BK/Herdegen Art. 13, 62 GG; Spaniol FS Eser 473, 482; HK/Gercke 55; v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig Art. 13, 71 GG. Bereits zuvor: AK/Amelung 6; Baumann JZ 1962 611, 612; Nelles Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen, 99 f., 121. Anders die vor dem BVerfG-Urteil herrschende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung: RGSt 23 334; BGH JZ 1962 609, 610; OLG Köln NJW 1986 667; OLG Stuttgart NJW 1969 760, 761; KG Berlin JR 1972 297, 300 mit zust. Anm. Peters; OLG Düsseldorf VRS 41 (1971) 429, 430; LG Osnabrück StV 1991 152, 153; Ciolek-Krepold 58. 515 BVerfGE 103 142, 157; BVerfG StV 2004 633 f.; 2003 205, 206; 2002 348, 349; NJW 2003 2302, 2304; Einmahl NJW 2001 1393, 1396 (in den Fussnoten); Spaniol FS Eser 473, 482; Rabe von Kühlewein StraFo 2001 193, 194; HK/Gercke 55; Meyer-Goßner/Schmitt § 98, 7 (kein Beurteilungsspielraum); SK/Wohlers/ Jäger 39 (kein Ermessensspielraum). Ebenso wohl: Beichel/Kieninger NStZ 2003 10, 11. 516 BVerfGE 103 142, 157; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Art. 19 Abs. 4, 198 GG. 517 BVerfGE 103 142, 158 mit weiteren Argumenten. Weitere Argumente auch bei: Park StraFo 2001 159, 160. 518 Amelung NStZ 2001 337, 339. 519 BVerfGE 103 142, 158 f.; AG Kiel StV 2002 536, 537; Amelung NStZ 2001 337, 339; KK/Greven § 98, 14; Spaniol FS Eser 473, 482 f.; Ostendorf/Brüning JuS 2001 1063, 1066 f.; HK/Gercke 56; SK/Wohlers/Jäger 40; Krehl JR 2001 491, 493, wohl bejahend aber auch insofern kritisch betrachtend, als dieses Vorgehen wiederum ein Einfallstor für die Verfolgungsbehörden sein könnte, die begründete Kontrolldichte zu Gunsten einer effektiven Strafverfolgung erneut abzuschwächen. Ähnlich bereits vor dem BVerfG-Urteil: OLG Düsseldorf VRS 41 (1971) 429, 430. 520 BVerfGE 103 142, 159; AG Kiel StV 2002 536, 537; Spaniol FS Eser 473, 482 f.

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wie z.B. unvollständige oder vorläufige Informationen berücksichtigen. Er darf seine nachträgliche Einschätzung ohne zeitlichen Druck und in Kenntnis der weiteren Entwicklung nicht ohne Weiteres mit der Ausgangssituation gleichsetzen.521 Der Richter hat die Feststellung von Gefahr im Verzug aufgrund der Anordnungssi- 109 tuation nachzuvollziehen.522 Es gilt der Freibeweis.523 Die Ausgangsentscheidung kann als zutreffend erachtet werden, wenn sie auf einschlägigen Tatsachen beruht und nach der Sachlage, wie sie sich den handelnden Beamten darstellte, nachvollziehbar bzw. plausibel ist.524 Es dürfen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sein, dass die Annahme von Gefahr im Verzug mit der Einschätzung eines sachkundigen und pflichtgemäß handelnden Beamten nicht zu vereinbaren ist (besonnener Ermittler beurteilt die Entscheidung als nicht verständig).525 Hierunter fallen die früheren Ermessensfehler, wenn sich die Beamten z.B. über das Vorliegen von Gefahr im Verzug gar keine Gedanken machen oder sich ersichtlich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.526 IV. Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung 1. Zuständigkeit. Der richterliche Durchsuchungsbeschluss ist wie alle Entschei- 110 dungen, die der Vollstreckung bedürfen, nach § 36 Abs. 2 Satz 1 der Staatsanwaltschaft zu übergeben, die das Erforderliche veranlasst. Sie durchsucht selbst oder beauftragt ihre Ermittlungspersonen (auch die Steuer- und Zollfahndung; vgl. Rn. 30). An den Auftrag („Ob“) sind sie gebunden und haben ihn zu vollziehen (vgl. § 152 Abs. 1 GVG; für die Polizei ebenso § 161 Abs. 1 Satz 2), nur die Art und Weise der Durchführung („Wie“) organisieren sie eigenständig (zum Ausnahmefall, dass Modalitäten des Vollzugs bereits im richterlichen Beschluss geregelt sind, siehe Rn. 74). Die Durchsuchung ist in einem Zug durchzuführen und nur ausnahmsweise zu unterbrechen und am nächsten Tag fortzuführen.527 Zeitliche Verzögerungen durch evidente Belange der Polizei (z.B. um den Einsatz aus gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkten ausreichend vorbereiten zu können oder aus sonstigen polizeitaktischen Erwägungen) sind hinzunehmen.528 Denn polizeitaktisch Unvertretbares wird von der Polizei nicht verlangt werden können.529 Sind die Behörden über die Art und Weise der Durchführung einer rechtmäßigen Durchsuchung verschiedener Meinung, hat die Polizei die Pflicht, ihre Erwägungen und Bedenken – auch gegenüber der bereits ergangenen Anordnung – der Staatsanwaltschaft vorzutragen, um eine einvernehmliche Entscheidung herbeizuführen.530 Die Letztentscheidungsbefugnis obliegt der Staatsanwaltschaft, die dann nicht durch Untätigkeit der Polizei unterlaufen werden darf.531 Die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen vollstrecken auch ihre eigenen Durchsuchungsanordnungen, wenn sie nach ihrer Eilkompetenz handeln.532

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521 BVerfGE 103 142, 159. 522 BVerfGE 103 142, 159. 523 BVerfG StV 2003 205, 207; NJW 2003 2303, 2305; Trück JZ 2010 1106, 1117. 524 BVerfGE 103 142, 159; SK/Wohlers/Jäger 40; KK/Greven § 98, 14. 525 BVerfGE 103 142, 159; Amelung NStZ 2001 337, 340. 526 Vgl. SK/Wohlers/Jäger 40. 527 AnwK-StPO/Löffelmann 9; Meyer-Goßner/Schmitt 14. 528 Benfer NJW 1981 1245; Schultz/Leppin JURA 1981 523, 533; KK/Bruns 8. 529 KK/Bruns 8. 530 Schultz/Leppin JURA 1981 523. 531 KK/Bruns 8; Schultz/Leppin JURA 1981 532 f. (auch grundlegend zum Verhältnis Staatsanwaltschaft/Polizei). 532 Vgl. AK/Amelung 27.

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Im Ermittlungsverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigenständig, ob sie durchsucht. Der richterlichen Anordnung kommt nicht der Charakter eines Befehls zu, sondern der einer Erlaubnis.533 Der Staatsanwaltschaft ist es als Herrin des Verfahrens unbenommen, aus ermittlungstaktischen Überlegungen keinen Gebrauch von der erwirkten Anordnung zu machen.534 Die Gründe dafür müssen nicht in den Akten dargelegt werde, weil sie ohnehin keine Rolle spielen.535 Die Staatsanwaltschaft entscheidet selbst, wie sie ermittelt. Der Richter hat daneben kein eigenständiges Durchführungsrecht.536 Aus § 105 Abs. 2 Satz 1 ergibt sich lediglich ein Anwesenheitsrecht, das sich auf die Überwachung der Rechtmäßig-, insbesondere Verhältnismäßigkeit der Maßnahme beschränkt.537 Im Zwischen-, Haupt- und Rechtsmittelverfahren ist die Anordnung des erken112 nenden Gerichts für die Staatsanwaltschaft aufgrund des Übergangs der Verfahrensherrschaft bindend.538 Dem Gericht steht dennoch kein eigenständiges Durchführungsrecht zu.539 Sofern der Richter bei der Durchsuchung anwesend ist (vgl. § 105 Abs. 2 Satz 1) darf er nun neben der Überwachung der Maßnahme den Durchsuchungsbeschluss von Amts wegen auch erweitern (zum Antragserfordernis, Rn. 29).540 Lediglich in der Hauptverhandlung vollstreckt das Gericht mit Hilfe der Polizei oder der Wachtmeister selbst (z.B. bei der Durchsuchung von Zeugen).541 2. Wirksame Durchsuchungsanordnung 113

a) Änderung von Umständen durch Zeitablauf. Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist nicht unbegrenzt vollstreckbar. Die Staatsanwaltschaft darf sie nur vollziehen, solange sich die für den Erlass der Entscheidung maßgeblichen Umstände nicht wesentlich geändert haben. Andernfalls wäre der gerichtlichen Entscheidung die tatsächliche Grundlage entzogen. Das gilt insbesondere, wenn kein Tatverdacht mehr besteht oder die Durchsuchung wegen anderweitig erlangter Erkenntnisse nicht mehr erforderlich oder verhältnismäßig wäre. Ein Durchsuchungsbeschluss verliert durch Zeitablauf seine rechtfertigende Kraft, weil sich die Entscheidungsgrundlage im Laufe der Zeit vom Entscheidungsinhalt der Durchsuchungsanordnung entfernt:542 Eine einmal erteilte Durchsuchungsanordnung ist keine Blankettermächtigung für alle Zukunft. Wann eine Anordnung ihre Gültigkeit verliert, hängt vom Einzelfall ab. Maßgebliche Kriterien sind vor allem der Grad des Tatverdachtes, die Schwierigkeit der Ermittlungen sowie die Anzahl der Beschuldigten und der Beweismittel, aber auch die dauerhafte Belastbarkeit der tatsächlichen Grundlagen. Vor allem Sachverhaltsänderungen berühren die Wirksamkeit einer Durchsuchungsanordnung.543 Spätestens nach Ablauf eines hal-

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533 Cassardt NJW 1996 554, 555; Benfer NJW 1981 1245, 1246. 534 Benfer NJW 1981 1245, 1247. 535 Benfer NJW 1981 1245, 1247. Anders wohl: KK/Bruns 8. 536 SK/Wohlers/Jäger 43; AK/Amelung 27; HK/Gercke 63; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 8; KK/Bruns 7. 537 AK/Amelung 27. 538 Benfer NJW 1981 1245, 1246; HK/Gercke 65; AK/Amelung 18; KK/Bruns 8. 539 AK/Amelung 27; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 8; KK/Bruns 7; SK/Wohlers/Jäger 44. 540 AK/Amelung 27. 541 Der Fall ist mithin von dem zu unterscheiden, dass das Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme der Hauptverhandlung ein Beweismittel für entscheidungserheblich befindet und im Anschluss an den Hauptverhandlungstag sodann eine Durchsuchungsanordnung erlässt, die es der Staatsanwaltschaft nach § 36 Abs. 2 Satz 1 zur Vollstreckung übergibt. Hierzu: Benfer NJW 1981 1245, 1246. 542 BVerfGE 96 44 m. Anm. Roxin StV 1997 654; Dauster StraFo 1998 408; Cirener JR 1997 389, 390. 543 So schon LG Osnabrück NStZ 1987 522; Cassardt NJW 1996 554; Krekeler NStZ 1993 266; Streck StV 1984 348; KK/Bruns 12; AK/Amelung § 98, 18; Meyer-Goßner/Schmitt 8a.

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ben Jahres ist zu unterstellen, dass die richterliche Prüfung nicht mehr die rechtlichen Grundlagen einer beabsichtigten Durchsuchung gewährleistet und die richterliche Anordnung nicht mehr den Rahmen, die Grenzen und den Zweck der Durchsuchung im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes sichert.544 Diese vom BVerfG bestimmte Frist erscheint zwar willkürlich,545 dient aber der Rechtssicherheit. Sie ist als Ausschlussfrist zu verstehen.546 Tendenzen, die Anordnungen nach Ablauf eines halben Jahres noch ausnahmsweise als gültig akzeptieren,547 sind abzulehnen.548 Dennoch liefert der Zeitablauf eines halben Jahres lediglich ein Indiz für die Veränderung der äußeren Umstände. Die Anordnung kann weit vor Ablauf eines halben Jahres ihre Wirksamkeit verlieren.549 Darüber hinaus verbleibt dem anordnenden Richter die Möglichkeit den Durchsuchungsbeschluss zu befristen, wenn er eine kurzfristige Änderung der Ermittlungslage erwartet. Sofern die Durchsuchungsanordnung durch Zeitablauf unwirksam geworden ist, steht dies einer erneuten Prüfung und Anordnung nicht entgegen.550 Unklar ist, wie die Frist zu berechnen ist, da das Gesetz eine Halbjahresfrist nicht 114 kennt. Soll der Beschluss nach 182,5 Tagen551 oder bei Schaltjahren nach 183 Tagen unwirksam werden? Praktikabel und sinnhaft erscheint es, eine Frist von sechs Monaten zugrunde zu legen.552 Dann kann § 43 entsprechend angewendet werden und es besteht die notwendige Rechtssicherheit. Die Durchsuchung muss innerhalb dieser Frist tatsächlich abgeschlossen sein.553 Der bloß rechtzeitige Beginn oder gar nur interne Anweisungen, eine Durchsuchung zu beginnen,554 genügen nicht. Eine der Rechtssicherheit dienende absolute zeitliche Grenze kann sonst künstlich verlängert werden. Die Strafverfolgungsbehörden sind kompetent genug, Durchsuchungen so zu planen, dass sie rechtzeitig beendet sind. Sonst ist es Ihnen unbenommen, die Anordnung durch den Richter erneut bestätigen zu lassen und sich so ihrer Ermächtigungsgrundlage zu versichern. Ist die Halbjahresfrist verstrichen, kann die Durchsuchung dem ursprünglichen 115 Beschluss entsprechend ohne weiteres durchgeführt werden, wenn der Richter die Fortgeltung seines Beschlusses auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestätigt hat.555 Voraussetzung dieser – zu begründenden – richterlichen Entscheidung ist nur, dass der Richter sich davon überzeugt hat, dass die Beweislage, aber auch die übrigen Voraussetzungen der früheren Anordnung fortbestehen.556 b) Verbrauch der Durchsuchungsanordnung. Eine Durchsuchungsanordnung be- 116 rechtigt zu einer einmaligen, einheitlichen Durchsuchung. Sie kann nicht für weitere Versuche genutzt werden, wenn sie „verbraucht“ ist. Ob die Durchsuchung zwangsweise stattgefunden hat oder der Betroffene in die Maßnahme eingewilligt hatte, ist gleichgül-

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544 BVerfGE 96 44; Pfeiffer 5; Streck StV 1984 348, 350 tritt für eine deutlich kürzere Frist von vier Wochen ein; krit. Kronisch NStZ 1987 522, der eine Vermutungswirkung gänzlich ablehnt und nur auf die veränderte Tatsachenlage abstellt. 545 Cirener JR 1997 389, 391, Roxin StV 1997 654. 546 So aber LG Neuruppin NStZ 1997 563. 547 BVerfG StraFo 2005 377; LG Zweibrücken NJW 2003 156; Meyer-Goßner/Schmitt 8a. 548 Radtke/Hohmann/Ladiges 26. 549 Nur zwei Tage vor Ablauf eines halben Jahres: LG Braunschweig StraFo 2007 288. 550 LG Aachen StRR 2008 467. 551 So LG Zweibrücken NJW 2003 156 mit Kritik am BVerfG. 552 Cassardt NJW 1996 554. 553 Hoffmann/Wißmann NStZ 1998 443. 554 So auch LG Berlin StV 1999 520; SK/Wohlers/Jäger 48; HK/Gercke 68. 555 BVerfG BeckRS 2003 24633. 556 A.A. LG Berlin NStZ 2004 102 m. abl. Anm. Heghmanns; SK/Wohlers/Jäger 48.

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tig.557 Für eine erneute Durchsuchung ist in jedem Fall eine erneute Anordnung erforderlich. Die richterliche Entscheidung über die Durchsuchung betrifft eine bestimmte Verfahrenssituation, die nicht beliebig in die Zukunft übertragbar ist.558 Erst recht bedarf es bei Fortsetzung nach Unterbrechungen einer Durchsuchung eines richterlichen Beschlusses, wenn die ursprüngliche Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug auf einer nichtrichterlichen Anordnung beruhte.559 Unzulässig ist es, für einen bestimmten Zeitraum von vornherein unbestimmt viele Durchsuchungen anzuordnen.560 117

3. Die Anordnung als Grenze der Durchsuchung. Das gezielte Suchen nach Beweismitteln, die nicht Gegenstand der Durchsuchungsanordnung sind, ist unzulässig.561 Wurden bestimmte Gegenstände im Durchsuchungsbeschluss ausgeklammert, dann darf diese richterliche Beschränkung nicht umgangen werden, indem man sich auf § 108 beruft.562 Zu der Frage, wann eine Durchsuchung beendet und dann ggf. eine neue Anordnung erforderlich ist, vgl. Rn. 129. V. Durchsuchungszeugen (Absatz 2)

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1. Allgemeines. Werden Wohnungen, Geschäftsräume oder ein befriedetes Besitztum (einschließlich der in § 104 Abs. 2 genannten Räume) nicht im Beisein des Richters (der die Maßnahme gestattet oder angeordnet hat) oder des Staatsanwalts durchsucht, sind „wenn möglich“ Durchsuchungszeugen spätestens mit dem Beginn der Durchsuchung563 beizuziehen. Das Gleiche gilt bei fehlender Präsenz des zuständigen Amtsanwaltes oder der Vertreter der zuständigen Finanzbehörde nach § 399 Abs. 1 AO.564 Die Anwesenheit von Zeugen soll einem rechtswidrigen Verhalten der Ermittlungsbeamten vorbeugen.565 Sie ermöglicht es darüber hinaus nicht nur dem Betroffenen,566 sondern auch dem Staat,567 das Verhalten der Ermittlungsbeamten im konkreten Fall zu beweisen. Früher wurde daneben ein Interesse der Allgemeinheit an der rechtmäßigen Durchsuchung betont.568 Relevant wird der Schutzzweck des § 105 Abs. 2 für die Frage, ob der Verzicht des Betroffenen alleine für den Ausschluss von Durchsuchungszeugen genügt, oder ob es eines übereinstimmenden Verzichts des Betroffenen und der Durchsuchungsbeamten bedarf. Teilweise wird vertreten, den Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen werde dadurch genüge getan, dass der Kreis der Durchsuchungszeugen beschränkt sei.569 Nach anderer Ansicht darf die Zeugenhinzuziehung nur dann unterbleiben, wenn sowohl der Betroffene als auch die beteiligten Beamten darauf verzichten.570

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557 Rengier NStZ 1981 372, 378; HK/Gercke 69; Schuhmann wistra 1993 93, 95. 558 Meyer-Goßner/Schmitt 14; HK/Gercke 70; Fezer StV 1989 290, 293; Roxin NStZ 1989 376, 378; Rengier NStZ 1981 372, 377. 559 LG Bremen StV 1998 180. 560 Vgl. LG Hamburg wistra 2004 36 m. krit. Anm. Webel. 561 LG Berlin NStZ 2004 571; LG Bonn NJW 1981 292, 293; LG Baden-Baden StV 1989 428, 429 und LG Bremen StV 1989 505, wonach Funde einer solchen Durchsuchung unverwertbar sind; LG Berlin StV 1987 97, 98. 562 LG Freiburg NStZ 1999 582 m. abl. Anm. Hentschel NStZ 2000 274. 563 BGH NJW 1963 1461; SK/Wohlers/Jäger 60. 564 LG Koblenz wistra 2004 438, 440; Weyand wistra 2008 214, 215. 565 SK/Wohlers/Jäger 53; Ciolek-Krepold Rn. 120. 566 BGH NJW 1963 1461; BayObLG JR 1981 28; Born JR 1983 52, 55; Küper JZ 1980 633. 567 SK/Wohlers/Jäger 53; Born JR 1983 52, 55. 568 Eb. Schmidt 30; Küper JZ 1980 63; Born JR 1983 52, 56. 569 AK/Amelung 31 spricht von geeigneten Durchsuchungszeugen; Ciolek-Krepold Rn. 121. 570 Gillmeister 60; Roxin/Schünemann § 35, 10; Born JR 1983 52.

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Obwohl die Durchsuchungszeugen nicht nur dem Betroffenen, sondern auch staatlichen Interessen dienen, darf der Betroffene allein auf die Einhaltung der Vorschrift wirksam verzichten.571 Seinem Interesse, kompromittierende Vorgänge geheim zu halten, kann entsprochen werden. Den Strafverfolgungsbehörden verbleiben ohnehin die vollstreckenden Beamten als Zeugen. Allerdings bindet ein solcher Verzicht die durchsuchenden Beamten nicht. Vielmehr liegt die Entscheidung über die Hinzuziehung der Durchsuchungszeugen nach Verzicht des Betroffenen im pflichtgemäßen Ermessen der Ermittlungsbeamten.572 Der Verzicht des Betroffenen ist mithin nur wirksam, wenn die Ermittlungsbeamten zustimmen.573 Der Entscheidungsspielraum wird jedoch im Regelfall sehr eingeschränkt sein.574 Häufige Klagen über das Vorgehen der Beamten könnten die Ermittlungsbeamten dazu bewegen, in der Regel Zeugen zuzuziehen.575 Der Verzicht ist außerdem zu dokumentieren und mit einer überprüfbaren Begründung zu versehen. Der Hinweis „Stadt München stellt keine DuSu-Zeugen“ genügt dem nicht.576 2. Geeignete Personen. Als Durchsuchungszeugen sind ein Gemeindebeamter oder 119 zwei Gemeindemitglieder zuzuziehen. Die Gemeindemitglieder dürfen nach Absatz 2 Satz 2 nicht Polizeibeamte oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft oder sonst mit Ermittlungen in der vorliegenden Sache befasst577 und nicht von der Durchsuchung Betroffene sein.578 Ungeeignet sind alle Personen, die nicht die notwendige Neutralität besitzen.579 Hierunter fallen der Anzeigeerstatter,580 ausländische Ermittlungsbeamte581 sowie Mitarbeiter eines Konkurrenzunternehmens.582 Gleiches gilt für Personen, die dem Betroffenen oder dem Anzeigeerstatter nahe stehen, wie Verwandte und Betriebsangehörige.583 Nachbarn hingegen besitzen in der Regel die nötige Neutralität.584 Den Zeugen muss der Grund ihrer Zuziehung und der Durchsuchungsbeschluss bekannt gegeben werden, damit sie ihre Aufgabe wahrnehmen können.585 3. Zwingendes Recht. § 105 Abs. 2 ist keine Ordnungsvorschrift, sondern zwingen- 120 des Recht;586 von ihrer Einhaltung hängt die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung ab.587

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571 BGH NJW 1963 1461; OLG Hamm NStZ 1986 326; OLG Celle StV 1985 137; OLG Stuttgart MDR 1984 249; Meyer-Goßner/Schmitt 12; KK/Bruns 14; KMR/Hadamitzky 31; Rengier NStZ 1981 374; Schlüchter 328.2. 572 OLG Hamm NStZ 1986 326; OLG Celle StV 1985 137; Eisenberg FS Rolinski 162, 173; Gillmeister 60. 573 A.A. AK/Amelung Rn. 135; Ciolek-Krepold Rn. 121, wonach § 105 Abs. 2 unabdingbar ist. 574 Vgl. SK/Wohlers/Jäger 54. 575 Vgl. auch Rengier NStZ 1981 371. 576 LG München StraFo 2009 146. 577 OLG Karlsruhe NStZ 1991 50. 578 OLG Celle StV 1985 137. 579 OLG Bremen wistra 1999 74; AK/Amelung 32; vgl. SK/Wohlers/Jäger 59; HK/Gercke 73, die für die Beurteilung der Neutralität auf die Sicht des Betroffenen abstellen. 580 AK/Amelung 32. 581 OLG Karlsruhe NStZ 1991 50, 52; SK/Wohlers/Jäger 59. 582 AK/Amelung 32. 583 AK/Amelung 32; Gillmeister 59. 584 SK/Wohlers/Jäger 59; a.A. AK/Amelung 32. 585 A.A. Gillmeister 59; Rengier NStZ 1981 374 unter Berufung auf den Persönlichkeitsschutz mit der Folge, dass die Zeugenzuziehung zur Farce wird. 586 BGHSt 51 211; AnwK-StPO/Löffelmann 11. 587 BGH NStZ 1986 84; OLG Karlsruhe NStZ 1991 50; OLG Celle StV 1985 137; BayObLG JR 1981 28; Küper JZ 1980 633; AK/Amelung 34; Meyer-Goßner/Schmitt 10; KK/Bruns 14; a.A. OLG München NJW 1972 2276; OLG Stuttgart NJW 1971 629; undifferenziert: OLG Stuttgart MDR 1984 249; offengelassen von BGH NJW 1963 1461.

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Das folgt schon daraus, dass sie eine gesetzliche Regelung der Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG ist und wesentlich (auch) dem Schutz des Grundrechts des Betroffenen dient. Ein Verstoß gegen § 105 Abs. 2 gibt dem Betroffenen daher das Recht, Notwehr auszuüben und Widerstand (§ 113 StGB) zu leisten.588 Angesichts des den Beamten („wenn möglich“) eingeräumten Beurteilungsspielraums stellt sich allerdings die Frage, wann ein solcher Verstoß anzunehmen ist. Rechtswidrigkeit ist dann gegeben, wenn ein Irrtum über die gesetzliche Regelung vorliegt, insbesondere, wenn der Beamte die Prüfung unterlässt, weil er z.B. § 105 Abs. 2 nicht kennt589 – es sei denn, auch in Kenntnis der Vorschrift hätte von einer Zuziehung von Zeugen abgesehen werden können590 -oder wenn er glaubt, der von der Durchsuchung Betroffene sei geeigneter Durchsuchungszeuge.591 Ein Irrtum über die Möglichkeit, innerhalb angemessener Zeit einen Zeugen zuziehen zu können, ist unschädlich.592 121

4. Ausnahmen. Die Zuziehung darf unterbleiben, wenn sonst der Erfolg der Durchsuchung gefährdet wäre, mithin so zeitaufwändig wäre, dass diese Verzögerung wahrscheinlich zu einer Vereitelung des Durchsuchungszwecks führen würde,593 oder wenn andere erhebliche Schwierigkeiten, wie eine (zulässige) Weigerung oder Gefährdung der Zeugen, deren Anwesenheit entgegenstehen.594 Widerruft der Berechtigte ein zunächst erteiltes Einverständnis in die Durchsuchung, so kann der mit der Zuziehung der Zeugen eingetretene Zeitverlust den Erfolg der Durchsuchung in Frage stellen.595 Die Vereitelung des Durchsuchungszwecks wird eher selten anzunehmen sein, da in der Regel ein oder zwei Polizeibeamte das zu durchsuchende Objekt gegen das Wegschaffen oder Vernichten von Beweismitteln schützen können, bis bei überraschend angeordneten Durchsuchungen die Zeugen gerufen sind. Notfalls müssen auch in anderen Orten Wohnhafte als Zeugen hinzugezogen werden.596 Über die Zuziehung entscheidet der die Durchsuchung leitende Beamte nach pflichtgemäßem Ermessen.597 Von der Zuziehung der genannten Personen darf nicht deshalb abgesehen werden, weil sonst dem Betroffenen die Durchsuchung bekannt würde und dies den Erfolg weiterer Ermittlungen gefährden könnte. Das Gesetz stellt mit der Wendung „wenn möglich“ nur auf die Möglichkeit der Zuziehung von Zeugen und nicht auf eine durch Bekanntwerden der Durchsuchung möglicherweise eintretende Erschwerung der weiteren Ermittlungen ab. Die Frage, ob von Durchsuchungszeugen abgesehen werden kann, misst sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Annahme von Gefahr im Verzug.598

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588 BayObLG MDR 1980 423; OLG Stuttgart MDR 1984 249; LK/Rosenau § 113, 46; Fischer § 113, 17, 20; Schönke/Schröder/Eser § 113, 26; Born JR 1983 53; Küper JZ 1980 633; einschränkend HK/Gercke 76: nur bei bewussten Verstößen gegen § 105 Abs. 2. 589 Küper NJW 1971 1681, 1683; a.A. OLG Stuttgart NJW 1971 629; offengelassen bei BayObLG MDR 1980 423. 590 BayObLG MDR 1980 423; Küper JZ 1980 633, 637. 591 OLG Celle StV 1985 137; Küper JZ 1980 633. 592 OLG Celle StV 1985 137. 593 BGHSt 51 211, 214; RGSt 55 162, 166; RG Rspr. 6, 366; BGH NStZ 1986 84; OLG Celle StV 1985 137; LG Koblenz StraFo 2004 95, 96; LG München I StraFo 2009 146, 147; Meyer-Goßner/Schmitt 11; SK/Wohlers/Jäger 56; Schlüchter 328.2; Küper NJW 1971 1681. 594 OLG Stuttgart Justiz 1984 24. 595 Vgl. BGH NStZ 1986 84. 596 Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1991 50. 597 RGSt 55 162, 166; BayObLG JR 1981 28; LG München I StraFo 2009 146, 147; OLG Celle StV 1985 137; OLG Stuttgart MDR 1984 249; Meyer-Goßner/Schmitt 11; SK/Wohlers/Jäger 57; KK/Bruns 14. 598 SK/Wohlers/Jäger 57; Dominok StraFo 2009 147.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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5. Weitere Personen. Weitere Personen sind hinzuzuziehen, falls deren Kenntnisse 122 notwendig erscheinen, um die Maßnahme effektiv durchführen zu können.599 In Wirtschaftsstrafsachen wird deshalb gegen die Mitwirkung eines Buchprüfers, in Steuerstrafsachen eines Betriebsprüfers grundsätzlich nichts einzuwenden sein. Ebenso kann die Zuziehung eines EDV-Experten nötig sein, wenn die Beschlagnahme einer EDV-Anlage überprüft werden soll. Es kann sein, dass der Sachverständige die Anlage in Betrieb nehmen muss, um zu prüfen, ob und wenn ja wo sich Dateien oder Programme befinden, die als Beweismittel in Frage kommen.600 Auch die Hinzuziehung von Beamten der Steuerfahndung in einem Ermittlungsverfahren ohne steuerstrafrechtliche Bezüge ist nicht ausgeschlossen, wenn deren Sachkunde erforderlich erscheint und gewährleistet ist, dass nicht gezielt nach Zufallsfunden geforscht werden soll.601 Keinesfalls darf aber gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen werden.602 In der Regel sind daher der Anzeigeerstatter, sowie Mitarbeiter eines geschädigten Unternehmens von der Durchsuchung auszuschließen, vgl. Rn. 119.603 Es kann aber nötig sein, dass der Geschädigte ausnahmsweise mitwirkt, wenn die Identifizierung des Diebesgutes in Frage steht.604 VI. Durchsuchungen bei der Bundeswehr Die Regelung in Absatz 3 stimmt, abgesehen vom Wort „Durchsuchung“ wörtlich 123 mit § 98 Abs. 4 überein; vgl. § 98, 25 ff. VII. Unmittelbarer Zwang beim Vollzug der Durchsuchungen 1. Allgemeines. Umstritten ist, wie weit der Durchsuchungsbeschluss zur Anwen- 124 dung unmittelbaren Zwanges ermächtigt. Verweigert der Betroffene seine Mitwirkung, kann es z.B. notwendig sein, die Haustür aufzubrechen, um überhaupt durchsuchen zu können. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Anordnung einer Durchsuchung die typischen Vorbereitungs- und Begleitmaßnahmen umfasst, die mit einer Durchsuchung unerlässlich verbunden sind.605 Darüber hinaus sollen Zwangsmaßnahmen zulässig sein, die nur geringfügig in den Rechtskreis des Betroffenen eingreifen und ihm mit Blick auf den hohen Rang des staatlichen Strafanspruches zugemutet werden können.606 Der Gesetzesvorbehalt zwingt dazu, nur solche Eingriffe zuzulassen die einerseits vom Wortsinn der Ermächtigungsgrundlage getragen sind und andererseits nicht schwerer wiegen als die gestattete Maßnahme.607 Stets ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.608

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599 OLG Bremen wistra 1999 74; OLG Karlsruhe NStZ 1991 50; OLG Hamm NStZ 1986, 326. 600 Bär CR 1995 158; Rengier NStZ 1981 372, 376 f. 601 Vgl. LG Stuttgart NStZ-RR 1998, 54 unter Hinweis auf die Gefahr eines Verwertungsverbots bei Missbrauch (s. § 108, 9). 602 OLG Bremen wistra 1999 74, 75; SK/Wohlers/Jäger 61; Meyer-Goßner/Schmitt 8b; zum Ganzen: Mahnkopf/Funk NStZ 2001 519, 520. 603 Meyer-Goßner/Schmitt 8b; SK/Wohlers/Jäger 61. 604 OLG Hamm NStZ 1986 326; Kiehl StV 1988 48. 605 BGH NJW 1997 2189, am Beispiel des § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO; LG Frankfurt a.M. NJW 2008 2201; Eisenberg FS Rolinski 162, 174; Meyer-Goßner/Schmitt 13; SK/Wohlers/Jäger 63 ff.; HK/Gercke 77; KMR/Hadamitzky 36. 606 BGH NJW 1997 2189; zust. Heger JR 1998 163; auch Janker NJW 1998 269; Schneider NStZ 1999, 388; krit. Gropp JZ 1998 501; LG Freiburg NJW 1996 3021; vgl. LG Offenburg StV 2000 32, 33 mit abl. Anm. Wohlers. 607 Gropp JZ 1998 501. 608 Meyer-Goßner/Schmitt 13.

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2. Zwangsmaßnahmen bei Raumdurchsuchungen. Ermächtigt sind die Ermittlungsbeamten dazu, sich gewaltsam Zutritt zu den Räumen des Betroffenen zu verschaffen, wenn eine freiwillige Mitwirkung des Betroffenen ausscheidet;609 ebenso das gewaltsame Öffnen von Behältnissen, soweit die theoretische Möglichkeit besteht, dass sich in den Behältnissen beweiserhebliche Gegenstände befinden. Auch Verschlüsselungen von EDV-Anlagen dürfen überwunden werden.610 Zulässig ist es z.B. ferner, Wasser aus einem Teich abzulassen oder auf Grundstücken zu graben.611 Die damit verbundene Zerstörung muss verhältnismäßig bleiben. Um den Schaden möglichst gering zu halten, kann es geboten sein, einen Handwerker heranzuziehen.612

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3. Zwangsmaßnahmen bei Personendurchsuchungen. Die Ermittlungsbeamten dürfen körperlichen Zwang anwenden, wenn Widerstand geleistet wird.613 Notfalls kann die zu durchsuchende Person kurzfristig festgenommen und an einen geeigneten Ort verbracht werden.614 Das gilt nicht nur, wenn der Verdächtige sich widersetzt, sondern auch, wenn die Durchsuchung aus anderen Gründen nicht an Ort und Stelle möglich ist.615 Wird die Durchsuchungshandlung gestört, so gilt § 164.616

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4. Einschränkungen der Kommunikation und Bewegungsfreiheit. Eine generelle Telefonsperre für den Zeitraum der Durchsuchung wird allgemein als unzulässig erachtet.617 Der Beschuldigte muss jederzeit seinen Verteidiger kontaktieren können, was sich bereits aus § 137 Abs. 1 Satz 1 ergibt.618 Bei nachvollziehbaren Zweifeln, ob tatsächlich nur der Rechtsberater angerufen wird, dürfen die Beamten überprüfen, ob sich der richtige Gesprächsteilnehmer meldet.619 Ein Mithören darüber hinaus ist nicht gestattet. Diese Kommunikation darf inhaltlich nicht überwacht werden.620 Auch einem nach § 103 Betroffenen ist die Kontaktaufnahme zu einem Anwalt jederzeit gestattet.621 Ein Telefonverbot ist überhaupt nur dann statthaft, wenn die berechtigte Sorge besteht, der Erfolg der Ermittlungen könne durch Telefonate mit anderen Personen beeinträchtigt werden – etwa, wenn das Warnen von Mittätern oder die Anweisung zur Beweisvernichtung zu befürchten ist.622 Darüber hinaus kann der Betroffene in seiner Wohnung festgehalten werden, wenn sonst mit Verdunkelungshandlungen zu rechnen ist und die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt.623 Man spricht vom sog. „Stubenarrest“.

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609 LG Frankfurt a.M. NJW 2008 2201; Eisenberg FS Rolinski 162, 174; Meyer-Goßner/Schmitt 13; SK/ Wohlers/Jäger 64; HK/Gerke 78. 610 Obenhaus NJW 2010 651, 653; Meyer-Goßner/Schmitt 13. 611 Meyer-Goßner/Schmitt 13; SK/Wohlers/Jäger 64; HK/Gercke 78. 612 AK/Amelung 38; SK/Wohlers/Jäger 65; Krekeler/Schütz wistra 1995 296, 298. 613 OLG Celle NStZ 1998 87; AK/Amelung 38; SK/Wohlers/Jäger 66. 614 LG Frankfurt a.M. NJW 2008 2201; Baumann FS Eb. Schmidt 165; Meyer-Goßner/Schmitt 13; SK/ Wohlers/Jäger 66; HK/Gercke 78. 615 Hoffmann Polizei 1969 11, 13. 616 RGSt 33 251; eingehend dazu Gillmeister 74 ff. 617 Eisenberg FS Rolinski 162, 177; Kretschmer StRR 2013 164; Schuhmann wistra 1993 93, 96. 618 Rengier NStZ 1981 372, 375. 619 Ciolek-Krepold 136; Park 200; Rengier NStZ 1981 372, 375. 620 Meyer-Goßner/Schmitt 13. 621 Burhoff (Ermittlungsv.) 614. 622 LG Karlsruhe StraFo 1997 13; SK/Wohlers/Jäger 66; HK/Gerke 79; Rengier NStZ 1981 372, 375; Eisenberg FS Rolinski 162, 174. 623 LG Frankfurt a.M. NJW 2008 2201; Rengier NStZ 1981 372, 375.

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5. Optische Dokumentation des Durchsuchungsobjekts. Das Fotografieren und 128 Filmen des Durchsuchungsobjekts ist nur zulässig, wenn eine Abwägung ergibt, dass das Dokumentationsinteresse der Ermittlungsbehörden das Persönlichkeitsinteresse des Betroffenen überwiegt.624 Dabei stellen die Schwere der Straftat und die Bedeutung als Beweismittel maßgebliche Abwägungsgesichtspunkte dar. Derartige Aufnahmen können zur Dokumentation von „Spuren“, die sich einer körperlichen Sicherstellung entziehen sowie zur Dokumentation des Tatorts oder des Fundorts von Beweismitteln dienen. Wenn sich bereits abzeichnet, dass weitere Durchsuchungen oder Spurensicherungen erforderlich sind, die nicht sofort ausgeführt werden können, besteht ein erhebliches Interesse an Aufnahmen der Wohnung.625 Zulässig ist das Fotografieren ferner, wenn die Ablichtung gegenüber einer Beschlagnahme des Objekts das mildere Mittel darstellt.626 Die Voraussetzungen der Beschlagnahme müssen aber im Übrigen vorliegen. Um die Zulässigkeit der Durchführung der Durchsuchung zu dokumentieren, ist das Filmen oder Fotografieren nicht gestattet.627 Hierfür hat der Gesetzgeber die Anwesenheit von Durchsuchungszeugen vorgesehen. VIII. Beendigung der Durchsuchung Abgeschlossen ist die Durchsuchung, sobald ihr Ziel erreicht ist oder nicht mehr 129 erreicht werden kann, weil sie erfolglos verlaufen ist.628 Die Beschlagnahme oder das Ergreifen eines Verdächtigen beenden daher die Durchsuchung.629 Sie ist dann auch tatsächlich zu beenden. Weitere Durchsuchungen sind ohne erneute Anordnung verboten. Es kommt nicht darauf an, ob die ursprüngliche Anordnung ausgeschöpft wurde.630 Das Gleiche gilt, wenn die Staatsanwaltschaft, einen Antrag auf gerichtliche Beschlagnahme der sichergestellten Gegenstände gestellt hat. Erledigung liegt aber erst dann vor, wenn auch die Durchsicht nach § 110 abgeschlossen ist.631 Wurden die Gegenstände hingegen vorläufig sichergestellt und erfolgt die Durchsicht zum Zwecke der Beweiserhebung, so ist die anschließende Durchsicht keine gemäß § 110.632 Die exakte Bestimmung des Beendigungszeitpunktes ist manchmal entscheidend, wenn auch nicht immer ganz leicht: Wird die Durchsuchung nicht gestoppt, muss unterschieden werden, welche Beweismittel aufgrund einer rechtmäßigen Anordnung gesichert werden konnten und bei welchen die Durchsuchung rechtswidrig war. Zweifelsfrei ist eine Durchsuchung dann beendet, wenn dem Betroffenen eine entsprechende Mitteilung gemacht wird. Die Beendigung kann aber auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden, z.B. wenn die Beamten sich vom Durchsuchungsobjekt entfernen, ohne den Willen zu äußern, zu einem späteren Zeitpunkt die Durchsuchung fortzusetzen. Der BGH hat es genügen lassen, dass die Beamten ihren Willen zu einer späteren Fortsetzung der Durchsuchung bekundet haben, in dem sie die Wohnung versiegelt hinterlassen und den Originalschlüssel mitgenommen

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624 LG Hamburg StV 2004 368; SK/Wohlers/Jäger 70; HK/Gerke 80. 625 OLG Celle StV 1985 137; a.A. AK/Amelung 42, wonach die Eingriffsqualität des Fotografierens in Frage gestellt wird. 626 OLG Celle StV 1985 139. 627 OLG Celle StV 1985 137; HK/Gercke 80; SK/Wohlers/Jäger 70; Park 204. 628 AK/Amelung 45 ff.; SK/Wohlers/Jäger 71. 629 SK/Wohlers/Jäger 71; KK/Bruns 20. 630 Park 152; Rengier NStZ 1981 377. 631 BGHSt 44 265, 273; BVerfG NJW 2003 2669; BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1; SK/Wohlers/Jäger § 110, 28. 632 KK/Bruns 20.

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haben.633 „Kriminalistische Tricks“634 wie eine erfolglose Durchsuchung zum Schein zu beenden und dann alsbald wiederzukommen, um die Betroffenen beim Aussortieren des nicht gefundenen Materials zu überraschen, sind stets unzulässig. Allein aus der Erfolglosigkeit der ersten Durchsuchung darf nicht auf Gefahr im Verzug geschlossen, um eine neuerliche Anordnungsmöglichkeit im Wege der Eilkompetenz zu kreieren. Für eine richterliche Anordnung der zweiten Durchsuchung ist kein Raum: Die Wiederholung einer erfolglosen Durchsuchung ist unverhältnismäßig und einen allgemeinen kriminalistischen Erfahrungssatz dahin, dass bei einer zweiten Durchsuchung die bei der ersten Durchsuchung nicht gefundenen Gegenstände gefunden werden, gibt es nicht.635 IX. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel 1. Gegen richterliche Durchsuchungsanordnungen 130

a) Rechtsschutz gegen die Anordnung der Maßnahme. Die richterliche Anordnung der Durchsuchung sowie ihre Ablehnung kann mit der Beschwerde gemäß § 304 angefochten werden. § 304 gilt nach § 305 Satz 2 für die Entscheidung des erkennenden Gerichts entsprechend.636 Die dort genannte Aufzählung ist nach allgemeiner Meinung nicht abschließend.637 Eine Beschwerde ist auch gegen bereits vollzogene und damit erledigte Anordnungen zulässig,638 wenn der Betroffene ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme hat (vgl. § 98).639 Ein solches fortbestehendes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn der Betroffene den Antrag stark verspätet stellt,640 insbesondere das Strafverfahren abgeschlossen ist.641 Die freiwillige Herausgabe von Gegenständen zur Abwendung der Durchsuchung, lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen.642 Die Durchsuchungsanordnung darf im Beschwerdeverfahren nicht mehr auf einen Informationsvorsprung der Ermittlungsbehörden gestützt werden, weshalb dem Betroffenen vor Ergehen der Beschwerdeentscheidung Akteneinsicht gewährt worden muss.643 Privatpersonen sind bei einer Durchsuchung von Geschäftsräumen nur beschwerdebefugt, soweit die Räumlichkeiten ihrer Privatsphäre zuzuordnen sind.644

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b) Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Durchführung. Umstritten ist, ob Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Durchsuchung bei einer bereits vollzogenen richterlichen Anordnung auf § 304 zu stützen ist, oder vielmehr § 98 Abs. 2 Satz 2 Anwendung findet. Geklärt ist dies nur für den Fall, dass die richterliche Anordnung keine ausdrückliche Regelung über die Modalitäten der Durchsuchung enthält: Da eine konkrete richterliche Entscheidung fehlt, gilt § 98 Abs. 2 Satz 2 analog.645 Sind die Vollzugs-

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633 634 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645

BGH StV 1989 289, 290 m. abl. Anm. Fezer. Wie sie Rengier NStZ 1981 378 und Geerds FS Dünnebier 185 schildern. Vgl. dazu auch Rengier NStZ 1981 378; SK/Wohlers/Jäger 50. SK/Wohlers/Jäger 72; Meyer-Goßner/Schmitt 15; vgl. BVerfGE 96 27. Peters JR 1973 342; Eb. Schmidt 4. BVerfGE 96 27; 96 44, 49; BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1. BVerfG NJW 2003 1514. BVerfG NStZ 2009 166. BVerfG NJW 2003 1514. BVerfG wistra 2008 463. BVerfG NStZ-RR 2013 379. BVerfG NJW 2015 2869. BGHSt 45 183; BGH NJW 2000 84; OLG Hamburg StV 1999 301.

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modalitäten durch die richterliche Anordnung geregelt worden,646 wird teilweise vertreten, die Beschwerde gemäß § 304 sei eröffnet.647 Da Fragen des „Ob und Wie“ einer Maßnahme häufig eng miteinander verbunden seien, sollen Anordnung und Umsetzung einheitlich mit der Beschwerde angegriffen werden können. Bei der richterlichen Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 bestünde nur eine Selbstkontrolle durch einen nicht mehr gänzlich unbefangenen Richter.648 Andere interpretieren die Entscheidungen des BGH so, dass bei Einwänden gegen die Art und Weise der Durchsuchung nur mit § 98 Abs. 2 Satz 2 die richterliche Entscheidung beantragt werden kann.649 Enthält die richterliche Anordnung jedoch Maßgaben hinsichtlich der Art und Weise der Durchsuchung, so ist es überzeugender die Beschwerde nach § 304 zuzulassen. Diese Sichtweise entspricht nicht nur der vom BVerfG aufgestellten Forderung nach Übersichtlichkeit und Effizienz der Rechtsmittel gemäß Art. 19 Abs. 4 GG; die Frage der Art und Weise ist nicht selten so eng mit der Frage des „Ob“ verknüpft, dass ein einziges Gericht zuständig sein sollte. Richterliche Anordnungen zur Art und Weise werden schließlich nicht grundlos erlassen. Sie sind kein notwendiger Bestandteil des Durchsuchungsbeschlusses (Rn. 74). Zwar handelt es sich um denselben Richter, der über die Abhilfe der Beschwerde und den Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 entscheidet, jedoch wird bei § 304 die Sache dem Beschwerdegericht zugeleitet, wenn ihr nicht abgeholfen wird. Somit ist es sachgerecht, sämtliche Einwände gegen den richterlichen Durchsuchungsbeschluss im Wege der Beschwerde zu erheben. Das Gleiche gilt für noch andauernde Durchsuchungen. Dann gelten die Argumente für den Beschwerdeweg nach § 304 erst recht.650 Im Übrigen sind nach den allgemeinen Grundsätzen Rechtsmittel so auszulegen, dass effektiver Rechtsschutz gewährleistet wird.651 Eine falsche Bezeichnung eines Begehrens als Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 oder Beschwerde nach § 304 schadet nicht. Entscheidungen des Ermittlungsrichters des BGH oder des erstinstanzlich zuständigen OLG über Einwände gegen die Art und Weise der Durchsuchung sind nicht mit der Beschwerde anfechtbar (s. § 304 Abs. 4, 5).652 c) Prüfungsmaßstab. Prüfungsmaßstab ist die Sach- und Rechtslage zur Zeit des 132 Erlasses der Anordnung.653 Das Beschwerdegericht darf seine Entscheidung daher nicht auf Gründe stützen, die dem Ermittlungsrichter nicht bekannt waren. Mängel bei der ermittlungsrichterlich zu verantwortenden Umschreibung des Tatvorwurfs und der zu suchenden Beweismittel können im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden, denn diese Angaben dienen dem durchsuchenden Beamten zur Begrenzung des Eingriffs auf das zur Zweckerreichung erforderliche Maß.654 Zur Begründung der Beschwerdeentscheidung dürfen keine Erkenntnisse herangezogen werden, die erst durch die Durchsuchung gewonnen wurden.655 Der bei § 103 erforderliche konkrete Bezug, bei einem Drit-

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646 Offen gelassen BGHSt 45 183, 186 und BGH NJW 2000 84; Meyer-Goßner/Schmitt 17. 647 Amelung JR 2000 479, 480 f.; Eisele StV 1999 300; Fezer NStZ 1999 151, 152; Meyer HRRS-Fezer-FG 131, 141; Bachmann NJW 1999 2414, 2415; Roxin/Schünemann § 29, 14; HK/Gercke 84. 648 Amelung JR 2000 479, 480 f.; Laser NStZ 2001 120; Roxin/Schünemann § 29, 14. 649 OLG Hamburg StV 1999 301; Katholnigg NStZ 2000 155. 650 A.A. Kühne 565, der ohne nähere Begründung die Anrufung des erlassenden Richters nach § 98 Abs. 2 Satz 2 für statthaft erachtet, obwohl bei Einwänden gegen die Art und Weise eines vollzogenen Eingriffs die Beschwerde nach § 304 favorisiert wird. 651 BVerfG NJW 2000 649; OLG Hamm wistra 2000 318; BVerfG NStZ 2007 413 für ein mit „Beschwerde“ überschriebenes Schreiben als Antrag nach § 23 EGGVG. 652 BGHSt 44 265, 274; BGH NJW 2000 84; Meyer-Goßner/Schmitt 17. 653 BVerfG NJW 2011 291; Jahn NStZ 2007 255, 261. 654 BVerfG NJW 2011 291; 2004 3171 Meyer-Goßner/Schmitt 15a m.w.N. 655 BVerfG NJW 2011 291; NStZ-RR 2005 207.

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ten Beweismittel aufzufinden, kann nicht nachgeschoben werden.656 Möglich ist aber eine abweichende rechtliche Beurteilung durch das Beschwerdegericht, solange diese an die damals bekannten tatsächlichen Umstände anknüpft.657 Die schlichte Ergänzung der Begründung des Beschlusses ist zulässig, wenn die Bekanntgabe der Gründe im Beschluss den Erfolg der Untersuchungsmaßnahme gefährdet hätte.658 Solange dadurch die Funktion der präventiven Kontrolle gewahrt wird und der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen eigenständig geprüft hat, kann das Beschwerdegericht die Konkretisierung der den Anfangsverdacht belegenden Umstände nachholen.659 2. Gegen nichtrichterliche Durchsuchungsanordnungen 133

a) Rechtsschutz gegen die Anordnung der Maßnahme. Für nichtrichterliche Anordnungen gilt § 98 Abs. 2 Satz 2 in entsprechender Anwendung. Eine Vorschrift, die eine nachträglich richterliche Genehmigung vorsieht, wie dies bei der Beschlagnahme der Fall ist (vgl. § 98 Abs. 2 Satz 1), existiert für die Durchsuchung nicht. Gleichwohl ist allgemein anerkannt, dass im Interesse eines gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen effektiven Rechtsschutzes § 98 Abs. 2 Satz 2 auf alle anderen Zwangsmaßnahmen mit richterlichem Entscheidungsvorbehalt analog anzuwenden ist.660 Dies gilt auch für Maßnahmen, die sich erledigt haben. Früher wurde vertreten, die erledigte nichtrichterliche Anordnung habe nach §§ 23, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG zu erfolgen, weil dort ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren für erledigte Maßnahmen geregelt sei.661 Die Anwendung des § 98 Abs. 2 Satz 2 erscheint aber vorzugswürdig, da mit der nachträglichen Prüfung der Rechtmäßigkeit der Richter betraut wird, der ursprünglich für den Erlass zuständig gewesen wäre.662 Bei erledigten Maßnahmen ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu fordern. Dieses wird jedoch in der Regel anzunehmen sein, da es sich bei der Wohnungsdurchsuchung um einen schwerwiegenden Eingriff handelt.663

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b) Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Durchführung. Nicht nur die Rechtswidrigkeit der Anordnung, sondern auch die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Durchführung kann festgestellt werden.664 Die vorläufige Sicherstellung von Gegenständen zur Durchsicht nach § 110 Abs. 2 kann nach nunmehr ganz herrschender Meinung ebenfalls entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 angegriffen werden.665 Gegen die Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 ist die Beschwerde nach § 304 statthaft.666

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c) Prüfungsmaßstab. Auch im Verfahren nach § 98 Abs. 2 Satz 2 überprüft der Richter, ob die Durchsuchung im Zeitpunkt der Entscheidung gerechtfertigt war. Das Vorliegen der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug ist in vollem Umfang gerichtlich

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656 BVerfG NJW 2009 2518, 2520. 657 BVerfG NStZ-RR 2005 207; NJW 2007 1443; Meyer-Goßner/Schmitt 15a. 658 BGH NJW 2017 2359. 659 BGH NStZ-RR 2009 142; krit. Knierim FD-StrafR 2009 276062; Schmidt StraFo 2009, 451. 660 BVerfGE 96 44, 50. 661 Dörr NJW 1984 2260; Schenke NJW 1976 1820. 662 BVerfGE 96 27; 96 44, 49; BGHSt 26 209 m. Anm. Amelung NJW 1987 1013. 663 BVerfGE 96 27, 41; Esskandari StraFo 1997 289; Amelung NJW 1978 1013; KMR/Hadamitzky 40. 664 BGHSt 44 265; Fezer NStZ 1999 151. 665 BVerfG NStZ-RR 2002 144; NJW 2002 1410. 666 Offen gelassen BGHSt 44 265; BVerfG NJW 1999 273; Park StRR 2008 4, 5; Eisele StV 1999 300; KK/Greven § 98, 27 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt § 98, 31.

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überprüfbar667 (vgl. Rn. 107; zum allgemeinen Begriff Rn. 83). Bei nichtrichterlichen Anordnungen darf eine fehlende Dokumentation der bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen für das Vorliegen der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug nicht durch eine nachträgliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft ersetzt werden.668 Die wesentlichen Gründe, die die Ermittlungsbehörden zur Annahme von Gefahr im Verzug verleitet haben, müssen vorher in der Ermittlungsakte festgehalten werden (Rn. 81 f.). Eine nachträgliche Ergänzungsmöglichkeit würde die Kontrollierbarkeit einer Maßnahme erheblich einschränken. 3. Einwände gegen die Art und Weise einer Anordnung. Zur überprüfbaren Art 136 und Weise einer Maßnahme gehört zum Beispiel die Beschränkung der Bewegungsfreiheit des Betroffenen,669 das Verhängen einer Telefonsperre,670 das Fotografieren der durchsuchten Räume zur Dokumentation der Durchsuchung,671 Verstöße gegen §§ 106, 107, 109 und 110,672 die Nichtzuziehung von Durchsuchungszeugen, die Zuziehung von parteiischen Zeugen,673 die Wahl des Zeitpunktes der Maßnahme674 sowie die Zuziehung von Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft.675 4. Schlussentscheidung im Rechtsbehelfsverfahren. Hebt das Beschwerdegericht 137 die Anordnung auf, so ist die andauernde Durchsuchung sofort zu unterbrechen. Der Richter ordnet die Beendigung an. Bei bereits beendeten Durchsuchungen stellt der Richter die Rechtswidrigkeit der Maßnahme fest.676 5. Rechtsfolgen. Verstöße gegen die §§ 102 bis 110 können die Verwertbarkeit der 138 bei der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel ausschließen.677 Der durch Art. 13 GG verfassungsrechtlich garantierte Schutz der Wohnung und die diesen Schutz garantierenden Vorschriften der §§ 102 bis 110 sind nicht Selbstzweck, sondern sollen die private Sphäre samt den dort befindlichen Gegenständen, potentiellen Beweismitteln, schützen und dafür sorgen, dass staatliche Eingriffe in diese Sphäre nur in den durch Verfassung und Gesetz gezogenen Grenzen stattfinden.678 Die Frage ist insbesondere bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt,679 aber auch bei anderen Mängeln, wie unzureichender Umschreibung des Durchsuchungszwecks bei richterlichen Durchsuchungsanordnun-

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667 BVerfGE 103 142, 156; BVerfG NJW 2002 1333; NStZ 2003 319; Meyer-Goßner/Schmitt 16; HK/Gercke 55; AK/Amelung 6; Fezer FS Rieß 95 ff. 668 BVerfG NJW 2008 3053, 3054; AnwK-StPO/Löffelmann 6; a.A. LG Berlin StV 2008 244; MeyerGoßner/Schmitt 16. 669 OLG Stuttgart NJW 1972 2146. 670 OLG Karlsruhe StraFo 1997 13, 15. 671 LG Hamburg StV 2004 368. 672 OLG Celle NStZ 1985 44; OLG Karlsruhe NStZ 1995 48; zum Ganzen Burhoff (Ermittlungsv.) 606. 673 OLG Hamm NStZ 1986 326. 674 OLG Hamm NStZ 1984 136. 675 BVerfG HRRS 2007 Nr. 961; LG Kiel NJW 2006 3224. 676 Park StRR 2008 4; BVerfG StV 1990 483; LG Magdeburg StraFo 1998 271, 273. 677 Dazu eingehend Amelung NJW 1991 2535; Weiler GedS Meurer 395, 417; Ransiek StV 2002 565, 567; für umfassendes Verwertungsverbot bei jedem verfahrensrechtlichen Fehler bei der Durchsuchung Krekeler NStZ 1993 263; generell ablehnend auch Schoreit NStZ 1999 173: „ungeeignet, unverhältnismäßig und unzulässig“, dort auch Nachw. aus der Rechtsprechung; vgl. auch LG Wiesbaden StV 1988 292. 678 Amelung NJW 1991 2533, 2555. 679 Für Verwertungsverbot bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt beispielsweise Fezer StV 1989 290; ders. FS Rieß 93; Weiler GedS Meurer 395, 417; Zweifel bei Gusy NStZ 2010 353; vermittelnd Roxin NStZ 1989 376, 378 und Anm. Meurer JR 1990 389; alle mit Nachw.

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gen,680 von erheblicher Bedeutung. Die Verwertbarkeit eines Beweismittels hat das erkennende Gericht auch dann zu prüfen, wenn der Angeklagte die Rechtsschutzmöglichkeiten entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 nicht genutzt hat.681 139

a) Verwertungsverbot. Durchsuchungen sind keine Beweismittel, deren Verwertung verboten sein könnte. Fehler bei der Durchsuchung können aber die Verwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel beeinträchtigen.682 Verstöße gegen die Beweiserhebung führen nach der ständigen Rechtsprechung nicht ohne weiteres zu einem Verwertungsverbot.683 Fehler bei der Durchsuchung lösen mithin kein automatisches Verwertungsverbot der sichergestellten Beweismittel aus.684 Das BVerfG konstatiert, dass es feste verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen von Verfassung wegen ein Beweisverbot im Strafverfahren in Betracht komme, noch nicht gebe.685 Ein Beweisverwertungsverbot ist in der Praxis eher die Ausnahme. Es ist nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung sicher anzunehmen, und folgt sonst bestenfalls aus übergeordneten gewichtigen Gründen nach Abwägung der widerstreitenden Interessen. Wann ein Verwertungsverbot eingreift, beurteilt sich nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, sowie danach, ob das Beweismittel auch auf gesetzmäßigem Weg hätte erlangt werden können. Hierüber ist unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden.686 Nach der Strafprozessordnung erfolge zwar keine Wahrheitserforschung „um jeden Preis“, jedoch werde eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts eingeschränkt – nämlich der Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind.687 Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt. Ferner kommt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung besondere Bedeutung zu.688 Danach sind solche Beweismittel verwertbar, die auch im Falle ordnungsgemäßer Ermittlungstätigkeit erlangt worden wären. Die Rechtsprechung ist tendenziell zurückhaltend bei der Annahme eines Verwertungsverbotes.689 Konkret bedeutet dies, dass ein rechtsfehlerhafter Zugriff auf Beweismittel in der Praxis nur dann Konsequenzen hat, wenn es bei der Beweiserlangung zu „schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen gekommen ist, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig außer Acht gelas-

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680 Vgl. BVerfG NJW 1999 273; BGH wistra 1997 147. 681 BGH NStZ 2009 648; Meyer-Goßner/Schmitt 18. 682 Eingehend, aber zum Teil veraltet Wecker Beweisverwertungsverbote als Folge rechtswidriger Hausdurchsuchungen, Diss. Köln 2000. 683 BGHSt 44 243, 249; 51 285, 289; BVerfG NJW 2009 3225; StV 2002 113. 684 BVerfG NStZ 2002 371; StV 2002 113; NStZ 2004 216. 685 BVerfG NStZ 2000; Gusy NStZ 2010 353; Rogall NStZ 2000 489, Lesch JR 2000 333; vgl. auch BVerfGE 44 353, 370; 56 37, 50; 80 367, 373; 85 386, 395. 686 BGHSt 44 243, 249; 51 285, 289; BVerfG NJW 2008 3053; 2009 3225; 2011 1377. 687 BGHSt 44 243, 249. 688 BGH NStZ 1989 375 m. Anm. Roxin; 2004 449; kritisch dazu aber Rn. 140: Insbesondere bei Kompetenzverstößen überzeugt die Argumentation mit einem hypothetischen Ersatzeingriff nicht (so auch BGHSt 51 285, 291; Mosbacher NJW 2007, 3686, 3687; ders. JuS 2008 125, 126; MüKo/Hauschild 39). 689 BVerfG NJW 2009 3225; kritisch dagegen: Anm. Fezer JZ 1987 936; Wohlers FS Fezer 311; ders. JZ 2011 252; differenzierend: Ransiek StV 2002 565, der in bestimmten Fällen Ausnahmen von der Erforderlichkeit des Verwertungsverbotes zulässt; Rogall NStZ 1988 385, 391 möchte hypothetische Verfahrensabläufe jedenfalls bei präventiven Entscheidungen des Richters nicht als Abwägungskriterium zulassen.

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sen worden sind“ oder bei denen „der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist“.690 b) Fehlen einer wirksamen Durchsuchungsanordnung. Sofern keine wirksame 140 Durchsuchungsanordnung gegeben ist, etwa wegen Änderung der Sachlage oder weil zwischen Anordnung der Durchsuchung und deren Vollstreckung eine lange Zeitspanne liegt oder wegen Außerkrafttreten der Anordnung durch Zeitablauf (vgl. Rn. 113),691 so folgt daraus nach der Rechtsprechung des BGH kein Verwertungsverbot aufgefundener Beweismittel, „wenn dem Erlass der Durchsuchungsanordnung rechtliche Hindernisse nicht entgegengestanden hätten und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als solche der Verwertung als Beweismittel rechtlich zugänglich waren“.692 Diese Rechtsprechung ist zu kritisieren. Die Verwertbarkeit der Beweismittel davon abhängig zu machen, ob die Ermittlungsbehörden vorsätzlich oder fahrlässig auf eine Durchsuchungsanordnung verzichtet haben, ist unzureichend.693 Die notwendige Rechtssicherheit geht verloren, wenn es auf die subjektive Einstellung der Strafverfolgungsbehörden ankommen sollte. In diese wird man wenig Einblick bekommen. Für den betroffenen Bürger ist dies ein kaum nachvollziehbares und damit wenig überzeugendes und vertrauenserweckendes Kriterium. Es ist ein grundsätzliches Verbot der Verwertung für solche Beweismittel zu fordern, die ohne richterliche Anordnung erlangt wurden.694 Dies folgt unmittelbar aus Art. 13 GG.695 Eine Umgehung des Richtervorbehalts ist stets ein schwerer Verfahrensverstoß. Ebenso ist die Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe zu kritisieren.696 Sie lässt den Richtervorbehalt leerlaufen.697 Gleiches gilt für sog. Legendierte Kontrollen (vgl. Rn. 24a). Die mittels einer solchen Maßnahme aufgefundenen Beweismittel dürfen nicht verwertet werden. Es kommt nicht darauf an, ob die Voraussetzungen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zum Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme vorlagen oder nicht. Bei grober Verkennung oder wissentlicher Umgehung des Richtervorbehalts kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zu.698 Die Gegenansicht der Rechtsprechung,699 der Richtervorbehalt sei eine bloße formelle Anordnungsvoraussetzung, auf die nach § 161 Abs. 2 verzichtet werden könne, überzeugt nicht.700 Der Gesetzgeber hat in § 105 abschließend geregelt, wann eine Gefährdungslage vorliegt, in der auf eine richterliche Durchsuchungsanordnung verzichtet werden kann, und sich auf Fälle von Gefahr in Verzug beschränkt. Die heimliche und täuschende vermeintlich präventive Durchsuchung unterläuft die Anordnungsvoraussetzungen einer vorrangig repressiven Zwangs-

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690 BVerfG NStZ 2011 103; BVerfGE 34 238, 245 f.; 80 367, 374 f.; 109 279, 320. 691 BGH NStZ 1989 375. 692 BGH NStZ 1989 375. 693 Kritisch ebenso Meurer JR 1990 389, 392; Roxin NStZ 1989 376, 379; vgl. Amelung NJW 1991 2533, 2537, der ein Verwertungsverbot bei schwerem Rechtsbruch durch die Ermittlungsbeamten annimmt. Einen solchen nimmt er bei Verstößen gegen die Menschenwürde oder das StGB an. 694 Krehl JR 2001 491, 494; Weiler GedS Meurer 395, 416 ff.; Beulke ZStW 103 (1991) 657, 673; Park 400; SK/Wohlers/Jäger 75. 695 Ransiek JR 2007 432, 438; Harms StV 2006 215, 219; Burhoff StraFo 2005 140, 146. 696 AG Braunschweig StV 2001 394; Rogall NStZ 1988 385, 391; Fezer StV 1989 290, 292 ff.; Beulke ZStW 103 (1991) 657, 673; Krekeler NStZ 1993, 263, 264; Ransiek StV 2002 565; Park 400. 697 Radtke/Hohmann/Ladiges 21. 698 Vgl. BGHSt 51 285, 291; BGH StV 2016 539; Mosbacher NJW 2007, 3686, 3687; ders. JuS 2008 125, 126; MüKo/Hauschild 39. 699 BGH NStZ 2017 651, 655. 700 Vgl. Mitsch NJW 2017 3124, 3126.

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maßnahme rechtsmissbräuchlich. Das Gefahrenabwehrrecht wird dann vorgeschoben, um eine in Wahrheit bezweckte Strafverfolgungsmaßnahme scheinbar zu legitimieren.701 141

c) Fehlen der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug. Erfolgt die Durchsuchung aufgrund einer Eilanordnung der Strafverfolgungsbehörde, obwohl die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug nicht vorlagen, bemüht die Rechtsprechung insbesondere als Abwägungskriterium den hypothetischen Ersatzeingriff.702 Im Kern fehlt es damit an einer wirksamen Durchsuchungsanordnung. Insoweit kann auf Rn. 140 verwiesen werden. Es existiert allerdings keine gefestigte Rechtsprechung. Es wird daher zu Recht kritisiert, dass bislang unklar ist, wann bei einem hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriff die Verwertbarkeit der Beweismittel angenommen werden kann.703 Geklärt ist hingegen, dass der hypothetische Verlauf der Ermittlungen nicht darüber hinweghelfen kann, wenn der Richtervorbehalt durch die Ermittlungspersonen bewusst ignoriert oder mutwillig umgangen wurde.704 Eine „bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts“ führt nach neuerer Rechtsprechung zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes.705 Bei irrtümlicher Annahme von Gefahr im Verzug ist hingegen nach der Rechtsprechung in der Regel kein Verwertungsverbot anzunehmen.706 Ein Beweisverwertungsverbot besteht, wenn die Eilkompetenz willkürlich, nämlich objektiv unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar, angenommen wurde.707 Zu fordern ist auch hier ein allgemeines Verbot der Verwertung.708 Die richterliche Anordnung darf nicht zur bloßen Formalie verkommen.709 Die genannte Rechtsprechung verstößt letztlich gegen den Vorbehalt des Gesetzes.710

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d) Begründungsmängel nichtrichterlicher Anordnungen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist.711 Unzulässig ist es, die Dokumentation durch eine erst nachträglich

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701 Auch der BGH erkennt in Fällen, in denen keine Gefahrenabwehr bezweckt ist, eine rechtsmissbräuchliche Umgehung an, hat an dem Zweck der Gefahrenabwehr bei der Suche nach gefährlichen Gegenständen aber keinen Zweifel, vgl. BGH NStZ 2017 651, 655. 702 BGH NStZ 2016 551 m. Anm. Schneider; BGH NStZ 1989 375 m. Anm. Roxin; BGH NStZ 2004 449; OLG Koblenz NStZ 2002 660; AG Tiergarten StV 2003 663, 664. 703 Jahn/Dallmeyer NStZ 2005 297; Fezer NStZ 2003 625, 629. 704 BVerfGE 113 29, 61; BVerfG NJW 2006 2684; BGHSt 51 285; BGH NStZ 2012 104; BGH StV 2016 539, wonach bei grober Verkennung des Richtervorbehalts dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zukommt. 705 BGHSt 51 285; BGH NStZ 2012 104. 706 BGHSt 51 285. 707 BGHSt 51 285; BGH wistra 2010 231; LG Cottbus StV 2002 535; LG Saarbrücken StV 2003 434, 436; AG Kiel StV 2002 536; KK/Bruns 22; SK/Wohlers/Jäger 79; KMR/Hadamitzky 44 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 19; HK/Gercke 89; HK-GS/Hartmann 17. 708 Krehl JR 2001 491, 494; SK/Wohlers/Jäger 79; wohl auch: Weiler GedS Meurer 395, 416 ff.; Hüls ZIS 2009 160; Harms StV 2006 215; Jahn/Dallmeyer NStZ 2005 297; Münchhalffen FS Mehle 448; Ransiek StV 2002 565, 567; Wohlers StV 2008 434, 436; Asbrock StV 2001 207; Burhoff StraFo 2005 140, 146; Beulke ZStW 103 (1991) 657, 673, der die Berücksichtigungsmöglichkeit hypothetischer Ermittlungsverläufe nur beschränkt zulässt; vgl. auch Rogall NStZ 1988 385, 391, der hypothetische Erwägungen nicht bei präventiven Kontrollentscheidungen berücksichtigen möchte; hingegen zustimmend Krekeler NStZ 1993 263, 266. 709 Fezer StV 1989 290, 292 ff.; Beulke ZStW 103 (1991) 657, 673; Krekeler NStZ 1993, 263, 264; Krehl JR 2001 491, 494; Weiler GedS Meurer 395, 416 ff.; SK/Wohlers/Jäger 75. 710 Wohlers StV 2008 434, 435. 711 BVerfGE 103 142, 160 f.; BVerfG NZV 2008 636; NJW 2007 1345.

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zugänglich gemachte Stellungnahme der Ermittlungsbehörden zu ersetzen, da dies die richterliche Kontrolle aushebeln würde.712 Allein der Verstoß gegen die Begründungsund Dokumentationspflicht löst allerdings nach der Rechtsprechung noch kein Beweisverwertungsverbot aus.713 Dennoch stellt sie ein Indiz für die missbräuchliche Nutzung der Eilkompetenz dar.714 Der Dokumentationsmangel ist nach seinem jeweiligen Gewicht im Einzelfall als Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. e) Sonstige Verfahrensfehler bei nichtrichterlichen Anordnungen. Auch bei tat- 143 sächlicher Gefahr im Verzug kann die Verwertung der Beweismittel verboten sein – z.B. und unter Umständen bei Fehlen eines Bereitschaftsdienstes.715 Jedenfalls tagsüber ist ein richterlicher Bereitschaftsdienst verfassungsrechtlich geboten,716 ein nächtlicher Bereitschaftsdienst nicht ohne weiteres (vgl. Rn. 105).717 Wenn die nächtliche Anordnung allerdings nicht nur den Ausnahmefall darstellt und ein praktischer Bedarf für nächtliche richterliche Anordnungen besteht, kann dies die Einrichtung eines nächtlichen Bereitschaftsdienstes erfordern (vgl. hierzu Rn. 96 ff.). Beweisverwertungsverbote wurden anerkannt für Funde, die unter Missachtung des Richtervorbehaltes ermittelt wurden, wenn die vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters dadurch unterlaufen wurde, dass mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter entgegen jeglicher kriminalistischer Erfahrung so lange gewartet wurde, bis die Gefahr eines Beweismittelverlustes als Voraussetzung für die Annahme von Gefahr im Verzug tatsächlich eingetreten ist.718 Wenn Gefahr im Verzug angenommen wird, obwohl nicht einmal die telefonische Kontaktaufnahme versucht worden ist, führt dies regelmäßig ebenfalls zu einem Verwertungsverbot, wenn nicht schon die telefonische Kontaktaufnahme den Durchsuchungserfolg zu vereiteln droht.719 f) Fehlen der Voraussetzungen für eine Durchsuchung. Bei Fehlen der Voraus- 144 setzungen für eine Durchsuchung liegt ein Beweisverwertungsverbot vor;720 das liegt vor allem nahe, wenn es an einem Anfangsverdacht fehlt.721 Stehen einer Durchsuchung rechtliche Hindernisse entgegen, wäre nämlich auch bei einem hypothetischen Ersatzeingriff, kein verwertbares Ergebnis zu erzielen gewesen.722 g) Unzureichende Begründung bei richterlichen Durchsuchungen. Die unzurei- 145 chende Begründung des Tatvorwurfs einer richterlichen Durchsuchungsanordnung kann zwar einen schwerwiegenden Verstoß gegen Art. 13 GG darstellen, sie zieht aber nach verbreiteter Ansicht kein Beweisverwertungsverbot nach sich.723 Zu den inhaltli-

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712 BVerfG StRR 2008 21; NJW 2008 3053. 713 BGH NStZ-RR 2007 242; NStZ 2005 392; BVerfG NJW 2008 3053; Meyer-Goßner/Schmitt 21. 714 SK/Wohlers/Jäger 41; Brüning HRRS 2007 250, 254. 715 OLG Hamm NJW 2009 3109; vgl. BVerfG NJW 2004 1442. 716 BVerfG NJW 2005 1637; 2002 3161; Bittmann wistra 2001 451, 453; Spaniol in FS Eser 473, 477. 717 BVerfG NJW 2004 1442. 718 Meyer-Goßner/Schmitt 19; BGH NStZ 2012 104. 719 OLG Düsseldorf StraFo 2009 280; vgl. BGH NStZ 2004 449; anders: LG Cottbus StV 2002 535, 536; vgl. auch AG Tiergarten StV 2003 663, 664. 720 LG Köln StraFo 2011 223; LG Heilbronn StV 2005 380, 382; Amelung NJW 1991 2533, 2536; Krekeler NStZ 1993 263, 266; SK/Wohlers/Jäger § 102, 38; HK/Gercke § 102, 35. 721 BVerfGE 42 212, 219 (offengelassen); BVerfG NJW 1991 690, 691; BGHSt 31 304, 308 f. 722 BVerfG StV 2002 113; NStZ 2004 216. 723 BVerfGE 44 353, 371, 373; BGH NStZ 1997 147; KK/Bruns 21; Amelung NJW 1991 2533, 2537; Schoreit NStZ 1999 173, 174; Münchhalffen FS Mehle 448.

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chen Anforderungen an einen wirksamen Durchsuchungsbeschluss vgl. Rn. 45 ff. Erfüllt die Anordnung diese Standards nicht, wird sie rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich wären.724 Die Rechtsprechung hat ein allein auf die mangelhafte Begründung gestütztes Beweisverwertungsverbot bislang verneint.725 Einer Beschlagnahme stehe regelmäßig nicht entgegen, dass der Gegenstand aufgrund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung erlangt worden sei, außer es liege ein „besonders schwer wiegender Grundrechtsverstoß“ vor.726 In der Literatur wird wegen fehlender Überprüfbarkeit ein umfassendes Beweisverwertungsverbot von Beweismitteln gefordert, die auf Grundlage unzureichend begründeter richterlicher Anordnung erzielt worden sind.727 146

h) Überschreiten der Grenzen eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses. Das Überschreiten der durch die Anordnung gesteckten Grenzen durch die Ermittlungsbeamten kann dann zu einem Beweisverwertungsverbot führen, wenn die Beschränkung auf den Ermittlungszweck planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wird.728 Liegt eine bewusste Missachtung der Grenzen des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses vor, wie es beispielsweise bei einem planmäßigem Suchen nach „Zufallsfunden“ der Fall ist, so unterfallen die aufgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot. Eine (analoge) Anwendung des § 108 kommt nicht in Betracht, da die Begrenzungsfunktion der richterlichen Anordnung anderenfalls ausgehebelt wird.729 Die bewusste Missachtung der Grenzen einer richterlichen Anordnung ist daher im Ergebnis nicht anders zu bewerten als die bewusste Missachtung des Richtervorbehaltes insgesamt. Soweit ersichtlich ist bislang nicht entschieden worden, ob diese Maßstäbe auch gelten, wenn es sich um schwerwiegende Taten handelt.730

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i) Verstöße gegen § 105 Abs. 2. Verstöße gegen § 105 Abs. 2 begründen nach Sinn und Zweck der Vorschrift ein Verwertungsverbot für Beweismittel, die bei der insoweit rechtswidrigen Durchsuchung aufgefunden werden.731 Es handelt sich bei der Hinzuziehung von Zeugen um zwingendes, den Betroffenen schützenden Recht (vgl. Rn. 120). Die Hinzuziehung von Durchsuchungszeugen dient zwar nicht ausschließlich den Interessen des Betroffenen, sondern auch dem öffentlichen Interesse, weil die Strafverfolgungsorgane vor unberechtigten Vorwürfen des Betroffenen geschützt werden sollen.732 Es wäre aber zu weitgehend, daraus besondere Einschränkungen abzuleiten und insbesondere Beweisverwertungsverbote bei Verstößen gegen § 105 Abs. 2 abzulehnen.733

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724 BVerfGE 42 212, 220; 44 353, 371 ff.; BVerfG wistra 2009 227. 725 BGH wistra 1997 107, 108; BVerfG wistra 2009 425, 427, wonach nur bei bewusst rechtswidriger oder willkürlicher Rechtsanwendung durch den Ermittlungsrichter ein Verwertungsverbot anzunehmen sei; LG Wiesbaden NJW 1979 175. 726 BVerfG NJW 1999 273. 727 Schmidt StraFo 2009 448 m.w.N.; SK/Wohlers/Jäger 77; Hüls ZIS 2009 160, 165; Asbrock StV 1999 187, 189; Krekeler NStZ 1993 263, 265; Ransiek StV 2002 565, 570; Wehnert StV 1999 522; Wohlers StV 2008 434, 436. 728 KG Berlin StV 1985 404; vgl. ferner LG Arnsberg ZIP 1984 889; LG Bremen StV 1984 505; LG Wiesbaden StV 1988 292; vgl. BVerfGE 113 29, 61. 729 LG Freiburg NStZ 1999 582. 730 Bejahend Krekeler NJW 1993 263, 267. 731 Born JR 1983 52, 54. 732 BGH NJW 1963 1461; Meyer-Goßner/Schmitt 11; Krekeler NJW 1993 263, 267; Rengier NStZ 1981 372, 374. 733 Radtke/Hohmann/Ladiges macht zu Recht verfassungsrechtliche Bedenken geltend; a.A. SK/ Wohlers/Jäger 80.

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6. Zuständigkeit. Über die Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, entscheidet 148 im Strafverfahren das Gericht der Hauptsache unabhängig von gerichtlichen Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung oder Beschlagnahme.734 Anderes gilt im Finanzgerichtsverfahren: Wird dort die Durchsuchung sowie die Beschlagnahme nach den §§ 98, 102, 105 angeordnet, so obliegt die Prüfung, ob diese Maßnahme mangels Tatverdachts oder aus sonstigen Gründen rechtswidrig ist, nicht den Finanzbehörden, sondern dem Amtsgericht und dem im Beschwerdeverfahren nach § 304 zuständigen Landgericht.735 Wird der Beschluss des Amtsgerichts nicht angefochten oder die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen, entfaltet die Durchsuchungsanordnung Tatbestandswirkung mit der Folge, dass den Steuergerichten eine nochmalige Überprüfung des Durchsuchungsbeschlusses verwehrt ist und sie für das Steuerfestsetzungsverfahren von der Rechtmäßigkeit der Durchsuchung auszugehen haben. Umgekehrt kann ein Verwertungsverbot aus der Rechtswidrigkeit einer verfahrensmäßig gesondert zu beurteilenden Ermittlungsmaßnahme nur dann abgeleitet werden, wenn die Maßnahme in dem dafür vorgesehenen Verfahren für rechtswidrig erklärt worden ist.736 7. Revision. Auf Fehler bei der Durchsuchung kann die Revision nicht gestützt wer- 149 den, da die Durchsuchung kein Beweismittel ist.737 Wohl aber kann mit der Revision, und zwar mit der Verfahrensrüge, geltend gemacht werden, das Gericht habe ein wegen Mängeln bei der Durchsuchung nicht verwertbares Beweismittel verwertet.738 Zwischen dem 2. und dem 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs besteht Uneinigkeit darüber, ob die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden einen Widerspruch in der Hauptverhandlung erfordert.739 X. Schadensersatz und Entschädigung Die Durchsuchung kann für den Betroffenen erhebliche wirtschaftliche Nachteile 150 zur Folge haben. Soweit das Verhalten der durchsuchenden Beamten namentlich bei der Ausübung unmittelbaren Zwangs rechtswidrig und schuldhaft war, kommt Schadensersatz nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht (Beispiel: Schäden durch gewaltsames Öffnen von Behältnissen, sofern ein Handwerker hätte herbeigeholt werden können). Im Übrigen ist zu unterscheiden: Bei Dritten kommt Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen,740 beim Beschuldigten eine solche nach StrEG in Betracht.741 Geringfügige wirtschaftliche Nachteile müssen die Betroffenen in jedem Fall aus Gründen der sozialen Adäquanz selbst tragen.

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734 Amelung NJW 1991 2533, 2539; Weiler GedS Meurer 395, 415; Fezer FS Rieß 93, 106; a.A. Schlothauer StV 2003 208, 210. 735 Schwarz/Dumke § 208, 15a AO. 736 BFHE 177 242; BFH BStBl. II 1995 497; BFH/NV 2006 483; 2008 1519; Tipke/Kruse/Seer § 208 AO 1977 Tz. 143. 737 Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Roxin NStZ 1989 376, 378. 738 Vgl. BVerfG NJW 2009 3225; BGHSt 51 285; BGH StV 2012 3, 4. 739 Dafür: 5. Strafsenat BGH NJW 2018 2279; dagegen: 2. Strafsenat BGH NJW 2017 1332, 1333 f. 740 BGH NJW 2013 1736. 741 OLG Rostock NJW-RR 2011 878 m.w.N.; Meyer § 2, 15 StrEG.

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§ 106 Hinzuziehung des Inhabers eines Durchsuchungsobjekts § 106 Tsambikakis

(1) 1Der Inhaber der zu durchsuchenden Räume oder Gegenstände darf der Durchsuchung beiwohnen. 2Ist er abwesend, so ist, wenn möglich, sein Vertreter oder ein erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar zuzuziehen. (2) 1Dem Inhaber oder der in dessen Abwesenheit zugezogenen Person ist in den Fällen des § 103 Abs. 1 der Zweck der Durchsuchung vor deren Beginn bekanntzumachen. 2Diese Vorschrift gilt nicht für die Inhaber der in § 104 Abs. 2 bezeichneten Räume.

1. 2.

3.

1

Übersicht Allgemeines | 1 Anwesenheitsrecht des Betroffenen (Absatz 1 Satz 1) a) Inhaber der Räume oder Durchsuchungsgegenstände | 2 b) Wartepflicht | 3 c) Verzicht. Verwirkung | 4 Zuziehung Dritter bei Abwesenheit des Inhabers (Absatz 1 Satz 2) | 5

4.

5. 6.

Sonstige Anwesenheitsrechte a) Staatsanwalt | 9 b) Finanzbehörde | 10 c) Beschuldigter. Verteidiger | 11 Bekanntmachung (Absatz 2) | 14 Rechtsfolgen bei Verstößen a) Rechtsnatur | 15 b) Anfechtbarkeit | 16 c) Verwertungsverbot. Revision | 17

1. Allgemeines. Die Vorschrift belegt, dass die Durchsuchung eine offene Ermittlungsmaßnahme ist (§ 102, 1). Sie regelt das Verfahren bei Durchsuchungen und damit die gesetzlich vorgeschriebene Form im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG und dient dem Schutz des Betroffenen. § 106 bezieht sich sowohl auf Durchsuchungen bei Verdächtigen nach § 102 als auch bei Nichtverdächtigen nach § 103 – und zwar unabhängig davon, ob sie richterlich angeordnet worden sind. Letzteres ist vor allem für Absatz 2 von Bedeutung. Die Norm gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Einziehungsgegenständen. Zur Rechtsnatur der Vorschrift s. Rn. 15. 2. Anwesenheitsrecht des Betroffenen (Absatz 1 Satz 1)

2

a) Inhaber der Räume oder Durchsuchungsgegenstände (Absatz 1 Satz 1). Inhaber ist, wer die zu durchsuchenden Räume tatsächlich innehat und wer an den Durchsuchungsgegenständen Gewahrsam hat.1 Hat der Raum mehrere Inhaber oder steht der Gegenstand im Gewahrsam mehrerer Personen, so sind sie alle berechtigt, der Durchsuchung beizuwohnen. Bei Hotelzimmern ist neben dem Gast der Hotelbesitzer Inhaber, bei Mietwohnungen dagegen nur der Mieter.2 Auf den Mietvertrag kommt es nicht an. Deshalb sind bei Wohnungen die tatsächlichen Benutzer Inhaber, es sei denn, sie sind als Hausbesetzer rechtswidrig eingedrungen. Ein Haftraum ist zwar keine Wohnung im Sinne des § 102 (oben § 102, 51), wohl aber kann der Gefangene „Inhaber“ im Sinne der Vorschrift sein;3 zumindest ist er Inhaber seiner im Haftraum verwahrten Sachen, auf die

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1 Park 167; KK/Bruns 1; HK/Gercke 2; SK/Wohlers/Jäger 4. 2 KMR/Hadamitzky 3. 3 Ähnlich OLG Hamm Beschl. v. 28.3.1980 – I VAs 8/80, das die Frage aber letztlich offen lässt; a.A. OLG Celle Beschl. v. 23.10.2017 – 3 Ws 483/17; OLG Dresden ZfStrVo 1995 251; OLG Karlsruhe StV 1986 10, 11; OLG Stuttgart NStZ 1984 574; OLG Frankfurt ZfStrVo 1982 191; GA 1979 429; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/ Bruns 1; offengelassen bei BGH NStZ 1983 375.

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es in der Regel bei einer Durchsuchung ankommt.4 Bei Betrieben, namentlich bei Niederlassungen und Zweigbetrieben, entscheiden die tatsächlichen Umstände, weshalb z.B. bei Zweigbetrieben der örtliche Betriebsleiter auch Inhaber der Räume im Sinne von § 106 ist. b) Keine Wartepflicht. Das Recht zur Anwesenheit bei der Durchsuchung hat der 3 Inhaber nur, wenn er sich am Durchsuchungsort, also in den zu durchsuchenden Räumen oder bei dem zu durchsuchenden Gegenstand, aufhält. Er darf dabeibleiben und muss sich in den zu durchsuchenden Räumen frei bewegen können,5 um die Rechtmäßigkeit des Vollzugs der Durchsuchung zu kontrollieren. Der die Durchsuchung ausführende Beamte ist nicht verpflichtet, auf das Erscheinen des abwesenden Inhabers zu warten oder ihn gar holen zu lassen. Befindet sich dieser indes in der Nähe, gebietet es das Gewicht des Eingriffs und die verfassungsrechtliche Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre,6 ihn zu benachrichtigen und auf sein Erscheinen zu warten, damit der Inhaber die Durchsuchung durch freiwillige Herausgabe der gesuchten Gegenstände abwenden oder wenigstens deren Rechtmäßigkeit kontrollieren kann. Erscheint der Inhaber nach Beginn der Durchsuchung, hat er ab seinem Erscheinen die Rechte des § 106 Abs. 1. c) Verzicht. Verwirkung. Der anwesende Inhaber der Räume oder Gegenstände 4 kann auf die Teilnahme an der Durchsuchung verzichten; er kann auch einen anderen beauftragen, der Durchsuchung beizuwohnen und dabei seine Rechte wahrzunehmen.7 Stört der Inhaber die Durchsuchung, so kann er nach § 164 entfernt und festgehalten werden,8 sein Anwesenheitsrecht ist dann verwirkt.9 Nimmt der Betroffene seine Rechte wahr oder überprüft sein rechtlicher Beistand bzw. Verteidiger die Rechtmäßigkeit des Vorgehens, liegt darin nie eine Störung.10 3. Zuziehung Dritter bei Abwesenheit des Inhabers (Absatz 1 Satz 2). Ist der In- 5 haber der Räume oder der Durchsuchungsgegenstände nicht anwesend, so müssen, und zwar in der angegebenen Reihenfolge,11 sein Vertreter, ein erwachsener Angehöriger, ein Hausgenosse oder ein Nachbar12 zugezogen werden. Das gilt auch, wenn es sich um Räume der in § 104 Abs. 2 bezeichneten Art handelt. Ist der anwesende Inhaber entfernt worden, weil er die Durchsuchung gestört hat, so hat er sein Anwesenheitsrecht verwirkt;13 Absatz 1 Satz 2 findet dennoch Anwendung.14

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4 OLG Hamm Beschl. v. 28.3.1980 – I VAs 8/80. 5 Vgl. OLG Stuttgart Beschl. v. 26.10.1992 – 4 VAs 5/92 – (insoweit in StV 1993 235 nicht abgedruckt). 6 BVerfGE 51 97, 107; 96 27, 40; 103 142, 151. 7 Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Hadamitzky 3. 8 RGSt 33 251; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Gillmeister 74; SK/Wohlers/Jäger 19: Rechtsgrundlage für Maßnahmen gegen den Inhaber sei die Durchsuchungsanordnung, außer es liegt eine Störung einer Begleitmaßnahme vor, so dass der Durchsuchungszweck nicht gefährdet ist; zur Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen wie „Stubenarrest“ und „Telefonsperre“: § 105, 127; Eisenberg FS Rolinski 165, 175 ff.; Park 206 ff.; SK/Wohlers/Jäger 22 f. 9 Meyer-Goßner/Schmitt 2; a.A. SK/Wohlers/Jäger 24. 10 SK/Wohlers/Jäger 10. 11 KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KMR/Hadamitzky 12; Pfeiffer 2; Kaufmann 115. 12 Eisenberg FS Rolinski 165, 170 ff. sieht die Hinzuziehung des Nachbars im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung problematisch. 13 Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Hadamitzky 12; Krause/Nehring 7. 14 KK/Bruns 5; SK/Wohlers/Jäger 24, der aber in solchen Fällen eine Verwirkung ablehnt; a.A. MeyerGoßner/Schmitt 4; KMR/Hadamitzky 12.

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Vertreter ist sowohl derjenige, der den Inhaber in sonstigen Angelegenheiten kraft Auftrags (Hausverwalter) oder üblicherweise (Ehepartner, der auch sonst die Geschäfte des betroffenen Ehepartners erledigt)15 vertritt, als auch der eigens zur Wahrnehmung der Rechte des Inhabers bei der Durchsuchung bestellte Vertreter.16 Ist der Inhaber der Beschuldigte, so kann ihn sein Verteidiger bei der Durchsuchung vertreten.17 Ist ein Vertreter anwesend, aber zur Teilnahme an der Durchsuchung nicht bereit, so ist die Lage nicht anders als in dem Fall, dass der Inhaber selbst auf die Teilnahme verzichtet; eine andere Person braucht daher nicht zugezogen werden.18 Da die Beiziehung von Zeugen schon in § 105 Abs. 2 geregelt ist, kommt den nach 7 § 106 Abs. 1 Satz 2 zuzuziehenden Personen offenbar eine andere Funktion zu: Sie werden anstelle des abwesenden Inhabers zugezogen; ihre Aufgabe kann daher nur darin bestehen, dass sie die Interessen des Inhabers wahrnehmen. Von der Zuziehung der in § 106 Abs. 1 Satz 2 genannten Personen kann abgesehen 8 werden, wenn sie unmöglich ist oder für den Zugezogenen gefährlich wäre. Stört der Zugezogene die Durchsuchung, so ist er nach § 164 zu entfernen und an seiner Stelle eine andere Person zuzuziehen. 4. Sonstige Anwesenheitsrechte 9

a) Staatsanwalt. Da er gesetzlich (§ 36 Abs. 2 Satz 1) mit der Durchführung der Durchsuchungsanordnung betraut ist, hat der Staatsanwalt immer ein Anwesenheitsrecht. Das gilt auch, wenn der Richter ausnahmsweise an der Durchsuchung selbst teilnimmt (§ 105, 111). Dem Privatkläger, Nebenkläger und ihren Prozessbevollmächtigten steht kein Teilnahmerecht zu.

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b) Finanzbehörde. Führt in einem Steuerstrafverfahren die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren (vgl. § 386 AO), ist nach § 403 AO die Finanzbehörde (vgl. zum Begriff § 386 Abs. 1 AO), die für das Ermittlungsverfahren zuständig wäre, würde nicht die Staatsanwaltschaft ermitteln, zur Anwesenheit berechtigt. Die Steuerfahndung ist nicht Finanzbehörde im Sinne des § 403,19 sie kann aber von der Staatsanwaltschaft mit der (Mitwirkung an der) Durchsuchung beauftragt werden (§ 404 Satz 1 AO).

c) Beschuldigter. Verteidiger. Der Beschuldigte hat in dieser Eigenschaft kein Anwesenheitsrecht bei der Durchsuchung;20 es sei denn, er ist selbst anwesender Inhaber der von der Durchsuchung betroffenen Räume und Gegenstände (dann gilt § 106 Abs. 1 Satz 1) oder der Inhaber gestattet ihm die Anwesenheit.21 Anderes gilt nur dann, wenn mit der Durchsuchung – was in der Praxis selten ist – eine richterliche Ermittlungshandlung, z.B. ein Augenschein verbunden ist. Dann finden §§ 168c, 168d Anwendung. Ist der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß, so kann er seine Vorführung zu der 12 Durchsuchung selbst dann nicht verlangen, wenn sie in seinen eigenen Wohn- oder Geschäftsräumen vorgenommen wird. 11

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15 A.A. SK/Wohlers/Jäger 15. 16 KMR/Hadamitzky 3; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 17 Zum Unternehmensanwalt vgl. Stoffers wistra 2009 379, 382; Taschke StV 2007 495, 498. 18 Meyer-Goßner/Schmitt 4. 19 Flore/Tsambikakis/Klötzer-Assion § 404, 3 AO; Küster BB 1980 1371. 20 OLG Stuttgart NStZ 1984 574; KK/Bruns 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KMR/Hadamitzky 5; Rengier NStZ 1981 372, 375. 21 Meyer-Goßner/Schmitt 3.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Wird der Verteidiger nicht als Vertreter des abwesenden Inhabers zugezogen 13 (Rn. 6), hat er ein Anwesenheitsrecht, soweit der Beschuldigte Inhaber der von der Durchsuchung betroffenen Räume und Gegenstände ist oder soweit ihm der Inhaber die Anwesenheit gestattet. Wird der Verteidiger von der Durchsuchung benachrichtigt und will er erscheinen, sollte aus den in Rn. 3 genannten Gründen auf ihn gewartet werden, was auch atmosphärisch regelmäßig zweckmäßig sein dürfte.22 Zur Anwesenheit bei einer mit einer Durchsuchung verbundenen richterlichen Ermittlungshandlung, z.B. einem Augenschein, vgl. §§ 168c, 168d. 5. Bekanntmachung (Absatz 2). Unabhängig davon, ob der Durchsuchung eine 14 richterliche Entscheidung zugrunde liegt oder nicht, ist nach Absatz 2 Satz 1 bei einer Durchsuchung nach § 103 dem Inhaber oder – bei dessen Abwesenheit – der zugezogenen Person vor der Durchsuchung deren Zweck bekanntzugeben; nach § 107 ist dem Betroffenen nach der Durchsuchung ferner deren Grund und – soweit es sich um den Beschuldigten handelt – die vorgeworfene Straftat mitzuteilen. Diese (vorkonstitutionelle) Regelung wird der Bedeutung des Eingriffs nicht gerecht und degradiert den Betroffenen zu einem bloßen Objekt staatlichen Verhaltens. Insbesondere ist der Eingriff bei Anwendung dieser Vorschriften nicht messbar und kontrollierbar, wie dies das BVerfG23 verlangt. Eine verfassungskonforme Auslegung der genannten Vorschriften dahin, dass der richterliche Durchsuchungsbeschluss dem Betroffenen oder seinem Vertreter (auch in Fällen des § 106 Abs. 2 Satz 2) vor der Durchsuchung auszuhändigen ist, ist deshalb geboten,24 soweit der Durchsuchungszweck dadurch nicht ausnahmsweise gefährdet wird (§ 107, 2). Wird die Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug ohne richterliche Entscheidung durchgeführt, muss eine entsprechende, möglichst schriftliche Bekanntgabe erfolgen. Dies gilt auch in den Fällen des § 103, da der Dritte andernfalls seine Rechte nicht wahrnehmen kann.25 Im Übrigen gebietet schon der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die vorherige Bekanntmachung der richterlichen oder nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung, da nur so der Betroffene in die Lage versetzt wird, durch freiwillige Herausgabe die regelmäßig schwerwiegende Maßnahme abzuwenden. Diese Grundsätze müssen auch auf die Personendurchsuchung des Verdächtigen angewandt werden, soll die Maßnahme rechtmäßig sein.26 6. Rechtsfolgen bei Verstößen a) Rechtsnatur. Ebenso wie § 105 Abs. 2 bezüglich der Zuziehung von Durchsu- 15 chungszeugen (vgl. § 105, 118) enthält § 106 als gesetzlich geregelte „Form“ der Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG zwingendes Recht und stellt nicht lediglich eine Ordnungsvorschrift dar.27 Eine andere Auslegung würde den Bürger zum Objekt staatlichen Handelns degradieren. Bei einem Verstoß gegen § 106 hat der Betroffene deshalb das Recht, Notwehr auszuüben.28

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22 Vgl. Michalke NJW 2008 1490, 1491; Park 189; KMR/Hadamitzky 6; Meyer-Goßner/Schmitt 2; SK/Wohlers/Jäger 10; vgl. zu allem Rengier NStZ 1981 372, 375. 23 BVerfGE 42 212, 220; BVerfG NJW 1997 2163; BVerfG (Kammer) Beschl. v. 18.2.2002 – 2 BvR 863/01. 24 BGHR StPO § 105 Zustellung 1; Gillmeister 57. 25 A.A. Rengier NStZ 1981 372, 374 unter Berufung auf den Persönlichkeitsschutz des Beschuldigten. 26 OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997 37. 27 BGHSt 51 211, 213 ff.; OLG Hamm Beschl. vom 28.3.1980 – 1 VAs 8/80; Rengier NStZ 1981 372, 373; Sommermeyer JR 1990 493, 499; Meyer-Goßner/Schmitt 1; a.A. wohl Graf/Hegmann 3; HK-GS/Hartmann 1. 28 OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997 37.

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§ 107

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b) Anfechtbarkeit. Die Vorschrift regelt die Art und Weise der Durchsuchung. Zu ihrer Überprüfung kann der Betroffene auch nach Beendigung der Durchsuchung die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 bei nichtrichterlich29 und bei richterlich30 angeordneter Durchsuchung beantragen.

17

c) Verwertungsverbot. Revision. Mit der Revision könnte allenfalls ein durch den Verstoß gegen die Vorschrift begründetes Verwertungsverbot geltend gemacht werden, s. § 105, 149. Verstöße gegen die Vorschrift berühren indes zwar die Rechtmäßigkeit des Vorgehens bei der Durchsuchung, sie sind aber nicht so gravierend, dass deshalb bei der nach der Rechtsprechung gebotenen Abwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und denen der Rechtsgemeinschaft an angemessener Strafverfolgung ein Verwertungsverbot der bei der Durchsuchung erlangten Erkenntnisse angenommen werden müsste.31 29 30 31

§ 107 Durchsuchungsbescheinigung; Beschlagnahmeverzeichnis § 107 Tsambikakis 1Dem von der Durchsuchung Betroffenen ist nach deren Beendigung auf Verlangen eine schriftliche Mitteilung zu machen, die den Grund der Durchsuchung (§§ 102, 103) sowie im Falle des § 102 die Straftat bezeichnen muß. 2Auch ist ihm auf Verlangen ein Verzeichnis der in Verwahrung oder in Beschlag genommenen Gegenstände, falls aber nichts Verdächtiges gefunden wird, eine Bescheinigung hierüber zu geben.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 21 Nr. 25 EGStGB 1974 wurden in Satz 1 die Worte „strafbare Handlung“ durch das Wort „Straftat“ ersetzt. 1

1. Allgemeines. Die durchsuchende Behörde wird durch § 107 verpflichtet, dem von der Durchsuchung Betroffenen den Durchsuchungsgrund mitzuteilen und das Durchsuchungsergebnis zu bescheinigen. Gebühren dürfen dafür nicht erhoben werden.1 Diese Mitteilungspflicht ist für die richterliche Anordnung bereits in § 35 geregelt. Eigenständige Bedeutung gewinnt § 107 daher bei nichtrichterlichen Anordnungen und in den Fällen, in denen die Bekanntmachung der richterlichen Anordnung zurückgestellt wurde.2 Es handelt sich um eine gesetzliche Regelung der „Form“ der Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG, die der Wohnung als der „räumlichen Privatsphäre“3 besonderen Schutz zuteil werden lässt. Die Vorschrift kann deshalb nicht (mehr) als Ordnungsvorschrift angesehen werden.4 § 107 gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in

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29 BGHSt 44 265. 30 BGHSt 45 183; Hans OLG StV 1999 301; s. auch den Vorlagebeschluss OLG Stuttgart NStZ 1999 374; s. aber auch § 105, 131. 31 BGH NStZ 1983 375, 376; KK/Bruns 1; a.A. AG Bremen StV 2008, 589; vgl. zu Beweisverwertungsverboten infolge rechtswidriger Durchsuchungen § 105, 139 ff. 1 2 3 4

Eb. Schmidt 3; Kaufmann 116. Park 210; KK/Bruns 2; SK/Wohlers/Jäger 1. BVerfGE 32 54, 72. BGHSt 51 211, 213; a.A. unter Berufung auf die 24. Aufl. OLG Stuttgart StV 1993 235.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 107

§ 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Einziehungsgegenständen. Unabhängig davon ist gemäß § 168b wie bei allen ermittlungsbehördlichen Untersuchungshandlungen ein Protokoll über das Durchsuchungsergebnis zu fertigen und zu den Akten zu nehmen. 2. Durchsuchungsbescheinigung. Der von der Durchsuchung Betroffene, also der 2 verdächtige (§ 102) oder unverdächtige (§ 103) Inhaber der Wohnung, des Geschäftsraums, des befriedeten Besitztums oder der Inhaber des Gewahrsams an den durchsuchten Sachen hat einen Anspruch darauf zu erfahren, was man bei ihm gesucht hat und ob er selbst verdächtigt wird oder nicht. Allein abstrakte Ausführungen genügen dabei nicht. Es müssen alle Umstände aufgeführt werden, die für eine Überprüfung der Durchsuchungsanordnung notwendig sind. Ansonsten würde der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes konterkariert werden.5 Anderes gilt nur, wenn der Untersuchungszweck gefährdet werden würde.6 Soweit § 107 sich darauf beschränkt, dass diese Angaben nach der Durchsuchung gemacht werden und sich aufgrund der Durchsuchung (Ergreifung des Beschuldigten, Auffindung von Beweismitteln) und im Falle des § 102 auf die Nennung der Straftat beschränken können, ist die Vorschrift mit dem Grundgesetz nicht vereinbar; vgl. § 106, 14. Eine nachträgliche Mitteilung kommt nur dann in Betracht, wenn andernfalls der Durchsuchungserfolg gefährdet wäre.7 In der Regel ist dem Betroffenen deshalb die richterliche Anordnung vor der Durchsuchung auszuhändigen. Bei Maßnahmen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen genügt ausnahmsweise (§ 105, 79) eine – allerdings eingehende – mündliche Mitteilung, deren Inhalt aktenkundig zu machen ist.8 3. Beschlagnahmeverzeichnis. Negativbescheinigung. Sowohl im Fall der Durch- 3 suchung nach § 102 als auch in dem nach § 103 ist dem Betroffenen auf Verlangen ein Verzeichnis der formlos sichergestellten oder beschlagnahmten Gegenstände, die in amtliche Verwahrung genommen oder in anderer Weise sichergestellt worden sind, oder eine Bescheinigung zu geben, dass nichts gefunden worden ist. Das Beschlagnahmeverzeichnis soll für den Betroffenen, aber auch im Interesse der durchsuchenden Beamten die beschlagnahmten Gegenstände festhalten. Dazu genügt es, sie nach Art und Zahl identifizierbar aufzuführen.9 Es ist nicht erforderlich, sie näher zu beschreiben oder, wenn es sich um Schriftstücke handelt, ihren Inhalt stichwortartig wiederzugeben. Bei Leitzordnern wird in der Regel die Angabe der Beschriftung auf der Rückseite,10 bei einzelnen Urkunden die Angabe des Gegenstands („Kaufvertrag v. 12.12.1985“), bei Waffen und Rauschgift die Art und Menge ausreichen. 4. Anspruchsberechtigte. Die in § 107 aufgeführten Mitteilungen, Verzeichnisse 4 und Bescheinigungen müssen nur auf Verlangen erteilt werden.11 Die Praxis verfährt hier zu Recht großzügig. Das Verlangen kann an den Beamten gerichtet werden, der die

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5 Vgl. auch Krekeler NStZ 1993 263, 265; SK/Wohlers/Jäger 6. 6 BGH v. 7.11.2002- StB 16/02; AK/Amelung 7; KK/Bruns 3; Park 211; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 2. 7 SK/Wohlers/Jäger 1; einschränkend: die Bescheinigung sollte möglichst vor der Durchsuchung ausgehändigt werden, so KK/Bruns 3; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 2. 8 Zur Verwendung von Formblättern: Michalke NJW 2008 1493. 9 OLG Stuttgart StV 1993 235; Michalke NJW 2008 1493; Stoffers wistra 2009 379, 383; eine Aufführung nach Art und Zahl ist ausreichend: Kemper wistra 2008 96, 97 Fn. 11 sowie Krekeler wistra 1983 43, 46. 10 Vgl. KK/Bruns 4; Krekeler wistra 1983 43, 46. 11 KG Beschl. v. 5.9.2008 – 2 Ws 408/08: Kein Anspruch auf Erteilung einer sog. Negativbescheinigung bei einer Durchsuchung des Haftraums nach § 84 Abs. 1 Satz 1 StVollzG.

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§ 108

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Durchsuchung vorgenommen, oder an die Behörde, die sie angeordnet hat.12 Haben die Räume mehrere Inhaber, so hat jeder von ihnen den Anspruch für sich. Wenn der Inhaber abwesend ist, kann die nach § 106 Abs. 1 Satz 2 zugezogene Person das Verlangen stellen.13 Der abwesende Betroffene kann die Mitteilung, das Verzeichnis oder die Bescheinigung aber auch selbst nachträglich verlangen.14 Dieses Recht wird durch Zeitablauf nicht verwirkt.15 Zuständig für die nachträgliche Mitteilung ist die in diesem Zeitpunkt für das Verfahren zuständige Stelle.16 Eine Verpflichtung, dem Berechtigten das Beschlagnahmeverzeichnis und die Negativbescheinigung auch dann auszustellen, wenn er dies nicht verlangt, besteht nicht. 5

5. Zeitpunkt. Die Worte „nach deren Beendigung“ in § 107 Satz 1 besagen nur, dass die schriftliche Mitteilung nicht früher gefordert werden darf als vor dem Ende der Durchsuchung. Da die Vorschrift der Kontrolle des Betroffenen dient und Misstrauen vermeiden soll, muss das Beschlagnahmeverzeichnis oder die Negativbescheinigung an Ort und Stelle sofort schriftlich hergestellt werden.17 Dies gilt auch dann, wenn Schriftstücke noch nicht beschlagnahmt, sondern erst zur Durchsicht mitgenommen werden.

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6. Rechtsmittel. Verwertungsverbot. Revision. Die Erteilung der Durchsuchungsbescheinigung und des Beschlagnahmeverzeichnisses betreffen die Art und Weise der Durchsuchung. Zu ihrer Überprüfung kann der Betroffene auch nach Beendigung der Durchsuchung die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 bei nichtrichterlich18 und bei richterlich19 angeordneter Durchsuchung beantragen (S. Erl. bei § 105, 131 und 134).20 Verstöße gegen die Vorschrift berühren zwar die Rechtmäßigkeit des Vorgehens bei der Durchsuchung, sie sind aber nicht so gravierend, dass deshalb bei der gebotenen Abwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und denen der Rechtsgemeinschaft an angemessener Strafverfolgung ein Verwertungsverbot der bei der Durchsuchung erlangten Erkenntnisse angenommen werden müsste.21 Mit der Revision könnte allenfalls ein durch den Verstoß gegen die Vorschrift begründetes Verwertungsverbot geltend gemacht werden. S. § 105, 115.

§ 108 Beschlagnahme anderer Gegenstände § 108 Tsambikakis

(1) 1Werden bei Gelegenheit einer Durchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der Untersuchung stehen, aber auf die Verübung ei-

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12 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Eb. Schmidt 3. 13 SK/Wohlers/Jäger 4; a.A. Eb. Schmidt 2. 14 SK/Wohlers/Jäger 4. 15 So auch Park 212. 16 OLG Schleswig bei Döllel/Dreeßen SchlHA 2003 187. 17 OLG Stuttgart StV 1993 235; Meyer-Goßner/Schmitt 4; „alsbald“, wenn die sofortige Erstellung nicht möglich ist. 18 BGHSt 44 265. 19 BGHSt 45 183; OLG Hamburg StV 1999 301; s. auch den Vorlagebeschluss OLG Stuttgart NStZ 1999 374; s. aber auch § 105, 131. 20 LG Stade wistra 2002 319; HK/Gercke 9; KK/Bruns 5; dagegen halten den Rechtsweg nach § 23 EGGVG für eröffnet: OLG Karlsruhe NStZ 1995 48; LG Gießen wistra 2000 76; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Krekeler wistra 1983 43, 46. 21 OLG Stuttgart StV 1993 235; KK/Bruns 5; Neuhaus FS Herzberg 878 zu § 107 Satz 2; a.A. Krekeler NStZ 1993 263, 268; Sommermeyer JR 1990 493, 499.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

ner anderen Straftat hindeuten, so sind sie einstweilen in Beschlag zu nehmen. 2Der Staatsanwaltschaft ist hiervon Kenntnis zu geben. 3Satz 1 findet keine Anwendung, soweit eine Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 Satz 2 stattfindet. (2) Werden bei einem Arzt Gegenstände im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gefunden, die den Schwangerschaftsabbruch einer Patientin betreffen, ist ihre Verwertung zu Beweiszwecken in einem Strafverfahren gegen die Patientin wegen einer Straftat nach § 218 des Strafgesetzbuches unzulässig. (3) Werden bei einer in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Person Gegenstände im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gefunden, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der genannten Person erstreckt, ist die Verwertung des Gegenstandes zu Beweiszwecken in einem Strafverfahren nur insoweit zulässig, als Gegenstand dieses Strafverfahrens eine Straftat ist, die im Höchstmaß mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist und bei der es sich nicht um eine Straftat nach § 353b des Strafgesetzbuches handelt. Schrifttum Siehe bei § 94.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 21 Nr. 26 EGStGB 1974 wurden in Satz 1 die Worte „strafbaren Handlung“ durch das Wort „Straftat“ ersetzt. Satz 3 wurde durch Art. 1 Nr. 3 StPÄG 1978 angefügt. Mit Wirkung vom 5.8.1992 fügte Art. 14 Nr. 3 Buchst. a des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes vom. 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Absatz 2 ein, der frühere Text wurde Absatz 1. Absatz 3 wurde mit Wirkung vom 1.1.2008 durch Gesetz vom 21.12.2007 eingefügt (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG – BGBl. I S. 3198) und dient der Stärkung des sog. Informantenschutzes von Medienmitarbeitern und damit letztlich der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG; BTDrucks. 16 6679 S. 44). Gemäß Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 7.11.2007 wurden zudem zur Klarstellung der Schutzrichtung in Absatz 2 nach dem Wort „Verwertung“ die Wörter „zu Beweiszwecken“ eingefügt und das Wort „ausgeschlossen“ durch „unzulässig“ ersetzt (BTDrucks. 16 6679 S. 18 f., 44).

1.

2.

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Übersicht Allgemeines a) Zweck der Vorschrift | 1 b) Regelungsbereich | 3 c) Verhältnis zu §§ 94, 98, 105 | 4 d) Einziehungsgegenstände | 5 e) Briefkontrolle bei Untersuchungsgefangenen | 6 f) „Zufallsfunde“ in dem Verfahren, in dem die Durchsuchung stattfindet | 7 Einstweilige Beschlagnahme (Absatz 1 Satz 1) a) Vorläufige Maßnahme | 8 b) Grenzen | 9

3.

4.

5. 6. 7.

c) Zuständigkeit | 11 d) Weitere Behandlung | 13 Gebäudedurchsuchung (Absatz 1 Satz 3) a) Zufallsfunde bei Gebäudedurchsuchungen | 16 b) Mitteilungspflichten | 17 Verwertungsverbote. Revision a) Verwertungsverbot | 18 b) Revision | 20 Rechtsschutz | 21 Absatz 2: „Lex Theissen“ | 22 Absatz 3: „Lex Cicero“ | 23

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§ 108

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

1. Allgemeines a) Zweck der Vorschrift: Sicherstellung möglicher Beweismittel für ein anderes Verfahren. Durchsuchungen werden in einem bestimmten Verfahren durchgeführt.1 Sie führen immer wieder zu Funden, die zwar mit der Tat, derentwegen die Durchsuchung angeordnet worden ist, in keinem Zusammenhang stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten. Dem Gesetz und den Zielen einer wirksamen Verbrechensbekämpfung würde es zuwiderlaufen, wenn die Durchsuchungsbeamten die Augen vor solchen Beweismitteln nur deswegen verschließen müssten, weil die Durchsuchung für die Zwecke eines anderen Verfahrens angeordnet worden ist. Es wäre nicht nur eine „wertlose Umständlichkeit“,2 sondern würde vielfach zu einem endgültigen Beweisverlust führen, wenn die Zufallsfunde zunächst am Fundort belassen werden müssten, aber aufgrund einer neuen Durchsuchungsanordnung beschlagnahmt werden könnten.3 Die dem Legalitätsprinzip unterliegenden Strafverfolger (vgl. § 152 Abs. 2, § 163 Abs. 1) dürfen nach geltendem Recht den Zufallsfund nicht einfach ignorieren. Liegt der Anfangsverdacht einer anderen Straftat vor oder begründet der Zufallsfund diesen, so besteht die Pflicht von Staatsanwaltschaft und Polizei zum Einschreiten (vgl. LR/Beulke § 152, 32). Zufallsfunde können deshalb an Ort und Stelle nach § 98 auch ohne richterliche Gestattung einer Durchsuchung wegen dieser anderen Straftat beschlagnahmt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift (Beweismitteleignung, Gefahr im Verzug usw.) vorliegen. Im Übrigen können sie, und nur dies regelt § 108, zur Prüfung, ob sie für jenes andere, möglicherweise erst noch einzuleitende, Verfahren als Beweismittel in Betracht kommen, vorläufig sichergestellt werden.4 Der praktische Bereich der unmittelbaren Anwendung der Vorschrift ist deshalb gering. Gegen die Vorschrift hat bereits Rupp5 Bedenken erhoben. Mayer-Wegelin6 sieht 2 wegen der praktisch unbeschränkten Duldungspflicht bei Durchsuchungen den Nemotenetur-Grundsatz gefährdet und Labe7 hält § 108 für verfassungswidrig, weil die Vorschrift die Abwägung zwischen dem Restitutionsprinzip, das zur Folgenbeseitigung bei rechtswidrig gewordenen Maßnahmen oder bei Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse verpflichte, und dem Legalitätsprinzip vermissen lasse. Amelung8 und Welp9 haben mit zutreffenden Überlegungen widersprochen. Eine Beschränkung der Verwertung von Erkenntnissen, die durch eine rechtmäßig angeordnete Durchsuchung erlangt worden sind, ist dem § 108 nicht zu entnehmen. Insoweit ergeben sich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Soweit auf die Zweckbindung als Begrenzung für die Verwendung der Erkenntnisse verwiesen wird,10 folgen daraus jedenfalls für die Zufallsfunde einer Durchsuchung keine besonderen Verwendungs- oder Verwertbarkeitsbegrenzungen. Eine Durchsuchung erfordert den Verdacht irgendeiner Tat und nicht einer bestimmten Katalogtat. Durch diese Maßnahme erlangte Erkenntnisse dürfen demnach bei dem Ver1

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1 Eb. Schmidt 1. 2 RGSt 47 197. 3 Vgl. BGHSt 31 296, 301. 4 Welp JZ 1973 289. 5 ZRP 1972 239. 6 DStZ 1984 244. 7 Zufallsfund und Restitutionsprinzip im Strafverfahren, Diss. Berlin 1990. 8 ZStW 104 (1992) 843. 9 GA 1992 285. 10 HK5/Zöller § 161, 32; Engelhardt, Verwendung präventivpolizeilich erhobener Daten im Strafprozess, Diss. Münster 2011, 3. Teil; a.A. SK/Wohlers/Jäger 3; vgl. auch BVerfG NJW 2005 2766: die Verwendung des Spurenansatzes ohne Beschränkung bejahend auch bei Katalogtaten als Voraussetzung der Ermittlungsmaßnahme.

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dacht jeder Straftat verwertet werden, soweit nicht ein Beschlagnahmeverbot vorliegt. Diese Wertung resultiert auch aus der Systematik der Verwendungsregelungen. Soweit neuere Regelungen begrenzte Zweckbindungen enthalten, beziehen sie sich allein auf solche Maßnahmen, die nur bei Verdacht einer in der Eingriffsnorm bestimmten Katalogstraftat vorgenommen werden dürfen; vgl. § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO, ähnlich § 161 Abs. 2 StPO. Hierbei wird die Verwendung zu Beweiszwecken beschränkt. Darunter fällt die Maßnahme der Durchsuchung gerade nicht. b) Regelungsbereich. Die Vorschrift erweitert das Beschlagnahmerecht, nicht 3 das Durchsuchungsrecht, für Fälle, in denen die allgemeinen Beschlagnahmevoraussetzungen nicht vorliegen.11 Dies ist namentlich dann der Fall, wenn (kaum vorstellbar) der vollstreckende Beamte nicht Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft sein sollte und deshalb nicht zu einer Beschlagnahmeanordnung befugt ist (§ 98 Abs. 1), wenn keine Gefahr im Verzug gegeben ist (§ 98 Abs. 1),12 vor allem aber dann, wenn der vollstreckende Beamte die Beweisbedeutung des Gegenstands für ein anderes Verfahren nicht abschätzen kann und nicht weiß, ob ein solches anderes Verfahren bereits eingeleitet ist. Die Sicherstellung nach § 108 setzt also nicht voraus, dass bereits im Augenblick des Fundes feststeht, der Gegenstand werde im Sinne des § 94 als Beweismittel für eine Untersuchung von Bedeutung sein. Dies alles soll die Staatsanwaltschaft, welcher der Gegenstand nach § 108 Abs. 1 Satz 2 vorzulegen ist, erst noch prüfen.13 c) Verhältnis zu § 94, 98, 105. Aus dem Ausgeführten folgt: Stößt der die Durchsu- 4 chung vollstreckende Beamte, der Staatsanwalt oder eine Ermittlungsperson auf einen Gegenstand, der nach seiner Kenntnis oder nach seiner bei der Auffindung gewonnenen Erkenntnis für ein bereits anhängiges oder einzuleitendes Verfahren als Beweismittel in Betracht kommt und besteht Gefahr im Verzug, wird er diesen Gegenstand zweckmäßigerweise nach §§ 94, 98 beschlagnahmen und nicht nach § 108 vorläufig sicherstellen.14 War bis zu diesem Zeitpunkt wegen dieser Straftat ein Verfahren noch nicht anhängig, wird es durch diese Beschlagnahme nach §§ 94, 98 eingeleitet (§ 94, 13). In einem solchen Fall darf der vollstreckende Beamte, wenn er nach § 105 Abs. 1 dazu befugt ist, also Staatsanwalt oder Ermittlungsperson ist, eine Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug jenseits des ursprünglichen Durchsuchungszwecks zur Auffindung von Spuren oder Beweismitteln bezüglich der neuen Straftat anordnen, soweit im Übrigen die Voraussetzungen des § 102 oder des § 103 erfüllt sind. d) Einziehungsgegenstände. Die Vorschrift gilt nach der ausdrücklichen Verwei- 5 sung in § 111b Abs. 2 auch für die Durchsuchung zur Sicherstellung von Einziehungsgegenständen. e) Briefkontrolle bei Untersuchungsgefangenen. § 108 ist entsprechend anwend- 6 bar, wenn Briefe Untersuchungsgefangener als Beweismittel in einem anderen Verfahren als in dem, in dem die Briefkontrolle stattfindet, in Betracht kommen können.15

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11 Vgl. SK/Wohlers/Jäger 5. 12 BGHSt 19 374, 376; SK/Wohlers/Jäger 5. 13 Meyer-Goßner/Schmitt 1. 14 So auch SK/Wohlers/Jäger 5; wohl a.A. KK/Bruns 3 und 7. 15 BVerfG NJW 2010 2937; BGHSt 28 349; OLG Düsseldorf NJW 1993 3278; SK/Wohlers/Jäger 10; HK/Gercke 11; kritisch AK/Amelung 21 mit weiteren Hinweisen auf entsprechende Anwendung der Vorschrift durch die Praxis; Einzelheiten zur Briefkontrolle bei § 98, 13.

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f) „Zufallsfunde“ in dem Verfahren, in dem die Durchsuchung stattfindet. § 108 erfasst nicht die Fälle, in denen zufällig vom Durchsuchungsbeschluss nicht individuell oder der Art nach erfasste Gegenstände gefunden werden, die aber als Beweismittel für das Verfahren von Bedeutung sind, in dem die Durchsuchung stattfindet. Diese Regelung hat gute Gründe:16 Da die vollstreckenden Beamten in diesem Fall das Verfahren und damit auch die Beweiserheblichkeit derartiger Gegenstände kennen, besteht kein Bedürfnis für eine vorläufige Sicherstellung. In solchen Fällen finden nur §§ 94, 98 Anwendung.17 Ob es sich um dieselbe Tat oder eine „andere Straftat“ im Sinne des § 108 handelt, richtet sich nach den Grundsätzen des § 264,18 weshalb grundsätzlich darauf abzustellen ist, ob die Zufallsfunde für eine andere (§ 53 StGB) oder dieselbe (§ 52 StGB) – d.h. verfahrensgegenständliche – Tat im materiell-rechtlichen Sinne relevant wären. Jedenfalls in letztgenannten Fall finden nur §§ 94, 98 Anwendung. Soweit die Rechtsprechung für die Anwendbarkeit des § 108 auf einen „nicht einmal … mittelbaren Zusammenhang“ mit dem Verfahrensgegenstand abgestellt hat,19 ist dies dementsprechend keine notwendige, sondern eine hinreichende Bedingung. Zu „Zufallsfunden“ bei sogenannten legendierten Durchsuchungen s. § 105, 24b. 2. Einstweilige Beschlagnahme (Absatz 1 Satz 1)

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a) Vorläufige Maßnahme. Die einstweilige Beschlagnahme erfolgt in der bei § 94, 24 beschriebenen Weise. Sie ist eine vorläufige Maßnahme, welche die Staatsanwaltschaft in die Lage versetzen soll zu prüfen, ob der Gegenstand in einem anderen anhängigen oder aufgrund dieses Zufallsfunds erst noch einzuleitenden Verfahren als Beweismittel in Betracht kommt und dann in jenem Verfahren nach §§ 94, 98 zu beschlagnahmen ist.20 Die von § 108 umfassten Gegenstände brauchen auf die Verübung einer anderen Straftat als derjenigen, derentwegen die Untersuchung geführt wird, nur hinzudeuten. Ausreichend ist der ungewisse Verdacht einer Straftat oder der mutmaßliche Zusammenhang mit einer bereits bekannten Tat.21 Ein Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 muss nicht bestehen;22 wäre ein solcher Voraussetzung der Sicherstellung, müsste der durchsuchende Beamte diese Frage allein an Hand des Zufallsfunds beurteilen. Der Wortlaut spricht auch nur von „hindeuten“. Jedoch muss die naheliegende Möglichkeit bestehen, dass sie zum Beweis einer anderen Straftat geeignet sind. Auf diese Tat können nicht nur die Gegenstände selbst, sondern auch die Umstände hindeuten, unter denen sie gefunden werden.23

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b) Grenzen. Ebenso wie die Beschlagnahme von Zufallsfunden nach § 98 ist die vorläufige Sicherstellung von „Zufallsfunden“ nach § 108 rechtsstaatlich nur vertretbar, wenn die richterliche Durchsuchungsentscheidung die Grenzen zulässigen Suchens zu-

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16 A.A. AK/Amelung 10. 17 LG Kiel StV 2017 22; KK/Bruns 7; SK/Wohlers/Jäger 5; AnwK-StPO/Löffelmann 1; kritisch: AK/Amelung 10; zu Zufallsfunden in Kartellverfahren vgl. Höcker BB 2012 1172. 18 BGHSt 19 374, 375; KK/Bruns 1; SK/Wohlers/Jäger 1, 11. 19 BGHSt 19 374, 375. 20 BGHSt 28 349; 19 374, 376; LG Kiel StV 2017 22; KK/Bruns 5; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 21 Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Gercke 10; Hinweise allein auf in beamtenrechtliche Pflichtverstöße ohne strafrechtliche Relevanz reichen nicht aus: OVG Hamburg NVwZ-RR 2012 845. 22 Eisenberg Beweisrecht 2445; SK/Wohlers/Jäger 11; KMR/Hadamitzky 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Flore/Tsambikakis/Webel § 399, 130 AO; a.A. Blumers/Göggerle 520; Park 216; Joecks/Jäger/Randt § 399, 85 AO; Benfer 458; AK/Amelung 8. 23 Meyer-Goßner/Schmitt 2; SK/Wohlers/Jäger 11.

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vor so klar wie möglich konkretisiert, damit der ursprüngliche Durchsuchungszweck nicht aus dem Blick gerät, Verstöße vermieden werden und ggf. leicht überprüfbar bleiben. § 108 bietet keine Rechtsgrundlage für das Überschreiten der gezogenen, grundrechtlich geschützten Grenzen. Sie ist keine Ermächtigung dafür, anlässlich einer Durchsuchung beliebig nach anderen Gegenständen Umschau zu halten, als nach denen, die im Durchsuchungsbeschluss individuell oder doch der Art nach als zu beschlagnahmende Gegenstände umschrieben sind, aber vielleicht Anlass geben könnten, ein weiteres Strafverfahren einzuleiten.24 Zweifelhaft ist – im Hinblick auf die durch §§ 102, 103 und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gezogen Grenzen – auch, ob nach Maßgabe des Beschlusses gemäß § 105 oder unabhängig davon Beweisgegenstände gesucht werden dürfen, die sich zwar bei Dauerdelikten auf dieselbe Tat (§ 264) beziehen, aber (nur oder vorrangig) für einen Tatzeitraum relevant sind, hinsichtlich dessen ein Anfangsverdacht (noch) nicht bejaht werden kann. Problematisch wäre dies insbesondere, wenn auf diesem Wege gezielt einer drohenden Verjährung entgegengewirkt würde. Schon gar nicht kann die Vorschrift dazu dienen, eine Durchsuchung nur zum Vorwand zu nehmen, systematisch nach belastenden Gegenständen zu suchen, die mit der Straftat, auf die sich die Durchsuchungsanordnung bezieht, nichts zu tun haben.25 Der Wortlaut spricht eindeutig nur von Gegenständen, die „bei Gelegenheit einer Durchsuchung“ gefunden werden. Aufzeichnungen über den Inhalt nicht beschlagnahmefähiger Urkunden sind unzulässig.26 Wird bei einer Bank wegen eines konkreten Tatvorwurfs ermittelt, darf dies nicht dazu ausgenutzt werden, auch gegen unverdächtige Bankkunden eine „Flächenfahndung“ durchzuführen, indem für den konkreten Fall als irrelevant erkanntes Material auf steuerrechtliche oder strafrechtliche Relevanz für andere Verfahren überprüft und Kontrollmaterial gefertigt wird.27 Sollte es noch der „Praxis“ entsprechen,28 dass die Fahndungsprüfer im Steuerstrafverfahren bei Durchsuchungen nach § 103 vor der Durchsuchung die Steuerakten der Dritten ansehen, um bei Durchsicht der Papiere gleichzeitig mitzuprüfen, ob die Dritten sich steuerlich korrekt verhalten haben und um „Zufallsfunde“ gegen diese Dritten zu erzielen, läge ein eindeutiger Fall unzulässiger Überschreitung des Durchsuchungszwecks vor. Hinweise auf ein gezieltes Suchen nach „Zufallsfunden“ geben häufig die Vorbereitung und die Vornahme der Durchsuchung.29 Werden bei einer Durchsuchung wegen Steuerhinterziehung Rauschgifthunde eingesetzt oder werden zu einer Durchsuchung wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz Buchprüfer oder zu einer Durchsuchung wegen eines Brandstiftungsdelikts Steuerfahnder30 mitgenommen, dürften dies Indizien für unzulässiges Suchen nach „Zufallsfunden“ sein.31 Da eine Überschreitung der festgelegten zulässigen Grenzen bei der Durchsuchung als Verstoß gegen den Richtervorbehalt bei (objektiver) Willkür zu einem Verwertungsverbot führen kann (vgl. Rn. 18; § 98, 82), ist es erforderlich, durch ein Durchsuchungsprotokoll oder durch Aktenvermerke klarzustellen, in welchem Zusam-

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24 LG Freiburg NStZ 1999 582. 25 LG Hamburg Beschl. v. 6.8.2008 – 632 Qs 33/08; LG Berlin NStZ 2004 571; nach Krekeler NStZ 1993 263, 267 eine in Wirtschaftsstrafsachen nicht seltene Vorgehensweise der Ermittlungsbehörden; vgl. auch Ronsdorf ArchKrim. 191 (1993) 42. 26 LG Baden-Baden StV 1989 428. 27 LG Freiburg NStZ 1999 582; FG Baden-Württemberg EFG 1997 519. 28 Wie von Briel/Ehlscheid Steuerstrafrecht § 3, 436 berichten; vgl. zu Vorfeldermittlungen: Dörn DStR 2002 754. 29 Dahs Handbuch 350. 30 LG Bremen wistra 1984 241. 31 Vgl. auch den Fall BVerfG StV 2006 676 (Drogenspürhunde bei der Suche nach der Tatwaffe nach einer Messerstecherei) oder LG Berlin StV 1987 97.

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menhang Zufallsfunde gemacht oder für ein anderes Verfahren nach §§ 94, 98 beschlagnahmte Gegenstände vorgefunden wurden. Für die Sicherstellung von Zufallsfunden bei einer Durchsuchung bei einem Be10 rufsgeheimnisträger gelten Besonderheiten.32 Zwar dürfen auch hier Gegenstände, die auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten als die, wegen der durchsucht wird, grundsätzlich sichergestellt werden,33 unabhängig davon, ob diese Tat vom Berufsgeheimnisträger, seinem Mandanten oder Patienten oder einem Dritten begangen wurde. Die einstweilige Beschlagnahme ist aber unzulässig, wenn bei einer gedachten Durchsuchung in dem (hypothetischen) Verfahren, für das die Maßnahme nach § 108 erfolgt, der Beschlagnahme ein Beschlagnahmeverbot (z.B. nach § 9734 oder wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit) entgegenstehen würde.35 Das ist insbesondere bei Durchsuchungen bei Angehörigen der nach § 53 geschützten Berufe von Bedeutung, wenn eine strafrechtliche Verstrickung des Berufsgeheimnisträgers oder des Beweisgegenstands im Sinne des § 97 Abs. 2 Satz 3 nicht vorliegt, wenn also insbesondere der Berufsangehörige an der Tat, für welche die Sicherstellung erfolgt, nicht im Sinne der genannten Vorschrift beteiligt ist bzw. einer Beteiligung nicht verdächtig ist. Beispiel: Bei einer Durchsuchung bei einem der Steuerhinterziehung beschuldigten Verteidiger, die nach der ausdrücklichen Begrenzung im Durchsuchungsbeschluss nur Buchführungsunterlagen gelten darf, stoßen die durchsuchenden Beamten auf den Brief eines Mandanten, der ein Schuldbekenntnis wegen einer Vergewaltigung enthält. Kommt der gefundene Gegenstand ausschließlich als Beweismittel in einem noch einzuleitenden oder schon eingeleiteten Verfahren gegen den Mandanten wegen Vergewaltigung in Betracht, darf er nicht sichergestellt werden, da der Beschlagnahme beim Verteidiger § 97 Abs. 1 Nr. 1 entgegensteht. Ist der Gegenstand aber gleichzeitig auch im Verfahren gegen den Verteidiger von Beweisbedeutung (weil er die Mitteilung einer Honorarüberweisung enthält), darf er im Verfahren gegen den Verteidiger sichergestellt oder (einstweilen) beschlagnahmt werden, seine Verwertung in einem Verfahren gegen den Mandanten ist dann aber wegen der Schutzwirkung des § 97 verboten.36 Für das Verhältnis zwischen Arzt und Patientinnen enthält Absatz 2 für Verfahren gegen Patientinnen wegen Schwangerschaftsabbruchs ausdrücklich eine weitergehende Regelung. 11

c) Zuständigkeit. Für die einstweilige Beschlagnahme gelten die Zuständigkeitsregelungen des § 98 Abs. 1 nicht. Jeder Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamte, der die Durchsuchung vornimmt, ist ohne weiteres befugt, das zufällig gefundene Beweisstück einstweilen in Beschlag zu nehmen. Insbesondere dürfen, was freilich selten praktisch werden wird, auch Polizeibeamte, die nicht Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind und deshalb nach § 98 zu einer Beschlagnahme nicht befugt sind, die Maßnahme nach § 108 vornehmen.37 Gefahr im Verzug wird nach § 108 gesetzlich vermu-

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32 Bei Krekeler NStZ 1987 199 zusammenfassend dargestellt. 33 BVerfG StV 2005 363, 368. 34 Welp JZ 1973 289, 290; Krekeler NStZ 1987 199, 202; Roxin/Schünemann § 35, 12; Schlüchter 330; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4 und bei § 97, 1. 35 BGHSt 53 257, 262 m. Anm. Gössel NStZ 2010 288; LG Braunschweig NStZ 2016, 308 zur Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen einer Internal Investigation als Verteidigungsunterlagen; Brüning NStZ 2006 256; Krekeler NJW 1977 1423; ders. NStZ 1987 199, 200; Maiwald JuS 1978 382; Rudolphi FS Schaffstein 450; Welp JZ 1973 289, 290; AK/Amelung 7; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Wohlers/Jäger 6. 36 BGHSt 53 257, 262; Krekeler NStZ 1987 199, 202; SK/Wohlers/Greco § 97, 14. 37 Park 225; AK/Amelung 5; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Gercke 14.

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tet.38 § 108 findet selbst dann Anwendung, wenn die (endgültige) Beschlagnahme nach § 98 Abs. 1 Satz 2 dem Richter vorbehalten ist.39 Der Richtervorbehalt kann dadurch nicht unterlaufen werden, da dieser bei der auf die vorläufige Sicherstellung folgenden richterlichen Beschlagnahmeanordnung nicht in Frage steht. Für die (seltene) richterliche Durchsuchung (vgl. § 105, 112) enthält § 108 eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Gerichte nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft einschreiten dürfen. Ist freilich der Staatsanwalt, der zur Verfolgung der anderen Tat zuständig ist, bei der Durchsuchung anwesend, darf der Richter seine Tätigkeit nicht ohne dessen Antrag auf die andere Sache erstrecken, also auch keine einstweilige Beschlagnahme anordnen. Stößt im Steuerstrafverfahren das die Ermittlungen selbständig führende Finanz- 12 amt bei einer Durchsuchung nach §§ 102 ff. auf Gegenstände, die auf eine andere Straftat hindeuten, können diese nach § 108 vorläufig beschlagnahmt werden,40 einerlei, ob es sich bei dieser anderen Tat um ein Steuerdelikt (dann gilt § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO) oder um ein Nichtsteuerdelikt (§ 30 Abs. 4 Nr. 4 AO) handelt.41 Das Finanzamt ist somit auch befugt, präsumtive Beweismittel für Nichtsteuerdelikte vorläufig sicherzustellen: § 108 eröffnet ja gerade die Möglichkeit der einstweiligen Beschlagnahme durch Stellen, die zur Beschlagnahme selbst nicht befugt sind.42 d) Weitere Behandlung. Der Staatsanwalt ist, damit er gegebenenfalls ein neues 13 Ermittlungsverfahren einleiten und die Beschlagnahme nach § 98 beantragen kann, von der einstweiligen Beschlagnahme in Kenntnis zu setzen (§ 108 Abs. 1 Satz 2). Hierzu sind ihm das Durchsuchungsprotokoll oder der Aktenvermerk über die Sicherstellung und das aufgefundene Beweismittel zu überbringen. Der Staatsanwalt kann die Gegenstände freigeben, wenn er kein neues Verfahren einleitet oder sie als Beweismittel für entbehrlich hält. Werden die Sachen nicht alsbald freigegeben, so ist in angemessener Frist43 ihre Beschlagnahme herbeizuführen. Die Beschlagnahme ist entbehrlich, wenn der Gewahrsamsinhaber sich mit der Sicherstellung ausdrücklich einverstanden erklärt. Einzelheiten zur Einwilligung bei § 105, 2 ff. Deutet ein Zufallsfund auf eine Steuerstraftat hin, sollen diesbezügliche Tatsachen nach § 116 Abs. 1 Satz 1 AO der zuständigen Finanzbehörden mitgeteilt werden.44 Da wegen der vorläufigen Verwahrung der Sache Gefahr im Verzug nicht mehr vor- 14 liegen kann, ist nach § 98 Abs. 1 zur Beschlagnahme allein der Richter zuständig, und zwar der Richter der neuen Sache, d.h. der für die „andere Straftat“ zuständige Richter.45 Verfahren und sonstige Zuständigkeit richten sich nach den allgemeinen Vorschriften (§ 98). In dem Verfahren, in dem die Durchsuchung stattgefunden hat und die Sachen

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38 BGHSt 19 374, 276. 39 Meyer-Goßner/Schmitt 6; SK/Wohlers/Jäger 13; HK/Gercke 14; AnwK-StPO/Löffelmann 2; Graf/Hegmann 9; HK-GS/Hartmann 2; a.A. KK/Bruns 3: wenn nur der für das neu einzuleitende Verfahren zuständige Richter über die endgültige Beschlagnahme entscheiden kann, ist dieser auch für die vorläufige Beschlagnahme zuständig, ansonsten würde der Richtervorbehalt nach § 98 Abs. 1 Satz 2 unterlaufen. 40 Ausführlich Schmechel, Zufallsfunde bei Durchsuchungen im Steuerstrafverfahren, Diss. Hannover 2004. 41 So auch Park 227; zurückhaltender Graf/Hegmann 3 und wohl auch Meyer-Goßner/Schmitt 4. 42 Blumers/Göggerle 520; Flore/Tsambikakis/Webel § 399, 132 AO; a.A. Joecks/Jäger/Randt § 399, 84 AO; vgl. auch von Briel/Ehlscheid Steuerstrafrecht § 3, 434; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Spanner § 30, 73 AO; Bilsdorfer wistra 1984 8, 10; Brenner DStZ 1974 12; Schaefgen BB 1979 1499; Ehlers BB 1979 1500. 43 BGHSt 29 13, 15; 28 349; 19 374, 376; KK/Bruns 5; Meyer-Goßner/Schmitt 7. 44 OLG Frankfurt NStZ 1996 196; Graf/Hegmann 3; Flore/Tsambikakis/Webel § 399, 133 AO. 45 BGHSt 19 374, 376; 28 349; FG Baden-Württemberg Beschl. v. 20.2.2008 – 6 V 382/07; AK/Amelung 12; KK/Bruns 5; Meyer-Goßner/Schmitt 7.

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einstweilen in Beschlag genommen worden sind, kann die Beschlagnahme für das andere Verfahren nicht wirksam angeordnet werden. „Bestätigt“ der nur für diese Sache zuständige Richter die einstweilige Beschlagnahme, so ist das ebenso unschädlich wie nutzlos; die Beschlagnahme bleibt trotzdem „einstweilig“.46 Die einstweilige Beschlagnahme ist aufzuheben und die Sachen sind freizuge15 ben, wenn die Staatsanwaltschaft es unterlässt, in dem (unter Umständen erst einzuleitenden) Verfahren wegen der Tat, auf welche die aufgefundenen Beweisstücke hindeuten, in angemessener Frist die endgültige Beschlagnahme zu beantragen.47 Eine vorläufige prozessuale Zwangsmaßnahme wie die einstweilige Beschlagnahme nach § 108 darf nicht längere Zeit, etwa weit über ein Jahr hinaus,48 andauern.49 Richtigerweise wird man grundsätzlich eine unverzügliche Entscheidung – jedenfalls innerhalb einiger Wochen – verlangen müssen, da alles andere dem vorläufigen Charakter der Maßnahme widersprechen würde. 3. Gebäudedurchsuchung (Absatz 1 Satz 3) 16

a) Zufallsfunde bei Gebäudedurchsuchungen. Eine durch das StPÄG 1978 in die damalige Fassung des § 103 als Satz 3 eingefügte Regelung (heute § 103 Abs. 1 Satz 2) gestattet die allgemeine Gebäudedurchsuchung, die aber nur zur Ergreifung eines der in der Vorschrift aufgeführten (Staatsschutz-)Straftaten (§§ 89a, 89c Abs. 1 bis 4, §§ 129a, 129b StGB oder der dort genannten Katalogtaten) dringend verdächtigen Beschuldigten zulässig ist. Diese Durchsuchung soll, was freilich selbstverständlich ist,50 nicht zum Anlass genommen werden, allgemein nach Beweismitteln zu suchen.51 Der gleichzeitig in § 108 Abs. 1 eingefügte Satz 3 verbietet – bezugnehmend auf § 103 Abs. 1 Satz 2 – deshalb die einstweilige Beschlagnahme von Beweismitteln, die sich nicht auf das Verfahren beziehen, in dem die Gebäudedurchsuchung bei Dritten zur Ergreifung des Beschuldigten angeordnet worden ist, die aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten. Dabei ist zu beachten, dass die Zulässigkeit der einstweiligen Beschlagnahme nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ohnehin nur für den Fall von Bedeutung ist, dass bei Gefahr im Verzug eine förmliche Beschlagnahme nach §§ 94, 98 im anderen Verfahren nicht in Betracht kommt (Rn. 2). Daran ändert § 108 Abs. 1 Satz 3 nichts.52 Die Vorschrift bezieht sich nur auf die einstweilige Beschlagnahme nach § 108 Abs. 1 Satz 1, nicht auf die gewöhnliche Beschlagnahme von Beweismitteln nach §§ 94, 98. § 108 Abs. 1 Satz 3 hat daher allenfalls die rechtspolitische Bedeutung, zu betonen, dass die nur zur Ergreifung des Beschuldigten bestimmter schwerer Straftaten zulässige Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 Satz 2 nicht zum Vorwand für ein allgemeines Suchen nach belastenden Gegenständen genommen werden darf,53 wofür auch die Entstehungsgeschichte spricht. § 108 Abs. 1 Satz 3 ist nämlich erst während der zweiten Lesung des Gesetzes ohne Begründung beschlossen worden.54

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46 BGHSt 19 374, 376. 47 Meyer-Goßner/Schmitt 7. 48 BGHSt 19 374, 376; vgl. AG Dippoldiswalde StRR 2008 349 m. Anm. Stephan. 49 BGHSt 19 374, 376; 28 349, 359; 29 13, 14, 15. 50 Zutreffende Kritik am Gesetzgeber deshalb bei AK/Amelung 18. 51 Vogel NJW 1978 1217, 1226; Kurth NJW 1979 1377, 1384. 52 Kurth NJW 1979 1384; Vogel NJW 1978 1217, 1226; Park 126; AK/Amelung 15; KK/Bruns 8; MeyerGoßner/Schmitt 5; SK/Wohlers/Jäger 8. 53 Vgl. Kurth NJW 1979 1377, 1384; Vogel NJW 1978 1217, 1227; Kritik an der Vorschrift deshalb bei AK/Amelung 18. 54 Vgl. Vogel NJW 1978 1217, 1226 Fn. 159.

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b) Mitteilungspflichten. Da bei einer Gebäudedurchsuchung bei Dritten Zufalls- 17 funde nicht nach § 108 einstweilen beschlagnahmt werden dürfen, entfällt die nach Absatz 1 Satz 2 vorgesehene Mitteilung an die Staatsanwaltschaft. Diese Mitteilungspflicht bezieht sich nach dem eindeutigen Wortlaut von Absatz 1 Satz 2 nicht auf das Auffinden, sondern auf das einstweilige Sicherstellen von Zufallsfunden.55 Selbstverständlich sind die Beamten, die eine allgemeine Haussuchung vornehmen und dabei Beweisgegenstände für andere Verfahren finden, nicht gehindert, davon der Staatsanwaltschaft Mitteilung zu machen. Eine Rechtspflicht dazu besteht aber nicht nach § 108 Abs. 1 Satz 2, sondern ergibt sich aus der allgemeinen Ermittlungspflicht nach § 163.56 4. Verwertungsverbote. Revision a) Verwertungsverbot. Das Gesetz sagt hier sowenig wie sonst bei Durchsuchun- 18 gen, wie bei Verstößen gegen Zuständigkeitsregelungen oder gegen den Durchsuchungszweck zu verfahren sei. Es gelten deshalb zunächst die zu § 105 für §§ 102, 103 angeführten Grundsätze (§ 105, 139 ff.). Rechtswidrige Durchsuchungsmaßnahmen müssen nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei als Zufallsfund beschlagnahmten Beweismittel führen.57 Bei richterlich angeordneten oder gestatteten Durchsuchungen bedeuten Verstöße gegen die in der richterlichen Entscheidung markierten Grenzen zulässiger Durchsuchung einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt. Das Überschreiten der durch die Anordnung gesteckten Grenzen durch die Ermittlungsbeamten kann dann zu einem Beweisverwertungsverbot führen, wenn die Beschränkung auf den Ermittlungszweck planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wird.58 Liegt eine bewusste Missachtung der Grenzen des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses vor, wie es beispielsweise bei einem planmäßigem Suchen nach „Zufallsfunden“ der Fall ist, so unterfallen die aufgefundenen Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot. Eine (analoge) Anwendung des § 108 StPO für unechte – d.h. planmäßig gesuchte – Zufallsfunde kommt nicht in Betracht, da die Begrenzungsfunktion der richterlichen Anordnung anderenfalls ausgehebelt wird.59 Die bewusste Missachtung der Grenzen einer richterlichen Anordnung ist daher im Ergebnis nicht anders zu bewerten als die bewusste Missachtung des Richtervorbehaltes insgesamt vgl. § 105, 146h. Soweit ersichtlich ist allerdings bislang nicht entschieden worden, ob diese Maßstäbe auch gelten, wenn es sich um schwerwiegende Taten handelt.60 Bei einem schwerwiegenden Verbrechen (z.B. bei einem Tötungsdelikt) wird die Rechtsprechung mit der Annahme eines Verwertungsverbots vermutlich zurückhaltend sein:61 Auch wenn den durchsuchenden Beamten in einem Steuerhinterziehungsverfahren nur die Suche nach bestimmten Aktenordnern gestattet war und diese bereits gefunden sind, wird der durchsuchende Beamte die unter eindeutiger und zielgerichteter Überschreitung der für die Durchsuchung gezogenen Grenzen im Bad gefundene Leiche der Ehefrau des Betrof-

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55 Meyer-Goßner/Schmitt 5; a.A. Vogel NJW 1978 1217, 1226; KK/Bruns 8; beide mit der Begründung, Satz 3 schließe nur die Anwendung von Satz 1, nicht aber auch von Satz 2 aus. 56 SK/Wohlers/Jäger 8. 57 Vgl. BVerfG NJW 2009 3225; nachfolgend EGMR NJW 2017 2811. 58 KG Berlin StV 1985 404; vgl. ferner LG Arnsberg ZIP 1984 889; LG Bremen StV 1984 505; LG Wiesbaden StV 1988 292; vgl. BVerfGE 113 29, 61. 59 LG Freiburg NStZ 1999 582. 60 Bejahend Krekeler NJW 1993 263, 267. 61 Optimistischer HK/Gercke 4, „stets unverwertbar“; allerdings gegen die insoweit klare Linie der Rechtsprechung, vgl. BGHSt 51 285, 289 f.; Meyer-Goßner/Schmitt § 105, 18 m.w.N.

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fenen wohl nach § 108 sicherstellen oder nach § 98 beschlagnahmen. Solange die Rechtsprechung bei der Frage nach Beweisverwertungsverboten der Abwägungslehre folgt, ist damit zu rechnen, dass die Gerichte in einem solchen Fall eine Verwertung zulassen dürften. Vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach schwerwiegende, bewusste oder willkürliche Verfahrensverstöße, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden, ein Verwertungsverbot begründen können,62 darf es für die Verwertbarkeit richtigerweise aber nur sehr begrenzt auf das Gewicht der entgegen §§ 102 ff., 108 aufgedeckten anderen Straftat ankommen, da ansonsten Art. 13 GG und dem Richtervorbehalt nicht hinreichend Rechnung getragen wird. Bei Durchsuchungen, die nicht auf einer richterlichen Entscheidung beruhen, 19 ist zu unterscheiden: Wurde zu Unrecht Gefahr im Verzug bejaht, kommt ein Verwertungsverbot schon nach den oben bei § 105 aufgezeigten Grundsätzen in Betracht.63 Im Übrigen müssen die für richterlich gestattete oder angeordnete Durchsuchungen aufgezeigten Vorgaben über die Begrenzung der Maßnahme nach Zweck und Gegenstand auch für nicht richterlich angeordnete entsprechend gelten. Der Grundrechtsschutz kann nicht deshalb geringer sein, weil die Verfassung (Art. 13 Abs. 2 GG) den Ermittlungsbehörden ausnahmsweise gestattet, bei Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Entscheidung die Zwangsmaßnahme durchzuführen. Nach Möglichkeit muss deshalb der Durchsuchungszweck und der Durchsuchungsgegenstand in einem Aktenvermerk so präzise festgelegt werden, dass der Eingriff messbar bleibt und es möglich ist, zu prüfen, ob die Zufallsfunde durch zulässiges Suchen gemacht worden sind. 20

b) Revision. Auf bloße Verfahrensfehler bei der Durchsuchung kann die Revision mit der Verfahrensrüge nicht gestützt werden. Entscheidend ist, ob der Fehler zu einem Verwertungsverbot geführt hat.64

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5. Rechtsschutz. Die einstweilige Beschlagnahme erfolgt in dem Verfahren, in dem die Durchsuchung stattfindet. Will sich der Betroffene dagegen wenden, geht es um die Art und Weise der Durchsuchung. Zu Überprüfung der einstweiligen Beschlagnahme kann der Betroffene, auch nach abgeschlossener Durchsuchung, bei nichtrichterlich65 und bei richterlich66 angeordneter Durchsuchung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 die Entscheidung des Richters beantragen, der für das Verfahren zuständig ist, für das die Durchsuchung erfolgte.67 Ist nach der einstweiligen Beschlagnahme eine unangemessen lange Zeit verstrichen, ist sie aufzuheben (Rn. 15). Der Richter kann eine Frist setzen, in der über die Beschlagnahme oder Freigabe des vorläufig sichergestellten Gegenstands zu entscheiden ist. Ist zwischenzeitlich eine Beschlagnahme nach § 98 erfolgt (oder wurde an Ort und Stelle nach § 98 beschlagnahmt), wird nicht § 108, sondern § 98 angewendet. Es können die gegen eine solche Beschlagnahme bestehenden Rechtsbehelfe ergriffen werden. Bei richterlicher Entscheidung ist dies die Beschwerde, bei nichtrichterlicher der Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2.

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62 BVerfG NStZ 2011 103, 105 m.w.N. zur Rspr.; vgl. auch BGH NJW 2011 1377; NStZ 2012 104. 63 Vgl. BGH NStZ 2012 104. 64 S. auch § 105, 149. 65 BGHSt 44 265. 66 OLG Hamburg StV 1999 301; s. auch den Vorlagebeschluss OLG Stuttgart v. 26.2.1999 – 4 VAs 34/98 – mitgeteilt StV 1999 374; vgl. auch § 105, 131. 67 Meyer-Goßner/Schmitt 8; AnwK-StPO/Löffelmann 8; a.A. KK/Bruns 9; SK/Wohlers/Jäger 15, danach ist der für das neue Strafverfahren zuständige Richter entscheidungsbefugt.

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6. Absatz 2. „Lex Theissen“. Aus Anlass der Memminger Abtreibungsprozesse,68 in 22 denen die in einem Verfahren gegen einen Arzt wegen Steuerhinterziehung beschlagnahmte Patientinnenkartei gegen diese Patientinnen in Verfahren wegen Schwangerschaftsunterbrechung verwertet wurden, wurde Absatz 2 als besondere Verwendungsregelung zu Gunsten Dritter eingefügt, die an der Tat, wegen der die Durchsuchung stattfand, nicht beteiligt waren. Die Vorschrift erweitert das Verwertungsverbot in den Fällen des § 97 Abs. 2 Satz 3. Nach dieser Vorschrift könnte in Verfahren gegen Patientinnen wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 218 StGB beim Arzt als Tatbeteiligtem durchsucht und Patientenunterlagen beschlagnahmt werden, so dass nach den oben (Rn. 10) dargestellten Grundsätzen solche Gegenstände auch als Zufallsfunde in einem wegen eines anderen Vorwurfs gegen den Arzt geführten Verfahrens sichergestellt und beschlagnahmt und gegen Arzt und Patientinnen verwertet werden könnten. Absatz 2 geht ersichtlich von dieser Rechtslage aus und verbietet nun nicht die Beschlagnahme und spätere Verwendung der Karteien als Zufallsfunde in einem Verfahren gegen den Arzt wegen Unterbrechung der Schwangerschaft; die Vorschrift steht aber der Verwertung der Gegenstände in Verfahren wegen Unterbrechung der Schwangerschaft gegen Patientinnen entgegen. Die Vorschrift erfasst nicht Funde, die in einem Verfahren gegen Arzt und/oder Patientin wegen eines Verstoßes gegen § 218 StGB gemacht werden. Bei Durchsuchung und Beschlagnahme der Patientenkartei in einem Verfahren gegen Arzt und/oder Patientin wegen Unterbrechung der Schwangerschaft handelt es sich nicht um einen Zufallsfund, die Verwertung ist möglich, wenn der Arzt bei der Durchsuchung im Verdacht der Tatbeteiligung im Sinne des § 97 Abs. 2 Satz 3 stand. 7. Absatz 3. „Lex Cicero“. Im Anschluss an die Cicero-Entscheidung des BVerfG69 23 hat der Gesetzgeber mit Absatz 3 ein spezielles Verwertungsverbot für nach Absatz 1 beschlagnahmte Gegenstände eingefügt, die bei einem zeugnisverweigerungsberechtigten Medienmitarbeiter im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 beschlagnahmt wurden. Die betroffenen Gegenstände dürfen nur in solchen Verfahren verwertet werden, deren Gegenstand eine Straftat mit einem Höchstmaß von mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe darstellt und nicht § 353b StGB unterfällt. Die Regelung wurde mit dem TKÜG v. 21.12.2007 eingeführt und soll dem Informantenschutz und der Pressefreiheit dienen.70 Es handelt sich nicht um ein absolutes Verwendungsverbot. Ausgeschlossen ist allein die unmittelbare Verwertung „zu Beweiszwecken“, so dass eine Verwendung als Spurenansatz ohne Einschränkung zulässig ist,71 mit der Folge, dass u.U. Durchsuchungsanordnungen und andere Ermittlungsmaßnahmen mit Hilfe solcher Zufallsfunde begründet werden könnten. Auch wird vertreten, dass Absatz 3 eine vorläufige Sicherstellung nach Abs. 1 nicht ausschließt, es sei denn, dass ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 oder nach Verfassungsrecht besteht.72 Soweit eine Beschlagnahme nach §§ 94 ff. erfolgt, steht Absatz 3 nicht entgegen. Ein Beschlagnahmeverbot kann sich allein aus § 97 Abs. 5 ergeben, da Absatz 3 die Verwertung betrifft.73 In den besonderen Fällen, in denen der Medienmitarbeiter einer Beteiligung an der Tat dringend verdächtig ist, greift das Beschlagnahmeverbot nicht (§ 97 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3). Das Verwertungsverbot nach Absatz 3 bezieht

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68 Verfahren gegen den Arzt: BGHSt 38 144 m. Anm. Frommel StV 1992 114; vgl. dazu auch G. Schäfer FS Hanack 77, 101. 69 BVerfGE 117 224. 70 BTDrucks. 16 6979 S. 44, 65. 71 Vgl. Rn. 1 ff.; so auch AnwK-StPO/Löffelmann 6; Meyer-Goßner/Schmitt 9; SK/Wohlers/Jäger 19. 72 HK-GS/Hartmann 8. 73 HK/Gercke 19; Meyer-Goßner/Schmitt 11; SK/Wohlers/Jäger 19.

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§ 109

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sich nach dem Wortlaut allein auf Zufallsfunde, also nach Absatz 1 beschlagnahmte Gegenstände. Soweit die Sicherstellung auf den §§ 94 ff. beruht, ist Absatz 3 nicht anwendbar.74 Die verfassungsrechtlichen Grundsätze in der Cicero-Entscheidung führen zu keinem anderen Ergebnis.75 74 75

§ 109 Kenntlichmachung beschlagnahmter Gegenstände § 109 Tsambikakis

Die in Verwahrung oder in Beschlag genommenen Gegenstände sind genau zu verzeichnen und zur Verhütung von Verwechslungen durch amtliche Siegel oder in sonst geeigneter Weise kenntlich zu machen. 1

1. Zweck und Anwendungsbereich der Vorschrift. § 109 ist Ausfluss der selbstverständlichen Pflicht, zur pfleglichen Verwahrung und Behandlung beschlagnahmter Gegenstände.1 Es muss dafür Sorge getragen werden, dass sichergestellte Gegenstände jederzeit identifizierbar sind. Trotz der Stellung der Vorschrift im Recht der Durchsuchung regelt sie alle Fälle der Sicherstellung von Beweismitteln nach §§ 94 ff. oder § 108, auch wenn eine Durchsuchung nicht vorausgegangen ist.2 Die Vorschrift gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die Sicherstellung von Einziehungsgegenständen.

2

2. Verzeichnis. Kenntlichmachung. In welcher Weise das Verwahrungs- und Beschlagnahmeverzeichnis aufzustellen ist und die Kenntlichmachung anders als durch amtliche Siegel erfolgen kann, bestimmt die Vorschrift nicht. Einzelheiten über die Listen der Überführungsstücke, in die auch Einziehungsgegenstände aufzunehmen sind, und über die Kenntlichmachung der verwahrten oder in Beschlagnahme genommenen Gegenstände regelt § 9 der von den Landesjustizverwaltungen gleichlautend erlassenen Aktenordnung.3 Das Verzeichnis muss mindestens den verwahrten Gegenstand, das Verfahren und den früheren Gewahrsamsinhaber ergeben,4 so dass die Gegenstände vor Verlust oder Verwechslung geschützt sind. Hierauf hat der Betroffene einen Anspruch. Das Verzeichnis verschafft ihm einen Nachweis über den Verbleib der Unterlagen und kann im Rahmen eines Rechtsmittels eingeführt werden.5 Die genaue Identifizierung der Gegenstände im Sicherstellungsverzeichnis dient aber auch dem Schutz der Durchsuchungsbeamten vor unberechtigten Vorwürfen, dass bei der Durchsuchung Sachen abhandengekommen wären.6 Weitere einschlägige Vorschriften finden sich zum Teil in den Gewahrsamssachenanweisungen einzelner Bundesländer.7

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74 A.A. allerdings ohne Begründung: Meyer-Goßner/Schmitt 11; HK/Gercke 19; zwar sieht auch der Gesetzgeber bei Verstrickung des Medienmitarbeiters den Absatz 3 weiterhin für anwendbar; allerdings wird nicht explizit auf den Fall der Beschlagnahme nach § 94 ff. statt Absatz 1 Bezug genommen: BTDrucks. 16 6979 S. 44; ebenfalls ohne klare Differenzierung: KK/Bruns 13. 75 Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beschlagnahme nur für Zeugen und nicht für Beschuldigte bzw. Teilnehmer gilt: BVerfG NJW 2007 1119. 1 2 3 4 5 6 7

Eb. Schmidt 1; AK/Amelung 1. Graulich wistra 2009 299, 302. Näher Kemper wistra 2008 96 ff.; Michalke NJW 2008 1490, 1493. AK/Amelung 2. Park 213; SK/Wohlers/Jäger 2. Michalke NJW 2008 1490, 1493. KMR/Hadamitzky 3.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 109

Bei Ordnern mit Schriftstücken muss die Anzahl der enthaltenen Blätter nicht auf- 3 genommen werden,8 es genügt die Angabe der Ordnerbeschriftung.9 Die verbreitete, zusammenfassende Erfassung als „schriftliche Unterlagen“ oder „diverse Schriftstücke“ – ggf. noch mit der Anzahl der Ordner etc. – ist hingegen nicht ausreichend.10 Der erforderliche Ausschluss von Verlust- und Verwechslungsgefahr kann auch durch Einschließen der Gegenstände bzw. Unterlagen in ein Behältnis, u.a. einen Umschlag, erfolgen, das seinerseits genau kenntlich gemacht wird.11 Insbesondere bei einer Vielzahl kleinteiliger, unbenannter Sicherstellungsstücke oder bei Unterlagenkonvoluten, die am selben Ort (etwa: einer Schublade, einer Tasche o.ä.) vorgefunden wurden, kann sich dies anbieten. Es ist allerdings darauf zu achten, dass sowohl der Herkunftsort als auch das Behältnis genau und unverwechselbar bezeichnet wird und keine Verwechslungen beim Einschließungsvorgang unterlaufen. Die Verzeichnispflicht besteht ebenfalls, wenn zwar keine Originalunterlagen beschlagnahmt werden, aber Fotokopien gefertigt werden.12 Soweit EDV-Daten bei Mehrplatzsystemen beschlagnahmt werden, ist der Speicherort der Daten zu verzeichnen; auch sind gegebenenfalls Zugriffs- und Passwörter und Benutzerprotokolle zu vermerken.13 Im Verzeichnis sind die Beamten zu nennen, die die Durchsuchung durchgeführt haben.14 Die Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, die sichergestellten Gegenstände zur Ver- 4 hütung von Verwechslungen kenntlich zu machen, schließt nicht aus, dass auch der Inhaber der Sachen Identifizierungsmerkmale anbringt. Insoweit gilt § 110 Abs. 2 Satz 2 entsprechend. 3. Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß gegen § 109 hat auf die Rechtswirksamkeit der 5 Beschlagnahme keinen Einfluss,15 kann aber bei Schadensersatzforderungen von Bedeutung sein.16 Die Gegenmeinung, die dem § 109 für die Beschlagnahme eine konstitutive Bedeutung beimisst,17 beruft sich auf eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift. Eine solche Auslegung ist schon deshalb verfehlt, weil § 109 ausschließlich Einzelheiten der nach vollzogener Beschlagnahme aus verwaltungstechnischen Gründen erforderlichen Aufzeichnungs- und Kenntlichmachungspflicht regelt, keineswegs aber über die bereits erfolgte Beschlagnahme hinaus selbst in Grundrechte eingreift. Im Übrigen kann die Herstellung eines ordnungsmäßigen Verzeichnisses der in Verwahrung genommenen oder in anderer Weise beschlagnahmten Sachen jederzeit nachgeholt werden, wenn das, etwa für die richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 1 und 2, erforderlich wird.

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8 OLG Karlsruhe StraFo 1997 13, 15; LG Fulda, Beschl. v. 19.11.1984 – Qs 241/84 – 26 Js 3653/84; a.A. Krekeler wistra 1983 43, 46; Wehnert StraFo 1996 77, 79. 9 Ciolek/Krepold 154. 10 Michalke NJW 2008 1490, 1493. 11 HK-GS/Hartmann 2. 12 LG Stade WM 2003 246. 13 KK/Bruns 1; Kemper wistra 2008 96, 99. 14 Ciolek-Krepold 156; Park 214. 15 Meyer-Goßner/Schmitt 2; KK/Bruns 1; AK/Amelung 3. 16 AK/Amelung 3; Eb. Schmidt 3. 17 Klug 91 ff.

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§ 110 Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien § 110 Tsambikakis

(1) Die Durchsicht der Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen steht der Staatsanwaltschaft und auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu. (2) 1Im Übrigen sind Beamte zur Durchsicht der aufgefundenen Papiere nur dann befugt, wenn der Inhaber die Durchsicht genehmigt. 2Andernfalls haben sie die Papiere, deren Durchsicht sie für geboten erachten, in einem Umschlag, der in Gegenwart des Inhabers mit dem Amtssiegel zu verschließen ist, an die Staatsanwaltschaft abzuliefern. (3) 1Die Durchsicht eines elektronischen Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen darf auch auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann, erstreckt werden, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist. 2Daten, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, dürfen gesichert werden; § 98 Abs. 2 gilt entsprechend. Schrifttum Vgl. die Verzeichnisse zu § 94 und § 102.

Entstehungsgeschichte Absatz 1 lautete ursprünglich: „Eine Durchsicht der Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen steht nur dem Richter zu.“ Abweichend vom Entw., der die Durchsicht auch den Beamten der Staatsanwaltschaft zugestehen wollte, „weil von diesen wie von jenem die erforderliche Diskretion erwartet werden könne“ (Mot. S. 155), glaubte die RTK, die Befugnis zur Durchsicht nur dem Richter gewähren zu sollen (Prot. S. 120 ff., vgl. Sten. Bericht S. 462). Erst Art. 2 Nr. 4 EGOWiG fasste den Absatz neu; die Durchsicht der Geschäftspapiere, die nach dem Gesetz aufzubewahren sind, wurde auch der Staatsanwaltschaft gestattet. In Absatz 2 Satz 2 wurden vor dem Wort „abzuliefern“ die Worte „oder die Staatsanwaltschaft“ eingefügt. Durch Art. 1 Nr. 27 des 1. StVRG wurde Absatz 1 folgendermaßen gefasst: „Die Durchsicht der Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen steht der Staatsanwaltschaft zu.“ Ein zunächst der Diskontinuität verfallener Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege (strafrechtlicher Bereich) – BTDrucks. 13 4541 – sah eine Änderung von Absatz 1 dahin vor, nach dem Wort „Staatsanwaltschaft“ die Wörter „und auf deren Weisung ihren Hilfsbeamten (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes)“ einzufügen. Dasselbe strebte eine Bundesratsinitiative in der 14. Wahlperiode an (BTDrucks. 14 6079), die der Bundestag am 11.10.2001 beraten und an den Rechtsausschuss überwiesen hatte (Plenarprotokoll 14 192). Auf dessen Empfehlung (BTDrucks. 14 8627) hat der Bundestag am 21.3.2002 den Gesetzentwurf abgelehnt (Plenarprotokoll 14. Wahlperiode S. 22515). Schließlich wurde der Staatsanwaltschaft aber im Rahmen des 1. JuMoG vom 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198) die Befugnis eingeräumt, die Durchsicht der Papiere auch auf Ermittlungspersonen zu übertragen. Da die Polizei technisch und personell eher in der Lage sei, umfangreiche Datenbestände aufzuarbeiten, diente die Gesetzesänderung in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung. Im Zuge des 1. JuMoG wurde auch der bisherige Absatz 3 gestrichen, der vorsah, dass der Betroffene sein eigenes Siegel beidrücken durfte und er zur Teilnahme an Entsiegelung und Durchsicht der Papiere aufzufordern war. Durch das Gesetz zur Neuregelung der TeleTsambikakis

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§ 110

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

kommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG (VDSG) vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) wurde mit Wirkung zum 1.1.2008 ein neuer Absatz 3 betreffend die Durchsicht elektronischer Speichermedien eingefügt.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines 1. Zweck der Vorschrift | 1 2. Anwendungsbereich | 3 Papiere | 5 Zur Durchsicht der Papiere befugte Personen 1. Staatsanwaltschaft | 10 2. Finanzbehörde und Fahndung | 12 3. Hilfskräfte | 13 4. Andere Beamte. „Genehmigung“ Absatz 2 | 14

IV.

V. VI.

Durchsicht 1. Begriff | 16 2. Verfahren | 21 3. Versiegelung | 25 4. Verfahren nach Durchsicht | 26 Anfechtung | 27 Verwertungsverbot Revision 1. Verwertungsverbot | 32 2. Revision | 33

I. Allgemeines 1. Zweck der Vorschrift. Durchsicht bedeutet Kenntnisnahme des Inhalts zur 1 Prüfung, ob das Papier als Beweismittel in Betracht kommt1 oder – falls der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss eine genauere Konkretisierung enthält – ob es sich um dort genannte Papiere handelt. Lediglich die verfahrensrelevanten und verwertbaren Informationen sollen für dauerhafte und vertiefte Analysen greifbar bleiben.2 Nur auf sie erstreckt sich sodann die Beschlagnahme.3 Die Durchsicht bezweckt, übermäßige und auf Dauer angelegte Datenerhebungen zu vermeiden und vermindert dadurch die Intensität des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung4 bzw. das Fernmeldegeheimnis.5 Für diese Durchsicht gelten zunächst die allgemeinen Grenzen jeder Durchsuchung. Soll also z.B. bei einem Beschuldigten zur Beschlagnahme einer bestimmten Waffe durchsucht werden, ist die Besichtigung von Papieren unzulässig; soll eine das Jahr 2008 betreffende Steuerhinterziehung aufgeklärt werden, dürfen die Belege anderer Jahre nur durchgesehen werden, wenn aus ihnen Schlüsse auf die Vorgänge des Jahres 2008 denkbar sind. Die Durchsicht der Papiere ist unzulässig, wenn offensichtlich ist, dass bezüglich des Schriftstücks ein Beschlagnahmeverbot besteht; dann besteht eine Pflicht zur sofortigen und ungelesenen Herausgabe.6 Die Durchsicht ist zu beenden, sobald sich herausstellt, dass beschlagnahmefähiges Material nicht zu erwarten ist.7 Die Vorschrift greift nicht ein, wenn der richterliche Beschluss bereits eine konkrete Beschlagnahmeanordnung oder Beschlagnahmegestattung enthält, weil es dann nicht mehr um die Sichtung von Papieren auf ihre Beweiserheblichkeit geht.8 Enthält der Be-

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1 BVerfG (Kammer) Beschl. v. 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00; Thüringisches OLG NJW 2001 1290 mit Anm. Hohmann wistra 2001 196. 2 BVerfG NJW 2009 2431, 2436; 2005 1917, 1921. 3 BVerfG NJW 2009 2431, 2438. 4 BVerfG NJW 2005 1917, 1922; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 5 BVerfG NJW 2009 2431, 2437. 6 BVerfG, Beschl. v. 1.7.2003 – 2 BvR 306/03; BVerfG (Kammer) Beschl. v. 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00; KK/Greven § 97, 25; Meyer-Goßner/Schmitt 2; MüKo/Hauschild 13. 7 BGH – Ermittlungsrichter – StV 1988 90. 8 SK/Wohlers/Jäger 1; Dauster StraFo 1999 186 sieht deshalb in der antizipierten Beschlagnahmeanordnung einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt und übersieht dabei, dass nur so ein Suchen bei der Durchsuchung überflüssig wird.

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schluss hingegen nur eine gattungsmäßige Umschreibung, so handelt es sich um eine bloße Richtlinie für die Durchsuchung.9 Bei der Gestaltung der Durchsicht kommt der Staatsanwaltschaft ein eigenverantwortlicher Ermessensspielraum zu.10 Soweit Papiere im Ermittlungsverfahren bei einer Durchsuchung überhaupt 2 durchgesehen werden dürfen, war diese Durchsicht zunächst dem Richter, dann dem Staatsanwalt vorbehalten. Dies diente dem Schutz der Geheimsphäre des Inhabers von Schriftstücken.11 Ist es zur Aufklärung von Straftaten schon notwendig, in diese Geheimsphäre einzudringen, sollte dies wenigstens unter Wahrung der Persönlichkeitsrechte des davon Betroffenen geschehen. Die Aussonderung beweiserheblicher Papiere oder von solchen, die nicht einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, war deshalb ursprünglich ausschließlich dem Richter vorbehalten. Sie wurde durch die Gesetzesänderung von 1974 zur Verfahrensbeschleunigung dem Staatsanwalt übertragen, durch die Gesetzesänderung von 2004 wurde darüber hinaus die Übertragung auf Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft ermöglicht. Die Rechtsentwicklung weicht die zur Wahrung der persönlichen Geheimsphäre gedachten Schutzgesetze in bedenklicher Weise auf.12 Nominell ist der Schutz der Geheimnissphäre primärer Schutzzweck geblieben. Da die Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen damit hinter Effektivitätsgesichtspunkten weitgehend zurücktreten, hat die Regelung ihre ursprüngliche Bedeutung, die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen zu schützen, in der Praxis fast vollständig verloren.13 Faktisch verbleibender Normzweck ist daher, die Durchsuchung auf den Zeitraum der Durchsicht auszudehnen und damit eine Beschlagnahme nicht verfahrensrelevanter Gegenstände weitgehend zu vermeiden.14 Anderes gilt, wenn im gerichtlichen Verfahren eine vom Gericht angeordnete Durchsuchung stattfindet. Dann liegt die gesamte Verfahrensherrschaft beim Gericht, das auch in erster Linie zur Durchsicht der Papiere berufen ist,15 die Durchsicht freilich auch der Staatsanwaltschaft übertragen kann. Die Beschränkungen des § 110 gelten nicht mehr, wenn die Beschlagnahme der Papiere richterlich bestätigt worden ist.16 Die Vorschrift enthält eine gesetzliche Regelung der „Form“ der Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG, die der Wohnung als der „räumlichen Privatsphäre“17 besonderen Schutz zuteil werden lässt. Die Vorschrift kann deshalb nicht als Ordnungsvorschrift angesehen werden. 3

2. Anwendungsbereich. § 110 regelt nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz lediglich die Durchsicht von Papieren bei einer Durchsuchung nach § 102 oder § 103 zur Prüfung, ob diese Papiere beschlagnahmt werden sollen oder herauszugeben sind. Unerheblich ist es, ob die Durchsicht am ursprünglichen Ort der Durchsuchung stattfindet, oder ob die Papiere zur Durchsicht in die Diensträume der Staatsanwaltschaft mitgenommen werden, was auch dann zulässig ist, wenn an der Durchsuchung vor Ort

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9 BVerfG NJW 2009 2431, 2438. 10 BGH NStZ 2003 670, 671; BVerfG NJW 2003 2669, 2671; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10; AnwK-StPO/Löffelmann 6; HK/Gercke 36; KK/Bruns 1; KMR/Hadamitzky 7; Radtke/Hohmann/Ladiges 3; SK/Wohlers/Jäger 29. 11 Welp JZ 1972 424. 12 Kritisch insbesondere Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937; Neuhaus StV 2005 47, 49 f.; Sommer StraFo 2004 295, 296 f.; AK/Amelung 5; HK/Gercke 2. 13 Neuhaus StV 2005 47, 50; SK/Wohlers/Jäger 4; Schlegel HRRS 2008 23, 25; Sommer StraFo 2004 295, 296 f. 14 Schlegel HRRS 2008 23, 25; SK/Wohlers/Jäger 6. 15 Vgl. Thüringisches OLG NJW 2001 1290. 16 OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 74; SK/Wohlers/Jäger 27. 17 BVerfGE 32 54, 72.

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ein Staatsanwalt bzw. dessen Ermittlungspersonen mitwirken. Dem Schutzzweck der Vorschrift entsprechend ist § 110 stets analog anzuwenden, wenn Papiere auf andere Weise in den Gewahrsam der Behörde gelangt sind;18 wenn sie dem Inhaber gegen seinen Willen entzogen wurden und auf beweiserhebliche Teile noch durchgesehen werden müssen.19 Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn Papiere ohne Durchsuchung beschlagnahmt oder nach § 95 herausgegeben werden, ihre Beweiserheblichkeit im Einzelnen aber noch weiterer Prüfung bedarf. Die Vorschrift gilt nach der ausdrücklichen Verweisung in § 111b Abs. 2 auch für die 4 Durchsuchung zur Sicherstellung von Gegenständen, die der Einziehung oder der Unbrauchbarmachung unterliegen. II. Papiere Der Begriff ist nach dem Sinn der Vorschrift, die Geheimsphäre zu schützen, weit 5 auszulegen.20 § 110 umfasst zunächst alles auf Papier Geschriebene und Gedruckte, das wegen seines Gedankeninhalts Bedeutung hat, gleichgültig, ob es persönlicher, geschäftlicher oder beruflicher Art und ob es vertraulich, verschlossen oder offen ist. Lediglich auf dem freien Markt erhältliche gedruckte oder sonst publizierte Äußerungen, wie Bücher,21 Zeitungen und alle Werke der schönen Künste (Gemälde, Collagen, Zeichnungen, Grafiken), auch wenn sie auf Papier gebracht worden sind,22 gehören nicht hierzu.23 Sind sie mit persönlichen Anmerkungen versehen, unterfallen sie wieder § 110.24 Auf bildliche Darstellungen, die der Persönlichkeitssphäre entstammen (Fotoalbum) ist § 110 entsprechend anwendbar.25 Auf die Eigentumsverhältnisse oder die Herkunft der Papiere kommt es nicht an; sie 6 müssen nur im Gewahrsam des Betroffenen stehen.26 Unter § 110 fallen insbesondere Briefe, Tagebücher, Aufzeichnungen, Handakten, Krankengeschichten, Inventaraufstellungen, Buchführungsunterlagen jeglicher Art und Bilanzen, Druckfahnen einer Tageszeitung (da noch nicht veröffentlicht), Orts- und Lageskizzen, Werkzeichnungen, aber auch Bücher, die als Manuskript oder als Privatdruck gedruckt worden sind.27 Nicht erfasst sind hingegen Urkunden, die zur Vorlage bei Behörden bestimmt sind (z.B. Personalausweise, Führerscheine).28 Gedankliche Äußerungen sind auch dann geschützt, wenn sie nicht auf Papier, son- 7 dern auf anderen Stoffen niedergelegt sind.29 Hierzu gehören in erster Linie Dateien, die

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18 Burhoff (Ermittlungsv.) 1142; SK/Wohlers/Jäger 7; HK/Gercke 5; KMR/Hadamitzky 9; Radtke/Hohmann/Ladiges 7. 19 Eb. Schmidt 6; HK-GS/Hartmann 2; HK/Gercke 5; a.A.; Creifelds GA 1960 71; Krause/Nehring 2, die auf den Wortlaut der Vorschrift und die Stellung im Gesetz hinweisen. 20 Darüber besteht Einigkeit: BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90; HK-GS/Hartmann 3; HK/Gercke 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Mildeberger/Riveiro StraFo 2004 43, 44; Rengier NStZ 1981 376. 21 KK/Bruns 3. 22 Eb. Schmidt Nachtr. II 7. 23 AnwK-StPO/Löffelmann 2; HK-GS/Hartmann 3; HK/Gercke 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; SK/Wohlers/Jäger 11. 24 HK/Gercke 6; Radtke/Hohmann/Ladiges 6; SK/Wohlers/Jäger 11. 25 HK-GS/Hartmann 3. 26 LG Bremen StV 2006 571, 572; KK/Bruns 3; SK/Wohlers/Jäger 7. 27 Anders Eb. Schmidt Nachtr. II 7, der alle Druckwerke ausscheiden will. 28 Burhoff (Ermittlungsv.) 1496; HK/Gercke 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Radtke/Hohmann/Ladiges 6; SK/Wohlers/Jäger 11. 29 BGH NStZ 2003 670, 671; Rengier NStZ 1981 376; Burhoff (Ermittlungsv.) 1143; KK/Bruns 2; MeyerGoßner/Schmitt 1; Mildeberger/Riveiro StraFo 2004 43, 44; LG Berlin StV 1987 97 zählt auch das benutzte Farbband einer Schreibmaschine dazu (fraglich).

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auf sämtlichen Arten von elektronischen Datenträgern und -speichern für die elektronische Datenverarbeitung, etwa Festplatten,30 CDs/CD-ROMs,31 DVDs, Disketten,32 USBSpeichersticks33 oder Bändern34 gespeichert sind,35 aber auch Geräte mit fest installiertem Speicher, etwa Mobiltelefone36 oder Notebooks.37 Handelt es sich nicht um allgemein leicht zugängliche Betriebssysteme und Programme, werden auch diese zur Ermöglichung der Durchsicht sichergestellt.38 Entsprechendes gilt für Filme, Mikrofilme, Tonträger, Lochkarten oder Lochstreifen. Der frühere Streit, ob über § 110 auch der Zugriff auf die in einem Computernetzwerk 8 vorhandenen Ressourcen möglich ist, ist infolge der Einführung des Absatzes 3 n.F. entsprechend der Forderung des Übereinkommens des Europarats über Computerkriminalität vom 23.11.2001 hinfällig geworden. Er ermöglicht nunmehr bei der Durchsicht eines elektronischen Speichermediums selbst die Durchsicht hiervon räumlich getrennter Speichermedien (etwa auf einem Server im Intra- oder Internet), soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann und sofern andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist. Dies erlangt insbesondere auch angesichts neuerer Entwicklungen wie Cloud-Computing bzw. Cloud-Storage Bedeutung.39 Durch die Einführung des Absatzes 3 ist damit auch der frühere Streit, ob ein Online-Zugriff auf beim Provider des Betroffenen zum Abruf gespeicherte E-Mails möglich ist, erledigt.40 Das Endgerät, von dem aus zugegriffen werden kann, befindet sich hierbei an dem Ort, für den der Durchsuchungsbeschluss gilt.41 Es handelt sich demnach im Gegensatz zur Online-Durchsuchung nach § 100b um eine offene Ermittlungsmaßnahme, die nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen heimlicher Ermittlungsmaßnahmen genügen muss.42 § 110 Abs. 3 erlaubt nur die offene Durchsicht von Daten auf externen Speichermedien, nicht den heimlichen Zugriff auf Computersysteme im Sinne der Online-Durchsuchung.43 Problematisch ist aber, dass über Absatz 3 jede Wohnungsdurchsuchung durch die Netzwerkdurchsicht faktisch zu einer Online-Durchsuchung von nicht oder nur einseitig geschützten Netzwerken bei fremden Dritten genutzt werden und damit der Richtervorbehalt des § 105 StPO, Art. 13 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2 GG umgangen werden kann.44 Gleiches gilt für die Umgehung des Richtervorbehalts nach § 100e. Es ist daher

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30 LG Berlin StV 2005 261. 31 LG Berlin StV 2005 261; NStZ 2004 571, 573. 32 LG Berlin StV 2005 261; NStZ 2004 571, 573. 33 LG Berlin NStZ 2004 571, 573. 34 LG Berlin StV 1987 97. 35 BGH NStZ 2003, 670, 671; BGH Ermittlungsrichter StV 1988 90; BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292; LG Kiel NJW 2006 3224, 3225; vgl. auch BGH (Ermittlungsrichter), Beschl. v. 28.11.2006 – 1 BGs 186/06; BGH NJW 1995 3397; Bär CR 1996 675; Mildeberger/Riveiro StraFo 2004 43, 44; Schroth/Schneider CR 1992 173; HK-GS/Hartmann 3; KK/Bruns 2; Graulich wistra 2009 299, 300; Schlegel HRRS 2008 23, 25; kritisch Artkämper StRR 2007 13; vgl. Rux JZ 2007 285, 290. 36 HK-GS/Hartmann 3; HK/Gercke 6; SK/Wohlers/Jäger 8. 37 BVerfG NJW 2002 1410; HK-GS/Hartmann 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 38 BVerfG NStZ 2002 379. 39 S. hierzu Kudlich GA 2011 193, 207 f.; ausführlich Obenhaus NJW 2010 651. 40 Vgl. hierzu Kasiske StraFo 2010 228–235; Knierim StV 2009 206, 211; Szebrowski K&R 2009 564; a.A. Brodowski JR 2009 408. 41 SK/Wohlers/Jäger 9. 42 HK-GS/Hartmann 5; kritisch Kasiske StraFo 2010 228–235 und Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 115. 43 AnwK-StPO/Löffelmann 4; Burhoff (Ermittlungsv.) 1511; Bär MMR 2008 221; Hermann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; Schlegel HRRS 2008 23, 26; kritisch Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 115; vgl. auch HK/Gercke 31/34; zur Online-Durchsuchung nach § 100b StPO ausführlich Kruse/Grzesiek KritV 2017 328. 44 Knierim StV 2009 206, 212.

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stets im konkreten Einzelfall anhand der Verdachtslage und der vorzunehmenden Güterabwägung zu prüfen, ob der Zugriff auf solche ortsfernen Netzwerke noch im Verhältnis zu Durchsuchungsanlass und -zweck steht.45 Aus Absatz 3 folgt auch nicht etwa ein allgemeiner Grundsatz, wonach alle über das System des von der Durchsicht Betroffenen abrufbaren Daten ggf. auch unmittelbar bei Dritten durchgesehen werden dürfen, da dann ggf. nur die Voraussetzungen des §§ 102, 103 und nicht die des § 100a zu beachten wären.46 Die Regelung dient dazu, der Gefahr des Beweismittelverlusts zu begegnen, da der Datenträger mit dem Zugangsgerät keine räumliche Einheit bilden muss und eine Beschlagnahme des Zugangsgeräts daher unter Umständen nutzlos ist.47 Ohne den durch Absatz 3 ermöglichten Zugriff könnten beweisrelevante Daten infolge der offen durchzuführenden Durchsuchung kurzfristig gelöscht werden.48 Erforderlich für die Durchsicht ist, dass andernfalls der Verlust der Daten zu besorgen ist, d.h. die Gefahr besteht, dass der Betroffene ansonsten die Daten, etwa durch Löschen, dem Zugriff der Behörden entziehen wird. Hierfür bedarf es auf Tatsachen beruhender Erkenntnisse, bloße Vermutungen reichen nicht,49 und der Zugriffsmöglichkeit auf das externe Speichermedium vom Zugangsgerät aus,50 auch mittels vorgefundener Passwörter.51 Freilich verpflichtet § 110 den Betroffenen oder den Provider nicht, den Strafverfolgungsbehörden den Zugriff, etwa durch Nennung von Passwörtern, zu ermöglichen.52 Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, sollte der Postfachinhaber zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet werden, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestandes seine Rechte wahrnehmen kann.53 E-Mails auf einem Endgerät des Betroffenen sind im Übrigen wie andere elektronisch gespeicherte Daten zu behandeln54 und konnten daher auch vor der Einführung des Absatz 3 unproblematisch nach § 110 gesichtet werden. Ist eine Einordnung der Daten vor Ort nicht möglich oder eine Sichtung aufgrund der Beschaffenheit des Datenbestandes technisch nicht realisierbar, darf nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens der Staatsanwaltschaft der gesamte Datenbestand „vorläufig“ sichergestellt und zur Durchsicht mitgenommen werden.55 Dies kann durch das Kopieren/Exportieren der Daten auf einen externen Speicher (Datenspiegelung) erfolgen. Eine Ingewahrsamnahme und damit vorübergehende Sicherstellung des technischen Geräts ist, sofern eine Spiegelung der benötigten Daten mit geringem Aufwand und in absehbarer Zeit möglich ist, als unverhältnismäßig einzustufen. Finden sich auf externen Speichermedien beweiserhebliche Daten, dürfen diese ebenfalls nach Absatz 3 Satz 2 gesichert werden.56 Unterliegen die Daten einer Zugangsberechtigung oder sind sie verschlüsselt, ist der Betroffene aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zunächst aufzufordern, erforderliche Zugangsschlüssel preiszugeben.57 Erst

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45 Knierim StV 2009 206, 212. 46 Burhoff (Ermittlungsv.) 1155; vgl. auch Schlegel HRRS 2008 23, 29. 47 HK-GS/Hartmann 5. 48 HK-GS/Hartmann 5. 49 HK/Gercke 19. 50 Meyer-Goßner/Schmitt 6; SK/Wohlers/Jäger 11; HK-GS/Hartmann 5; a.A. Brodowski JR 2009 402, 408. 51 HK/Gercke 24; Kasiske StraFo 2010 228–235; Meyer-Goßner/Schmitt 6; Radtke/Hohmann/Ladiges 16; Schlegel HRRS 2008 23, 28; Bär ZIS 2011 54; dagegen will Burhoff (Ermittlungsv.) 1513 allein auf die vorgefundene aktuelle Konfiguration abstellen. 52 Kasiske StraFo 2010 228–235; SK/Wohlers/Jäger 10; Obenhaus NJW 2010 651, 652 f. 53 BVerfG NJW 2009 2431, 2437. 54 SK/Wohlers/Jäger 10. 55 BVerfG NJW 2014, 3088; Meyer-Goßner/Schmitt 2a; kritisch Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425, 426. 56 Vgl. aber Böckenförde JZ 2008 930. 57 Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425, 433.

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wenn er die Herausgabe verweigert, dürfen die Durchsuchungsbeamten die Daten mittels einer Entschlüsselungssoftware dechiffrieren.58 Für nicht zur Durchsicht befugte Beamte gelten die Beschränkungen des Absatzes 2. Zweifelhaft ist, ob eine Sicherung über das Internet auf einem Server der Behörden zulässig ist.59 Nicht verfahrensrelevante Daten sowie Verteidigerunterlagen sind unverzüglich zu löschen.60 Gleiches gilt, wenn die Daten für die Strafverfolgung nicht mehr relevant sind. Absatz 3 Satz 2 verweist auf § 98 Abs. 2, so dass der Beamte unter den Voraussetzungen des § 98 Abs. 2 Satz 1 binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung der Sicherung beantragen soll.61 Dem Inhaber des externen Speichermediums ist nach § 33 Abs. 2 und Abs. 3 – auch bei Sitz im Ausland62 – rechtliches Gehör zu gewähren, so dass auch er Kenntnis von der Durchsuchung erhält.63 Zweifelhaft ist, ob § 98 Abs. 2 nur dann Anwendung findet, wenn bei der Durchsicht Daten gesichert wurden.64 Bestätigt das Gericht die Sicherstellung nicht, ist der vorherige Zustand, durch Löschen der Daten oder durch Vernichten des Datenträgers, wiederherzustellen.65 Schwieriger gestaltet sich der Zugriff auf Datenbestände, die auf Servern im Aus9 land gespeichert sind. Dabei ist zu differenzieren: Auf öffentlich zugängliche Daten darf zugegriffen werden,66 nicht frei zugängliche Daten dürfen mit Zustimmung des Berechtigten gesichert werden (Art. 32 Cybercrime-Convention).67 Andernfalls fehlt es für diesen Eingriff in die Hoheitssphäre eines fremden Staates grundsätzlich an einer Rechtsgrundlage,68 so dass es eines förmlichen Rechtshilfeersuchens (Art. 31 Cybercrime-Convention) bedarf. Um einen Beweisverlust zu vermeiden, wird aber meist die umgehende Sicherung der Daten im Wege der vorläufigen Rechtshilfe erfolgen (Art. 29 CybercrimeConvention, in dringenden Fällen per Fax- oder Emailabfrage gemäß Art. 25 Abs. 2 Cybercrime-Convention). Eine vorläufige Sicherung zugangsgeschützter Datenbestände im Ausland ist daneben nicht zulässig.69 Dies darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass dem ausländischen E-Mail-Provider die Herausgabe der Daten mit einer zwangsbewehrten Anordnung abverlangt wird.70 Ein Zugriff auf Daten, die sich in einer Cloud befinden, ist nicht von § 110 Abs. 3 gedeckt, wenn bekannt71 oder absehbar72 ist, dass sich der Server des Cloud-Anbieters im Ausland befindet, da die Ermittlungshandlung dann im Ausland stattfände und den deutschen Ermittlungsbehörden dort keine Hoheitsrech-

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58 Meyer-Goßner/Schmitt 6. 59 Verneinend wegen der eventuell erforderlichen Siegelung des Datenträgers: HK/Gercke 21; a.A. Schlegel HRRS 2008 23, 28 f. 60 Meyer-Goßner/Schmitt 2a. 61 Meyer-Goßner/Schmitt 8. 62 Obenhaus NJW 2010 651, 653. 63 Meyer-Goßner/Schmitt 8; Brodowski JR 2009 408; Knierim StV 2009 206, 212; kritisch Puschke/Singelnstein NJW 2008 113, 115; vgl. auch HK/Gercke 31/34. 64 So HK/Gercke 31, Meyer-Goßner/Schmitt 11 und Radtke/Hohmann/Ladiges 17. 65 Meyer-Goßner/Schmitt 8; SK/Wohlers/Jäger 9; HK/Gercke 32. 66 KMR/Hadamitzky 25, HK/Gercke 27 und Gercke StraFo 2009 271 wollen dies außerhalb der Cybercrime-Convention aus internationalem Gewohnheitsrecht herleiten. 67 Gaede StV 2009 96, 101; vgl. Gercke StraFo 2009 271; HK/Gercke 28; Meyer-Goßner/Schmitt 7a. 68 SK/Wohlers/Jäger 9. 69 Gaede StV 2009, 96, 101 f.; Gercke StraFo 2009 271; Bär MMR 2008 215, 221; ders. ZIS 2011 55; Sankol K&R 2008 279, 281; Kudlich GA 2011 193, 208; HK/Gercke 28; Meyer-Goßner/Schmitt 7a; a.A. Radtke/ Hohmann/Ladiges 19. 70 Gaede StV 2009 96, 101 f., der dies auch für den Fall der Bitte annehmen will. 71 Zerbes/El-Ghazi NStZ 2015 425, 430; a.A. Wicker MMR 2013 765, 769. 72 A.A. Meyer-Goßner/Schmitt 7b, wonach beim Cloud-Computing normalerweise nicht absehbar ist, in welchem Hoheitsgebiet sich die Daten befinden.

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te zukommen.73 Dies ist bei im Ausland ansässigen Cloud-Anbietern in der Regel der Fall. Der direkte Zugriff auf Server eines ausländischen Cloud-Anbieters – ohne die Nutzung der Zugriffsmöglichkeit des Betroffenen – ist unzweifelhaft nicht von der deutschen Strafprozessordung erfasst und bedarf stets des Ersuchens von Rechtshilfe.74 Ein Beweisverwertungsverbot soll aber auch bei Verletzung des Souveränitätsrechts eines fremden Staates nur ausnahmsweise bei bewussten Zuwiderhandlungen, insbesondere gegen den ausdrücklich erklärten Widerspruch des anderen Staates, in Betracht kommen.75 III. Zur Durchsicht der Papiere befugte Personen 1. Staatsanwaltschaft. Nach Absatz 1 steht die Durchsicht der Papiere der Staats- 10 anwaltschaft zu. Hierzu zählt auch der Amtsanwalt.76 Seit 200477 darf die Staatsanwaltschaft Ermittlungspersonen im Sinne des § 152 GVG mit der Durchsicht beauftragen. Wer Ermittlungsperson ist, bestimmen die einzelnen Landesregierungen durch Rechtsverordnung. Es sind regelmäßig – nicht jedoch alle – Polizeibeamte; daneben können auch Zoll- und Finanzbeamte, Beamte der Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsverwaltung, Beamte der Bergämter oder der Forst- und Fischereiverwaltungen etc. zu den Ermittlungspersonen zählen. Je nach Landesrecht können hierunter auch die sog. Wirtschaftsreferenten der Staatsanwaltschaft fallen.78 Die Sachleitungsbefugnis bleibt aber infolge der Anordnungspflicht auch bei der Übertragung auf Ermittlungspersonen weiterhin bei der Staatsanwaltschaft.79 Dabei reicht es, wenn die Anordnung vorab oder fernmündlich erfolgt; die physische Anwesenheit eines Staatsanwalts ist nicht erforderlich.80 Ohne Anordnung stehen die Ermittlungspersonen anderen Dritten gleich, so dass es darauf ankommt, ob der Inhaber in die Durchsicht einwilligt. Der Richter ist in § 110 nicht erwähnt. Gleichwohl wird es allgemein für zulässig er- 11 achtet, dass er sich die Anwesenheit bei der Durchsuchung und die Durchsicht der Papiere vorbehalten kann,81 auch wenn dies bei Durchsuchungen im Ermittlungsverfahren selten vorkommen mag. Häufiger sind diese Fälle bei Durchsuchungen, die das erkennende Gericht angeordnet hat. Dann kann die Durchsicht entsprechend § 223 durch einen ersuchten oder (besser) beauftragten Richter erfolgen. Der Richter kann die Durchsicht vor Ort auf die Staatsanwaltschaft und diese auf ihre Ermittlungspersonen übertragen.82 Wenn die Durchsuchung von nicht zur Durchsicht befugten Personen vorgenommen wird, dürfen diese die Papiere ohne Einwilligung des Inhabers (unten Rn. 14) nicht durchsehen, um deren Beweisbedeutung festzustellen. Dies kann dazu führen,

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73 A.A. Wicker MMR 2013 765, 769, die unabhängig vom Standort des Servers keinen Auslandsbezug sieht, wenn der Zugriff direkt beim Cloud-Nutzer erfolgt, da letzterem die faktische Zugriffsmöglichkeit zukommt. 74 Obenhaus NJW 2010 651, 654; Herrmann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; Gercke GA 2012 474, 489; Wicker MMR 2013 765, 769. 75 Bär ZIS 2011 59; Meyer-Goßner/Schmitt 7c; Graf/Hegmann 16; HK/Gercke 30; dagegen will Radtke/Hohmann/Ladiges 19 bereits bei einem Widerspruch des betroffenen Staates ein Verwertungsverbot annehmen. 76 SK/Wohlers/Jäger 12. 77 S. Entstehungsgeschichte. 78 SK/Wohlers/Jäger 14. 79 Meyer-Goßner/Schmitt 3; Radtke/Hohmann/Ladiges 3; SK/Wohlers/Jäger 14. 80 BT Drucks. 15/1491, S.20; Burhoff (Ermittlungsv.) 1503; Graf/Hegmann 7; HK-GS/Hartmann 6; KMR/Hadamitzky 11; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 81 Thüringisches OLG NJW 2001 1290; HK/Gercke 3; KK/Bruns 1; KMR/Hadamitzky 13; Radtke/Hohmann/Ladiges 4; wohl enger Meyer-Goßner/Schmitt 3. 82 HK-GS/Hartmann 6.

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dass zur Durchsicht durch die dazu Berechtigten entweder sehr viele Unterlagen mitgenommen werden oder dass der Betroffene seine Genehmigung zur Durchsicht der Papiere durch die Polizeibeamten erteilt.83 12

2. Finanzbehörde und Fahndung. Im Steuerstrafverfahren steht das Recht nach § 110 Abs. 1 auf Durchsicht der Papiere nach § 399 Abs. 1 AO der Finanzbehörde, also der Bußgeld- und Strafsachenstelle, zu, wenn sie das Ermittlungsverfahren nach § 386 Abs. 2 selbständig durchführt, nach § 404 Satz 2 AO aber auch der Zoll- und Steuerfahndung und dies unabhängig davon, ob die Finanzbehörde oder die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen führt und ohne die Beschränkung auf Geschäftspapiere.84 Diese Regelung liegt innerhalb der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und ist deshalb nicht verfassungswidrig, rechtspolitisch freilich bedenklich. Die Befugnis zur Durchsicht wird durch § 404 Satz 2 den Fahndungsstellen erteilt, nicht aber den einzelnen Fahndungsbeamten.85 Diese können aber für die Fahndungsstelle in deren Auftrag tätig werden.86 Im Übrigen sind die Beamten der Zollfahndungsämter und der mit der Steuerfahndung betrauten Dienststellen der Landesfinanzbehörden nach § 404 Satz 2 AO auch Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, so dass ihnen zudem gemäß Absatz 1 die Durchsicht übertragen werden kann.

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3. Hilfskräfte. Die Durchsicht hat grundsätzlich durch die hierzu befugten Personen persönlich zu erfolgen. Die zur Durchsicht Berechtigten dürfen aber bei der Durchsicht Hilfskräfte zu ihrer Unterstützung hinzuziehen, um das Durchsuchungsziel zu erreichen.87 Grundsätzlich zulässig ist daher die Hinzuziehung von Personen mit Spezialkenntnissen, etwa von Dolmetschern,88 Sachverständigen,89 Wirtschaftsreferenten oder sonstigen Personen. Dies soll im Einzelfall gegenüber der Alternative einer blinden Sicherstellung aller auf den ersten Blick potentiell beweiserheblichen Gegenstände sogar vorzugswürdig sein.90 Die Hinzuziehung setzt aber voraus, dass dies zum Verständnis des Inhalts der Papiere erforderlich ist und dass die Personen unparteiisch und neutral sind.91 Ein eigenes Ermittlungsinteresse jenseits des konkreten Durchsuchungsziels dürfen sie nicht haben.92 Es wäre deshalb unzulässig, bei der Durchsicht von Papieren in einem Verfahren wegen Betrugs „vorsorglich“ Beamte der Steuerfahndung mitzunehmen. Ausnahmen können nur in eng gesteckten Grenzen zulässig sein,93 namentlich

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83 Darauf weist Meyer-Goßner/Schmitt 4 zutreffend hin. 84 H.M. Meyer-Goßner/Schmitt 3; Briel/Ehlscheid Steuerstrafrecht 3, 340; a.A. Ehlers BB 1978 1513 und 1979 1499 gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes; gegen ihn insoweit zutreffend Schaefgen BB 1979 1498; HK/Gercke 3 äußert Bedenken, dass keine Beschränkung auf Geschäftsunterlagen erfolgen soll. 85 Klein/Jäger § 404, 35 AO. 86 Klein/Jäger § 404, 35 AO. 87 Vgl. LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12; Rengier NStZ 1981 376; HK-GS/Hartmann 7; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/Bruns 4; KMR/Hadamitzky 11; Radtke/Hohmann/Ladiges 9; SK/Wohlers/Jäger 13. 88 AnwK-StPO/Löffelmann 2; Graf/Hegmann 7; HK-GS/Hartmann 7; HK/Gercke 4; KMR/Hadamitzky 11; Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Wohlers/Jäger 13. 89 LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12; LG München I MDR 1967 687; Creifelds GA 1960 71; Graf/Hegmann 7; AnwK-StPO/Löffelmann 2; HK/Gercke 4; KK/Bruns 4; KMR/Hadamitzky 11; MeyerGoßner/Schmitt 3; SK/Wohlers/Jäger 13. 90 LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12. 91 Schlegel HRRS 2008 23, 26; SK/Wohlers/Jäger 13; HK/Gercke 4; vgl. LG Kiel NJW 2006 3224 f.; einschränkend LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12. 92 Hans OLG Bremen wistra 1999 74; vgl. SK/Wohlers/Jäger 13. 93 LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12; vgl. SK/Wohlers/Jäger 13.

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dann, wenn neutrale Sachverständige nicht zur Verfügung stehen oder Beweise ohne Spezialwissen des möglichen Geschädigten nicht erhoben werden können.94 Im Übrigen darf den Hilfskräften die Durchsicht nicht eigenverantwortlich überlassen werden.95 So soll die Staatsanwaltschaft zunächst selbst oder durch ihre Ermittlungspersonen eine Sichtung vornehmen, um die Notwendigkeit einer sachverständigen Begutachtung beurteilen zu können.96 Um das Übertragungsverbot nicht zu unterlaufen, muss der zur Durchsicht Berechtigte dafür Sorge tragen, dass die Verletzung der Privatsphäre so gering wie möglich bleibt. Eine Zuziehung von Personen zur Aufklärung von Sachverhalten jenseits des Durchsuchungsziels ist nicht gestattet und führt zur Unverwertbarkeit so erlangter Erkenntnisse. 4. Andere Beamte. „Genehmigung“ (Absatz 2). Ihnen ist die Durchsicht nur gestat- 14 tet, wenn der Inhaber dies – was häufig der Fall ist97 und worauf der die Durchsuchung leitende Beamte hinweisen sollte98 – „genehmigt“. Genehmigung bedeutet hier (anders als in § 184 BGB): vorherige Einwilligung.99 Für sie gelten die bei § 105, 2 ff. entwickelten allgemeinen Grundsätze. Die Einwilligung kann nur der Betroffene, das ist jeder Gewahrsamsinhaber (bei Mitgewahrsam jeder),100 erteilen. Die Genehmigung des nach § 106 Abs. 1 Satz 2 zugezogenen Vertreters genügt nicht.101 Im Übrigen ist Vertretung möglich. Jedoch ist Vorsicht geboten. Der Mitgewahrsamsinhaber ist nicht ohne weiteres befugt, für den anderen die Einwilligung zu erteilen. Dasselbe gilt bei Eheleuten. Zur Beweissicherung sollte die Einwilligung im Durchsuchungsprotokoll zweifelsfrei protokolliert werden.102 Die Einwilligung in die Durchsicht erstreckt sich nur hierauf und enthält deshalb keinen Verzicht auf die Geltendmachung eines Verwertungsverbots nach § 97 oder wegen des Grundrechtsschutzes der Persönlichkeitssphäre.103 Die Einwilligung kann – was zweckmäßig ist – nach bestimmten äußeren Merkmalen (Beschriftung der Ordner, Aufbewahrungsräume, Art der Papiere, etwa Buchhaltungsunterlagen) oder etwa auch für bestimmte Beamte104 beschränkt105 und auch widerrufen106 werden. Wird diese Einwilligung nicht erteilt, müssen die Beamten bei der Durchsuchung 15 nach Absatz 2 Satz 2 verfahren und die Papiere, deren Durchsicht sie für geboten halten, versiegelt der Staatsanwaltschaft abliefern. Zur Prüfung der Frage, welche Papiere bei der Durchsuchung mitzunehmen sind, ist den Beamten eine Kenntnis des Inhalts der Papiere nicht gestattet. Denn Durchsicht bedeutet Kenntnisnahme vom Inhalt. Auch ein

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94 LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2012 – 526 Qs 10/12, 11/12. 95 Brüning StV 2008 100, 103; Schlegel HRRS 2008 23, 26; Wehnert JR 2007 82; AnwK-StPO/Löffelmann 2; HK-GS/Hartmann 7; HK/Gercke 4; KK/Bruns 4; KMR/Hadamitzky 12; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 96 LG Kiel NJW 2006 3224, 3225; Brüning StV 2008 100, 103. 97 Rengier NStZ 1981 377. 98 Vgl. HK/Gercke 12, KMR/Hadamitzky 14 und SK/Wohlers/Jäger 15, die eine Belehrung über die Möglichkeit der Verweigerung für notwendig erachten. 99 AK/Amelung 14; Eb. Schmidt 1. 100 Gillmeister 84 Fn. 135; SK/Wohlers/Jäger 15. 101 AnwK-StPO/Löffelmann 3; HK-GS/Hartmann 7; HK/Gercke 12; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Radtke/ Hohmann/Ladiges 5; SK/Wohlers/Jäger 15; Eb. Schmidt Nachtr. II 3. 102 SK/Wohlers/Jäger 15. 103 Schleswig-Holsteinisches OLG NStZ-RR 2000 112; SK/Wohlers/Jäger 15. 104 HK/Gercke 12; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 105 AK/Amelung 14; HK/Gercke 12; KK/Bruns 5; KMR/Hadamitzky 14; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Radtke/Hohmann/Ladiges 5; SK/Wohlers/Jäger 15. 106 AK/Amelung 14; HK/Gercke 12; KMR/Hadamitzky 14; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Radtke/Hohmann/ Ladiges 5; SK/Wohlers/Jäger 15.

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oberflächliches Lesen mit dem Ziel einer Grobsichtung ist verboten;107 die Beamten dürfen die Papiere nur nach äußeren Merkmalen aussondern (Aufbewahrung im Schreibtisch; Beschriftung des Ordners) und über das Lesen des Betreffs eines Schreibens nicht hinausgehen.108 Bei elektronischen Daten darf daher eine Dateiübersicht angezeigt werden, die einzelne Datei aber nicht geöffnet werden.109 Allerdings ist denkbar, dass sich eine Grobsichtung anstelle der Mitnahme eines umfangreichen Datenbestandes bei der vorläufigen Sichtung von EDV-Daten als weniger eingriffsintensiv darstellt.110 Soweit die Beamten dabei auf Papiere stoßen, die auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, ist nach § 108 oder §§ 94, 98 zu verfahren. Dabei kann es für die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme im anderen Verfahren von Bedeutung sein, ob die Beamten im vorliegenden Verfahren die Grenzen des § 110 Abs. 2 Satz 2 eingehalten haben (vgl. § 108, 18). IV. Durchsicht 16

1. Begriff. Durchsicht von Papieren im Rahmen einer Durchsuchung bedeutet Kenntnisnahme vom Inhalt zur Prüfung, ob das Papier als Beweismittel in Betracht kommt111 oder – falls der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss eine genauere Konkretisierung enthält – ob es sich um dort genannte Papiere handelt.112 Zu dieser inhaltlichen Durchsicht sind nur die in § 110 genannten Personen berechtigt. Der Begriff der Durchsicht erfordert, dass die Informationen sinnlich wahrgenommen werden können und umfasst nicht nur eine visuelle, sondern auch eine akustische Kenntnisnahme.113 Die weite Auslegung des Begriffs „Papiere“ dient dem Schutz des Betroffenen (Rn. 5, 2). Aus ihr darf deshalb nicht geschlossen werden, sämtliche Papiere dürften oder müssten gar in jedem Fall durchgesehen werden.114 Die Durchsicht ist zu beenden, wenn nicht mehr zu erwarten ist, dass sie beschlagnahmefähige Beweise zu Tage fördern wird.115 Die Papiere sind dann ohne weitere Kenntnisnahme vom Inhalt freizugeben; erstellte Kopien sind zu löschen.116 In den Fällen des § 103 dürfen Papiere nur darauf durchgesehen werden, ob sie „bestimmte Gegenstände“ im Sinne dieser Vorschrift sind und in den Fällen des § 102 nur, soweit Papiere überhaupt oder doch bestimmte Arten von Papieren als Beweismittel in Betracht kommen, solange und soweit der Durchsuchungsbeschluss die Durchsicht von Papieren überhaupt gestattet. Eine systematische Suche nach Zufallsfunden im Sinne des § 108 ist unzulässig117 und kann wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt zu einem Verwertungsverbot führen (§ 108, 18). Auf Papiere, die mit der Sache ersichtlich nichts zu tun haben, darf sich die 17 Durchsicht ebenso wenig erstrecken wie auf geschützte Papiere (§ 97). Die Gewinnung

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107 OLG Celle StV 1985 139; Hermann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; Rengier NStZ 1981 376; Welp JZ 1972 424 Fn. 18; Schlegel HRRS 2008 23, 26; SK/Wohlers/Jäger 17; AK/Amelung 9; Graf/Hegmann 9; HK/Gercke 12; KMR/Hadamitzky 15; Meyer-Goßner/Schmitt 4; auf Dokumente in Papierform beschränkend KK/Bruns 7; a.A. Krause/Nehring 5; Haffke NJW 1974 1983. 108 OLG Celle StV 1985 139; Mildeberger/Riveiro StraFo 2004 43, 44; AnwK-StPO/Löffelmann 3; KMR/Hadamitzky 15; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Radtke/Hohmann/Ladiges 11; Schlegel HRRS 2008, 23, 26. 109 Schlegel HRRS 2008 23, 26 f.; Radtke/Hohmann/Ladiges 11; vgl. HK/Gercke 12. 110 KK/Bruns 7. 111 Thüringisches OLG NJW 2001 1290 m. Anm. Hohmann wistra 2001 196; SK/Wohlers/Jäger 20. 112 SK/Wohlers/Jäger 20. 113 HK-GS/Hartmann 4. 114 So aber abwegig Schaefgen BB 1979 1498. 115 BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292; StV 1988 90; LG Frankfurt a.M. NJW 1997 1170. 116 SK/Wohlers/Jäger 20. 117 Vgl. nur LG Arnsberg ZIP 1984 889.

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überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss vermieden werden.118 Die Durchsicht privater Papiere (Briefe, Tagebücher, Testament) ist nicht gestattet, wenn z.B. lediglich bestimmte Buchhaltungsunterlagen gesucht werden. Geschützte Papiere sind grundsätzlich auch die Handakten der Angehörigen der geheimnisgeschützten Berufe. Ob es sich um solche Papiere handelt und ob bei an sich beschlagnahmefähigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer Beschlagnahme entgegensteht,119 lässt sich freilich häufig ohne eine wenigstens oberflächliche Prüfung nicht feststellen. Ist daher nicht sofort feststellbar, ob Unterlagen ihrem Inhalt nach einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, erfordern bereits die tatsächlichen Umstände ihre Durchsicht.120 Der Betroffene darf aber versuchen und ihm muss dazu auch Gelegenheit gegeben werden, durch Erläuterungen, durch Einsicht in Anschrift und Unterschrift oder auf sonstige Weise glaubhaft zu machen, dass einzelne Papiere nicht der Beschlagnahme unterliegen,121 soweit der Durchsuchungszweck dies gestattet. Die Zuordnung der Daten nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.122 Allerdings kann es aufgrund möglicherweise irreparabler Beeinträchtigungen der Vertrauensbeziehungen zu den Mandanten der Verhältnismäßigkeit entgegenstehen, wenn der Datenträger einer Rechtsanwaltskanzlei wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften mithilfe eines speziellen Computerprogramms allein nach Bilddateien durchsucht werden soll.123 Ist offensichtlich, dass ein Beschlagnahmeverbot vorliegt, sind die Papiere sofort ungelesen herauszugeben.124 Steht somit auch ohne Durchsicht fest, dass ein Papier nach § 97 geschützt ist, darf es auch nicht darauf durchgesehen werden, ob vielleicht Tat- oder Teilnahmeverdacht nach § 97 Abs. 2 Satz 2 vorliegt und deshalb das Beschlagnahmeverbot entfällt, vgl. auch § 97, 26 f. Die Korrespondenz eines Beschuldigten mit seinem Verteidiger ist absolut geschützt, unabhängig davon, wo sich diese befindet oder ob gegen den Verteidiger Teilnahmeverdacht besteht.125 Stellt sich erst bei der Durchsicht heraus, dass ein nach § 97 oder aus sonstigen Gründen geschütztes Papier vorliegt, darf dessen Inhalt nicht verwertet werden. Werden Papiere gefunden, die auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, ist nach § 108126 oder nach §§ 94, 98 zu verfahren.127 Bei verfassungsrechtlichen Verwertungsverboten ist größtmögliche Zurückhaltung zu wahren.128 Tagebücher jedenfalls können grundsätzlich daraufhin gesichtet werden, ob sie verwertbare Informationen enthalten.129 Verfassungsrechtliche Grenzen sind bei uneingeschränkter Durchsicht oder Beschlagnahme ganzer Dateisysteme da tangiert, wo hierdurch ein Einblick in den Kernbereich der Lebensgestaltung einer Person oder ein aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit ermöglicht wird.130

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118 BVerfG NVwZ 2005 1304, 1306. 119 BGH NStZ 1997 562. 120 BVerfG, Beschl. v. 1.7.2003 – 2 BvR 306/03. 121 Eb. Schmidt Nachtr. II 6. 122 BVerfG NVwZ 2005 1304, 1306; Michalke NJW 2008 1490, 1492; Rau WM 2006 1281. 123 BVerfG NJW 2003 3761. 124 BVerfG, Beschl. v. 1.7.2003 – 2 BvR 306/03; HK/Gercke 9; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Radtke/Hohmann/Ladiges 10. 125 Vgl. § 97 Rn. 96; a.A. zum Teilnahmeverdacht des Verteidigers BGH (Ermittlungsrichter) NJW 1973 2035; s. auch BVerfG NJW 2010 2937; BGH NJW 2009 2690. 126 Vgl. KG NJW 1975 355. 127 Auch beim Verteidiger, s. BVerfG NJW 2010 2937; BGH NJW 2009 2690. 128 BVerfG, Beschl. v. 17.11.2007 – 2 BvR 518/07; BVerfG PStR 2006 143; Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Gercke 9; KMR/Hadamitzky 4. 129 BVerfG, Beschl. v. 17.11.2007 – 2 BvR 518/07; BVerfG PStR 2006 143; SK/Wohlers/Jäger 22. 130 Michalke StraFo 2008 287.

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In Streitfällen hat es sich bewährt, die Entscheidung, ob die Durchsicht bestimmter Papiere überhaupt von der Durchsuchung erfasst sein darf oder ob es sich um geschützte Papiere handelt, dem Richter zu überlassen, dazu die Papiere sicherzustellen und zu versiegeln und dem Richter zur Entscheidung zuzuleiten.131 Dies gilt insbesondere für Handakten und für die besonders heiklen Fälle einer Durchsuchung beim Berater durch Beamte der Steuerfahndung, die nach § 404 AO zur Durchsicht der Papiere befugt sind. 19 Anwesenheit bei der Durchsicht. Durch den Wegfall des Absatz 3 a.F. ist die Regelung, wonach der Inhaber zur Teilnahme an der Entsiegelung und Durchsicht aufgefordert werden sollte, entfallen.132 Für die Teilnahme des Betroffenen bei der Durchsicht fehlt es daher an einer Rechtsgrundlage.133 Zum Teil wird die Streichung als Redaktionsversehen angesehen, so dass ein Anwesenheitsrecht weiter bestehen soll.134 Dies ergebe sich für den Betroffenen aus § 106 Abs. 1,135 für den Verteidiger aus § 163a Abs. 3 Satz 2, § 168c Abs. 1.136 Jedenfalls schließt die Streichung nicht aus, dem Inhaber die Gelegenheit zur Teilnahme zu geben. Das Bundesverfassungsgericht hält die Einbeziehung des Inhabers jedenfalls im Einzelfall zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs für geboten.137 So kann es angebracht sein, den Inhaber des jeweiligen Datenbestandes in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit sichergestellter Daten einzubeziehen, um die materielle Zuordnung zu vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten zu reduzieren.138 Es ist nicht gestattet, andere Personen, denen der Inhaber des Schriftguts dies nicht 20 gestattet, hinzuzuziehen oder auch nur die Anwesenheit zu gestatten. Ist der Beschuldigte nicht der Gewahrsamsinhaber, kann ihm oder seinem Verteidiger die Anwesenheit nur mit Zustimmung des Gewahrsamsinhabers gestattet werden, da andernfalls der durch § 110 angestrebte Schutz der Privatsphäre unterlaufen würde. Legitime Verteidigungsinteressen werden dadurch nicht berührt, denn zu Papieren, auf die sich die Akteneinsicht erstreckt, werden die der Durchsicht unterliegenden Gegenstände erst mit der Beschlagnahme.139 21

2. Verfahren bei Durchsuchung durch zur Durchsicht befugte Personen. Erfolgt die Durchsicht an Ort und Stelle, kann sofort über die Beschlagnahme der Papiere entschieden werden. Allerdings soll eine Grobdurchsicht, nach der damit zu rechnen ist, dass sich unter den Unterlagen auch beschlagnahmefähige Beweismittel befinden, nicht dazu ausreichen, die Unterlagen in ihrer Gesamtheit zu beschlagnahmen.140 Die potentiell beweisbedeutsamen Papiere sind herauszufiltern und so konkret zu bezeichnen, dass über den Umfang der Beschlagnahme keine Unsicherheit bestehen kann.141 Die ge-

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131 HK/Gercke 11. 132 Für eine Fortgeltung HK/Gercke 13; Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937 f.; SK/Wohlers/Jäger 25; zweifelnd Radtke/Hohmann/Ladiges 14. 133 LG Braunschweig, Beschl. v. 12.4.2006 – 6 Qs 88/06; a.A. Burhoff (Ermittlungsv.) 1507, HK/Gercke 13 und Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937 f., die für den Betroffenen ein Anwesenheitsrecht aus § 106 Abs. 1 folgern wollen. 134 Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937 f.; HK/Gercke 13; SK/Wohlers/Jäger 25; ein Anwesenheitsrecht des Gewahrsamsinhabers von Datenbeständen ausdrücklich bejahend Peters NZWiSt 2017 472. 135 Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937 f.; Burhoff (Ermittlungsv.) 1152; HK/Gercke 13; wohl auch SK/Wohlers/Jäger 25; gegen eine Herleitung aus § 106 Abs. 1: Radtke/Hohmann/Ladiges 14. 136 Knauer/Wolf NJW 2004 2932, 2937 f.; Burhoff (Ermittlungsv.) 1152; vgl. HK/Gercke 13. 137 BVerfG NJW 2009 2431, 2436, 2437; 2005 1917, 1922; SK/Wohlers/Jäger 25. 138 BVerfG NJW 2009 2431, 2436, 2437; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 139 Thüringisches OLG NJW 2001 1290. 140 LG Bonn, Beschl. v. 9.6.2004 – 37 Qs 18/04, 37 Qs 20/04. 141 LG Bonn, Beschl. v. 9.6.2004 – 37 Qs 18/04, 37 Qs 20/04.

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samten Papiere oder Teile können aber auch zur Durchsicht in die Diensträume der Staatsanwaltschaft mitgenommen werden. Damit bewegt sich das Sichtungsverfahren, bei dem die Papiere auf ihre Beweiseignung und Beschlagnahmefähigkeit hin überprüft werden, zwischen Durchsuchung und Beschlagnahme.142 Die dazu erforderliche vorläufige Sicherstellung ist Teil der Durchsuchung und von der nach der Durchsicht erfolgenden Entscheidung über die Beschlagnahme zu unterscheiden.143 Eine solche Mitnahme der Papiere über die zunächst die Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat,144 ist namentlich bei Geschäftsunterlagen schonender als eine langwierige, den Geschäftsbetrieb blockierende Durchsicht an Ort und Stelle. Aus Verhältnismäßigkeitsgründen ist daher darauf abzustellen, ob eine Durchsicht an Ort und Stelle zumutbar ist und den Durchsuchungszweck nicht gefährdet.145 Eine generelle Grobsichtung auf beschlagnahmefähiges Material ist nicht in jedem Fall zwingend erforderlich.146 Bei Mitnahme von Hardware sind in jedem Fall geeignete Schutzvorkehrungen zu treffen, um einen unberechtigten Zugriff, Verlust oder Beschädigung zu verhindern.147 Auch bei Mitnahme ist die Durchsicht zügig durchzuführen,148 damit der Betroffene 22 baldmöglichst wieder über die nicht als Beweismittel benötigten Gegenstände verfügen kann. Wie lange diese Durchsicht dauern darf, hängt von dem Grad des Eingriffs in die Grundrechte des Betroffenen und dem zugrunde liegenden Tatvorwurf,149 von dem Umfang der Papiere, der Schwierigkeit der Auswertung und der Bedeutung der Papiere für den Betroffenen ab. Bei der Durchsicht von Computern150 sind Wert und Alter des Geräts, ein möglichlicher Wertverlust und ggf. vorhandene Entschädigungsansprüche zu berücksichtigen. Aus der Praxis wird von Fällen berichtet, in denen vor allem Geschäftsunterlagen lastwagenweise zur Staatsanwaltschaft verbracht wurden, um dann dort monate- oder gar jahrelang ungeprüft zu liegen. Dass dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in Einklang zu bringen ist, liegt auf der Hand. Von der Ermittlungsbehörde ist zu verlangen, dass sie sich zügig an die Durchsicht der Daten macht, um in angemessener Zeit zu entscheiden, was als potentiell beweiserheblich dem Gericht zur Beschlagnahme anzutragen und was an den Betroffenen herauszugeben ist.151 Indes werden sich absolute Fristen kaum festlegen lassen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur auf ein halbes Jahr befristeten Wirksamkeit von Durchsuchungsbeschlüssen (§ 105, 113 ff.) betrifft die Zulässigkeit der Durchsuchung als solche und findet auf die Durchsicht keine Anwendung.152 Der für die Befristung richterlicher Durchsu-

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142 BVerfG, Beschl. v. 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08; BVerfG NJW 2003 2669, 2670. 143 BVerfG NJW 2011 1863, 1865; 2009 2431, 2436; BVerfG, Beschl. v. 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08; BGH NStZ 2003 670, 671; BVerfG, Beschl. v. 1.7.2003 – 2 BvR 306/03; BVerfG NJW 2003 2669, 2670; BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90 und CR 1999 292; OVG Hamburg NVwZ-RR 2012 845; Thüringisches OLG NJW 2001 1290; OLG Karlsruhe NStZ 1995 40; LG Hildesheim StraFo 2007 114, 115; LG Limburg StraFo 2006 198; HK-GS/Hartmann 11; Meyer-Goßner/Schmitt 10; KK/Bruns 9; SK/Wohlers/Jäger 28; eingehend Graulich wistra 2009, 299; AK/Amelung 17 hält die Mitnahme außer im Rahmen des Absatz 2 S. 2 durch den Staatsanwalt für unzulässig. 144 BGH NStZ 2003 670, 671; NJW 1995 3397. 145 SK/Wohlers/Jäger 16. 146 SK/Wohlers/Jäger 16. 147 Hermann/Soiné NJW 2011 2922, 2925. 148 BGH NStZ 2003 670, 671; LG Limburg, Beschl. v. 15.2.2011 – 1 Qs 20/11; LG Hildesheim StraFo 2007 114, 115; LG Frankfurt NStZ 1997 564; AG Karlsruhe-Durlach StraFo 2007 152. 149 LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 150 LG Ravensburg NStZ-RR 2014, 348. 151 LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 152 Ausdrücklich BVerfG (Kammer) NJW 2002 1410 gegen Hoffmann/Wißmann NStZ 1998 443 und Burhoff PStR 1999 28; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10; Graulich wistra 2009, 299, 302;

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chungsgestattungen entscheidende Grund war, dass durch Vorratshaltung richterlicher Beschlüsse der Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 1 GG leerlaufen könnte. Die durch verzögerte Durchsicht im Sachentzug liegende Eingriffswirkung unterfällt nicht dem Schutzbereich des Art. 13 GG, sondern dem des Art. 14 GG.153 Daher muss die Durchsicht der Papiere nicht innerhalb von sechs Monaten, allerdings in angemessener Zeit beendet sein154 bzw. sie darf nicht unzumutbar lange155 andauern. Für den vergleichbaren Fall der einstweiligen Beschlagnahme hat der Bundesgerichtshof aber entschieden, dass es auf der Hand liege, „dass vorläufige prozessuale Zwangsmaßnahmen nicht weit über ein Jahr hinaus andauern dürfen“.156 Auch eine Beschlagnahme von Computern soll nicht länger als zur Auswertung erforderlich dauern und kann bei voraussichtlich 11 Monaten bis zur Auswertung unverhältnismäßig sein.157 So kann im Einzelfall schon eine weit über drei Monate,158 eine acht Monate159 oder jedenfalls eine mehr als 2 3/4 Jahre160 andauernde Durchsicht zu einem nicht hinzunehmenden Nachteil führen. Eine Überlastung der Ermittlungsbehörden161 oder eine unzureichende personale162 oder sächliche163 Ausrüstung der Polizei reichen für eine verzögerte Durchsicht in jedem Fall nicht aus. 23 Der jeweilige Eingriff muss in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der auf dem Datenträger vermuteten Informationen sowie die Vagheit eines Auffindeverdachts einer Sicherstellung des Datenbestandes entgegenstehen.164 In geeigneten Fällen wird nach einer groben Durchsicht zu prüfen sein, ob sich die Durchsicht im Einzelnen auf das gesamte mitgenommene Material erstrecken muss oder ob dem Betroffenen wenigstens Kopien wichtiger benötigter Unterlagen zur Verfügung zu stellen sind, wenn es sich etwa um Geschäftspapiere handelt, die für den laufenden Betrieb erforderlich sind. Benötigt der Betroffene das sichergestellte Material dringend zur Fortführung seines Betriebes und entstehen bei der weiteren Durchsicht erhebliche Nachteile, so ist die Durchsuchung unverhältnismäßig, wenn auf der anderen Seite nur ein vager Verdacht vorliegt, das gesuchte Beweismittel befinde sich unter den mitgenommenen Gegenständen.165 Bei EDVAnlagen wird häufig eine Mitnahme der Computer usw. nicht erforderlich sein, wenn es genügt, die Festplatte zu kopieren und die darauf enthaltenen Daten auf der Dienststelle zur Prüfung ihrer Beweisgeeignetheit zu lesen.166 Da häufig der Beweiswert einer Datei,

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AnwK-StPO/Löffelmann 2; Graf/Hegmann 8; HK/Gercke 10; KK/Bruns 9; KMR/Hadamitzky 8; Radtke/Hohmann/Ladiges 20; SK/Wohlers/Jäger 24. 153 Vgl. BVerfG NJW 2003 2669, 2670. 154 BGH NStZ 2003 670, 671; LG Mühlhausen StV 2003 433; Artkämper StRR 2007 14; HK/Gercke 10; Meyer-Goßner/Schmitt 2a; Burhoff (Ermittlungsv.) 1524 will die zu § 121 entwickelten Grundsätze entsprechend heranziehen. 155 KK/Bruns 9. 156 BGHSt 19 374, 376. 157 LG Kiel StraFo 2004 93, 94 bei einer Dauer von bereits neun Monaten und voraussichtlich weiteren zwei Monate bis zur Auswertung. 158 LG Dresden NStZ 2003 567; vgl. LG Hildesheim StraFo 2007 114, 115; vgl. LG Limburg, Beschl. v. 15.2.2011 – 1 Qs 20/11, wonach die Durchsicht bei einer mehr als 2 Monate zurückliegenden Durchsuchung beschleunigt durchzuführen sein soll. 159 LG Limburg StraFo 2006 198. 160 LG Mühlhausen StraFo 2003 237, 238. 161 LG Limburg StraFo 2006 198 für eine 8 Monate andauernde Durchsicht; SK/Wohlers/Jäger 24. 162 LG Mühlhausen StraFo 2003 237, 238. 163 AG Karlsruhe-Durlach StraFo 2007 152. 164 BVerfG, Beschl. v. 19.6.2008 – 2 BvR 1111/08. 165 BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90. 166 KMR/Hadamitzky 20; SK/Wohlers/Jäger 16.

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wie auch der einzelner Geschäftspapiere, von ihrem Kontext abhängt, ist aber zu beachten, dass der kopierte Datenbestand als Ganzes Beweismittel ist.167 Soweit dort gelöschte aber wiederherstellbare Dateien vermutet werden, kann die Durchsicht insbesondere bei übermäßiger Dauer mithilfe einer Sicherungskopie durchzuführen und hierauf zu beschränken sein, auch wenn hierdurch möglicherweise nicht mehr auf gelöschte Fragmente des Festplatteninhaltes zurückgegriffen werden kann.168 Nicht gehalten sind die Ermittlungsbehörden, sich ohne Kenntnis von der Funktionsweise einer Datenbank auf eine selektive Herausgabe einzelner Datensätze durch Vertreter des Betroffenen einzulassen.169 Es ist stets zu prüfen, ob eine Sicherstellung des Datenträgers und aller darauf gespeicherter Daten erforderlich ist oder ob als milderes Mittel die Sicherstellung allein der beweiserheblichen Daten genügt. Eine Prüfung kann etwa mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder durch die Verwendung von Suchprogrammen erfolgen; auch kommt eine Mitwirkung des Betroffenen in Betracht.170 Auch wenn Absatz 2 Satz 2 für den Fall der Mitnahme durch einen Durchsichtsbe- 24 rechtigten keine Anwendung findet und daher keine Pflicht zur Versiegelung besteht,171 ist eine Versiegelung dennoch empfehlenswert.172 3. Versiegelung. Bei Durchsuchung durch nicht zur Durchsicht befugte Perso- 25 nen sind die zur Durchsicht bestimmten Papiere in einen Umschlag oder ein sonstiges Behältnis zu nehmen, der in Anwesenheit des Inhabers zu versiegeln ist (Absatz 2 Satz 2), oder in einer dem Sinn dieser Vorschrift entsprechenden Weise vor dem Einblick anderer Personen zu schützen und der Staatsanwaltschaft zur Durchsicht vorzulegen. Diese verfährt dann nach Rn. 16 ff. Bei elektronischen Daten sind die Datenträger in geeignete Behältnisse einzulegen und sind diese zu versiegeln; bei Festeinbauten sind die elektronischen Geräte durch Siegelung der Bedienelemente oder der Stromversorgung vor unbefugter Kenntnisnahme zu schützen.173 Der Gewahrsamsinhaber kann der Versiegelung (§ 110 Abs. 2 Satz 2) bei der Mitnahme von Papieren beiwohnen. Die Versiegelung ist in seiner Gegenwart vorzunehmen, wenn er anwesend ist; andernfalls muss der nach § 106 Abs. 1 Satz 2 zuständige Vertreter zugezogen werden. Die Regelung des Absatzes 3 a.F., wonach der Inhaber ein eigenes Siegel beidrücken konnte, ist entfallen.174 Dennoch bleibt es dem Betroffenen unbenommen, hierauf hinzuwirken. 4. Verfahren nach der Durchsicht. Papiere, die weder in der Sache, in der die 26 Durchsuchung stattgefunden hat, als Beweismittel oder als Einziehungsgegenstände in Betracht kommen, noch auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten (§ 108), muss der Staatsanwalt dem Betroffenen unverzüglich herausgeben. Wurden Datenträger zur Durchsicht kopiert, sind diese Kopien zu löschen. Die für das Ermittlungsverfahren benötigten Papiere müssen dem Richter mit dem Antrag vorgelegt werden, sie zu beschlagnahmen. Da Gefahr im Verzug nicht mehr in Betracht kommt (die Papiere sind schließlich sichergestellt), ist der Staatsanwalt selbst nicht zuständig, die Beschlagnah-

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167 LG Köln NStZ 1995 54. 168 LG Limburg StraFo 2006 198. 169 LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 170 Michalke NJW 2008 1490, 1492. 171 LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. 172 SK/Wohlers/Jäger 16. 173 Schlegel HRRS 2008 23, 27; SK/Wohlers/Jäger 18; HK/Gercke 21. 174 Hierfür besteht nach KMR/Hadamitzky 21 und SK/Wohlers/Jäger 19 kein anerkennenswertes Bedürfnis mehr; dagegen halten Graf/Hegmann 11 und Meyer-Goßner/Schmitt 5 die Beidrückung des eigenen Siegels nach wie vor für möglich; vgl. auch Michalke NJW 2008 1490, 1493.

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me anzuordnen.175 Vor Beendigung der Durchsicht kommt eine Beschlagnahme schon rechtssystematisch nicht in Betracht.176 Mit der Beschlagnahme enden auch die Beschränkungen des § 110.177 V. Anfechtung 27

Anfechtungsbefugt ist, wer unmittelbar oder mittelbar als natürliche oder juristische Person durch die Maßnahme in eigenen Rechten betroffen ist.178 Das ist in der Regel der Gewahrsamsinhaber. Die Mitnahme zur Durchsicht und die Durchsicht der Papiere ist Teil der 28 Durchsuchung. In welchem Umfang die inhaltliche Durchsicht des u.U. umfangreichen Schriftguts notwendig ist, wie sie im Rahmen von § 110 im Einzelnen gestaltet wird und wann sie zu beenden ist, unterliegt zunächst der Entscheidung der Staatsanwaltschaft.179 Bei deren gerichtlicher Überprüfung wird der eigenverantwortlichen Stellung, die der Strafverfolgungsbehörde insoweit zukommt, durch Zubilligung eines gewissen Ermessensspielraums innerhalb der insbesondere durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gesetzten rechtlichen Grenzen Rechnung getragen werden müssen.180 Für die Überprüfung der Durchsicht gelten, da es sich um einen Teil der Durchsuchung handelt, die oben § 105, 131 und 134 mitgeteilten Grundsätze. Insbesondere kann der Betroffene nach § 98 Abs. 2 Satz 2, die richterliche Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung beantragen.181Auch nach abgeschlossener Durchsuchung kann die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 bei nichtrichterlich182 und bei richterlich183 angeordneter Durchsuchung zur Regelung von Modalitäten184 oder – nach abgeschlossener Durchsuchung – zu deren Überprüfung beantragt werden. Der Betroffene kann insbesondere geltend machen, die Voraussetzungen einer Durchsuchung seien zum Zeitpunkt der Durchsicht entfallen mit der Folge, dass auch diese als Teil der Durchsuchung nicht mehr zulässig sei,185 die Mitnahme der Papiere sei unverhältnismäßig, die Durchsicht werde nicht zügig vorgenommen und sie dauere unverhältnismäßig lange,186 die weitere

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175 LG Berlin NStZ 2004 571, 573; HK/Gercke 15; AnwK-StPO/Löffelmann 2; KK/Bruns 4; Radtke/Hohmann/Ladiges 15; SK/Wohlers/Jäger 6; vgl. den Fall Thüringisches OLG NJW 2001 1290. 176 LG Limburg, Beschl. v. 15.2.2011 – 1 Qs 20/11; vgl. LG Limburg StraFo 2006 198; LG Berlin StV 2005 261. 177 OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 74; SK/Wohlers/Jäger 27. 178 BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292. 179 BGH NStZ 2003 670, 671. 180 BGH NJW 1995 3397; BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292; vgl. BGH NStZ 2003 670, 671; BVerfG NJW 2003 2669, 2671; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10; KK/Bruns 1; SK/Wohlers/Jäger 29. 181 BVerfG WM 2017 1275; BVerfG NJW 2009 2518. 182 BGHSt 44 265. 183 BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292; OLG Hamburg StV 1999 301; s. auch den Vorlagebeschluss OLG Stuttgart NStZ 1999 374; vgl. auch § 105, 131. 184 BVerfG, Entsch. v. 18.2.2010 – 2 BvQ 8/10; Beschl. v. 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08; BGH NStZ 2003 670, 671; BVerfG NJW 2003 2669, 2671; BGHSt 44 265; BGH (Ermittlungsrichter) CR 1999 292; BGHSt 28 206, 209; 36 30, 31 (Ermittlungsrichter); BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90; OVG Hamburg NVwZ-RR 2012 845; OLG Karlsruhe NStZ 1995 48; VerfGH Bayern, Entsch. v. 26.1.2011 – Vf. 129-VI-09; LG Hildesheim StraFo 2007 114, 115; vgl. auch BVerfGE 96 44 – jeweils m.w.N. 185 BVerfG, Beschl. v. 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08; v. 19.6.2008 – 2 BvR 1111/08; BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10; LG Leipzig, Beschl. v. 6.6.2008 – 5 Qs 18/ 08; Hermann/Soiné NJW 2011 2922, 2925; KMR/Hadamitzky 6; Meyer-Goßner/Schmitt 10. 186 BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10; MeyerGoßner/Schmitt 10; Mildeberger/Riveiro StraFo 2004 43, 45 f.; SK/Wohlers/Jäger 28.

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§ 110

8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

Durchsicht sei unverhältnismäßig, nachdem die bisherigen Erkenntnisse nichts dafür hergaben, die weitere Durchsicht werde zum Auffinden von Beweismitteln führen,187 zu Unrecht seien ihm zur Fortführung seines Geschäftsbetriebs erforderliche Kopien nicht überlassen worden,188 die Sicherstellung gehe über die thematisch begrenzte Zielvorgabe in dem nur bestimmte Datensätze betreffenden Durchsuchungsbeschluss hinaus,189 die Durchsicht erfolge nicht durch zur Durchsicht befugte Personen190 oder dass sich unter den Papieren beschlagnahmefreie Gegenstände befinden.191 Zuständig ist der Ermittlungsrichter oder bei einer Durchsuchung im gerichtlichen Verfahren das erkennende Gericht.192 Die Entscheidung des Richters ist mit der Beschwerde anfechtbar. In den letzten Jahren gewann die Durchsuchung von elektronischen Speicher- 29 medien immer größere Bedeutung. Die Sicherstellung elektronisch gespeicherter Daten ist untrennbar mit technischen Modalitäten der Durchsuchung verknüpft – etwa damit, wie die relevanten Daten gefunden werden, welche Daten ausgesondert werden sollen, wie sie gesichert werden sollen, auf welches Speichermedium zugegriffen werden soll, wie Daten entschlüsselt werden, ob auch Programmdateien sichergestellt werden sollen, ob die Hinzuziehung von Zeugen und Sachverständigen notwendig ist. Hinzu kommt, dass die „Durchsicht“ (§ 110) solcher Datenbestände längere Zeit in Anspruch nehmen kann – so lange ist die Durchsuchung nicht abgeschlossen –, so dass der nach § 98 Abs. 2 Satz 2 angerufene Richter noch Anordnungen zu den Modalitäten der Auswertung treffen kann. Auch kann die Frage, welche Vorgänge der Datenauswertung noch zur Durchsicht gehören, strittig sein.193 Der Inhaber des externen Speichermediums kann nach Absatz 3 Satz 2 entspre- 30 chend § 98 Abs. 2 Satz 2 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen,194 worüber er nach § 98 Abs. 2 Satz 5 zu belehren ist. Hierdurch wird sichergestellt, dass er von der Maßnahme zeitnah Kenntnis erhält und seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann.195 Zweifelhaft ist, ob § 98 Abs. 2 aus gesetzessystematischen Gründen nur im Fall der Datensicherung, nicht aber im Fall der Durchsicht Anwendung finden soll.196 Mit einem Antrag nach § 110 Abs. 3 Satz 2, § 98 Abs. 2 Satz 2 kann ferner die Löschung bzw. Vernichtung von zu Beweiszwecken gesicherten elektronischen Daten begehrt werden.197 Der angerufene Richter kann die Rückgabe der Unterlagen anordnen oder Modali- 31 täten der weiteren Durchsicht regeln, insbesondere Fristen bestimmen, innerhalb derer die Durchsicht zu beenden ist. VI. Verwertungsverbot. Revision 1. Verwertungsverbot. Verstöße gegen § 110 werden selten ein Verwertungsverbot 32 zur Folge haben.198 Verstöße können aber dann ausnahmsweise nach den bei § 98, 82

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187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198

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BGH (Ermittlungsrichter) StV 1988 90; LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.9.2010 – 2 Qs 24/10. Meyer-Goßner/Schmitt 10. BVerfG, Beschl. v. 18.3.2009 – 2 BvR 1036/08. LG Kiel NJW 2006 3224, 3225; SK/Wohlers/Jäger 28. SK/Wohlers/Jäger 28. Thüringisches OLG NJW 2001 1290. BGHSt 44 265. KK/Bruns 8; Meyer-Goßner/Schmitt 11. BVerfG NVwZ 2009 103, 106. So Meyer-Goßner/Schmitt 11 und Radtke/Hohmann/Ladiges 17. OLG Rostock 1. Strafsenat, Beschl. v. 29.6.2017 20 VAs 5/16. Vgl. Amelung NJW 1991 2533, 2538.

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§ 110a

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dargelegten Grundsätzen nach einer Güterabwägung zu einem Verwertungsverbot führen, wenn bei nicht allzu gewichtigem strafrechtlichen Vorwurf bewusst gegen die dem Schutz des Betroffenen vor zu weitreichenden Eingriffen geschaffenen Vorschriften verstoßen wurde.199 Ein solcher Fall ist insbesondere dann denkbar, wenn die Beschränkungen auf den Ermittlungszweck planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wurden200 oder wenn offensichtlich als Beweismittel im anhängigen Verfahren nicht in Betracht kommende Papiere durchgesehen und beschlagnahmt werden.201 Die Durchsicht durch Nichtberechtigte dürfte für die Annahme eines Verwertungsverbots regelmäßig nicht ausreichen, ein bewusster Verstoß gegen das Neutralitätsgebot hingegen schon.202 Vgl. dazu § 108, 18. 33

2. Revision. Die Revision könnte nur darauf gestützt werden, dass einem Verwertungsverbot unterliegende Beweismittel verwertet werden. Andernfalls kann das Urteil auf dem Fehler nicht beruhen. Tsambikakis/Hauck

§ 110a Verdeckter Ermittler Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 110a

(1) 1Verdeckte Ermittler dürfen zur Aufklärung von Straftaten eingesetzt werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung 1. auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung, 2. auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes), 3. gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder 4. von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen worden ist. 2Zur Aufklärung von Verbrechen dürfen Verdeckte Ermittler auch eingesetzt werden, soweit aufgrund bestimmter Tatsachen die Gefahr der Wiederholung besteht. 3Der Einsatz ist nur zulässig, soweit die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. 4Zur Aufklärung von Verbrechen dürfen Verdeckte Ermittler außerdem eingesetzt werden, wenn die besondere Bedeutung der Tat den Einsatz gebietet und andere Maßnahmen aussichtslos wären. (2) 1Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. 2Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen. (3) Soweit es für den Aufbau oder die Aufrechterhaltung der Legende unerläßlich ist, dürfen entsprechende Urkunden hergestellt, verändert und gebraucht werden.

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199 Gegen ein Verwertungsverbot bei Durchsicht einer elektronischen Datei durch das Landeskriminalamt LG Magdeburg StraFo 1998 271. 200 BVerfG NJW 2005 1917, 1923; HK/Gercke 35; KMR/Hadamitzky 33; SK/Wohlers/Jäger 30. 201 Park wistra 2000 457; HK/Gercke 35; SK/Wohlers/Jäger 30. 202 SK/Wohlers/Jäger 31; HK/Gercke 35.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 110a

Schrifttum zu den §§ 110a bis 110c Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften 8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen § 110a Hauck Amelung/Kerckhoff Zur strafprozessualen Verwertbarkeit von Videoaufzeichnungen ohne gesetzliche Ermächtigung – BGH NJW 1991 2651, JuS 1991 196; Amelung Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsguts (1981); ders. Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsverletzungen, StV 1985 257; Arloth Geheimhaltung von V-Personen und Wahrheitsfindung im Strafprozeß (1987); ders. Neue Wege zur Lösung des strafprozessualen „V-Mann-Problems“. Durch Beschlagnahme von Behördenakten? NStZ 1993 467; Bader Zum Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und von Vertrauensleuten auf Grundlage der neu geschaffenen §§ 9a und 9b BVerfSchG, HRRS 2016 293; Barczak Der verdeckte Einsatz ausländischer Polizisten in Deutschland – Rechtsrahmen, Rechtsprobleme und Reformbedarf, StV 2012 182; Beck Bekämpfung der Organisierten Kriminalität speziell auf dem Gebiet der Rauschgiftkriminalität unter besonderer Berücksichtigung der V-Mann-Problematik (1990); Benfer Grundrechtseingriffe und Ermittlungsverfahren (1990); ders. Verdeckte Ermittlungen durch Polizeibeamte, MDR 1994 12; Bevers Kontrollierte Lieferung, verdeckte Ermittler und V-Personen, in: Juristenfakultät Leipzig (Hg.), Leipziger Juristische Vorträge, Heft 33 (1998) 9; Boll Rechtspolitik im Meinungsstreit, Kriminalistik 1992 66; Braum Verdeckte Ermittlung – Kontinuitätsphänomen des autoritären Strafverfahrens, in: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts (1995) 13; Bundeskriminalamt (Hrsg.) Organisiertes Verbrechen (1985); Caesar Gesetz gegen die Organisierte Kriminalität – eine unendliche Geschichte? ZRP 1991 241; Conen Neues von verdeckt ermittelnden Personen – ein Ende des staatlich gesteuerten V-Mannes in Sicht? StraFo 2013 140; Creutz Verfassungsrechtliche Probleme des Lockspitzeleinsatzes, ZRP 1988 415; Danwitz Anmerkungen zu einem Irrweg in der Bekämpfung der Drogenkriminalität, StV 1995 431; Deutsch Die heimliche Erhebung von Informationen und deren Aufbewahrung durch die Polizei (1991); Deutscher Richterbund Stellungnahme zum Entwurf des OrgKG, DRiZ 1991 457; Diercks Die Zulässigkeit des Einsatzes von V-Leuten, undercoveragents und Lockspitzeln im Vorverfahren, AnwBl. 1987 154; Eisenberg Straf(verfahrens-)rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993 1033; Eisenberg/Ohder Über Organisiertes Verbrechen, JZ 1990 574; Ellbogen Die verdeckte Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörden (2004); Engländer Das nemo-tenetur-Prinzip als Schranke verdeckter Ermittlungen, ZIS 2008 163; Eschelbach Rechtsfragen zum Einsatz von V-Leuten, StV 2000 390; ders. Staatliche Selbstbelastungs-, Fremdbelastungs- und Tatprovokationen, GA 2015 545; Felsch Zuhälter oder Schornsteinfeger? – Gedanken zur „limitierten Tarnkappe“ des Verdeckten Ermittlers beim Betreten von Wohnungen nach § 110c Satz 2 StPO, StV 1998 285; Fischer/Maul Tatprovozierendes Verhalten als polizeiliche Ermittlungsmaßnahme, NStZ 1992 7; Frister Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, StV 1993 151; Füllkrug Kein „staatsanwaltsfreier“ Raum im Ermittlungsverfahren. Aktuelle Tendenzen im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Polizei, Kriminalistik 1986 155; ders. Wie weit reichen die Gesetze? Der Verdeckte Ermittler: Auftrag, Erfolgschancen und -risiken, Kriminalistik 1987 5; Gaede Beweisverwertungsverbote und „Beweislastumkehr“ bei unzulässigen Tatprovokationen nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR, HRRS 2008 279; ders. Schranken des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 EMRK bei Sperrung verteidigungsrelevanter Informationen und Zeugen, StV 2006 599; Gehm/Link Organisierte Kriminalität, Kriminalistik 1992 491; Geißdörfer V-Personen und Verdeckte Ermittler – Zwei unverzichtbare Ermittlungsinstrumente, Kriminalistik 1993 679; Gemmer Organisiertes Verbrechen – eine Gefahr für die Sicherheit? Kriminalistik 1974 529; Gercke Gesetzliche Regelung des Einsatzes von V-Leuten im Rahmen der Strafverfolgung? StV 2017 615; Gerhold Möglichkeiten und Grenzen der sogenannten „Facebookfahndung“, ZIS 2015 156; Greco Menschenrechtskonformes Täterstrafrecht? Überlegungen anlässlich der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Lockspitzelproblematik, StraFo 2010 52; Groth Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren und Gewinnabschöpfung (1996); Grünwald Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverfahren, JZ 1966 489; Guttenberg Die heimliche Überwachung von Wohnungen, NJW 1993 567; Haas V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren (1986); Hammel Der Einsatz von „verdeckten Ermittlern“ durch Sozialleistungsträger, ZFSH/SGB 2011 577; Hapkemeyer Zur Entwicklung der Rechtsgrundlagen für den Einsatz von Verdeckten Ermittlern (VE) und Vertrauenspersonen (VP) in den novellierten Polizeigesetzen – eine Zwischenbilanz, Schriftenreihe der PolizeiFührungsakademie 1991 57; Hassemer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität, KJ 1992 64; ders. Warum man den „Großen Lauschangriff“ nicht führen sollte, DRiZ 1992 357; Hassemer/Starzacher (Hrsg.) Organisierte Kriminalität – geschützt vom Datenschutz? (1993); Hauck Lauschangriff in der U-Haft NStZ 2010 17; ders. Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit (2014); Hauer Anmerkung zu

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EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, NJ 2015 203; Heghmanns Ermittlungseingriffe auf schwachen Füßen? Datenkauf, V-Leute, NoeP und Tatprovokation, in: Murmann (Hg.), Recht ohne Regeln? Die Entformalisierung des Strafrechts (2011) 33; Henrichs Polizeiliche Ermittlungen in sozialen Netzwerken: neue Antworten auf neue Herausforderungen? Kriminalistik 2010 30; ders. Virtuelles Betretungsrecht: Ermittlungen in WKW, StudiVZ und Facebook, Kriminalistik 2010 218; ders. Verdeckte personale Ermittlungen im Internet, Kriminalistik 2012 632; Hertlein Kriminalisten im Tarngewand. Neue Formen der Kriminalität erfordern neue Polizeiarbeit, Kriminalistik 1987 3; Herzog Rechtsstaatliche Begrenzungen der Verbrechensbekämpfung, NStZ 1985 153; Hilger Neues Strafverfahren durch das OrgKG, NStZ 1992 457, 523; ders. Verdeckte Ermittler, V-Leute, FS Hanack (1999) 207; Hombrecher Rechtsverstöße im Ermittlungsverfahren als Gegenstand der Revision – Grundlagen und aktuelle Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten, JA 2016, 457; Hund Verdeckte Ermittlungen – ein gelöstes Problem? StV 1993 379; ders. Beteiligung Verdeckter Ermittler am unerlaubten Glücksspiel, NStZ 1993 571; Ihwas Strafverfolgung in sozialen Netzwerken (2014); Jahn/Kudlich Rechtsstaatswidrige Tatprovokation als Verfahrenshindernis: Spaltprozesse in Strafsachen beim Bundesgerichtshof, JR 2016, 54; Janssen § 110b Abs. 3 S. 2 StPO – ein Schlag gegen die „Waffengleichheit“, StV 1995 275; Jäger Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 18.12.2014 – 2 BvR 209/14, 2 BvR 240/14, 2 BvR 262/14, JA 2015 473; Joachim Anonyme Zeugen im Strafverfahren – Neue Tendenzen in der Rechtsprechung, StV 1992 245; Keller/Griesbaum Das Phänomen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, NStZ 1990 416; Kirkpatrick Der Einsatz von Verdeckten Ermittlern (2011); Knebel/Schoss Umfang und Legitimationsprobleme staatlichen Informationshandelns im Internet, DÖV 2016 105; Kniesel Neue Polizeigesetze contra StPO? ZRP 1987 377; Körner Verdeckte Ermittlungen ohne Straftaten, Kriminalistik 1991 601; ders. Die Bekämpfung der organisierten Rauschgiftkriminalität durch V-Leute, in: Taschenbuch für Kriminalisten Bd. 35 (1985) 29; Koriath Straftaten bei Verdeckten Ermittlungen – Ein Geständnis, Kriminalistik 1992 370; Korn Defizite bei der Umsetzung der EMRK im deutschen Strafverfahren. V-Leute, Lockspitzel, Telefonüberwachung von Rechtsanwälten (2005); Krause Ermittlungen im Darknet – Mythos und Realität, NJW 2018 678; Kraushaar Der „polizeiliche Scheinaufkäufer“ – ein Verdeckter Ermittler im Sinne des § 110a Abs. 2 StPO? Kriminalistik 1994 481; ders. Behördenangehörige als V-Personen, Kriminalistik 1995 186; Krauß Sicherheitsstaat und Strafverteidigung, StV 1989 315; ders. Der Verdeckte Ermittler (VE) aus psychologischer Sicht, Die Polizei 1994 142; Krauß, K. V-Leute im Strafprozeß und die EMRK (1999); Krey/Haubrich Zeugenschutz, Rasterfahndung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittler, JR 1992 309; Krey Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes verdeckter Ermittler einschließlich des Lauschangriffs zu seiner Sicherung und als Instrument der Verbrechensbekämpfung, BKA Forschungsreihe Sonderband (1993); ders. Zur Problematik verdeckter Ermittlungen ohne Einsatz technischer Mittel im Kampf gegen die Organisierte Kriminalität, FS Miyazawa (1995) 595; ders. Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschließlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland, JR 1998 1; Krost Verdeckte Maßnahmen der Polizei – Eine grundsätzliche Betrachtung zur rechtlichen Eingebundenheit, Der Kriminalist 1985 450; Krüger Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren und die Unverletzlichkeit der Wohnung, ZRP 1993 124; ders. Das OrgKG – ein Gesetz unter falscher Flagge, Kriminalistik 1992 594; ders. Rechtsfragen bei Verdeckten Ermittlungen aus verfassungsrechtlicher Sicht, JR 1984 490; ders. Verfassungsrechtliche Grundlagen polizeilicher V-Mann-Arbeit, NJW 1982 855; ders. Organisierte Kriminalität – Eine Herausforderung für die Strafrechtspflege, in: Die Zukunft des Straf- und Strafprozeßrechts in Deutschland, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen (1992) 193; Krumsiek Die Verrechtlichung des Einsatzes Verdeckter Ermittler, Kriminalist 1989 576; Kühne Beschuldigtenangaben in vernehmungsähnlichen Situationen, FS Wolter (2013) 1009; Lagodny Verdeckte Ermittler und V-Leute im Spiegel von § 136a StPO als „angewandtem Verfassungsrecht“, StV 1996 167; Lammer Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß (1992); Lenhard Das organisierte Verbrechen – Eine wieder einmal nötige Standortbestimmung, Kriminalistik 1991 223; Lesch Soll die Begehung „millieutypischer“ Straftaten durch Verdeckte Ermittler erlaubt werden? StV 1993 94; ders. V-Mann und Hauptverhandlung – die Drei-Stufen-Theorie nach Einführung der §§ 68 III, 110b III StPO und 172 Nr. 1a GVG, StV 1995 542; Lindemann Die Straftat von erheblicher Bedeutung, KJ 2000 86; Lisken Befugnis zum Belauschen? ZRP 1993 121; Lochmann Die Entwicklung der Rechtsprechung zur rechtsstaatswidrigen Tatprovokation, StraFo 2015 492; Lorenz „Operative Informationserhebung“ im Strafverfahren, „Unverfügbares“ und Grundrechtsschutz durch „institutionelle Kontrolle“, JZ 1992 1000; Lüderssen (Hrsg.) V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat (1985); Mahlstedt Die verdeckte Befragung des Beschuldigten im Auftrag der Polizei (2011); Malek Staatlicher „Handlungsbedarf“ als Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen? Zur Verfassungswidrigkeit von Videoüberwachung und V-Mann-Einsatz im Strafverfahren, StV 1992 342; Maluga Tatprovokation Unver-

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dächtiger durch V-Leute (2006); Maul Neue Ermittlungsmethoden im Lichte des Revisionsrechts, in: Rechtsgestaltende Wirkung des Revisionsrechts (1993) 159; ders. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verdeckten Ermittler, StraFo 1997 38; Meertens Das Gesetz gegen die Organisierte Kriminalität, die unerträgliche Geschichte, ZRP 1992 204; Meyer/Wohlers Tatprovokation quo vadis – zur Verbindlichkeit der Rechtsprechung des EGMR (auch) für das deutsche Prozessrecht, JZ 2015 761; Meyer, Jens Verdeckte Ermittlungen – Zulässigkeit und rechtliche Grenzen des Einsatzes nicht offen operierender Polizeibeamter, Kriminalistik 1999 49; Meyer, Jürgen Zur V-Mann-Problematik aus rechtsvergleichender Sicht, FS Jescheck (1985) 1311; Möhrenschlager Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281, 326; Müller/Römer Legendierte Kontrollen. Die gezielte Suche nach dem Zufallsfund, NStZ 2012 543; Müßig Grenzen der Beweisverwertung beim Einsatz „Verdeckter Ermittler“ gegen den Verdächtigen, GA 2004 87; Nowrousian Darf der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren getäuscht werden? – Zur grundsätzlichen Zulässigkeit aktiver Täuschung im Ermittlungsverfahren, NStZ 2015 625; ders. Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren (2015); ders. Repression, Prävention und Rechtsstaat. Zur Zulässigkeit und zu Folgefragen legendierter Kontrollen, NStZ 2018 254; Ostendorf/Meyer-Seitz Die strafrechtlichen Grenzen des polizeilichen Lockspitzel-Einsatzes, StV 1985 73; Ostendorf „Verdeckte“ Polizeiarbeit – Kriminalpolitische Thesen zu V-Mann und UCA, Kriminalistik 1985 409; ders. Organisierte Kriminalität – eine Herausforderung für die Justiz, JZ 1991 62; Ott Verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren. Die deutsche Rechtsordnung und die Rechtslage nach der EMRK in einer rechtsvergleichenden Betrachtung (2008); Panka Probleme des V-Mann-Einsatzes, in: 8. Strafverteidigertag (1985) 64; Pauly Anmerkung zu EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 546408/09, StV 2015 411; Petersdorf Völker- und strafrechtliche Probleme der Tatprovokation durch vom Ausland gesteuerte Lockspitzel, ZEuS 2005 441; Petzsche Anmerkung zu EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, JR 2015 88; Posch Strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen in Sozialen Netzwerken, BRJ 2017 30; Prittwitz Die Grenzen der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung gemäß § 100a StPO, StV 1984 302; Pütter/Diederichs V-Personen, Verdeckte Ermittler, NoePs, qualifizierte Scheinaufkäufer und andere – Die Polizei im kriminellen Untergrund, in: Bürgerrechte und Polizei (1994) 24; Puppe Verführung als Sonderopfer – Zugleich Besprechung von BGH – 2 StR 446/85, NStZ 1986 162; Quentin Der verdeckte Ermittler im Sinne der §§ 110a ff. StPO, JuS 1999 134; Ranft Verdeckte Ermittler im Strafverfahren nach dem Inkrafttreten des OrgKG, Jura 1993 449; Ransiek/Winsel Die Selbstbelastung im Sinne des „nemo tenetur se ipsum accusare“ – Grundsatzes, GA 2015 620; Rebmann Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter im Bereich der Strafverfolgung, NJW 1985 1; Rebscher/Vahlenkamp Organisierte Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland (1988); Reiners Erscheinungsformen und Ursachen Organisierter Kriminalität in Italien, den USA und der Bundesrepublik Deutschland (1989); Rieß Über Subsidiaritätsverhältnisse und Subsidiaritätsklauseln im Strafverfahren, GedS Meyer (1990) 367; ders. Neue Gesetze zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, NJ 1992 491; Ring Die Befugnis der Polizei zur verdeckten Ermittlung, StV 1990 372; Rogall Strafprozessuale Grundlagen und legislative Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler, JZ 1987 847; Roggan Straf- und strafprozessrechtliche Aspekte des Einsatzes von Verdeckten Mitarbeitern und V-Leuten nach dem neuen Bundesverfassungsschutzgesetz. Über die Privilegierung geheimdienstlicher Tätigkeit gegenüber strafverfolgender Aufgabenerfüllung, GA 2016 393; Rosengarten/Römer Der „virtuelle verdeckte Ermittler“ in sozialen Netzwerken und Internetboards, NJW 2012 1764; Roxin Zur verdeckten Befragung des Beschuldigten, NStZ–Sonderheft 2009 (FS Miebach) 41; Safferling Verdeckte Ermittler im Strafverfahren – deutsche und europäische Rechtsprechung im Konflikt? NStZ 2006 75; Saller Vertraulichkeit von anonymen Informanten im Kartellverfahren, BB 2013 1160; Schaefer Polizeiarbeit auf schwankendem Grund: Ist die organisierte Kriminalität mit dem geltenden Recht wirksam zu bekämpfen? Kriminalistik 1987 230; Schäfer, Herbert Die Prädominanz der Prävention, GA 1986 49; ders. Verdeckte Ermittlungen der Polizei – Schutz oder Bruch der Verfassung? in: 10. Strafverteidigertag (1987) 44; Schmitz, Monika Rechtliche Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler (1996); Schneider Neue kriminologische Forschungen zum organisierten Verbrechen, FS Stree/Wessels (1993) 813; ders. Das organisierte Verbrechen, Jura 1984 169; Schneider, Hartmut Ausgewählte Rechtsprobleme des Einsatzes verdeckter Ermittler, NStZ 2004; Schomburg V-Personen – Ein heißes Eisen, Kriminalistik 1992 679; Schoreit Organisierte Kriminalität, MDR 1992 1013; ders. Bekämpfung der organisierten Kriminalität und anderer Formen von Straftaten aus der Sicht der Polizei und der Staatsanwaltschaft, StV 1991 535; Schünemann Der polizeiliche Lockspitzel – Kontroverse ohne Ende? StV 1985 424; Schulte Kopf runter und durch? Zur Garantenstellung und Haftung des Staates für Schäden von V-Personen im „Einsatz“, Kriminalistik 1992 683; Schulz, Heinz Thesen zur Verdeckung der Strafverfolgung, Kriminalist 1986 79; Schumann Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs? JZ 1986 66; Schuster Organisierte Kriminalität –

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

eine Bestandsaufnahme, Die Polizei 1990 25; Schwarzburg Einsatzbedingte Straftaten Verdeckter Ermittler, NStZ 1995 469; Schwind/Steinhilper/Kube (Hrsg.) Organisierte Kriminalität (1987); Sieber/Bögel Logistik der Organisierten Kriminalität, BKA-Forschungsreihe Band 28 (1993); Sinn/Maly Zu den strafprozessualen Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – Zugleich Besprechung von EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09 (Furcht v. Germany) NStZ 2015 379; Soiné Personale verdeckte Ermittlungen in sozialen Netzwerken zur Strafverfolgung, NStZ 2014 248; Sommer Anmerkung zu EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, StraFo 2014 508; Steinke Die Rechtmäßigkeit von polizeilichen Fahndungsmaßnahmen unter Berücksichtigung des Datenschutzes, DVBl. 1980 433; ders. Das Organisierte Verbrechen, Kriminalist 1982 78; ders. Begriffsentwirrung: V-Mann, UCA, Vigilant, Gewährsperson …, Kriminalistik 1984 285; Stückemann Der getäuschte Hausrechtsinhaber, JR 1973 414; Strate Der Einsatz von V-Leuten – veränderte Polizeistrategien und Reaktionsmöglichkeiten der Verteidigung, in: 10. Strafverteidigertag (1987) S. 32; ders. Verdeckte Ermittlungen – auch gedeckt durch die Verfassung? AnwBl. 1986 309; Stümper Farbe bekennen. Verdeckte polizeiliche Ermittlungen in einem Rechtsstaat, Kriminalistik 1991 695; Thommes Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß aus der Sicht des Datenschutzes, StV 1997 657; Utecht Bemerkungen zur Polizei im Untergrund, in: Sicherheit durch Gesetze? (1987) 83; Vahle Rechtsgrundlagen präventiv-polizeilicher Ermittlungen, Neue Polizei 1985 254; Vitt Das Erfordernis weiteren Einsatzes einer V-Person als Grund für eine Sperrerklärung analog § 96 StPO, Jura 1994 17; Wächtler Der Geheimprozeß – bald gerichtlicher Alltag? DuR 1992 126; Wang Einsatz Verdeckter Ermittler zum Entlocken des Geständnisses eines Beschuldigten. Ein Prüfstein für das Täuschungsverbot des § 136a StPO und den nemo-tenetur-Grundsatz aus Art. 6 EMRK (2015); Wehner Informanten und V-Personen. Begriff, Inanspruchnahme und Einsatz im Ermittlungsverfahren endgültig klargestellt, Kriminalistik 1986 383; Weil Verdeckte Ermittlung im Strafverfahren und die Unverletzlichkeit der Wohnung, ZRP 1992 243; Weisser Zum Betretungsrecht von Wohnungen bzw. Hotelzimmern durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (noeP), NZWiSt 2018 59; Weschke/HeineHeß Organisierte Kriminalität als Netzstrukturkriminalität (1990); Weßlau Vorfeldermittlungen. Probleme der Legalisierung „vorbeugender Verbrechensbekämpfung“ aus strafprozeßrechtlicher Sicht (1989); Wetterich Verwertung vertraulicher Informationen – Einige forensisch-kriminalistische Bemerkungen, FS Middendorf (1986) 273; Wick Gefahrenabwehr – Vorbeugende Verbrechensbekämpfung – Legalitätsprinzip, DRiZ 1992 217; Wolter Beweisverbote und Informationsübermittlung der Polizei bei präventiver Videoüberwachung eines Tatverdächtigen, Jura 1992 520; Wulft Zum Einsatz Verdeckter Ermittler nach Polizeirecht, FS Remmers (1995) 615; Zachert Brauchen wir den „Großen Lauschangriff“? DRiZ 1992 355; ders. Organisierte Kriminalität: Strukturen, Bedrohungspotential, Bekämpfungsprobleme, Kriminalistik 1990 622; Zaczyk Prozeßsubjekte oder Störer? Die Strafprozeßordnung nach dem OrgKG – dargestellt an der Regelung des Verdeckten Ermittlers, StV 1993 491. Weiteres Schrifttum bei den §§ 96, 100a, 163, 250.

Entstehungsgeschichte Die Vorschriften über Verdeckte Ermittler (§§ 110a bis 110c) wurden durch Art. 3 Nr. 8 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302), das am 22.9.1992 in Kraft trat, in die Strafprozessordnung aufgenommen. Näheres siehe unten 1.

I.

Übersicht Vorgeschichte der gesetzlichen Regelung 1. Organisierte Kriminalität a) Begriff | 1 b) Entwicklung | 2 2. Frühere Rechtslage für den Einsatz Verdeckter Ermittler a) Die gemeinsamen Richtlinien | 4 b) Die Rechtsprechung | 5

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3.

II.

Der Weg des Gesetzgebungsverfahrens a) Frühere Gesetzesentwürfe | 6 b) Der Weg zur geltenden Gesetzesfassung | 7 4. Polizeirecht | 9 Die gesetzliche Regelung 1. Überblick | 10 2. Verdeckte Ermittler

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

a)

III.

Begriff, Abgrenzung zur V-Person und Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen Befugnisnorm für beide Formen | 11 b) Abgrenzung aa) Beamte | 17 bb) Sonstige nicht offen ermittelnde Polizeibeamte (NoePs) | 18 cc) Undercover-agents | 25 dd) Virtuelle Verdeckte Ermittler | 26 ee) Darknet | 26a c) Die Legende und ihr Aufbau (Absatz 2 und 3) aa) Legende (Absatz 2) | 27 bb) Aufbau der Legende (Absatz 3) | 28 d) Teilnahme am Rechtsverkehr (Absatz 2 Satz 2) | 29 e) Sog. Legendierte Kontrollen | 30a 3. Einsatzvoraussetzungen (Absatz 1) | 31 a) Deliktsgruppen (Absatz 1 Satz 1) aa) Mischung aus Katalog und einer Art Generalklausel | 32 bb) Fallgruppe Katalog | 33 (1) Katalog | 34 (2) Erhebliche Bedeutung | 35 (3) Subsidiaritätsklausel | 36 cc) Fallgruppe Generalklausel | 38 (1) Wiederholungsgefahr | 39 (2) Subsidiaritätsklauseln | 41 b) Tatverdacht | 42 Die Verwertung von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler im Übrigen | 45 1. Verwertbarkeit rechtmäßig gewonnener Erkenntnisse a) Erkenntnisse aus Strafverfolgung | 47 aa) Fallgruppe 1 | 49 bb) Fallgruppe 2 | 50

Alphabetische Übersicht Beweisverwertung 45 ff. Darknet 26a Deliktsgruppen 32 Fairnessrecht 73 Frühere Rechtslage für den Einsatz von VE 4

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b)

Erkenntnisse aus präventiver Tätigkeit | 52 2. Verwertbarkeit rechtswidrig gewonnener Erkenntnisse a) Fehlende Einsatzvoraussetzungen nach § 110a Abs. 1 | 54 b) Fehlende Verfahrensvoraussetzungen im Sinne von § 110b | 56 aa) Fehlende Zustimmung des Richters | 59 bb) Fehlende Zustimmung der Staatsanwaltschaft | 66 cc) Mängel in der Zustimmungsbegründung | 67 c) Rechtsfehlerhaftes Betreten von Wohnungen | 68 d) Unterbliebene Benachrichtigung | 69 e) Reichweite des Verwertungsverbots | 70 IV. Revision 1. Verfahrensrüge | 71 2. Einsatzvoraussetzungen | 72 3. Rechtswidrige Tatprovokation, provozierte Selbstbelastung, § 136a, Fairnessrecht des Art. 6 EMRK a) Rechtswidrige Tatprovokation | 73 b) Provozierte Selbstbelastung | 80 4. Rechtsfehler beim Einsatz | 83 V. Anlagen zu den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) Anlage D. Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/ -senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung | 84 Anlage E. Gemeinsame Richtlinie der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/ -senatoren der Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität vom 8. Juli 1992 | 85

Gesetzgebungsverfahren 6 Internet 26 Legende 27 ff. Legendierte Kontrollen 30a Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte (NoeP) 18

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Organisierte Kriminalität 1 Polizeirecht 9 Provozierte Selbstbelastung 73 Rechtswidrige Tatprovokation 73 Revision 71 Richtervorbehalt 59 Selbstbelastungsfreiheit 80 Soziale Netzwerke 26 Tatprovokation 74 Tatverdacht 42 Terminologie 11 ff.

Undercover-agents 25 Verdeckte Ermittler 11 Vertrauensperson 11 V-Mann 11 V-Person 11 Verwertbarkeit von Beweisen 45 – Rechtmäßig gewonnener Beweise 47 – Rechtswidrig gewonnener Beweise 54 Virtuelle Verdeckte Ermittler 26 Vorfeldermittlungen 44

I. Vorgeschichte der gesetzlichen Regelung 1. Organisierte Kriminalität 1

a) Begriff. Die Vorschriften über den Einsatz Verdeckter Ermittler (VE) sind ein strafprozessuales Kernstück des OrgKG. Mit seiner Verabschiedung hat der Gesetzgeber nach langem politischen Tauziehen1 auf die zunehmende Bedrohung durch Organisierte Kriminalität (OK) reagiert, die seinerzeit u.a. durch eine steigende Zahl von Drogentoten, die Beschlagnahme immer größerer Rauschgiftmengen, besorgniserregende Berichte über Waffenhandel, organisierten Diebstahl, die organisierte Verschiebung hochwertiger Güter, insbesondere gestohlener Fahrzeuge, Veränderungen der „Milieukriminalität“ im Umfeld der Prostitution oder Schutzgelderpressungen gekennzeichnet war.2 Ob und in welchem Umfang es Organisierte Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland gibt, war dabei heftig umstritten.3 Das hängt auch damit zusammen, dass es noch immer keine feststehende Definition des Begriffs gibt. Auch das OrgKG und die StPO definieren den Begriff nicht, sondern setzen Organisierte Kriminalität als kriminalistisch-kriminologisches Phänomen voraus. Dagegen hat es – beginnend mit einer von einem Arbeitskreis der Innenministerkonferenz im Januar 19834 erarbeiteten Definition – im Gesetzgebungsverfahren nicht an Versuchen gefehlt, dieses Phänomen näher zu umschreiben.5 Zwischenzeitlich hatte sich die Bundesregierung an der von der gemeinsamen Arbeitsgruppe Justiz/Polizei im Jahre 1990 erarbeiteten Begriffsbestimmung orientiert.6 Danach ist Organisierte Kriminalität die von Gewinn- und Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind. Voraussetzung ist ferner, dass mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentli-

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1 BTDrucks. 12 989 S. 20; dazu umfangreiche Nachweise bei Hilger NStZ 1992 457 in Fn. 1; Rieß NJ 1992 491; Meertens ZRP 1992 205 ff. 2 Caesar ZRP 1991 241 ff.; Hilger NStZ 1992 457. 3 Übersicht bei KK/Bruns 4; Strate StV 1992, 29 ff. 4 Auszüge aus den Sitzungsprotokollen dieser Arbeitsgruppe in StV 1984 350 ff. 5 BTDrucks. 12 989 S. 24; Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Ulla Jelpke und der Gruppe PDS/Linke Liste – BTDrucks. 12 1255; vgl. dazu auch Hetzer wistra 1999 126 ff. 6 Vgl. dazu auch die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/senatoren der Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität = Anlage E zu den RiStBV, abgedruckt unten 85. Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten Dr. Jürgen Meyer, Günther Graf, Dr. Däubler-Gmelin und weiterer Abgeordneter der SPD-Fraktion – BTDrucks. 13 4942 S. 2, auszugsweise veröffentlicht in DRiZ 1997 45 ff.; vgl. auch Hetzer aaO.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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che Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken. Dem entspricht heute die Arbeitsdefinition der EU, wonach Organisierte Kriminalität dann vorliegt, wenn mindestens sechs der folgenden Definitonsmerkmale, darunter immer diejenigen nach Nr. 1, 3, 5 und 11, gegeben sein müssen: „1. Zusammenarbeit von mehr als zwei Personen, 2. mit jeweils individuell zugewiesenen Aufgaben, 3. für eine längere oder unbestimmte Zeit, 4. unter Nutzung irgendeiner Form von Disziplinierung oder Kontrolle, 5. die unter dem Verdacht steht, schwere Straftaten zu begehen, 6. die auf einer internationalen Ebene operiert, 7. dabei Gewalt oder andere Mittel zur Einschüchterung anwendet, 8. sich geschäftlicher oder zumindest geschäftsähnlicher Strukturen bedient, 9. in Geldwäsche involviert ist, 10. Einfluss auf Politiker, die Medien, die öffentliche Verwaltung, Justizbehörden oder die Wirtschaft ausübt und 11. dabei von Gewinnerzielung und/oder Machtstreben geleitet ist.“7 Betätigungsfelder der Organisierten Kriminalität werden insbesondere in den nachfolgenden Kriminalitätsbereichen gesehen: Rauschgifthandel und -schmuggel, Waffenhandel und -schmuggel, Kriminalität im Zusammenhang mit dem Nachtleben, Schutzgelderpressung, Herstellen und Verbreitung von Falschgeld, Verschiebung hochwertiger Kraftfahrzeuge, Schleuserkriminalität und Zigarettenschmuggel. Diese Liste ist nicht abschließend, wie nicht nur ein Blick auf die erweiterte Liste in Ziffer 2.3 der Anlage E der RiStBV,8 sondern beispielsweise auch besorgniserregende Entwicklungen im Bereich von Wirtschaftsstraftaten, insbesondere Ausschreibungsbetrug, Steuerhinterziehung, Korruption, illegaler Abfallentsorgung9 oder Markenpiraterie zeigen. Bezeichnend für die Vorgehensweise verbrecherischer Organisationen ist es, dass Hauptpersonen („Hintermänner“) möglichst nicht in strafrechtlich relevanter Weise nach außen in Erscheinung treten, sodass die Strafverfolgungsbehörden mit ihrem herkömmlichen Instrumentarium bei derart konspirativ organisierten Gruppen häufig nur untergeordnete – beliebig austauschbare – Täter ergreifen und überführen können. Da diese Randfiguren meist nicht einmal Einblick in Aufbau und Zusammensetzung der Gesamtorganisation haben, werden deren Aktivitäten durch die Ergreifung solcher peripherer Täter im Kern nicht gestört. Wird ein Randtäter gefasst, gewährt die Organisation seinen Familienangehörigen häufig materielle Unterstützung und übernimmt auch die Verteidigerkosten, um auch auf diese Weise der unerwünschten Preisgabe von Wissen über die Organisation vorzubeugen. Unvermeidbare Mitwisser werden entweder mittels Schweigegeldern oder durch Drohung und Einschüchterung davon abgehalten, ihre Wahrnehmungen zu offenbaren.10 Noch anschaulicher ist das Vorgehen solcher Gruppen allerdings mittels der in der Anlage zu Anlage E der RiStBV aufgelisteten unten 85 abgedruckten Indikatoren zur Erkennung OK-relevanter Sachverhalte11 beschrieben. Gerade aus dieser Organisationsstruktur erklärt sich das Interesse der Ermittlungsbehör-

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7 Vgl. Commission Staff Working Paper. Joint report from Commission services and EUROPOL “Towards a European Strategy to prevent organized crime”, SEC (2001) 433 v. 13.3.2001, Anhang, S. 42; dazu Hauck/Peterke IRRC Vol. 92 (2010), 407 (426) m.w.N. 8 Vgl. unten 85. 9 Für eine Zuordnung auch dieser Bereiche zur OK auch KK/Bruns 4. 10 BGHSt 32 115, 120 (GrSSt). 11 Vgl. auch Fn. 6.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den, mithilfe verdeckter Ermittlungsmethoden in die Strukturen solcher kriminellen Verbindungen einzudringen. 2

b) Entwicklung. Einen nach dem derzeitigen Kenntnisstand umfassenden Überblick über die Entwicklung der Organisierten Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland geben die Lageberichte des Bundeskriminalamts, die seit 1991 auf Grund eines einheitlichen Rasters erstellt werden. Nach dem Bundeslagebild Organisierte Kriminalität Bundesrepublik Deutschland des Bundeskriminalamtes12 wurden im Jahr 2016 (Zahlen für 201413 und 201114 in Klammern) in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt 563 (2014: 571; 2011: 589) OK-Ermittlungsverfahren bearbeitet. Dabei waren die Tätergruppierungen in den folgenden Kriminalitätsbereichen aktiv: Rauschgiftdelikte 36,2% (2014: 32,9%; 2011: 36,7%); Eigentumskriminalität 17,4% (2014: 18,9%; 2011: 13,1%); Kriminalität im Zusammenhang mit dem Wirtschaftsleben 9,4% (2014: 12,8%; 2011: 14,8%); Steuer- und Zolldelikte 10,1% (2014: 9,1%; 2011: 7,6%); Schleuserkriminalität 6,7% (2014: 6,1%; 2011: 6,8%); Gewaltkriminalität 5,5% (2014: 4,0%; 2011: 4,2%); Fälschungskriminalität 3,6% (2014: 3,9%; 2011: 6,1%); Geldwäsche 1,4% (2014: 3,5%; 2011: 1,5%); Kriminalität im Zusammenhang mit dem Nachtleben 3,6% (2014: 3,3%; 2011: 3,6%); Cybercrime 1,4% (2014: 2,1%; 2011: 1,5%); Umweltkriminalität 0,5% (2014: 1,1%; 2011: 1,2%); Waffenhandel und -schmuggel 0,4% (2014: 0,9%; 2011: 1,2%); Korruption 0,4% (2014: 0,4%; im Jahr 2011 war die Korruption im Bundeslagebild noch nicht gesondert ausgewiesen); und sonstige Kriminalitätsbereiche 0,9% (2014: 1,0%; 2011: 1,7%). Der Bereich Rauschgifthandel und -schmuggel stellt also nach wie vor den zahlenmäßigen Schwerpunkt Organisierter Kriminalität in Deutschland dar. Auffallend ist die „Internationalität“ der Täter. Im Rahmen der 563 (2014: 571; 2011: 589) Ermittlungsverfahren mit Sachverhaltsdaten zu Tatverdächtigen wurden im Jahr 2016 insgesamt 8655 (2014: 8700; 2011: 8413) Tatverdächtige aus 108 (2014: 106; 2011: 107) Staaten ermittelt: 32,5% (2014: 33,3%; 2011: 38,4%) aller Tatverdächtigen besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit. Die größte Gruppe der nichtdeutschen Tatverdächtigen stellen litauische Staatsangehörige mit 12,3% (2014: 10,9%; 2011: 2,7%) aller Tatverdächtigen. Danach folgen Türken mit 9,8% (2014: 9,6%; 2011: 11,6%), Polen mit 5,7% (2014: 7,7%; 2011: 2,8%), Rumänen mit 3,3% (2014: 3,4%; 2011: 3,4%), Italiener mit 2,5% (2014: 3,5%; 2011: 3,6%) und Russen mit 2,1% (2014: 1,7%; 2011: 1,9%). Die für 2016 geschätzten Schäden aus Organisierter Kriminalität belaufen sich auf ca. 1,01 Milliarden (2014: 539 Millionen; 2011: 884 Millionen) Euro. Hinzu kommen geschätzte illegale Gewinne in Höhe von ca. 840 (2014: 335; 2011: 347) Millionen Euro. Verdeckte Ermittler werden sowohl zur Gefahrenabwehr auf Grundlage der in den 3 Polizeigesetzen der Länder geregelten Ermächtigungen,15 als auch zur Strafverfolgung

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12 https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/ OrganisierteKriminalitaet/organisierteKriminalitaetBundeslagebild2016.html;jsessionid=1ADD2687A1C7C5 D3F27778468034B65C.live2301?nn=27988. 13 https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/ OrganisierteKriminalitaet/organisierteKriminalitaetBundeslagebild2014.html;jsessionid=1ADD2687A1C7C5 D3F27778468034B65C.live2301?nn=27988. 14 https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/ OrganisierteKriminalitaet/organisierteKriminalitaetBundeslagebild2011.html;jsessionid=1ADD2687A1C7C5 D3F27778468034B65C.live2301?nn=27988. 15 Z.B. Baden-Württemberg: § 22 Abs. 1 Nr. 4, § 24 PolG; Bayern: Art. 33 Abs. 1 Nr. 3, Art. 35 PAG; Berlin: § 26 ASOG Bln; Brandenburg: § 35 BbgPolG; Bremen: § 35 BremPolG; Hamburg: § 12 PolDVG HA; Hessen: § 16 HSOG; Mecklenburg-Vorpommern: § 33 SOG MV; Niedersachsen: § 36a Nds. SOG; Nordrhein-Westfalen: § 20 PolG NRW; Rheinland-Pfalz: § 28 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 POG; Saarland: § 28

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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eingesetzt. Überwiegend richten sich die Einsätze gegen international operierende Rauschgifthändlergruppen, gefolgt von den Bereichen Falschgeld, Waffen-, Kfz- und Vermögensdelikte. Die Zahl der als Verdeckte Ermittler eingesetzten Polizeibeamten wird geheimgehalten, auch scheint die Praxis der Länder unterschiedlich zu sein. So dürfte beispielsweise Bayern auf Verdeckte Ermittler weitgehend verzichten. Allzu hohe Erwartungen dürfen an den Einsatz Verdeckter Ermittler allerdings nicht geknüpft werden. Insbesondere homogene ausländische Tätergruppen erschweren ein Eindringen in deren innere Strukturen. In dem Bundesgerichtshof bekanntgewordenen landgerichtlichen Urteilen wurden bisher nur ganz selten Fälle behandelt, in denen Verdeckte Ermittler in das Innere krimineller Organisationen eingedrungen wären.16 2. Frühere Rechtslage für den Einsatz Verdeckter Ermittler a) Die gemeinsamen Richtlinien. Verdeckt ermittelnde Beamte, Informanten und 4 Vertrauenspersonen der Polizei (V-Leute) wurden bereits vor Inkrafttreten des OrgKG zur Verbrechensbekämpfung eingesetzt. Grundlage dafür waren für den Bereich der Strafverfolgung seit Mitte der 1980er Jahre die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung,17 welche die weitgefassten gesetzlichen Befugnisse der Polizei aus den §§ 161, 163 StPO mit Blick auf die genannten besonderen Ermittlungsmethoden eingrenzen und konkretisieren sollten. Doch blieb die Zulässigkeit dieser besonderen Ermittlungsmaßnahmen auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften umstritten.18 Wegen dieser Kritik, wohl auch mit Blick auf das Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts19 und das darin festgeschriebene Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, ferner um das strafprozessuale System der Einzeleingriffsermächtigung zu wahren,20 vor allem aber auch, um den eingesetzten Polizeibeamten mehr Rechtssicherheit zu geben,21 wurde der Einsatz Verdeckter Ermittler im OrgKG auf eine spezielle gesetzliche Grundlage gestellt.

_____ Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 SPolG; Sachsen: § 38 Abs. 1 Nr. 3, § 39 Sächs. PolG; Sachsen-Anhalt: § 18 SOG LSA; Thüringen: § 34 Abs. 2 Nr. 3, § 36 PAG. 16 Dazu Maul StraFo 1997 38: keine Fälle. 17 Anlage D zu den RiStBV, abgedruckt unten 84; in Kraft gesetzt und geändert in Baden-Württemberg durch VV v. 23.10.1996 (Justiz 505), neu erlassen durch VV v. 8.12.2003 (Justiz 2004 5); in Bayern durch Bekanntmachung v. 27.3.1986 (JMBl. 33) u. v. 13.5.1994 (JMBl. 87); in Berlin durch AV v. 25.5.1994 (ABl. 2505); in Brandenburg durch Erl. v. 21.2.1994 (ABl. 352); in Hamburg durch AV v. 12.1.1994 (JVBl. 10); in Mecklenburg-Vorpommern durch Erl. v. 1.3.1995 (ABl. 385); in Niedersachsen durch RdErl. v. 16.6.1986 (NdsRpfl. 211); in Nordrhein-Westfalen durch RdErl. v. 17.2.1986 (JMBl. 62); in Rheinland-Pfalz durch VV v. 31.3.1994 (JBl. 147); im Saarland durch Erl. v. 24.6.1986 (JMBl. 464) u. v. 7.3.1994 (JMBl. 133); in Sachsen durch Bek. v. 14.5.1991 (ABl. 4), geändert durch VV v. 30.11.1995, v. 3.12.1996 (JMBl. 142); in SachsenAnhalt durch RdErl. v. 8.7.1994 (MBl. 2017), v. 20.9.1995 (MBl. 2107); in Schleswig-Holstein durch Erl. v. 28.2.1986 (SchlHA 52), v. 29.6.1994 (SchlHA 232); in Thüringen durch GemRichtl v. 23.11.1994 (StAnz 2964); in den Bundesländern Bremen und Hessen wurde Anlage D nie veröffentlicht. 18 LR/Erb § 163, 56 m.w.N. 19 BVerfGE 65 1 ff.; zu diesem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung Caesar ZRP 1991 241, 243 f. 20 Hilger NStZ 1992 457, 458 m.w.N. in Fn. 13. 21 BTDrucks. 12 989 S. 41; dazu, dass eine gesetzliche Regelung insbesondere auch aus Kreisen der Polizei gefordert worden war Rebmann NJW 1985 1; Stümper Die Polizei 1982 231; Schmid Polizeinachrichten 1982 65.

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b) Die Rechtsprechung. Sie hatte die Notwendigkeit und Zulässigkeit verdeckter Ermittlungen – sei es mittels Verdeckter Ermittler im weitesten Sinne, sei es über Informanten und V-Leute – schon vor Inkrafttreten des OrgKG anerkannt22 und dabei deutlich gemacht, dass Staatswohl und die Wahrung öffentlicher Belange es im Rahmen der gebotenen Abwägung nicht nur erforderten, die Grundrechte Einzelner zu schützen und niemanden einer ungerechtfertigten Verurteilung auszuliefern, sondern auch den Strafanspruch des Staates durchzusetzen.23 Dabei liege es auf der Hand, dass es staatliche Aufgaben gebe, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürften, dazu zählten auch die Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität mithilfe von Zeugen, deren Identität zum Schutz vor Gefahren für Leib und Leben geheimgehalten werden müsse.24 Es wurde auch betont, dass bei solchen Einsätzen die durch das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen eingehalten werden müssten.25 Eine exaktere Beschreibung der Zulässigkeitsgrenzen für verdeckte Ermittlungen hatte die Rechtsprechung allerdings nicht vorgenommen. 3. Der Weg des Gesetzgebungsverfahrens

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a) Frühere Gesetzesentwürfe. Wesentliche Teile der strafprozessualen Regelungen des OrgKG – auch die über den Einsatz Verdeckter Ermittler – sollten ursprünglich in das geplante, jedoch nicht Gesetz gewordene Strafverfahrensänderungsgesetz 1988 aufgenommen werden.26 Im Januar 1990 brachte Bayern einen ersten Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels in den Bundesrat ein.27 Wenige Tage später folgte Baden-Württemberg mit dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität.28 Beide Entwürfe wurden in den nachfolgenden Ausschussberatungen gebündelt mit einem Hamburgischen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Betäubungsmittelgesetzes 29 und Gesetzesentwürfen Hamburgs und des Saarlandes für ein Gesetz zur Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts für Beratung in Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit.30 Am 11.5.1990 beschloss der Bundesrat das so entstandene Gesetzespaket mit großer Mehrheit, doch konnte es bis zum Abschluss der Legislaturperiode nicht mehr vom Bundestag verabschiedet werden.

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b) Der Weg zur geltenden Gesetzesfassung. Nach der Wahl des 12. Deutschen Bundestages beschloss der Bundesrat auf der Grundlage neuer umfangreicher Beratun-

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22 U.a. BVerfGE 57 250, 283, 284 ff.; BGHSt 32 115, 120 ff. (GrSSt) m.w.N.; 33 23; 33 91; BGH NStZ 1983 325; vgl. auch 60 ff. zu § 96. 23 Kritisch gegenüber dem dabei von der Rechtsprechung herangezogenen Abwägungsmodell Hauck 499 ff. 24 BVerfG aaO; vgl. auch § 96, 55 ff.; demgegenüber gelangt M. Schmitz 196 ff. zu dem Ergebnis, die nunmehr geltende Regelung verstoße wegen mangelnder Bestimmtheit einzelner Katalogtaten und Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. 25 BGHSt 32 345, 346 m.w.N. zur Tatprovokation durch einen polizeilich gesteuerten V-Mann; ebenso BGH StV 1993 127. 26 Hilgendorf-Schmidt wistra 1989 208 ff.; Hilger NStZ 1992 457, 458; Keller/Griesbaum NStZ 1990 416 ff.; Wolter StV 1989 358 ff.; Dokumentation zum Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1988 in StV 1989 172, (dort zu den den Einsatz Verdeckter Ermittler regelnden Entwürfen § 163k bis § 163n: S. 173). 27 BRDrucks. 74/90 vom 30.1.1990. 28 BRDrucks. 83/90 vom 2.2.1990. 29 BRDrucks. 57/90 vom 23.1.1990. 30 BRDrucks. 733/89 vom 18.12.1989 und BRDrucks. 56/90 vom 23.1.1990.

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gen der Länder, bei denen insbesondere den neu hinzugekommenen fünf Bundesländern Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde,31 einen modifizierten Entwurf eines OrgKG.32 Daneben wurde ohne Veränderungen der Entwurf eines Gesetzes über das o.g. Zeugnisverweigerungsrecht für Drogenberater eingebracht.33 Die Bundesregierung stimmte dem Entwurf des OrgKG unter zahlreichen Ände- 8 rungsvorschlägen zu.34 Nach einer öffentlichen Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Bundestags35 und dessen Beratungen vom 21.5. und 3.6.1992 wurde das OrgKG am 4.6.1992 vom Bundestag verabschiedet.36 Der Bundesrat stimmte am 26.6.1992 zu, sodass das OrgKG am 22.7.1992 verkündet werden konnte.37 Im Gesetzgebungsverfahren war insbesondere das Erfordernis richterlicher Zustimmung beim Einsatz Verdeckter Ermittler in Wohnungen betont und als rechtsstaatliche Absicherung dargestellt worden.38 4. Polizeirecht. Die meisten Polizeigesetze der Länder enthalten für den Bereich der 9 Gefahrenabwehr ebenfalls gesetzliche Ermächtigungen zum Einsatz Verdeckter Ermittler.39 Da polizeiliche Maßnahmen häufig zugleich präventive wie repressive Zwecke verfolgen, können „doppelfunktionale Gemengelagen“40 entstehen, welche die Frage aufwerfen, nach welchen Regeln die Rechtmäßigkeit des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers zu bestimmen ist. Regelmäßig wird entscheidend sein, wo der Schwerpunkt des Einsatzes liegt. Zur sog. Tatprovokation durch Lockspitzel hat der Bundesgerichtshof aber wiederholt betont, dass eine Maßnahme der Strafverfolgung auch dann vorliegt, wenn präventive Gesichtspunkte den Einsatz ebenfalls rechtfertigen. Für das Verfahren bei der strafrechtlichen Verfolgung des so überführten Täters wird die Rechtmäßigkeit der Tatprovokation allein nach den Vorschriften der StPO beurteilt. Dies gilt gerade auch dann, wenn deren Regeln strenger sind als entsprechende Vorschriften des Polizeirechts.41 War der Einsatz eines agent provocateur danach rechtswidrig, so ist es für den Strafprozess unbeachtlich, dass sein Verhalten unter Umständen bis zur Tatprovokation nach Landespolizeirecht für den Bereich der Gefahrenabwehr gedeckt war.

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31 Caesar ZRP 1991 241, 242. 32 BRDrucks. 219/91 vom 26.4.1991; BTDrucks. 12 989 vom 25.7.1991. 33 BRDrucks. 97/91 vom 26.4.1991. 34 BTDrucks. 12 989 S. 52 ff. 35 Prot. Nr. 31 vom 22.1.1992 des RAussch.-BT; Abschlußempfehlung und Bericht des RAussch.-BT vom 4.6.1992 BTDrucks. 12 2720. 36 95. Sitzung; Plenarprotokoll 12 95 S. 7815 ff. 37 BGBl. I S. 1302 ff.; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren Caesar aaO; Hilger NStZ 1992 457; Möhrenschlager wistra 1992 281, 326. 38 Nachweise bei Weßlau StV 1995 506. 39 Vgl. die Übersicht in Fn. 15. Zu den aktuellen Rechtsänderungen im Verfassungsschutzrecht Bader HRRS 2016 293; Roggan GA 2016 393. 40 KK/Bruns 14; Baumann JuS 1987 681; Eisenberg NJW 1993 1038; Keller/Griesbaum NStZ 1990 416; Kniesel ZRP 1987 377, 378; ders. ZRP 1989 329 ff.; Lisken DRiZ 1987 184 ff.; ders. ZRP 1993 123; Merten/Merten ZRP 1991 213; Merten NJW 1992 354; Ring StV 1990 372; H. Schäfer GA 1986 49 ff.; Schoreit MDR 1992 1013 ff.;Weil ZRP 1992 246; Wick DRiZ 1992, 217; Wolter Jura 1992 526. Vgl. dazu auch OLG Hamburg, Beschl. vom 10.12.1997 – 2 Ws 281/97. 41 BGHSt 41 64 = NStZ 1995 516, 517 mit insoweit zust. Anm. Krey/Jäger; Fischer/Maul NStZ 1992 7, 8; ebenso BGHSt 45 321, 337 m. Anm. Sinner StV 2000 114; Kreuzer StV 2000 114; Roxin JZ 2000 369; Endriß NStZ 2000 271; Kinzig NStZ 2000 271; Lesch JA 2000 450; Kudlich JuS 2000 951; BGHSt 47 44, 48 m. Anm. Weber NStZ 2002 50.

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II. Die gesetzliche Regelung 10

1. Überblick. Die gesetzliche Regelung über den Verdeckten Ermittler ist ganz unübersichtlich. § 110a Abs. 2 bringt eine Legaldefinition des Verdeckten Ermittlers, dessen Tätigkeit das Gesetz in den §§ 110a bis 110c höchst unvollständig regelt.42 Dieser Legaldefinition ist zu entnehmen, dass keineswegs der gesamte Bereich heimlichen Ermittelns durch Polizeibeamte geregelt werden sollte, sondern als Verdeckte Ermittler im Sinne der vorliegenden Vorschriften nur Polizeibeamte gemeint sind, die unter einer auf Dauer angelegten Legende ermitteln. Folglich gelten die Einsatzbeschränkungen in § 110a Abs. 1 auch nur für diesen in Absatz 2 definierten Kreis der Ermittler. Absatz 3 gestattet den Aufbau der Legende. § 110b bindet den Einsatz dieses Verdeckten Ermittlers grundsätzlich an die Zustimmung des Staatsanwalts (Absatz 1), ausnahmsweise an die des Richters (Absatz 2). Schließlich enthält diese Vorschrift Geheimhaltungsregeln, die der Sache nach vor allem § 96 betreffen. § 110c gestattet dem Verdeckten Ermittler, Wohnungen unter Ausnutzung seiner falschen Identität zu betreten (Absatz 1) und stellt im Übrigen klar, dass der Verdeckte Ermittler keinerlei weitere Befugnisse als jeder andere Polizeibeamte hat (Absatz 3). Früher enthielt der inzwischen aufgehobene § 110d a.F. Benachrichtigungspflichten gegenüber den Betroffenen und ordnete die Führung von Sonderheften über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers an, was heute in § 101 Abs. 4 geregelt ist. Schließlich enthielt der ebenfalls aufgehobene § 110e a.F. eine Verwertungsregelung, die sich heute in allgemeiner Form in § 477 Abs. 2 Satz 2 findet. 2. Verdeckte Ermittler

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a) Begriff, Abgrenzung zur V-Person und Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen Befugnisnorm für beide Formen. Absatz 2 Satz 1 gibt eine Legaldefinition des Verdeckten Ermittlers. Verdeckte Ermittler im Sinne der §§ 110a ff. sind danach (nur) die Beamten des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Das OrgKG hat damit den Vorschlag, für verdeckte Ermittlungen insgesamt, sei es durch Polizeibeamte, sei es durch Privatpersonen im Auftrag oder doch im Zusammenwirken mit der Polizei (Informanten oder Vertrauenspersonen – V-Leuten –), besondere gesetzliche Regelungen in die StPO aufzunehmen, nicht aufgegriffen.43 Somit fehlt für den Einsatz verdeckt operierender Polizeibeamter, die nicht unter einer Legende arbeiten, sowie für Informanten und V-Leute jegliche gesetzliche Regelung.44 Man begnügte sich im Gesetzgebungsverfahren mit dem Hinweis, soweit es um die Wahrnehmungen von Informanten und V-Leuten gehe, würden auf diese die im Strafprozess allgemein geltenden Vorschriften für Zeugen Anwendung finden.45 Soweit sie auf Grund ihrer Wahrnehmungen gefährdet seien, könne ihnen Zeugenschutz (Zusicherung von Vertraulichkeit, Geheimhaltung ihrer Identität usw.) nach Maßgabe des § 9646 und der Anlage D zu den RiStBV gewährt werden (unten 84).47 Dass eine Regelung über den Einsatz dieser Personen unterblieben ist, rechtfertigt jedenfalls nicht den Schluss, dass ihre Heranziehung nicht weiter zulässig wäre.48 Über die

_____ 42 43 44 45 46 47 48

Kritik am mangelnden Kernbereichsschutz der Norm übt SSW/Eschelbach 4. BTDrucks. 12 989 S. 41. Vgl. aber Nr. 2.1. und 2.2. der Anlage D RiStBV (unten 84). BTDrucks. 12 989 S. 42; Hilger FS Hanack 207, 213. § 96, 66 ff., 71. Hilger NStZ 1992 457, 458. BTDrucks. 12 989 S. 41; BGHSt 42 139, 151 – GrSSt –; 41 42, 44.

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Befugnisse dieser nicht offen operierenden Polizeibeamten oder Privatpersonen ist damit freilich noch nichts gesagt. Eine Lösung könnte § 110c Abs. 3 entnommen werden, wonach sich die Befugnisse des Verdeckten Ermittlers – abgesehen vom Recht, fremde Wohnungen mithilfe der Identitätstäuschung zu betreten – nach der StPO „und anderen Rechtsvorschriften“ richten. Weitere Befugnisse als Verdeckte Ermittler haben andere verdeckt operierende Polizeibeamte oder für die Polizei tätige Privatpersonen mit Sicherheit nicht. Es bestehen deshalb erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, soweit ohne spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dem Staat zurechenbar 49 eine einer Vernehmung vergleichbare heimliche Befragung einer Aussageperson durch Polizeibeamte und V-Personen stattfindet 50 oder soweit solche Personen fremde Wohnungen betreten, um dort Erkundigungen irgendwelcher Art durchzuführen. Beide Gruppen, die verdeckt agierenden Verdeckten Ermittler und Nicht offen 12 ermittelnde Polizeibeamte wie auch die verdeckt handelnden und Informanten gewinnen ihre Informationen hauptsächlich durch das Mithören des gesprochenen Wortes und daneben durch das Beobachten von Geschehnissen.51 Als Informationszugriffe betreffen sie damit das Recht am eigenen Wort oder eigenen Bild und lösen so den Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG aus.52 Bei aller Verschiedenheit ist es diese Gemeinsamkeit des Grundrechtseingriffs, die es gestattet, Verdeckte Ermittler, Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte und Vertrauenspersonen gleich zu behandeln.53 Fraglich ist allerdings, ob es für die Frage der Grundrechtsbindung durch Eingriff in 13 das Recht am eigenen Wort oder Bild einen Unterschied machen kann, dass Informanten zwar ebenso dauerhaft und auch unter Zusage von Vertraulichkeit agieren, jedoch nicht „angesetzt“ werden, um ihre Informationen zu erhalten. Manche halten hier die Dauerhaftigkeit der Zusammenarbeit zwischen Polizei und Informant für entscheidend.54 Doch beantwortet sich die Frage nach dem Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG allein nach dem Vorliegen eines Eingriffs in dessen Schutzbereich. Hier wirkt sich nun die nach Schutzwürdigkeit differenzierende Auslegung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus:55 Trotz des weiten Eingriffsbegriffs, der weder eine dauernde Zusammenarbeit noch ein Ansetzen voraussetzen würde, ist der Schutzbereich des Rechts am eigenen Wort oder Bild dann nicht beeinträchtigt, wenn ein Informant Gespräche mithört, die der Betroffene freimütig führt. Ebenso wie bei der Auslegung der Selbstbelastungsfreiheit ist also auch für den Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG maßgeblich, dass die Informationsgewinnung auf eine staatliche Veranlassung zurückgeführt werden kann.56 Rein privatautonom erfolgende Äußerungen beeinträchtigen weder die Selbstbelastungsfreiheit noch begründen sie einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG. Zum regelungsbe-

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49 Zur Zurechenbarkeit des Vorgehens von V-Leuten vgl. BGHSt 45 321, 336; 47 48. 50 BVerfG (Kammer) NStZ 2000 489 m. Anm. Rogall NStZ 2000 490 und Weßlau StV 2000 468. 51 Zur Abgrenzung zwischen Verdeckten Ermittlern und Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten Conen StraFo 2013 140; A.A. – kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung – Ellbogen 68 ff., 78, 96 f. 52 Zur Frage der Befugnis zum Betreten von Wohnungen s. § 110c, 24. Rogall JZ 1987 847, 852, nennt mit den Befugnissen zur „Ausstellung und Verwendung von Identitätspapieren mit Tarnangaben“ und der „Einrichtung von Scheinfirmen“ weitere regelungsbedürftige Punkte, die mangels Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht hier aber nicht näher behandelt werden. 53 Vgl. Lilie/Rudolph NStZ 1995 514 ff., zu den „feinmaschigen Unterschieden“ (etwa bzgl. der Bindung an das Legalitätsprinzip, der Handlungsbefugnisse, der Führung usw.) zwischen Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen, die „bei genauerem Hinsehen“ „viel von ihrer Überzeugungskraft“ verlieren. 54 So Hanack JR 1999 348, 349; Roxin NStZ 1999 149, 150; SK/Rogall4 § 136a, 56; SK/Wolter/Jäger § 110a, 3 ; a.A. H. Schneider NStZ 2001 8, 11. 55 Vgl. Hauck 293 ff. 56 Vgl. Hauck 234 ff., 293 ff.

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dürftigen Informanten wird der Denunziant, der Anzeigende, der aus überwiegend persönlichen, vor allem privaten und ideologischen Motiven oder auf Grund einer Pflichtenstellung mit der Polizei kooperiert,57 folglich nicht allein, sondern nur in Verbindung mit dieser Eigenschaft der staatlichen Initiative zur Informationsgewinnung. Eine „Flucht in die Ermittlungsgeneralklausel“58 der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 14 Abs. 1 Satz 2, die die staatsanwaltliche Befugnis zu „Ermittlungen jeder Art“ auf Polizeibeamte erstreckt, wird dieser Grundrechtsdimension entgegen der inzwischen durchaus bröckelnden h.M.59 nicht ansatzweise gerecht, weshalb die notwendige gesetzliche Regelung für Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte, solche Informanten und Vertrauenspersonen bislang noch immer fehlt und daher weiterhin eine „verfassungsrechtlich höchst bedenkliche“,60 ja schlicht unhaltbare Rechtslage zu attestieren ist.61 Sofern Hilger meint, der Gesetzgeber habe „gute Gründe“ gehabt, von einer spezifischen Befugnisnorm für Vertrauenspersonen Abstand zu halten,62 geht die seiner Haltung zu Grunde

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57 Vgl. für das unternehmensbezogene „Whistleblowing“ Hefendehl FS Amelung 617, 631 f.; Backes/Lindemann Staatlich organisierte Anonymität (2006) 100 ff. 58 Frei nach Duttge JZ 1996 556, 563 m.w.N. 59 Vgl. für diese noch h.M. BVerfG NStZ 1991 445; BVerfGE 57 250, 284; BGHSt 44 129; BGHSt 41 42, 43 f.; BGHSt 40 211, 216; BGHSt 34 362; BGHSt 32 115, 121 f.; BGHSt 32 345, 346; BGHSt 20 164 m. Besprechung Tiedemann MDR 1965 870; BTDrucks. 12 989 S. 41; Diercks AnwBl. 1987 154, 159; Ellbogen 110 ff.; Hilger FS Hanack 207, 212 f.; Meyer-Goßner/Schmitt 4a; Rebmann NJW 1985 1, 2 f.: „Die Zulässigkeit des Einsatzes verdeckt arbeitender Polizeibeamter im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren folgt aus § 163 StPO i.V.m. § 161 StPO und dem verfassungsrechtlichen Gebot strafprozessualer Sachverhaltsaufklärung“; LR/Rieß 25 § 163, 39. A.A. – wie hier gegen ein Abstellen auf die Generalklausel – aber BVerfG NStZ 2000 489: „jedenfalls ohne spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nicht zulässig“; Benfer MDR 1994 12; Bernsmann/Jansen StV 1998 230; Duttge JZ 1996 556 ff.; LR/Erb § 163, 65; Endriß/Kinzig StraFo 1998 299, 301; Erfurth Verdeckte Ermittlungen 71 ff.; Eschelbach StV 2000 390, 391 f., 394; Fezer JZ 1995 972; ders. NStZ 1996 289, 290; Fischer/Maul NStZ 1992 7, 10; Hecker EuStrR § 3, 55; Lilie/Rudolph NStZ 1995 514, 515 f.; MüKo/Günther 28; SSW/Eschelbach 11; Renzikowski JZ 1997 710, 716 Fn. 70; Roxin/Schünemann § 37 Rn. 9; Scherp Die polizeirechtliche Zusammenarbeit mit V-Personen (1992) 22 f.; M. Schmitz 158, 161; H. Schneider NStZ 2004 359; Weiler GA 1996 101, 116; ders. Grundlagen und Grenzen, 195 f.; die gesetzliche Regelung für Vertrauenspersonen fordert unter Anerkennung der §§ 161, 163 als Übergangsbefugnisnormen Rogall NStZ 2000 490, 493; dagegen aber schon Lammer 38: „Diese Übergangsfrist kann allenfalls noch bis zum Ende der Legislaturperiode 1994 dauern.“ Ebenso Ernst Verarbeitung und Zweckbindung, 188; für eine – damals noch fehlende – gesetzliche Regelung des Verdeckten Ermittlers Reichert-Hammer/Renzikowski JA 1990 153; Rogall JZ 1987 847, 849 f. 60 Duttge JZ 1996 556, 563 unter Verweis auf Fezer JZ 1995 972; ebenso Gercke StV 2017 615. 61 Das gilt für Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte, aber auch für Vertrauenspersonen und Informanten. Deren Einsatz wird zurzeit noch auf „Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung“ gestützt (abgedruckt unten 84). Darin wird die Zusicherung von Vertraulichkeit an eine Abwägung zwischen strafprozessualen Ermittlungserfordernissen und dem „Grundsatz des rechtsstaatlichen fairen Verfahrens“ gebunden. Jedenfalls bei Schwer- und Organisierter Kriminalität, u.U. nach „besonders sorgfältiger Prüfung des Einzelfalles“ auch bei mittlerer, nicht jedoch im Falle der Bagatellkriminaliät, kommt die „Inanspruchnahme von Informanten und der Einsatz von V-Personen“ in Betracht. Vgl. die „Gemeinsamen Richtlinien“, unten 84, I. 3. (Voraussetzungen der Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung). 62 Vgl. – auch zum Folgenden – Hilger FS Hanack 207, 212; ders., NStZ 1992 523 Fn. 128. Freilich lässt sich Hilgers Rechtsansicht durchaus nachvollziehen, wenn man die damaligen Umstände der Gesetzgebung beachtet. Eine gesetzliche Regelung zu V-Leuten – neben der zu den Verdeckten Ermittlern – war wohl fachlich und rechtspolitisch unerwünscht. Eine Regelung hätte die V-Leute ähnlich den Verdeckten Ermittlern systematisch in die Nähe eines „Organs der Rechtspflege“ gerückt. Eine einfache Regelung hätte auch zu der Gefahr geführt, dass namentlich von der Polizei gefordert worden wäre, die Möglichkeit einer Legendenbildung und Befugnisse zu regeln. Schließlich hoffte man wohl, durch eine „Nicht-Regelung“ die unschöne Praxis austrocknen zu können. Wenn man das Instrument nicht regele, sei klar, dass ein „gezielter Einsatz“ ohne gesetzliche Grundlage erfolge und damit unzulässig sei. Ein

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liegende Einschätzung, staatliche Strafverfolgungsbehörden würden solche milieunahen Privaten nicht „einsetzen“, an der Realität vorbei.63 Dass sich der Gesetzgeber durch die bisherige Nichtkodifikation von einem solchen Einsatz „distanziert“ hat, weil er ihn „nicht billigt“, ändert nichts an der Grundrechtsbindung und der daraus folgenden Pflicht zur Schrankennormierung im Falle eines Grundrechtseingriffs, auch wenn man diesen noch so wenig wertschätzen mag. Alles andere bedeutet eine nicht hinnehmbare „Flucht zur Privatperson“.64 Außerdem wird Hilgers Behauptung, der Gesetzgeber wolle sich das Verhalten der Vertrauensperson „nicht als staatliches Handeln zurechnen lassen“, durch die alltägliche Ermittlungspraxis der Polizei widerlegt: Die Exekutive ebenso wie die Judikative, die diese Praxis seit Jahrzehnten mitträgt, wollen diese Zurechnung, weil es ihnen gerade darauf ankommt, die Erkenntnisse von Vertrauenspersonen als verwertbare Beweise in den Strafprozess einzuführen.65 Hilgers Argumentation ist ferner deshalb nicht überzeugend, weil sie der Ansicht des BVerfG widerspricht, wonach die Vertrauenspersonen-Praxis „in ihrer rechtlichen Gebundenheit [gerade] nicht außerhalb des Rechtsstaats steh[t]“.66 Freilich bekunden auch Zeugen Informationen. Im entscheidenden Unterschied zu 15 Vertrauenspersonen und Informanten im dargelegten Sinne gehen ihre Wahrnehmungen aber weder auf eine staatliche Veranlassung zurück, noch beziehen sie sich auf aktiv generierte Informationen, sondern beschränken sich auf das mehr oder weniger passiv Erlebte, auf die „stimulierungsneutrale Entgegennahme“, die die „Zurechnungsbrücke der Einwirkung auf den Prozess der Informationsgewinnung“67 ausschließt.68 Vertrauenspersonen, Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte und Informanten werden hingegen gezielt zur Tataufklärung eingesetzt, gerade um heimlich aufzuklären, weil das offene polizeiliche Agieren wenig Erfolg verspricht.69 Dass diese Personen neben ihrer Rolle als initiierend-steuernde „Ermittlungsakteure“ strafprozessual auch (!) Zeugen sind, kann es daher nicht rechtfertigen, unter Berufung auf eben diese (unbedenkliche) Funktion die aus der anderen Funktion folgende dringliche Notwendigkeit einer speziellen gesetzlichen Normierung abzustreiten.70 Die Pflicht zur Kodifikation einer entsprechenden Ermittlungsbefugnis folgt für alle derart eingesetzten Ermittlungsakteure aus Art. 2 Abs. 1 GG und subsidiär aus Art. 8 Abs. 2 EMRK. Denn auch der EGMR vertritt zum Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK inzwi- 16 schen ein Verständnis, wonach staatlich veranlasste Ermittlungszugriffe generell als Eingriffe in das Privatleben zu verstehen sind, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei der verdeckt, also unter Verschleierung ihrer wahren Funktion, handelnden Person

_____ „Einsatz“ ist nämlich problematisch, weil V-Leute, anders als Verdeckte Ermittler, nicht Beamte sind und damit nicht über Weisungen steuerbar. Man wollte also wohl durch eine „Nichtregelung“ die V-Leute „entschärfen“ und auf das Niveau der Nutzung von Zeugen „herabstufen“. So gesehen ist Anlage D 5.3 problematisch (unten 84). Vernehmungsähnliche Gespräche von V-Leuten mit Beschuldigten wären wie beim Verdeckten Ermittler mangels eigentlich notwendiger, aber nicht möglicher Belehrung unzulässig (Umgehungsgedanke) und somit unverwertbar gewesen. 63 Schon BGHSt 32 115, 122, war der Ansicht, „daß die Bekämpfung der geschilderten Formen der Kriminalität den Einsatz anonymer Gewährsleute erfordert“. 64 Lagodny StV 1996 167, 170. 65 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise oben Fn. 56. 66 BVerfGE 57 250, 284. 67 H. Schneider NStZ 2001 8, 11. 68 Vgl. zu dieser Differenzierung auch SK/Wolter/Jäger 3. 69 Weshalb der „differenzierten Bewertung“ von LR/Erb § 163, 65, in Wirklichkeit keine Differenzierung zu Grunde liegt. 70 Genau diesen Versuch unternimmt jedoch BTDrucks. 12 989 S. 41. Auch J. Meyer ZStW 95 (1983) 834, verkürzt die Rolle der Vertrauensperson auf die Zeugeneigenschaft.

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um einen Polizisten oder eine Privatperson handelte.71 Es kann für die Frage des Eingriffs kaum auf dessen Vorhersehbarkeit ankommen, ebenso wenig auf die mehr oder weniger gegebene Freiwilligkeit, mit der dem verdeckt Agierenden Einblick in das Privatleben gewährt wird. Maßgeblich ist damit das Kriterium der staatlichen Zurechenbarkeit des Handelns der Privatperson,72 wofür freilich gewisse Mindestanforderungen gelten.73 Die Eingriffsrechtfertigung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK fordert eine in den jeweiligen Rechtssystemen hinreichend klare und zugängliche, die Vorhersehbarkeit der Maßnahme gewährleistende Regelung, die insbesondere der Heimlichkeit des Ermittlungszugriffs gerecht wird. Damit ist die deutsche Praxis des Einsatzes von V-Leuten unter Abstellen auf eine insoweit indifferente, da nicht zwischen offenen und heimlichen Maßnahmen unterscheidende Generalklausel (vgl. § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2) konventionswidrig. b) Abgrenzung 17

aa) Beamte. Nur Beamte im Sinne der §§ 3, 33 ff. BeamtStG können Verdeckte Ermittler sein. Der Gesetzgeber hat sich dabei von der Vorstellung leiten lassen, dass die besondere Ermittlungstätigkeit und die mit ihr verbundenen Gefährdungen eine straffe Führung und wirksame, auch disziplinarrechtliche Dienstaufsicht erfordern, die nur im Rahmen von Beamtenverhältnissen gewährleistet sei.74 Der Begriff des Beamten im Polizeidienst ist Vor § 15875 näher erläutert, er erfasst auch die Sonderpolizeibehörden76 sowie Beamte des Steuer- und Zollfahndungsdienstes. Deshalb sind Informanten, d.h. (Privat-)Personen, die im Einzelfall bereit sind, gegen Zusicherung der Vertraulichkeit der Strafverfolgungsbehörde Informationen zu geben,77 sowie V-Leute, d.h. Personen, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit sind, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen und deren Identität deshalb grundsätzlich geheim gehalten wird,78 keine Verdeckten Ermittler. Auf sie sind die §§ 110a ff. grundsätzlich auch nicht analog anzuwenden.79 §§ 110a ff. gelten auch nicht für den Einsatz ausländischer Verdeckter Ermittler.80

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bb) Sonstige nicht offen ermittelnde Polizeibeamte (NoePs). Ungleich schwieriger ist die Abgrenzung Verdeckter Ermittler von sonstigen beamteten Strafverfol-

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71 So EGMR A. v. France Serie A Nr. 277-B § 36; im Falle des zusätzlichen Einsatzes technischer Abhörgeräte auch EGMR Allan v UK 5.11.2002 – 48539/99 § 35; Khan v UK 12.1.2010 – 47486/06 § 25; MM v Netherlands §§ 36–42; Wolf v UK § 29; vgl. ferner Esser StraFo 2003 335, 338. Zurückhaltend zuvor noch EGMR Lüdi v. Switzerland Serie A Nr. 238 § 40: “Mr Lüdi must therefore have been aware from then on that he was engaged in a criminal act punishable under Article 19 of the Drugs Law and that consequently he was running the risk of encountering an undercover police officer whose task would in fact be to expose him.” Und zuvor: “On the other hand, the Court agrees with the Government that in the present case the use of an undercover agent did not, either alone or in combination with the telephone interception, affect private life within the meaning of Article 8”; kritisch hiergegen schon die Kommission EKMR Lüdi v Switzerland Serie A Nr. 238 Annex § 58; ferner Esser 168 ff.; D. Korn Defizite bei der Umsetzung der EMRK 129 f. 72 KK/Schädler/Jakobs EMRK Art. 8, 6. 73 Vgl. zu den Grenzen der Eigenmächtigkeit EGMR Stocké v Germany § 48 ff.; Esser 179. 74 BTDrucks. 12 989 S. 42. 75 LR/Erb Vor § 158, 25 ff. 76 LR/Erb Vor § 158, 26 m.w.N. 77 Definition aus Ziff. 2.1. der Anlage D zu den RiStBV (unten 84). 78 Ziff. 2.2 der Anlage D RiStBV (unten 84). 79 BGHR StPO § 110a V-Mann 1. 80 Ebenso KK/Bruns 5; SK/Wolter/Jäger 12.

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gern, die verdeckte Ermittlungen anstellen.81 Dass das Gesetz von der Zulässigkeit solcher verdeckt arbeitenden Beamten ausgeht, zeigt schon § 161 Abs. 3, wo von „nicht offenen Ermittlungen“ die Rede ist. Auch Absatz 2 ist zu entnehmen, dass es Polizeibeamte geben muss, die zwar nicht offen als Polizeibeamte agieren, aber nicht unter einer ihnen auf Dauer verliehenen Legende ermitteln. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht denn auch davon, dass sich der Verdeckte Ermittler kraft der ihm verliehenen, auf Dauer angelegten Legende von Beamten unterscheide, die nur gelegentlich verdeckt aufträten und ihre Funktion dabei nicht offenlegten (z.B. Scheinaufkäufern).82 Schwierigkeiten bereitet es, die Grenze zwischen dem Verdeckten Ermittler und 19 dem sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten zu ziehen. Die Frage ist schon deshalb von erheblicher Brisanz, weil davon abhängt, inwieweit die Polizei bei verdeckten Ermittlungen die Staatsanwaltschaft und – über § 110b Abs. 2 – auch den Ermittlungsrichter einschalten muss, denen nach § 110b Abs. 3 auf Verlangen auch die Identität des Verdeckten Ermittlers zu offenbaren ist. Letztlich geht es darum, wie selbstständig die Polizei im Bereich verdeckter Ermittlungen agieren kann. Nach dem Gesetzeswortlaut liegt es nahe, einen Verdeckten Ermittler dann anzu- 20 nehmen, wenn er unter einer auf Dauer angelegten, also längerfristigen und nicht nur vorübergehenden, veränderten Identität ermittelt.83 Der Bundesgerichtshof ist indes einen anderen Weg gegangen. Er hat einen funk- 21 tionalen, vom bloßen Status des jeweiligen Polizeibeamten abgekoppelten Begriff des Verdeckten Ermittlers entwickelt. Durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände sei festzustellen, ob der jeweilige Einsatz (nicht die Legende!)84 des verdeckt operierenden Polizeibeamten auf Dauer angelegt sei und deshalb den strengen Auflagen der §§ 110a ff. unterliege. Eine Festlegung auf bestimmte zeitliche Mindestgrenzen für die Beschreibung der „Dauerhaftigkeit“ des Einsatzes wurde abgelehnt.85 Entscheidend sei, ob der Ermittlungsauftrag über einzelne, konkret umrissene Ermittlungshandlungen hinausgehe, ob es erforderlich werde, eine unbestimmte Vielzahl von Personen über die wahre Identität des Beamten zu täuschen und ob sich von vornherein absehen lasse, dass diese in künftigen Strafverfahren auf Dauer geheim gehalten werden müsse. Auch sei darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte im künftigen Strafverfahren durch den Einsatz eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung erfahren könnten.86 Ein Einsatz als Verdeckter Ermittler könne danach ausscheiden, wenn ein Polizeibeamter – sei es auch unter seiner Legende – lediglich als Scheinaufkäufer auftrete, ohne in die Ermittlungen sonst eingeschaltet zu sein. Deshalb kommt es, wie es in einer späteren Entscheidung heißt, nicht darauf an, wie der Beamte in Ermittlungsvermerken bezeichnet wird.87 In der Folge kam es zu einer Reihe weiterer Entscheidungen, in denen betont wurde, dass Polizeibeamte, die mit einer langfristig angelegten Legende im kriminellen Umfeld ermitteln, nicht dadurch Verdeckte Ermittler werden, dass sie – sei es auch unter einem Decknamen – lediglich als Scheinaufkäufer

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81 Für diese Gruppe von Beamten hat sich die Bezeichnung „nicht offen ermittelnde Polizeibeamte“ („NOEP“ – mitunter auch NOP) eingebürgert. Vgl. dazu Krey/Jäger NStZ 1995 517; Weisser NZWiSt 2018 59, 60. 82 BTDrucks. 12 989 S. 42. 83 Vgl. Beulke JR 1996 515, 516; Rogall NStZ 1996 451; Krey/Jaeger NStZ 1995 518; Rogall JZ 1996 262. 84 So aber wohl MüKo/Günther 16 ff.; vgl dazu auch unten 27 ff. 85 Krey Gutachten 1994 31 und Kraushaar Kriminalistik 1994 481, 482 waren von einer Dauer von sechs Monaten ausgegangen. 86 BGHSt 41 64 m. Anm. Weßlau StV 1995 506; Krey NStZ 1995 517; Rogall JZ 1996, 260; Beulke JR 1996 517. 87 BGH StV 1996 241.

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auftreten, ohne darüber hinaus mit Außenwirkung88 in die Ermittlungen eingeschaltet zu sein.89 Das gelte jedenfalls dann, wenn sich die Tätigkeit des Beamten im Umfeld des Beschuldigten auf eine Einzelaktion beschränke. Auch das Betreten von Wohnungen unter falscher Identität mache den Beamten noch nicht zwingend zu einem Verdeckten Ermittler.90 Nach dieser Rechtsprechung kann der Verdeckte Ermittler jederzeit flexibel auch 22 als Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter eingesetzt werden. Dies kommt dem Bedürfnis der Polizei, auch außerhalb der strengen Einsatzvoraussetzungen der §§ 110a ff. mit verdeckt operierenden Beamten Ermittlungen anstellen zu können, weitgehend entgegen. In der Praxis ist der Einsatz dieser „Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten“ nicht selten. Die Literatur hat die genannten Entscheidungen teilweise (jedenfalls im Ergebnis) 23 zustimmend aufgenommen.91 Es wird insbesondere begrüßt, dass der sog. „qualifizierte Scheinaufkäufer“ damit erstmals von der Rechtsprechung als Ermittlungsinstrument neben dem echten Verdeckten Ermittler anerkannt worden sei.92 Beulke hält die Auslegung des Bundesgerichtshofs für praktikabel und mit dem Wortlaut insgesamt noch für vereinbar,93 während Rogall 94 zutreffend herausgearbeitet hat, dass sich die vom Bundesgerichtshof gewonnene Abgrenzung – jedenfalls für langfristig ins kriminelle Milieu abgetauchte „echte“ Verdeckte Ermittler – weitgehend vom Gesetzeswortlaut löst. Stehe nämlich auf Grund des Werdegangs eines mit einer kompletten und langfristig angelegten Legende versehenen Ermittlers fest, dass dieser alle Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 erfüllt, so sei jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Raum mehr dafür, ihn wegen eines nur kurzfristigen Einsatzes einem sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten gleichzustellen. Ganz ähnlich äußert sich Hilger.95 24 Der Kritik Rogalls und Hilgers ist zuzustimmen. Ein Polizeibeamter, der unter seiner Dauerlegende auftritt, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ein Verdeckter Ermittler. 96 Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen kurzfristigen oder begrenzten Einsätzen einerseits und umfangreich angelegten Einsätzen andererseits, sondern nur zwischen einfachen Einsätzen im Sinne von § 110a Abs. 1 und qualifizierten Einsätzen im Sinne von § 110b Abs. 2, und nicht die Tätigkeit des Beamten muss auf Dauer angelegt, sondern die Legende muss ihm auf Dauer verliehen sein. Mit Blick darauf, dass ein Beschuldigter, der – sei es auch nur kurzzeitig – ins Visier eines solchen Verdeckten Ermittlers geraten ist, aus Rücksicht auf dessen weitergehenden Ermittlungsauftrag so gut wie nie eine Chance erhalten wird, die Identität dieses Zeugen in seinem Strafverfahren zu erfahren, machen die strengeren Einsatzvoraussetzungen für echte Verdeckte Ermittler durchaus auch bei kurzen und begrenzten Einsätzen Sinn. Die qualifizierten Einsatzvoraussetzungen der §§ 110a und 110b sind das gesetzliche Regulativ dafür, dass von einem

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88 Nach Auffassung des BGH NStZ 1996 450 sollen interne Ermittlungsvorgänge, wie die Einbindung in die Erarbeitung eines Fahndungs- und Ermittlungskonzepts, die mehrfache Entgegennahme von Informationen durch V-Leute oder sogar die Erteilung von Handlungsaufträgen an diese bei der Beschreibung des „Einsatzes“ außer Betracht bleiben. 89 BGH NStZ 1996 450; BGHR StPO § 110a Ermittler 3; BGH NStZ 1997 294. 90 BGH NStZ 1997 448. 91 Krey/Jäger NStZ 1995 517; Rogall JZ 1996 260; Beulke JR 1996 517; vgl. auch Schmidt JuS 1995 1043. Weßlau StV 1995 506 befasst sich mit dem hier angesprochenen Problem nicht. 92 Krey/Jäger NStZ 1995 517. 93 JR 1996 517, 518. 94 JZ 1996 260 und NStZ 1996 451 f. 95 FS Hanack 209; zurückhaltend Wollweber StV 1997 507. 96 Hilger FS Hanack 209, 210; Rogall NStZ 1996 451; ders. JZ 1996 260.

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Verdeckten Ermittler sowohl für die Verteidigungsrechte des Beschuldigten als auch für den allgemeinen Rechtsverkehr eine besondere (abstrakte) Gefahr ausgeht. Diese abstrakte Gefahr ist weitgehend unabhängig von der Einsatzdauer in einem konkreten Fall.97 Entscheiden sich die Strafverfolgungsbehörden deshalb dafür, einen mit einer auf Dauer angelegten Legende versehenen (echten) Verdeckten Ermittler im Sinne von § 110a Abs. 2 in die Aufklärung eines Sachverhalts einzuschalten, so knüpft das Gesetz an jeden Einsatz dieses besonders eingriffsintensiven Ermittlungsinstruments qualifizierte Eingriffsvoraussetzungen, ganz gleich, ob dieselben Ermittlungsergebnisse auch durch weniger eingriffsintensive Verdeckte Ermittlungen (z.B. durch einfache Scheinaufkäufer) hätten erzielt werden können. Nur dieses Verständnis des „Einsatzbegriffs“ verleiht auch den Subsidiaritätsklauseln des Absatzes 1 Satz 3 und 4 die nötige Trennschärfe. Denn nach der Interpretation des Bundesgerichtshofs stünde es der Polizei bei kurzfristigen, punktuellen Ermittlungshandlungen (die keinen „Einsatz“ im Sinne des § 110a darstellen sollen) völlig frei, ob sie den mit einer Legende ausgestatteten Beamten als Verdeckten Ermittler oder als sonstigen „Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten“ behandelt. cc) Undercover-agents. Weder von den §§ 110a ff. noch von den allgemeinen Vor- 25 schriften gedeckt ist der Einsatz sog. Undercover-agents (UCA). Das sind Ermittler, die unter falscher Identität langfristig als Agenten ins kriminelle Milieu abtauchen und sich diesem – auch unter Begehung milieutypischer Straftaten – anschließen, um ohne konkreten Anfangsverdacht Erkenntnisse zu gewinnen.98 Eine Ermächtigung zur Begehung von Straftaten gibt das Gesetz in keinem Fall, selbst wenn Verdeckten Ermittlern durch diese Beschränkung ihr Auftrag im Einzelfall wesentlich erschwert wird, weil die Gegenseite ihnen unschwer durch entsprechende „Mutproben“ oder „Aufnahmeprüfungen“ den Weg ins Milieu versperren bzw. in einzelnen Fällen den verdeckten Ermittler anhand seiner Weigerung (daran teilzunehmen) enttarnen kann.99 dd) Virtuelle Verdeckte Ermittler. Die Polizei setzt für eine längerfristige, gezielte 26 Teilnahme an der Kommunikation in sozialen Netzwerken (Facebook, XING, MySpace usw.) nach Anordnung der Staatsanwaltschaft auch sogenannte virtuelle Verdeckte Ermittler ein.100 Diese Einsätze finden nach Auffassung der Bundesregierung auf der Rechtsgrundlage und nach Maßgabe der §§ 110a ff. statt.101 So wurden beispielsweise von Juli 2009 bis Juli 2011 in sechs Ermittlungsverfahren virtuelle Verdeckte Ermittler durch

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97 Hilger FS Hanack 209, 210. 98 Körner/Patzak/Volkmer § 4, 37, Vor §§ 29 ff., 176; KK/Senge äußert sich in den Vorbem. zu § 48, 54 allgemein zum „UCA“; Puppe JA 1987 364; Warner Kriminalistik 1985 291. 99 Vgl. Lenhardt 1991 223 ff., 506; Krey Rechtsprobleme 12; Lesch StV 1993 94; Stellungnahme des Deutschen Richterbundes DRiZ 1991 457; vgl. dazu auch den Bericht des Verdeckten Ermittlers Koriath Kriminalistik 1992 370 vom LKA Niedersachsen über die Praxis seiner Arbeit, die ohne die Beteiligung an Straftaten undenkbar erscheint, weshalb die öffentliche Forderung nach Verdeckten Ermittlern, die keine Straftaten begehen, „Heuchelei“ sei. Krey Rechtsprobleme S. 70 zeiht die Autoren, die strafbare Handlungen Verdeckter Ermittler ablehnen, der Lebensferne oder der Heuchelei. Dagegen Körner Kriminalistik 1992 601 ff. 100 Vgl. zum tatsächlichen und technischen Hintergrund der Strafverfolgung in sozialen Netzwerken allgemein Ihwas 31 ff., 57 ff. Allgemein zur Facebook-Fahndung Gerhold ZIS 2015 156. Allgemein zu verdeckten Ermittlungen im Internet Henrichs 2010 30; ders. Kriminalistik 2010 218; ders. Kriminalistik 2012 632; ferner Posch BRJ 2017 30. 101 BTDrucks. 17 6587 S. 5. Zur Abgrenzung zwischen Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten und Verdeckten Ermittlern im virtuellen Raum Rosengarten/Römer NJW 2012 1764, 1765. Nach KK/Bruns 7 ist der im Internet tätige Polizeibeamte regelmäßig kein Verdeckter Ermittler.

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das BKA eingesetzt.102 Sind Polizeibeamte unter einer Legende auf diese Art und Weise im Internet aktiv, so gilt für diesen „virtuellen“ Einsatz grundsätzlich dasselbe wie für jeden anderen Einsatz auch.103 Demnach sind die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 110a ff. zu wahren und selbstverständlich ist es auch virtuellen Verdeckten Ermittlern nicht gestattet, sich an Straftaten zu beteiligen oder zu Straftaten aufzurufen. Ebenso zieht es unter den Voraussetzungen des Art. 6 EMRK möglicherweise die Unverwertbarkeit des Beweises nach sich, wenn sie gegen die Selbstbelastungsfreiheit verstoßen (unten 73 ff.). Umgekehrt kann man dem Einsatz virtueller Verdeckter Ermittler nicht einfach entgegnen, dieser verletze das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, wenn §§ 110a ff. dafür eine verfassungsmäßige Rechtsgrundlage bieten. Denn wer sich an sozialen Netzwerken beteiligt und dort im Rahmen gewöhnlicher Nutzung Informationen über sich preisgibt, ist hinsichtlich solcher Informationen nicht besonders schutzwürdig und der Wortlaut des § 110a ist in seiner allgemeingültigen Formulierung („Verdeckte Ermittler dürfen […] eingesetzt werden“) nicht zu unbestimmt.104 Allerdings dürfen sich auch virtuelle Verdeckte Ermittler nach § 110c Satz 2 „nicht durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts“ Zugang zu solchen Netzwerken verschaffen. §§ 110a ff. gestatten also nur die Nutzung einer anderen Identität für den Zugang zum und die Nutzung des sozialen Netzwerks, nicht jedoch das „Hacken“ von anderen Nutzeraccounts unter Überwindung von Zugangssicherungscodes u. dgl.105 Sofern die Polizei im Zuge eines solchen rechtmäßigen Einsatzes virtueller Verdeckter Ermittler den Diensteanbieter auffordert, Bestandsdaten eines Nutzers preiszugeben, so reichen dafür §§ 110a ff. als Rechtsgrundlage nicht aus, sondern es müssen zusätzlich die Voraussetzungen des § 100j vorliegen.106 Angesichts der Tatsache, dass die Nutzung von Pseudonymen im Internet gängig ist, bleibt allerdings fraglich, ob eine pauschale Unterwerfung der virtuellen Verdeckten Ermittler unter das Regime der §§ 110a ff. die Polizei nicht strenger reglementiert, als dies eigentlich notwendig wäre. Unter Übertragung der Rechtsfigur vom Geschäft für den, den es angeht wird man deshalb zumindest dort von den Anforderungen der §§ 110a ff. absehen dürfen, wo die Polizei z.B. unter Nutzung eines auf Jugendlichkeit hindeutenden Pseudonyms an einem jedermann zugänglichen Chat teilnimmt und auf diese Weise pädophile Straftäter überführt. Ein solches Vorgehen ist schon von der Ermittlungsgeneralklausel der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 gedeckt. 26a

ee) Darknet. Der Einsatz verdeckt operierender Personen kommt heute auch im sog. Darknet (auch: Deepnet) in Betracht. Dabei handelt es sich um ein internetgestütztes Peer-to-Peer-Overlay-Netzwerk, dessen Teilnehmer ihre Verbindungen untereinander manuell herstellen.107 Diese nicht jedermann zugänglichen Netzwerke können dem Filesharing oder der Abwicklung von Handelsgeschäften dienen und sind somit für Kriminelle (etwa im Bereich der Kinderpornographie oder des Waffen- bzw. Rauschgifthandels) sehr interessant.108 Im Jahr 2015 zählte das BKA etwa 50 im Darknet operierende

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102 BTDrucks. 17 6587 S. 5. 103 Auch Soiné NStZ 2014 248, 251 befürwortet den Einsatz im Internet auf der Grundlage der §§ 110a ff. 104 Kritisch und mit entsprechendem Vorschlag zur Schaffung einer eigenen Befugnisnorm Ihwas 167, 172; ebenso Knebel/Schoss DÖV 2016 105, 109. 105 Vgl. Ihwas 173 ff. 106 Ebenso Ihwas 183 ff. 107 https://de.wikipedia.org/wiki/Darknet; Krause NJW 2018 678. 108 DER SPIEGEL 34/2015, S. 20 ff.; ferner http://motherboard.vice.com/de/read/Kartographiertdeutschlands-darknet-festnahmen-im-ueberblick.

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illegale Marktplätze gegenüber etwa 250 im offenen Internet.109 Auf diesem „Schwarzmarkt des dritten Jahrtausends“ gehen die Nutzer konspirativ vor, indem sie mit „Nicknames“ kommunizieren, Anonymisierungsdienste nutzen und in der digitalen Kunstwährung „Bitcoin“ zahlen.110 Da einem Angreifer der Zugriff auf das Netzwerk nicht ohne Weiteres möglich ist – oder er im Idealfall gar nichts von der Existenz des Netzwerks weiß, müssen neue Personen gewöhnlich von Teilnehmern eingeladen oder akzeptiert werden, um in das Darknet zu gelangen. Für die Polizei ergeben sich vor diesem Hintergrund technische, ethische und recht- 26b liche Probleme für auf das Darknet bezogene verdeckte Ermittlungen: Zunächst müssen die Ermittlungspersonen überhaupt in technischer Hinsicht in das Darknet gelangen. Hierfür stehen mehrere sog. quelloffene und somit für jedermann verfügbare Softwareprogramme wie „Freenet“ oder „GNU-net“ zur Verfügung, die File-Sharing-Programmen ähneln. Zur Verschleierung nutzt die Polizei anonymisierte IP-Adressbereiche oder tunnelt die Verbindungen zu anderen Darknet-Nutzern über Zwischensysteme wie z.B. „Tor“. Für Verdeckte Ermittler erweist es sich sodann als ethisch anspruchsvoll, in Chats oder E-Mails ein Vertrauensverhältnis zu den möglichen Tätern aufzubauen. Dort wird meist über Monate hinweg unter großem Aufwand eine plausible Legende, eine fiktive Identität, erarbeitet, unter deren Tarnung man sich unverfänglich bewegen kann.111 Juristisch problematisch wird ein solches Vorgehen der Polizei, wenn es strafbar ist, so z.B. das Anbieten und Übersenden illegaler Daten (bspw. Kinderpornographie) als Vertrauensbeweis. Hier heiligt der Zweck sicher nicht alle Mittel.112 c) Die Legende und ihr Aufbau (Absatz 2 und 3) aa) Legende (Absatz 2). Um dem Verdeckten Ermittler die Erfüllung seiner Aufga- 27 ben zu ermöglichen, ihn zugleich vor Nachforschungen und Nachstellungen aus dem von ihm ausgespähten Milieu zu schützen, darf seine Identität umfassend verändert werden. Praktisch alle personenbezogenen Daten (Name, Adresse, Beruf, Werdegang, Nationalität, Konfession, familiäre oder sonstige Beziehungen) können deshalb durch erfundene Daten ersetzt werden. bb) Aufbau der Legende (Absatz 3). Soweit dies zum Aufbau und zur Unterhaltung 28 der Legende unerlässlich ist, wird die neue Identität auch in amtlichen (inhaltlich unrichtigen) Ausweisen (Personalausweis, Führerschein) ohne Verstoß gegen Urkundenvorschriften dokumentiert (Absatz 3).113 Eine umfassende Aufzählung derjenigen Urkunden, die hergestellt, verändert und gebraucht werden dürfen, enthält das Gesetz nicht. Unklarheiten bestehen vorwiegend darüber, inwieweit öffentliche Bücher und

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109 DER SPIEGEL 34/2015, S. 20 (25). 110 http://www.derwesten.de/politik/wie-die-polizei-im-dunklen-internet-die-taeter-4-0-jagtid10866822.html. 111 Krause NJW 2018 678, 680, weist allerdings zutreffend darauf hin, dass der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers mit der Ausstattung einer auf Dauer angelegten, veränderten Identität im Darknet nicht notwendig ist, weil im Darknet im Gegensatz zum offenen Internet alle Teilnehmer nur unter Pseudonymen agieren, keine Möglichkeiten zur Überprüfung der Identitäten bestehen und damit das Vertrauen Einzelner in die Identität der Darknet-Pseudonyme nicht schutzwürdig ist. 112 http://www.watson.ch/Digital/Best%20of%20watson/269223827-%C2%ABHerr-Ruef--ist-dieBundespolizei-%C3%BCberhaupt-in-der-Lage--im-Darknet-zu-ermitteln-%C2%BB. 113 BTDrucks. 12 989 S. 42. So fungiert die prozessuale Norm des Absatzes 3 als Rechtfertigungsgrund für mögliche Urkundendelikte, vgl. SSW/Eschelbach 6. Nach KK/Bruns 10 soll dies nur möglich sein, wenn der Verdeckte Ermittler fallbezogen tätig wird.

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Register zum Schutz des Verdeckten Ermittlers unrichtige Angaben enthalten dürfen. In Art. 7 des Bundesratsentwurfs des OrgKG war vorgesehen, auch das Personenstandsgesetz zu ändern, um gefährdeten Zeugen eine neue Identität verschaffen zu können. Dagegen erhob die Bundesregierung rechtliche Bedenken, weil eine so weitgehende Regelung geeignet sei, den öffentlichen Glauben an die entsprechenden Personenstandsregister insgesamt zu gefährden.114 Auf Grund dieser Bedenken unterblieb die vorgeschlagene Regelung.115 Wegen dieser Entstehungsgeschichte wird Absatz 3 überwiegend dahin verstanden, dass die Änderung bestehender Eintragungen in öffentlichen Büchern und Registern unzulässig sein soll.116 Umgekehrt darf der Verdeckte Ermittler unter seiner veränderten Identität am Rechtsverkehr teilnehmen (Absatz 2 Satz 2). Das bringt es mit sich, dass er dann jedenfalls Neueintragungen (z.B. bei Erwerb eines Grundstücks, Eheschließung oder bei Gründung einer Firma) unter seinen neuen Personaldaten und damit inhaltlich falsch bewirken kann.117 d) Teilnahme am Rechtsverkehr (Absatz 2 Satz 2). Unter dieser Legende, mit dieser neuen Identität, lebt der Verdeckte Ermittler dienstlich und privat und nimmt mit ihr – auch privat – am Rechtsleben118 teil (Absatz 2 Satz 2). Er kann also unter seinem neuen Namen alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vornehmen, Verträge jeglicher Art schließen, heiraten, klagen und verklagt werden. Dass Dritte dabei (Vertrauens-)Schäden erleiden können, hat der Gesetzgeber sehenden Auges in Kauf genommen119 und – ohne freilich diese Verpflichtung gesetzlich zu fixieren – in der Begründung des Gesetzentwurfs dazu aufgefordert, der Dienstherr müsse sich im Einzelfall um Schadensregulierung bemühen. Mangels gesetzlicher Regelung kann Schadensregulierung nur nach den allgemeinen Grundsätzen des Staatshaftungsrechts erfolgen.120 In der Regel wird ein Aufopferungsanspruch in Betracht kommen.121 Die Betroffenen werden jedoch bereits Schwierigkeiten haben, den richtigen Anspruchsgegener zu ermitteln. Daher schlägt Bruns vor, potentiell Geschädigte nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9b zu informieren.122 Mit den Regelungen zur Tarnung des Verdeckten Ermittlers hat der Gesetzgeber ver30 sucht, dem gesteigerten Schutzbedürfnis dieser Beamten ausreichend Rechnung zu tragen. Die dagegen geäußerte Kritik, „Lug und Trug“ würden erstmals in einem Verfahrensgesetz vorgesehen und selbst Gerichte könnten belogen werden, darin liege eine dramatische Veränderung des Rechtsstaats,123 ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Indes ist die gesetzliche Regelung durch die vorangegangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs vorgezeichnet.124 29

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e) Sog. legendierte Kontrollen. Verdeckte Ermittler und V-Leute werden von der Polizei bisweilen auch zu sog. legendierten Kontrollen eingesetzt.125 Bei diesen geziel-

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114 BTDrucks. 12 989 S. 60. 115 KK/Bruns 10. 116 KK/Bruns 10; Hilger NStZ 1992 524. 117 KK/Bruns 10; Zaczyk StV 1993 490, 493; Hilger NStZ 1992 524 Fn. 142; Meyer-Goßner/Schmitt 7. 118 Der Begriff des „Rechtsverkehrs“ ist kein anderer als in § 267 StGB; dazu KK/Bruns 11 m.w.N. 119 BTDrucks. 12 989 S. 42. 120 Näher dazu KK/Bruns 12. 121 Näher KK/Bruns 12. 122 KK/Bruns 12. 123 Zaczyk aaO. 124 So im Ergebnis auch die krit. Stellungnahme in SK/Wolter/Jäger 5; keine Bedenken gegen heimliche Ermittlungen hat BVerfG NJW 2004 999. 125 Vgl. etwa DER SPIEGEL 43/2013, S. 50.

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ten Fahndungsmaßnahmen erhalten die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen längerer verdeckt geführter Ermittlungen Kenntnis von einer strafbaren Handlung, etwa einem bandenmäßigen Betäubungsmittelhandel, und inszenieren, um die komplexen Ermittlungen gegen die Bande nicht zu gefährden und um diese später verdeckt weiterführen zu können, eine Polizeikontrolle (allgemeine Verkehrskontrolle), bei der dann scheinbar zufällig Rauschgift gefunden wird und es auch nur zu einer Anklage wegen des unerlaubten Besitzes dieser bei der Kontrolle gefundenen Betäubungsmittel kommt. Der ermittlungstaktische Vorteil dieses Vorgehens ist, dass in der Hauptverhand- 30b lung als Zeugen allein diejenigen Polizisten vernommen werden müssen, die offen an der Kontrolle beteiligt waren, während die Verdeckten Ermittler und V-Leute, die, im Hintergrund agierend, überhaupt erst die Informationen über die Drogenfahrt sammelten, im Strafprozess gegen den „kleinen Fisch“ nicht behelligt werden, nicht auffliegen und für weitere Einsätze so auch nicht „verbrennen“. Der „Schutz der Allgemeinheit“ rechtfertige es, dass der Drogenkurier eine „etwas zu milde“ Bestrafung erhalte, selbst wenn er Teil der Bande sei. Der rechtsstaatliche Nachteil liegt zunächst in der möglichen Strafbarkeit der an 30c der offenen Kontrolle beteiligten Polizisten wegen uneidlicher Falschaussage gem. § 153 StGB angesichts ihrer bewusst wahrheitswidrigen Aussage, es habe sich um eine normale Verkehrskontrolle gehandelt und man habe das Rauschgift nur zufällig gefunden. Die StA Osnabrück hat in einem solchen Fall das Verfahren gem. § 153 eingestellt, da die Schuld des falsch aussagenden Polizisten infolge seiner notstandsähnlichen Situation als gering anzusehen wäre und auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung es nicht gebietet, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen.126 Zu erwägen wäre freilich auch eine Straflosigkeit, wenn die Polizisten als Zeugen nur gezielt nach den Umständen der Polizeikontrolle gefragt werden und der Vernehmungsgegenstand so von vornherein hierauf beschränkt bleibt. Denn die Wahrheitspflicht ist nur verletzt und die unvollständige Aussage damit „falsch“, wenn die fragliche Tatsache erkennbar mit der Beweisfrage im Zusammenhang steht.127 Hinzu kommt eine mögliche Strafbarkeit gegen den verantwortlichen Staatsanwalt 30d wegen Rechtsbeugung gem. § 339 StGB, indem er dem Gericht gezielt einen falschen beziehungsweise unvollständigen Sachverhalt zur Entscheidung vorlegt und weil sich der Angeklagte bei korrekter Anklage womöglich als Kronzeuge angeboten hätte, was zu einer noch milderen Strafe hätte führen können. Die GenStA Oldenburg hielt an der Einstellung des Verfahrens gem. § 170 Abs. 2 Satz 1 mangels subjektiven Tatbestands fest, weil der Staatsanwalt nicht gewusst habe, dass er keine unvollständige, teilweise unwahre Anklage erheben durfte. Ihm sei gar nicht klar gewesen, dass er das Gericht, die Verteidiger und den Angeklagten nicht im Unklaren über das tatsächliche Geschehen halten durfte.128 Diese Argumentation ist grundsätzlich bedenklich, weil das Legalitätsprinzip den Staatsanwalt zwingt, den Sachverhalt umfassend zu erforschen und die Strafverfolgung dann auf sämtliche Bereiche des Sachverhalts zu erstrecken.129 Allerdings kann ein sofortiges offenes Einschreiten zunächst zurückgestellt werden, wenn

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126 Az. NZS 123 Js 9111/12. 127 Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch Vor § 153, 16. 128 GenStA Oldenburg 4.7.2013 Az. NZS 500 Zs 275/13. 129 Kritisch daher auch Becker/Keiser StraFo 2013 435, 436: „Bereitschaft relativ hoher Amtsträger [sich] für einen gewünschten Ermittlungserfolg ziemlich plump über Recht und Gesetz hinwegzusetzen, Hilfsbeamte in diese Machenschaften einzubeziehen“.

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dies nach Abwägung aller in Betracht kommender Gesichtspunkte für eine effektive Strafverfolgung erforderlich ist.130 Vor diesem rechtlich ohnehin unsicheren Hintergrund leidet die Polizeipraxis der30e zeit zudem an einer uneinheitlichen Haltung der Staatsanwaltschaften zur Frage der Zulässigkeit von legendierten Kontrollen. Das dürfte sich zwar infolge BGHSt 62 123 künftig ändern, weil der 2. Strafsenat des BGH in dieser Entscheidung die legendierten Kontrollen im Rahmen einer Drogenfahndung für grundsätzlich zulässig erklärt hat, ebenso wenig später die auf § 161 Abs. 2 Satz 1 gestützte Beweismittelverwertung aus einer zollrechtlichen Kontrolle.131 Allerdings bleibt hier der Gesetzgeber gefordert. Er sollte die Durchführung offener Kontrollen auch dann für ausdrücklich zulässig erklären, wenn sie in komplexere verdeckte Ermittlungen eingebettet sind.132 Ein öffentliches Interesse an erfolgreichen Strukturermittlungen gegen Organisierte Kriminalität besteht jedenfalls.133 31

3. Einsatzvoraussetzungen (Absatz 1). Die Regelung der Einsatzvoraussetzungen ist sehr unübersichtlich, weil im Gesetzgebungsverfahren an die Stelle des ursprünglich vorgesehenen Katalogs des § 98a eine Mischung aus Katalog und Generalklausel trat.134 Bezüglich der Tatverdachtsschwelle begnügt sich das Gesetz mit dem einfachen Anfangsverdacht, für den freilich die für die Durchsuchung von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze gelten müssen. Für verschiedene Deliktsgruppen unterschiedlich weit reichende Subsidiaritätsklauseln erschweren die Rechtsanwendung. Bernsmann135 weist zutreffend darauf hin, dass dies alles ein hohes Maß an rechtsstaatlichen Beschränkungen vortäuscht, die letztlich wegen der Unübersichtlichkeit der Regelung kaum zu greifen vermögen. a) Deliktsgruppen (Absatz 1 Satz 1)

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aa) Mischung aus Katalog und einer Art Generalklausel. Absatz 1 Satz 1 zählt bestimmte Deliktsgruppen (Nr. 1 und 2) und bestimmte Begehungsweisen (Nr. 3 und 4) auf. Unabhängig davon, wie diese im Katalog oder in katalogartig erfassten Delikten zu qualifizieren sind, nennt Satz 2 als weitere Einsatzvoraussetzungen Verbrechen. Dabei handelt es sich ersichtlich um solche, die noch nicht durch den Katalog erfasst sind. Dabei wird zwischen zwei Gruppen von Verbrechen unterschieden, an die sich unterschiedlich weit reichende Subsidiaritätsklauseln knüpfen: Besteht auf Grund bestimmter Tatsachen die Gefahr der Wiederholung des Verbrechens, gilt die auch für die Katalogtaten geltende Subsidiaritätsklausel des Absatzes 1 Satz 3. Für alle anderen Verbrechen, die nicht durch den Katalog erfasst sind und für die auch nicht die Gefahr der Wiederholung besteht, gilt die strengere Subsidiaritätsklausel des Absatzes 1 Satz 4.

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bb) Fallgruppe Katalog. Das Gesetz begnügt sich nicht damit, als Einsatzvoraussetzung den Verdacht der Begehung bestimmter Delikte zu verlangen, zusätzlich muss es sich im Einzelfall um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handeln und der Einsatz des Verdeckten Ermittlers steht unter dem Vorbehalt einer Subsidiaritätsklausel.

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130 131 132 133 134 135

KK/Diemer § 152, 4. BGH NStZ 2018 296; dazu Nowrousian NStZ 2018 254. Ebenso Müller/Römer NStZ 2012 543, 547. Vgl. Nowrousian 95 ff. BTDrucks. 12 989 S. 41; BTDrucks. 12 2720 S. 46. StV 1998 217, 223.

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(1) Katalog. Zunächst werden – angelehnt an den entsprechenden Katalog bei der 34 Rasterfahndung nach § 98a136 – in Satz 1 unter den Nr. 1 bis 4 Deliktsgruppen aufgezählt, die sich als bevorzugte Betätigungsfelder organisierten Verbrechens erwiesen haben, und zu deren Aufklärung der Einsatz Verdeckter Ermittler sinnvoll erscheint.137 Während Nr. 1 eine geschlossene Aufzählung von Deliktsgruppen enthält (Betäubungsmitteldelikte, Waffendelikte, Geld- und Wertzeichenfälschung), verweist Nr. 2 auf die in den §§ 74a, 120 GVG aufgezählten zahlreichen (Staatsschutz-)Delikte. Auch diese Aufzählung ist abschließend. Nr. 3 und Nr. 4 enthalten dagegen Generalklauseln und erfassen die für organisiertes Verbrechen typischen Begehungsformen der Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit (Nr. 3) wie auch der bandenmäßigen oder sonst organisierten Begehung (Nr. 4), ohne dass es darauf ankäme, ob die im Einzelfall in Betracht kommenden Straftatbestände in Strafschärfungsvorschriften oder Qualifikationstatbeständen ausdrücklich an diese Begehungsformen anknüpfen, wie aus dem im Gesetz sonst nicht als Strafschärfungsgrund verwendeten Merkmal „in anderer Weise organisiert“ folgt.138 Jedoch können die von der Rechtsprechung zu jenen Strafbestimmungen (z.B. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3; § 244 Abs. 1 Nr. 2; § 284 Abs. 3; § 292 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB; § 29 Abs. 3 Nr. 1; § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) entwickelten Beschreibungen für die Auslegung der gewerbs-, gewohnheits- oder bandenmäßigen Begehung im Sinne von § 110a Abs. 1 herangezogen werden. Nach diesen Grundsätzen liegt eine Bande vor, wenn mindestens drei139 Personen sich ausdrücklich oder stillschweigend zur Verübung fortgesetzter, im Einzelnen noch ungewisser Straftaten verbunden haben.140 Das Merkmal „in anderer Weise organisiert“ (Nr. 4 2. Alt.) knüpft als einziges Tatbestandsmerkmal des Absatzes 1 an den Begriff des „Organisierten Verbrechens“ an141 und setzt damit eine gewisse Vorstellung davon voraus, was in diesem Zusammenhang unter „organisiert“ – in Erweiterung der sonstigen Begehungsformen der Nr. 3 und 4 – zu verstehen ist. Als Auslegungshilfe können dabei die oben 1 zusammengestellten Merkmale, ferner die in der Anlage E zu den RiStBV aufgeführten OK-Indikatoren dienen, die unten 85 abgedruckt sind. (2) Erhebliche Bedeutung. Es muss sich um eine Straftat von erheblicher Bedeu- 35 tung handeln. Damit verwendet das Gesetz denselben Begriff wie bei § 98a Abs. 1 und bei § 100h Abs. 1 Satz 2. Maßgeblich ist die im Einzelfall gegebene Schwere der Straftat, die, wie der Katalog zeigt, kein Verbrechen zu sein braucht. Nach überwiegender Auffassung muss eine Straftat von erheblicher Bedeutung mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.142 Wegen der Einzelheiten wird auf § 98a, 27 verwiesen. (3) Subsidiaritätsklausel. Die Zulässigkeit des Einsatzes des Verdeckten Ermittlers 36 hängt bei den Katalogtaten und bei den Verbrechen mit Wiederholungsgefahr ferner

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136 BTDrucks. 12 989 S. 41. 137 Rieß NJ 1992 491. 138 Hilger NStZ 1992 457 Fn. 51; unklar KK/Bruns 20. Kritik an den Merkmalen „gewerbs- und gewohnheitsmäßig“ übt SSW/Eschelbach 16. 139 BGHSt (GrSSt) 46 321. 140 BGHSt (GrSSt) 46 321. 141 Rieß NJ 1992 491. 142 BTDrucks. 13 10791 S. 5; Meyer-Goßner/Schmitt § 98a, 5; SK/Wohlers/Greco § 98a, 17; Senge NJW 1999 253; vgl. auch Möhrenschlager wistra 1992 326, 327; Hilger NStZ 1992 457 Fn. 93; vgl. auch BVerfGE 103 21, 34. Nach KK/Bruns 21 soll hingegen Kriterium für eine Straftat von erheblicher Bedeutung sein, ob Anklage zum LG bzw. OLG erhoben wird.

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davon ab, dass „die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre“ (Absatz 1 Satz 3). Der Wortlaut dieser Klausel stimmt mit der des § 100a Abs. 1 Nr. 3 überein. Zwar ist hier nur von „Aufklärung“ die Rede, während § 100a (und § 98a) von „Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten“ spricht, in der Sache ist aber dasselbe gemeint, denn zur Aufklärung einer Straftat gehört beides. Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn andere Ermittlungsmöglichkeiten fehlen oder mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg versprechen. Eine wesentliche Erschwerung ist gegeben, wenn mit anderen Aufklärungsmitteln erheblich mehr Zeit aufgewendet werden müsste143 oder wenn umgekehrt ein sofortiger Zugriff (z.B. die Festnahme des bekannten Beschuldigten) zu wesentlich schlechteren Erkenntnissen über die Tat (auch über noch nicht bekannte Hintermänner) führen würde als längeres Beobachten nach § 110a. Ein sonst größerer Arbeitsaufwand rechtfertigt die Maßnahme nur, wenn wegen seines zu erwartenden außergewöhnlichen Umfangs das Interesse an der Strafverfolgung das an der Erhaltung des Grundrechts eindeutig überwiegt.144 Der Kostenaufwand darf grundsätzlich keine Rolle spielen,145 es sei denn, er ist so groß, dass er die Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall sprengt. Rieß146 hat auf das besondere Problem hingewiesen, das sich daraus ergibt, dass 37 ähnliche Subsidiaritätsklauseln wie die des Absatzes 1 Satz 3 auch für die Rasterfahndung (§ 98a), die Telekommunikationsüberwachung (§ 100a), die Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes (§ 100f), den Datenabgleich (§ 163d), die heimliche Observation (§ 163f) und die beobachtende Fahndung (§ 163e Abs. 1) gelten. Wörtlich genommen blockieren sich diese Subsidiaritätsklauseln gegenseitig. Man wird dem Gesetz jedoch die generelle Wertung entnehmen können, dass es sich bei den mit diesen Subsidiaritätsklauseln versehenen Eingriffsbefugnissen um solche handelt, die eine gegenüber den „klassischen“ Eingriffsbefugnissen der StPO gesteigerte Eingriffsintensität aufweisen, weshalb zunächst nach Möglichkeit den klassischen Ermittlungsmaßnahmen aus Verhältnismäßigkeitsgründen der Vorzug gebührt. Auf diese Wertung des Gesetzes wird bei der Frage der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus rechtswidrigen Einsätzen Verdeckter Ermittler zurückzukommen sein. Umgekehrt zeigt die Verwendung ähnlich strukturierter Subsidiaritätsklauseln für verschiedene eingriffsintensive Maßnahmen, dass es dem Gesetz nicht darum geht, innerhalb dieser Gruppe eine Rangordnung aufzustellen. Vielmehr wird man im Einzelfall unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes danach zu fragen haben, welche Maßnahme in concreto den milderen Eingriff darstellt.147 Unterscheiden sich zwei beabsichtigte Maßnahmen dabei nicht in ihrer Eingriffstiefe, können die Ermittlungsbehörden zwischen ihnen wählen. 38

cc) Fallgruppe Generalklausel. Absatz 1 Satz 2 bis Satz 4 regeln die Voraussetzungen des Einsatzes Verdeckter Ermittler bei Verbrechen, soweit diese nicht unter den Katalog des Absatzes 1 Satz 1 fallen. Um Taten von erheblicher Bedeutung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 braucht es sich dabei nicht zu handeln, denn diese Einschränkung gilt

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143 KK/Nack5 22; KK/Bruns § 100a, 33; Meyer-Goßner/Schmitt 15; Schlüchter 349. 144 KK/Nack5 § 100a 23; KK/Bruns § 100a, 33; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 13; Rudolphi FS Schaffstein 437; a.A. Schlüchter 349. 145 KK/Nack5 § 100a 23; KK/Bruns § 100a, 33; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 13; Rudolphi FS Schaffstein 437; Schlüchter 349; a.A. KMR/Jäger 17; Welp 67 Fn. 106. 146 Rieß GedS Meyer 386 ff. 147 So im Ergebnis auch Rieß aaO; KK/Bruns 22; zustimmend Zaczyk aaO 493 und SK/Wolter/Jäger 9, und vor allem HK/Gercke Vor §§ 94 ff., 13.

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nur für die Katalogtaten.148 Verdeckte Ermittler dürfen hier nur eingesetzt werden, wenn entweder Wiederholungsgefahr besteht (Absatz 1 Satz 2) oder wenn es sich um eine Tat von besonderer Bedeutung handelt (Absatz 2 Satz 4). (1) Wiederholungsgefahr bedeutet, dass die Gefahr bestehen muss, dass der oder 39 die Tatverdächtigen erneut ein vergleichbares Verbrechen begehen.149 Dies muss aus bestimmten Tatsachen geschlossen werden können; allgemeine, nicht einzelfallbezogene kriminalistische Erfahrungen genügen also nicht (zum Begriff s. auch LR/Hilger26 § 112a, 36). „Soweit“ soll nicht den sachlichen Einsatzbereich des Verdeckten Ermittlers beschränken, sondern ist als „wenn“ zu lesen.150 Kann eine Wiederholungsgefahr nicht festgestellt werden, ist der Einsatz eines Ver- 40 deckten Ermittlers bei Verbrechen außerhalb des Katalogs des Absatzes 1 Satz 1 auch dann zulässig, wenn die Tat besondere Bedeutung hat. Die Zielrichtung dieses Merkmals ist die gleiche wie bei dem Begriff der erheblichen Bedeutung in Absatz 1 Satz 1.151 Weshalb das Gesetz hier unterschiedliche Begriffe verwendet, bleibt nicht recht nachvollziehbar. In beiden Fällen geht es um eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Bei der Entscheidung für oder gegen den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers soll abgewogen werden zwischen der Eingriffsintensität der verdeckten Ermittlungsmaßnahme einerseits und der anhand des konkreten Tatverdachts vorzunehmenden Gewichtung des angenommenen Tatgeschehens andererseits.152 (2) Subsidiaritätsklauseln. Um die Verwirrung komplett zu machen, vielleicht aber 41 auch, weil der Gesetzgeber sein schlechtes Gewissen bei Schaffung der Norm durch rechtsstaatlich erscheinende Kautelen beruhigen wollte, gelten für die beiden Fallgruppen der Verbrechen unterschiedliche Subsidiaritätsklauseln. Für die Fälle der Wiederholungsgefahr gilt die auch bei Katalogtaten anwendbare Klausel des Absatzes 1 Satz 3. Sie wurde bereits oben 36 erläutert. Bei den sonstigen Verbrechen ist nach Absatz 1 Satz 4 der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nur zulässig, wenn andere Maßnahmen aussichtslos wären. Dass sie die Aufklärung nur erschweren würden, genügt nicht. Wegen des Merkmals „aussichtslos“ siehe oben 36. b) Tatverdacht. Voraussetzung für den nach § 110a ausschließlich zur Strafverfolgung 42 zulässigen Einsatz des Verdeckten Ermittlers ist nach Absatz 1 Satz 1, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine der in Absatz 1 aufgezählten Straftaten begangen worden ist. Es muss also ein strafprozessualer Anfangsverdacht im Sinne von § 152 Abs. 2 vorliegen.153 Es genügt, dass dieser Anfangsverdacht sich auf eine konkrete Tat bezieht, er muss sich noch nicht gegen einen bestimmten Täter richten.154 Dieser soll häufig erst ermittelt werden. Auf die Erl. § 100c, 79 ff. und zu § 152 wird verwiesen. Handelt es sich freilich um einen Einsatz nach § 110b Abs. 2 sind die Anforderun- 43 gen höher. Systematisch können nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs155 an die Zustimmung zu derartigen Einsätzen, bei denen der Verdeckte Ermitt-

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148 Nach SSW/Eschelbach 14 besteht hingegen schon kein Unterschied zwischen Straftaten von erheblicher Bedeutung und Verbrechen. 149 Dazu Zaczyk aaO Fn. 39. 150 Hilger NStZ 1992 523 Fn. 135. 151 KK/Bruns 16; Meyer-Goßner/Schmitt 13. 152 Hilger NStZ 1992 457, 462 Fn. 93, 94. 153 KK/Bruns 13; Hilger NStZ 1992 523; Krey Rechtsprobleme 130. 154 Vgl. dazu auch Anl. E Nr. 6.2 zu RiStBV. 155 BGH NJW 1997 1516.

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ler eine oder mehrere noch nicht einmal bekannte Wohnungen betreten darf (§ 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), im Lichte des Art. 13 GG jedenfalls keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an eine Durchsuchungsanordnung nach § 105 gemäß Art. 13 Abs. 2 GG (§ 105, 25 ff., 49). Wegen des Gewichts des Eingriffs werden dieselben Anforderungen auch beim Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten gelten müssen. Erforderlich sind danach einzelfallbezogene verfahrensrechtlich verwertbare156 Tatsachen, die unter Vermittlung kriminalistischer Erfahrungswerte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Täterschaft oder Teilnahme usw. des Betroffenen (§ 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) oder für das Vorliegen einer strafbaren Handlung (§ 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2) begründen (§ 105, 47 ff.; § 100a, 42; § 100c, 80).157 Zutreffend spricht das Bundesverfassungsgericht158 von dem Erfordernis eines „greifbaren Verdachts“ gegen den Betroffenen. Dieser greifbare Verdacht kann auch auf Erkenntnissen eines V-Mannes oder des bis dahin auf Grund polizeirechtlicher Vorschriften präventiv eingesetzten Verdeckten Ermittlers beruhen. Diese bedürfen dann aber, wie stets, besonders sorgfältiger Prüfung, um eine Außensteuerung der Justiz oder Selbstermächtigung des Verdeckten Ermittlers zu verhindern.159 Auf § 110a kann ein Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ohne strafprozessualen An44 fangsverdacht, etwa im Bereich von sogenannten Vorfeldermittlungen oder Initiativermittlungen,160 nicht gestützt werden.161 Gerade beim Einsatz von Verdeckten Ermittlern kann es aber zu einem Nebeneinander von Polizeirecht und Strafprozessrecht kommen. Gewinnt ein zunächst nach Polizeirecht zur Gefahrenabwehr präventiv eingesetzter Verdeckter Ermittler den Anfangsverdacht im Sinne zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers rechtfertigende Tat oder ergeben sich solche Anhaltspunkte aus anderen Erkenntnissen, richtet sich das weitere Tätigwerden des Verdeckten Ermittlers nach der Strafprozessordnung und unterliegt fortan der Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft.162 Daneben kann der Verdeckte Ermittler aber zugleich weiterhin präventive Aufgaben wahrnehmen.163 Jedoch dürfen die Regelungen des Polizeirechts nicht dazu herhalten, bei nunmehr repressivem Vorgehen eine nach den §§ 110a ff. unzulässige Maßnahme durch die oft weitergehenden Eingriffsbefugnisse der Polizeigesetze 164 zu rechtfertigen. 165 Insbesondere dürfen sie nicht dazu benutzt werden, um die meist strengeren Einsatzvoraussetzungen der StPO zu umgehen. Liegt daher ein Anfangsverdacht im Sinne von § 110a Abs. 1 vor und sollen insbesondere Maßnahmen nach § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ergriffen werden, so sind die Regeln der StPO zu beachten. Den Vorrang der Strafprozessordnung hat der Bundesgerichtshof wiederholt für die Fälle der Tatprovokation betont,166 er gilt aber für jeden

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156 LG Stuttgart NStZ 1985 568 m. Anm. Hilger. 157 Im Ergebnis ebenso KMR/Bockemühl 22; Geerds FS Dünnebier 174; Schlüchter Rn. 326; Rüping 270; Gillmeister 53; Joecks WM-Sonderbeilage Nr. 3/1998, 10 bezeichnet den Verdacht als „Produkt aus Tatsachenkenntnis und Erfahrungssatz“. 158 BVerfGE 59 95, 98. 159 BGHSt 42 103, 105. 160 Vgl. dazu auch Anl. E Nr. 6 zu RiStBV unten 85; die Zulässigkeit dieser Initiativermittlungen ist bestritten; vgl. LR/Erb Vor § 158, 14, 17 ff. 161 Vgl. allgemein zu dieser Problematik Hauck 123 ff. 162 BGHSt 45 321, 337; 47 44, 48; KK/Bruns 14. 163 BTDrucks. 12 2720 S. 47; BGHSt 41 42, 45; Hilger NStZ 1992 523. 164 KK/Bruns 14. 165 SK/Wolter/Jäger 2; Hassemer KJ 1992 64. 166 BGHSt 41 64, 68; 45 321, 337; zustimmend Krey/Jaeger NStZ 1995, 517, 519; LR/Erb § 163, 67; vgl. auch KK/Bruns 14; Fischer/Maul NStZ 1992 7, 8 m.w.N.; Haas 59–62; von Stetten Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler (1999) 183 f.; Weßlau Vorfeldermittlungen 90.

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Einsatz. Gewinnt freilich ein Verdeckter Ermittler bei präventiven Ermittlungen strafrechtlich relevante Erkenntnisse über eine Person, gegen die im Zeitpunkt seines Einsatzes noch kein Anfangsverdacht einer Straftat vorlag, dann hat sich dieser Einsatz nicht über Bestimmungen der §§ 110a ff. hinweggesetzt und kann auch im Strafprozess nicht als rechtswidrig bewertet werden.167 III. Die Verwertung von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler im Übrigen Jenseits der Verwertbarkeit sog. Zufallsfunde enthalten die §§ 110a ff. keine Be- 45 stimmung darüber, in welchem Umfang die Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers zu Beweiszwecken gegen den Beschuldigten insbesondere dann Verwendung finden dürfen, wenn sich die Anordnung des Einsatzes als rechtswidrig herausstellt.168 Wenngleich die StPO an verschiedenen Stellen Beweisverwertungsverbote ausdrücklich regelt (z.B. in § 136a Abs. 3 Satz 2; § 252, vgl. auch § 51 BZRG), kann aus dem Fehlen einer vergleichbaren Regelung für Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers aber nicht der Umkehrschluss der unbegrenzten Verwertbarkeit gezogen werden.169 Denn bei Erlass des OrgKG hatte sich seit langem außerhalb des Anwendungsbereichs des § 136a eine umfangreiche Rechtsprechung zu ungeschriebenen Verwertungsverboten – insbesondere auch für die Telefonüberwachung – entwickelt.170 Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber ersichtlich vorausgesetzt. Seine Entscheidung, die Verwertbarkeit der Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers nicht gesetzlich zu normieren, muss dahin gedeutet werden, es solle auch hier der Rechtsprechung überlassen bleiben, die Grenzen der Verwertbarkeit zu bestimmen. Ein allgemein anerkanntes, normübergreifendes Erklärungsmodell zur Entste- 46 hung von Beweisverwertungsverboten haben – trotz zahlreicher Ansätze171 – bislang weder die Rechtswissenschaft noch die Rechtsprechung entwickelt.172 Die Rechtsprechung greift daher von Fall zu Fall auf Begründungsmuster zurück, die sich in einer zunehmend schwerer zu überschauenden Kasuistik zu einzelnen Beweismitteln und Beweismethoden entwickelt haben. Besondere Bedeutung gewinnen für die vorliegende

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167 KK/Bruns 14; Meyer-Goßner/Schmitt 14; Hilger NStZ 1992 523 Fn. 138; Jähnke FS Odersky 433 m.w.N.; vgl. dazu auch OLG Hamburg, Beschl. vom 10.12.1997 – 2 Ws 281/97: dort war ein VE zunächst nur zur Legendenbildung kraft Polizeirechts tätig, erlangte dabei aber schon ermittlungsrelevante Informationen; diese – so das OLG – seien im Strafverfahren verwertbar, ohne dass die bisherige Tätigkeit des Verdeckten Ermittlers den Zustimmungserfordernissen des § 110b unterlegen hätte. 168 Allgemein zur Beweisverbotslehre Hauck 494 ff. 169 Jähnke FS Odersky 427, 428. 170 Vgl. Hauck 498 f., 540 ff. 171 Vgl. die Nachweise bei Hauck 517 ff. 172 Vgl. dazu zunächst LR/Gössel Einl. L; Amelung Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß (1990); Amelung NJW 1991 2533; Beulke StV 1990 184; Bottke Jura 1987, 366; Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß (1977); Fezer Grundfragen der Beweisverwertungsverbote (1995); Fezer StV 1989 290, 294; Gössel GA 1991 483; Grünwald JZ 1966 489 ff.; Hauf NStZ 1993 457; Jähnke aaO 429; Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 55 ff.; KK/Fischer Einl. 387 ff. Ranft FS Spendel 719; Rogall JZ 1996 947; Störmer Dogmatische Grundlagen der Verwertungsverbote (1992); vgl. auch die Gutachten (Verhandlungen des 46. DJT 1966, Band I, Teil 3a) u.a. von Jescheck Generalgutachten; Peters Beweisverbote im Deutschen Strafverfahren; Rupp Beweisverbote im Strafprozeß in verfassungsrechtlicher Sicht; aus jüngerer Zeit Jahn Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages Erfurt 2008, Band I: Gutachten/Teil C: Beweiserhebung und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus; Rogall JZ 2008 818; ders. FS Rieß 951; Amelung JR 2008 327, ders. FS Roxin I 1259; ders. Prinzipien strafprozessualer Beweisverwertungsverbote (2011).

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Frage Entscheidungen, die sich zu Beweisverwertungsverboten einerseits im Zusammenhang mit Durchsuchung und Beschlagnahme, andererseits bei der Telefonüberwachung beschäftigt haben.173 1. Verwertbarkeit rechtmäßig gewonnener Erkenntnisse 47

a) Erkenntnisse aus Strafverfolgung. War die Anordnung des Einsatzes des Verdeckten Ermittlers rechtmäßig, lagen also vor dem Einsatz die materiellen und formellen Voraussetzungen der §§ 110a, 110b und 110c vor, so tritt das Problem auf, inwieweit Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers im weiteren Verfahren zur Beweisführung dann noch herangezogen werden können, wenn der Anfangsverdacht der Tat, welche die Anordnung gerechtfertigt hatte, nicht erhärtet, stattdessen dem Beschuldigten aber mittels der Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers eine andere Straftat nachgewiesen werden könnte. Der Wortlaut des § 110a Abs. 1 gibt darauf keine Antwort. Er besagt nicht, dass 48 Verdeckte Ermittler nur zur Aufklärung der dort genannten Straftaten von erheblicher Bedeutung eingesetzt werden dürften, und er sagt nichts über die Grenzen der Verwertbarkeit bei Fragen der vorliegenden Art. § 110a ist lediglich eindeutig zu entnehmen, dass die Vorschrift für den Einsatz Verdeckter Ermittler voraussetzt, dass der qualifizierte Verdacht besteht, es sei eine solche Straftat begangen worden. Die Frage der Verwertbarkeit der Erkenntnisse ist nach den gleichen Grundsätzen zu beantworten, wie sie auch für § 100a gelten und dort durch die Rechtsprechung erörtert wurden. Hierzu hat der Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung BGHSt 28 122, 124 klargestellt, dass aus der rechtlich einwandfreien Anordnung der Telefonüberwachung nicht folge, dass die so gewonnenen Erkenntnisse ohne Weiteres zum Nachweis einer jeden Straftat verwendet werden dürften.174 Es gebe Beweisverwertungsverbote, bei denen die Unzulässigkeit der Beweisgewinnung nicht vorausgesetzt wird. § 100a stelle eine nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG zugelassene gesetzliche Beschränkung des Grundrechts der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) dar. Das fordere eine den Wertgehalt eben dieses Grundrechts wahrende Auslegung und Anwendung der Eingriffsnorm. Danach ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Verwendungsregelung des § 477 Abs. 2 Satz 2, die teilweise ältere Literatur und Rechtsprechung gegenstandslos macht,175 zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden. 49

aa) Fallgruppe 1. Zufallserkenntnisse dürfen als Beweismittel verwertet werden, wenn sich zwar der Verdacht der Katalogtat, die Anlass zur Anordnung der Maßnahme gewesen war, nicht erhärten ließ, aber die gewonnenen Erkenntnisse die Annahme rechtfertigen, dass die Anordnung wegen einer anderen Katalogtat zulässig gewesen

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173 Vgl. nur BGHSt 26 298, 303; 28 122, 124; 29 23; 30, 317 = NStZ 1982 125 m. Anm. Odenthal NStZ 1982 390; Heldenberg LM Nr. 7 zu § 100a StPO; BGHSt 31 296; 32 10, 15; 32 68 m. Anm. Schlüchter JR 1984 517; Wolter NStZ 1984 276; Gössel NJW 1981 649, 654 f.; ders. JZ 1984 361, 362; Schlüchter NStZ 1984 373; Rogall NStZ 1988 385; BVerfG NStZ 1988 32 m. Anm. Schlink NJW 1989 11; BGHSt 44 243 = NJW 1999 959 = NStZ 1999 203 = StV 1999 185. Vgl. zum Ganzen auch Meier Die strafprozessuale Verwertung von Zufallsfunden über Unbeteiligte und die von unbeteiligten Dritten herrühren bei Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO (1988); KK/Bruns § 100a, 51 ff. 174 Insoweit ausdrücklich gegen W. B. Schünemann NJW 1978 406, 407; Sax JZ 1965 1, 6 und OLG Hamburg NJW 1973 157; vgl. auch die ablehnenden Anm. zu der letztgenannten Entscheidung von Weber NJW 1973 1056; Schroeder JR 1973 253; Welp JZ 1973 289 und Rudolphi FS Schaffstein 433, 449. 175 Dazu LR/Schäfer24 § 100a, 28 ff.

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wäre. Diese Grundsätze des hypothetischen Ersatzeingriffs liegen der gesetzlichen Regelung in § 477 Abs. 2 Satz 2 (ebenso in § 100e Abs. 6 Nr. 1) zu Grunde und rechtfertigen sogar die Verwertung erlangter Erkenntnisse in anderen Strafverfahren gegen den Beschuldigten, aber auch gegen Dritte. Erst recht müssen diese Erkenntnisse dann in demselben Verfahren verwendbar sein (Beispiel: Der Einsatz erfolgte wegen des Verdachts einer erheblichen Tat auf dem Gebiet des Betäubungsmittelverkehrs, die erlangten Erkenntnisse führten aber dazu, dass das untersuchte Verhalten einen bandenmäßig begangenen Raub darstellte). Ob es wegen der anderen Tat, wegen welcher der qualifizierte Verdacht ebenfalls hätte bejaht werden können, zu einer Anklage oder gar zu einer Verurteilung kommt, spielt dabei keine Rolle.176 bb) Fallgruppe 2. Die Grundsätze des hypothetischen Ersatzeingriffs und die An- 50 wendung des § 477 Abs. 2 Satz 2 versagen natürlich, wenn sich der Verdacht der Katalogtat nicht erhärtet und lediglich der Verdacht einer anderen Tat bestehen bleibt, wegen der die Anordnung der Maßnahme nicht zulässig gewesen wäre. In diesen Fällen waren nach der Rechtsprechung zu § 100a die erlangten Erkenntnisse nur dann und nur soweit verwertbar, als bezüglich der verbleibenden Tat ein enger Bezug (oder: Zusammenhang) zu der in der Anordnung aufgeführten Katalogtat besteht.177 Dieser Begriff erscheint zunächst reichlich unscharf.178 Indessen wurde er durch die Rechtsprechung praktisch dahin konkretisiert, dass ein solcher Zusammenhang zwischen der Katalogtat des § 129 StGB und den Taten besteht, auf deren Begehung die kriminelle Vereinigung abzielt,179 und im Übrigen darauf abzustellen ist, ob die verbleibende Nichtkatalogtat denselben Prozessgegenstand bildet, wie die zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme angenommene Katalogtat.180 Dabei kommt es nicht darauf an, ob wegen der Katalogtat Anklage erhoben wird oder eine Verurteilung erfolgt. Eine Verwertung derartiger Erkenntnisse in Verfahren gegen Dritte scheidet aus.181 Dieses Ergebnis hat im Schrifttum Widerspruch gefunden. Ein nicht bestätigter 51 Anfangsverdacht könne niemals Grundlage der Verwertbarkeit sonstiger Nichtkatalogtaten sein.182 Die Voraussetzungen des § 100a, nichts anderes gilt für §§ 98c, 100e Abs. 6 Nr. 1 und schließlich hier § 110a,183 limitieren auch die Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse. Für diese Auffassung spricht angesichts der Neuregelungen in § 477 Abs. 2 Satz 2 und § 100e Abs. 6 Nr. 1, die auf den hypothetischen Ersatzeingriff abstellen, viel. Sie wird aber der Verfahrenspraxis nicht gerecht. Die Frage der Verwertbarkeit einzelner Beweismittel kann innerhalb eines Prozessgegenstands nur einheitlich behandelt werden; sonst hinge die Verwertbarkeit stets von der jeweiligen Beweislage ab und könnte innerhalb des Laufs des Verfahrens,184 ja von Hauptverhandlungstag zu Hauptverhandlungstag wechseln, mit der Folge, dass sich möglicherweise von Zeugenaussage zu Zeugenaussage die Verwertbarkeit und damit auch der Tatverdacht mit allen sich daraus ergebenden

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176 BGH NStZ 1998 426; KK/Nack5 § 100a, 45. 177 BGHSt 26 298; 27 355; 28 122; 29 22; BGH NJW 1979 1370; NStZ 1998 426; BVerfG NStZ 1988 32; Schlüchter Rn. 352, 2; KK/Bruns § 100a, 60 f.; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 32 f.; Rieß JR 1979 167, 168; kritisch zu BGH NStZ 1998 426 Kretschmer StV 1999 223; zu BVerfG NStZ 1988 32 Schlink NJW 1989 11. 178 Zutreffend BVerfG (Kammer) NStZ 1988 32; Rieß JR 1983 125, 126. 179 BGHSt 28 122; KK/Bruns § 100a, 61. 180 KK/Bruns § 100a, 60; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 32. 181 SK/Wolter/Greco § 100a, 61. 182 SK/Wolter/Greco § 100a, 62; Peters 452; Kretschmer StV 1999 225; Küpper JZ 1990 416, 422; Prittwitz StV 1984 302, 307; Welp Jura 1981 427, 478. 183 Zutreffend Kretschmer StV 1999 221, 227. 184 BGHSt 22 122.

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Konsequenzen ändert.185 Einer zu weitgehenden Verwertung von Erkenntnissen muss anders begegnet werden. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Präzisierung des Anfangsverdachts bei Durchsuchungen (§ 105, 48 ff.) sind der bessere Ansatz. 52

b) Erkenntnisse aus präventiver Tätigkeit. Präventiv-polizeilich erlangte Erkenntnisse eines Verdeckten Ermittlers sind im Strafverfahren heute nur noch in gewissen Grenzen verwertbar. Insbesondere müssen beim polizeilichen Einsatz zwar nicht alle Voraussetzungen des § 110a oder des § 110b vorgelegen haben; allerdings bestimmt § 161 Abs. 2 Satz 1 heute ausdrücklich, dass „die auf Grund einer entsprechenden Maßnahme nach anderen Gesetzen erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken im Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden [dürfen], zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen.“ Es gilt also die Figur des hypothetischen Ersatzeingriffs. Schon der im Regierungsentwurf des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1999 vorgeschlagene § 161 Abs. 2186 wollte die Verwendung an das Vorliegen einer entsprechenden Katalogtat knüpfen. Er hatte gelautet: „Sind personenbezogene Informationen durch eine polizeirechtliche Maßnahme erlangt worden, die der Maßnahme nach § 98a entspricht, dürfen sie zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer in § 98a Abs. 1 bezeichneten Straftat benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend, soweit polizeirechtliche Maßnahmen den in § 100c Abs. 1 Nr. 2, § 110a genannten Maßnahmen entsprechen.“187

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Diese Vorschrift scheiterte aber zunächst im Vermittlungsausschuss.188 Der Bundesrat hatte sich insbesondere auf BGH NStZ 1992 44, 45 berufen, wonach die Verwendung von Präventivdaten grundsätzlich für unbeschränkt zulässig erachtet wurde. Die in dem Gesetz aufgegriffene Figur des hypothetischen Ersatzeingriffs sei dogmatisch weder ausgereift noch abschließend geklärt. Es bestehe kein Anlass, die Nutzung rechtmäßig erhobener Daten für Strafverfolgungszwecke generell zu beschränken.189 Eine vergleichsweise wenig gewichtige Einschränkung für die Verwendbarkeit präventiv-polizeilich erlangter Daten aus einem Einsatz Verdeckter Ermittler enthielt dann aber § 161 Abs. 2 a.F. (in der Fassung des StVÄG 1999). Danach waren Erkenntnisse aus dem präventivpolizeilichen Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung bei nicht offenen Ermittlungen, die – etwa durch Abhören der Vorgänge während des Einsatzes des verdeckten Ermittlers zu dessen Schutz – in der Wohnung oder aus Wohnungen erlangt wurden, zu Beweiszwecken im Strafverfahren190 unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, also stets zur Verfolgung erheblicher Straftaten, uneingeschränkt verwertbar, wenn nur das Amtsgericht die Rechtmäßigkeit des Einsatzes technischer Mittel festgestellt hatte.

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185 186 187 188 189 190

Zutreffend Rieß JR 1979 168, a.A. aber Welp Jura 1981 478; Roxin/Schünemann § 36 A II 21. BTDrucks. 14 1484 S. 6. § 100f Abs. 2 a.F. sollte unberührt bleiben: BTDrucks. 14 1484 S. 23. BTDrucks. 14 3525 S. 2. Zum Gesetzgebungsverfahren m.w.N. Hilger NStZ 2000 561, 564. BTDrucks. 14 2886 S. 3. Also nicht, soweit die Erkenntnisse als Ermittlungsansatz dienen; vgl. Hilger NStZ 2000 561, 564.

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2. Verwertbarkeit rechtswidrig gewonnener Erkenntnisse a) Fehlende Einsatzvoraussetzungen nach § 110a Abs. 1. Dem § 110a Abs. 1 kann 54 die grundlegende gesetzgeberische Wertung entnommen werden, dass die Strafverfolgungsbehörden sich nur dann der Erkenntnisse Verdeckter Ermittlungen bedienen dürfen, wenn es um die Aufklärung sog. Katalogtaten geht und die Aufklärung bei Verzicht auf den Einsatz des Verdeckten Ermittlers wesentlich erschwert wäre (Subsidiaritätsklausel des § 110a Abs. 1 Satz 3). Stehen solche Taten nicht in Rede oder ist der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers für die Ermittlungen wegen anderweitiger erfolgversprechender Ermittlungsmöglichkeiten nicht erforderlich, so dürfen Verdeckte Ermittler nicht eingesetzt, ihre dennoch gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz auch nicht zur Aufklärung sonstiger Straftaten verwertet werden. Dennoch lässt sich aus dieser grundsätzlichen Positionsbestimmung nicht ohne Weiteres ein allgemeines Beweisverwertungsverbot entwickeln. Die Komplexität dieser Frage hängt vielmehr damit zusammen, dass das Gesetz zu verschiedenen Stadien des Verfahrens die Prüfung, ob die Einsatzvoraussetzungen des § 110a Abs. 1 vorliegen, der Polizei, der Staatsanwaltschaft, dem Ermittlungsrichter, dem Tat- und schließlich dem Revisionsgericht in die Hände legt.191 Mit zunehmendem Wissensstand kann sich der ursprüngliche Verdacht einer Katalogtat zur Gewissheit verdichten oder auch erledigen. Bei der Frage, ob die Anordnung des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers rechtswidrig oder rechtmäßig war, muss deshalb auch eine Antwort darauf gegeben werden, auf wessen Sicht der Dinge und auf welchen Zeitpunkt dabei abzustellen ist und in welchem Umfang Tat- und Revisionsgericht befugt sein sollen, die im Ermittlungsverfahren getroffenen Entscheidungen nachträglich rechtlich zu überprüfen. Staatsanwalt und Ermittlungsrichter haben im Rahmen der von ihnen nach § 110b 55 zu treffenden Entscheidungen kein abschließendes Urteil über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes zu fällen. Vielmehr haben später das Tat- und auch das Revisionsgericht die Kompetenz, die Entscheidungen des Staatsanwalts und des Ermittlungsrichters zu überprüfen.192 Das gilt aber – soweit davon die Annahme eines Verwertungsverbots abhängen soll – nicht uneingeschränkt, denn es würde zu unerträglicher Rechtsunsicherheit führen, wenn Einsätze verdeckter Ermittler, die ursprünglich von den zuständigen Stellen nach bestem Wissen und Gewissen eingeleitet waren, sich häufig auf Grund rückblickender Betrachtung als rechtswidrig herausstellen müssten. Maßstab für die nachträgliche Überprüfung muss deshalb die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Anordnungs- bzw. Zustimmungsentscheidung sein. Schon für den Bereich der §§ 100a ff. hat deshalb die Rechtsprechung wie folgt differenziert: Nicht verwertbar sind die Erkenntnisse dann, wenn bei Anordnung des Einsatzes eines eingriffsintensiven Ermittlungsinstruments der Verdacht einer Katalogtat aus Rechtsgründen nicht vorlag,193 wenn also die zutreffende rechtliche Würdigung der bei Anordnung des Einsatzes bekannten Tatsachen den Verdacht einer Katalogtat von vornherein ausgeschlossen hätte. Problematischer ist es, wenn die Annahme des Verdachts einer Katalogtat tatsächlichen Zweifeln unterliegt, also fraglich ist, ob das der Anordnung zu Grunde gelegte Tatsachenmaterial ausreichend war oder ob „mildere“ Ermittlungsmaßnahmen nicht hinreichend erfolgversprechend gewesen wären. Hier stehen Tat- und auch Revisionsgericht

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191 Zu dieser Struktur von unterschiedlich gestaffelten Zustimmungsvorbehalten grundlegend Schnarr NStZ 1991 209 ff. 192 Dazu, dass die Prüfungskompetenz beider gleich weit reicht: BGH StV 1995 226, 227. 193 Vgl. § 100a, 218 m.w.N.

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regelmäßig vor dem Problem, dass sich die Situation zum Zeitpunkt der Anordnung kaum noch rekonstruieren lässt.194 Ein Beweisverwertungsverbot muss hier auf Fälle grober Rechtsverstöße bei der Anordnung beschränkt bleiben. Solche Verstöße liegen vor bei willkürlichen, d.h. objektiv nicht mehr vertretbaren Entscheidungen195 – sei es zur Frage des Verdachts einer Katalogtat, sei es zur Frage der Subsidiarität des Ermittlungsinstruments –, ebenso bei offenkundigen Umgehungen der gesetzlichen Einsatzbeschränkungen.196 Im Ergebnis haben Tat- und Revisionsgericht insoweit also einen Beurteilungsspielraum der Ermittlungsbehörden und des Ermittlungsrichters hinzunehmen, der – analog der allgemeinen Ermessenslehre – nur auf schwere Rechtsfehler hin zu überprüfen ist. Diese schon zu den §§ 100a ff. entwickelten Grundsätze lassen sich auf die Verwertung von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler übertragen. 56

b) Fehlende Verfahrensvoraussetzungen im Sinne von § 110b. Probleme bereiten aber insbesondere Fälle, in denen (lediglich) Anordnungskompetenzen missachtet worden sind. Der Rechtsfehler, der die Anordnung dabei rechtswidrig werden lässt, liegt nicht in einer Missachtung der „materiellen“ Anordnungsvoraussetzungen im Sinne von § 110a begründet, sodass sich im Hinblick auf mögliche Verwertungsverbote regelmäßig die Frage nach der Bedeutung eines „hypothetischen Ersatzeingriffs“ stellt, also die Feststellung, dass die in Wahrheit zur Anordnung der Maßnahme berufene Stelle, wäre sie eingeschaltet worden, die Anordnung hätte ebenso (rechtmäßig) treffen können. Dass die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Ersatzeingriffs auch bei Verstoß gegen Anordnungskompetenzen ein Verwertungsverbot ausschließen kann, ist etwa für Rechtsverstöße bei der Anordnung von Durchsuchung und Beschlagnahme seit langem anerkannt.197 Teilweise wird daraus gefolgert, der Berücksichtigung solcher Hypothesen liege ein allgemeines Prinzip zu Grunde, das für den gesamten Bereich des Strafprozessrechts Gültigkeit habe.198 Dem ist die Rechtsprechung für fehlerhafte Anordnungen von Telefonüberwa57 chung jedoch nicht gefolgt. So hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 100b a.F. ein Verwertungsverbot angenommen,199 wobei in dem dort entschiedenen Fall allerdings hinzutrat, dass der Beschuldigte zugleich entgegen § 136a durch Täuschung zu einer telefonischen Selbstbelastung veranlasst worden war.200 Der 3. Strafsenat hat – ohne dass es für seine Entscheidung im konkreten Fall darauf angekommen wäre – daraus allgemein gefolgert, die Erkenntnisse aus rechtswidrig angeordneter Telefonüberwachung dürften nicht verwertet werden.201 Der 4. Strafsenat hat die Erkenntnisse aus einer ohne richterliche Anordnung geschalteten Zählervergleichseinrichtung ohne Weiteres für unverwertbar gehalten.202 Dem hat sich die h.M. jedenfalls insoweit angeschlossen, als beispielsweise eine bloße Anordnung der Telefonüberwachung durch die Polizei – weil im Gesetz unter keinen Umständen vorgesehen – als besonders schwerer Verfahrensverstoß ein Beweisverwertungsverbot nach

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194 Vgl. § 100a, 220 m.w.N. 195 BGH StV 1995 226, 228; NJW 1996 2518, 2519 m. abl. Anm. Weßlau StV 1996 578. 196 Vgl. Hauck 545. 197 Grundlegend dazu Rogall NStZ 1988 385 ff.; BGH NStZ 1989 375 m. zust. Anm. Roxin; dazu auch Fezer StV 1989 290, 294; Krekeler NStZ 1993 263; Jähnke FS Odersky 427, 433; KK/Greven § 94, 20; Meyer-Goßner/Schmitt § 94, 21a; SK/Wolter/Greco § 100f, 26 f.; a.A. Kühne NJW 1979 1053, 1054. 198 Jähnke aaO. 199 BGHSt 31 304, 306. 200 Vgl. dazu auch § 100a, 231 f. 201 BGHSt 32 68, 70. 202 BGHSt 35 32, 33.

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sich ziehen soll,203 weil sonst im Ergebnis auf die Anordnungsvoraussetzungen des § 100b a.F. völlig verzichtet werde, das Erfordernis richterlicher Zustimmung daher leerlaufen könne. Auch wenn die Rechtsprechung anfangs ein Verwertungsverbot bei Verstoß gegen den Richtervorbehalt bei der Telefonüberwachung nur für Fälle angenommen hatte, bei denen weitere (rechtswidrige) Umstände hinzugetreten waren, ist inzwischen weithin anerkannt, dass auch die Verletzung des Richtervorbehalts – für sich genommen – bereits ein Beweisverwertungsverbot auslöst.204 Mithin stehen sich – was die Begründung von Beweisverwertungsverboten infolge 58 mangelhafter Anordnung von Eingriffen angeht – zwei Erklärungsmodelle gegenüber. Die besseren Gründe sprechen dafür, die zur Telefonüberwachung entwickelten Grundsätze auf die Frage der Verwertbarkeit von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler zu übertragen und die Frage nach einem hypothetischen Ersatzeingriff nur im Bereich der klassischen Eingriffsbefugnisse der StPO, nicht jedoch für verdeckte Ermittlungsmaßnahmen zuzulassen. aa) Fehlende Zustimmung des Richters. Die Diskussion um die Tragweite von 59 Verfahrensverstößen hat sich vorwiegend an der Frage entzündet, ob die fehlende Zustimmung des Richters ein Beweisverwertungsverbot auslöse.205 Das hat seine Ursache insbesondere darin, dass die gesetzgeberische Entscheidung, den Richter bei der Anordnung des Einsatzes Verdeckter Ermittler zu beteiligen, heftiger Kritik unterliegt.206 Aus den gesetzlichen Ungereimtheiten der im ursprünglichen Gesetzentwurf nicht vorgesehenen Regelung wird versucht, Rückschlüsse auf die – in Ansehung eines Beweisverwertungsverbots – mindere Bedeutung des entsprechenden Verfahrensverstoßes herzuleiten.207 Doch überzeugt dieser Ansatz, der im Ergebnis darauf hinausläuft, die als nicht sachgerecht angesehene Regelung des Richtervorbehalts zu unterlaufen, nicht.208 Gegenüber den klassischen Eingriffsbefugnissen der StPO sind die Telefonüberwa- 60 chung und auch der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers Maßnahmen, die nicht nur in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Beschuldigten, sondern auch einer nicht überschaubaren Anzahl von Dritten eingreifen (§ 100a, 10). Das Gesetz hat – und dies rechtfertigt eine Gleichbehandlung beider Maßnahmen in Bezug auf die Entstehung von Verwertungsverboten – dieser Gewichtung zum einen in materieller Hinsicht durch die Anbindung dieser Maßnahmen an sog. Katalogtaten, ferner durch die Subsidiaritätsklauseln Rechnung getragen.209 Zum anderen hat es die Rechtmäßigkeit der Anordnung von richterlicher Zustimmung abhängig gemacht. Bei aller Kritik am Richtervorbehalt des § 110b ist zu bedenken, dass der Gesetzgeber damit eine besondere Absicherung der Beschuldigten- und (Dritt-)Betroffenenrechte im Auge hatte. Denn anders als bei den „klassischen“ Zwangsmaßnahmen der StPO treten die Ermittlungsbehörden hier nicht offen auf, bieten den betroffenen Personen schon von daher zunächst keine Angriffsfläche zur rechtsstaatlichen Kontrolle, weil der Eingriff unbemerkt bleibt. Mehr als

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203 KK/Bruns § 100a, 53; Meyer-Goßner/Schmitt § 100a, 35. 204 Vgl. Hauck 545. 205 Noch offengelassen in BGH StV 1995 398; verneinend: Jähnke FS Odersky 427 ff.; für ein Verwertungsverbot KK/Bruns § 110b,13; Meyer-Goßner/Schmitt § 110b, 11; HK/Gercke § 110a, 25. 206 Vgl. dazu § 110b, 9; Jähnke FS Odersky 427 ff. 207 Jähnke FS Odersky 427 ff. 208 So auch KK/Bruns § 110b, 11, 14; Meyer-Goßner/Schmitt § 110b, 11; differenzierend Zaczyk StV 1993 490, 497 f. 209 Vgl. § 110a, 36.

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bei offen vorgenommenen Ermittlungsmaßnahmen erweist sich hier der Richtervorbehalt als Korrelat dafür, dass in erheblicher Weise in die Grundrechte von Bürgern eingegriffen werden soll, ohne ihnen zuvor rechtliches Gehör zu gewähren. Somit wird der Richter in diesem Stadium des Verfahrens zum besonderen Sachwalter der Rechte Betroffener, seine Zustimmung dient – gerade auch im Lichte der Art. 19 Abs. 4 und 103 Abs. 1 GG – einer Präventivkontrolle im Sinne vorbeugenden Grundrechtsschutzes, den die Betroffenen in diesem Stadium des Verfahrens mangels Kenntnis der gegen sie gerichteten Maßnahme noch nicht einfordern können.210 Der Richter hat mithin nicht allein über die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung zu befinden, sein Tätigwerden ist zugleich Surrogat für wesentliche Verfahrensrechte der Betroffenen, die – das folgt aus der Natur der heimlichen Ermittlungsmaßnahme – vorläufig außer Kraft gesetzt sein müssen. Würde seine Zustimmung bei der Frage der Verwertbarkeit von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler durch die Frage nach einem hypothetischen Ersatzeingriff ersetzt, ließe sich damit nur die materielle Rechtmäßigkeit des Einsatzes fingieren, die grundgesetzlich verbrieften Verfahrensrechte der Betroffenen, die der Richter stellvertretend hätte wahrnehmen sollen, blieben jedoch irreparabel verletzt. Auf einer so mangelhaften Verfahrensgrundlage bliebe jede hypothetische Sachentscheidung wertlos. Gerade der Umstand, dass die richterliche Zustimmung von Polizeipraktikern viel61 fach als hinderlich bis unsinnig eingestuft wird, lässt besorgen, dass die Versuchung groß sein kann, auf die Hinzuziehung des Richters beim Einsatz Verdeckter Ermittler zu verzichten. Ließe sich dies im weiteren Verfahren allein mit dem Hinweis darauf heilen, die materiellen Voraussetzungen des § 110a hätten vorgelegen, wäre dem Richtervorbehalt jede Wirkung und Bedeutung genommen.211 Dem kann nur durch ein striktes Beweisverwertungsverbot für die ohne richterliche Zustimmung erzielten Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers begegnet werden.212 Im Grundsatz neigt auch der Bundesgerichtshof dieser Auffassung zu. So hat der 3. Strafsenat213 für Abhörmaßnahmen nach § 100c entschieden, dass zwar – mangels gesetzlich geregelten Verwertungsverbots – ein Verbot der Verwertung von Erkenntnissen allein aus der Güterabwägung zwischen den widerstreitenden Interessen, unter besonderer Berücksichtigung des Gebots der Wahrheitserforschung einerseits und der Art und des Gewichts des Verfahrensverstoßes andererseits folgen könne. Jedoch komme, wenn – wie im Falle von Abhörmaßnahmen – in das Persönlichkeitsrecht des Einzelnen oder andere Grundrechte eingegriffen werde, Verfahrensverstößen bei dieser Abwägung regelmäßig ein besonderes Gewicht zu, welches es nahelege, aus der fehlenden richterlichen Anordnung ein Beweisverwertungsverbot abzuleiten.214 Allerdings unterliegt dieser Grundsatz vier Einschränkungen: Die erste zielt auf 62 die materiellen Einsatzvoraussetzungen und besagt, dass die richterliche Zustimmung nicht notwendig auf diejenige Katalogtat oder sonstige besonders schwere Straftat bezogen sein muss, die sich bei den weiteren Ermittlungen herausstellt. Das ergibt sich bereits aus den Ausführungen oben 42 bis 44. Es liegt somit kein Fall der fehlenden richterlichen Zustimmung vor, wenn der Richter wegen des Verdachts einer bestimmten Katalogtat seine Zustimmung erteilt hat, sich dann aber eine andere Tat herausstellt, zu deren Aufklärung nach den oben aufgestellten Maßstäben die Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers herangezogen werden dürfen. Das muss deshalb so sein, weil der Richter

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Schnarr NStZ 1991 209, 210. Meyer-Goßner/Schmitt § 110b, 11. Vgl. Hauck 545. BGHSt 44 243. Vgl. Hauck 498 f., 545.

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seine Zustimmung nur auf der Grundlage des Tatsachenmaterials erteilen kann, welches ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung vorliegt. Über eine Verwertbarkeit der Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers für die Aufdeckung anderweitiger Straftaten hat später nicht mehr der Ermittlungsrichter, sondern der Tatrichter (und gegebenenfalls das Revisionsgericht) zu entscheiden. Ein Beweisverwertungsverbot entsteht auch dann nicht, wenn Polizei oder Staats- 63 anwaltschaft die Einschaltung des Ermittlungsrichters nur deshalb nicht veranlasst haben, weil sie rechtsirrig den Begriff der Gefahr im Verzug falsch interpretiert haben, ohne dabei willkürlich oder in der Absicht, den Richtervorbehalt zu umgehen, zu handeln.215 Das ist auch für sonstige Fälle der Eilanordnung von Ermittlungsmaßnahmen wegen Gefahr im Verzug anerkannt und folgt aus der oben 55 dargelegten Schwierigkeit, die Entscheidungen der Ermittlungsbehörden nachträglich zu rekonstruieren und zu überprüfen. Die dritte Einschränkung eines Beweisverwertungsverbots bei fehlender richterli- 64 cher Zustimmung nach § 110b Abs. 2 betrifft die Kompetenzverteilung zwischen Richter und Staatsanwalt.216 Wie bereits dargelegt,217 sieht der Bundesgerichtshof hier ein „duales System“ der Kompetenzen, in dessen Rahmen zunächst der Staatsanwalt in eigener Zuständigkeit und Verantwortung über seine Zustimmung zum Einsatz des Verdeckten Ermittlers nach § 110b Abs. 1 Satz 1 und – bei Gefahr im Verzug – auch nach § 110b Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 entscheidet. Die gemäß § 110b Abs. 2 Satz 4 binnen drei Werktagen einzuholende Entscheidung des Richters stellt keine Kontrolle der vorangegangenen Entscheidung der Staatsanwaltschaft „ex tunc“ dar, mit der Folge, dass der Richter diese staatsanwaltschaftliche Zustimmung aufheben oder unwirksam machen könnte, vielmehr übernimmt der Ermittlungsrichter mit seiner Entscheidung die Verantwortung nur für die Fortdauer der Maßnahme („ex nunc“).218 Das hat zur Folge, dass Fälle, in denen sich ein Einsatz des Verdeckten Ermittlers, der wegen Gefahr im Verzug zunächst nur von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft getragen war, vor Zustimmung des Richters erledigt hat oder in denen ein solcher Einsatz kurzfristig noch vor Ablauf der Frist des § 110b Abs. 2 Satz 4 beendet wird, keine Beweisverwertungsverbote hinsichtlich der in dieser Zeit gewonnenen Erkenntnisse auslösen, weil etwa die (dann entbehrliche) richterliche Zustimmung gefehlt hätte. Das gilt selbst dann, wenn der Ermittlungsrichter später angerufen wird und seine Zustimmung zum Einsatz des Verdeckten Ermittlers verweigert. Auf die bis dahin gewonnenen Erkenntnisse wirkt sich diese Verweigerung der Zustimmung, die nur für die Zukunft rechtliche Bedeutung hat, nicht aus.219 Die vierte Einschränkung ist Folge der Rechtsnatur des Beweisverwertungsverbots. 65 Dieses ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern ist das Ergebnis einer Güterabwägung zwischen dem Gebot der Erforschung der Wahrheit einerseits und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes andererseits, welches im Wesentlichen gekennzeichnet ist von der Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung, die die Maßnahme für den Beschuldigten in sich birgt.220 Insoweit ist zunächst auf die Ausführungen zu § 100a (dort 223 ff.) zu verweisen. Im Regelfall gilt, dass das Gesetz – losgelöst von der – m.E. zu bejahenden – Frage, ob etwa der Einsatz Verdeckter Ermittler in Wohnungen einen echten

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215 § 98, 7, 37 und 75; § 100a, 231; § 100b, 66; vgl. dazu auch KK/Bruns § 110b, 13; Meyer-Goßner/Schmitt § 110b, 11; SK/Wolter/Jäger § 110a, 64 ff. 216 Vgl. dazu § 110b, 14. 217 § 110b, 14. 218 BGHSt 41 64 ff.; Schnarr NStZ 1991 209, 214 ff. 219 BGH aaO; Einzelheiten unten § 110b, 14. 220 Kritisch zur Abwägungslehre der Rechtsprechung Hauck 148 ff., 499 ff.

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Grundrechtseingriff darstellt (vgl. insoweit 23 zu § 110c) – mit dem Erfordernis richterlicher Zustimmung zumindest eine Werteentscheidung dahingehend getroffen hat, dass die verletzten Rechtspositionen des Beschuldigten beim qualifizierten Einsatz Verdeckter Ermittler im Sinne von § 110b Abs. 2 verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen gleichgestellt sind. Daraus folgt, dass (nur) im Regelfall die mangelhafte richterliche Anordnung bei Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu einem Verwertungsverbot führt, sich andererseits aber Fälle denken lassen, deren Besonderheiten bei Abwägung aller Umstände zu einem anderen Ergebnis führen. So kann die fehlende richterliche Zustimmung beispielsweise dann weniger schwer wiegen, wenn sie auf einem – nicht willkürlichen – bloßen Rechtsirrtum über die Berechnung der Zustimmungsbefristung beruht.221 66

bb) Fehlende Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Gerade die vom Bundesgerichtshof angestellten Überlegungen zur Eigenverantwortung des Staatsanwalts im Rahmen dieses „dualen Systems“ zeigen, dass die Zustimmung des Staatsanwalts nach § 110b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 gegenüber der Zustimmung des Ermittlungsrichters keine „mindere Qualität“ aufweist, die es rechtfertigen könnte, der fehlenden Zustimmung des Staatsanwalts zum Einsatz des Verdeckten Ermittlers bei der Frage nach beweisrechtlichen Konsequenzen geringere Bedeutung beizumessen als der fehlenden Zustimmung des Ermittlungsrichters. Der Staatsanwalt hat in eigener Kompetenz in gleichem Umfang wie der Ermittlungsrichter die Grund- und Verfahrensrechte der von einem Einsatz des Verdeckten Ermittlers betroffenen Bürger zu wahren und dies – in Abwägung mit seiner Ermittlungsaufgabe – zum Maßstab für seine Entscheidung zu machen. Daraus folgt umgekehrt, dass Einsätze Verdeckter Ermittler, die die Polizei ohne die rechtlich gebotene Zustimmung des Staatsanwalts durchführt, im Regelfall auch nicht zu im Prozess verwertbaren Erkenntnissen führen können. Entsprechend dem oben Gesagten ist eine Ausnahme aber wiederum für den Fall zu machen, in denen die Polizei rechtsirrig, aber ohne Willkür, die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug bei einer Anordnung nach § 110b Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Satz 3 annimmt.222 Als Herrin des Ermittlungsverfahrens übt die Staatsanwaltschaft bei ihrer Zustimmungsentscheidung aber auch „ex tunc“ eine rechtliche Kontrolle über eine bereits erfolgte Eilanordnung der Polizei aus. Die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zum Verhältnis von Staatsanwalt und Ermittlungsrichter aufgestellt hat, können insoweit nicht gelten. Verweigert der Staatsanwalt deshalb nachträglich die Zustimmung zu einem wegen Gefahr im Verzug von der Polizei angeordneten Eileinsatz, so begründet dies ein Verwertungsverbot auch für die Erkenntnisse, die bis zur ablehnenden Entscheidung des Staatsanwalts bereits gewonnen waren.

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cc) Mängel in der Zustimmungsbegründung.223 Das Schriftformerfordernis des § 110b Abs. 1 Satz 3 stellt nach Auffassung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs lediglich eine Formvorschrift dar, deren Verletzung kein Beweisverwertungsverbot für die Erkenntnisse des mittels mündlich erteilter Zustimmung eingesetzten Verdeckten Ermittlers zur Folge haben soll.224 Andererseits hat der 1. Strafsenat in einem Urteil vom 23.3.1996225 dargelegt, welche Mindestanforderungen seiner Auffassung nach an die

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Vgl. dazu BGHSt 44 243, 248 (die Entscheidung ist zu § 100c ergangen). Oben 63. Zu den Anforderungen an die Begründung vgl. § 110b, 15 bis 18. BGHR StPO § 110b Abs. 1 Zustimmung 1. BGHR StPO § 110b Abs. 2 Zustimmung 1, vgl. dazu auch § 110b, 12.

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Begründung der richterlichen Zustimmungsentscheidung zu stellen sind, weil diese grundsätzlich anfechtbar sei.226 Da die Zustimmungsentscheidung von Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter – wenn auch in den aufgezeigten Grenzen – der rechtlichen Überprüfung durch Prozess- und ggfs. auch Revisionsgericht unterliegt,227 erscheint es konsequent, eine nachprüfbare Begründung der Zustimmungsentscheidung zu fordern. Schon oben wurde dargelegt, dass Tat- und Revisionsrichter mangels Rekonstruierbarkeit der Entscheidungssituation von Staatsanwalt und Ermittlungsrichter deren Zustimmungsentscheidung zwar nur auf grobe Rechtsfehler hin untersuchen. Nach allgemeinen Grundsätzen gilt jedoch eine Entscheidung selbst dann, wenn dafür Ermessens- oder Beurteilungsspielräume eröffnet waren, als grob rechtsfehlerhaft, wenn sie keinerlei Begründung enthält. Deshalb wird man die Entscheidung des 2. Strafsenats nur dahin verstehen können, dass es – für die Verwertbarkeit von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler – zunächst unschädlich ist, wenn Staatsanwaltschaft oder Ermittlungsrichter der Polizei ihre Zustimmung zum Einsatz Verdeckter Ermittler vorläufig nur mündlich übermitteln. Im Weiteren sind die Gründe jedenfalls für eine zustimmende Entscheidung schriftlich aktenkundig zu machen, denn anderenfalls können Tat- und Revisionsgericht später nicht ausschließen, dass der Verdacht einer Katalogtat im Sinne von § 110a Abs. 1 und/oder die Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei der Zustimmungsentscheidung grob rechtsfehlerhaft bejaht worden waren. Dieses Ergebnis zwänge letztlich doch zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes, das nur mittelbar an die mangelhafte schriftliche Begründung, in erster Linie aber an die grob rechtsfehlerhafte Bejahung der materiellen Voraussetzungen des § 110a Abs. 1 anknüpfen würde. c) Rechtsfehlerhaftes Betreten von Wohnungen. Soweit es um die fehlerhafte 68 Anordnung des Einsatzes Verdeckter Ermittler in einer Wohnung geht, ist das Problem eines Beweisverwertungsverbots bereits erörtert.228 Auch ein Verstoß des Verdeckten Ermittlers gegen § 110c Satz 2, d.h. das verbotene Erschleichen des Zutritts zur Wohnung, führt dazu, dass so gewonnene Erkenntnisse nicht verwertet werden können. Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage noch nicht befasst, doch folgt dieses Ergebnis schon aus § 110c Satz 2 in Verbindung mit dem gesetzlichen Verwertungsverbot des § 136a. Hier liegt ein im Gesetz geregelter Fall der unzulässigen Täuschung vor, die zwar nicht unmittelbar zu einer Aussage des Beschuldigten, wohl aber zu einer (meist konkludenten) Einverständniserklärung führt, die dem Verdeckten Ermittler den Weg zu seinen Erkenntnissen öffnet. Für die Verwertung dieser Erkenntnisse muss das Verbot aus § 136a Abs. 3 analog gelten, das den Schutz des hier berührten „nemo tenetur-Grundsatzes“ bezweckt. d) Unterbliebene Benachrichtigung. Kein Beweisverwertungsverbot löst es aus, 69 wenn die in § 101 Abs. 4 Nr. 8 vorgeschriebene Benachrichtigung über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers unterbleibt. Häufig wird – insbesondere wegen der Geheimhaltung der Identität des Verdeckten Ermittlers und mit Blick auf seine weitere Verwendung – zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung die Benachrichtigungspflicht noch gar nicht bestehen. Sie soll es Betroffenen ohnehin nur ermöglichen, den Einsatz des Verdeckten Ermittlers rechtlich überprüfen zu lassen. Werden in die Hauptverhandlung Erkenntnisse eines Verdeckten Ermittlers eingeführt, so erfährt der Angeklagte durch

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226 Unter Hinweis auf KK/Maul § 34, 1 ff., wobei der Senat sieht, dass eine Anfechtung des Einsatzes des Verdeckten Ermittlers oder der dazu erteilten Zustimmung die Ausnahme bleiben dürfte. 227 Vgl. oben 55. 228 Vgl. 55–65.

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die Beweisaufnahme selbst davon, dass ein Verdeckter Ermittler eingesetzt war. Damit sind – für die Person des Angeklagten – die von § 101 Abs. 4 Nr. 8 verfolgten Ziele erreicht. 70

e) Reichweite des Verwertungsverbots. Für die Frage, wie weit Verwertungsverbote aus Verstößen gegen die §§ 110a ff. reichen, kann auf die Ausführungen zu § 100a verwiesen werden.229 Insbesondere bleibt festzuhalten, dass die Rechtsprechung auch hier ein Verbot der Fernwirkung unverwertbarer Erkenntnisse nicht anerkennt.230 Das Verwertungsverbot kann sich mithin allein auf Wahrnehmungen des Verdeckten Ermittlers, ferner auf von ihm bei seinem Einsatz hergestellte technische Aufzeichnungen beziehen, nicht aber auf Indizien, die erst infolge solcher Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers gewonnen worden sind. IV. Revision

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1. Verfahrensrüge. Die Verwertung von Erkenntnissen Verdeckter Ermittler, welche gegen eines der oben dargelegten Verwertungsverbote verstößt, stellt einen Verfahrensfehler dar, der in der Revision mit einer Verfahrensrüge231 gerügt werden kann. Allerdings kann diese nur dann zum Erfolg führen, wenn – was vorgetragen werden muss – die Verteidigung der Verwertung auch schon in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter widersprochen hatte.232 Wer ein Verwertungsverbot geltend machen will, muss demnach nach den Grundsätzen der Widerspruchslösung (§ 100a, 215) bis zu dem in § 257 genannten Zeitpunkt der Verwertung von Erkenntnissen des Verdeckten Ermittlers in der Hauptverhandlung widersprochen haben und diesen Widerspruchsvorgang sowie die Tatsachen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des Einsatzes ergeben soll, mit der Verfahrensrüge vortragen,233 sodass das Revisionsgericht allein auf Grund des Vortrags prüfen kann, ob der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot geltend macht. Allerdings sind zahlreiche Entscheidungen zum Begriff des Verdeckten Ermittlers, seinen Einsatzvoraussetzungen und dem Verfahren beim Einsatz auf Sachrügen ergangen.234 Ergänzend kann auf die Ausführungen zu § 100a235 und zu § 101 Abs. 7 Satz 2236 verwiesen werden.

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2. Einsatzvoraussetzungen. Ob ein Verstoß gegen die Einsatzvoraussetzungen des Absatzes 1 zu einem Verwertungsverbot führen kann, ist in der Rechtsprechung noch ungeklärt;237 s. dazu oben 46.

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229 § 100a, 240 ff. 230 BGHR StPO § 110a Fernwirkung 1 (unter Hinweis auf BGHSt 32 68, 70 f.); BGHR StPO § 110b Abs. 2 Verwertungsverbot 1; vgl. auch Zaczyk StV 1993 490, 497. 231 BGH NStZ 1994 289; vgl. für Verwertungsverbote, die aus fehlerhafter Telefonüberwachung entstanden sind: BGHSt 28 122; 33 217, 222. 232 BGH StV 1996 529 m. Hinweis (insoweit in StV 1996 nicht abgedruckt) auf BGHSt 38 214, 215; 39 349, 352; BGH StV 1996 187, 189. 233 BGH StV 1996 529; NStZ-RR 2001 260; vgl. auch BVerfG (Kammer) Beschl. v. 20.6.1999 – 2 BvR 997/99 –; kritisch zur sog. „Widerspruchslösung“ Maul/Eschelbach StraFo 1996 66 ff.; Hauck 531 ff. 234 Z.B. BGHSt 41 64; BGH StV 1996 241; BGHR StPO § 110a Ermittler 1; zur Abgrenzung der Sachrüge von der Verfahrensrüge Jähnke FS Meyer-Goßner 559 und G. Schäfer FS Rieß 477. 235 Dort 244. 236 Kritik am nachträglichen Rechtsschutz des § 101 Abs. 7 äußert jedoch SSW/Eschelbach 2. 237 Vgl. BGHR StPO § 110a Ermittler 1 und § 110b Verwertungsverbot 1; BGH NStZ 1997 448; die genannten Entscheidungen lassen die Frage ausdrücklich offen.

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3. Rechtswidrige Tatprovokation, provozierte Selbstbelastung, § 136a, Fairnessrecht des Art. 6 EMRK a) Rechtswidrige Tatprovokation. Der Bundesgerichtshof 238 hat in Anwendung des Grundsatzes des fairen Verfahrens (gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) und im Blick auf dessen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte239 entschieden, wann eine Tatprovokation durch einen Lockspitzel, mag dieser Verdeckter Ermittler, nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder V-Mann sein, unzulässig ist und welche Rechtsfolgen sich an den unzulässigen Einsatz knüpfen. Eine unzulässige Tatprovokation und damit auch eine Konventionsverletzung liegt danach vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt.240 Dabei ist zu unterscheiden, wann überhaupt eine Tatprovokation vorliegt und wann diese unzulässig ist. Um eine Tatprovokation in diesem Sinne handelt es sich noch nicht, wenn ein Verdeckter Ermittler, ein nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder eine V-Person einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser eine bestimmte Straftat begehen, etwa Betäubungsmittel beschaffen, könne. Eine Provokation liegt auch noch nicht vor, wenn nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausgenutzt wird. Anderes gilt, wenn ein Verdeckter Ermittler, ein nicht offen ermittelnder Polizeibeamter oder eine V-Person über das bloße „Mitmachen“ hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt.241 Zulässig ist eine solche Tatprovokation damit nur in den soeben aufgezeigten Grenzen und auch nur dann, wenn der Verdeckte Ermittler, der nicht offen ermittelnde Polizeibeamte oder die V-Person gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Einsatzes solcher Personen ist selbst im Falle einer „Gemengelage“ einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen.242 Eine unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens dann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für den Einsatz verantwortlichen Amtsträgers geschieht, wenn ein Verdeckter Ermittler sich mithin im Rahmen seines Auftrags bewegt hat, oder wenn ein Amtsträger die unzulässige Provokation jedenfalls hätte unterbinden können.243 Als Rechtsfolge einer unzulässigen Tatprovokation für die Frage der Strafbarkeit des Provozierten lehnte der Bundesgerichtshof ein Verfahrenshindernis lange Zeit ab und hielt gegen gewichtige Stimmen in der Literatur244 an seiner sog. Rechtsfol-

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BGHSt 45 321; 47 44, 47; s. auch LR/Erb § 163, 67. EGMR EuGRZ 1999 660. BGHSt 45 321, 335; 47 44, 47. BGHSt 45 321, 338; 47 44, 47. BGHSt 45 321, 337; 47 44, 48. BGHSt 45 321, 336; 47 44, 48. Nachweise in den Anmerkungen zu BGHSt 45 321, s. die nächste Fußnote.

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genlösung fest.245 Der Verstoß ist danach erst bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Zunächst bedarf es aber der ausdrücklichen Feststellung des Verstoßes in den Urteilsgründen. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.246 Wollte der Beschwerdeführer in der Revision geltend machen, das Gericht habe zu Unrecht eine unzulässige Tatprovokation verneint oder nicht die richtigen Konsequenzen aus einem solchen Verstoß gezogen, war die Verfahrensrüge zu erheben, da es um die (verfahrensrechtlich relevante) Überprüfung geht, ob das Verfahren insgesamt fair war.247 Der Bundesgerichtshof hatte bis zuletzt offengelassen, ob die Revision diesen Verstoß gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens nur mit einer Verfahrensrüge oder auch mit der Sachrüge geltend machen kann.248 Jedenfalls ist entschieden, dass die Wertung, ob eine unzulässige Tatprovokation nach den Maßstäben der neueren Entscheidungen249 vorliegt, revisionsrechtlich überprüft werden kann.250 Allerdings wird die vom Bundesgerichtshof der Entscheidung BGHSt 45 44 noch zu Grunde gelegte Auffassung, bei der Frage, ob bei der Tatprovokation aus damaliger Sicht ein Anfangsverdacht vorlag, sei den Strafverfolgungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen, angesichts der neueren Rechtsprechung zu der vergleichbaren Frage bei der Durchsuchung nicht aufrechterhalten werden können (vgl. dazu § 105, 107 f.). Soweit bei der Beurteilung des Tatverdachts die Glaubwürdigkeit von Vertrauenspersonen eine Rolle spielt, ist zu bedenken, dass diese häufig selbst dem kriminellen Milieu angehören und ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Provozierten haben. Sollte die Vertrauensperson als Zeuge in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen, ist hinsichtlich der Aussage seines Vernehmungsbeamten zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung der Aussage eines „Zeugen vom Hörensagen“ besondere Vorsicht geboten ist. Der Beweiswert eines solchen Beweismittels ist gering, weil weder das Gericht noch die anderen Verfahrensbeteiligten zu einer eigenen Überprüfung der Glaubwürdigkeit in der Lage sind und das Fragerecht der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK) in erheblicher Weise beschränkt ist. Feststellungen dürfen auf ein solches Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn der Beweisgehalt dieses Beweismittels durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden ist.251 Diese Rechtsprechung kann heute mit Fug und Recht als veraltet bezeichnet wer79 den: In seiner Entscheidung in Sachen Furcht v. Deutschland vom 23.10.2014 geht der EGMR252 von einer grundsätzlichen Zulässigkeit Verdeckter Ermittlungen aus. Eine staat-

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245 So zuletzt BGH NStZ 2014 277 (5. Strafsenat); zuvor BGHSt 45 321 m. Anm. Endriß NStZ 2000 271; Kinzig NStZ 2000 271; Kreuzer StV 2000 114; Kudlich JuS 2000 951; Lesch JA 2000 450; Roxin JZ 2000 369; Sinner StV 2000 114; fortgeführt durch BGHSt 47 44 m. Anm. Weber NStZ 2002 50; früher schon für die Rechtsfolgenlösung : BGHSt 32 345, 355; BGH StV 1982 221; NStZ 1986 162; 1994 289, 290; NJW 1986 75; StV 1987 435; BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 6 und 12. 246 BGHSt 45 321 m. Anm. Endriß NStZ 2000 271; Kinzig NStZ 2000 271; Kreuzer StV 2000 114; Kudlich JuS 2000 951; Lesch JA 2000 450; Roxin JZ 2000 369; Sinner StV 2000 114; fortgeführt durch BGHSt 47 44 m. Anm. Weber NStZ 2002 50. 247 Nähere Begründung bei G. Schäfer FS Rieß 478, 488. 248 BGHSt 45 321, 323; 47 44, 47. 249 BGHSt 45 321; 47 44. 250 BGHSt 45 321, 340. 251 BGHSt 45 321, 340 unter Hinweis auf BGHSt 17, 382, 385 f.; 33 83, 88; BGH StV 1994 637 und 638, jeweils m.w.N.; G. Schäfer StV 1995 147, 152; vgl. zur Verletzung des Art. 6 EMRK im Zusammenhang mit „anonymen Zeugen“ EGMR StV 1990 481; 1991 193; 1992 499; 1997 617. 252 NStZ 2015 412 m. Bespr. Eschelbach GA 2015 545, 560; Jäger JA 2015 473; Hombrecher JA 2016 457; Petzsche JR 2015 88; Jahn/Kudlich JR 2016 54; Meyer/Wohlers JZ 2015 761; Hauer NJ 2015 203; Sinn/Maly NStZ 2015 379; Sommer StraFo 2014 508; Lochmann StraFo 2015 492; Pauly StV 2015 411.

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liche Tatprovokation ist dagegen unzulässig, denn es sei nicht Aufgabe der Polizei, Straftaten zu provozieren, sondern sie zu verhindern oder aufzuklären. Eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßende polizeiliche Provokation liege dann vor, wenn sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Straftatermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie andernfalls nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, durch Beweiserbringung und Einleitung einer Strafverfolgung die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen. Ob diese Grenze eingehalten wurde, beurteile sich nach den objektiven Gründen und der Ausführung der verdeckten Ermittlungen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens objektiver Gründe ist der der ersten Kontaktaufnahme der Verdeckten Ermittler, in welchem noch kein Anhaltspunkt für den Verdacht einer Straftat des Betroffenen bestand. Die Wiedergutmachung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK durch Tatprovokation erfordert den Ausschluss derart erlangter Beweise oder ein Verfahren mit ähnlichen Konsequenzen. Eine erhebliche Strafmilderung, deren Ausmaß im Übrigen nicht exakt erkennbar ist, genüge dafür nicht. Unter dem Eindruck dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zunächst in Gestalt des 2. Strafsenats entschieden, dass solche Verstöße gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses führen.253 An der früheren Strafzumessungslösung hält der Senat angesichts der aktuellen Rechtsprechung des EGMR hingegen nicht länger fest. Denn die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist.254 Dieser Richtung hat sich inzwischen auch der 4. Strafsenat angeschlossen.255 Dabei hat er die Grenze zwischen rechtmäßiger Einwirkung und rechtswidriger Tatprovokation dahingehend präzisiert, dass ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten gegeben ist, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht könne eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist. Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handele es sich hingegen nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehle es an einer solchen unzulässigen Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt.256 Der 1. Strafsenat zeigte sich zuletzt zurückhaltend gegenüber der Annahme eines Verfahrenshindernisses in vergleichbaren Fällen.257 b) Provozierte Selbstbelastung. Zum Wesen des Einsatzes eines Verdeckten Er- 80 mittlers gehört es ebenso, dass er zur Selbstbelastung des Beschuldigten führen kann, ohne dass dieser hiervon weiß (vgl. schon § 100a, 235 ff.). Dies kann sich die Polizei zu Nutze machen, weil in dem bloßen Verschweigen der Überwachung gegenüber dem Beschuldigten eine Täuschung i.S.d. § 136a StPO noch nicht liegen kann.258 Fraglich sind freilich die Grenzen:

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253 254 255 256 257 258

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BGHSt 60 276; dazu Eschelbach GA 2015 545, 561. BGHSt 60 276, 294 ff. BGH NStZ 2016 232. BGH NStZ 2016 232, 233. BGHSt 60 238. Eingehend Hauck 214 m.w.N.

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Nicht gestattet ist es den Ermittlungsbehörden dagegen auch bei an sich rechtmäßiger Anordnung der Überwachung, unter Vortäuschung falscher Identität oder durch Vorschieben einer Privatperson den Beschuldigten gezielt auszuhorchen und so durch Täuschung zur Selbstbelastung zu veranlassen.259 Der Sache nach handelt es sich nämlich bei derartigen Befragungen um Vernehmungen, bei denen die von der Strafprozessordnung vorgesehenen den Beschuldigten schützenden Formen, wie namentlich die Belehrung über das Schweigerecht, umgangen werden. Diese bereits 1995 vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs geäußerte Meinung260 vertrat zwischenzeitlich auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einer Entscheidung vom 5.11.2002 (Allan gegen Vereinigtes Königreich),261 nach der eine gezielte von der Polizei gesteuerte Befragung eines Beschuldigten, der allerdings unter dem Druck der Untersuchungshaft stand, durch einen Spitzel gegen Art. 6 EMRK verstößt. Beim Schweigerecht handle es sich um den grundlegenden Kerngedanken eines fairen Verfahrens, welches generell dem Schutz der Freiheit des Beschuldigten diene zu entscheiden, ob er bei einer polizeilichen Vernehmung aussagen oder schweigen möchte. Diese Entscheidungsfreiheit werde ausgehöhlt, wenn der Beschuldigte sich dazu entschlossen habe, bei Vernehmungen zu schweigen und die Behörden eine List verwenden, um von dem Beschuldigten Äußerungen selbstbelastender Natur zu erhalten, die sie während derartiger Vernehmungen nicht erhalten haben oder, so wird hinzuzufügen sein, nicht erhalten würden. Man hatte diese Entscheidung so zu verstehen, dass unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens polizeilich gesteuertes Aushorchen von Beschuldigten wie eine Vernehmung zu behandeln ist, bei der das Schweigerecht des Beschuldigten ausgehebelt wurde. Dann konnte aber vor dem Hintergrund der Entscheidung BGHSt 38 214 kein Zweifel bestehen, dass für die erschlichene Aussage, also für die Gewinnung eines Beweismittels, nur ein Verwertungsverbot und nicht wie bei den Lockspitzelfällen262 die Strafzumessungslösung die angemessene Reaktion ist. Zwischenzeitlich hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Mallorca-Entscheidung von 2007263 diese Linie weitgehend bestätigt. Der Leitsatz lautet: „Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken.“ In einem vergleichbaren Fall hat der 4. Strafsenat ein Verwertungsverbot angenommen, wenn ein Verdeckter Ermittler nach anfänglichem Misserfolg unter Absprache mit dem Führungsbeamten auf den Beschuldigten dahingehend einwirkt, dass er wahrheitswidrig eine eigene einschlägige kriminelle Vergangenheit behauptet, so eine fast anderthalb Jahre dauernde, in der Intensität zunehmende Vertrauensbasis schafft und den Beschuldigten in der Folgezeit zum Teil auch zusammen mit offen ermittelnden Kriminalbeamten so stark unter Druck setzt, dass er sich schließlich selbst belastet.264 Und auch der 5. Strafsenat hält in BGHSt 55 138 ein verdecktes Verhör eines Beschuldigten durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten für unzulässig, wenn der Nicht offen ermit-

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259 Offengelassen von BGHSt 33 217, 223 = StV 1986 185 m. kritischer Anm. Kühl; vgl. dazu auch BGHSt 31 304 (frühere „Hörfallenentscheidung“ des 4. Senats des BGH). 260 Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen NStZ 1996 200 ff. und vorherige Anfrage NStZ 1995 410 m. Anm. Seitz 519; ebenso G. Schäfer 6 Rn. 316; LR/Hanack25 § 136a, 13; LR/Gleß § 136a, 42; Grünwald StV 1987 470. 261 JR 2004 127 m. Aufs. Esser Zur Bedeutung der Allan-Entscheidung Eschelbach GA 2015 545, 550; Wang 34 ff., 49 ff., 178 ff. 262 BGHSt 45 321. 263 BGHSt 52 11. 264 BGH NStZ 2009 343.

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telnde Polizeibeamte nicht nur, wozu er berechtigt wäre, selbstbelastende Äußerungen eines Beschuldigten entgegennimmt und an die Ermittlungsbehörden weiterleitet, sondern in diesem Rahmen den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen drängt, noch dazu unter Ausnutzung der besonders belastenden Haftsituation und unter Anwendung rechtswidrigen Nötigungszwangs. In seiner neuesten einschlägigen Entscheidung (Urt. der Großen Kammer im Fall 82 Bykov gegen Russland vom 10.3.2009) engt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Bereich der irrtumsbedingten Selbstbelastung aber wieder ein: Im Falle eines freiwilligen Gesprächs mit einem unerkannten, mit einer verdeckten Abhöreinrichtung versehenen V-Mann, der das Gespräch gezielt auf den Tatvorwurf gelenkt hatte, verneint er die fairnesswidrige Täuschung, weil es dem Angeklagten frei stand, auf Fragen zu antworten bzw. überhaupt ein Gespräch zu führen.265 Die Gleichung: Irreführung = fairnessrechtswidrige Täuschung ist also (vorerst) aufgehoben. Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs neigten in der Folgezeit nur teilweise dazu, dieser neueren restriktiven Linie der Bykov-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu folgen: Der 1. Strafsenat266 entschied nur vier Wochen nach und wohl noch in Unkenntnis von der Bykov-Entscheidung den Fall eines heimlich abgehörten Ehegattengesprächs so, dass das absichtliche Hervorrufen der Fehlvorstellung, der für das Gespräch zur Verfügung gestellte separate Besuchsraum der U-Haft werde nicht überwacht, einen Fairnessverstoß begründe. Ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesen Sachverhalt ebenso entschieden hätte, muss angesichts seines neuen Maßstabs stark bezweifelt werden. Umgekehrt ging der 3. Strafsenat267 – selbst gemessen an dieser restriktiven Bykov-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – aber sicher zu weit, als er einen Fairnessverstoß in einem Fall verneinte, in dem eine von der Polizei instruierte und mit Abhörgeräten ausgestattete Zeugin ein privates Gespräch heimlich aufzeichnete und zuvor dem Beschuldigten auch noch wahrheitswidrig vorspiegelte, dass sie bereits von seiner Tatbeteiligung wisse und dass sie dieses Gespräch vertraulich behandeln würde. Auch das Bundesverfassungsgericht268 hatte sich kürzlich mit dem Fairnessrecht bei heimlichen Abhörmaßnahmen zu befassen, doch betraf der ihm zur Entscheidung vorgelegte Fall nur das reine zwischen möglichen Mittätern geführte Gespräch in einem Pkw, ohne dass die Polizei diese Unterhaltung initiiert, geschweige denn irgendwie gelenkt hätte. Als Leitlinie für die Praxis muss daher Folgendes gelten: Ist (1.) die Täuschung den Strafverfolgungsbehörden zurechenbar, ist die List m.a.W. also amtlich veranlasst, und kommt es dadurch (2.) zu einer Irreführung des Beschuldigten über seine Rolle als Objekt einer Befragung und bezieht sich dieser Irrtum (3.) nicht nur auf die eigene (vermeintlich nicht) unterlegene Stellung im Gespräch, sondern auch auf die Selbstbestimmtheit einer unverfänglichen Informationsentäußerung, so liegt eine Missachtung der Selbstbelastungsfreiheit und damit ein Fairnessverstoß vor.269 4. Rechtsfehler beim Einsatz. S. die Erl. oben 72.

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265 NJW 2010 213; dazu Eschelbach GA 2015 545, 550 f.; Mahlstedt 48; Wang 194 ff. 266 BGHSt 53 294 m. Anm. Engländer JZ 2009 1179; Hauck NStZ 2010 17; Klesczewski StV 2010 462; Rogall HRRS 2010 289; Zuck JR 2010 17. 267 NStZ 2011 596 m. Anm. Eisenberg JR 2011 409; Roxin StV 2012 131; A. Schumann JZ 2012 265; Wolter ZIS 2012 238. 268 NJW 2010 287. 269 Vgl. Hauck NStZ 2010 17, 22; ders. 234 ff. Ferner Mahlstedt 215, 218; enger Wang 224. Zur Reichweite der Selbstbelastungsfreiheit Ransiek/Winsel GA 2015 620. Zum Schutz vor Täuschung Nowrousian NStZ 2015 625; ders. 189 ff.

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V. Anhang 84

Anlagen zu den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) Anlage D Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung vom 21. Dezember 1976 (BAnz. S. 2) I. Inanspruchnahme von Informanten und Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) im Rahmen der Strafverfolgung 1. Grundsätzliches 1.1 Zur Erfüllung ihrer Aufgaben sind Polizei und Staatsanwaltschaft in zunehmendem Maße auf Informationen und Hinweise aus der Öffentlichkeit angewiesen. Diese lassen sich oft nur gegen Zusicherung der Vertraulichkeit gewinnen. 1.2 Darüber hinaus ist bei bestimmten Erscheinungsformen der Kriminalität der Einsatz von VPersonen erforderlich. Sie können regelmäßig nur dann für eine Mitarbeit gewonnen werden, wenn ihnen die Geheimhaltung ihrer Identität zugesichert wird. 1.3 Die Inanspruchnahme von Informanten und der Einsatz von V-Personen sind als zulässige Mittel der Strafverfolgung in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte anerkannt. 1.4 Der Zeugenbeweis ist eines der wichtigsten Beweismittel, das die Strafprozeßordnung zur Wahrheitserforschung zur Verfügung stellt. Die besondere Natur dieses Beweismittels gebietet es grundsätzlich, daß der Zeuge von der Staatsanwaltschaft und/oder dem Gericht aussagt. Daher kann Informanten und VPersonen nur nach den folgenden Grundsätzen Vertraulichkeit bzw. Geheimhaltung zugesichert werden. 2. Begriffsbestimmungen 2.1 Informant ist eine Person, die im Einzelfall bereit ist, gegen Zusicherung der Vertraulichkeit der Strafverfolgungsbehörde Informationen zu geben. 2.2 V-Person ist eine Person, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird. 3. Voraussetzungen der Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung 3.1 Die Inanspruchnahme von Informanten und der Einsatz von V-Personen gebieten eine Abwägung der strafprozessualen Erfordernisse der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und der vollständigen Sachverhaltserforschung einerseits und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Sicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung andererseits. Hierbei ist der Grundsatz des rechtsstaatlichen fairen Verfahrens zu beachten. a) Die Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung kommt im Bereich der Schwerkriminalität, organisierten Kriminalität, des illegalen Betäubungsmittel- und Waffenhandels, der Falschgeldkriminalität und der Staatsschutzdelikte in Betracht. b) Im Bereich der mittleren Kriminalität bedarf es einer besonders sorgfältigen Prüfung des Einzelfalles. Die Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung wird ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn durch eine Massierung gleichartiger Straftaten ein die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Allgemeinheit ernsthaft gefährdender Schaden eintreten kann. c) In Verfahren der Bagatellkriminalität kommt die Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung nicht in Betracht.

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3.2 Informanten dürfen nur in Anspruch genommen, V-Personen nur eingesetzt werden, wenn die Aufklärung sonst aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Werden sie in Anspruch genommen bzw. eingesetzt, so ist Ziel der weiteren Ermittlungen das Beschaffen von Beweismitteln, die den strafprozessualen Erfordernissen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme entsprechen und einen Rückgriff auf diese Personen erübrigen. 3.3 Einem Informanten darf Vertraulichkeit nur zugesichert werden, wenn dieser bei Bekanntwerden seiner Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden erheblich gefährdet wäre oder unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. 3.4 Der Einsatz von Minderjährigen als V-Personen ist nicht zulässig. 4. Umfang und Folgen der Zusicherung Staatsanwaltschaft und Polizei sind an die Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung gebunden. Die Bindung entfällt grundsätzlich, wenn a) die Information wissentlich oder leichtfertig falsch gegeben wird, b) die V-Person von einer Weisung vorwerfbar abweicht oder sich sonst als unzuverlässig erweist, c) sich eine strafbare Tatbeteiligung des Empfängers der Zusicherung herausstellt, d) die V-Person sich bei ihrer Tätigkeit für die Strafverfolgungsbehörden strafbar macht. Hierauf ist der Informant/die V-Person vor jeder Zusicherung hinzuweisen. 5. Verfahren 5.1 Über die Zusicherung der Vertraulichkeit/Geheimhaltung entscheidet im Bereich der Staatsanwaltschaft der Behördenleiter oder ein von ihm besonders bezeichneter Staatsanwalt, bei Gefahr in Verzug der Dezernent. Im Polizeibereich werden Regelungen getroffen, die die Entscheidung auf einer möglichst hohen Ebene vorsehen, mindestens auf der Ebene des Leiters der sachbearbeitenden Organisationseinheit. 5.2 Vor der Zusicherung der Vertraulichkeit gegenüber einem Informanten ist die Einwilligung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen, es sei denn, daß der Untersuchungszweck gefährdet würde. Ist die Einwilligung nach Satz 1 nicht herbeigeführt worden, so ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten. 5.3 Soll eine V-Person in einem Ermittlungsverfahren gezielt eingesetzt werden, so ist zur Bestätigung der zugesicherten Geheimhaltung für diesen Einsatz die Einwilligung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen. Kann die Einwilligung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden, so ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich über den Einsatz zu unterrichten. 5.4 In begründeten Ausnahmefällen unterrichtet die Polizei die Staatsanwaltschaft auch über die Identität des Informanten/der V-Person, Vertraulichkeit/Geheimhaltung ist zu gewährleisten. 5.5 Die Zusage der Vertraulichkeit/Geheimhaltung umfaßt neben den Personalien auch die Verbindung zu Strafverfolgungsbehörden sowie alle Umstände, aus denen Rückschlüsse auf die Eigenschaft als Informant/V-Person gezogen werden könnten. 5.6 Die Staatsanwaltschaft fertigt über das Gespräch mit der Polizei über die Mitwirkung des Informanten/der V-Person und über die getroffene Entscheidung ohne Nennung des Namens einen Vermerk zu den Generalakten 4110. Vertrauliche Behandlung ist sicherzustellen. Die Polizei verfährt entsprechend. Staatsanwaltschaft und Polizei erhalten eine Durchschrift des Vermerks der jeweils anderen Behörde. II. Einsatz Verdeckter Ermittler und sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter im Rahmen der Strafverfolgung 1. Grundsätzliches 1.1 Die qualitativen Veränderungen der Erscheinungsformen der Kriminalität, insbesondere der Organisierten Kriminalität, erfordern dieser Entwicklung angepaßte Methoden der Verbrechensbekämpfung. 1.2 Zu ihnen gehört neben der Inanspruchnahme von Informanten und V-Personen auch der operative Einsatz Verdeckter Ermittler und sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter.

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2. Voraussetzung und Verfahren 2.1 Der Einsatz Verdeckter Ermittler richtet sich nach §§ 110a bis 110e StPO. 2.2 Verdeckte Ermittler dürfen keine Straftaten begehen. Eingriffe in Rechte Dritter sind ihnen nur im Rahmen der geltenden Gesetze gestattet. Als gesetzliche Generalermächtigung kann § 34 StGB nicht herangezogen werden. Unberührt bleibt in Ausnahmefällen eine Rechtfertigung oder Entschuldigung des Verhaltens des einzelnen Polizeibeamten unter den Voraussetzungen der §§ 34, 35 StGB. 2.3 Bei Verletzung von Rechtsgütern, die zur Disposition des Berechtigten stehen, kann die Rechtswidrigkeit auch unter dem Gesichtspunkt der mutmaßlichen Einwilligung entfallen. 2.4 Die Entscheidung über die Zustimmung der Staatsanwaltschaft trifft der Behördenleiter oder ein von ihm besonders bezeichneter Staatsanwalt. Im Polizeibereich werden Regelungen getroffen, die die Entscheidung über den Einsatz auf einer möglichst hohen Ebene vorsehen, mindestens auf der Ebene des Leiters der sachbearbeitenden Organisationseinheit. 2.5 Beim Einsatz auftretende materiell- oder verfahrensrechtliche Probleme trägt die Polizei an die Staatsanwaltschaft heran. Die Staatsanwaltschaft trifft ihre Entscheidung in enger und vertraulicher Zusammenarbeit mit der Polizei. 2.6 Der Verdeckte Ermittler ist von der Strafverfolgungspflicht gemäß § 163 StPO nicht befreit. 2.6.1 Aus kriminaltaktischen Erwägungen können Ermittlungsmaßnahmen, die in den Auftrag des Verdeckten Ermittlers fallen, zurückgestellt werden. 2.6.2 Neu hinzukommenden zureichenden Anhaltspunkten für strafbare Handlungen braucht der Verdeckte Ermittler solange nicht nachzugehen, als dies ohne Gefährdung seiner Ermittlungen nicht möglich ist; dies gilt nicht, wenn sofortige Ermittlungsmaßnahmen wegen der Schwere der neu entdeckten Tat geboten sind. 2.6.3 In den Fällen der Nummern 2.6.1 und 2.6.2 ist die Zustimmung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen. Kann die Zustimmung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden, so ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten. Nummer 2.5 gilt entsprechend. 2.7 Die Staatsanwaltschaft fertigt über die Gespräche mit der Polizei, über die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers und über die getroffenen Entscheidungen – ohne Nennung des Namens des Verdeckten Ermittlers – Vermerke, die gesondert zu verwahren sind. Die Polizei erhält eine Durchschrift des Vermerks. Vertrauliche Behandlung ist sicherzustellen. 2.8 Die Entscheidungen nach § 101 Abs. 4 Nr. 9 StPO trifft die Staatsanwaltschaft im Benehmen mit der Polizei. Nummer 2.4 Satz 1 gilt entsprechend. Die Staatsanwaltschaft setzt die Polizei über ihre Entscheidung vor deren Ausführung in Kenntnis. 2.9 Die Ermittlungstätigkeit sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Ergibt sich im Einzelfall die Notwendigkeit, deren Identität im Strafverfahren geheimzuhalten, so ist für den Einsatz die Zustimmung der Staatsanwaltschaft einzuholen. Ist diese nicht rechtzeitig zu erlangen, ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten; sie entscheidet, ob der Einsatz fortgeführt werden soll. Der Staatsanwalt, der für die Entscheidung über die Zustimmung zu dem Einsatz zuständig ist, kann verlangen, daß ihm gegenüber die Identität des nicht offen ermittelnden Polizeibeamten offenbart wird. Geheimhaltung ist zu gewährleisten. Anlage E

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Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität vom 8. Juli 1992 1. Grundsätzliches 1.1 Die Verfolgung der Organisierten Kriminalität ist ein wichtiges Anliegen der Allgemeinheit. Es ist eine zentrale Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden, dieser Erscheinungsform der Kriminalität wirksam und mit Nachdruck zu begegnen. 1.2 Aufklärungserfolge können nur erreicht werden, wenn Staatsanwaltschaft und Polizei im einzelnen Verfahren und verfahrensübergreifend besonders eng und vertrauensvoll zusammenarbeiten; dies setzt eine möglichst frühzeitige gegenseitige Unterrichtung voraus.

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1.3 Notwendig ist auch die Zusammenarbeit mit anderen Stellen, insbesondere den Justizvollzugsanstalten, den Finanz- und Zollbehörden, den Ordnungsbehörden (z.B. Ausländer- oder Gewerbeämter) sowie den Dienststellen der Arbeitsverwaltung. 2. Begriff, Erscheinungsformen und Indikatoren der Organisierten Kriminalität 2.1 Organisierte Kriminalität ist die von Gewinn- oder Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder c) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken. Der Begriff umfasst nicht Straftaten des Terrorismus. 2.2 Die Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität sind vielgestaltig. Neben strukturierten, hierarchisch aufgebauten Organisationsformen (häufig zusätzlich abgestützt durch ethnische Solidarität, Sprache, Sitten, sozialen und familiären Hintergrund) finden sich – auf der Basis eines Systems persönlicher und geschäftlicher kriminell nutzbarer Verbindungen – Straftäterverflechtungen mit unterschiedlichem Bindungsgrad der Personen untereinander, deren konkrete Ausformung durch die jeweiligen kriminellen Interessen bestimmt wird. 2.3 Organisierte Kriminalität wird zurzeit vorwiegend in den folgenden Kriminalitätsbereichen festgestellt: – Rauschgifthandel und -schmuggel, – Waffenhandel und -schmuggel, – Kriminalität im Zusammenhang mit dem Nachtleben (vor allem Zuhälterei, Prostitution, Menschenhandel, illegales Glücks- und Falschspiel), – Schutzgelderpressung, – unerlaubte Arbeitsvermittlung und Beschäftigung, – illegale Einschleusung von Ausländerinnen und Ausländern, – Warenzeichenfälschung (Markenpiraterie), – Goldschmuggel, – Kapitalanlagebetrug, – Subventionsbetrug und Eingangsabgabenhinterziehung, – Fälschung und Missbrauch unbarer Zahlungsmittel, – Herstellung und Verbreitung von Falschgeld, – Verschiebung insbesondere hochwertiger Kraftfahrzeuge und von Lkw-, Container- und Schiffsladungen, – Betrug zum Nachteil von Versicherungen, – Einbruchsdiebstahl in Wohnungen mit zentraler Beuteverwertung. Neben diesen Kriminalitätsbereichen zeichnen sich Ansätze Organisierter Kriminalität auch auf den Gebieten der illegalen Entsorgung von Sonderabfall und des illegalen Technologietransfers ab. 2.4 Indikatoren, die einzeln oder in unterschiedlicher Verknüpfung Anlass geben können, einen Sachverhalt der Organisierten Kriminalität zuzurechnen, sind in der Anlage 1 genannt. Die Aufzählung ist nicht abschließend und nicht auf spezielle Deliktsbereiche abgestellt. In Zweifelsfällen stellen die einander zugeordneten Strafverfolgungsbehörden umgehend Einvernehmen darüber her, ob sie einen Sachverhalt als Organisierte Kriminalität bewerten. 3. Grundlagen der Zusammenarbeit 3.1 Die zügige und wirksame Verfolgung der Organisierten Kriminalität setzt eine aufeinander abgestimmte Organisation der Strafverfolgungsbehörden voraus. Ein identischer Aufbau ist nicht erforderlich.

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3.2 Örtliche und überörtliche Stellen der Staatsanwaltschaft 3.2.1 Bei jeder Staatsanwaltschaft wird eine Abteilungsleiterin, ein Abteilungsleiter, eine Staatsanwältin oder Staatsanwalt bestellt, die oder der die Aufgabe hat, in ständiger und enger Zusammenarbeit mit den zuständigen Polizeidienststellen die Entwicklung der Organisierten Kriminalität zu beobachten, zu analysieren und Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden zu planen und zu koordinieren (Ansprechpartnerin, Ansprechpartner, OK-Beauftragte oder OK-Beauftragter). 3.2.2 Der Abteilung oder dem Sachgebiet der Ansprechpartnerin, des Ansprechpartners oder der oder des OK-Beauftragten soll die Bearbeitung aller Verfahren zugewiesen werden, denen Organisierte Kriminalität zugrunde liegt. Soweit besondere Zuständigkeiten bestehen (z.B. für die Rauschgift- oder Wirtschaftskriminalität), können diese hiervon ausgenommen werden. 3.2.3 Bei der Generalstaatsanwältin oder dem Generalstaatsanwalt werden die verfahrensübergreifenden Aufgaben der Ansprechpartnerin, des Ansprechpartners oder der oder des OK-Beauftragten für den Bezirk der Generalstaatsanwaltschaft einer Koordinatorin oder einem Koordinator übertragen. Die Koordinatorin oder der Koordinator sorgt auch dafür, dass über die Führung von Sammelverfahren umgehend entschieden wird. Sie oder er hat ferner die Aufgabe, den Erfahrungs- und Informationsaustausch auf überörtlicher Ebene zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei sowie mit den sonst in den Nummern 1.2 und 1.3 genannten Behörden vorzubereiten und durchzuführen. Nummer 3.2.2 gilt sinngemäß. 3.2.4 Die Generalstaatsanwältin oder der Generalstaatsanwalt prüft in geeigneten Fällen, ob bestimmte Verfahren für den Bezirk mehrerer Staatsanwaltschaften einer Staatsanwaltschaft zuzuweisen sind (§§ 143 und 145 GVG). 3.2.5 Die „Zentrale Stelle Organisierte Kriminalität und Korruption“ bei der Generalstaatsanwaltschaft Celle ist in Niedersachsen als Ansprechstelle beratend für Dienststellen, die mit der Verfolgung oder Aufdeckung Organisierter Kriminalität oder korruptiver Verhaltensweisen befasst sind, tätig. Sie klärt in diesem Bereich bei überörtlichen Ermittlungskomplexen Zuständigkeitsfragen, berät in Fragen der justitiellen Zusammenarbeit und Rechtshilfe, betreibt Fortbildung und Schulung, erfasst zentral die bei den niedersächsischen Staatsanwaltschaften geführten Verfahren mit Bezug zur Organisierten Kriminalität und zur Korruptionskriminalität und erstattet dem MJ jährlich Erfahrungsberichte zur Organisierten Kriminalität und zur Korruption (siehe Bezugs-AV zu b). 3.3 Örtliche und überörtliche Stellen der Polizei 3.3.1 Zur Aufdeckung und Verfolgung Organisierter Kriminalität werden beim Bundeskriminalamt, den Landeskriminalämtern sowie in den Flächenstaaten im örtlichen oder regionalen Bereich an Brennpunkten der Organisierten Kriminalität Spezialdienststellen eingerichtet oder ausgebaut, die insbesondere deliktsübergreifend und täterorientiert ermitteln. In Niedersachsen sind Spezialdienststellen oder Organisationseinheiten zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität beim Landeskriminalamt (Abteilung 3) und bei den Polizeidirektionen (Zentrale Kriminalinspektionen) flächendeckend eingerichtet. Daneben können auch andere Fachdienststellen oder Organisationseinheiten der Polizei Organisierte Kriminalität, insbesondere Fälle der deliktstreuen Organisierten Kriminalität, bearbeiten. Besondere Organisationseinheiten zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität sollen hier nur in Ausnahmefällen eingerichtet werden. 3.3.2 Die polizeilichen Ermittlungen einschließlich operativer Maßnahmen obliegen vorrangig den örtlichen oder regionalen Spezialdienststellen in enger Abstimmung mit der für das jeweilige Verfahren zuständigen Staatsanwaltschaft. Zu ihren Aufgaben gehören ferner a) das Zusammenführen OK-relevanter Erkenntnisse, b) die Mitwirkung an der Erstellung des Kriminalitätslagebildes „Organisierte Kriminalität“ für das Land, c) der Informationsaustausch – mit der Staatsanwaltschaft, – mit den Organisierte Kriminalität bearbeitenden Polizeidienststellen des Landes, – anlassbezogen mit anderen Polizeidienststellen, – mit dem Landeskriminalamt, – mit anderen Behörden und Stellen.

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3.3.3 Das Landeskriminalamt wertet zentral den OK-Bereich betreffende Informationen aus und verknüpft sie mit eigenen und länderübergreifenden Erkenntnissen. Im Rahmen seiner Zuständigkeit führt es die Ermittlungen selbst oder veranlasst ihre Durchführung durch andere Dienststellen. Für den Informationsaustausch gilt Nummer 3.3.2 entsprechend. 3.3.4 Das Bundeskriminalamt wertet zentral OK-relevante Informationen aus und verknüpft sie mit Erkenntnissen aus eigenen Verfahren und aus dem internationalen Bereich. Es führt im Rahmen seiner originären oder auftragsabhängigen Zuständigkeit die kriminalpolizeilichen Ermittlungen selbst oder weist sie im Einvernehmen mit den zuständigen Stellen einem Land zu. 3.4 Die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität ist eine Aufgabe nicht nur der in den Nummern 3.2 und 3.3 aufgeführten Dienststellen sowie Beamtinnen und Beamten. Vielmehr sind alle Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden gehalten, auf Anzeichen für Organisierte Kriminalität zu achten: 3.4.1 Im Bereich der Staatsanwaltschaft ist sicherzustellen, dass sich die Beamtinnen und Beamten an die besonderen Sachbearbeiterinnen, Sachbearbeiter, Dezernentinnen oder Dezernenten wenden und, wenn die Sachbearbeitung konzentriert ist, die Verfahren abgeben können. 3.4.2 Im Bereich der Polizei sind entsprechende Erkenntnisse an die zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität eingerichteten Spezialdienststellen oder Organisationseinheiten weiterzuleiten. 4. Zusammenarbeit bei der Verfahrensbearbeitung 4.1 Vorrangiges Ziel der Ermittlungen muss es sein, in den Kernbereich der kriminellen Organisation einzudringen und die im Hintergrund agierenden hauptverantwortlichen Straftäter zu erkennen, zu überführen und zur Aburteilung zu bringen. 4.2 Die Staatsanwältin oder der Staatsanwalt schaltet sich schon zu Beginn der Ermittlungen in die unmittelbare Fallaufklärung ein. Die Verfahrenstaktik und die einzelnen Ermittlungsschritte sind abzustimmen. Die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft bleibt unberührt. 4.2.1 Der Grundsatz, dass Ermittlungen straff und beschleunigt zu führen sind, gilt auch im Verfahren wegen Organisierter Kriminalität. Das vorrangige Ermittlungsziel ist aber im Auge zu behalten, auch wenn dies länger dauernde Ermittlungen erfordert. Auf die Grundsätze des Bezugserlasses zu a (Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei; Beschleunigung der Verfahrensabläufe insbesondere in so genannten Umfangsverfahren) wird ergänzend verwiesen. 4.2.2 Im Interesse des vorrangigen Ermittlungsziels sind die Mittel zur Begrenzung des Verfahrensstoffes (§§ 153 ff. der Strafprozessordnung – StPO –) möglichst frühzeitig zu nutzen. Dies gilt besonders auch im Hinblick auf das Hauptverfahren, das sich auf die wesentlichen Vorwürfe konzentrieren sollte. 4.2.3 Die Abfolge der Ermittlungshandlungen wird in erster Linie von dem vorrangigen Ermittlungsziel bestimmt. Einzelne Maßnahmen können vorläufig zurückgestellt werden, wenn ihre Vornahme die Erreichung dieses Zieles gefährden würde. Dies gilt nicht, wenn sofortige Maßnahmen wegen der Schwere der Tat oder aus Gründen der Gefahrenabwehr geboten sind. 4.2.4 Erfordert die Erledigung von Verfahren gegen Randtäter der kriminellen Organisation oder sonstige Nebenbeteiligte noch weitere Ermittlungen, so darf der schnelle Abschluss dieser Verfahren dem vorrangigen Ermittlungsziel nicht übergeordnet werden. Bei der gebotenen Abwägung ist den Ermittlungen gegen die verantwortlichen Haupttäter der Vorzug zu geben; die übrigen Verfahren sind vorübergehend zurückzustellen. 4.3 In Verfahren wegen Organisierter Kriminalität soll möglichst die Staatsanwältin oder der Staatsanwalt die Anklage vertreten, die oder der die Ermittlungen geleitet hat. 4.4 Für die Zusammenarbeit bei der Inanspruchnahme von Informantinnen oder Informanten, bei dem Einsatz von V-Personen und verdeckten Ermittlerinnen oder verdeckten Ermittlern sowie beim Zeugenschutz gelten die hierfür erlassenen Richtlinien. 4.5 Für die Zusammenarbeit im Rahmen von Initiativermittlungen gilt Nummer 6. 5. Verfahrensübergreifende Zusammenarbeit 5.1 Die verfahrensübergreifende Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei hat zum Ziel, dass beide Behörden einen vertieften und gleichen Erkenntnisstand über die Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität und die spezifischen Probleme einschlägiger Verfahren gewinnen, gemeinsam fortentwickeln und bei den jeweiligen Einzelmaßnahmen zugrunde legen.

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Die verfahrensübergreifende Zusammenarbeit dient auch der Verständigung über die örtliche und zeitliche Steuerung der Ermittlungskapazitäten von Staatsanwaltschaft und Polizei durch Bildung von Schwerpunkten entsprechend dem jeweiligen Lagebild. 5.2 Die Staatsanwaltschaft und die Polizei vereinbaren regelmäßige Dienstbesprechungen, bei denen insbesondere erörtert werden – Lage, voraussichtliche Entwicklung und Maßnahmen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität in ihrem Bereich, – Erkenntnisse und Erfahrungen aus dem Ablauf von Ermittlungs- und gerichtlichen Verfahren, auch Auswirkungen von Fehlern in der Ermittlungstätigkeit, – Erkenntnisse und Erfahrungen aus der Anwendung verdeckter Ermittlungsmethoden und aus dem Zeugenschutz, einschließlich der Sicherung der gebotenen Geheimhaltung, – Erkenntnisse und Erfahrungen aus Maßnahmen zur Gewinnabschöpfung, – örtliche Praxis der internationalen Rechtshilfe und sonstigen Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden, – allgemeine Fragen der Zusammenarbeit, – Öffentlichkeitsarbeit. Die Besprechungen sollen einmal jährlich, bei Bedarf auch häufiger, stattfinden. Dem Zoll- und dem Steuerfahndungsdienst soll Gelegenheit zur Teilnahme gegeben werden. Über die Zuziehung anderer Behörden entscheiden die beteiligten Stellen. Über das Ergebnis der Besprechungen ist den jeweils vorgesetzten Behörden zu berichten. 5.3 Die Besprechungen können auch auf der Ebene der Generalstaatsanwältinnen oder Generalstaatsanwälte vereinbart werden. 5.4 Gemeinsame Informations- und Fortbildungsveranstaltungen sind vorzusehen. Dabei sollte den entsprechenden Stellen des Königreichs der Niederlande und der angrenzenden Bundesländer Gelegenheit zur Teilnahme gegeben werden. 5.5 Die Hospitation von Beamtinnen und Beamten der Staatsanwaltschaft und der Polizei bei der jeweils anderen Behörde ist zu ermöglichen. 6. Initiativermittlungen 6.1 Organisierte Kriminalität wird nur selten von sich aus offenbar. Strafanzeigen in diesem Bereich werden häufig nicht erstattet, u.a. weil die Zeuginnen oder Zeugen Angst haben. Die Aufklärung und wirksame Verfolgung der Organisierten Kriminalität setzt daher voraus, dass Staatsanwaltschaft und Polizei von sich aus im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse Informationen gewinnen oder bereits erhobene Informationen zusammenführen, um Ansätze zu weiteren Ermittlungen zu erhalten (Initiativermittlungen). 6.2 Liegt ein Sachverhalt vor, bei dem nach kriminalistischer Erfahrung die wenn auch geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine verfolgbare Straftat begangen worden ist, besteht ein Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO). Dieser löst die Strafverfolgungspflicht aus. Es ist nicht notwendig, dass sich der Verdacht gegen eine bestimmte Person richtet. Bleibt nach Prüfung der vorliegenden Anhaltspunkte unklar, ob ein Anfangsverdacht besteht, und sind Ansätze für weitere Nachforschungen vorhanden, so können die Strafverfolgungsbehörden diesen nachgehen. In solchen Fällen besteht keine gesetzliche Verfolgungspflicht. Ziel ist allein die Klärung, ob ein Anfangsverdacht besteht. Strafprozessuale Zwangs- und Eingriffsbefugnisse stehen den Strafverfolgungsbehörden in diesem Stadium nicht zu. Ob und inwieweit die Strafverfolgungsbehörden sich in diesen Fällen um weitere Aufklärung bemühen, richtet sich nach Verhältnismäßigkeitserwägungen; wegen der besonderen Gefährlichkeit der Organisierten Kriminalität werden sie ihre Aufklärungsmöglichkeiten bei Anhaltspunkten für solche Straftaten in der Regel ausschöpfen. 6.3 Die Befugnisse der Polizei zu Initiativermittlungen im Rahmen der Gefahrenabwehr richten sich nach den Polizeigesetzen, in Niedersachsen nach dem Nds. SOG. 6.4 Bei Initiativermittlungen liegen häufig die Elemente der Strafverfolgung und der Gefahrenabwehr in Gemengelage vor oder gehen im Verlauf eines Verdichtungs- und Erkenntnisprozesses ineinander über. Staatsanwaltschaft und Polizei arbeiten auch in diesem Bereich eng zusammen. Für die Zusammenarbeit gelten die Nummern 4 und 5 sinngemäß mit der Maßgabe, dass

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das Ziel der Initiativermittlungen die Klärung des Anfangsverdachts oder der Gefahrenlage ist, der Staatsanwältin oder dem Staatsanwalt in Fällen der Gefahrenabwehr eine Leitungsbefugnis nicht zusteht, das Ergebnis der Initiativermittlungen mit den Vorgängen unverzüglich der Staatsanwaltschaft vorzulegen ist, sobald die Initiativermittlungen Anhaltspunkte für verfolgbare Straftaten (§ 152 Abs. 2 StPO) ergeben haben. Die Vorlage hat auch dann zu erfolgen, wenn aus polizeilicher Sicht unklar ist, ob Anhaltspunkte für verfolgbare Straftaten vorliegen.

6.5 Die Zusammenarbeit obliegt auf der Seite der Staatsanwaltschaft der Behörde, die für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens zuständig wäre. In Zweifelsfällen entscheidet die nächst höhere Behörde. Bei einzuleitenden Initiativermittlungen, die den Zuständigkeitsbereich einer Staatsanwaltschaft überschreiten, unterrichten die betroffenen Staatsanwaltschaften zeitnah die Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK –. 7. Zusammenarbeit mit den Justizvollzugsanstalten 7.1 Die von der Organisierten Kriminalität ausgehenden Gefahren sind auch bei Vollzugsentscheidungen zu berücksichtigen. 7.2 Die Justizvollzugsanstalten sind über – Verbindungen einer oder eines Untersuchungs- oder Strafgefangenen zur Organisierten Kriminalität, – Erscheinungsformen und Entwicklung der Organisierten Kriminalität zu informieren, soweit es für Vollzugsentscheidungen erheblich sein kann und Belange der Strafverfolgung nicht entgegenstehen. 7.3 Die Information über den oder die Gefangenen muss möglichst bei der Einlieferung erfolgen. Anderenfalls ist sie nachzuholen. Sie obliegt der Staatsanwaltschaft, in Eilfällen der Polizei. 7.4 Den Vollzugsbehörden soll Gelegenheit gegeben werden, an den in den Nummern 5.3 und 5.4 genannten Veranstaltungen teilzunehmen; bei Bedarf sind sie auch zu den Besprechungen nach Nummer 5.2 hinzuzuziehen. 7.5 Die Justizvollzugsanstalt unterrichtet die Staatsanwaltschaft, in Eilfällen die Polizei, über Erkenntnisse, die für die Verfolgung der Organisierten Kriminalität von Bedeutung sein können. 7.6 Ansprechpartnerin oder Ansprechpartner in der Justizvollzugsanstalt ist die Anstaltsleiterin oder der Anstaltsleiter. 8. Zusammenarbeit mit anderen Behörden 8.1 Zoll- und Finanzbehörden 8.1.1 Soweit Staatsanwaltschaft oder Polizei bei ihren Ermittlungen im Bereich der Organisierten Kriminalität Anhaltspunkte für – Hinterziehung von Eingangsabgaben oder Verbrauchsteuern, z.B. Gold- oder Alkoholschmuggel, – Straftaten i.S. des § 37 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen, z.B. Subventionsbetrug im Zusammenhang mit Fleisch oder Getreide, – Straftaten nach dem Außenwirtschaftsgesetz, z.B. illegaler Technologietransfer oder nach dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen mit Auslandsbezug, – Zuwiderhandlungen gegen Verbote und Beschränkungen des grenzüberschreitenden Warenverkehrs, z.B. Rauschgift- oder Waffenschmuggel, Warenzeichenfälschungen, feststellen, ist der Zollfahndungsdienst zu unterrichten (vgl. §§ 403, 116 der Abgabenordnung – AO –, § 42 des Außenwirtschaftsgesetzes). Dies kann entweder über das Zollkriminalamt – Zentrales Zollfahndungsamt – oder das örtliche Zollfahndungsamt erfolgen. Gewinnt der Zollfahndungsdienst im Rahmen seiner Ermittlungen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen Organisierter Kriminalität hindeuten und für dessen Aufklärung die Polizei oder Staatsanwaltschaft zuständig ist, so unterrichtet er die zuständigen Strafverfolgungsbehörden. Handelt es sich bei den Ermitt-

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lungen des Zollfahndungsdienstes um Ermittlungen wegen einer Zoll- oder Verbrauchsteuerstraftat, so ist das Steuergeheimnis zu beachten. Es ist dann im Einzelfall zu prüfen, ob das Steuergeheimnis durchbrochen werden kann. 8.1.2 Soweit Staatsanwaltschaft oder Polizei bei ihren Ermittlungen im Bereich der Organisierten Kriminalität Anhaltspunkte für Steuerstraftaten feststellen, ist der Steuerfahndungsdienst zu unterrichten (vgl. §§ 403, 116 AO). Gewinnt der Steuerfahndungsdienst im Rahmen seiner steuerstrafrechtlichen Ermittlungen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen von Organisierter Kriminalität hindeuten und für dessen Aufklärung die Polizei oder Staatsanwaltschaft zuständig ist, so unterrichtet er die zuständigen Strafverfolgungsbehörden, wenn das Steuergeheimnis dem nicht entgegensteht. Dies ist im Einzelfall zu prüfen. Satz 2 gilt entsprechend für die Bußgeld- und Strafsachenstellen der Finanzämter. 8.2 Die Zusammenarbeit der Niedersächsischen Landespolizei mit der Bundespolizei richtet sich im Rahmen des geltenden Rechts nach der Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium des Innern und dem MI über die Bildung eines gemeinsamen Sicherheitskooperationssystems zwischen ihren Polizeien vom 26.4.1999 (PolNBl. S.146). 8.3 Andere Behörden Die Organisierte Kriminalität kann mit strafrechtlichen Mitteln allein nicht mit Erfolg bekämpft werden. Die von ihr ausgehenden Gefahren sind auch bei den Entscheidungen der Ordnungsbehörden (vgl. Nummer 1.3) und sonstiger Verwaltungsbehörden zu berücksichtigen. Die Verwaltungsbehörden können ferner zur Aufklärung der Organisierten Kriminalität beitragen, indem sie relevante Erkenntnisse z.B. über unerlaubte Arbeitsvermittlung und Beschäftigung, illegale Einschleusung von Ausländerinnen und Ausländern, den Strafverfolgungsbehörden mitteilen. 8.4 Verfahrensübergreifende Zusammenarbeit Für die verfahrensübergreifende Zusammenarbeit kann sich die Einrichtung von Gesprächskreien auf örtlicher und überörtlicher Ebene durch die Ansprechpartnerinnen, Ansprechpartner, OK-Beauftragten, Koordinatorinnen und Koordinatoren (Nummer 3.2) empfehlen. 9. Schutz der Ermittlungen Dem Schutz der Ermittlungen kommt in Verfahren wegen Organisierter Kriminalität besonders hohe Bedeutung zu. Ihm muss durch Ermittlungsbehörden und Justizvollzugsanstalten Rechnung getragen werden. Um das vorrangige Ermittlungsziel (vgl. Nummer 4.1) nicht zu gefährden, ist sicherzustellen, dass – ausschließlich unmittelbar an den Ermittlungen Beteiligte Kenntnis von Maßnahmen der verdeckten Informationsgewinnung erlangen und – in den mit der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität befassten Dienststellen oder Organisationseinheiten alle Voraussetzungen für den Schutz der Ermittlungen gegeben sind. Die Rechte der Verteidigung bleiben unberührt. 10. Gemeinsames Lagebild von Polizei und Staatsanwaltschaft über die Organisierte Kriminalität in Niedersachsen 10.1 Grundsätzliches Das Lagebild „Organisierte Kriminalität in Niedersachsen“ (Lagebild OK) soll den Zustand und die Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität in Niedersachsen in dem jeweiligen Berichtsjahr möglichst umfassend und verlässlich beschreiben, bewerten und Entwicklungstendenzen aufzeigen. Es soll damit – den Strafverfolgungsbehörden die Grundlage für eine realistische, möglichst übereinstimmende Lageeinschätzung des Gefahrenpotenzials und des Umfangs der Organisierten Kriminalität liefern, – Rückschlüsse auf polizeiliche und justizielle Aufgabenstellungen, Bekämpfungsmaßnahmen und -ziele ermöglichen,

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die Strafverfolgungsbehörden in die Lage versetzen, strategische Entscheidungen zur Optimierung der zielgerichteten OK-Bekämpfung zu treffen, die Entscheidung über Schwerpunkte und Prioritäten erleichtern, Empfehlungen an die politische Ebene und den Gesetzgeber geben, eine möglichst effiziente Steuerung der Ressourcen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität ermöglichen und eine Überprüfung der Effektivität justizieller und polizeilicher Maßnahmen gewährleisten.

Zur Erreichung dieser Zwecke ist das Lagebild OK als ein Produkt der strategischen Auswertung ständig weiterzuentwickeln und den Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität und den Notwendigkeiten einer effektiven Bekämpfung im nationalen und internationalen Zusammenhang anzupassen. Zu einer weiteren Verbesserung der Lagedarstellung ist es erforderlich, die justiziellen und die polizeilichen Daten und Erkenntnisse zusammenzuführen, um so die Erkenntnisgrundlagen über die Organisierte Kriminalität in Niedersachsen zu verbreitern. 10.2 Verfahren zur Erstellung des gemeinsamen Lagebildes 10.2.1 Grundlage des Lagebildes sind die in Niedersachsen bearbeiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren mit OK-Relevanz. Die OK-Relevanz wird anhand der Definition „Organisierte Kriminalität“ der Gemeinsamen Arbeitsgruppe „Justiz/Polizei“ aus dem Jahr 1990 i.V.m. den Anlagen 1 und 2 festgestellt. 10.2.2 Gelangt die Polizei im Rahmen ihrer Ermittlungen zu dem Ergebnis, dass der zugrunde liegende Sachverhalt der Organisierten Kriminalität zuzurechnen ist, so nimmt sie darüber eine Abstimmung mit der zuständigen Staatsanwaltschaft vor. Auf polizeilicher Seite ist daran in jedem Fall die Leiterin oder der Leiter der Zentralen Kriminalinspektion oder des zuständigen Dezernates der Abteilung 3 des Landeskriminalamtes zu beteiligen, deren oder dessen Entscheidung für die Polizei auf dieser Ebene maßgeblich ist. 10.2.3 Stimmen Polizei und Staatsanwaltschaft in der Bewertung der OK-Relevanz des Sachverhalts überein, so dokumentieren sie dies und geben dem gesamten Verfahrenskomplex einen Namen, der während der weiteren Verfahrensdauer beibehalten wird und der leichteren Zuordnung in späteren Verfahrensstadien dient. 10.2.4 Bestehen zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft bezüglich der OK-Relevanz unterschiedliche Auffassungen, die auf dieser Ebene nicht ausgeräumt werden können, so wird die Entscheidung darüber auf der Ebene des Landeskriminalamtes und der Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – herbeigeführt. 10.2.5 Die Polizei erhebt und meldet dem Landeskriminalamt die Lage unter Verwendung des bundeseinheitlich vorgegebenen Rasters und unter Beachtung der darüber hinaus auf Landesebene bestehenden Regelungen. Näheres regelt das Landeskriminalamt im Rahmen seiner Richtlinienkompetenz. 10.2.6 Die Staatsanwaltschaften berichten zeitnah der Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – zu Eingang und Abschluss von OK-Verfahren (siehe Nummer 10.2.3). Maßgeblicher Inhalt dieser Berichte sind die spezifisch justiziellen Erkenntnisse, über die die Polizei nicht verfügt sowie neue, von den bisherigen polizeilichen Informationen abweichende Erkenntnisse, z.B. über die Effektivität der angewandten Ermittlungsmethoden, den Verlauf des gerichtlichen Verfahrens, die Herkunft und Verbindungen der Haupttäter, Vermögensabschöpfungen, Rechtshilfe oder Besonderheiten im Strafvollzug. Die Erfassung der justiziellen Daten wird im Einzelnen von der Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – geregelt. 10.2.7 Das Landeskriminalamt stellt sicher, dass die Daten aus OK-Verfahrenskomplexen des Bundeskriminalamtes, der Bundespolizei und des Zolls, soweit sie in Niedersachsen geführt werden, in das Lagebild einfließen. Die Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – informiert das Landeskriminalamt über diejenigen eingeleiteten OK-Verfahrenskomplexe der niedersächsischen Staatsanwaltschaften, an denen die niedersächsische Polizei nicht beteiligt ist. 10.2.8 Meldeschluss für die zu berücksichtigenden Verfahren ist jeweils der 15. Dezember. Die Lagemeldungen der Polizei und der Staatsanwaltschaften werden durch das Landeskriminalamt und die Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – zusammengefasst und zu Beginn des Folgejahres gemeinsam bewertet. Sie entscheiden einvernehmlich, ob die gemeldeten Verfahrenskomplexe in das Lagebild OK aufgenommen werden.

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10.2.9 Das Landeskriminalamt und die Generalstaatsanwaltschaft Celle – ZOK – erstellen auf der Grundlage dieser Bewertung den polizeilichen und den justiziellen Teil des gemeinsamen Lagebildes OK und legen ihn zum 15. Mai des jeweiligen Folgejahres dem MI und dem MJ vor. Sie berichten über die dabei gemachten Erfahrungen und die für erforderlich erachteten Änderungen in der Erfassung. 10.2.10 Das Landeskriminalamt teilt davon unabhängig dem Bundeskriminalamt die Daten mit, die zur Erstellung des Bundeslagebildes OK erforderlich sind. 10.2.11 Die Unterrichtung des LT, der Öffentlichkeit und der anderen Länder über das gemeinsame Langebild OK erfolgt einvernehmlich durch das MI und das MJ. 10.2.12 Das Landeskriminalamt versendet das Lagebild an die Landeskriminalämter der anderen Länder, das Bundeskriminalamt, den Zoll und die Bundespolizei. 11. Schlussbestimmung Dieser auf einer Vereinbarung der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder basierende Gem. RdErl. tritt am 13.8.2008 in Kraft. ______________________

Anlage 1 Generelle Indikatoren zur Erkennung OK-relevanter Sachverhalte 1.

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Vorbereitung und Planung der Tat – präzise Planung, – Anpassung an Markterfordernisse durch Ausnützen von Marktlücken, Erkundungen von Bedürfnissen und Ähnliches, – Arbeit auf Bestellung, – hohe Investitionen, z.B. durch Vorfinanzierung aus nicht erkennbaren Quellen, – Verschaffung und Nutzung legaler Einflusssphären, – Vorhalten von Ruheräumen im Ausland. Ausführung der Tat – präzise und qualifizierte Tatdurchführung, – Verwendung verhältnismäßig teurer oder schwierig einzusetzender wissenschaftlicher Mittel und Erkenntnisse, – Tätigwerden von Spezialisten (auch aus dem Ausland), – arbeitsteiliges Zusammenwirken, – Einsatz von polizeilich „unbelasteten“ Personen, – Konstruktion schwer durchschaubarer Firmengeflechte. Finanzgebaren – Einsatz von Geldmitteln ungeklärter Herkunft im Zusammenhang mit Investitionen, – Inkaufnahme von Verlusten bei Gewerbebetrieben, – Diskrepanz zwischen dem Einsatz finanzieller Mittel und dem zu erwartenden Gewinn, – Auffälligkeiten bei Geldanlagen, z.B. beim Kauf von Immobilien oder sonstigen Sachwerten, die in keinem Verhältnis zum Einkommen stehen. Verwertung der Beute – Rückfluss in den legalen Wirtschaftskreislauf, – Veräußerung im Rahmen eigener (legaler) Wirtschaftstätigkeiten, – Maßnahmen der Geldwäsche. Konspiratives Täterverhalten – Gegenobservation, – Abschottung, – Decknamen, – Codierung in Sprache und Schrift, – Verwendung modernster technischer Mittel zur Umgehung polizeilicher Überwachungsmaßnahmen.

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Täterverbindungen oder Tatzusammenhänge – überregional, – national, – international. 7. Gruppenstruktur – hierarchischer Aufbau, – ein nicht ohne weiteres erklärbares Abhängigkeits- oder Autoritätsverhältnis zwischen mehreren Tatverdächtigen, – internes Sanktionssystem. 8. Hilfe für Gruppenmitglieder – Fluchtunterstützung, – Beauftragung bestimmter Anwälte und deren Honorierung durch Dritte, – Aufwendung größerer Barmittel im Rahmen der Verteidigung, – hohe Kautionsangebote, – Bedrohung und Einschüchterung von Verfahrensbeteiligten, – Unauffindbarkeit von zuvor verfügbaren Zeugen, – ängstliches Schweigen von Betroffenen, – überraschendes Benennen von Entlastungszeugen, – Betreuung in der Untersuchungshaft oder Strafhaft, – Versorgung von Angehörigen, – Wiederaufnahme nach der Haftentlassung. 9. Korrumpierung – Einbeziehung in das soziale Umfeld der Täter, – Herbeiführen von Abhängigkeiten (z.B. durch Sex, verbotenes Glücksspiel, Zins- und Kreditwucher), – Zahlung von Bestechungsgeldern, Überlassung von Ferienwohnungen, Luxusfahrzeugen usw. 10. Monopolisierungsbestrebungen – „Übernahme“ von Geschäftsbetrieben und Teilhaberschaften, – Führung von Geschäftsbetrieben durch Strohleute, – Kontrolle bestimmter Geschäftszweige, – „Schutzgewährung“ gegen Entgelt. 11. Öffentlichkeitsarbeit – gesteuerte oder tendenziöse Veröffentlichungen, die von einem bestimmten Tatverdacht ablenken, – systematischer Versuch der Ausnutzung gesellschaftlicher Einrichtungen (z.B. durch auffälliges Mäzenatentum). ______________________

Anlage 2 Hinweise zur praktischen Anwendung der Definition „Organisierte Kriminalität“ Vorbemerkung Die Definition der Organisierten Kriminalität (im Folgenden: OK) soll der Anwenderin oder dem Anwender der Richtlinie über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der OK eine Hilfestellung bei der sachgerechten und möglichst eindeutigen Bewertung geben, ob Straftatenkomplexe und Verhaltensweisen Verdächtiger der OK zuzuordnen sind. Die Folgen einer solchen Zuordnung können vielfältig sein, z.B. – Begründung von Zuständigkeiten von Fachdienststellen zur Strafverfolgung, – Begründung der Anwendung besonderer Eingriffsmaßnahmen, – Einbeziehung der Informationen in zentrale Auswertungssysteme (Intelligence-Systeme), – Erfüllung besonderer Informations- und Meldepflichten einschließlich internationalem Nachrichtenaustausch, – Erfassung in gesonderten Lagebildern.

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Die nachfolgenden Ausführungen richten sich vor allem an die in den Strafverfolgungsbehörden mit der Bekämpfung der OK befassten Bediensteten, um auf der Grundlage angenäherter Lageeinschätzungen zu einer einheitlichen Bekämpfung der OK zu gelangen. 1. Definition „Organisierte Kriminalität“ 1.1 Organisierte Kriminalität ist die von Gewinn- oder Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder c) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken. Der Begriff umfasst nicht Straftaten des Terrorismus. 1.2 Aufbau der Definition Die Definition OK umfasst strafrechtliche, soziologische, psychologische und ökonomische Elemente. Sie stellt keinen materiell-strafrechtlichen Normenbegriff dar. Sie ist in zwei Teile gegliedert: die generellen und speziellen Merkmale der Alternativen der Nummer 1.1 Buchst. a bis c.

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1.2.1 Generelle Merkmale Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, Gewinn- oder Machtstreben, auf längere oder unbestimmte Dauer, Arbeitsteiligkeit, Zusammenwirken von mehr als zwei Beteiligten, planmäßige Begehung.

1.2.2 Spezielle Merkmale Erst die speziellen Merkmale der Alternativen der Nummer 1.1 Buchst. a bis c qualifizieren organisiertes kriminelles Verhalten zu OK. Im Verhältnis zueinander können diese Merkmale einzeln oder kumulativ gegeben sein. Für die Bestimmung „OK“ ist nicht erforderlich, dass beide Merkmalsgruppen sachlich und zeitlich in einem zur Bewertung anstehenden Sachverhalt zusammenfallen. Eine einzelne noch fehlende Merkmalsgruppe kann sich auch aus anderen, zeitlich zurückliegenden Feststellungen der Strafverfolgungsbehörden herleiten lassen. Wesentlich ist, dass der im Einzelfall angestrebte Tatzweck erreicht und/oder der Fortbestand und die Wirksamkeit der Organisation gesichert werden sollen. Darin liegt die besondere Gefährlichkeit der OK; die kriminalpolitische Zielsetzung besteht darin, mit adäquaten Bekämpfungsmaßnahmen die Etablierung und Verfestigung der kriminellen Strukturen in Teilbereichen der Gesellschaft zu unterbinden. 1.3 Anwendungsfälle 1.3.1 Grundsätzlich unproblematisch ist die Anwendung der Definition auf Sachverhalte, bei denen die Ermittlungen ganz oder weitgehend abgeschlossen sind. Um OK zu bejahen, müssen die generellen Merkmale gegeben sein und zumindest die speziellen Merkmale einer der Fallgruppen der Nummer 1.1 Buchst. a bis c vorliegen. Bei der Untersuchung der speziellen Merkmale kann sich als unproblematisch erweisen, dass solche bereits Tatbestandsmerkmale der Straftatbestände darstellen. In eine Überprüfung dieser Merkmale ist im Einzelnen nicht erneut einzutreten: Wird nämlich bei der Beurteilung der zugrunde liegenden Straftaten die Nutzung geschäftsähnlicher Strukturen, z.B. von Betrieben oder Unternehmen bei wirtschaftskriminellem Verhalten, oder die Gewaltanwendung, z.B. bei der Durchführung einer Raubtat, festgestellt, so reichen diese tatbestandlichen Verhaltensweisen allein nicht aus, auch gleichzeitig die speziellen Merkmale für OK zu bejahen. Hierzu sind

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zusätzliche Feststellungen zu OK-typischen Verhaltensweisen i.S. der speziellen Merkmale der Nummer 1.1 Buchst. a bis c erforderlich. Sind diese Verhaltensweisen nicht feststellbar, so werden selbst schwer wiegende Straftaten nicht zur OK; es handelt sich zwar um geplant vorbereitete und durchgeführte Straftaten, aber nicht um OK i.S. der Definition. 1.3.2 Problematisch sind diejenigen Sachverhalte, bei denen deutliche Hinweise auf OK-Hintergründe (noch) nicht erkennbar sind. Es gibt z.B. im Diebstahlsbereich eine Fülle von Delikten, die für sich allein keine OK abbilden. Dennoch können diese Taten, z.B. bezogen auf eine organisierte Verwertung der erlangten Güter, durchaus einen gemeinsamen OK-Hintergrund haben. Zur Beschreibung des „Tatbildes“ sind dann alle aus der Auswertungstätigkeit resultierenden Informationen zusammenzufassen und die personenbezogenen Informationen zusätzlich aufzubereiten. Beim personen- oder gruppenbezogenen Ansatz liegen zur Tatzeit regelmäßig noch keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte (i.S. des § 152 Abs. 2 StPO) vor, so dass die generellen Merkmale zunächst zu verneinen sind. Ungeachtet dessen weisen die personenbezogenen Erkenntnisse auf OK hin. 2. Begriffsmerkmale der Definition „Organisierte Kriminalität“ 2.1 Generelle Merkmale 2.1.1 Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind Unter dem Begriff der Straftat von erheblicher Bedeutung sind solche Straftaten zu verstehen, die den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sind, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung nachdrücklich zu beeinträchtigen. Dabei kann es sich auch um Straftaten handeln, die von der Öffentlichkeit nicht augenfällig wahrgenommen werden können, dem gegenüber aber einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden für die Allgemeinheit verursachen und deshalb auch eine wesentliche Bedrohung darstellen. 2.1.2 Gewinn- und Machtstreben Gewinnstreben ist das planvolle Verhalten zur Erlangung wesentlicher materieller Vorteile. Machtstreben ist umfassend zu verstehen (wirtschaftlich und sozial). Es setzt Aktivitäten voraus, die die Erlangung von Einflusspositionen gegenüber Dritten oder eigenen Gefolgsleuten zum Ziel haben. Auch Monopolisierungsbestrebungen können hierunter fallen. Zu diesem Zweck werden auch Straftaten begangen, die keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile erbringen. Weiterhin werden Anstrengungen unternommen, gesellschaftliche Anerkennung und Einfluss zu erlangen. Dies wird im Bereich der Milieukriminalität der Großstädte besonders deutlich. 2.1.3 Auf längere oder unbestimmte Dauer Dieses zeitliche Merkmal schließt diejenigen Verhaltensweisen aus, bei denen die Beteiligten nur im Einzelfall oder für einen kurzfristigen Zeitraum zusammenwirken. Es ist erfüllt, wenn Serientaten, Tatzusammenhänge, verfestigte Informations- oder Kommunikationsstrukturen, Abrechnungsmodalitäten (Beuteverteilung) oder Ähnliches festgestellt werden und Tatsachen die Annahme begründen, dass dieses durch die Absichten der Beteiligten, z.B. in Form von Bekundungen oder konkludenten Verhalten, getragen ist. 2.1.4 Arbeitsteiligkeit Die Arbeitsteiligkeit bemisst sich nach dem erkennbaren Grad der Aufgabenteilung bei der Verwirklichung der Straftatbestände. Wegen der Planmäßigkeit und Spezialisierung bei der OK können Täter – insbesondere wenn sie einer höheren Ebene angehören – vielfach (lediglich) steuernd auf die Tatverwirklichung Einfluss nehmen, ohne selbst unmittelbar an der Tat beteiligt oder am Tatort anwesend zu sein. 2.1.5 Zusammenwirken von mehr als zwei Beteiligten Voraussetzung ist das Zusammenwirken von mindestens drei Personen, die aus einer gemeinsamen Zielsetzung heraus handeln. Zusammenwirken ist das koordinierte Entfalten von Tätigkeiten (auch in der Form der Unterlassung), die Tatvorhaben und Ziele der Organisation fördern.

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Die Grundlagen ergeben sich aus einem gemeinschaftlichen Plan, der die arbeitsteiligen Elemente der Straftatenbegehung umfasst.

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2.1.6 Planmäßige Begehung Die planmäßige Begehung umfasst die Tatphasen mit ihren Elementen der Tatverabredung, Tatvorbereitung, Tatdurchführung, Absatzplanung oder Beuteverwertung, Tatsicherung.

Dieses Merkmal zielt auf die „Perfektionierung und Professionalisierung der Begehensweisen“ ab und dient somit dem Erfolg im Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln auf der Grundlage der Arbeitsteiligkeit und Spezialisierung. Bei Tatbeteiligten im Hintergrund kommt es darauf an nachzuweisen, dass die intellektuelle oder wirtschaftliche (Mit-)Beherrschung des Tatgeschehens notwendige Voraussetzung für die Begehung der Tat ist.

2.2 Spezielle Merkmale der Alternativen der Nummer 1.1 Buchst. a bis c 2.2.1 Zu Nummer 1.1 Buchst. a: Unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen Aus der (Mit-)Nutzung vorhandener, überwiegend legaler gewerblicher Strukturen durch kriminelle Organisation ergibt sich eine Verflechtung illegalen und legalen Wirtschaftslebens. Sie stellt einen zentralen Aspekt der OK dar. Da Beschaffungs- oder Verwertungshandlungen, in großen Dimensionen angelegt, nicht ohne weiteres geheim zu halten sind, werden sie oft dadurch getarnt, dass sie mit legalen Geschäftsvorgängen durchgeführt werden. Die Tatausübung muss mit Vorgängen tatsächlicher oder vorgetäuschter wirtschaftlicher Betätigung einhergehen. Durch dieses Verhalten werden (auch ohne weitere straf-rechtlich relevante Handlungen) Situationen geschaffen, die die Aufklärung des Sachverhalts erheblich beeinträchtigen. Insbesondere führt es zu gravierenden Vertrauensverlusten in die auf Treu und Glauben basierenden Wirtschaftsabläufe. Die OK-Täter stellen auf Dauer vor allem auf die Maximierung und Sicherung ihrer Profite ab; insoweit bedeutet dies auch die Erweiterung der kriminellen Aktionsmöglichkeiten. Hierunter sind auch die Verschleierung der kriminellen Handlungen oder Interessen oder der Missbrauch besonderer Befugnisse oder Erlaubnisse (z.B. Lizenzen) zu verstehen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die Täter diese Strukturen eigens hierfür geschaffen haben oder sich nur solcher bedienen. Eine wesentliche zeitliche oder quantitative oder qualitative Begleitkomponente muss z.B. dann bejaht werden, wenn Straftäter sich der Möglichkeiten moderner Infrastrukturen oder Ähnlichem bedienen, um „erfolgreicher“ zu handeln, weil mengenmäßig keine Begrenzungen zu sehen und Nachweise beim Massenverkehr nur unter erschwerten Bedingungen zu führen sind. Soweit tatbestandliche Verhaltensweisen zugrunde liegender Straftaten der Wirtschaftskriminalität mit den speziellen Merkmalen der Alternative der Nummer 1.1 Buchst. a übereinstimmen, können diese allein nicht für die „Qualifizierung“ als OK herangezogen werden. Hierzu sind darüber hinausgehende Feststellungen zu den Alternativen der Nummer 1.1 Buchst. b oder c erforderlich, wie sie nachfolgend in den Nummern 2.2.2 und 2.2.3 erläutert sind. 2.2.2 Zu Nummer 1.1 Buchst. b: Unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel Wenn die Gewaltanwendung Tatbestandsmerkmal einer Straftat ist, z.B. bei Angriffen gegen Leib und Leben, die persönliche Freiheit oder die Freiheit der Willensentschließung, ist dieses konstitutives Merkmal und erfüllt für sich allein die qualifizierende Alternative nicht. Der Gewaltbegriff ist weitergehend zu prüfen, wenn unabhängig von der Gewaltanwendung bei der Verwirklichung des Straftatbestandes diese zugleich oder als selbständiges Teilziel

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in ihrer Wirkung auf die Allgemeinheit, mit bestimmbarer Auswirkung auf weitere potenzielle Opfer oder auf die Aufrechterhaltung der „inneren Ordnung der Organisation“

gerichtet ist. Bei den weitergehenden Prüfungen ist sowohl die Tätervorstellung und -absicht zugrunde zu legen wie auch die objektiv feststellbare Wirkung auf die Betroffenen. Die Verhaltensweisen gemäß Alternative der Nummer 1.1 Buchst. b – gleichgültig in welcher Form angewendet, auch vordergründig positiv erscheinende Verhaltensweisen – müssen aus der Sicht der Betroffenen als Zwang verstanden werden. Einschüchterung und Gewalt sind zur Durchsetzung und Sicherung der Machtansprüche gängige Mittel, wenngleich sich mit zunehmendem Organisationsgrad die Anwendung immer subtilerer Machtmittel beobachten lässt. Fehlende tatsächliche Gewaltanwendung ist deshalb kein Hinweis auf das Nichtvorhandensein von OK. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass bei ausgereiften, in ihrer Struktur verfestigten Organisationen Gewalt nur selten offenkundig wird, da subtilere Formen von Pressionen ausreichen. Allein das Wissen um die im Extremfall unausweichliche, konsequente und in aller Härte durchgeführte Gewaltanwendung reicht aus, um Organisationsmitglieder, Opfer und Zeugen gefügig zu machen. Hier sind sowohl die interne Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel (innerhalb der Organisationsstruktur) als auch die externe (gegenüber Dritter) zu subsumieren. 2.2.3 Zu Nummer 1.1 Buchst. c: Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft Führungspersonen der OK sind bestrebt, innerhalb ihres „Herrschaftsbereichs“ und oft auch in der Gesellschaft Anerkennung zu finden. Soziale Integration bietet nach außen hin die beste Gewähr, „Geschäfte“ ungestört und – bei Bedarf – mit Unterstützung der so gewonnenen „Freunde“ erfolgreich abzuwickeln. Zu diesem Zweck werden gesellschaftliche Anlässe gesucht (oder selbst geschaffen), bei denen Kontakte zu Personen des öffentlichen Lebens – sei es aus dem Bereich der Politik, der Verwaltung, der Wirtschaft oder der Medien – hergestellt werden könne. Ob und wie diese Beziehungen einmal für die illegalen Zwecke genutzt werden können, ob durch wie auch immer geartete Formen der Bestechung, der Erpressung oder sonstiger Beeinflussung die Betroffenen zur Mithilfe „bewegt“ werden, steht zunächst nicht im Vordergrund. Einflussnahme ist das Einwirken auf Entscheidungsprozesse in den genannten Bereichen. Diese können sich in begünstigenden Handlungen oder Unterlassungen darstellen, die insgesamt im Interesse der Straftäter liegen. Eine Einflussnahme kann auch in kollusivem Verhalten bestehen. Zur Abgrenzung der verfassungsrechtlich erwünschten oder der legitimen Formen der Beeinflussung von Entscheidungsträgern ist es zusätzlich erforderlich, dass der verwerfliche Charakter der Einflussnahme – entweder in den Mitteln oder in den Zielsetzungen – festgestellt wird. Indizien für das Vorliegen verwerflicher Einflussnahme können u.a. sein – Bedrohungen, Nötigungen, Erpressung oder Anwendung von Gewalt sowie – Bestechung oder Schaffung von Abhängigkeitsverhältnissen.

§ 110b Verfahren beim Einsatz eines Verdeckten Ermittlers § 110b Hauck

(1) 1Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist erst nach Zustimmung der Staatsanwaltschaft zulässig. 2Besteht Gefahr im Verzug und kann die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nicht rechtzeitig eingeholt werden, so ist sie unverzüglich herbeizuführen; die Maßnahme ist zu beenden, wenn nicht die Staatsanwaltschaft binnen drei Werktagen zustimmt. 3Die Zustimmung ist schriftlich zu erteilen und zu befristen. 4Eine Verlängerung ist zulässig, solange die Voraussetzungen für den Einsatz fortbestehen. 975

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§ 110b

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(2) 1Einsätze, 1. die sich gegen einen bestimmten Beschuldigten richten oder 2. bei denen der Verdeckte Ermittler eine Wohnung betritt, die nicht allgemein zugänglich ist, bedürfen der Zustimmung des Gerichts. 2Bei Gefahr im Verzug genügt die Zustimmung der Staatsanwaltschaft. 3Kann die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nicht rechtzeitig eingeholt werden, so ist sie unverzüglich herbeizuführen. 4Die Maßnahme ist zu beenden, wenn nicht das Gericht binnen drei Werktagen zustimmt. 5Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. (3) 1Die Identität des Verdeckten Ermittlers kann auch nach Beendigung des Einsatzes geheimgehalten werden. 2Die Staatsanwaltschaft und das Gericht, die für die Entscheidung über die Zustimmung zu dem Einsatz zuständig sind, können verlangen, daß die Identität ihnen gegenüber offenbart wird. 3Im übrigen ist in einem Strafverfahren die Geheimhaltung der Identität nach Maßgabe des § 96 zulässig, insbesondere dann, wenn Anlaß zu der Besorgnis besteht, daß die Offenbarung Leben, Leib oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person oder die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährden würde. Schrifttum und Entstehungsgeschichte Siehe bei § 110a.

I.

II.

Übersicht Einsatz des Verdeckten Ermittlers nach Absatz 1 und 2 | 1 1. Allgemeiner Einsatz | 2 2. Qualifizierter Einsatz | 3 a) Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten | 4 b) Betreten von Wohnungen | 5 Rechtliche Voraussetzungen 1. Allgemeiner Einsatz nach Absatz 1 a) Anordnungskompetenz der Polizei | 6 b) Zustimmung der Staatsanwaltschaft | 7 2. Qualifizierter Einsatz nach Absatz 2 a) Richtervorbehalt | 9 aa) Zustimmung zum Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten | 11

III.

IV.

bb) Zustimmung zum Betreten von Wohnungen | 12 b) Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft in den Fällen des Absatzes 2 | 14 c) Form und Inhalt der Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Gerichts | 15 Identitätsschutz 1. Die Regelung in Absatz 3 | 19 2. Das Konfrontationsrecht des Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK | 22 Anfechtbarkeit der Maßnahme | 23

I. Einsatz des Verdeckten Ermittlers nach Absatz 1 und 2 1

Die Vorschrift regelt besondere Anordnungs- und Mitwirkungskompetenzen für den allgemeinen Einsatz (Absatz 1) und für qualifizierte Einsätze (Absatz 2) Verdeckter Ermittler. Zur Frage, wann ein Polizeibeamter als Verdeckter Ermittler eingesetzt wird, s. § 110a, 10 ff. Die Anordnung des Einsatzes ist nach dem Gesetz Sache der Polizei; nur sie soll beurteilen können, ob eine solche Maßnahme ergriffen werden Hauck

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kann.1 Der Staatsanwaltschaft hat man diese Einschätzung nicht zugetraut; sie hat wieder einmal eine Position gegen die stärkeren Interessen der Innenverwaltung verloren. Immerhin sah sich der Gesetzgeber genötigt, aus rechtsstaatlichen Gründen den Einsatz an die Zustimmung der Staatsanwaltschaft (Absatz 1), in besonderen Fällen (Absatz 2) an die Zustimmung des Richters zu binden. Diese Einsatzvoraussetzungen gelten auch dann, wenn ein zunächst nach Polizeirecht eingesetzter Verdeckter Ermittler wenigstens auch strafverfolgend tätig wird, wenn also auf Grund seiner eigenen Ermittlungen oder auf Grund anderer Erkenntnisse zureichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung vorliegen und er diesen zur Aufklärung strafbarer Handlungen pflichtgemäß nachgeht (§ 110a, 44). Zur „Gemengelage“, wenn ein Verdeckter Ermittler zunächst nach Landespolizeirecht präventiv tätig wird, vgl. § 110a, 9. Inwieweit sich der Begriff des „Einsatzes“ für die Abgrenzung von Verdeckten Ermittlern zu nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (NoeP) eignet, ist bereits bei § 110a (dort 22–24) erörtert. 1. Allgemeiner Einsatz. Solange sich der Einsatz des Verdeckten Ermittlers auf 2 Maßnahmen beschränkt, die nicht unter Absatz 2 fallen, ist nach Absatz 1 für die Anordnung allein (vgl. unten Rn. 6) die Polizei zuständig, doch bedarf sie der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft. 2. Qualifizierter Einsatz. Absatz 2 Satz 1 macht die Rechtmäßigkeit eines Einsat- 3 zes eines Verdeckten Ermittlers gegen einen bestimmten Beschuldigten (Nr. 1) oder in nicht allgemein zugänglichen Wohnungen (Nr. 2) von einer richterlichen Zustimmung abhängig. a) Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten. Richtet sich die Ermittlungs- 4 tätigkeit (sei es zur Tataufklärung, sei es zur Aufenthaltsermittlung) gegen einen bestimmten Beschuldigten (oder mehrere), so bedarf der Einsatz des Verdeckten Ermittlers der richterlichen Zustimmung (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1). Der Beschuldigte braucht noch nicht namentlich bekannt zu sein, es genügt, wenn er auf Grund anderer Umstände (etwa als Fahrer eines bestimmten Fahrzeugs zu einer bestimmten Zeit, als Träger einer unverwechselbaren Funktion usw.) identifizierbar 2 ist. Geraten mehrere bestimmte Personen – auch alternativ – unter Tatverdacht, so richten sich die Ermittlungen gegen jeden Einzelnen. Beschränken sich die Ermittlungen anfangs auf einen begrenzten Personenkreis (z.B. den gesamten Freundeskreis des Mordopfers), so ist ein bestimmter Beschuldigter im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 noch nicht auszumachen. Anders verhält es sich aber, wenn sich die weiteren Ermittlungen auf bestimmte einzelne Tatverdächtige aus einer solchen Gruppe konzentrieren. Die Ermittlungsrichtung hin auf einen bestimmten Beschuldigten kann schon bei der Anordnung des Einsatzes feststehen, nicht selten werden sich Ermittlungen aber erst im Lauf der Zeit auf bestimmte Tatverdächtige konzentrieren, weil beispielsweise zunächst nur die Tat selbst, nicht aber die dafür Verantwortlichen bekannt geworden waren. Die richterliche Zustimmung wird dann erforderlich, wenn gegen eine bestimmte Person gerade als Beschuldigter ermittelt wird.3

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1 BTDrucks. 12 989 S. 42. Nach SK/Jäger 2 soll die StA jedoch den von der Polizei vorgeschlagenen Beamten ablehnen können. 2 BGH NStZ 1997 294. 3 KK/Bruns 4; zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft vgl. LR/Gleß § 136, 4 ff. zur sog. „Gemengelage“ bei zunächst präventivem, später auch repressivem Einsatz des Verdeckten Ermittlers siehe § 110a, 9 und 44.

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Zwar ist damit zunächst ein Willensakt 4 der Strafverfolgungsbehörde (oft des Verdeckten Ermittlers selbst) maßgeblich, doch kann das nicht dazu führen, das Erfordernis der richterlichen Zustimmung willkürlich hinauszuzögern.5 Vielmehr sind die Ermittlungsbehörden schon nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet, den genannten Willensakt zu vollziehen, wenn sich zureichende Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht ergeben, dass die mutmaßliche Straftat von einer bestimmten Person begangen wurde. Dabei können auch objektive Umstände und Ermittlungsmaßnahmen gewichtige Anhaltspunkte dafür abgeben, dass in Wahrheit schon gegen eine bestimmte Person ermittelt wird. Im Ergebnis wird man die Regelung des § 397 Abs. 1 AO analog6 dafür heranziehen können, wann die Schwelle zur richterlichen Zustimmung erreicht ist. Danach ist das Strafverfahren eingeleitet, „sobald die [Strafverfolgungsbehörde] eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer [Straftat] strafrechtlich vorzugehen.“ Willkür (und zugleich eine Umgehung des Richtervorbehalts) liegt dann vor, wenn das Hinauszögern oder Unterlassen des Willensakts, gegen die betreffende Person als Beschuldigte vorzugehen, unter keinem rechtlichen oder sachlichen Gesichtspunkt mehr nachvollziehbar erscheint. Trifft die Zielperson sich mit zuvor nicht bestimmbaren Tatbeteiligten, so deckt die Zustimmung des Einsatzes gegen die ursprüngliche Zielperson auch den Einsatz gegen solche Kontaktpersonen ab. Richtet sich der Einsatz des Verdeckten Ermittlers jedoch darüber hinaus nicht mehr (nur) gegen den ursprünglichen Beschuldigten, sondern (auch) gezielt gegen weitere bestimmte Personen im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nr. 1, so ist die Einholung einer Zustimmungserklärung auch hinsichtlich der weiteren Beschuldigten erforderlich.7 Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die gegen Dritte gewonnen worden sind, auf die sich die Zustimmung nicht erstreckte s. § 110a, 49 f. b) Betreten von Wohnungen. Der richterlichen Zustimmung bedarf ferner der Einsatz des Verdeckten Ermittlers, im Rahmen dessen dieser eine Wohnung betritt, die nicht allgemein zugänglich ist (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2). Der Begriff der Wohnung ist zunächst kein anderer als in § 102; siehe dort Rn. 29 ff. Er umfasst alle von Art. 13 GG geschützten Räumlichkeiten,8 das sind solche, die zur Stätte des Aufenthalts oder Wirkens von Menschen gemacht werden,9 nimmt aber – wie der Vergleich mit § 102 zeigt – „andere Räume“, das sind solche, die nicht Wohnzwecken oder jedenfalls dem Aufenthalt von Menschen dienen (z.B. Geräteschuppen), von dem Zustimmungserfordernis aus. 5a Die Beschränkung auf nicht allgemein zugängliche Wohnungen ist überflüssig, weil allgemein zugängliche Wohnungen keine Wohnungen sind, die des Schutzes des Art. 13 GG bedürften.10 Soweit in § 110c nur von Wohnungen die Rede ist, sind möglicherweise auch allgemein zugängliche Räume gemeint (s. zur Abgrenzung „Wohnungen“ und „allgemein zugängliche Räume“ LR/Tsambikakis § 102, 29). Damit darf der Verdeckte Ermittler Geschäftsräume, die dem Publikum offenstehen, zu Ermittlungszwecken auch ohne Zustimmung des Richters betreten. Am Beispiel eines Hotels lässt sich 5

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4 BGHSt 34 138, 140; KK/Bruns 4; BGH NStZ 1997 398. 5 BGHSt 10 8, 12. 6 Für eine entsprechende Überprüfung des Willensakts der Strafverfolgungsbehörde bei der Zuschreibung der Beschuldigteneigenschaft schon Rogall MDR 1977 978; so auch BGH NStZ 1997 398. 7 BGH NStZ-RR 1999 340; KK/Bruns 9. 8 BTDrucks. 12 989 S. 39; § 110c, 1; vgl.auch BVerfG NJW 1979 2299. 9 BVerfGE 32 54, 71. 10 Nach KK/Bruns 6 soll das Merkmal „allgemein zugänglich“ auf allgemeine Öffnungszeiten beschränkt werden, was schon deshalb kaum überzeugen kann, weil Wohnungen keine Öffnungszeiten haben.

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der Unterschied verdeutlichen: Der Verdeckte Ermittler kann ohne richterliche Zustimmung etwa die Rezeption oder das Restaurant betreten,11 dagegen bleiben ihm die einzelnen Hotelzimmer ohne diese Zustimmung verschlossen. Zur verfassungsrechtlichen Problematik der gesamten Regelung vgl. bei § 110c, 11 ff. 5b II. Rechtliche Voraussetzungen 1. Allgemeiner Einsatz nach Absatz 1 a) Anordnungskompetenz der Polizei. Die Polizei, der als Dienstherrin die beam- 6 tenrechtliche Fürsorgepflicht für den als Verdeckten Ermittler eingesetzten Beamten obliegt, soll nicht von dritter Seite gezwungen werden können, gegen ihren Willen einen Beamten als Verdeckten Ermittler ein- und ihn damit den besonderen Gefahren eines solchen Einsatzes auszusetzen. Deshalb machen die Absätze 1 und 2 den Einsatz lediglich von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft und – in besonderen Fällen – des Richters abhängig. Anordnen können die Letztgenannten solche Einsätze hingegen nicht.12 Der Polizei ist in II. Nr. 2.6. der Anlage D zu den RiStBV13 trotz Anerkennung des Legalitätsprinzips auch für die strafverfolgende Tätigkeit des Verdeckten Ermittlers (II. Nr. 2.6) das Recht vorbehalten, aus kriminaltaktischen Erwägungen einzelne vom Legalitätsprinzip u.U. gebotene Ermittlungshandlungen zurückzustellen (II. Nr. 2.6.1.) und den Verdeckten Ermittler von der Verfolgung neu auftauchender Ermittlungsansätze mit Rücksicht auf seine Gefährdung freizustellen, soweit nicht der neu aufkommende Verdacht besonders schwerer Straftaten begründet ist (II. Nr. 2.6.2.). Daraus ist aber nicht umgekehrt zu folgern, dass – soweit es sich um Maßnahmen der Strafverfolgung handelt – die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft im Übrigen eingeschränkt wäre. Vielmehr bleibt sie auch insoweit Herrin der Ermittlungen. Besteht sie auf der Beendigung des Einsatzes, weil sie ihn beispielsweise angesichts der Beweislage und des Gewichts des Vorwurfs für nicht verhältnismäßig hält, hat die Polizei dem Folge zu leisten. Über die aus einer Güterabwägung mit der Gefährdung des Verdeckten Ermittlers herrührenden o.g. Einschränkungen des Legalitätsprinzips ist die Zustimmung der Staatsanwaltschaft einzuholen (II. Nr. 2.6.3 der Anlage D zu den RiStBV). Mithin trägt die Staatsanwaltschaft rechtlich auch die Verantwortung für den Einsatz.14 Die Auswahl des konkret einzusetzenden Polizeibeamten trifft allein die Polizei, denn hierfür kann die Staatsanwaltschaft die Verantwortung nicht übernehmen.15 b) Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers 7 bedarf also mindestens der Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Lediglich dann, wenn Gefahr im Verzug (dazu § 98, 34 ff.; und § 105, 83 ff.) vorliegt und die Zustimmung der Staatsanwaltschaft nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, besteht eine (alleinige)

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11 Das sind Räume, deren Durchsuchung dem Richtervorbehalt des § 102 i.V.m. § 105 Abs. 1 unterliegen würde. 12 BTDrucks. 12 989 S. 42. Kritisch zur damit verbundenen Degradierung der StA als „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ zur bloßen Zustimmungsbehörde SSW/Eschelbach 2. 13 „Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (VPersonen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung“, abgedruckt oben § 110a, 84. Der Bund hat Anlage D allerdings nie in Kraft gesetzt. Ihr kommt kein Gesetzescharakter zu (OKStPO/Engelstätter RiStBV Anlage D Rn. 2). 14 KK/Bruns 1. 15 Meyer-Goßner/Schmitt 1; Hilger NStZ 1992 524 Fn. 145.

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Eilkompetenz der Polizei für die Anordnung des Einsatzes. Da Gefahr im Verzug nach allgemeinem Verständnis ohnehin erst dann vorliegt, wenn im Falle der Einholung der für eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme vom Gesetz vorgeschriebenen Zustimmung, Genehmigung oder Anordnung ein Beweismittelverlust wahrscheinlich ist, erschöpft sich die zweite Voraussetzung in der tautologischen Beschreibung des Begriffs der „Gefahr im Verzug“.16 Ein eigenständiges zusätzliches Erfordernis enthält sie nicht.17 Wenngleich der Einsatz Verdeckter Ermittler in der überwiegenden Zahl der Fälle längerer Vorausplanung bedarf, kann sich die Notwendigkeit unverzüglicher Entscheidungen über einen Einsatz vor allem dann ergeben, wenn der Übergang von präventiven zu repressiven Ermittlungen wegen eines neu aufkommenden Tatverdachts im Zuge eines zunächst zur Gefahrenabwehr begonnenen Einsatzes ansteht.18 Der Verdeckte Ermittler kann hier bei Gefahr im Verzug selbst sofort dem neuen Anfangsverdacht nachgehen. Das ergibt sich schon daraus, dass er als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft weiter dem Legalitätsprinzip unterliegt.19 Trifft er die Entscheidung zunächst allein, hat er unverzüglich die innerdienstlich dafür zuständige Stelle20 zu unterrichten, damit diese die nach Absatz 1 Satz 2 2. Halbsatz erforderliche Zustimmung der Staatsanwaltschaft herbeiführt. Die Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes 8 Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), herbeizuführen. Der Einsatz ist in jedem Fall zu beenden, wenn die Zustimmung nicht binnen drei Werktagen vorliegt.21 Diese Frist beginnt mit der Anordnung der Maßnahme zu laufen,22 nicht erst mit dem Tätigwerden des Verdeckten Ermittlers, jedoch wird der Tag, an dem die Entscheidung der Polizei, den Einsatz anzuordnen, getroffen wurde, nicht eingerechnet. Das ergibt sich aus § 42.23 Aus der Dreitagesfrist kann nicht gefolgert werden, sie dürfe in jedem Fall ausgeschöpft werden. Vielmehr gilt primär die Forderung der Unverzüglichkeit.24 Auch wenn der Einsatz alsbald von der Polizei abgebrochen wird, ist die für die Sachleitung verantwortliche Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten; das folgt aus § 163 Abs. 2 Satz 1. 2. Qualifizierter Einsatz nach Absatz 2 9

a) Richtervorbehalt. Der Einsatz des Verdeckten Ermittlers gegen einen bestimmten Beschuldigten oder in nicht allgemein zugänglichen Wohnungen unterliegt nach Absatz 2 einem zu dem stets erforderlichen Zustimmungserfordernis der Staatsanwaltschaft hinzutretenden Richtervorbehalt.25 Der Richter muss – auf Antrag der Staatsanwaltschaft – solchen Einsätzen schriftlich (Absatz 2 Satz 5 i.V.m. Absatz 1 Satz 3) und – im Regelfall – vorher zustimmen. Seine Zustimmung erstreckt sich allerdings

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16 So zutreffend SK/Jäger 3. 17 Ähnlich („geringe praktische Bedeutung“) MüKo/Günther 6. A.A. KK/Bruns 2. 18 Dazu § 110a, 9; KK/Bruns 2. 19 § 163, vgl. auch II. Ziffer 2.6 der Anlage D zu den RiStBV. 20 In II. Ziffer 2.4 der Anlage D zu den RiStBV haben sich die Innenminister und -senatoren der Länder dazu verpflichtet, für den Polizeibereich Regelungen zu treffen, die die Entscheidung über den Einsatz auf einer möglichst hohen Ebene, zumindest auf der Ebene des Leiters der sachbearbeitenden Organisationseinheit, vorsehen. 21 Zur Verwertbarkeit der bis dahin gewonnenen Erkenntnisse vgl. bei § 110a, 66. 22 Meyer-Goßner/Schmitt 1. 23 Wie hier Meyer-Goßner/Schmitt § 42, 1; SK/Jäger 3; KK/Bruns 2. 24 KK/Bruns 2; SK/Jäger aaO. 25 Krey Rechtsprobleme 143, hält den Richtervorbehalt für eine Überspannung „rechtsstaatlicher Anforderungen“ (sic!). Nach SSW/Eschelbach 5 läuft der Rechtschutz ins Leere, da der Ermittlungsrichter mit polizeilicher Spionagetätigkeit nicht vertraut sein soll.

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lediglich auf den Einsatz als solchen, nicht von dem Zustimmungserfordernis erfasst sind hingegen die Einzelheiten des Einsatzes. Nicht zuletzt deshalb, weil der Gesetzgeber es versäumt hat, im Gesetzgebungsverfahren klarzustellen, ob und inwieweit er in den genannten Maßnahmen Grundrechtseingriffe sieht,26 ist die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der im ursprünglichen Entwurf des OrgKG noch nicht vorgesehenen Regelung umstritten. Polizeipraktiker sehen darin einen Rückschritt gegenüber dem früher auf Grund der Gemeinsamen Richtlinien27 i.V.m. § 163 praktizierten Verfahren und verweisen auf die Risiken für den Schutz des Verdeckten Ermittlers, die sich bei jeder Ausweitung des mit seinem Einsatz befassten Personenkreises ergeben.28 Von einer überflüssigen Regelung ist ebenso die Rede wie von einer kriminalpolitisch misslungenen Regelung, die eine „ärgerliche Überspannung“ darstelle.29 Andererseits ist im Gesetzgebungsverfahren mit Nachdruck die besondere rechtsstaatliche Qualität dieser richterlichen Kontrollbefugnis hervorgehoben worden.30 Das erkennbare Bestreben von Polizei und Staatsanwaltschaften, vom Geltungsbereich der §§ 110a ff. möglichst viele verdeckt operierende Polizeibeamte auszunehmen,31 muss vor allem vor dem Hintergrund dieser Regelung gesehen werden. Zuständig für die Entscheidung nach Absatz 2 ist im Ermittlungsverfahren der Er- 10 mittlungsrichter (§§ 162, 169), sonst das mit der Sache befasste Gericht. Der Ermittlungsrichter entscheidet hier, wie stets, nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Nach Erhebung der öffentlichen Klage wird die Staatsanwaltschaft angehört, da die Zustimmung eine Entscheidung im Sinne des § 33 Abs. 2 ist. aa) Zustimmung zum Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten. Die Zu- 11 stimmung nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ist für jeden Beschuldigten gesondert zu erteilen, das ergibt sich aus der Gesetzesformulierung „gegen einen bestimmten Beschuldigten“.32 Der Name dessen, gegen den sich der Einsatz des Verdeckten Ermittlers richtet, braucht noch nicht bekannt zu sein, es genügt, wenn die Zielperson des Einsatzes individualisierbar und identifizierbar wird, beispielsweise auf Grund ihres Aussehens, ihrer beruflichen Stellung oder sonstiger Beziehungen oder ihres Verhaltens.33 Die aktenmäßige Dokumentation des Vorgehens gegen einen bestimmten Beschuldigten obliegt der Staatsanwaltschaft.34 Vgl. i.Ü. oben Rn. 4. bb) Zustimmung zum Betreten von Wohnungen. Soll der Verdeckte Ermittler im 12 Rahmen seines Einsatzes eine nicht allgemein zugängliche Wohnung (vgl. oben Rn. 5) betreten, so muss nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 der Ermittlungsrichter dem ebenfalls zustimmen. Ungeklärt ist hier die Frage, ob – wie bei Nr. 1 – die richterliche Zustimmung

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26 Das gilt insbesondere für das Betreten von Wohnungen, näher dazu bei § 110c. 27 Abgedruckt oben § 110a, 84. 28 Krüger Kriminalistik 1992 594, 597; Burghard Kriminalistik 1992 595; vgl. weiter die anlässlich der Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages von den Praktikern geäußerte Kritik, dazu Möhrenschlager wistra 1992 331 Fn. 61. 29 Krey Gutachten für das Zollkriminalamt Köln (1994) 42, 43. Die Erforderlichkeit eines solchen Richtervorbehalts stellen auch Zaczyk StV 1993 493; Hassemer KritJ 1992 570 und Eisenberg NJW 1993 1036 in Frage, wobei Letzterer den in der Heimlichkeit der Ermittlungen liegenden Vertrauensbruch als bestimmenden Grund für die Regelung ansieht, zustimmend Zaczyk aaO. 30 Vgl. die Zitate aus den Beratungen des Deutschen Bundestages bei Weßlau StV 1995 506 Fn. 2. 31 Vgl. dazu § 110a, 18 ff. 32 Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Jäger 6; KK/Bruns 4. 33 Vgl. dazu Hilger NStZ 1992 523, 524 Fn. 147; BGH NStZ 1997 294; vgl. i.Ü. oben Rn. 4. 34 II Ziffer 2.7 der Anlage D zu den RiStBV.

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lediglich bezogen auf ein konkretes Zielobjekt, d.h. nur für eine genau bezeichnete Wohnung erteilt wird. Die wohl h.M. verneint dies mit der Begründung, dass schon der Wortlaut der Nr. 2, die nicht von einer „bestimmten“ Wohnung spreche, dagegen stehe, dass im Übrigen der Einsatz des Verdeckten Ermittlers weitgehend entwertet werde, weil es gerade dem Wesen solcher Einsätze entspreche, die Zielpersonen in wechselnde Wohnungen zu begleiten.35 Die in der Begründung des Gesetzentwurfs36 niedergelegte Motivation, wonach Verdeckte Ermittler keinen Einsatzwert hätten, wenn sie unter ihrer Legende keine Wohnungen betreten dürften, spricht für die letztgenannte Auffassung. Ihr scheint sich auch der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen zu haben.37 Damit wird die Zustimmung nach Nr. 2 als allgemeine Zustimmung zum Betreten von Wohnungen gegeben. Allerdings deckt die Zustimmung nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 nicht zugleich diejenige 13 nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ab. Beide Zustimmungen regeln unterschiedliche Sachverhalte. Es sind Fälle denkbar, in denen noch nicht gegen einen konkreten Beschuldigten ermittelt wird und sich gleichwohl bereits die Notwendigkeit zum Betreten von Wohnungen ergibt. Umgekehrt wird es im Regelfall sinnvoll sein, zugleich mit der Zustimmung nach Nr. 1 vorsorglich auch diejenige nach Nr. 2 einzuholen, denn meist ist es unabdingbare Voraussetzung für den Erfolg eines Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers, dass dieser in die Lage versetzt wird, seine Zielpersonen an deren regelmäßige Aufenthaltsorte, also auch in Wohnungen und Geschäftsräume, zu begleiten.38 Zu den inhaltlichen Anforderungen an die richterliche Zustimmung vgl. unten Rn. 15 ff. 14

b) Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft in den Fällen des Absatzes 2. Ähnlich wie die Polizei im Fall des Absatzes 1 Satz 2 kann die Staatsanwaltschaft im Fall des Absatz 2 Satz 2 dem Einsatz bei Gefahr im Verzug zunächst allein zustimmen. Kann auch ihre Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden, genügt vorläufig sogar eine Anordnung der Polizei (Absatz 2 Satz 3), d.h. der Verdeckte Ermittler kann notfalls auch selbst vor Ort erkennen, wer als Tatverdächtiger in Betracht kommt und sofort gegen ihn ermitteln, wenn seine Maßnahmen keinen Aufschub dulden. Allerdings ist dann die Zustimmung der Staatsanwaltschaft unverzüglich und außerdem die Zustimmung des Richters binnen drei Werktagen herbeizuführen. Auch hier beginnt die Frist mit der Anordnung der Maßnahme, nicht etwa mit dem Beginn der Maßnahme (des Einsatzes), zu laufen. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 110b Abs. 2 Satz 1 und 2.39 Dies ist auch sinnvoll, weil die Staatsanwaltschaft, die nur bei Gefahr im Verzug die Anordnung erlassen darf, ohnehin verpflichtet ist, die Maßnahme alsbald durchzuführen. Bei der Berechnung der 3-Tagesfrist zählt der Anordnungstag gem. § 42 nicht mit. Liegt die Zustimmung des Richters nach diesen drei Werktagen nicht vor, ist die Maßnahme zu beenden. Die Regelung wirft die Frage auf, wie die im Rahmen der Eilkompetenz ergrif-

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35 KK/Bruns 6 meint, es empfehle sich, „in der Zustimmung die in Betracht kommenden Wohnungen generell zu umgrenzen“; Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Jäger 6; Krüger Kriminalistik 1992 595; Zaczyk StV 1993 490, 494. 36 BTDrucks. 12 989 S. 43. 37 In der Entscheidung BGHSt 42 103 wird eine eingehende Begründung der Zustimmungsentscheidung des Richters auch deshalb gefordert, weil die Zustimmung weitreichende Wirkungen habe, so könne der Verdeckte Ermittler auf Grund der Zustimmung eine oder mehrere noch nicht einmal bekannte Wohnungen betreten. 38 Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Jäger 7 ff. 39 Meyer-Goßner/Schmitt 1; vgl. für das gleichgelagerte Problem bei § 100b a.F. (jetzt § 100e) auch Schnarr NStZ 1988 481, 484.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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fenen Maßnahmen rechtlich zu bewerten sind, wenn eine richterliche Zustimmung nicht eingeholt wird oder der Richter seine Zustimmung später verweigert. Im Urteil vom 7.3.199540 hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zum erstgenannten Fall entschieden, dass die nach Absatz 2 Satz 2 und 3 im Wege der Eilzuständigkeit erteilte Zustimmung der Staatsanwaltschaft ihre Rechtswirkungen auch dann behält, wenn die Zustimmung des Richters nicht eingeholt wird. Das ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut, der nur davon spreche, dass die Maßnahme nach drei Werktagen zu beenden sei, also nicht fortgesetzt werden dürfe. Lägen die Voraussetzungen für eine Eilentscheidung der Staatsanwaltschaft vor, ergebe sich aus dem „dualen System“,41 welches die Richterkompetenz und die des Staatsanwalts hier bildeten, dass der Staatsanwalt eine eigene Entscheidungskompetenz aus eigener Verantwortung wahrnehme. Dieser Entscheidung wird man zunächst uneingeschränkt für den Fall zustimmen können, dass sich die Ermittlungsmaßnahme schon vor der richterlichen Entscheidung erledigt hat und der Richter nur deshalb nicht mehr bemüht wird. Die so gewonnenen Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers bleiben uneingeschränkt verwertbar. Gleiches gilt im Regelfall dann, wenn der Richter nach drei Tagen die Fortsetzung eines Einsatzes, dem die Staatsanwaltschaft zugestimmt hat, durch Verweigerung seiner Zustimmung unterbindet. Die bis dahin gewonnenen Erkenntnisse können weiter verwertet werden.42 Problematisch erscheinen aber die Fälle, in denen der Staatsanwaltschaft gar nicht bewusst ist, dass ein Fall des § 110b Abs. 2 vorliegt, etwa weil sie den Verdeckten Ermittler rechtlich nur als Scheinaufkäufer einstuft. Wie auch der Bundesgerichtshof 43 andeutet, ist es dem Staatsanwalt bei seiner Zustimmungsentscheidung dann nämlich nicht bewusst, dass er auch über die Frage der Begründung der Eilkompetenz nach § 110b Abs. 2 Satz 2 nachdenken muss. Seine vermeintlich nur auf Grund der Anlage D der RiStBV erteilte Zustimmung kann von vornherein unter diesem Mangel leiden, weil ihr eine fehlerhafte Rechtsvorstellung und damit ein unzureichender Prüfungsmaßstab zu Grunde liegt. Ähnlich ist es dann, wenn der Richter die Zustimmung verweigert, weil er zu dem Ergebnis kommt, die Einsatzvoraussetzungen nach § 110a hätten zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Man wird aber auch diesen Fall mit Hilfe des vom 1. Strafsenat vorgegebenen Weges lösen können. Der Ermittlungsrichter hat nach dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 3 nur darüber zu befinden, ob eine schon begonnene Maßnahme fortgesetzt werden kann. Er entscheidet mithin nur „ex nunc“ über die mögliche „Beendigung“ der Maßnahme, nicht darüber, ob bereits Geschehenes („ex tunc“) „außer Kraft gesetzt“ wird. Eine die späteren Verfahrensbeteiligten bindende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des bisherigen Einsatzes trifft er deshalb nicht.44 Vielmehr bleibt diese Kontrolle dem späteren Prozessgericht vorbehalten. Das erscheint nicht zuletzt deshalb sachgerecht, weil der Betroffene an den ermittlungsrichterlichen Entscheidungen mit Blick auf das Geheimhaltungsbedürfnis nur unzureichend beteiligt werden kann. Kommt auch das Prozessgericht zur Einsicht, der Einsatz sei von vornherein rechtswidrig gewesen,45 so ist erst dann danach zu fragen, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot für die vom Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse folgt. Näher dazu bei § 110a, 56 ff.

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40 BGHSt 41 64 ff. 41 Dazu Schnarr NStZ 1991 209, 214 ff. 42 Vgl. dazu auch Rogall JZ 1996 264. 43 BGHSt 41 64 ff. 44 Ebenso SK/Jäger 5. A.A. aber offenbar Meyer-Goßner/Schmitt 11; wohl auch Zaczyk StV 1993 490, 496; im Ergebnis wie hier Weßlau in der Entscheidungsanmerkung StV 1995 506 ff. 45 Nach der hier vertretenen Lösung kann das Prozessgericht die Rechtswidrigkeit der Maßnahme selbst dann annehmen, wenn der Ermittlungsrichter ihr seinerzeit zugestimmt hatte.

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c) Form und Inhalt der Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Gerichts. Die Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist nach Absatz 1 Satz 3 schriftlich zu erteilen. Die richterliche Entscheidung ergeht als Beschluss. Zur Wahrung der Schriftform46 genügen telegrafische Übermittlung oder Telefax.47 Die Zustimmung wird auf Grundlage der Akten erteilt. Eine vorherige Anhörung Betroffener findet, um den Untersuchungszweck nicht zu gefährden, naturgemäß nicht statt, vgl. § 33 Abs. 4. Bei dem Schriftformerfordernis handelt es sich allerdings lediglich um eine Formvorschrift, die der Rechtssicherheit, nämlich der Klarstellung des Umfangs der gestatteten Maßnahme und der Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit der Anordnung dient, deren Nichtbeachtung aber kein Verwertungsverbot hinsichtlich der durch den Einsatz des Verdeckten Ermittlers gewonnenen Erkenntnisse begründen soll.48 Im Einzelfall wird es deshalb vertretbar sein, zur Beschleunigung zunächst eine mündliche Zustimmung ausreichen zu lassen. Die Zustimmung ist zu befristen, wobei das Gesetz allerdings keine Höchstfrist vor16 sieht (Absatz 1 Satz 3).49 Damit ist die dem Einsatz zustimmende Staatsanwaltschaft aufgerufen, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Erwägungen zur zeitlichen Erforderlichkeit der eingriffsintensiven Maßnahme anzustellen.50 In diesem Appell scheint sich die Bedeutung der Pflicht zur Befristung der Maßnahme allerdings auch zu erschöpfen,51 zumal das Gesetz eine Verlängerung der Befristung zulässt, solange die Einsatzvoraussetzungen nach § 110a fortbestehen.52 Eine Selbstbindung der Staatsanwaltschaft durch die zunächst gesetzte Frist tritt damit nicht ein. Eine gerichtliche Kontrolle kann allenfalls mittelbar im Hauptverfahren durch das erkennende Gericht erfolgen, wobei noch ungeklärt ist, ob eine zu lange Frist für sich genommen rechtliche Konsequenzen nach sich zieht.53 Der Gesetzgeber hat darauf vertraut, dass übergebührlich lange Einsätze schon mit Rücksicht auf die „begrenzte Verfügbarkeit Verdeckter Ermittler“ nicht zu erwarten sind.54 Ob dieses Argument mit Blick darauf durchgreift, dass Verdeckte Ermittler auch präventiv nach Polizeirecht ermitteln, kann bezweifelt werden. Häufig wird gerade die Pflege der Legende es erfordern, einen Verdeckten Ermittler über längere Zeit im Milieu einzusetzen. Die Frist beginnt mit der Zustimmung zu laufen. Die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof insoweit – fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Dauer der Vollstreckbarkeit von Durchsuchungsbeschlüssen55 – für den Fristbeginn bei einer Anordnung nach § 100b a.F. (jetzt § 100e) aufgestellt hat, gelten hier entsprechend.56 17 Aus der Zustimmungsbegründung – das gilt für die staatsanwaltschaftliche und die richterliche Zustimmung in gleicher Weise – muss sich die Anordnungsgrundlage im

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46 Vgl. dazu auch § 110a, 67. 47 Vgl. zur Wahrung strafprozessualer Schriftformerfordernisse bei fernschriftlicher Übermittlung BGHSt 31 7, 8. 48 BGH NStZ 1996 48. 49 Kritik am Verzicht auf eine gesetzlich verankerte Höchstfrist übt MüKo/Günther 23. 50 Ähnlich SK/Jäger 12. 51 Auch Meyer-Goßner/Schmitt 7 hält die Befristungspflicht weitgehend für bedeutungslos. 52 Allerdings ist eine rückwirkende Verlängerung der Zustimmung bei Fristüberschreitung nicht möglich, vgl. dazu BGH NStZ 1998 426, 427; BGHSt 44 243, die Entscheidung betrifft die Anordnung zum Einsatz technischer Mittel nach § 100c StPO. 53 Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen vgl. bei § 100a, 223 ff; § 110a, 65. 54 BTDrucks. 12 1989 S. 42. 55 BVerfGE 96 44. 56 BGHSt 44 243; ebenso SK/Wolter § 100b, 6; Füllkrug Kriminalistik 1990 349, 354; a.A. (Fristbeginn ab Durchführung der Maßnahme) früher Schnarr NStZ 1988 481 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt § 100b, 1; AK/Maiwald § 100b, 8.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Sinne des § 110a Abs. 1 (Satz 1, 2 oder 4) ebenso ergeben wie der Umfang des Einsatzes (allgemein, gegen einen bestimmten Beschuldigten oder zum Betreten von Wohnungen). Ob die Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Absatz 1 neben der Befristung weiteren inhaltlichen Mindestvorgaben unterliegt, ist weitgehend ungeklärt, aber grundsätzlich zu bejahen. Eine – wenn auch knappe – Begründung zum Tatverdacht, zur Subsidiaritätsklausel und allgemein zur Verhältnismäßigkeit sind im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfbarkeit erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat sich bisher nur zum Inhalt der richterlichen Zustimmung nach Absatz 2 geäußert.57 Er hat sich dabei an den Grundsätzen orientiert, die zu sonstigen Richtervorbehalten bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen entwickelt worden sind, namentlich der Rechtsprechung zu Durchsuchungsanordnungen, aber auch hervorgehoben, dass die Verdeckte Ermittlung eine vergleichsweise eingriffsintensivere Maßnahme darstelle, an die in der Tendenz eventuell sogar strengere Begründungsanforderungen zu stellen seien. Danach bedarf die Zustimmungsentscheidung einer Begründung, weil sie anfechtbar bleibt. Diese Begründung muss erkennen lassen, inwieweit der Richter die Einsatzvoraussetzungen nach den §§ 110a und b für gegeben hält, die bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt – wie sonst auch – dafür nicht, vielmehr sind die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen mit Sachverhalt zu unterlegen. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn die Zustimmung allein auf der Grundlage von Hinweisen eines V-Mannes erteilt werden soll.58 Gegen die Verwendung von Formularen hat der Bundesgerichtshof keine Bedenken.59 Ebenso darf der Ermittlungsrichter auf einen schriftlichen Antrag der Staatsanwaltschaft Bezug nehmen. Ungeklärt ist freilich noch, welche Rechtsfolgen sich an eine Missachtung dieser Maßstäbe anknüpfen sollen. Der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt die Annahme zu Grunde, dass Einsätze nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und/oder 2 mit erheblichen Eingriffen in die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG einhergehen können, dass andererseits eine vorherige Anhörung des Betroffenen aus ermittlungstaktischen Gründen regelmäßig unterbleiben muss (§ 33 Abs. 4). Diesen Nachteil des Betroffenen soll die richterliche Überprüfung der Strafverfolgungsmaßnahme – ähnlich wie bei anderen naturgemäß heimlichen Ermittlungshandlungen – soweit wie möglich ausgleichen. Das kann sie jedoch nur dann leisten, wenn der Richter die formellen und sachlich-rechtlichen Voraussetzungen für seine Zustimmungsentscheidung umfassend prüfen kann und auch tatsächlich prüft.60 Dazu gehört auch, dass die Staatsanwaltschaft dem Richter vollständige Akten vorlegt und ihren Antrag nachvollziehbar begründet. Die Frage, ob eine unzureichende Begründung der Zustimmung Beweisverwertungsverbote auslösen kann, hat der Bundesgerichtshof bisher offengelassen, weil die überprüfte Begründung ausreichend war.61 Näher dazu bei § 110a, 67. Für die staatsanwaltschaftliche Zustimmung wird lediglich zu fordern sein, dass 18 sich aus ihr zweifelsfrei ergeben muss, auf welchen Einsatz sie sich bezieht, damit sie nicht zur Rechtfertigung mehrmaliger neuer und unterschiedlicher Einsätze herangezogen werden kann. Dazu wird es erforderlich sein, dass aus dem polizeilichen Antrag in Verbindung mit der staatsanwaltschaftlichen Zustimmung hervorgehen muss, welchem Anfangsverdacht der Verdeckte Ermittler nachgehen soll, inwieweit dieser Anfangsverdacht die Voraussetzungen nach § 110a Abs. 1 erfüllt und für wie lange dem Einsatz (vor-

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BGHSt 42 103 m. Anm. Weßlau StV 1996 579. BGHSt 42 103, 105. Ebenso KK/Bruns 8. Dazu Geppert DRiZ 1992 402, 409. BGHSt 42 103, 106.

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läufig) zugestimmt wird. Steht allerdings von vornherein fest, dass der Einsatz gegen bestimmte Tatverdächtige beschränkt ist, so sind auch diese zu bezeichnen, denn damit wird zugleich verdeutlicht, dass es dann grundsätzlich einer ergänzenden Zustimmung bedarf, wenn sich der Tatverdacht auf weitere Personen ausweitet. Aus der Verantwortung des Staatsanwalts für das Ermittlungsverfahren ergibt sich darüber hinaus die Möglichkeit, dem Einsatz näher festgelegte Grenzen zu setzen, ihn etwa räumlich zu beschränken. Nach II. 2.7 der Anlage D zu den RiStBV62 hat der Staatsanwalt über die Gespräche mit der Polizei, über die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers (daran) und über die getroffenen Entscheidungen vertraulich zu behandelnde, gesondert verwahrte Aktenvermerke anzufertigen,63 in denen der Name des eingesetzten oder einzusetzenden Verdeckten Ermittlers nicht genannt werden darf. Der Polizei ist jeweils eine Durchschrift davon auszuhändigen. Die Entscheidung über die Zustimmung der Staatsanwaltschaft trifft nach II. Nr. 2.4 der Anlage D zu den RiStBV entweder der Behördenleiter oder ein von ihm dafür besonders bezeichneter Staatsanwalt. III. Identitätsschutz 19

1. Die Regelung in Absatz 3. Die (wahre) Identität des Verdeckten Ermittlers kann nach Absatz 3 Satz 1 auch nach Beendigung des Einsatzes geheim gehalten werden, wenn Anlass zu der Besorgnis besteht, die Offenbarung der Identität könne Leib, Leben, Freiheit 64 des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person oder die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährden. Der letztgenannte Schutzzweck stellt eine Erweiterung gegenüber den früheren Möglichkeiten der Sperrung über § 96 dar, denn die Rechtsprechung hatte zunächst eine solche Sperrung nur mit Blick auf Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit, nicht jedoch mit Rücksicht auf die weitere Verwendbarkeit anerkannt.65 Bedenkt man, welchen Aufwand es für die Polizei bedeutet, die glaubhafte Legende eines echten Verdeckten Ermittlers aufzubauen, so lässt sich trotz aller Abwägungserfordernisse im konkreten Einzelfall absehen, dass es für den betroffenen Beschuldigten gerade mit Blick auf eine spätere Verwendung des Verdeckten Ermittlers meist aussichtslos werden wird, dessen Identität im Prozess aufgedeckt zu bekommen oder dem Zeugen gegenübergestellt zu werden. Darauf war schon bei der Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig gewonnener Erkenntnisse einzugehen, vgl. bei § 110a, 69. Inhaltlich und verfahrenstechnisch richtet sich die Sperrung des Zeugen im Prozess nach § 96 (Absatz 3 Satz 3), dessen entsprechende Anwendung auf Zeugen damit vom Gesetz ausdrücklich anerkannt und vorausgesetzt wird. Zugleich leistet Absatz 3 Satz 3 damit eine „bessere Abstimmung“ zwischen § 54 und § 96, d.h. das Gesetz stellt klar, dass die Geheimhaltung der Identität des Verdeckten Ermittlers mit dem Mittel der strafprozessualen Sperrerklärung, nicht jedoch über Verweigerung von Aussagegenehmigungen zu erfolgen hat.66 Darüber hinaus wird Absatz 3 Satz 3 auch als gesetzgeberische Interpretation des Inhalts von § 96 verstanden mit der Folge, dass die frühere Rechtsprechung, welche die Sorge um die weitere Verwendung eines Verdeckten

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62 Abgedruckt bei § 110a, 84. 63 Zur Aktenführung und -verwahrung s. auch § 101, 3. 64 Dieses Merkmal ist infolge des ausdrücklichen Hinweises des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung BVerfGE 57 250, 285 ins Gesetz aufgenommen worden, vgl. BTDrucks. 12 989 S. 42. 65 BGHSt 31 148, 156; 33 83, 90 f. = NStZ 1985 278 m. Anm. Arloth = StV 1985 45 m. Anm. Taschke 269 = JZ 1985 494 m. Anm. Fezer; KK/Bruns 17; vgl. dazu auch OLG Hamm NStZ 1990 44 m. Anm. G. Schäfer und § 96, 60 ff., 62 ff. 66 Dazu Hilger NStZ 1992 523, 524 Fn. 154; BGHSt 42 175 ff.

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Ermittlers oder einer V-Person für eine Sperrung nicht genügen ließ, als überholt gilt.67 Auf die Sperrung sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter und von V-Leuten kann dies nicht ohne Auswirkungen bleiben (§ 96, 60 ff.). Wird keine Sperrerklärung von der obersten Dienstbehörde abgegeben,68 so muss 20 der Verdeckte Ermittler69 grundsätzlich mit seinen wahren Personalien vor Gericht als Zeuge auftreten, kann jedoch – theoretisch – auch nach § 68 Abs. 2 und 3 geschützt werden.70 Meist wird bei echten Verdeckten Ermittlern die Fürsorge des Dienstherrn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 68 Abs. 2 oder 3 auch eine Sperrerklärung gebieten. Auf die etwas kryptische Regelung des § 68 Abs. 3 Satz 2 sei hier nur am Rande verwiesen.71 Zeugenschutz nach § 68 kann aber auch zu einer Sperrerklärung hinzutreten. Das ist dann der Fall, wenn der Verdeckte Ermittler zwar als Zeuge vor Gericht erscheint, dort aber unter seiner Legende auftritt. Hier kann ihm im Einzelfall gestattet werden, auch Angaben zu seiner Legende zu verweigern. Nach Absatz 2 Satz 2 können sowohl der zuständige Staatsanwalt als auch der Er- 21 mittlungsrichter, der die Entscheidung über die Zustimmung zu treffen hat, verlangen, dass ihnen die Identität des Verdeckten Ermittlers offenbart wird. Gemeint ist damit, dass beide dies schon vor ihrer Zustimmungsentscheidung verlangen können.72 So ist ihnen die Möglichkeit eröffnet, die Zustimmung auch mit Blick auf die konkrete Person des einzusetzenden Verdeckten Ermittlers zu verweigern. Dies entspricht ihrer Verantwortung für den Einsatz.73 Deshalb kann die gegen die Regelung von polizeilicher Seite vorgebrachte Kritik74 trotz berechtigten Hinweises auf eine Erhöhung des Sicherheitsrisikos, das dadurch eintritt, dass der Kreis der in die Legende Eingeweihten erweitert wird, im Ergebnis nicht überzeugen. Staatsanwaltschaft und Gericht sind allerdings gehalten, durch besondere Geheimhaltungsmaßnahmen für die Sicherheit des Verdeckten Ermittlers zu sorgen. 2. Das Konfrontationsrecht des Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK. Das Recht auf ein faires 22 Verfahren sieht in seiner speziellen Ausprägung des Konfrontations- und Fragerechts gem. Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK vor, dass der Angeklagte vor allem in der Hauptverhandlung sämtliche Belastungszeugen befragen kann. Sollen verdeckt ermittelnde Personen als Zeugen in der Hauptverhandlung aber anonym bleiben, weil alles andere eine Gefährdung ihrer Sicherheit oder eine unerwünschte Preisgabe kriminalistischtaktischer Abläufe zur Folge hätte, so „beißen“ sich die Regelung des § 110b Abs. 3 sowie die von der StPO in solchen Fällen anerkannten Beweissurrogate, die ein persönliches Erscheinen dieser Zeugen entbehrlich machen, mit dem Konfrontationsrecht. Wegen dieser grundsätzlichen Unvereinbarkeit von StPO und EMRK in dieser Angelegenheit greifen Bundesverfassungsgericht75 und Bundesgerichtshof76 auf eine kompromiss-

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67 BTDrucks. 12 989 S. 42; Meyer-Goßner/Schmitt 8 und § 96, 60 ff. m.w.N.; Arloth NStZ 1993 468; Möhrenschlager wistra 1992 331. 68 Dazu BVerfGE 57 250 ff.; BGHSt 42 175 ff. 69 Der ansonsten, d.h. dann, wenn seine Identität nach Absatz 3 Satz 3 geschützt wird, – wenn überhaupt – nur unter seinen „neuen“ Personalien auftritt. 70 Hilger NStZ 1992, 523, 524 Fn. 154. 71 Näher LR/Ignor/Bertheau § 68, 16. 72 Hilger aaO Fn. 153. 73 Hilger aaO. 74 Z.B. Krüger Kriminalistik 1992 594, 597. 75 BVerfG NJW 2010 925. 76 BGHSt 55 70, 74.

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hafte77 Stufentheorie zurück: Dem Anspruch des Beschuldigten auf materielle Beweisteilhabe, also auf Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung,78 sei auch damit entsprochen, dass das Recht des Beschuldigten, den Zeugen direkt – entweder selbst oder durch den Anwalt – befragen zu dürfen, nur grundsätzlich gewährleistet wird.79 Sofern jedoch zum Zwecke des Zeugenschutzes oder wegen ansonsten auftretender Bedenken an der Wahrheitsgemäßheit der Aussage ein Anonymitätsinteresse besteht – in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen das „gute Gründe“ sein80 –, darf auf eine direkte Konfrontation verzichtet werden. Die dann nur indirekt mögliche Konfrontation ist jedoch durch geeignete Ausgleichsmaßnahmen zu kompensieren. Dazu zählen vor allem die Möglichkeit der Befragung durch den Anwalt des Beschuldigten, die Formulierung schriftlicher Fragen im Falle einer kommissarischen richterlichen Vernehmung oder die Vernehmung unter optischer und akustischer Abschirmung.81 Aber selbst dann, wenn diese indirekte Konfrontation fehlschlägt, liegt so lange noch keine Verletzung des gesamtverfahrensbezogenen Rechts auf ein faires Verfahren vor, wie es gelingt, diesen Mangel durch eine „äußerst sorgfältige und zurückhaltende“ Beweiswürdigung der nicht konfrontativ gewonnenen Aussage unter Hinzunahme anderer, die Aussage bestätigender Beweismittel auszugleichen.82 Gelingt auch diese flankierende Absicherung der fraglichen Zeugenaussage nicht, beruht die Verurteilung also allein oder in entscheidendem Maße auf ihr, so ist das Konfrontationsrecht des Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK und damit das Fairnessrecht allgemein verletzt.83 IV. Anfechtbarkeit der Maßnahme 23

Für die Anfechtung der (laufenden oder erledigten) Maßnahme gelten dieselben Grundsätze wie zur Anfechtung einer Telekommunikationsüberwachung. Es kann daher auf die 105 ff. zu § 100e verwiesen werden. Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Nichtbeachtung des § 110b und zur Revision s. die Erläuterungen zu § 110a, 71 ff.

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77 Kritisch daher Renzikowski JZ 1999 605 ff.; ders., FS Mehle 527 ff.; T. Walter StraFo 2004 224 ff.; Gaede Fairness als Teilhabe 278 ff., 827 ff.; Wohlers FS Trechsel 813 ff.; vgl. ferner Ott 85 ff., 195 ff., 207 ff., 250 ff.; K. Krauß (V-Leute im Strafprozeß) 79 ff., 155 ff.; vgl. zum Beginn des EMRK-Einflusses Joachim StV 1992 245 ff. 78 Vgl. BVerfG NJW 2010 925 f. m.w.N. 79 Von dieser Grundannahme geht selbstverständlich auch der EGMR Haas v. Deutschland § 78 m.w.N. aus; vgl. ferner BGHSt 46 93, 101. 80 EGMR Al-Khawaja und Tahery v. Großbritannien, Nr. 26766/05 und 22228/06 (Große Kammer) – Urt. v. 15.12.2011 § 132 („good reasons“). 81 Vgl. zu solchen Fällen der audiovisuellen Vernehmung nach § 247a BGH NStZ 2006 648; 2003 274 (zur Abwendung einer Sperrung); Sinn in: Esser et al. (Hrsg.) Die Bedeutung der EMRK 11 ff. Vgl. zur Sperrung von Zeugen BGH NStZ 2005 43. Zu den engen Grenzen der kommissarischen Vernehmung BGHSt 32 115; 31 148; 31 290; BGH NStZ 2006 648; 2005 43 f.; 2003 274; zur audiovisuellen Vernehmung im Fall El Motassadeq Detter StV 2006 544. Tiedemann/Sieber NJW 1984 753 ff., zu dem für die richterliche Vernehmung geltenden Verbot der anonymen Zeugenvernehmung im Bereich der sachferneren Beweissurrogate i.S.e. allgemeinen Verbots der Verwertung von Bekundungen, deren Anonymität erst im Verfahren entstanden ist. Zur Sperrerklärung und beschränkten Freigabe der V-Person ReichertHammer/Renzikowski JA 1990 153, 157 ff. Zur Sperrung und zum Problem des Zeugen vom Hörensagen J. Meyer ZStW 95 (1983) 834, 846 ff. Zur Geheimhaltung der Identität des VE gem. § 110b Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 96 analog Janssen StV 1995 275 ff. 82 Vgl. EGMR Al-Khawaja und Tahery v. Großbritannien, Nr. 26766/05 und 22228/06 (Große Kammer) – Urt. v. 15.12.2011 §§ 139 ff.; EGMR Haas v Germany §§ 80 ff.; BVerfG NJW 2010 925 f.; Gaede JR 2006 292 ff.; Safferling NStZ 2006 75, 80 ff. 83 Das BVerfG NJW 2010 925 f. m. Anm. Safferling StV 2010 337, hat diese Stufentheorie des BGH ausdrücklich gebilligt. Vgl. zuletzt BGHSt 55 70, 74 ff. m. Anm. Zöller ZJS 2010 441 ff. und Schramm HRRS 2011 156 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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§ 110c Befugnisse des Verdeckten Ermittlers § 110c Hauck 1Verdeckte

Ermittler dürfen unter Verwendung ihrer Legende eine Wohnung mit dem Einverständnis des Berechtigten betreten. 2Das Einverständnis darf nicht durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts herbeigeführt werden. 3Im übrigen richten sich die Befugnisse des Verdeckten Ermittlers nach diesem Gesetz und anderen Rechtsvorschriften. Schrifttum und Entstehungsgeschichte Vgl. bei § 110a.

A.

B.

Übersicht Die Regelung I. Betreten von Wohnungen 1. Allgemeines | 1 2. Nutzung der Legende | 2 3. Heimliches Betreten | 3 II. Sonstige Befugnisse 1. Repressive Maßnahmen | 4 2. Präventive Maßnahmen | 10 Kritik I. Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung 1. Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG? | 11 2. Bedeutung der Täuschung | 14

3.

II.

Das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG | 18 4. Der Schrankenvorbehalt des Art. 13 GG | 19 5. Ungeschriebene Schranken des Art. 13 GG? | 21 § 110b und § 110c als „gesetzgeberische Wertentscheidung“? 1. Zur systematischen Einordnung beider Vorschriften | 23 2. Analoge Anwendung auf andere verdeckt ermittelnde Beamte und V-Leute | 24

A. Die Regelung I. Betreten von Wohnungen 1. Allgemeines. § 110c gibt dem Verdeckten Ermittler eine spezialgesetzliche Er- 1 mächtigung, fremde Wohnungen im Rahmen seines Einsatzes zu betreten. Zum Begriff der Wohnung s. § 102, 29 ff.1 Er hat dabei allerdings die besonderen Einsatzvoraussetzungen des § 110b Abs. 2 zu beachten. Der Vorschrift liegt zunächst zu Grunde, dass es weitgehend aussichtslos wäre, einen Verdeckten Ermittler in ein kriminelles Milieu einzuschleusen, könnte er seine Zielpersonen nicht zugleich in deren Wohnungen begleiten.2 Nach dem Wortlaut des Gesetzes gestattet § 110c lediglich das Betreten der Wohnung, nicht jedoch deren Durchsuchung. Daraus wird gefolgert, dass für eine Durchsuchung uneingeschränkt die §§ 102 ff. zu beachten seien.3 Indessen dürften die Grenzen hier fließend sein. Zum einen wird der Verdeckte Ermittler beim Betreten einer Wohnung regelmäßig das Ziel verfolgen, darin nach Möglichkeit Erkenntnisse zu gewinnen, die seinem Ermittlungsauftrag dienlich sind. Insoweit betritt er Wohnungen meist nicht zweckfrei, sondern will Dinge aufspüren, die der Wohnungsinhaber von sich aus nicht offenlegen würde. Damit nähert sich die Tätigkeit des Verdeckten Ermittlers einer

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1 Vgl. zur räumlich-dinglichen und verhaltensbezogenen Bestimmung des Schutzbereichs Hauck 406 ff., 413 ff. 2 BTDrucks. 12 989 S. 43. 3 KK/Bruns 2.

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Durchsuchung naturgemäß weitgehend an.4 Zum anderen ist der Richtervorbehalt des § 110b Abs. 2 nicht weniger streng als der des § 105 Abs. 1 StPO. Man wird daher dem Verdeckten Ermittler auch nach den §§ 110b und 110c die Befugnis einräumen müssen, in der jeweiligen Wohnung nach für seine Ermittlungen bedeutsamen Gegenständen zu forschen. Freilich sollte der Gesetzgeber dies im Wortlaut des § 110c Satz 1 klarstellen, um dem Bestimmtheitsgebot des Gesetzlichkeitsprinzips zu genügen. 2

2. Nutzung der Legende. § 110c gestattet lediglich das Betreten der Wohnung im Einverständnis des Berechtigten. Dieses Einverständnis darf der Verdeckte Ermittler dadurch herbeiführen, dass er seine Legende nutzt, d.h. sich nicht als Polizeibeamter zu erkennen gibt. Eine darüber hinausgehende Täuschung des Wohnungsinhabers verbietet Satz 2. Der Verdeckte Ermittler darf insbesondere nicht vorspiegeln, er sei eine Person, der der Wohnungsinhaber auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen Eintritt gewähren müsse. Mithin darf er nicht als vermeintlicher Gas- oder Stromableser, Schornsteinfeger, Mitarbeiter einer Hausverwaltung oder zugangsberechtigter Behördenvertreter Einlass begehren.5 Bei einer solchen Vorspiegelung eines Zutrittsrechts besteht nach der Vorstellung des Gesetzgebers6 die Gefahr, der Wohnungsinhaber könne sich diesem vermeintlichen (hoheitlichen oder quasi-hoheitlichen) Zutrittsrecht unfreiwillig beugen. Darin wird offensichtlich ein weitergehender Eingriff in seine Rechte gesehen als in der bloßen Ausnutzung einer Legende, die sich nicht auf solche Zutrittsrechte beruft und den Wohnungsinhaber bei Gewährung des Zutritts jedenfalls in dem Glauben belässt, er gewähre der betreffenden Person freiwillig Eintritt.7 Die wohl h.M. geht dahin, das Verbot des Satzes 2 auch dann gelten zu lassen, wenn die an sich zulässige Legende ein Recht zum Zutritt zu fremden Wohnungen mit sich bringt. Die §§ 110a ff. würden es zunächst durchaus ermöglichen, einen Verdeckten Ermittler etwa als Mitarbeiter städtischer Gaswerke zu tarnen. Doch soll es ihm nach § 110c Satz 2 verboten sein, sich diesen vermeintlichen Beruf für den Zugang zu fremden Wohnungen zunutze zu machen.8 Als Konsequenz daraus wird es sich empfehlen, auf entsprechende Legenden zu verzichten.

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3. Heimliches Betreten. Nur das offene Betreten einer Wohnung gestattet § 110c. Gewaltsam oder heimlich, d.h. ohne den (freilich ertäuschten) Willen des Wohnungsinhabers oder ohne dessen Wissen, darf der Verdeckte Ermittler nicht in die Wohnung eindringen.9 Auch darin unterscheidet er sich von einem undercover agent. Vom Einsatz des Verdeckten Ermittlers in der Wohnung ist der Wohnungsinhaber nach Maßgabe des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 lit. c) zu unterrichten. II. Sonstige Befugnisse

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1. Repressive Maßnahmen. Satz 3 spricht zunächst Selbstverständliches aus: Als Beamter des Polizeidienstes hat der Verdeckte Ermittler die sich aus den sonstigen Be-

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4 Zur Frage, ob sie eine Durchsuchung im technischen Sinne darstellt, vgl. unten 20. 5 Hilger NStZ 1992 523, 525 Fn. 160; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Krey (Rechtsprobleme) 256; Rieß NJ 1992 1 Fn. 90; krit. dazu Felsch StV 1998 285 ff. 6 Der sich insoweit an bereits bestehenden ähnlichen Regelungen in den Polizeigesetzen – z.B. § 20 Abs. 2 PolG NRW – orientiert hat. 7 S. Fn. 4. 8 Hilger NStZ 1992 523, 525; KK/Bruns 2; zweifelnd Rieß NJ 1992 1 Fn. 90. 9 Meyer-Goßner/Schmitt 1; Krauß StV 1989 324; so auch Weisser NZWiSt 2018 59, 61, für den deshalb auch eine analoge Anwendung zugunsten von NoeP nicht in Betracht kommt.

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stimmungen der StPO ergebenden Befugnisse.10 Dazu zählen neben der allgemeinen Ermittlungsbefugnis der Polizei (§ 163) alle speziellen Einzel-Eingriffsermächtigungen; soweit – etwa aus den § 81a Abs. 2, § 98 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 111 Abs. 2, § 127 Abs. 2 – eine Anordnungsbefugnis auch für Polizeibeamte gegeben ist, kann der Verdeckte Ermittler die entsprechende Anordnung treffen. Von diesen Befugnissen kann der Verdeckte Ermittler allerdings nur offen, d.h. unter Preisgabe des Umstandes, dass er Polizeibeamter ist, Gebrauch machen.11 Damit ist der Verdeckte Ermittler zum polizeilichen Einschreiten auf Grund der allgemeinen strafprozessualen Befugnisse nur bedingt tauglich. Häufig wird es sich im Interesse der Wahrung seiner Legende verbieten, zum offenen Polizeihandeln überzugehen. Dennoch ist der Verdeckte Ermittler als Polizeibeamter grundsätzlich dem Legalitätsprinzip unterworfen.12 Eine Güterabwägung wird ihn – angesichts der mit einer Aufdeckung seiner Legende oft verbundenen Gefahren – aber vielfach von der Pflicht entbinden, unmittelbar einzuschreiten.13 Weitere Einschränkungen bei der Wahrnehmung allgemeiner polizeilicher Befugnisse durch Verdeckte Ermittler folgen aus der Natur der Sache. So wird der Verdeckte Ermittler – insbesondere auch mit Zeugen und Beschuldigten – zahlreiche Gespräche führen, die dem Zweck dienen, für seine Ermittlungen erhebliche Sachverhalte zu klären. Dass er dabei nicht verpflichtet sein kann, gesetzlich sonst vorgeschriebene Belehrungen über Aussage- und Auskunftsverweigerungsrechte zu erteilen, versteht sich von selbst. In der gesetzlichen Anerkennung des Ermittlungsinstruments „Verdeckter Ermittler“ liegt – da ein sinnvoller Einsatz nur bei Wahrung der Legende möglich erscheint – der stillschweigende Verzicht des Gesetzes darauf, dass der Verdeckte Ermittler seine Ermittlungshandlungen mit Rechtsbelehrungen verbindet.14 Ob in solchen Gesprächen allerdings polizeiliche Vernehmungen oder vernehmungsähnliche Gespräche zu sehen sind, ist ebenso umstritten wie die Frage, welche rechtlichen Folgerungen an diese Unterscheidung für die Verwertbarkeit der so gewonnenen Ermittlungsergebnisse anknüpfen.15 Dazu bei § 110a, 80 ff. Nach Maßgabe der §§ 100f und 100h (vgl. wegen der Einzelheiten dort) kann der Verdeckte Ermittler außerhalb von Wohnungen technische Mittel zur Dokumentation der gewonnenen Erkenntnisse einsetzen. Die aus § 136a folgenden Verbote hat der Verdeckte Ermittler mit der Einschränkung zu beachten, dass die auf seiner Legende fußende Täuschung von Beteiligten vom Gesetz nunmehr ausdrücklich gebilligt ist.16 Eine weitergehende Lockerung des § 136a sehen die §§ 110a ff. für den Verdeckten Ermittler aber nicht vor.17 Er darf beispielsweise nicht Gewalt anwenden, etwa „die Wahrheit“ aus einem Beschuldigten herausprügeln. Auch im Übrigen gibt § 110c ihm keine Befugnis, Straftaten zu begehen – sei es zu Ermittlungszwecken, sei es, um seine Tarnung zu festigen. Dazu schon bei § 110a, 10, 25 ff.18

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10 Vgl. dazu LR/Erb § 163, 56 ff. 11 Hilger NStZ 1992 424 Fn. 161; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Krey (Rechtsprobleme)279; SK//Wolter/Jäger 7; Zaczyk StV 1993 494. 12 Dazu schon bei § 110b, 2. Verdeckte Ermittler treffen deshalb auch die allgemeinen Pflichten eines Polizeibeamten, soweit sie mit dem Einsatz vereinbar sind, vgl. KK/Bruns 5. 13 Vgl. II Ziff. 2.6 der Anlage D zu den RiStBV. Ferner SK/Wolter/Jäger 12. 14 Im Ergebnis ebenso KK/Bruns 16; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Lagodny StV 1996 172; kritisch Hilger FS Hanack 207, 213 ff. 15 Dazu eingehend Hilger FS Hanack 207, 213 ff. 16 Krey (Rechtsprobleme) 221 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 17 Dazu ausführlich Wang 132 ff. 18 Vgl. auch LR/Erb zu § 163, 67 und KK/Bruns 6 m.w.N.

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Eine ausdrückliche Befugnis des Verdeckten Ermittlers zur sog. Tatprovokation spricht § 110c nicht aus. Inwieweit diese materiell-rechtlich und prozessual möglich ist, und welche Rechtsfolgen sich daran anschließen, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen.19

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2. Präventive Maßnahmen. Neben der StPO regeln auch „andere Rechtsvorschriften“, vorwiegend die Polizeigesetze der Länder20, Handlungsbefugnisse für Verdeckte Ermittler. Zum Problem der repressiv-präventiven „Gemengelage“ s. § 110a, 9. B. Kritik I. Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung

1. Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG? Art. 13 Abs. 1 GG schützt nach der allgemein anerkannten Begriffsbestimmung des Bundesverfassungsgerichts21 die räumliche Integrität der Wohnung als Manifestation der Privatsphäre.22 Das Grundrecht soll gewährleisten, dass der Bürger vor staatlichen Eingriffen in diesem Schutzraum grundsätzlich in Ruhe gelassen werden soll. Ausnahmen sind nur im Rahmen des Schrankenvorbehalts des Art. 13 GG zulässig. Der entscheidende Mangel der auf den ersten Blick klaren Regelung des § 110c Satz 1, die dem Verdeckten Ermittler das Betreten von Wohnungen gestattet, liegt darin, dass weder das Gesetz selbst klar Stellung dazu bezieht, wie sich diese dem Verdeckten Ermittler eingeräumte Befugnis zum Grundrechtsschutz aus Art. 13 GG verhält, noch die Erörterungen im Gesetzgebungsverfahren ausreichend erkennen lassen, ob und inwieweit der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, mit Verdeckten Ermittlungen in Wohnungen werde in das Grundrecht eingegriffen. Die Vorschrift wirft bei näherer Betrachtung zahlreiche, insbesondere auch verfassungsrechtliche Fragen auf. Die Rechtsprechung ist noch weit von einer Klärung dieser Fragen entfernt, wie sich insbesondere der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 6.2.199723 entnehmen lässt, in der die wesentlichen Fragen angesprochen, jedoch mit Rücksicht darauf, dass ihre Beantwortung im konkreten Fall keinen Einfluss auf das Ergebnis haben konnte, offengelassen sind. Zunächst ist festzuhalten, dass der Verdeckte Ermittler als Polizeibeamter staatli12 ches Organ und damit auch unmittelbarer Adressat des Verbots aus Art. 13 Abs. 1 GG ist. Wo immer Ermittlungsbeamte – seien sie Verdeckte Ermittler oder schlichte Scheinaufkäufer – Einlass in Wohnungen finden, weil sie ihre wahre Identität nicht preisgeben, stellt sich die Frage, ob sie damit in die Unverletzlichkeit der Wohnung eingreifen. Die Frage ist heftig umstritten. Sie ist deshalb so brisant, weil – wie noch zu zeigen sein wird – § 110c weder den Erfordernissen des sog. Zitiergebots aus Art. 19 Abs. 1 GG noch dem Schrankenvorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 und 7 GG genügt.24 Bejaht man deshalb einen Grundrechtseingriff, so führt dies zwangsläufig zu dem Ergebnis, dass die Befugnis aus § 110c Satz 1 trotz des damit gekoppelten Richtervorbehalts aus § 110b verfassungswidrig 11

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19 Näher dazu LR/Erb § 163, 67 bis 73. 20 Vgl. § 110a, 9, dort auch Fn. 15. 21 BVerfG 32 54, 75; vgl. dazu auch de Lazzer/Rohlf JZ 1977 207 m.w.N.; Frister StV 1993 151, 152. 22 Vgl. Hauck 406 ff. m.w.N. 23 StV 1997 233 m. Anmerkungen von Felsch StV 1998 285; Frister JZ 1997 1130; Hilger NStZ 1997 449; Nitz JR 1998 211; Roxin StV 1998 43; Wollweber StV 1997 507. 24 Dazu Frister StV 1993 151, 152; SK/Wolter/Jäger 6.

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ist.25 Die Motivation, einen Grundrechtseingriff überhaupt zu verneinen, ist demgemäß groß. Wer in den Gesetzgebungsmaterialien nach Hinweisen forscht, inwieweit sich die 13 Verfasser des Gesetzentwurfs des OrgKG mit dem Problem der Verfassungsmäßigkeit der Regelung beschäftigt haben, sieht sich weitgehend enttäuscht.26 Es wird einerseits angedeutet, eine Güterabwägung mit „dem hohen Rang der (durch die verdeckten Ermittlungen zu schützenden, d. Verf.) Rechtsgüter“ lasse das Betreten von Wohnungen zu. Damit wird implizit eingeräumt, dass der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG durch die Maßnahme jedenfalls in irgendeiner Form berührt wird. Denn anderenfalls wäre eine verfassungsrechtliche Güterabwägung nicht geboten. Andererseits soll es einen bedeutsamen Unterschied machen, ob der Verdeckte Ermittler nur seine Zugehörigkeit zur Polizei hinter seiner Legende verbirgt oder ein sonstiges Zutrittsrecht zur Wohnung vorspiegelt. Diese nicht näher erläuterte Differenzierung legt es nahe, der Gesetzgeber habe damit die Vorstellung unterschiedlich intensiver Eingriffe verbunden und ein Betreten der Wohnung allein unter dem Schutz der Legende noch gar nicht als Grundrechtseingriff gesehen. Allerdings hat Hilger in seiner Entscheidungsanmerkung zum Urteil vom 6.2.199727 13a die gesetzgeberischen Motive mit der These erläutert, das bloße Betreten fremder Wohnungen durch den Verdeckten Ermittler stelle keine hoheitliche Maßnahme dar. Das kann jedoch nicht überzeugen, denn das Betreten der Wohnung(en) dient allein dem Zweck strafprozessualer Ermittlungen. Aus dem zivilen Anschein, den sich der Verdeckte Ermittler notgedrungen geben muss, kann aber nicht auf einen nicht hoheitlichen Charakter seines Auftretens geschlossen werden. Das Betreten der Wohnung dient regelmäßig sowohl der Festigung der Legende sowie auch dem Aufspüren ermittlungsrelevanter Sachverhalte. Anderenfalls wären die Risiken, die ein Verdeckter Ermittler bei seinem Einsatz eingeht, nicht vertretbar. Die These Hilgers ist deshalb nicht geeignet, die angesprochene verfassungsrechtliche Problematik zu lösen.28 2. Bedeutung der Täuschung. Dass Ermittlungen staatlicher Ermittlungsorgane in 14 Wohnungen die Annahme eines Grundrechtseingriffs zumindest nahelegen, ist unumstritten. Den einzigen Ansatz, einen verfassungsrechtlich bedeutsamen Eingriff zu verneinen, bietet der Umstand, dass verdeckt ermittelnde Polizeibeamte, wenn sie unter dem Schutz ihrer Legende Einlass finden, von den jeweiligen Wohnungsinhabern „freiwillig“ eingelassen werden, freilich nur, weil Letztere über die Person des „Besuchers“ irren.29 Es ist zwar außer Streit, dass der Grundrechtsträger des Art. 13 Abs. 1 GG auf den Wohnungsschutz gerade auch gegenüber Hoheitsträgern verzichten kann.30 Darin liegt letztlich gerade ein Stück Ausübung der ihm vom Grundgesetz eingeräumten Befugnis, seine räumliche Privatsphäre frei von staatlichem Zwang zu beherrschen. Allerdings muss danach gefragt werden, welchen Einfluss die der Legende des Verdeckten Ermitt-

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25 So Frister StV 1993 151, 152 und SK/Wolter/Jäger 6. 26 In BTDrucks. 12 989 S. 43 findet sich zu § 110c der lapidare Hinweis: „Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestehen unter Berücksichtigung des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter und wegen der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beim Einsatz eines Verdeckten Ermittlers (s. § 110a Abs. 1) nicht. Ein Zutrittsrecht außerhalb der Legende darf der Verdeckte Ermittler nicht vortäuschen (Satz 2) …“. 27 BGH NStZ 1997 448, 449. 28 Wie hier Felsch StV 1998 285 ff.; Frister StV 1993 151, 152; Krüger ZRP 1993 125; Nitz JR 1998 211, 212; Weil ZRP 1992 244. 29 BGH NStZ 1997 448, 449. 30 Dazu z.B. Amelung StV 1985 257 ff.

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lers innewohnende Täuschung auf die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung haben kann.31 Allein davon hängt ab, ob man einen Grundrechtseingriff verneinen kann. Die These, die Einwilligung des Wohnungsinhabers schließe einen Grundrechtsein15 griff aus, wird von ihren Befürwortern meist auf einen Vergleich mit der tatbestandsausschließenden Wirkung einer solchen Einwilligung beim Hausfriedensbruch gem. § 123 StGB gestützt.32 Dass darin ein unzulässiger Wechsel der Bewertungsebene liegt, ist allerdings offensichtlich. Denn ob der Staat Grundrechte seiner Bürger verletzt, wenn er Beamte unter Verdeckung ihrer Identität in Wohnungen schickt, ist davon zu unterscheiden, ob sich der einzelne Beamte dabei strafbar macht.33 Der verfassungsrechtliche Schutz der Wohnung braucht sich mit dem strafrechtlichen keinesfalls zu decken und es liegt eher fern, dass das Grundgesetz sich in Art. 13 nur auf die Abwehr strafbarer Übergriffe des Staates in Wohnungen beschränkt.34 Tatsächlich ist die strafrechtliche Beurteilung eines solchen Vorganges – auch wegen möglicher Notwehr- und Nothilferechte – in stärkerem Maße auf ein Evidenzkriterium angewiesen als die verfassungsrechtliche. Insofern macht das Abstellen auf eine – wenn auch auf Willensmängeln beruhende – Einwilligung des Wohnungsinhabers bei § 123 StGB anderen Sinn als bei der Prüfung eines Grundrechtseingriffs.35 Der „Brückenschlag“ zurück von der strafrechtlichen Betrachtungsweise zum eigentlichen verfassungsrechtlichen Problem gelingt den Befürwortern einer parallelen Bewertung nicht überzeugend. Die meisten Autoren lassen es bei dem Hinweis auf die Rechtslage nach § 123 StGB bewenden;36 auch dort, wo versucht wird, beide Bewertungsebenen zueinander in Bezug zu setzen, bleibt dieser Versuch rechtlich unbefriedigend. Krey führt beispielsweise aus: „Wenn das Betreten von Wohnungen durch den VE gemäß § 110c StPO noch nicht einmal das Gewicht eines i.S. des Bagatelldelikts Hausfriedensbruch straftatbestandsmäßigen ,Eindringens‘ besitzt, sollte man ein solches Betreten auch nicht als Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung mittels ,Eindringens‘ gewichten. Anderenfalls würde man Art. 13 GG ,zur kleinen Münze‘ herabwürdigen“.37 Überzeugen kann diese Verschiebung der Gewichte aus den obenstehenden Erwägungen nicht.38 Vermittelnd wird teilweise im Schrifttum die Ansicht vertreten, im Grunde schüt16 ze Art. 13 Abs. 1 GG nicht jede irrtumsfreie Willensbildung des Wohnungsinhabers, d.h. sein Irrtum über die wahre Identität eines Eingelassenen schließe im Regelfall die An-

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31 BGH NStZ 1997 448, 449; Amelung StV 1985 257 ff. 32 U.a. Hilger NStZ 1992 525, dort Fn. 159, 160; Meyer-Goßner/Schmitt 1; wohl auch HK/Gercke 2; Krey (Rechtsprobleme) 226 ff. m.w.N.; zu § 123 StGB vgl. Fischer § 123, 16 ff.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben § 123, 22 bis 25 StGB. Nach SSW/Eschelbach 1 soll das Einverständnis des Wohnungsinhabers keinen Grundrechtsverzicht darstellen. 33 BGH NJW 1997 1516. 34 BGH NJW 1997 1516; zustimmend Felsch StV 1998 285 ff.; Frister JZ 1997 1130, 1131; Nitz JR 1998 211, 212; Roxin StV 1998 43, 44; Wollweber StV 1997 507 ff., dazu auch Amelung Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsguts (1981) 103 f.; ders. StV 1985 257, 263; Groth 52; Frister StV 1993 151, 152, der i.Ü. zutreffend darauf verweist, dass der Eingriff in das Grundrecht des Art. 13 Abs. 1 auch nicht durch das Merkmal des „Eindringens“ in die Wohnung eingegrenzt wird, das die Tathandlung in § 123 StGB beschreibt. 35 Fraglich ist, ob – wie etwa Krey (Rechtsprobleme 252) annimmt – das Bundesverfassungsgericht im sog. Volkszählungsurteil (BVerfGE 65 1, 40), das Merkmal des „Eindringens“ im strafrechtlichen Sinne verstanden wissen wollte, als es das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung mit einen „Verbot des Eindringens in die Wohnung oder des Verweilens darin gegen den Willen des Wohnungsinhabers“ definiert hat. Gerade die zweite Variante zeigt, dass auch schon der unerwünschte Aufenthalt staatlicher Hoheitsträger in der Wohnung das Grundrecht aus Art. 13 GG verletzt. 36 KK/Bruns 2; Hilger NStZ 1992 525; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 37 Krey Rechtsprobleme 253. 38 Vgl. zum Ganzen auch Felsch StV 1998 285 ff.

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nahme eines Grundrechtseingriffs aus. Anders solle es aber sein, wenn die Täuschung des Besuchers gerade darauf gerichtet ist, sich Zutritt zur Wohnung zu verschaffen.39 Diese Auffassung und auch der bei der Auslegung von § 123 StGB bestehende Streit darüber, ob eine Täuschung der zuletzt genannten Art die Einwilligung des Wohnungsinhabers unbeachtlich mache,40 leiten über zum Verständnis der in § 110c Satz 2 vorgenommenen Differenzierung möglicher Täuschungen. Möglicherweise haben die zuletzt genannte Auffassung M. Herdegens und der materiell-strafrechtliche Streit um die Bedeutung spezifischer Einlasstäuschungen für den Tatbestand des Hausfriedensbruchs bei der Fassung des Satzes 241 Pate gestanden. Allerdings ist die Meinung M. Herdegens42 nicht näher erläutert. Möglicherweise beruht sie ihrerseits auf einem Rückgriff in strafrechtliche Kategorien, deren Tauglichkeit hier bereits infragegestellt worden ist. Im Übrigen lässt sie offen, was mit einer Täuschung gemeint sein soll, die „gerade auf das Verschaffen des Wohnungszutritts gerichtet“43 ist. Roxin44 hat zu Recht darauf hingewiesen, dass man die Auffassung M. Herdegens ohne weiteres dahin verstehen könne, dass jede Einlasstäuschung eines verdeckt ermittelnden Polizeibeamten darauf abziele, die verfassungsrechtlichen Eingriffsvoraussetzungen des Art. 13 GG zu umgehen und deshalb auch im Sinne der Meinung M. Herdegens nicht geeignet sei, eine wirksame Einwilligung des Wohnungsinhabers herbeizuführen. Ob – wie Roxin meint – der Bundesgerichtshof M. Herdegen insoweit missverstanden hat, kann hier offenbleiben, denn der Bundesgerichtshof45 hat allenfalls angedeutet, dass mit Hilfe der Auffassung M. Herdegens die Unwirksamkeit der Zustimmung des Wohnungsinhabers relativiert werden könnte. Beigetreten ist er dieser Auffassung nicht. Seine Entscheidung war, wie Roxin 46 zutreffend erkannt hat, vorwiegend darauf gerichtet, die Diskussion der nicht befriedigend gelösten Frage nach einem Grundrechtseingriff anzufachen. Festzuhalten bleibt, dass der Verdeckte Ermittler auch bei bloßer Benutzung der Le- 17 gende beim betroffenen Wohnungsinhaber eine Einwilligung zum Betreten der Wohnung erzielt, die auf einem Willensmangel (Irrtum) beruht. Dieser Irrtum rührt allein aus der Sphäre des staatlichen Ermittlungsorgans. Der Beamte beherrscht insoweit die falschen Vorstellungen und die darauf fußende Willensbildung des Wohnungsinhabers durch die Benutzung seiner Legende. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen liegt es bei dieser Konstellation eher fern, dass sich das staatliche Organ für die Rechtfertigung oder gar den Ausschluss eines sonst gegebenen (Grund-)Rechtsverstoßes auf die Wirksamkeit der so manipulierten Einwilligung des Grundrechtsträgers berufen kann. Es kann schwerlich in Abrede gestellt werden, dass die Legende eines Verdeckten Ermittlers auch gerade zu dem Zweck etabliert wird, ihm sonst für Polizeibeamte verschlossene Türen zu öffnen und Zugang zu Räumen zu verschaffen, in die Polizeibeamte sonst nur unter Inanspruchnahme von Zwang Zugang erhalten würden. Insoweit lässt sich von einer „rechtsgutsbezogenen Täuschung“ sprechen.47 Demgemäß sieht eine im Schrifttum je-

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39 Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 45 GG. 40 Vgl. zum Streitstand Fischer § 123, 16 f. StGB. 41 Und auch der Fassung verschiedener landespolizeirechtlicher Ermächtigungen für Verdeckte Ermittler, Wohnungen zu betreten, vgl. § 110a Fn. 15. 42 Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 45 GG. 43 Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 45 GG. 44 StV 1998 43. 45 NStZ 1997 448. 46 StV 1998 43. 47 Frister StV 1993 151, 153 m.w.N. unter Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze der Einwilligungslehre.

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denfalls weit verbreitete Meinung das Betreten von Wohnungen durch Verdeckte Ermittler ungeachtet der Zustimmung des Wohnungsinhabers als Grundrechtseingriff an.48 18

3. Das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Weder die §§ 110b und 110c noch Art. 11 des OrgKG zitieren – obwohl sie nachkonstitutionelles Recht darstellen – Art. 13 GG als ein „durch dieses Gesetz“ eingeschränktes Grundrecht. Vielmehr ist Art. 13 GG aus Art. 11 OrgKG im Gesetzgebungsverfahren herausgestrichen worden, nachdem die im Entwurf des OrgKG zunächst vorgesehene Regelung über den sog. „kleinen Lauschangriff“ im Gesetzgebungsverfahren nicht weiter verfolgt wurde.49 Da Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG das Zitat im Fall eines gesetzlichen Grundrechtseingriffs zwingend vorschreibt, wird das Fehlen des Art. 13 GG in Art. 11 OrgKG teilweise als Beleg dafür herangezogen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 110b und 110c davon ausgegangen ist, das Betreten von Wohnungen durch Verdeckte Ermittler stelle keinen Grundrechtseingriff dar. Die Gegenmeinung, die einen Grundrechtseingriff annimmt, hält § 110c Satz 1 schon wegen Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG für verfassungswidrig.50

4. Der Schrankenvorbehalt des Art. 13 GG. Ausgehend von der Annahme, der Aufenthalt eines Verdeckten Ermittlers in einer fremden Wohnung stelle einen Grundrechtseingriff dar, wäre weiter danach zu fragen, ob eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung sich im Rahmen der von Art. 13 GG für zulässig erachteten Grundrechtsschranken bewegen würde. Die Ermittlungstätigkeit des Verdeckten Ermittlers stellt primär, soweit sie nach der Strafprozessordnung erfolgt, keine Maßnahme der Gefahrenabwehr dar. Anders als die (präventiven) Polizeigesetze der Länder kann sich die strafprozessuale Ermächtigung des Verdeckten Ermittlers zum Betreten von Wohnungen mithin nicht auf den qualifizierten Schrankenvorbehalt zugunsten von Gefahrenabwehr aus Art. 13 Abs. 7 GG stützen. Art. 13 Abs. 2 GG gestattet Durchsuchungen von Wohnungen, sofern sie vom Rich20 ter angeordnet oder – bei Gefahr im Verzug – durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden. Die Regelung des Richtervorbehalts in § 110b Abs. 2 legt es nahe, danach zu fragen, ob sich der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in Wohnungen im Rahmen des Art. 13 Abs. 2 GG hält. Unbestreitbar wohnen dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers in einer Wohnung Elemente einer Durchsuchung inne.51 Andererseits besteht in der h.M. breite Übereinstimmung 19

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48 Amelung Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsguts (1981) 102–104; ders. StV 1985 257, 263; Deutsch 119 f., 125 f., 266 f.; Felsch StV 1998 285 ff.; Frister StV 1993 151, 153; ders. JZ 1997 1130 ff.; Groth 54; Lammer 106 ff., 109, 118 f.; Hauck 419; Nitz JR 1998 211 ff.; MüKo/Günther 13 ff.; Rogall JZ 1987 853; ders. Informationseingriff 90, 93; Roxin StV 1998 43 ff.; Weil ZRP 1992 243; Wollweber StV 1998 507 ff.; Wolter GA 1988 129 ff. (Anm. 19). 49 Frister StV 1993 151 und Fn. 11; BTDrucks. 12 2720 S. 46. 50 Frister StV 1993 151; Hauck 427 f., 435 f. 51 Zum Begriff Durchsuchung s. zunächst § 102, 1. Was verfassungsrechtlich unter einer Durchsuchung zu verstehen sei, hat zunächst die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Abgrenzung zu der beispielsweise im Gewerbe- und Lebensmittelrecht bedeutsamen „Nachschau“ (Kontrollinspektion) herausgearbeitet. Kennzeichnend für die Durchsuchung ist nach dem vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Durchsuchungsbegriff das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe in einer Wohnung, um dort planmäßig etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will, etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften (BVerwG NJW 1975 130 f.). Diesen Durchsuchungsbegriff hat sich später auch des Bundesverfassungsgericht zu eigen gemacht (vgl. z.B. BVerfG NJW 1979 1539, wo ausdrücklich auch die gezielte Ermittlung eines Sachverhalts – also nicht nur die Suche nach Sachen – in einer Wohnung als Durchsuchung angesprochen wird). Vgl. zum Ganzen auch Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 50 ff. GG.

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darüber, dass die von Art. 13 Abs. 2 GG gemeinte Durchsuchung durch ihre offene Durchführung und ferner dadurch gekennzeichnet ist, dass die mit der Durchsuchung befassten Staatsorgane im Rahmen der Maßnahme offen Herrschaft über das Hausrecht des Betroffenen ausübten.52 Aus dieser Einschränkung des Durchsuchungsbegriffs werden unterschiedliche rechtliche Konsequenzen gezogen: Einige Autoren folgern daraus, dass die heimliche Maßnahme des Verdeckten Ermittlers keine „Durchsuchung“ sei und mithin verfassungsrechtlich weder dem Richtervorbehalt noch den sonstigen Voraussetzungen des Schrankenvorbehalts aus Art. 13 Abs. 2 GG unterliege.53 Diese Auffassung macht aber im Grunde nur dann Sinn, wenn zugleich ein Grundrechtseingriff verneint wird, denn anderenfalls bleibt die Frage nach der verfassungsrechtlichen Legitimation eines solchen Eingriffs dabei unbeantwortet. Für den Fall, dass doch ein Grundrechtseingriff durch den Einsatz Verdeckter Ermittler in Wohnungen anzunehmen sei, spricht Krey54 sich für eine analoge Anwendung der Ermächtigung aus Art. 13 Abs. 2 GG aus, will also die Schrankenvorbehalte des Art. 13 GG im Wege der Analogie erweitern. Er nähert sich damit im Ergebnis Meinungen an, die auf das Merkmal der Offenheit der Durchsuchung verzichten und deshalb die direkte Legitimation des Einsatzes Verdeckter Ermittler in Wohnungen über Art. 13 Abs. 2 GG für möglich halten.55 Die überwiegende Meinung zieht den umgekehrten Schluss: Wenn das verdeckte Betreten der Wohnung zu Durchsuchungszwecken keine Durchsuchung im verfassungsrechtlichen Sinne sei, lasse sie sich über den Schrankenvorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG auch nicht rechtfertigen, sondern sei verfassungswidrig.56 Allein durch eine Verfassungsänderung, nämlich die Erweiterung der Grundrechtsschranken in Art. 13 GG, könne die derzeitige gesetzliche Regelung auf eine tragfähige verfassungsrechtliche Grundlage gestellt werden.57 5. Ungeschriebene Schranken des Art. 13 GG? Sieht man den Einsatz Verdeckter 21 Ermittler in Wohnungen als Grundrechtseingriff an, bliebe als einzige Möglichkeit der verfassungsrechtlichen Legitimation der Maßnahme ein Rückgriff auf ungeschriebene Schranken des Art. 13 GG. Ob Grundrechten, die mit einem qualifizierten Schrankenvorbehalt versehen sind, über diesen hinaus weitere verfassungsrechtlich gebotene Grenzen innewohnen, ist in der verfassungsrechtlichen Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, jedes Grundrecht, auch das des Art. 13 GG, finde seine Grenzen dort, wo es an ebenso starke oder stärkere Freiheitsrechte anderer Individuen stoße,58 oder wo ihm höhergewichtige Belange des Gemeinwohls entgegenträten.59 Gerade mit Rücksicht darauf, dass das Bundesverfassungsgericht der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege mittlerweile Verfassungsrang zugesprochen hat,60 sehen einige Autoren beim Einsatz Verdeckter Ermittler in Wohnungen einen solchen Wertekonflikt, dessen Abwägungsergebnis die Maßnahme rechtfertige.61 Abgesehen davon, dass die Existenz ungeschriebener

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52 Krey (Rechtsprobleme) 264; Krey/Haubrich JR 1992 309, 313; De Lazzer/Rohlf JZ 1977 207, 210; Frister StV 1993 151, 153 und Fn. 26; Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 52 GG und Fn. 143; Weil ZRP 1992 243, 245; Wolter GA 1988 129, 133; ders. StV 1989 358, 364. 53 Bonn.Komm./Herdegen Art. 13, 50 GG; Krey (Rechtsprobleme) 264. 54 Krey (Rechtsprobleme) 264 in einem hilfsweise – für den Fall der Bejahung eines Grundrechtseingriffs – erstellten Gutachtenteil. 55 Rogall JZ 1987 847, 853. 56 Frister StV 1993 151, 153; SK/Wolter/Jäger 5 f.; Weil ZRP 1992 243, 245 jeweils m.w.N. 57 Vgl. Hauck 427 f., 435 f. 58 Maunz/Dürig/Maunz 19. Lfg. Art. 13, 11 GG. 59 Maunz/Dürig/Maunz 19. Lfg. Art. 13, 12 GG; Dagtouglou JuS 1975 753, 755. 60 BVerfGE 57 250, 283 ff. 61 Lammer Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß (1992) 207, 210 ff.; auch SK/Wolter (Loseblattausgabe, 11. ELA 1994) Vor § 151, 112 erwägt diesen Rückgriff auf grundrechtsimmanente Schranken unter Rückgriff

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Grundrechtsschranken neben einem qualifizierten Grundrechtsschrankenvorbehalt ohnehin im Streit steht, weil der Parlamentarische Rat bei Schaffung des Grundgesetzes bewusst auf einen allgemeinen Schrankenvorbehalt, wie ihn die Weimarer Verfassung noch kannte, verzichtet hat,62 ist danach zu fragen, ob die Annahme immanenter Schranken nicht jedenfalls für eine konkrete Fallgruppe vorhandene qualifizierte Grundrechtsschranken konterkariert.63 Die Strafverfolgungsmaßnahme nach § 110c dient nicht der Gefahrenabwehr im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG und damit auch nicht dem Individualrechtsgüterschutz.64 Jener wird in Art. 13 Abs. 7 GG abschließend geregelt. Soweit sich die Notwendigkeit des Ermittelns in Wohnungen aus Gründen des Allgemeinwohls ergibt, ermöglicht Art. 13 Abs. 2 GG Durchsuchungen unter Einhaltung der dort genannten Verfahrensregeln. Vor dem Hintergrund dieses Systems von zulässigen Ermittlungsmöglichkeiten in Wohnungen erscheint es ausgeschlossen, daneben systematische und verdeckte Ermittlungshandlungen in Wohnungen auf Grund allgemeiner Abwägung mit dem Rechtsgut einer funktionierenden Strafrechtspflege für zulässig zu erachten. Allenfalls könnte sich eine solche Rechtfertigung aus besonderen Notstandslagen im Einzelfall ergeben. Für eine über den besonderen Einzelfall hinausreichende generelle gesetzliche Ermächtigung ist neben den qualifizierten Grundrechtsschranken des Art. 13 GG aber kein Raum. 22 Ebensowenig kann der „kriminell bemakelten Wohnung“ der Grundrechtsschutz versagt werden.65 Eine Verwirkung der Rechte aus Art. 13 Abs. 1 GG tritt nicht einmal dann ein, wenn feststeht, dass in der Wohnung kriminelle Handlungen stattfinden. Erst recht kann der Anfangsverdacht, in der Wohnung geschähen strafrechtlich relevante Dinge, den Grundrechtsschutz nicht aufheben, zumal die hier in Rede stehenden Ermittlungshandlungen dazu dienen sollen, jenen Verdacht erst zu erhärten. II. §§ 110b und 110c als „gesetzgeberische Wertentscheidung“? 23

1. Zur systematischen Einordnung beider Vorschriften. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt deshalb der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in einer nicht allgemein zugänglichen Wohnung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG dar.66 Da der Gesetzgeber bei Schaffung beider Vorschriften weder das Zitiergebot des Art. 19 GG beachtet noch sich bemüht hat, die Befugnis des Verdeckten Ermittlers, fremde Wohnungen zu betreten, am Schrankenvorbehalt des Art. 13 Abs. 2 und 7 GG auszurichten, schließlich, weil die Differenzierung der Täuschungsmöglichkeiten in § 110c Satz 2 dies nahelegt, ist allerdings davon auszugehen, dass das Gesetz – trotz der oben dargestellten Bedenken – auf dem Standpunkt steht, der unter bloßer Verwendung der Legende bewirkte Zutritt in die Wohnung greife nicht – jedenfalls nicht hoheitlich – in das Grundrecht des Wohnungsinhabers aus Art. 13 Abs. 1 GG ein. Die Chance, zu einer

_____ auf die Entscheidung BVerfGE 75 318, 328, die die Frage aber gerade offenlässt. SK/Wolter/Jäger 5 geht nunmehr von einer Verfassungswidrigkeit aus; die Schranken seien in Art. 13 Abs. 2–5, 7 GG abschließend bestimmt, darüber hinaus kämen keine ungeschriebenen Schranken in Betracht. 62 Weil ZRP 1992 243, 247, dort Fn. 43; zur Entstehungsgeschichte des Art. 13 GG vgl. auch BVerfGE 51 97, 108 f. und v. Doemming-Füsslein-Matz JöR n.F. Bd. 1 (1951) 1, 140; zur Streitfrage, ob Grundrechte mit qualifiziertem Schrankenvorbehalt daneben auch immanente Schranken kennen: Jarass in Jarass/Pieroth vor Art. 1, 50 GG m.w.N.; Roxin StV 1998 43 ff. 63 Frister StV 1993 151, 154; gegen die Annahme grundrechtsimmanenter Schranken insoweit auch Roxin StV 1998 43, 44. 64 Weil ZRP 1992 243, 247. 65 Vgl. Hauck 413 m.w.N. 66 Dazu Hauck 419, 427 f., 435 f.

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verfassungsrechtlich klareren Regelung zu finden, hat der Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der wegen des „Großen Lauschangriffs“ eingeleiteten Verfassungsänderung verpasst.67 Die Notwendigkeit, eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für das Betreten von Wohnungen zu schaffen, scheint daher weniger verfassungsrechtlichen Erwägungen als vielmehr strafprozessual-systematischen Erwägungen, nämlich der Wahrung des Systems der Einzeleingriffsermächtigungen,68 entsprungen zu sein. Darin soll aber jedenfalls zugleich und zumindest eine „gesetzgeberische Wertentscheidung“ 69 liegen, die es verbietet, das heimliche Ermitteln in Wohnungen allein auf die allgemeine Ermittlungsermächtigung aus §§ 161, 163 zu stützen.70 Neu an beiden Vorschriften ist aber, dass die bisherigen Einzeleingriffsermächtigungen sich dazu bekennen, jeweils in Grundrechte der Betroffenen einzugreifen, während mit den §§ 110b und 110c, soweit sie das Betreten von Wohnungen regeln, erstmals eine Kategorie strafprozessualer „Grundrechtsberührungen mit eingriffsähnlichem Charakter“71 geschaffen worden ist. Ob es dieser neuen Kategorie von Einzeleingriffsermächtigungen bedarf und ob sie andererseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, wird die Rechtsprechung – wohl auch das Bundesverfassungsgericht – noch zu klären haben. 2. Analoge Anwendung auf andere verdeckt ermittelnde Beamte und V-Leute. 24 Auch wenn im Übrigen weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass die Vorschriften über Verdeckte Ermittler nur für diese und nicht analog für den Einsatz sonstiger verdeckt operierender Beamter oder von V-Leuten gelten sollen, zeichnet sich die Tendenz ab, jedenfalls für das verdeckte Ermitteln in Wohnungen durch beamtete Ermittler mit Blick auf die §§ 110b und 110c die allgemeine Ermittlungsbefugnis des § 163 nicht ausreichen zu lassen. Wie immer man die Maßnahme verfassungsrechtlich qualifizieren mag, liegt doch in der Schaffung der §§ 110b und 110c das strafprozessuale Bekenntnis des Gesetzgebers dazu, dass eine derart intensive Ermittlungsmaßnahme der gesetzlichen Einzelermächtigung und – in ihrem Rahmen – der Zustimmung des Richters bedarf. Für den Betroffenen ist die Maßnahme aber nicht weniger intensiv, wenn statt eines Verdeckten Ermittlers ein „gelegentlicher oder qualifizierter Scheinaufkäufer“ zu Ermittlungszwecken eine Wohnung betritt. Auch wenn der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 6.2.1997 72 die Frage noch nicht abschließend entschieden hat, zeigt der Umfang der dort vorgenommenen Prüfungen, dass für ihn eine Rechtfertigung des Einsatzes eines gelegentlichen Scheinaufkäufers der Polizei in einer Wohnung allein nach § 163 eher fernlag. Nach der hier vertretenen Auffassung ist – ganz gleich, ob man den Einsatz den Regularien des seinerseits verfassungsrechtlich problematischen § 110c unterwirft oder nicht – ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 GG gegeben, dem bisher eine ausreichende rechtliche Grundlage fehlt. Demgegenüber wurde noch in der 25. Auflage für den Einsatz von V-Leuten im 25 Grundsatz daran festgehalten, dass diese als Privatleute nicht den besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigungen der Strafprozessordnung unterliegen.73 Das ergebe sich

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67 Felsch StV 1998 285 ff. 68 Dazu Hilger NStZ 1992 457, 458 dort auch Fn. 13. 69 So die Stellungnahme des Generalbundesanwalts im Revisionsverfahren 1 StR 527/96. 70 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob der Theorie der „gesetzgeberischen Wertentscheidung“ zu folgen ist, noch offengelassen, NJW 1997 1516; krit. dazu Frister JZ 1998 1130 ff. 71 Felsch StV 1998 285. 72 NJW 1997 1516. Der Entscheidung lag ein Fall zu Grunde, in dem ein sonst nicht verdeckt ermittelnder Polizeibeamter die Wohnung eines Drogenhändlers als angeblicher „Freund“ eines Haschischkäufers betrat, um dort ein Scheingeschäft abzuwickeln. 73 LR-Schäfer25 25. Dazu Jähnke FS Odersky 427, 430; BGHSt 41 42.

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zum einen aus den Gesetzesmaterialien, denen zufolge sich der Einsatz von V-Leuten allein nach den allgemeinen Vorschriften richten soll,74 zum anderen daraus, dass der „Einsatz“ eines V-Mannes wegen dessen im Grundsatz minderer Zeugenqualität und dessen fehlender polizeilicher Befugnisse eine weniger intensive Ermittlungsmaßnahme darstellt.75 Allerdings sind Fallkonstellationen denkbar, in denen sich auf Grund der gesamten Umstände des Einzelfalls der Einsatz eines V-Manns in einer Wohnung als gezielte Umgehung der §§ 110b und c oder des Art. 13 Abs. 1 GG darstellen kann. Ob in solchen Fällen eine analoge Anwendung der §§ 110b und c – und in ihrer Folge ein Verwertungsverbot – in Betracht kommt, hat die Rechtsprechung bisher offengelassen.76 Da Art. 13 Abs. 1 GG dem Wohnungsinhaber keinen „Schutz vor späterem Verrat“ durch einen Besucher gewährt, erscheint eine analoge Ausdehnung der §§ 110b und c auf V-MannEinsätze allenfalls in besonders gelagerten Fällen denkbar. 26 Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen s. bei § 110a, 45 ff.

§ 111 Errichtung von Kontrollstellen an öffentlich zugänglichen Orten § 111 Hauck

(1) 1Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, daß eine Straftat nach § 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4 des Strafgesetzbuchs oder nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches, eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten oder eine Straftat nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, so können auf öffentlichen Straßen und Plätzen und an anderen öffentlich zugänglichen Orten Kontrollstellen eingerichtet werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß diese Maßnahme zur Ergreifung des Täters oder zur Sicherstellung von Beweismitteln führen kann, die der Aufklärung der Straftat dienen können. 2An einer Kontrollstelle ist jedermann verpflichtet, seine Identität feststellen und sich sowie mitgeführte Sachen durchsuchen zu lassen. (2) Die Anordnung, eine Kontrollstelle einzurichten, trifft der Richter; die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) sind hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist. (3) Für die Durchsuchung und die Feststellung der Identität nach Absatz 1 gelten § 106 Abs. 2 Satz 1, § 107 Satz 2 erster Halbsatz, die §§ 108, 109, 110 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 163b und 163c entsprechend. Schrifttum Achenbach Vorläufige Festnahme, Identifizierung und Kontrollstelle im Strafprozeß, JA 1981 660; ders. Zu den Anforderungen an die Konkretisierung der richterlichen Anordnung einer Kontrollstelle und zum Anfechtungsrecht des an einer Kontrollstelle Durchsuchten, NStZ 1989 82; Altvater Das 24. Strafrechtsänderungsgesetz – § 129b StGB, NStZ 2003 179; Benfer Die Errichtung von Kontrollstellen (§ 111 StPO), Die Polizei 1978 282; Dencker Das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“, StV 1987 117; Ehmke Das Recht der strafprozessualen Identitätsfeststellung durch Staatsanwaltschaft und Polizei, Die Polizei 1978 279; Gintzel Zur mißglückten Regelung des § 111 StPO, Deutsche Polizei 1978 7; Hilger Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG – 2. Teil – NStZ 1992 523; Kauß/Werkentin Zur Praxis der Anwendung des

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BTDrucks. 12 989 S. 41. BGHSt 41 42. BGHSt 41 42; BGH NStZ 1997 448.

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§ 111 StPO, KJ 1978 306; Kuhlmann Kontrollstellen – Probleme um § 111 StPO, DRiZ 1978 238; Kurth Identitätsfeststellung, Einrichtung von Kontrollstellen und Gebäudedurchsuchung nach neuem Recht, NJW 1979 1377; Metz Rangverhältnis der Staatsanwaltschaft zu ihren Ermittlungspersonen bei Gefahr im Verzug, NStZ 2012 242; Meyer/Gintzel Rechtliche Fragen der Razzia/Kontrollstelleneinrichtung, BKA-Vortragsreihe (Band 25) 1980 147; Riegel Die neuen Grundlagen der polizeilichen Personenkontrolle und Durchsuchung von Wohnungen im Strafverfahrensrecht, BayVerwBl. 1978 589; ders. Inhalt und Bedeutung des neuen § 111 StPO, NJW 1979 147; Rieß Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14.4.1978 und Strafverfahrensänderungsgesetz 1979, NStZ 1981 215; Roßnagel Verdachtlose automatisierte Erfassung von KfzKennzeichen, DAR 2008 61; Sangenstedt Gesetzessystematische und verfassungsrechtliche Probleme der strafprozessualen Kontrollstellenregelung (§ 111 StPO), StV 1985 117; Schieder Die automatisierte Erkennung amtlicher Kfz-Kennzeichen als polizeiliche Maßnahme, NVwZ 2004 778; Schmid Die Einrichtung von Kontrollstellen auf Straßen und Plätzen bei der Strafverfolgung, DNP 1979 5; Schnarr Gehören Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten? NStZ 1990 257; Soiné Zur Neuregelung der strafprozessualen Öffentlichkeitsfahndung, ZRP 1994 392; Steinke Die Problematik des neuen § 111 StPO aus polizeilicher Sicht, NJW 1978 1962; Schwan Identitätsfeststellung, Sistierung und Razzia, JahrbÖR 102 (1977) 243; Suden/Weitemeier Auswirkungen und Effektivität der strafprozessualen Änderungen vom 14.4.1978, Die Polizei 1980 333; Vahle Das Recht des Staates zur Personalienfeststellung, DuD 1992 10.

Entstehungsgeschichte § 111 regelte ursprünglich die Rückgabe beschlagnahmter oder sonst sichergestellter beweglicher Sachen an den Verletzten; er ist durch Art. 21 Nr. 27 EGStGB 1974 gestrichen und durch § 111k a.F. ersetzt worden. Die jetzige Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 4 StPÄG 1978 eingefügt und gilt seither weitgehend unverändert. Eine Anpassung der Vorschrift im Zusammenhang mit der durch das 6. StRG erfolgten Änderung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB – in der a.F. regelte die Nr. 1 nur das Bei-sich-Führen von Schusswaffen, heute normiert sie eine ganze Reihe teilweise heterogener Handlungsqualifikationen – unterblieb wohl versehentlich. Hier besteht also weiterhin Nachbesserungsbedarf (dazu unten 8, 19). Im Zusammenhang mit der Einfügung von § 129b in das Strafgesetzbuch durch das 34. StrÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390) wurde Absatz 1 Satz 1 geändert. Durch Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (GVVG) kam es dann zu einer Ergänzung des Anlasstatenkataloges um § 89a StGB, den sog. „Terrorcamp-Paragraphen“, und zuvor bereits zu einer Änderung des § 152 GVG gem. Art. 12a Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24.8.2004 (1. JuMoG), womit der Wechsel von „Hilfsbeamten“ zu „Ermittlungspersonen“ der Staatsanwaltschaft einhergegangen ist. Mit Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes vom 12.6.2015 wurde mit Wirkung vom 20.6.2015 zuletzt § 89c Abs. 1 bis 4 in den Katalog der Anlasstaten aufgenommen.

I.

II.

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Übersicht Allgemeines 1. Begriff | 1 2. Anwendungsbereich a) Abschließende Regelung für das Strafverfahren | 3 b) Polizeiliche Regelungen | 6 Voraussetzungen der Anordnung (Absatz 1 Satz 1) 1. Tatverdacht a) Schwere Straftaten | 8 b) Verdacht auf Grund bestimmter Tatsachen | 10

2.

III.

Erfolgsaussichten; Aussicht auf Ergreifung der Täter oder Sicherstellung von Beweismitteln | 11 3. Ort der Kontrolle | 14 4. Verhältnismäßigkeit | 15 Anordnung der Maßnahme (Absatz 2) 1. Zuständigkeit | 16 2. Inhalt der richterlichen Anordnung | 20 3. Form | 22 4. Vollzug | 23 5. Aufhebung | 24 Hauck

§ 111

IV.

V.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Befugnisse an den Kontrollstellen (Absatz 1 Satz 2) 1. Allgemeines | 25 2. Identitätsfeststellung | 27 3. Durchsuchung | 30 4. Datenspeicherung („Schleppnetzfahndung“) | 32 Rechtschutz

1.

VI.

Anordnung der Kontrollstelle | 33 2. Art und Weise der Durchführung | 34 3. Rechtsschutzbedürfnis | 35 Verwertungsverbot. Revision 1. Verwertungsverbot | 36 2. Revision | 37

I. Allgemeines 1

1. Begriff. Kontrollstellen sind allgemeine Sperren, an denen jedermann, also der Verdächtige und auch der Nichtverdächtige, anhalten, die Feststellung seiner Identität und die Durchsuchung seiner Person sowie die seiner mitgeführten Sachen dulden muss.1 Von Gewicht ist die Verweisung in § 163d auf diese Vorschrift. Danach dürfen dann, wenn bestimmte Tatsachen (dazu unten 10) den Verdacht begründen, eine der in § 111 genannten Straftaten sei begangen worden, bei einer grenzpolizeilichen Kontrolle oder bei einer Kontrollstelle nach § 111 erhobene Daten gespeichert und für Strafverfolgungszwecke verwertet werden. Dabei handelt es sich nicht nur um personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG, sondern weit darüber hinaus um alle aufklärungsrelevanten Umstände, wie „Ort, Zeit, Anlaß und Ergebnis der Überprüfung, Begleitpersonen, Reiseziel und Reiseweg, benutzte Fahrzeuge, sonstige mitgeführte Gegenstände und andere verdachtserregende Umstände“.2 Auch wenn der Grund für die Einfügung des § 111 in der Notwendigkeit gesehen 2 wurde, den Terrorismus zu bekämpfen und die Fahndung nach terroristischen Gewalttätern zu verbessern,3 rechtfertigen doch weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift die Annahme, dass es sich um eine Sonderbestimmung handelt, die nur im Rahmen der Terrorismusbekämpfung angewandt werden dürfte. § 111 greift daher auch dann, wenn – neben den terrorismustypischen §§ 89a, 89c, 129a StGB – eine der in § 129a Abs. 1 StGB aufgezählten und insofern unverfänglichen Straftaten oder ein Raub unter Führung von Schusswaffen von Tätern begangen worden ist, die nicht zu einer terroristischen Vereinigung gehören.4 2. Anwendungsbereich 3

a) Abschließende Regelung für das Strafverfahren. Kontrollstellen nach § 111 dienen der Verfolgung von Straftaten nach Absatz 1 Satz 1; es handelt sich also um strafprozessuale und nicht um polizeirechtliche Maßnahmen.5 Sie sind auch im Vollstreckungsverfahren zulässig, soweit die Voraussetzungen des § 457 Abs. 3 vorliegen, denn diese Vorschrift wollte den Vollstreckungsbehörden grundsätzlich die gleichen Befugnisse einräumen, die im Erkenntnisverfahren den Strafverfolgungsbehörden zustehen.6

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1 AK/Achenbach 3; KK/Bruns 3, 14; vgl. Sangenstedt StV 1985 117; Benfer Die Polizei 1978 283. 2 LR/Erb § 163d, 26 ff. 3 BTDrucks. 8 1482 S. 2. 4 AK/Achenbach 11; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Händel Neue Polizei 1978 84; Kurth NJW 1979 1381 Fn. 85; Steinke Polizei 1979 41; Neue Polizei 1979 47; a.A. Benfer Polizei 1978 282; 1979 196. 5 So aber Steinke NJW 1978 1962: „reines Polizeirecht“; ders. Kriminalistik 1978 415; dagegen zutreffend KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Kurth NJW 1979 1381 Fn. 79; Riegel NJW 1979 147; ders. Kriminalistik 1979 127; Drews/Wacke/Vogel/Martens Gefahrenabwehr 9. Aufl. (1986) 136. 6 Hilger NStZ 1992 523, 526; KK/Bruns 4.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Im Übrigen enthält die Vorschrift für das Strafverfahrensrecht eine abschließende Regelung.7 Das bedeutet indes nicht, dass neben § 111 andere Kontrollen zur Strafverfolgung 4 ausgeschlossen sind. Zulässig bleiben organisierte Personenfeststellungen im Rahmen des § 163b und Durchsuchungen unter den Voraussetzungen der §§ 102 ff.8 Dazu darf aber nicht jedermann angehalten werden, sondern Unverdächtige – abgesehen von den Fällen des § 103 – nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 163b Abs. 2 vorliegen, wenn und soweit also die Identitätsfeststellung zur Aufklärung einer Straftat geboten ist. Ein Anhalten zur Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 163b gegeben sind, ist dagegen nicht gestattet,9 ebensowenig eine Datenspeicherung nach § 163d. Für die sogenannte „Ringfahndung“, einer besonderen Form der Alarmfahndung 5 nach einer schweren Straftat und der Flucht besonders gefährlicher Krimineller, bei der in einem bestimmten Radius um den Tatort an taktisch günstigen Stellen Anhalte- oder Durchfahrtskontrollen mit dem Ziel der Festnahme errichtet werden, gelten keine Besonderheiten. Sie wird in der Regel der Strafverfolgung dienen und muss deshalb durch das Strafverfahrensrecht gedeckt sein. Dabei kann es sich um mehrere Kontrollstellen im Sinne des § 11110 oder um mehrere einfache Kontrollen im beschriebenen Umfang, bei denen Maßnahmen nach §§ 163b, 102 ff. gestattet sind oder um eine Mischung verschiedener Maßnahmen handeln. b) Polizeirechtliche Regelungen. Soweit in anderen Gesetzen Kontrollstellen mit 6 Anhalteverpflichtungen geregelt sind, dienen sie nicht der Strafverfolgung, sondern sind im Kern polizeirechtlicher Natur.11 So erlaubt § 36 Abs. 5 StVO nur eine straßenverkehrsrechtliche Überprüfung,12 § 23 des Gesetzes über die Bundespolizei nur eine solche im Rahmen der dort genannten Voraussetzungen und § 12 Abs. 1 GüKG der Durchführung der Überwachungsaufgaben der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr. Daneben sind polizeiliche Kontrollen mit dem Ziel der Personenfeststellung in einzelnen Polizeigesetzen ausdrücklich gestattet (vgl. z.B. § 13 Abs. 1 Nr. 4 BayPAG v. 24.8.1978, GVBl. 561) oder – wo eine ausdrückliche Regelung fehlt – auf Grund der polizeilichen Generalklauseln zulässig.13 Dabei handelt es sich aber um allgemeine polizeiliche Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr und der allgemeinen ereignisunabhängigen, vorbeugenden Fahndung. Soweit § 26 Abs. 1 Nr. 4, 5 und 6 PolG für Baden-Württemberg allgemeine Kontrollstellen zulässt, handelt es sich trotz des auch auf Strafverfolgung hindeutenden Wortlauts um reines Polizeirecht.14 Gerichtliche Entscheidungen zu Kontrollstellen im Sinne des § 111 sind nur aus dem 7 Zuständigkeitsbereich des Generalbundesanwalts bekanntgeworden.15 Dies legt den

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7 AK/Achenbach 5; KK/Bruns 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; SK/Wolter 1; Meyer BKA Reihe 1980 (Bd. 25) 147; Sangenstedt StV 1985 117, 123. 8 Meyer BKA Reihe 1980 (Bd. 25) 147; a.A. Roxin/Schünemann § 35 Rn. 22, die in §§ 127 und 163b keine Rechtsgrundlage für einfache Kontrollen sehen. 9 Achenbach JA 1981 660. 10 KK/Bruns 9. 11 Vgl. zu Einzelheiten Vahle DuD 1992 10. 12 OLG Hamm VRS 51 (1976) 226; Kurth NJW 1979 1381; Riegel BayVerwBl. 1978 594. 13 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 1. 14 Wöhrle/Belz § 20, 9 Polizeigesetz für Baden-Württemberg (1985); im Übrigen stünden auch Art. 72 Abs. 1, 74 Nr. 1 GG einer landesrechtlichen Regelung im Bereich der Strafverfolgung entgegen. 15 Vgl. etwa BGHSt 35 363; 36 30; 36 242; BGH NJW 1989 2636; 1989 1170.

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Verdacht nahe, dass die polizeiliche Praxis § 111 umgeht und unzulässigerweise sich auch zur Strafverfolgung präventiv-polizeilicher Maßnahmen bedient.16 II. Voraussetzungen der Anordnung (Absatz 1 Satz 1) 1. Tatverdacht 8

a) Nur schwere Straftaten, die im Katalog des Absatzes 1 aufgeführt sind, rechtfertigen die Einrichtung einer Kontrollstelle. Dabei handelt es sich um solche nach § 89a StGB, § 89c Abs. 1 bis 4 StGB, § 129a StGB, § 129b StGB, um die in § 129a Abs. 1 StGB bezeichneten Straftaten (hauptsächlich Mord, Totschlag, Völkermord, erpresserischer Menschenraub, Geiselnahme und bestimmte gemeingefährliche Straftaten) sowie nach ausdrücklicher Erwähnung in Absatz 1 auch der schwere Raub gem. § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Versuch dieser Straftaten genügt.17 Ob § 30 StGB ausreicht, ist bestritten, aber entgegen verbreiteter Meinung zu bejahen.18 Obwohl das Gesetz anders als beispielsweise bei §§ 100a und 102 nicht das Begriffspaar „Täter oder Teilnehmer“ verwendet, sondern nur vom Begehen der Straftat durch den Täter spricht, besteht doch Übereinstimmung, dass die Kontrollstelle auch zur Fahndung nach Gehilfen oder (selten) Anstiftern, also nicht nur nach Tätern i.S. des § 25 StGB eingerichtet werden darf.19 Die Verweisung auf eine „Straftat nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches“ bezieht sich ursprünglich auf die vor Inkrafttreten des 6. StRG geltende Fassung, die den Fall erfasste, dass „der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub eine Schusswaffe bei sich führt.“ § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB der geltenden Fassung enthält seit dem 6. StRG 1998 aber auch weniger gefährliche Begehungsweisen. Eine Anpassung des § 111 unterblieb freilich. Es sollte aber keinem Zweifel unterliegen, dass durch die Änderung des Strafgesetzbuchs eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 111 nicht beabsichtigt war.20 Auch wenn § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB heute das Beisichführen von gefährlichen Werkzeugen und sonstigen Mitteln wie auch die gesundheitsschädliche Begehungsweise erfasst, rechtfertigt der Verdacht dieser Tatmodalitäten keine Kontrollstelle nach § 111.21 Dem Schusswaffenraub kann sodann, was freilich streitig ist, die im Gesetz nicht ausdrücklich genannte räuberische Erpressung unter Führung von Schusswaffen keinesfalls gleichgestellt werden.22 Nur weil der Täter der räuberischen Erpressung nach § 255 StGB gleich einem Räuber zu bestrafen ist und weil eine verlässliche Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung (nahm der Täter etwas weg oder erzwang er eine Weggabe?) in diesem frühen Stadium der Ermittlungen regelmäßig nicht möglich ist, kann eine strafprozessuale Ermächtigungsgrundlage nicht erweiternd ausgelegt werden.23 Es obliegt vielmehr allein der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und nicht derjenigen des Rechtsanwenders, für welche Anlasstaten er der Polizei die Möglichkeit einer Kontrollstellenfahndung eröffnen will. So wie bei den heimlichen Maß-

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16 Vgl. auch AK/Achenbach 5. 17 KK/Bruns 4; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 18 Eingehend zum Problem Schnarr NStZ 1990 257, 259; a.A. freilich die ganz h.M: vgl. nur AK/Achenbach 10; Meyer-Goßner/Schmitt 3. Gegen die Einbeziehung von § 30 StGB auch SK/Wolter 4. 19 Vgl. Schnarr NStZ 1990 257, 259. Ebenso MüKo/Günther 11. 20 KK/Bruns 4. 21 Nach MüKo/Günther 5 erfasst § 111 ohne Einschränkung alle Tatmodalitäten des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB. 22 Wie hier auch MüKo/Günther 6. A.A. noch LR/Schäfer25 8. 23 AK/Achenbach 8; SK/Wolter 4; Gintzel Die Polizei 1979 2; Kurth NJW 1979 1382; a.A. KK/Bruns 4; Meyer-Goßner/Schmitt 3.

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nahmen der §§ 100a und 100c ist es damit der Gesetzgeber, der überprüfen muss, ob die Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung der konkret im Gesetz zu benennenden Straftaten geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Mittel sind. Alles andere verwischt nicht nur die klaren Grenzen der Gewaltenteilung, sondern sorgt für große Rechtsunsicherheit, die sich das Strafprozessrecht schon allgemein und bei Grundrechtseingriffen erst recht nicht leisten kann. Sollte der Gesetzgeber der Ansicht sein, dass § 255 StGB dem § 249 StGB hinsichtlich seiner Rechtsfolge nicht nur im materiellen Recht, sondern auch zur Auslösung des § 111 gleichgestellt ist, so muss er entsprechend handeln und § 111 Abs. 1 Satz 1 ergänzen. Der Katalog des Absatzes 1 wurde wiederholt kritisiert.24 Er sei „wenig einleuch- 9 tend“.25 Einerseits erfasst er weniger gefährliche Taten aus dem Randbereich des § 129a StGB,26 andererseits fehlen gewichtige Delikte, zu deren Verfolgung eine derartige Maßnahme durchaus sinnvoll sein kann. Doch selbst wenn man – was hier nicht vertreten wird – im Wege der Auslegung (oben 8) die Einrichtung einer Kontrollstelle auch bei räuberischer Erpressung mit Waffen zuließe, dürften die wesentlichen Mängel insoweit kaum behoben sein. Bei weniger gefährlichen Delikten bedarf es ohnehin besonderer Prüfung, ob die insgesamt gravierende Maßnahme verhältnismäßig ist (unten 15). b) Ein Verdacht auf Grund bestimmter Tatsachen, dass eine der in Absatz 1 Satz 1 10 bezeichneten Straftaten begangen worden ist, muss vorliegen. Der Begriff „Verdacht auf Grund bestimmter Tatsachen“ ist wie in § 100a Abs. 1 Satz 1, § 112 Abs. 2, § 112a Abs. 1 Satz 1 zu verstehen (vgl. im Einzelnen § 112, 23; ferner § 100a, 42). Dringender Tatverdacht ist nicht erforderlich. Andererseits genügen bloße Vermutungen auch nicht.27 Der Verdacht muss durch schlüssiges Tatsachenmaterial, „äußerlich wahrnehmbare Ereignisse“ (LR/Gärtner § 112, 23), ein gewisses Maß an Konkretisierung erlangt haben.28 Auf Rechtswidrigkeit und Schuld braucht er sich – hier wie auch sonst – nicht zu erstrecken. 2. Erfolgsaussichten; Aussicht auf Ergreifung der Täter oder Sicherstellung von 11 Beweismitteln. Nur wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Aussicht auf einen solchen Fahndungserfolg am konkreten Ort und zur konkreten Zeit29 besteht, darf eine Kontrollstelle eingerichtet werden. Die Vorschrift rechtfertigt also niemals eine allgemeine Polizeikontrolle. 30 Wenn die Sicherstellung von Beweismitteln der einzige Fahndungszweck ist, kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zu.31 Es muss sich dann um Beweismittel handeln, die besonders wichtig sind.32 „Bestimmte“ Tatsachen – andere gibt es nicht, § 112, 23 – müssen auch hier vorliegen. Hilfstatsachen reichen aus, nicht aber bloße Vermutungen. Es genügt, dass tatsächliche Anhaltspunkte irgendwelcher Art vorhanden sind, aus denen sich eine Erfolgsaussicht ergibt. Die Tatsachen müssen auf die Aussicht, den „Täter“33 zu ergreifen oder Beweismittel sicherzustellen nicht zwingend hinweisen. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit, ins-

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24 KK/Nack5 4; Dencker StV 1987 119; Kurth NJW 1979 1377, 1382; Achenbach JA 1981 665; Riegel BayVerwBl. 1978 595; Benfer Grundrechtseingriffe 693. 25 Kurth NJW 1979 1377, 1382. 26 Vgl. KK/Bruns 4. 27 KK/Bruns 6; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 28 Vgl. BTDrucks. V 1880 S. 11; s. auch KK/Bruns 6. 29 Vogel NJW 1978 1227; vgl. auch Kurth NJW 1979 1382. 30 Benfer Grundrechtseingriffe 701. 31 KK/Bruns 5. 32 Kurth NJW 1979 1382. 33 Zur verunglückten Wortwahl s. Schroeder NJW 2000 2483; siehe aber auch LR/Erb § 163d, 16.

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besondere die nach kriminalistischer Erfahrung bestehende Wahrscheinlichkeit typischer Geschehensabläufe nach der Begehung bestimmter Straftaten, reicht aus.34 Die Ergreifung des Täters bedeutet seine Festnahme nach § 127 (vgl. § 127, 28 ff.). Beweismittel, die der Aufklärung der Straftat dienen können, sind auch solche, die zur Feststellung des Aufenthalts des Täters dienen. Denn erst durch dessen Festnahme wird die Tat voll aufgeklärt. 12 Im Allgemeinen besteht Aussicht auf Ergreifung der Täter oder Erlangung von Beweismitteln nur an Kontrollstellen, die in räumlicher Nähe des Tatorts eingerichtet werden (oben 5). Jedoch können im Einzelfall tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Ergreifung der Täter weitab vom Tatort möglich ist, etwa wenn Hinweise darauf vorliegen, dass sie die Grenze zum Ausland überschreiten wollen.35 Auch bei der Fahndung nach steckbrieflich gesuchten Gewaltverbrechern, etwa auf Grund von Hinweisen aus der Bevölkerung, kommt es auf die räumliche Nähe zum Tatort nicht an.36 Auch zeitlich muss die Einrichtung der Kontrollstellen grundsätzlich im Zusam13 menhang mit der Straftat stehen, die aufgeklärt werden soll. Allerdings geht es nicht an, die Einrichtung von Kontrollstellen nur während des Verlaufs der Tat oder unmittelbar danach zuzulassen.37 Denn auch später können noch tatsächliche Hinweise darauf vorliegen, dass durch diese Maßnahme teilnahmeverdächtige Personen, die sich vielleicht nach der Tat erst einige Tage in einer Wohnung versteckt gehalten haben, ergriffen oder dass Beweismittel erlangt werden können. 14

3. Ort der Kontrolle. „Öffentliche Straßen und Plätze“ müssen entweder straßenrechtlich dem öffentlichen Verkehr gewidmet oder wenigstens tatsächlich öffentlich sein, weil sie jedermann oder wenigstens allgemein bestimmten Gruppen von Benutzern, wenn auch nur vorübergehend und ggf. gegen Gebühr, zur Verfügung stehen, wie z.B. private Parkplätze.38 Öffentlich zugängliche Orte sind solche, die jedermann oder wenigstens allgemein bestimmten Gruppen zur Verfügung stehen. Hierher gehören infolge der generellen Zutrittserlaubnis etwa die öffentlichen Bereiche in Gaststätten, Hotels, Kaufhäusern, Flughäfen,39 Bahnhöfen,40 Einkaufshallen (Markthallen mit vielen Ständen) oder überdachten „Ladenstraßen“. Fußballstadien, Eisenbahnzüge oder Flugzeuge gehören wegen der dort bestehenden Zugangsbeschränkung auf Ticketinhaber dagegen nicht hierzu.41

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4. Verhältnismäßigkeit. Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit trägt bereits das Gesetz Rechnung, indem es Kontrollstellen nur bei besonders schweren Straftaten und nur bei qualifizierter Erfolgsaussicht gestattet. Gleichwohl ist darüber hinaus die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall noch zu prüfen, denn die Kontrollstelle enthält durch die Anhalteverpflichtung für jedermann eine für strafprozessuale Zwangsmaßnahmen untypische Breitenwirkung.42 Die Maßnahme muss zunächst geeig-

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34 KK/Bruns 6; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Achenbach JA 1981 664; Sangenstedt StV 1985 117; Kuhlmann DRiZ 1978 239; Kurth NJW 1979 1382. 35 Vgl. Kuhlmann DRiZ 1978 239; KK/Bruns 8. 36 Vgl. Kurth NJW 1979 1382, der allerdings einen räumlichen Zusammenhang allgemein nicht für erforderlich hält. 37 Steinke Polizei 1979 42/43; a.A. Benfer Polizei 1978 283. 38 Vgl. Fischer § 315b StGB, 3 f. 39 KK/Bruns 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8. 40 KK/Bruns 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8. 41 Ähnlich im Ergebnis KK/Bruns 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8. 42 Sangenstedt StV 1985 123.

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netes, d.h. zwecktaugliches Mittel, und sie muss erforderlich sein, ist also nur zulässig, wenn andere Kontrollmaßnahmen (z.B. nach § 163b, vgl. oben 4) nicht ausreichen.43 Sie wäre deshalb unzulässig, wenn nach einem Straftäter gefahndet wird, dessen Aussehen bekannt ist.44 Die Maßnahme muss auch in einem angemessenen Verhältnis zum erwarteten Erfolg stehen. Dabei ist das Gewicht des Eingriffs gegenüber Nichtverdächtigen gegen die Bedeutung der konkreten Straftat (liegt ein Fall aus dem Randbereich zu § 129a StGB vor?) und dem erwarteten Fahndungserfolg abzuwägen. Insbesondere wird in der Regel eine Kontrollstelle zur Sicherstellung von Beweismitteln nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.45 Angesichts der Vorwertung des Gesetzes wird Unverhältnismäßigkeit freilich nur im Bereich der Extremfälle vorliegen.46 Auch ist bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anordnung zu berücksichtigen, dass auch die Durchführung der Kontrollstelle dem Verhältnismäßigkeitsgebot unterliegt und dass insoweit Einschränkungen mit der Anordnung verbunden werden können. III. Anordnung der Maßnahme (Absatz 2) 1. Zuständigkeit. Wegen des Gewichts des Eingriffs ist grundsätzlich der Richter 16 zuständig, der im Ermittlungsverfahren (eine Anordnung nach Erhebung der öffentlichen Klage, zu der der Richter auch ohne Antrag befugt wäre, kommt praktisch nicht in Betracht)47 nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig wird (§ 162 Abs. 1 Satz 1). Fälle des § 165 sind hier kaum denkbar. Sachlich zuständig ist der Ermittlungsrichter (§§ 162, 169). Wegen der örtlichen Zuständigkeit vgl. § 162 Abs. 1. Bei Gefahr im Verzug (zum Begriff vgl. § 105, 83 ff.) dürfen auch die Staatsanwalt- 17 schaft und deren Ermittlungspersonen (vormals „Hilfsbeamte“, vgl. § 152 GVG) die Anordnung treffen. Da die leitenden Polizeibeamten, sofern sie nicht dem Bundeskriminalamt angehören, nicht Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind, müssen sie mit der Anordnung ihre Untergebenen beauftragen, obwohl es an sich ihre Sache wäre, eine so weitreichende Maßnahme selbst anzuordnen.48 Die Ermittlungspersonen sind bei Gefahr im Verzug zu der Anordnung nicht berechtigt, wenn sie einen Beamten der Staatsanwaltschaft erreichen und diesem die Entscheidung überlassen könnten49 (vgl. § 98, 34). Wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung nach § 111 wird es sich empfehlen, dass die Staatsanwaltschaften durch Anordnungen nach § 152 Abs. 1 GVG sicherstellen, dass sie in solchen Fällen von der Polizei nicht übergangen werden.50 Die gesetzliche Zuständigkeitsregelung hat namentlich insoweit Kritik gefunden, 18 als die Anordnungskompetenz grundsätzlich dem Richter vorbehalten bleibt. In teilweise grotesker Verkennung der Rechte der Polizei im Ermittlungsverfahren wurde dieser Regelung jeder Sinn51 oder aber die praktische Bedeutung52 abgesprochen. Dem kann

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43 KK/Bruns 10; Sangenstedt StV 1985 123. 44 KK/Bruns 10. 45 KK/Bruns 5; Kurth NJW 1979 1382. 46 Weitergehend Sangenstedt StV 1985 124. 47 Ebenso Kurth NJW 1979 1383. 48 Kritisch hierzu Benfer Polizei 1978 285; Gintzel Polizei 1979 3; Kuhlmann DRiZ 1978 239 f.; Schnupp Polizei 1978 347. 49 Zustimmend AK/Amelung 30; Meyer-Goßner/Schmitt 15; eingehend Metz NStZ 2012 242. 50 Vgl. Kuhlmann DRiZ 1978 240; hiergegen polemisch Gintzel Polizei 1979 3, der das Verhältnis Staatsanwaltschaft/Polizei im Ermittlungsverfahren außer Betracht lässt. 51 Gintzel Deutsche Polizei 1978 8; ders. Die Polizei 1979 2; Benfer Die Polizei 1979 285: „in die Hand der Polizei“. 52 Ehardt/Kunze StV 1981 65: „Scheinrolle“.

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nicht gefolgt werden. Sicher werden gerade bei Kontrollstellen in vielen Fällen Sofortmaßnahmen ergriffen werden müssen. Wichtig ist aber zunächst die Wertentscheidung des Gesetzgebers für den Richtervorbehalt. Im Übrigen wird es Sache der Staatsanwaltschaft sein, darüber zu wachen, dass die gesetzliche Kompetenzverteilung eingehalten wird. Nach dem Bericht der Bundesregierung vom 14.4.1978 (BTDrucks. 8 3564) dürfte dies nicht der Fall sein: Danach stehen bis 1.10.1979 18 richterlichen Anordnungen 163 Anordnungen der Polizei gegenüber, während die Staatsanwaltschaft nie tätig wurde. Eine richterliche Bestätigung der bei Gefahr im Verzug getroffenen Anordnungen 19 sieht § 111 nicht vor. Auch wenn Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft die Einrichtung von Kontrollstellen angeordnet haben, darf der Richter daher die Rechtmäßigkeit der Anordnung trotz ihres mitunter mehrere Tage fortdauernden Vollzugs nur auf Antrag eines Betroffenen prüfen. Da jedoch in § 98 Abs. 2 Satz 1, § 111j Abs. 2 Satz 1 die Einholung der richterlichen Bestätigung bei Eingriffen von geringerer Bedeutung vorgeschrieben ist, erscheint diese Einschränkung der richterlichen Kontrollbefugnisse in § 111 unverständlich.53 Gleichwohl kommt eine analoge Anwendung der § 100 Abs. 2, § 100q Abs. 4 Satz 3 deswegen nicht in Betracht, weil von einer planwidrigen Regelungslücke hier schlechterdings nicht gesprochen werden kann.54 Auch diesbezüglich ist also der Gesetzgeber in die Pflicht zu nehmen (vgl. oben 8). 20

2. Inhalt der richterlichen Anordnung. Die Art und Weise, in der die Kontrollstellen eingerichtet werden sollen, wird in der Anordnung nicht vorgeschrieben. Immerhin werden Lage und Dauer der Kontrollstellen zu präzisieren sein.55 Zum notwendigen Inhalt der Anordnung gehört aber nicht die Anzahl der Kontrollstellen und der genaue Ort, an dem sie einzurichten sind. Die Anordnung kann sich darauf beschränken, dass innerhalb eines bestimmten Bezirks Kontrollstellen einzurichten sind. Dabei müssen aber die örtlichen Grenzen dieses Bezirks (etwa das Gebiet einer bestimmten Stadt oder die Verbindungsstraßen von einem bestimmten Ort zum anderen) bezeichnet werden.56 An welchen Einzelpunkten innerhalb des so abgesteckten Bezirks Kontrollstellen eingerichtet werden, kann der Polizei überlassen werden.57 Der Richter kann vielfach bei Erlass der Anordnung nicht beurteilen, welches die günstigsten Punkte für die Einrichtung von Kontrollstellen sind.58 Auch kann im Verlauf der Aktion ein Wechsel der Anhaltestellen erforderlich sein. Eine starre Anweisung, dass nur an ganz bestimmten Punkten Kontrollstellen eingerichtet werden dürfen, wäre daher unpraktisch und würde die mit § 111 verfolgten Zwecke nur beeinträchtigen. Ob die Polizei auf Grund ihrer Befugnis, bei Gefahr im Verzug selbst über die Einrichtung von Kontrollstellen zu entscheiden, von der Anordnung des Richters oder Staatsanwalts abweichen und andere oder weitere Kontrollstellen einrichten kann, erscheint zweifelhaft. Wird die Frage verneint, so spricht alles dafür, die richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung so dehnbar zu halten, dass die Erfolgsaussichten nicht durch die unaufschiebbare Notwendigkeit, von ihr

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53 So mit Recht Benfer Polizei 1978 285/86. 54 Im Ergebnis ebenso KK/Bruns 17; Meyer-Goßner/Schmitt 15; a.A. AK/Amelung 31 SK/Wolter 18; Sangenstedt StV 1985 126. 55 Achenbach NStZ 1989 83. 56 S. auch BGHSt 35 363 m. Anm. Achenbach NStZ 1989 83. 57 Meyer-Goßner/Schmitt 16; Kurth NJW 1979 1383; Riegel ZRP 1978 16; H. Schmid Neue Polizei 1979 6; a.A. wohl Kühne 541 f.; KK/Bruns 11b, 13: Bestehen lediglich Rahmenanweisungen, soll die Polizei die Kontrollen ihrem „pflichtgemäßem Ermessen“ nach durchführen; stark einschränkend, aber praxisfremd Sangenstedt StV 1985 125; vgl. auch Kuhlmann DRiZ 1978 239. Einschränkend zum Inhalt der Anordnung auch SK/Wolter 14. 58 Gintzel Polizei 1979 3 hält den Richter allgemein für unfähig, Einzelheiten zu bestimmen.

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abzuweichen, zunichte gemacht werden können. Wird sie bejaht, so erscheint es umso einleuchtender, dass der Polizei nicht im Einzelnen vorgeschrieben wird, an welchen Punkten sie Kontrollstellen einrichten darf. Das alles schließt aber nicht aus, dass die Anordnung sich auf die Einrichtung einer einzigen oder mehrerer genau bestimmter Kontrollstellen beschränkt, etwa nur die Absperrung der einzigen Verbindungsstraße anordnet, die vom Tatort wegführt. Der Umstand, dass der Richter über die Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit der Anordnung nicht zu entscheiden hat (vgl. Erl. zu § 162, 37), steht einer solchen Beschränkung nicht entgegen; denn jedenfalls hat er im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auch die Aussicht auf Eintritt des Fahndungserfolges zu prüfen.59 Eine zeitliche Beschränkung enthält die Anordnung regelmäßig nicht.60 Meist lässt 21 sich bei der Entscheidung noch gar nicht voraussehen, wie lange mit der Einrichtung und Aufrechterhaltung von Kontrollstellen die Aussicht besteht, die Täter zu ergreifen oder Beweismittel zu erlangen. Jedoch kann es im Einzelfall geboten sein, die Kontrollen von vornherein auf wenige Stunden oder Tage zu beschränken.61 Auch die Einschränkung, dass nur zu bestimmten Tageszeiten kontrolliert werden darf, ist zulässig.62 3. Form. Die richterliche Anordnung ergeht durch Beschluss, der nach § 34 zu be- 22 gründen ist.63 In diesem Beschluss müssen die Straftaten, derentwegen die Anordnung getroffen wird, die bestimmten Tatsachen, aus denen sich der Verdacht ergibt, dass die aufzuklärenden Taten begangen worden sind, die Tatsachen, welche die Erfolgsaussichten begründen, sowie die Bezeichnung des Ortes (oben 20), an dem die Kontrollstelle einzurichten ist,64 benannt werden. Der Beschluss wird der Staatsanwaltschaft zugeleitet (§ 36 Abs. 2 Satz 1). In Eilfällen, um die es sich oft handeln wird, gibt das Gericht der Polizei die Anordnung unmittelbar fernmündlich bekannt. Staatsanwaltschaftliche Anordnungen können mündlich, auch fernmündlich, getroffen werden. Dann ist ihr Inhalt aber in einem Aktenvermerk niederzulegen. 4. Der Vollzug der Anordnung ist Sache der Polizei. Sie richtet, wenn die Anord- 23 nung insoweit keine Beschränkungen enthält, Kontrollstellen innerhalb des in der Anordnung bezeichneten Bezirks an allen Punkten ein, an denen nach den tatsächlichen Anhaltspunkten und der kriminalistischen Erfahrung die Täter am ehesten zu ergreifen oder die Beweismittel zu erlangen sind. Die Polizei stellt die für die Kontrollstellen erforderlichen Beamten und die sachlichen Hilfsmittel (Absperrungen, Kraftfahrzeuge) zur Verfügung. Die Kontrollen nimmt sie nach eigenem Ermessen innerhalb der Befugnisse vor, die ihr Absatz 1 Satz 2 dazu gibt. 5. Aufhebung. Die Anordnung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen des Ab- 24 satzes 1 nicht mehr vorliegen, wenn sich also entweder der Verdacht, dass eine der dort bezeichneten Straftaten begangen worden ist, als unbegründet erweist oder wenn keine Aussicht mehr besteht, die Täter zu ergreifen oder Beweismittel zu erlangen. Der Richter oder Staatsanwalt, der die Anordnung getroffen hat, muss das weitere Vorliegen dieser

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59 Kurth NJW 1979 1383. 60 Kurth NJW 1979 1383. 61 Meyer-Goßner/Schmitt 16. 62 Kurth NJW 1979 1383 Fn. 109. 63 A.A. SSW/Eschelbach 14, demzufolge sich ein Begründungserfordernis weder aus § 111 noch aus § 34 ergibt. 64 Vgl. das Beispiel KG StV 1981 63.

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Voraussetzungen ständig überwachen. Zu diesem Zweck hat er, wenn die Anordnung nicht von vornherein nur für eine bestimmte Zeit getroffen war, die Polizei (der Richter über die Staatsanwaltschaft) zu veranlassen, ihn in regelmäßigen Abständen, die er nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt, davon zu unterrichten, aus welchen Gründen trotz des bisherigen Fehlerfolgs die weitere Aussicht besteht, die Täter zu ergreifen oder Beweismittel sicherzustellen. Die Polizei ist verpflichtet, den Vollzug der Anordnung sofort zu beendigen, die Kontrollstelle also aufzulösen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht mehr vorliegen.65 Hiervon muss sie den Richter oder Staatsanwalt, der die Anordnung getroffen hat, unverzüglich benachrichtigen, damit dieser die Anordnung förmlich aufhebt. Hat die Polizei die Anordnung getroffen, so hebt sie sie selbst auf. Nach ihrer Aufhebung darf die Anordnung nicht mehr vollzogen werden. Eine neue Anordnung ist aber jederzeit zulässig, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 erneut vorliegen. IV. Befugnisse an den Kontrollstellen (Absatz 1 Satz 2) 1. Allgemeines. An einer Kontrollstelle ist jedermann verpflichtet, seine Identität feststellen und sich sowie mitgeführte Sachen durchsuchen zu lassen. Die Pflicht trifft Unverdächtige in gleichem Maß wie tatverdächtige Personen.66 Zusätzlich zu den im Gesetz genannten Befugnissen gibt § 111 auch die Befugnis, jede Person anzuhalten, da dies Voraussetzung ist, um die in § 111 genannten Maßnahmen durchzuführen.67 Der Grundsatz, dass der Verdächtige Durchsuchungen zur Auffindung von Beweismitteln in weiterem Umfang dulden muss als der Unverdächtige (vgl. §§ 102, 103), ist für den Bereich des § 111 aufgegeben worden, weil eine solche Unterscheidung dem mit der Einrichtung der Kontrollstellen verfolgten Zweck widersprechen würde. Der Gesetzgeber nimmt somit bewusst in Kauf, dass die nicht unbeträchtlichen Eingriffe in die Freiheitsrechte des Staatsbürgers, die § 111 vorsieht, fast ausschließlich Nichtverdächtige und Unschuldige treffen,68 wobei aber nicht übersehen werden darf, dass auch bei jeder einzelnen Maßnahme der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden muss. Die Kontrollstelle gestattet es der Polizei nicht, allgemein nach Straftätern oder nach Beweismitteln für strafbare Handlungen zu fahnden. Eine besondere Anordnung der Identitätsfeststellung oder der Durchsuchung ist 26 an den Kontrollstellen nicht erforderlich. Die Befugnisse der Polizei ergeben sich unmittelbar aus § 111 Abs. 1 Satz 2.69 Die Polizei darf aber ihre Rechte nicht ohne weitere Erklärung gegenüber den Betroffenen wahrnehmen. Vielmehr muss jeder, der an der Kontrollstelle angehalten und den in Absatz 1 Satz 2 vorgesehenen Maßnahmen unterzogen wird, auf den Grund dieser Maßnahmen hingewiesen werden. Das ergibt sich daraus, dass § 163b Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 die entsprechende Anwendung der § 69 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 1 bei der Identitätsfeststellung vorschreibt (vgl. LR/Erb § 163b, 17) und dass Absatz 3 seinerseits die entsprechende Anwendung des § 163b bestimmt. Für die Durchsuchung folgt die Hinweispflicht aus dem nach Absatz 3 entsprechend anzuwendenden § 106 Abs. 2 Satz 1. Der Hinweis kann allgemein 25

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65 Kurth NJW 1979 1382. 66 Kritisch dazu, dass das Gesetz keine Differenzierung zwischen Verdächtigen und Unverdächtigen trifft, SK/Wolter 23. 67 SK/Wolter 21. 68 Vgl. Kuhlmann DRiZ 1978 239. 69 Vgl. BTDrucks. 8 1482 S. 10.

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durch Lautsprecherdurchsagen, Stelltafeln, Plakatanschläge, aber auch als Einzelhinweis gegenüber der zu kontrollierenden Person erfolgen. 2. Identitätsfeststellung. Alle Personen, die an der Kontrollstelle angehalten wer- 27 den, müssen nach Absatz 1 Satz 2 ihre Identität feststellen lassen. § 163b gilt entsprechend (§ 111 Abs. 3). Danach sind die Angehaltenen zwar nicht verpflichtet, anders als durch die Angabe der in § 111 OWiG bezeichneten Personalien an ihrer Identifizierung mitzuwirken (vgl. LR/Erb § 163b, 20). Personalausweise müssen sie gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 PAuswG stets auf Verlangen, andere Ausweispapiere, wenn sie dazu nicht nach anderen Vorschriften verpflichtet sind, hingegen nicht freiwillig vorzeigen. Unterlassen sie das oder bestehen Zweifel an der Echtheit der Urkunden, sollen nach Absatz 3 „die §§ 163b, 163c entsprechend“ gelten. Die Bedeutung dieser Verweisung ist außerordentlich streitig. Während nämlich 28 Absatz 1 Satz 2 „jedermann verpflichtet, seine Identität festzustellen“ zu lassen, differenziert der in Bezug genommene § 163b zwischen Verdächtigen und Nichtverdächtigen. Bei Letzteren ist die Identitätsfeststellung nach dieser Vorschrift überhaupt nur zulässig, „wenn und soweit dies zur Aufklärung einer Straftat geboten ist“, zur Identifizierung festgehalten werden darf der Nichtverdächtige nur, wenn dies nicht unverhältnismäßig ist und eine Durchsuchung und erkennungsdienstliche Behandlung zur Identitätsfeststellung des Nichtverdächtigen ist gegen dessen Willen nicht zulässig. Der offensichtliche Widerspruch zwischen Absatz 1 Satz 2 (keine Unterscheidung zwischen Verdächtigen und Nichtverdächtigen) und § 163b (Unterscheidung zwischen beiden) lässt sich angesichts des klaren Wortlauts nicht auflösen. Folgerichtig wird teils Absatz 1 Satz 2,70 teils § 163b der Vorzug gegeben,71 teilweise wird eine differenzierende Lösung gesucht.72 Nach der hier vertretenen Auffassung muss zwischen Verdächtigen und Nicht- 29 verdächtigen unterschieden werden, weil sonst die Verweisung in Absatz 3 sinnlos wäre. Dem Anliegen von Absatz 1 Satz 2, dass sich jedermann der Kontrolle zu stellen hat, wird dadurch Rechnung getragen, dass an der Kontrollstelle jedermann anhalten muss.73 Danach ist zwischen Verdächtigen und Nichtverdächtigen zu differenzieren, wobei die Erforderlichkeit der Identitätsfeststellung im Sinne von § 163b Abs. 2 Satz 1 bei einer Maßnahme nach § 111 regelmäßig ebenso zu bejahen sein wird wie die Verhältnismäßigkeit des Festhaltens im Sinne von § 163b Abs. 2 Satz 2. Eine Durchsuchung und erkennungsdienstliche Behandlung des Nichtverdächtigen gegen seinen Willen ist stets unzulässig. 3. Durchsuchung. Gemeint ist die Durchsuchung zum Zweck der Auffindung von 30 beschlagnahmefähigen Beweismitteln. Denn das Recht zur Durchsuchung zum Zweck der Identifizierung besteht nur im Rahmen des nach Absatz 3 entsprechend anwendbaren § 163b (vgl. oben 28 f.). Rechtsgrundlage für die Durchsuchung zum Zweck der Auf-

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70 Meyer-Goßner/Schmitt 11; Schlüchter 338; Suden/Weitemeier Die Polizei 1980 338; Riegel NJW 1979 148; ders., BayVerwBl. 1978 595. 71 KK/Bruns 14; Achenbach JA 1981 665; Kurth NJW 1979 1382; Vogel NJW 1978 1227; Kuhlmann DRiZ 1978 239; Benfer Die Polizei 1978 284. 72 LR/Meyer 23 EB 15, der grundsätzlich zwischen § 163b Abs. 1 und 2 unterscheidet, aber die Wirkung der Unterscheidung dadurch wieder aufhebt, dass er bei § 163b Abs. 2 Satz 2 den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausschaltet und Satz 3 nicht anwenden will, weil zwischen Verdächtigen und Nichtverdächtigen an einer Kontrollstelle nicht unterschieden werden könne. 73 Sangenstedt StV 1985 123.

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findung von Beweismitteln ist allein Absatz 1 Satz 2. Die §§ 102 ff. sind nicht anzuwenden. Daher wird bei Durchsuchungen gegenüber Nichtverdächtigen nicht vorausgesetzt, dass im Einzelfall bestimmte Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Durchsuchung zum Auffinden von Beweismitteln führen werde.74 Durchsucht werden dürfen, wenn ein Zusammenhang mit den gesuchten Tätern nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint,75 alle Personen, die an der Kontrollstelle angehalten werden, und alle Sachen, die sie mitführen. Dazu gehören auch die Transportmittel. Zulässig ist daher die Durchsuchung der Kraftfahrzeuge einschließlich der Kofferräume. Werden sie nicht freiwillig geöffnet, so darf die Polizei Zwang anwenden, insbesondere sich mit körperlicher Gewalt in den Besitz der Autoschlüssel setzen oder, wenn das nicht möglich ist, den Kofferraum mit Gewalt aufbrechen. Allgemein wird der Umfang der zulässigen Durchsuchungsmaßnahmen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das konkrete Fahndungsziel bestimmt.76 Werden bei der Durchsuchung Beweismittel gefunden, so müssen sie nach §§ 94, 98 beschlagnahmt werden, wenn der Betroffene sie nicht freiwillig herausgibt (vgl. § 94, 39). 31 Nach Absatz 3 sind entsprechend anzuwenden die Vorschriften über die Pflicht des Durchsuchungsbeamten, dem Inhaber der zu durchsuchenden Sachen den Zweck der Durchsuchung bekanntzugeben (§ 106 Abs. 2 Satz 1; vgl. oben 26), dem von der Durchsuchung Betroffenen nach deren Beendigung auf Verlangen ein Verzeichnis der in Verwahrung oder in Beschlag genommenen Gegenstände zu geben (§ 107 Satz 2 Halbsatz 1), Zufallsfunde einstweilen in Beschlag zu nehmen und der Staatsanwaltschaft hiervon Kenntnis zu geben (§ 108), die in Verwahrung oder in Beschlag genommenen Gegenstände genau zu verzeichnen und kenntlich zu machen (§ 109) und Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen von Polizeibeamten nur mit dessen Genehmigung durchzusehen, sie aber, wenn die Genehmigung nicht erteilt wird, in einem versiegelten Umschlag an die Staatsanwaltschaft abzuliefern (§ 110 Abs. 1 und 2). Bei der Durchsuchung ist § 81d zu beachten. 32

4. Datenspeicherung (sog. „Schleppnetzfahndung“). § 163d gestattet die Speicherung der bei einer Personenkontrolle nach § 111 anfallenden Daten über die Identität der kontrollierten Personen sowie über Umstände, die für die Aufklärung der Straftat oder für die Ergreifung des Täters von Bedeutung sein können, wie z.B. Typ und Kennzeichen eines benutzten Kraftfahrzeugs. Wegen der Einzelheiten der Vorschrift, deren Verfassungsmäßigkeit bezweifelt wird, s. die Erl. zu § 163d. V. Rechtsschutz

33

1. Anordnung der Kontrollstelle. Die bloße Anordnung, eine Kontrollstelle einzurichten, begründet noch keine zur Anfechtung berechtigende Beschwer. Denn diese Anordnung greift noch nicht in Rechte des Einzelnen ein, sondern bildet lediglich die Grundlage dafür, dass die Polizei Personen anhalten, Identitätsfeststellungen und Durchsuchungen vornehmen darf.77 Wer sich freilich an einer Kontrollstelle einer solchen Maßnahme unterziehen muss, kann die Anordnung der Kontrollstelle und, so-

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74 KK/Bruns 14; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Benfer Polizei 1978 284; Kurth NJW 1979 1383. 75 Vgl. Riegel BayVerwBl. 1978 596, der die Maßnahme dann mit Recht für unverhältnismäßig hält. 76 Kurth NJW 1979 1383. 77 BGHSt 35 363; BGH NJW 1989 1170; SK/Wolter 21; KK/Bruns 18; Meyer-Goßner/Schmitt 20; Achenbach NStZ 1989 83; Nelles Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung (1980) 70.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 111

weit er auch dadurch sich beschwert sieht, die Maßnahme selbst angreifen. War die Kontrollstelle durch richterliche Entscheidung angeordnet worden, ist gegen die Anordnungsentscheidung die Beschwerde zulässig,78 war sie im Wege der Eilkompetenz ergangen, kann gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 die Entscheidung des für eine Anordnung an sich zuständigen Richters (oben 16) über die Rechtmäßigkeit der Anordnung beantragt werden. Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte (§ 304 Abs. 5) und Entscheidungen der Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug (§ 304 Abs. 4 Satz 2), sind nicht beschwerdefähig, da § 111 in § 101 Abs. 1 nicht erwähnt ist und die Einrichtung der Kontrollstelle noch nicht die Beschlagnahme oder Durchsuchung betrifft, diese der Polizei vielmehr erst gestattet.79 Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen eine die Einrichtung einer Kontrollstelle ablehnende oder gegen die eine Kontrollstelle aufhebende Entscheidung ist – abgesehen von den Fällen des § 304 Abs. 4 Satz 2 und des § 304 Abs. 5 – stets zulässig. 2. Art und Weise der Durchführung. Will sich der Betroffene gegen eine an der 34 Kontrollstelle erfolgte Maßnahme wehren, kann nach den allgemeinen Regeln (vgl. § 98, 72 ff.; 105, 130 ff., 133 ff.; Erl. zu § 163b und 163d) der für die Anordnung der Kontrollstelle zuständige Richter nach § 98 Abs. 2 Satz 2 angerufen werden,80 der im Zusammenhang damit auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Kontrollstelle überprüft. Zu der Besonderheit, dass in Fällen dieser Art gegen die richterliche Anordnung oder Gestattung der Kontrollstelle die Beschwerde, gegen die in den Verantwortungsbereich der Polizei fallende Durchsuchung, Beschlagnahme oder Identitätsfeststellung der Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 zulässig ist, und zu den damit zusammenhängenden Rechtswegfragen s. § 105, 130 ff. 3. Rechtsschutzbedürfnis. Nach Aufhebung einer Kontrollstelle besteht ein 35 Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung sowie der getroffenen Maßnahmen jedenfalls für den, der an einer Kontrollstelle angehalten wurde, dessen Person oder Sachen durchsucht wurden oder dessen Daten gespeichert wurden.81 Die Durchsuchung einer Person und ihrer Sachen auf offener Straße stellt einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar (s. § 105, 20). Entsprechendes gilt für die Speicherung persönlicher Daten jeder Art (s. dazu oben 1 und 32). Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Kontrollstelle erstreckt sich auf sämtliche gesetzliche Voraussetzungen, insbesondere auch auf das Vorliegen von Gefahr im Verzug in den Fällen angenommener Eilkompetenz. Nachträglicher Rechtsschutz gem. § 101 Abs. 7 Satz 2 kommt hingegen nicht in Betracht, weil § 111 von dieser Sondervorschrift nicht erfasst ist.82 VI. Verwertungsverbot. Revision 1. Verwertungsverbot. Fehler bei der Anordnung der Kontrollstelle, die so schwer 36 wiegen, dass sie für dabei erlangte Erkenntnisse ein Verwertungsverbot zur Folge haben könnten, sind kaum vorstellbar. Auch bei lediglich fehlerhafter Annahme von Gefahr im

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BGH NJW 1989 1170; BGHSt 35 363 m. Anm. Achenbach NStZ 1989 83. A.A. KK/Bruns 20. BGHSt 35 363; SK/Wolter 30; Meyer-Goßner/Schmitt 20. BGH NJW 1989 2636 und Amelung FS II BGH 911, 930. Ebenso SK/Wolter 30.

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§ 111a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verzug wird es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Kontrollstelle sein Bewenden haben müssen. Allerdings führt die bewusste, rechtsmissbräuchliche Umgehung des Richtervorbehalts durch die Polizei nach der hier vertretenen normativen Fehlerfolgenlehre zu einem Beweisverwertungsverbot.83 37

2. Revision. Auf Fehler bei der Anordnung der Kontrollstelle kann die Revision nicht gestützt werden,84 allenfalls darauf, dass ein kaum vorstellbares Verwertungsverbot missachtet worden ist.

§ 111a Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis § 111a Hauck

(1) 1Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß die Fahrerlaubnis entzogen werden wird (§ 69 des Strafgesetzbuches), so kann der Richter dem Beschuldigten durch Beschluß die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen. 2Von der vorläufigen Entziehung können bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen ausgenommen werden, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, daß der Zweck der Maßnahme dadurch nicht gefährdet wird. (2) Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ist aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist oder wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht entzieht. (3) 1Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wirkt zugleich als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme des von einer deutschen Behörde ausgestellten Führerscheins. 2Dies gilt auch, wenn der Führerschein von einer Behörde eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellt worden ist, sofern der Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat. (4) Ist ein Führerschein beschlagnahmt, weil er nach § 69 Abs. 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches eingezogen werden kann, und bedarf es einer richterlichen Entscheidung über die Beschlagnahme, so tritt an deren Stelle die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis. (5) 1Ein Führerschein, der in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist, weil er nach § 69 Abs. 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches eingezogen werden kann, ist dem Beschuldigten zurückzugeben, wenn der Richter die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Fehlens der in Absatz 1 bezeichneten Voraussetzungen ablehnt, wenn er sie aufhebt oder wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht entzieht. 2Wird jedoch im Urteil ein Fahrverbot nach § 44 des Strafgesetzbuches verhängt, so kann die Rückgabe des Führerscheins aufgeschoben werden, wenn der Beschuldigte nicht widerspricht. (6) 1In anderen als in Absatz 3 Satz 2 genannten ausländischen Führerscheinen ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zu vermerken. 2Bis zur Eintragung dieses Vermerkes kann der Führerschein beschlagnahmt werden (§ 94 Abs. 3, § 98).

_____ 83 84

Vgl. SK/Wolter 31. KK/Bruns 21.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 111a

Schrifttum v. d. Aa/Pöppelmann Empfiehlt es sich, die Entziehung der Fahrerlaubnis und/oder das Fahrverbot als Hauptstrafe in das StGB aufzunehmen? Jura 1999 462; Angerbauer Nochmals: Ausnahmen für bestimmte Fahrzeugarten bei der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO, NJW 1966 2003; Bouska/Laeverenz Fahrerlaubnisrecht, 3. Aufl. (2004); von Bubnoff Der vorläufige Fahrerlaubnisentzug und die Möglichkeit von Ausnahmen für bestimmte Kraftfahrzeugarten, JZ 1968 318; Burchardt Zur Frage der Beschlagnahme des Führerscheins durch die Polizei ohne richterliche Anordnung, Polizei 1964 233; Cierniak Beschwerde gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und Revision, NZV 1999 324; Cloppenburg Vorläufige Fahrerlaubnisentziehung bei Abgeordneten? MDR 1961 826; Dahs Unzulässige Einbehaltung des Führerscheins durch die Polizei, NJW 1968 632; Ferner Eignungsmangel und Verhältnismäßigkeit, PVR 2001 86; Freyschmidt/Krumm Verteidigung in Straßenverkehrssachen, 10. Aufl. (2013); Geppert Totale und teilweise Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 1971 2154; ders. Neuere Rechtsprechung des BGH zur Entziehung der Fahrerlaubnis bei Nicht-Katalogtaten – Zugleich Besprechung von BGH, Beschluss vom 5.11.2002 – 4 StR 406/02, NStZ 2003 288; Gollner Verschlechterungsverbot bei vorläufiger und endgültiger Entziehung der Fahrerlaubnis, GA 1975 129; Greiner Zur Führerscheinbeschlagnahme aus polizeirechtlichem Grund, Polizei 1971 362; Grohmann § 111a StPO in der Revision – ungelöste Probleme, DRiZ 1989 138; Gübner/Krumm Verteidigungsstrategien bei drohender Fahrerlaubnisentziehung, NJW 2007 2801; Habetha Zur Anfechtbarkeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach Verurteilung durch die Strafkammer, NZV 2008 605; Hartung Das zweite Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs, NJW 1965 86; Hentschel Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, DAR 1980 168; ders. Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a Absatz 2 StPO, DAR 1976 9; ders. Fortbestand der vorläufigen Fahrerlaubnisentziehung trotz Ablaufs der Führerscheinsperre in der Revisionsinstanz? MDR 1978 185; ders. Beschwerde gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis – Zurückverweisung an den iudex a quo wegen nicht ausreichender Begründung? DAR 1975 265; ders. Ausnahme von der Fahrerlaubnissperre für Lkw und Busse? NZV 2004 285; ders. Die Entwicklung des Straßenverkehrsrechts im Jahre 2005, NJW 2006 477; ders. Trunkenheit – Fahrerlaubnisentziehung – Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006); Herlan/Schmidt-Leichner Entziehung der Fahrerlaubnis und Fahrverbot durch Strafrichter und Verwaltungsbehörden (1972); Hillenbrand Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis – Voraussetzungen und Verteidigungsmöglichkeiten, ZAP Fach 9, 933; Himmelreich/Halm Überblick über neue Entscheidungen in Verkehrsstraf- und -bußgeldsachen – Überblick 1.4.2003– 31.3.2004, NStZ 2004 317; dies. Überblick über neue Entscheidungen in Verkehrsstraf- und -bußgeldsachen – Überblick 1.4.2006–31.3.2007, NStZ 2007 389; dies. Handbuch des Fachanwalts für Verkehrsrecht (2006); Himmelreich/Krumm/Staub „Ausnahmecharakter“ der Tat oder der Person widerlegt Regelfall des Fahrerlaubnis-Entzugs gem. § 69 Abs. 2 StGB, DAR 2014 46; Holly Zur Frage der Beschlagnahme eines Führerscheins durch Polizei und Staatsanwaltschaft, MDR 1972 747; Holzinger Die Gegenvorstellung im Strafverfahren, ein verkannter Rechtsbehelf! StRR 2008 208; Kaiser Ablauf der Sperrfrist nach § 42n Abs. 5 Satz 2 StGB vor Rechtskraft des Urteils – und was dann? NJW 1973 493; Kropp Zur Dauer der Ungeeignetheit im Rahmen des § 111a Strafprozeßordnung, NStZ 1997 471; ders. Die Entziehung der Fahrerlaubnis, JA 1999 802; Krumm Ausnahmen vom Entzug der Fahrerlaubnis und vom Fahrverbot, ZRP 2010 11; ders. Die (Regel-) Beschränkung der vorläufigen Fahrerlaubnisentziehung auf „anlasstatbezogene“ Kraftfahrzeugarten, NZV 2006 234; ders. Fahrverbot und Fahrerlaubnisentziehung bei langer Verfahrensdauer, NJW 2004 1627; ders. Keine wirkliche Ausnahme – Das Ausnehmen von Kraftfahrzeugen von der Sperre gem. § 69a, I, II StGB, DAR 2004 56; ders. Verschiedene Sperrfristen für verschiedene Fahrzeugarten? DAR 2016 609; Lenhart Der „bedeutende Schaden“ als Regelbeispielsvoraussetzung einer Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 2004 191; Ludovisky Zur Zulässigkeit der Beschlagnahme eines ausländischen Führerscheins, DAR 1997 80; Luther Entziehung der Fahrerlaubnis und Beschlagnahme des Führerscheins, NJ 1992 164; Meier Zur Frage der Beschlagnahme des Führerscheins durch die Polizei ohne richterliche Anordnung, Polizei 1964 234; Metzger Fahrverbot nach 2 Jahren – Zur Frage des Fahrverbots nach langer Verfahrensdauer, NZV 2005 178; Meyer Beschlagnahme ausländischer Führerscheine, MDR 1992 442; ders. Ist das Gericht an einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis gebunden? DAR 1986 47; Michel Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis trotz Sicherstellung des Führerscheins? DAR 1997 393; Mittelbach Die Entziehung der Fahrerlaubnis (1966); Mohr Fahrerlaubnisentziehung auch künftig Sicherungsmaßregel? DAR 1960 280; Molketin Zeitliche Grenzen für eine Eilentscheidung nach StPO § 111a, NZV 1994 334; Mollenkott Relative Fahruntüchtigkeit, vorläufige Entziehung der

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§ 111a

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Fahrerlaubnis und der Grundsatz „in dubio pro reo“, DAR 1978 68; ders. Ausnahmen vom Entzug der Fahrerlaubnis und vom Fahrverbot, DAR 1982 217; ders. Die Ausnahmegenehmigung nach § 69a Abs. 2 StGB – Hoffnung oder Wirklichkeit? DAR 1992 120; Nau Beschlagnahme des Führerscheins und Blutentnahme bei Abgeordneten, NJW 1958 1668; Orlich Ausnahmen von der Sperrfrist zur Wiedererlangung einer Fahrerlaubnis, NJW 1977 1179; Rößler Zur Problematik der vorläufigen Führerscheinentziehung, NJW 1953 1820; Schmid Zur Kollision der sog. „111a-Beschwerde“ mit Berufung und Revision, Blutalkohol 1996 357; Schmidt-Leichner Alkohol und Kraftfahrer, insbesondere die Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 1953 1849; Schwarzer Zur Zulässigkeit der Beschwerde wegen Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß StGB § 69 während des laufenden Revisionsverfahrens, NZV 1995 239; Staub/Krumm Verteidigungsschwerpunkt bei Gefährdung des Straßenverkehrs durch eine „Todsünde“ – § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB, DAR 2015 377; Tepperwien Beschleunigung über alles? – Das Beschleunigungsgebot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, NStZ 2009 1; Trupp Widersprüchliches Verhalten zur Führerscheinbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten, NZV 2004 389; Vogel Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach freiwilliger Herausgabe des Führerscheins? NJW 1954 1921; Weihrauch Die Ausnahmen bei der Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 1971 829; Wittschier Antrag der Staatsanwaltschaft auf Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis im Ermittlungsverfahren, NJW 1985 1324; Wolffgramm Beschlagnahme des Führerscheins durch die Polizei, AnwBl. BE 1995 269; Wölfl Aus der Praxis – Der vorläufige Entzug der Fahrerlaubnis, JuS 2001 795; Zabel Ausnahmen vom Entzug der Fahrerlaubnis, Blutalkohol 1980 95; ders. Langjährige, unbeanstandete Fahrpraxis in ihrer rechtlichen Auswirkung bei Trunkenheitsdelikten und Verkehrsordnungswidrigkeiten, Blutalkohol 1998 241; Zabel/Seim Ausnahmen vom Fahrerlaubnisentzug bei alkoholauffälligen Kraftfahrern im Erkenntnisverfahren und beim vorläufigen Entzug, Blutalkohol 1993 109; Zopfs Fahrerlaubnisentzug (§ 69 StGB) auch bei Mitfahrern, Kfz-Haltern oder Tatbeteiligten? NZV 2010 179.

Entstehungsgeschichte1 Die Vorschrift wurde durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 832) eingefügt und durch Art. 2 Nr. 1 des Zweiten Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 26.11.1964 (BGBl. I S. 921) neu gefasst. Durch Art. 2 Nr. 5 EGOWiG wurde dem Absatz 1 der Satz 2 angefügt. Art. 21 Nr. 28 EGStGB 1974 passte in den Absätzen 1, 4 und 5 die Verweisungen auf Vorschriften des Strafgesetzbuchs dem ab 1.1.1975 geltenden Recht an und fasste Absatz 6 Satz 2 (bisher: „Zu diesem Zweck kann der Fahrausweis beschlagnahmt werden“) neu. Das Gesetz zur Änderung des StVG und anderer Gesetze vom 24.4.1998 (BGBl. I S. 747) diente der Umsetzung der Richtlinie 91/439/EWG des Rats vom 29.7.1991 über den Führerschein (Zweite EU-Führerscheinrichtlinie) und brachte durch Änderungen in Absatz 3 und 6 die Gleichstellung von EU- und EWG-Führerscheinen mit solchen, die von einer deutschen Behörde ausgestellt sind, wenn der Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat.

I.

II.

Übersicht Überblick 1. Zweck der Vorschrift | 1 2. Keine förmliche Anrechnung auf die Sperrfrist nach § 69a StGB | 4 3. Wirkung der Maßnahme | 5 4. Mitteilungspflichten; Fahreignungsregister | 6 5. Entschädigung | 7 Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (Absatz 1)

1.

Voraussetzungen a) Überblick | 8 b) Voraussetzungen nach § 69 StGB aa) Anlasstat | 9 bb) Begehung beim oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kfz bzw. unter Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers | 10

_____ 1

Zur Entstehungsgeschichte ausführlich SK/Rogall 7 ff.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

cc)

III.

IV.

V.

1017

Die aus der Tat sprechende Ungeeignetheit zum Führen eines Kfz | 11 c) Dringende Gründe | 13 d) Kein Ermessen | 15 e) In jeder Lage des Verfahrens | 16 f) Keine Verwirkung | 23 g) Verhältnismäßigkeit | 24 2. Ausnahmen für bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen (Absatz 1 Satz 2) a) Allgemeines | 25 b) Zulässige Ausnahmen | 27 c) Folgen | 32 Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis 1. Voraussetzungen | 33 2. Wegfall des Grundes a) Allgemeine Gründe | 34 b) Zeitablauf während des Berufungsverfahrens | 39 c) Zeitablauf während des Revisionsverfahrens | 40 3. Nichtentziehung im Urteil | 43 Verfahren bei Anordnung und Aufhebung der Maßnahme 1. Zuständigkeit | 44 a) Im Vorverfahren | 45 b) Nach Anklageerhebung | 46 c) Das Berufungsgericht | 47 d) Nach Einlegung der Revision | 48 2. Antrag, Form und Entscheidungsgrundlage | 49 3. Begründung | 53 4. Rechtliches Gehör | 54 5. Wirkung der Maßnahme | 59 6. Bekanntmachung und Vollstreckung | 61 Sicherstellung des Führerscheins 1. Allgemeines | 62 2. Anordnung der Beschlagnahme durch die richterliche Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (Absatz 3) | 63 3. Sicherstellung des Führerscheins nach § 94 Abs. 3 vor der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis a) Allgemeines | 64 b) Keine richterliche Beschlagnahme | 66

§ 111a

c)

Beschlagnahme bei Gefahr im Verzug | 67 d) Richterliche Entscheidung über die Beschlagnahme (Absätze 3 und 4) | 69 4. Beschlagnahme zur unmittelbaren Gefahrenabwehr | 72 VI. Rückgabe des Führerscheins (Absatz 5) 1. Sichergestellte Führerscheine | 73 2. Rückgabepflicht a) Allgemeines | 75 b) Ablehnung der vorläufigen Entziehung | 76 c) Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis | 77 d) Nichtentziehung der Fahrerlaubnis im Urteil | 78 3. Aufschiebung wegen eines Fahrverbots nach § 44 StGB (Absatz 5 Satz 2) | 79 4. Zuständigkeit | 80 VII. Inhaber ausländischer Führerscheine (Absatz 3 und 6) 1. Voraussetzungen | 81 2. Sicherung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis | 82 3. Aufhebung der vorläufigen Entziehung | 85 VIII. Rechtsmittel 1. Entscheidungen zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis | 86 a) Weitere Beschwerde | 88 b) Beschwerdeberechtigte | 89 c) Keine aufschiebende Wirkung | 90 d) Beschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst | 91 e) Zuständigkeitswechsel | 94 f) Gewährung rechtlichen Gehörs | 95 g) Bindungswirkung | 96 2. Beschlagnahme des Führerscheins | 97 IX. Abgeordnete 1. Grundsatz | 99 2. Festnahme auf frischer Tat | 100 3. Allgemeine Genehmigung | 101 X. Kosten, Auslagen, Entschädigung | 102

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§ 111a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Alphabetische Übersicht Abgeordnete 99 Ablauf der Sperrfrist 39 Anfrageverfahren zur Auslegung von § 69 StGB 10 Anordnung der Beschlagnahme des Führerscheins 59 Anordnung und Aufhebung der Maßnahme 44 Anrechnung auf die Sperrfrist 4 Aufhebung der vorläufigen Entziehung 33, 85 Aufschiebende Wirkung der Beschwerde 90 Aufschiebung der Rückgabe des Führerscheins wegen eines Fahrverbots nach § 44 StGB 79 Auslagen 102 Ausländische Führerscheine 10, 81 Ausnahmen für bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen 25 Begründung der gerichtlichen Entscheidung 53 Bekanntmachung der Entscheidung 61 Berufungsurteil 20 Berufungsverfahren 19 Beschleunigungsgebot 14 Beschwerdeberechtigte 89 Bestätigung der Beschlagnahme des Führerscheins 59 Dringende Gründe 13 Eigene Ermittlungen des Ermittlungsrichters 52 Entschädigung 7, 102 Entscheidungsgrundlage des Ermittlungsrichters 51 Ermessen 15 Existenzgrundlage 12 Fahreignungsregister 6 Folgen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis 32, 59, 62 f. Form der gerichtlichen Entscheidung 49 Gefahr im Verzug 67 Gefahrenabwehr 72 Grobe Verfahrensverzögerung 33 In jeder Lage des Verfahrens 16 Inhaftierung und Anordnung 15 Kann-Bestimmung 15 Kosten 102 Krankheit und Anordnung 15 Mitteilungspflichten bezüglich der Anordnung 6

Nachschulung 38 Nebenkläger 89 Neue Tatsachen oder Beweismittel 19 Nichtentziehung im Urteil 43, 78 Präventive Gesichtspunkte 3 Rechtliches Gehör 54 Rechtsmittel 86 ff. Rückgabe des Führerscheins 73 ff. Sicherstellung des Führerscheins 2, 62 ff. Sicherung der Allgemeinheit 2, 3 Sicherungsverfahren 1, 3 Sperrwirkung von Absatz 2 18 Spezifischer Zusammenhang zwischen Tat und Verkehrssicherheit 10 Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen 11 Unschuldsvermutung 3 Verfahrensbeendende Beschlüsse 43 Verfahrensverzögerung, grobe 33 Verfassungsrechtliche Bedenken 3 Verhältnismäßigkeit 14, 24 Verjährung 5 Verlust der wirtschaftlichen Existenzgrundlage 12 Versicherungsschutz 5 Vertrauensschutz 14, 23 Verurteilungswahrscheinlichkeit 13 Verwirkung 23 Vollstreckung der Entscheidung 61 Voraussetzungen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis 8 Voraussetzungen nach § 69 StGB 9 ff. Wegfall des Grundes 33 Weitere Beschwerde 88 Wirkung der Maßnahme 5, 59 Wirtschaftliche Interessen 12 Zeitablauf während des Berufungsverfahrens 39 Zeitablauf während des Revisionsverfahrens 40 Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs 10 Zusammenhang zwischen Tat und Verkehrssicherheit 10 Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen 44 Zweck der Vorschrift 1

I. Überblick 1

1. Zweck der Vorschrift. § 111a erlaubt im Vorgriff auf ein Urteil, in dem nach § 69 StGB (oder nach § 71 Abs. 2 StGB im Sicherungsverfahren, §§ 413 ff.) die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet und der Führerschein eingezogen wird, dem Beschuldigten diese Rechte vorläufig zu entziehen. Für die Anwendung des § 111a ist entscheidend, dass die Fahrerlaubnisentziehung nach § 69 StGB nach ausdrücklicher gesetzlicher ReHauck

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

§ 111a

gelung (§ 61 Nr. 5 StGB) eine Maßregel der Besserung und Sicherung ist,2 die ungeeignete Kraftfahrer für die Dauer ihrer Ungeeignetheit vom Verkehr ausschließt, und damit keine Strafe oder Nebenstrafe3 und erst recht keine „Lebensführungsstrafe“4 ist. Dementsprechend bezweckt § 111a, dass der mit dieser Maßregel erstrebte Schutz 2 der Allgemeinheit vor einem ungeeigneten und daher gefährlichen Kraftfahrer durch eine vorläufige Anordnung alsbald nach der Tat herbeigeführt werden kann, ohne dass auf das Urteil oder gar auf seine Rechtskraft gewartet werden muss.5 Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ähnelt in diesen Fällen der einstweiligen Unterbringung nach § 126a und dem vorläufigen Berufsverbot nach § 132a.6 Die Effektivität der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis wird durch die Sicherstellung des Führerscheins nach § 94 Abs. 3 gewährleistet. Ihr kann eine Beschlagnahme oder eine freiwillige Herausgabe des Führerscheins zu Grunde liegen. Während die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis dem Richter vorbehalten ist (§ 111a Abs. 1), kann die Sicherstellung des Führerscheins auch durch die Polizei im Vorgriff auf die richterliche Entscheidung nach § 111a erfolgen (§ 94 Abs. 3, § 98; vgl. Rn. 64). Die sofortige Sicherstellung des Führerscheins und die vorläufige Entziehung der 3 Fahrerlaubnis haben große kriminalpolitische Bedeutung; sie gelten wegen ihrer Wirkung auf den Täter und auf Dritte als für das Verkehrsstrafrecht unverzichtbar.7 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 111a, wegen des Gewichts des Eingriffs, bestehen angesichts der besonderen Gefahren, die durch die Teilnahme ungeeigneter Kraftfahrer am Straßenverkehr drohen, nicht.8 Insbesondere können im Strafverfahren auch präventive Gesichtspunkte wie der Schutz der Allgemeinheit Anlass für vorläufige Maßnahmen sein,9 vgl. LR/Gärtner § 112a, 10 ff. Nachteile für den Beschuldigten in beruflicher oder privater Hinsicht müssen hingenommen werden.10 Die Unschuldsvermutung wäre nur dann tangiert, wenn die Maßnahme im Vorgriff auf eine Strafe oder Nebenstrafe erfolgen würde.11 Die gesetzliche Wertung der Maßnahme nach § 69 StGB als Maßregel hält sich aber sicher im Rahmen des Ermessens des Gesetzgebers. Da es sich bei der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis um eine Eilmaßnahme zur Sicherung der Allgemeinheit handelt12 und wegen des Gewichts des Eingriffs13 ist eine beschleunigte Durchführung sowohl des vorläufigen Verfahrens als auch des Erkenntnisverfahrens geboten.14 Dies betonen die Gerichte ständig; welche Konsequenzen sich aus einem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ergeben, wird aber unterschiedlich beurteilt. S. dazu Rn. 14. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht § 111a Abs. 1 Satz 2.15

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2 Zum Charakter als Maßregel der Besserung und Sicherung ebenso SK/Rogall 1. 3 BGHSt 7 165, 168; BGH VRS 11 (1956) 425; LK/Geppert 1; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig 2; Fischer 2; Lackner/Kühl 1 jeweils zu § 69 StGB; a.A. OLG Stuttgart NJW 1968 1792; OLG Frankfurt NJW 1968 1793 (nebenstrafartig); LR/Meyer23 1 (Nebenstrafe); Cramer NJW 1968 1764 (Strafe: „Etikettenschwindel“). 4 Herzog StV 2004 151, 153. 5 BGHSt 22 385; OLG München NJW 1980 860; dies bezweifelt Loos JR 1990 438, der die Auffassung vertritt, dem Sicherungszweck trage auch eine Vollstreckung nach Rechtskraft Genüge. 6 Meyer-Goßner/Schmitt 1; Eb. Schmidt JR 1970 206; KK/Bruns 1; vgl. auch LR/Gleß § 132a, 3. 7 Kritisch dazu Loos JR 1990 438. 8 BVerfG – Kammer – DAR 1998 466; – Vorprüfungsausschuss – NStZ 1982 78; a.A. Seebode ZRP 1969 25. 9 Vgl. BVerfGE 35 185, 191. 10 BVerfG – Kammer – DAR 1998 466; – Vorprüfungsausschuss – NStZ 1982 78. 11 Vgl. v. d. Aa/Pöppelmann Jura 1999 462. 12 BezG Meiningen ZfSch 1992 392. 13 OLG Düsseldorf StV 1994 233; KrG Saalfeld StV 1994 238; OLG Köln StV 1991 248; ZfSch 1992 427; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 14 So auch SSW/Harrendorf 2. 15 BVerfG NStZ 1982 78.

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Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a ist nicht zu verwechseln mit der endgültigen, sofort vollziehbaren Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 StVG i.V.m. § 46 Abs. 1 FeV.16 4

2. Keine förmliche Anrechnung auf die Sperrfrist nach § 69a StGB. Die Zeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis ist für die Dauer der Sperre nach § 69a Abs. 1 StGB von Bedeutung. Eine förmliche Anrechnung findet aber nur statt, soweit die Zeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils bis zur Rechtskraft verstrichen ist (§ 69a Abs. 5 Satz 2 StGB). Im Übrigen wird die Dauer der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis bei der Bemessung der Sperrfrist zu berücksichtigen sein, da auch von der vorläufigen Maßnahme bessernde Wirkung auf den Beschuldigten ausgeht. Allerdings lässt das Gesetz eine Berücksichtigung nur insoweit zu, als das sonst (ohne vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis) vorgesehene Mindestmaß der Sperrfrist von 6 Monaten auf 3 Monate verkürzt werden kann (§ 69a Abs. 4 StGB). Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB derjenige der tatrichterlichen Entscheidung ist,17 kann die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis auch die Wirkung gehabt haben, dass ein zur Tatzeit ungeeigneter Kraftfahrer durch die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, insbesondere bei langer Dauer, bis zum Zeitpunkt des Urteils nicht mehr ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist. Dies gilt auch für die Regelfälle des § 69 Abs. 2 StGB.

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3. Wirkung der Maßnahme. Wem die Fahrerlaubnis nach § 111a vorläufig entzogen oder wessen Führerschein nach § 94 Abs. 3 – ob durch Beschlagnahme oder nach freiwilliger Herausgabe – sichergestellt ist, darf keine Kraftfahrzeuge führen. Fährt er dennoch, macht er sich nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 oder nach § 21 Abs. 2 StVG strafbar, sein Fahrzeug kann nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 StVG eingezogen werden und er verliert – seit der Neufassung von § 21 Abs. 2 StVG auch bei bloßer Sicherstellung des Führerscheins – den Versicherungsschutz nach § 2b Abs. 1c) AKB.18 Da die Entscheidung nach § 111a gleichzeitig als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme des von einer deutschen Behörde erteilten Führerscheins wirkt (§ 111a Abs. 3), unterbricht sie nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB die Verjährung.19 Da es sich bei der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nur um eine vorläufige Maßnahme handelt, die in ihrer Wirkung mit der endgültigen Entziehung nicht vergleichbar ist, steht sie der endgültigen Entziehung der Fahrerlaubnis durch die Verwaltungsbehörde nach § 3 Abs. 1 StVG (wegen derselben Tat) nicht entgegen.20

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4. Mitteilungspflichten; Fahreignungsregister. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, wegen der Rechtsfolgen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 StVG aber auch die Sicherstellung des Führerscheins nach freiwilliger Herausgabe, wird der nach § 68 Abs. 1 und 2 StVZO zuständigen Verwaltungsbehörde und – sofern sie die Ermittlungen nicht selbst geführt hat – der für den Wohnort des Beschuldigten zuständigen Polizeidienststelle, bei Sonderführerscheinen (Bundeswehr usw.) auch der insoweit zuständigen Dienststelle mitgeteilt (Nr. 45 MiStra i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 EGGVG). Zum Inhalt der Mitteilung s. Nr. 45 Abs. 5, zur Zuständigkeit Nr. 4 MiStra. Die vorläufige Entziehung wird gemäß § 28

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Vgl. VG Gelsenkirchen Beschl. v. 23.4.2015 – 7 L 824/15 – Rn. 13. LK/Geppert § 69, 58 StGB. BGH VRS 62 (1982) 114. Auch wegen einer Ordnungswidrigkeit, OLG Stuttgart NJW 1976 2223. OVG Lüneburg ZfSch 1996 198.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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Abs. 3 Nr. 2 StVG in das beim Kraftfahrzeugbundesamt geführte Fahreignungsregister sowie in das dortige zentrale Fahrerlaubnisregister und in örtliche Fahrerlaubnisregister (§ 50 StVG; vgl. auch §§ 49 bis 64 FeV und § 63 Abs. 2 FeV zur Tilgung) bzw. bei Dienstfahrzeugen der Bundeswehr in das Register der zentralen Militärkraftfahrstelle (§ 62 StVG) eingetragen. 5. Entschädigung. Die Maßnahme nach § 111a und die Sicherstellung des Führer- 7 scheins schränken die Rechtsstellung des Beschuldigten erheblich ein. Wird die endgültige Fahrerlaubnisentziehung nicht angeordnet, so besteht deshalb nach vorläufiger Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 StrEG) und nach Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 StrEG), aber auch nach freiwilliger Herausgabe zur Abwendung einer zwangsweisen Sicherstellung21 grundsätzlich eine Entschädigungspflicht. Wegen der Einzelheiten s. LK/Geppert § 69, 186 ff. StGB. II. Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (Absatz 1) 1. Voraussetzungen a) Überblick. Die Maßnahme nach § 111a setzt dringende Gründe für die Annahme 8 voraus, dass dem Beschuldigten die Fahrerlaubnis nach § 69 oder § 71 Abs. 2 StGB entzogen wird. Das bedeutet nichts anderes als eine Wahrscheinlichkeit im Maß des dringenden Tatverdachts gem. § 112 Abs. 1 Satz 1, also eine große Wahrscheinlichkeit, dass dem Beschuldigten nach dem derzeitigen Ermittlungsstand die Fahrerlaubnis im späteren Urteil gem. § 69 StGB entzogen werden wird (unten Rn. 13). Die Erwartung, dass ein Fahrverbot nach § 44 StGB verhängt werde, genügt nicht.22 Hat der Beschuldigte keine Fahrerlaubnis, kommt auch deren vorläufige Entziehung oder eine andere vorläufige Maßnahme nicht in Betracht.23 Eine – vorsorgliche – vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ist möglich und angezeigt, wenn auch nach entsprechenden Ermittlungen von Amts wegen Zweifel bleiben, ob der Beschuldigte überhaupt im Besitz einer (ausländischen) Fahrerlaubnis ist.24 Der Sicherung der Nichterteilung einer Fahrerlaubnis in diesen Fällen, in denen im Urteil nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB eine selbstständige Sperre angeordnet wird,25 dient die Maßnahme nicht,26 denn die Verwaltungsbehörde wird während eines laufenden Strafverfahrens ohnehin keine Fahrerlaubnis erteilen. Dagegen steht der vorläufigen Maßnahme nicht entgegen, dass bereits in einem anderen Verfahren die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen wurde. b) Voraussetzungen nach § 69 StGB aa) Anlasstat. Die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB setzt voraus, dass 9 jemand wegen einer (irgendeiner!) rechtswidrigen Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB – eine Ordnungswidrigkeit reicht nicht) verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt wird, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist. Eine Verurteilung zu Strafe ist nicht erforderlich; deshalb steht das Absehen von Strafe nach § 60 oder z.B. nach

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BGHZ 65 170. Ebenso SK/Rogall 1. KG Beschl. vo. 21.6.1999 – 1 AR 681/99; OLG Hamm VRS 51 (1976) 43; Hentschel/König/Dauer § 111a, 5. AG Kehl Blutalkohol 54 135 (2017); AG Lahr NJW 2008 2277; a.A. Gübner NJW 2008 2278. KG Beschl. v. 21.6.1999 – 3 Ws 315/99; OLG Hamm VRS 51 (1976) 43; LK/Geppert § 69, 126 StGB. Ebenso SK/Rogall 1.

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§ 320 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB, die Verurteilung zu Zuchtmitteln, Erziehungsmaßregeln oder die bedingte Verurteilung nach JGG, der Maßregel nicht entgegen.27 Bei Verwarnung mit Strafvorbehalt ist die Entziehung der Fahrerlaubnis ausdrücklich ausgeschlossen (§ 59 Abs. 2 Satz 2 StGB). Diese Anlasstat muss noch keine deliktische Typizität zum Straßenverkehr aufweisen (vgl. aber unten Rn. 10), sodass auch der Verdacht eines Raubes oder Mordes durchaus taugliche Anknüpfungspunkte dafür sein können, über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nachzudenken.28 10

bb) Begehung beim oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kfz bzw. unter Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers. Diese Tat muss jedoch bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen worden sein (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StGB), wobei die Rechtsprechung den „Zusammenhang“ früher recht weit fasste.29 Dies galt seit der Änderung des § 69b StGB30 auch bei Inhabern ausländischer Führerscheine.31 Seit dem Jahr 2000 hat sich diese Rechtsprechung aber gewandelt. Der für Verkehrsdelikte zuständige 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hatte zunächst in einem Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, bei dem bis dahin „in aller Regel“ Ungeeignetheit zum Führen eines Kraftfahrtzeugs angenommen worden war,32 Bedenken des 3. Senats33 folgend freilich in einer nicht tragenden Entscheidung34 folgendes erwogen: Die Maßregel nach § 69 StGB diene nicht der allgemeinen Verbrechensbekämpfung; vielmehr setze der nach dieser Vorschrift erforderliche Zusammenhang zwischen Straftat und dem Führen eines Kraftfahrzeugs voraus, dass durch das Verhalten des Täters eine erhöhte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer eintrete.35 Ergebe die Anlasstat keinen Hinweis darauf, dass der Angeklagte auch die allgemeinen Regeln des Straßenverkehrs verletzt oder zumindest unter Inkaufnahme ihrer Verletzung die Straftat begangen habe, so entferne sich die Entziehung der Fahrerlaubnis von ihrer Rechtsnatur als Maßregel der Besserung und Sicherung und gewinne den Charakter einer Nebenstrafe, die sie jedoch gerade nicht sei.36 Mit Beschl. vom 16.9.2003 – 4 StR 85/03 –37 hatte sodann der 4. Strafsenat das Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG eingeleitet. Er beabsichtigte zu entscheiden: „Die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ergibt sich nur dann aus der Tat (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StGB), wenn aus dieser konkrete Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen kriminellen Interessen unterzuordnen“. Da nicht alle Senate dieser Auffassung folgten,38 kam es am 27.4.2005 zu einer Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen: Ihr Leitsatz formuliert: „§ 69 StGB bezweckt den Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs. Die strafge-

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27 Wegen der Einzelheiten vgl. LK/Geppert § 69, 17 StGB und Fischer § 69, 6 StGB. 28 Vgl. Duttge JZ 2006, 102, 103. 29 Einzelheiten bei LK/Geppert § 69, 33 StGB; Fischer § 44, 9 StGB. 30 Mit Wirkung zum 11.6.1995 durch Art. 1 des 32. StrÄndG vom 1. Juni 1995 (BGBl. I S. 747). 31 Zur Sicherung der Maßnahme in diesen Fällen s. Rn. 82 f. 32 Z.B. BGH NStZ 2000 26. 33 BGHR StGB § 69 Entziehung 6. 34 StV 2003 69. 35 Unter Bezug auf LK/Geppert § 69, 34 StGB; ebenso Hentschel, Rn. 582 ff. 36 Unter Bezug auf seine Entscheidung NZV 2003 46. 37 JR 2004 119 m. Anm. Kühl. 38 S. nur den letzten dahingehenden Beschl. des 1. Strafsenats v. 13.5.2004, Blutalkohol 2005 58 ff.: „Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung von § 69 Abs. 1 StGB fest. Danach muß für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 Abs. 1 StGB wegen einer Straftat aus dem Bereich der sogenannten allgemeinen Kriminalität ein spezifischer Zusammenhang zwischen der Tat und der Verkehrssicherheit nicht festgestellt werden.“

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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richtliche Entziehung der Fahrerlaubnis wegen charakterlicher Ungeeignetheit bei Taten im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StGB) setzt daher voraus, daß die Anlaßtat tragfähige Rückschlüsse darauf zuläßt, daß der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen.“39 Dieser auf konkreten Anhaltspunkten beruhende straßenverkehrsspezifische Zusammenhang zwischen Tat und Verkehrssicherheit liegt dann nicht vor, wenn der Beschuldigte seinen Pkw dazu verwendet, die Geschädigte, die den Beschuldigten einvernehmlich im Fahrzeug begleitete, zu einem abgelegenen Feldweg zu verbringen, um dort gegen ihren Willen den Oralverkehr im Pkw zu erzwingen,40 auch dann nicht, wenn der Beschuldigte wie im Fall der Entscheidung des Großen Senats den Pkw nur als Fluchtfahrzeug einer Raubtat benutzt, 41 sowie dann nicht, wenn ein Rauschgiftkurier Betäubungsmittel transportiert oder wenn ein Dieb die umfangreiche Beute mit seinem Auto abtransportiert,42 wohl aber dann, wenn der Pkw für die geplante Flucht vom Tatort eines Raubes oder Mordes benutzt wird und man von der lebensnahen Annahme ausgehen darf, dass eine solche Flucht nicht selten mit sicherheitsrelevanten Verkehrsverstößen einhergehen wird und sich diese Verkehrsverstöße im Einzelfall etwa durch den Nachweis riskanter Fahrweise auch tatsächlich belegen lassen.43 Bei bloßen Mitfahrern, Kfz-Haltern und sonstigen Tatbeteiligten kann es oftmals schon am Merkmal „bei oder im Zusammenhang mit dem Führens eines Kfz oder unter Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers“ fehlen;44 jedenfalls bedarf diese Frage eingehender Prüfung. cc) Die aus der Tat sprechende Ungeeignetheit zum Führen eines Kfz. Aus der 11 Tat muss sich die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ergeben. Die mangelnde Eignung wird selten auf körperlichen oder geistigen Mängeln, häufiger auf charakterlichen Mängeln beruhen. Wie sich aus dem Regelkatalog in § 69 Abs. 2 StGB ergibt, rechtfertigen nur erhebliche Verstöße die Annahme der Ungeeignetheit. Dabei ist zu beachten, dass für die Frage der Ungeeignetheit nur das Maß des Fehlverhaltens, nicht der Erfolg entscheidend ist.45 Das ist namentlich bei fahrlässiger Tötung zu beachten. In den Fällen des § 69 Abs. 2 StGB wird die Ungeeignetheit vermutet.46 Im Übrigen bedarf sie eingehender Prüfung an Hand der Tat und der Persönlichkeit des Täters. Ein einmaliges schlichtes Versagen wird außerhalb der Regelfälle selten ausreichen, wohl aber 47 z.B. rücksichtsloses Verhalten auch ohne Erfüllung der Merkmale des § 315c StGB, Häufung von Verkehrsdelikten, Fahren ohne Fahrerlaubnis oder trotz Fahrverbots, Benutzung des Kraftfahrzeugs zu erheblichen Straftaten oder körperliche Misshandlung eines Verkehrsteilnehmers aus Anlass eines Verkehrsvorganges.48 Aus diesen doch stets „verkehrssicherheitsrelevanten charakterlichen Mängeln“49 wird deutlich, dass die Frage der fehlenden Eignung ebenso in einem straßenverkehrsspezifischen Zusam-

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39 BGHSt 50 93. Hierzu SK/Rogall 17, der von einem „innerern Zusammenhang“ zwischen der Straftat und dem Führen eines Kfz spricht. 40 BGH NJW 2005 2933, 2934. 41 BGHSt 50 93, 94. 42 Vgl. BGH Blutalkohol 2005 58 ff. 43 Vgl. Duttge JZ 2006 102, 104. 44 Eingehend Zopfs NZV 2010 179 ff. 45 Ähnlich LK/Geppert § 69, 73 StGB. 46 Ausnahmen sind natürlich möglich: vgl. LG Aachen bei Janiszewski NStZ 1986 404. 47 Vgl. den Katalog bei LK/Geppert § 69, 106 f. StGB m. Nachw. 48 OLG Karlsruhe Justiz 1980 53. 49 Vgl. Duttge JZ 2006 102, 104 unter Verweis auf BGH NJW 2005 2933, 2934.

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menhang mit der zu Grunde liegenden Anlasstat stehen muss wie die Gefährdung der Verkehrssicherheit (oben 10). Da § 69 StGB als Maßregel ausgestaltet ist, spielen wirtschaftliche Interessen bei 12 der Entziehung der Fahrerlaubnis und damit auch bei der vorläufigen Maßnahme nach § 111a keine Rolle, solange der Beschuldigte ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist.50 Gerade bei wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen wird es allerdings Fälle geben, bei denen der durch die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis drohende Verlust der wirtschaftlichen Existenzgrundlage den Beschuldigten so beeindruckt, dass er allein deshalb so geläutert ist, dass von ihm eine Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs nicht mehr droht. Dann ist er nicht mehr ungeeignet im Sinne des § 69 Abs. 1 StGB und für eine Maßnahme nach § 111a ist insgesamt kein Raum mehr.51 Diesen Gesichtspunkt beachtet die Praxis bei Anwendung des § 111a und des § 69 StGB zu wenig. c) Dringende Gründe. Für die Annahme, dass dem Beschuldigten in dem Strafverfahren die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen nach § 69 StGB entzogen wird, müssen dringende Gründe vorhanden sein. Damit stellt das Gesetz, ebenso wie bei dem für die Verhaftung erforderlichen dringenden Tatverdacht 52 oder bei dem für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen hinreichenden Tatverdacht 53 auf die Verurteilungswahrscheinlichkeit ab, die sich hier freilich nur auf die Verurteilung zu der Maßregel des § 69 StGB (auch bei Freispruch wegen Schuldunfähigkeit) bezieht (so schon oben 8). Voraussetzung ist danach die hohe Wahrscheinlichkeit einer späteren endgültigen Entziehung der Fahrerlaubnis. Das erfordert eine Prüfung in mehrfacher Richtung: Einmal muss der Beschuldigte mit hoher Wahrscheinlichkeit eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB begangen haben54 und zum anderen muss die hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Täter wegen dieser Tat als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erscheint und ihm deshalb die Fahrerlaubnis entzogen werden wird. Letzteres kann bei dringendem Verdacht einer Tat nach § 69 Abs. 2 StGB in der Regel ohne Weiteres angenommen55 und nur ausnahmsweise verneint werden.56 Problematisch sind Fälle, in denen in grober Weise gegen das Beschleunigungsge14 bot verstoßen wurde oder aus sonstigen Gründen eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis erst Monate nach der Tat zur Diskussion steht.57 Dass durch diese Umstände der Tatverdacht unberührt bleibt, bedarf keiner Erörterung. Die Maßnahme dient der Sicherung des Straßenverkehrs und muss deshalb ergriffen werden, sobald und solange sie erforderlich ist. Aus diesen Gründen vermögen Verfahrensverzögerungen keinen Vertrauensschutz des Betroffenen zu begründen, auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Anordnung nicht entgegen, wenn diese nicht sofort oder bald nach der Tat 13

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50 OLG Hamm NJW 1971 1618; OLG Stuttgart VRS 45 274 (1973); OLG Karlsruhe VRS 63 (1982) 200; LK/Geppert § 69, 63 und 72 StGB; Fischer § 69, 49, 50; differenzierend OLG Düsseldorf StV 1992 219. 51 Ähnlich KK/Bruns 5a, allerdings nur für Ausnahmefälle außerhalb des Regelkatalogs des § 69 Abs. 2 StGB; LK/Geppert § 69, 63 StGB. 52 Vgl. LR/Gärtner § 112, 17; so auch KK/Bruns 3b. 53 LR/Stuckenberg § 203, 9. 54 LG Hannover Beschl. v. 23.9.2015 – 46 Qs 81/15: „Tatbestandsvoraussetzungen des § 69 StGB im Sinne eines dringenden Tatverdachts“. 55 Meyer-Goßner/Schmitt 2; Hentschel/König/Dauer § 111a, 4; LK/Geppert § 69, 78 StGB. 56 Eb. Schmidt Nachtrag I 5. 57 Vgl. LG Berlin StraFo 2014 382: „Ist das Verfahren nicht mit der gebotenen Beschleunigung geführt worden, ist auf die Beschwerde des Beschuldigten der angefochtene Beschluss unabhängig davon aufzuheben, ob weiter dringender Tatverdacht besteht.“

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erfolgt.58 Das durch den Druck eines Strafverfahrens beeinflusste unbeanstandete Führen eines Kraftfahrzeugs wird den sich aus der Tat ergebenden Eignungsmangel nicht ohne Weiteres beseitigen.59 Hat der Täter allerdings nach der Tat viele Monate unbeanstandet am Verkehr teilgenommen, wird die Ungeeignetheit in der Regel nicht mehr zu bejahen sein.60 Auch die längere Sicherstellung des Führerscheins61 kann gegen die Annahme sprechen, dass der Beschuldigte jetzt noch ungeeignet im Sinne des § 69 StGB ist. Die Gerichte, vor allem die der unteren Instanzen, sind bei der Beurteilung dieser Frage erfreulicherweise flexibler geworden.62 Die Verurteilungsprognose, die auf gerichtlich verwertbare Beweise gestützt sein muss,63 ist vom jeweiligen Verfahrensstand aus zu stellen.64 Deshalb werden Anforderungen an die Beweisdichte zu Beginn der Ermittlungen geringer sein, als in der Hauptverhandlung.65 Vgl. im Übrigen zur Entscheidungsgrundlage Rn. 49 ff. d) Kein Ermessen. Obwohl § 111a eine Kann-Bestimmung ist, wird der Richter die 15 Anordnung bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen treffen müssen. 66 Es liefe dem Schutz- und Sicherungszweck der Vorschrift zuwider, ließe der Richter einen höchstwahrscheinlich ungeeigneten Kraftfahrer am Verkehr teilnehmen,67 zumal auch § 69 StGB dem Richter kein Ermessen einräumt. Lediglich wenn der Beschuldigte den Führerschein freiwillig herausgegeben oder bei der Beschlagnahme keinen Widerspruch erhoben und auch nicht die richterliche Entscheidung beantragt hat, kann der Richter von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis absehen, weil diese Sicherstellung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis weitgehend rechtlich gleichgestellt ist (vgl. Rn. 62) und insbesondere auch zu einem nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG mit Strafe bewehrten Fahrverbot führt.68 Krankheit, Inhaftierung oder ähnliche tatsächliche Hindernisse ste-

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58 So aber z.B. OLG Düsseldorf StV 1994 233: unverhältnismäßig; OLG Köln StV 1992 248: unzulässig bei grobem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot; LG Ravensburg ZfSch 1995 314; LG Hagen ZfSch 1994 347; LG Darmstadt StV 1990 104: unzulässig. In diese Richtung auch SSW/Harrendorf 9. 59 Die Praxis ist zurückhaltend: OLG Köln VRS 31 (1966) 264; OLG Karlsruhe Justiz 1979 441; Einzelheiten bei LK/Geppert § 69, 71 StGB. 60 BGH StV 1992 64: allgemeine Legalbewährung; OLG Düsseldorf StraFo 2000 56 (der Leitsatz ist missverständlich); LG Tübingen ZfSch 1998 484; LG Darmstadt StV 1990 104; LG Trier VRS 62 (1982) 210; LG Hannover StV 1988 521: fünf Monate und hohe Kilometerleistung; Meyer-Goßner/Schmitt 10; LK/Geppert § 69, 129 StGB; strenger aber z.B. OLG München NJW 1992 2776. 61 BGH StV 1992 64; AG Köthen ZfSch 2000 268 (18 monatige Sicherstellung); AG Bitterfeld ZfSch 2000 269 (17 monatige Sicherstellung). 62 Freilich wird häufig die Frage der Geeignetheit mit der der Verhältnismäßigkeit unzulässig vermengt: LG Tübingen ZfSch 1998 484: Entziehung viereinhalb Monate nach der Tat und dreieinhalb Monate unterbliebene Verfahrensförderung; LG Dresden ZfSch 1999 122; LG Ravensburg ZfSch 1995 314; AG Homburg ZfSch 1991 214; LK/Geppert § 69, 71 StGB mit Nachw.; LG Frankfurt/Main StV 2003 69: unterbliebene Verfahrensförderung. 63 LG München StV 1999 143: „informatorisches Gespräch“ mit dem Beschuldigten ohne Belehrung nach § 136; AG Homburg StV 1994 123; BezG Meiningen DAR 1992 392; LK/Geppert § 69, 128 StGB. 64 Ebenso BVerfG Blutalkohol 2018 73 Rn. 16. 65 Vgl. dazu LR/Gärtner § 120, 6; Schäfer Rn. 508. 66 BVerfG Blutalkohol 2018 73 Rn. 19: „Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift ist das Ermessen des Gerichts regelmäßig auf „Null“ reduziert.“ Nach SK/Rogall 19 besteht kaum Raum für die Ausübung des Ermessens. 67 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; OLG Karlsruhe Justiz 1979 441; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KK/Bruns 4; Gollner GA 1975 134; a.A. OLG Oldenburg OLGSt § 111a, 15; OLG Karlsruhe Justiz 1980 482; VRS 68 (1985) 361. 68 Ebenso Meyer-Goßner/Schmitt 3; LK/Geppert § 69, 130 StGB; SK/Rogall 19; Michel DAR 1997 393; a.A. KK/Bruns 4 mit der Begründung, die Strafandrohung für diesen Fall sei geringer als nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG.

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hen dagegen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht entgegen, weil – man denke nur an den Freigänger – hier nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass solche Hindernisse über Monate hinweg bleibend vorliegen werden. e) Die Maßnahme kann in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft des Urteils69 ergehen, sobald sich ergibt, dass ihre Voraussetzungen vorliegen. Dies hat das jeweils zuständige Gericht von Amts wegen zu prüfen.70 Folgt man der oben Rn. 15 vertretenen Auffassung, wonach der Richter bei Vorliegen 17 der Voraussetzungen des § 111a die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen muss und ihm insoweit kein Ermessen zusteht, dann muss die Maßnahme stets ergehen, wenn in einem Urteil die Maßregel nach § 69 StGB verhängt wird. Unterblieb in einem solchen Fall die Maßnahme bewusst oder versehentlich, muss sie jedes mit der Sache befasste Gericht sofort nachholen,71 und zwar im Berufungsverfahren das Berufungsgericht ab Vorlage der Akten nach § 321, während des Revisionsverfahrens der letzte Tatrichter, nicht aber das Revisionsgericht, vgl. Rn. 48. Dies gilt auch dann, wenn nur der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. 48 Sperrwirkung von Absatz 2. Hat das Gericht die Fahrerlaubnis im Urteil nicht 18 endgültig entzogen und hat nur der Angeklagte oder zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel eingelegt, so steht schon das Verschlechterungsverbot der §§ 331, 358 der Verhängung der endgültigen Maßregel nach § 69 StGB und damit auch der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis entgegen. 19 Hat in einem solchen Fall die Staatsanwaltschaft gegen das Urteil zuungunsten des Angeklagten Rechtsmittel eingelegt, so ist Absatz 2 zu beachten. Danach ist die vorläufige Entziehung aufzuheben, wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht nach § 69 StGB entzieht. Dem Urteil steht jeder verfahrensbeendende Beschluss gleich (Rn. 39 ff.). Absatz 2 entfaltet eine Sperrwirkung dahin, dass danach eine erneute vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nur begrenzt möglich ist. Bis zum Berufungsurteil darf das Beschwerdegericht oder (ab Vorlage der Akten nach § 321) das Berufungsgericht den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt bei der Frage der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht anders würdigen als der frühere Richter im Urteil. Es darf also z.B. nicht eine vom Amtsgericht angenommene Ausnahme vom Regelfall nach § 69 Abs. 2 StGB verneinen und so die Ungeeignetheit nach Aktenlage im Gegensatz zum angefochtenen Urteil bejahen mit der Folge, dass die Fahrerlaubnis sofort vorläufig zu entziehen wäre.72 Insoweit räumt das Gesetz in Absatz 2 der im Urteilsverfahren gewonnenen Erkenntnis die Vermutung der größeren Richtigkeit ein.73 Anderes gilt nach h.M. nur, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel bekanntgeworden sind, aus denen sich nunmehr die Ungeeignetheit ergibt und von denen mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sie zur Verhängung der endgültigen Maßregel führen werden.74 Dieser 25 Auffassung ist entgegen LR/Hanack (zu § 132a, 19; jetzt aber differenzierend LR/Gleß 16

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69 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; OLG Frankfurt NJW 1981 1680; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 70 H.M., vgl. OLG Frankfurt NJW 1981 1680. 71 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; VRS 67 (1984) 254; OLG Frankfurt NJW 1981 1680; OLG Koblenz VRS 65 (1983) 448; OLG Hamburg VerkMitt 1973 14; Meyer-Goßner/Schmitt 3; a.A. nur bei veränderter Sachlage, da bei § 111a der Tatrichter ein Ermessen habe: OLG Oldenburg OLGSt § 111a S. 5; OLG Karlsruhe Justiz 1980 482. 72 BVerfG – Kammer – NJW 1995 124; LG Zweibrücken NStZ-RR 1998 249; LK/Geppert § 69, 152 StGB. 73 LG Zweibrücken NStZ-RR 1998 249. 74 BVerfG – Kammer – NJW 1995 124; OLG Zweibrücken NJW 1981 775; OLG Frankfurt NJW 1981 1680; OLG Düsseldorf DAR 1971 249; OLG Köln NJW 1964 1287; OLG Karlsruhe NJW 1966 2112; MeyerGoßner/Schmitt 13; LK/Geppert § 69, 152 StGB; SK/Rogall 38; a.A. Eb. Schmidt Nachtrag I 14.

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§ 132a, 22) zuzustimmen, denn die Vermutung der besseren Erkenntnis im Urteilsverfahren kann nur bei unveränderter Sachlage gelten. Dies ist übrigens auch die einhellige Auffassung zu der sachlich gleichgelagerten Regelung in § 120 Abs. 1 zur Aufhebung des Haftbefehls bei Freispruch.75 Wird im Berufungsurteil auch bei unveränderter Tatsachenlage die Maßregel nach 20 § 69 StGB verhängt, steht Absatz 2 einer (erneuten oder erstmaligen) vorläufigen Entziehung nicht entgegen,76 denn Sinn der Berufung ist die Neuaufrollung des Prozessstoffs. Die neuen Tatsachen oder Beweismittel bleiben außer Betracht, wenn gegen das 21 Urteil nur noch die Revision zulässig ist, denn diese spielen im Revisionsverfahren für die entscheidende Frage, ob das Urteil Bestand haben wird, keine Rolle.77 Vgl. auch Rn. 88. Wurde das Urteil, in dem die Fahrerlaubnisentziehung abgelehnt wurde, durch das 22 Revisionsgericht aufgehoben, darf der neue Tatrichter die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen, auch wenn keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, denn der neue Tatrichter kann sich – soweit die Aufhebung reicht – in diesem Fall nicht in Widerspruch zu einem Urteil setzen.78 f) Keine Verwirkung. Die Frage, ob die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis 23 lange Zeit nach der Tat noch möglich ist, wenn der Beschuldigte seither unbeanstandet gefahren ist, ist die nach der Ungeeignetheit im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung und damit eine Frage des materiellen Rechts. Einen Vertrauensschutz dahin, dass nach einem erheblichen Zeitablauf nach der Tat eine vorläufige Entziehung nicht mehr erfolge, gibt es aber in der Regel nicht.79 Von einem Teil der Rechtsprechung wird das mit Blick auf die gebotene Beschleunigung, das Vertrauen des Betroffenen und den Charakter als Eilmaßnahme80 anders gesehen und die Berechtigung des Staates zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis bereits vier,81 fünf 82 bzw. sieben83 Monate nach dem jeweiligen Tatzeitraum verneint.84 Nach zutreffender Ansicht lässt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis auch noch in einem späteren Verfahrensabschnitt zu.85 Nach überwiegender Auffassung 86 kann sogar erst das Berufungsgericht erstmals die Anordnung gem. § 111a treffen.87 Denn

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75 OLG Düsseldorf MDR 1974 686; OLG Karlsruhe NStZ 1981 192; vgl. auch LR/Gärtner § 120, 35. 76 OLG Koblenz VRS 73 (1987) 292; OLG Zweibrücken NJW 1981 775; OLG Karlsruhe VRS 68 (1985) 360 auch nach erstinstanzlichem Freispruch; OLG Koblenz VRS 67 (1984) 254; KK/Bruns 9; LK/Geppert § 69, 153 StGB. 77 Vgl. zur Rechtslage in Haftsachen LR/Gärtner § 120, 36 m. Nachw. 78 LK/Geppert § 69, 155 StGB; ebenso zu dem insoweit gleichgelagerten § 120 OLG Hamm NStZ 1981 34; OLG Karlsruhe NJW 1970 439; LR/Gärtner § 120, 36 m. Nachw. 79 Wie hier Himmelreich/Hentschel 221; Janiszewski NStZ 1982 mit Nachw.; a.A. LG Trier VRS 63 (1982) 210. 80 Vgl. LG Trier VRS 63 (1982) 210. 81 So LG Kiel StV 2003 325. 82 Vgl. LG Darmstadt StV 1990 104; LG Hannover StV 1988 521. 83 LG Leipzig Blutalkohol 2014 358. 84 Ähnlich LG Hagen NZV 1994 334 m. abl. Anm. Molketin; für eine Sechs-Monats-Frist im Regelfall Kropp NStZ 1997 471. 85 Vgl. KG Beschl v. 8.2.2017 - 3 Ws 39/17 (elf Monate); OLG Hamm NZV 2002 380: vorläufige Entziehung nach zehn Monaten; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2002 314; OLG München NJW 1992 2776: nach drei Jahren; Hentschel NJW 1995 627, 636. 86 OLG Hamburg VRS 44 (1973) 187 189; OLG Koblenz VRS 65 (1983) 448; VRS 73 (1987) 292; OLG Frankfurt a.M. NJW 1981, 1680 1681; a.A. OLG Saarbrücken VRS 46 (1974) 137 f. 87 Vgl. zum Vorstehenden BVerfG NJW 2005 1767, 1768.

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weil die Verwirkung von einem Zeit- und Umstandsmoment abhängig ist, kann der bloße Zeitablauf allein, auch während eines Berufungs- oder Revisionsverfahrens, kein Absehen von der Maßregel rechtfertigen.88 Je länger der Zeitraum ist, der ab dem Anlass gebenden Ereignis ohne Antrag auf Fahrerlaubnisentzug verstreicht, desto eher kann zwar die endgültige Entscheidung eines Fahrerlaubnisentzugs abgewartet werden.89 Hinzutreten müssen aber stets über den Zeitablauf hinaus besondere Umstände, die den Sinn der Maßregel, die Sicherung der Allgemeinheit vor ungeeigneten Teilnehmern im Straßenverkehr, vollständig entfallen lassen. Die in der Rspr. jüngst vorgebrachten Beispiele, etwa die besondere Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden von den Tatvorwürfen verbunden mit einem längeren Untätigsein von über einem Jahr trotz dieser Kenntnis90 oder eine entsprechende Antragstellung der StA zusammen mit der Anklage erst zwei Jahre nach der Tat, noch dazu, wenn das Gericht für die Bearbeitung dieses sehr späten Antrags auch noch fünf weitere Monate braucht,91 sind kaum geeignet, diesem Maßstab gerecht zu werden. Insbesondere lässt sich ihnen nicht entnehmen, weshalb der Betroffene darauf vertrauen durfte, dass es zu keinem vorläufigen Fahrerlaubnisentzug mehr kommen wird. g) Darüber hinaus bedarf es einer besonderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf den Zeitablauf zwischen der Anordnung der Maßnahme bis zur Hauptverhandlung.92 Die Rechtsprechung nimmt die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme an, wenn der Zeitablauf zwischen dem Tatgeschehen bzw. der Anordnung der Maßnahme bis zur Hauptverhandlung ein erhebliches Maß erreicht. Dabei werden zum Teil bereits Entziehungen nach Ablauf von Zeitspannen zwischen vier,93 fünf,94 sieben einhalb95 und sechzehn Monaten96 als unverhältnismäßig angesehen.97 Mit Blick auf die gebotene Beschleunigung hinsichtlich strafprozessualer Eingriffe in Grundrechte sowie den Charakter als Eilmaßnahme verneinen Teile der Rechtsprechung auf diese Weise die Berechtigung des Staates zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach Eintritt eines gewissen Zeitablaufs. Die zögerliche Sachbehandlung widerspreche dem Rechtsstaatsgebot, da die Belastung aus einem Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenen Vorteilen stehen müsse.98 Diese Rechtsprechung ist bedenklich, soweit sie dabei auf den bloßen Zeitablauf 24a abstellt und damit anderen entscheidungserheblichen Umständen nicht den nötigen Raum gibt. So lässt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die vorläufige Entziehung der 24

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88 So KG VA 2011 85; OLG Brandenburg Blutalkohol 2010 300 (2 Jahre u. 2 Mon. zwischen Tatvorwurf und Urteil); OLG Zweibrücken Blutalkohol 2009 284 (14 Monate seit der Tat); ebenso LG Kleve (über 7 Monate) bei Himmelreich/Halm NStZ 2012 486, 490. 89 So LG Kiel StV 2010 300. 90 Vgl. LG Bonn NZV 2010 214; LG Gera Blutalkohol 53 328 (Zeitablauf von mehr als 15 Monaten). 91 Vgl. KG StraFo 2011 353. 92 A.A. die Voraufl. und BVerfG NStZ 1982 78 – Vorprüfungsausschuss; § 69 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach angesichts der Gefahren, die von ungeeigneten Kraftfahrern für die Allgemeinheit ausgehen, die gesetzliche Regelung in § 111a Abs. 1 Satz 2 dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung trägt. 93 LG Trier VRS 63 210 f. 94 LG Kiel StV 2003 325. 95 LG München I DAR 2014 280. 96 LG Hannover Blutalkohol 2016 267. 97 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 3 m.w.N. 98 LG Hannover Blutalkohol 2016 267; LG Stuttgart Blutalkohol 2013 140.

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Fahrerlaubnis auch noch in einem späteren Verfahrensabschnitt zu,99 wenn die aus dem dringenden Tatverdacht sprechende grobe Verkehrswidrigkeit des Verhaltens der Sicherheit des Straßenverkehrs den Vorrang gegenüber dem eingetretenen Zeitablauf und der zu erkennenden Verfahrensverzögerung einräumt.100 Unter Beachtung der Wertung des Gesetzgebers, dass der Täter eines Straßenverkehrsdelikts in der Regel als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen ist, führt dies nicht zwangsläufig dazu, die Ungeeignetheit zu negieren, selbst wenn der Antragsteller seit der Anlasstat beanstandungsfrei am Straßenverkehr teilgenommen hat.101 2. Ausnahmen für bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen (Absatz 1 Satz 2) a) Allgemeines. Diese Vorschrift korrespondiert mit § 69a Abs. 2 StGB. Während 25 aber dort die Fahrerlaubnis insgesamt entzogen werden muss und lediglich für „bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen“ von einer Sperrfrist abgesehen werden kann, können hier bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen vorläufig von der Entziehung der Fahrerlaubnis ausgenommen werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.102 Die Beschränkung kann von Amts wegen angeordnet werden. Jedoch wird das Gericht 26 dazu selten Anlass haben, weil ihm die hierfür sprechenden besonderen Umstände regelmäßig nicht bekannt sind. Der Beschuldigte kann den Antrag nach § 111a Abs. 1 Satz 2 jederzeit stellen.103 Er kann ihn namentlich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Beschlagnahme des Führerscheins nach § 98 Abs. 2 Satz 2 verbinden oder auch später eine Abänderung der gerichtlichen Entscheidung beantragen. Ergibt sich aus einer „Beschwerde“, dass der Beschuldigte lediglich eine Ausnahme nach § 111a Abs. 1 Satz 2 anstrebt, liegt in Wirklichkeit ein Antrag auf Abänderung der gerichtlichen Entscheidung vor. b) Zulässige Ausnahmen. Bei den bestimmten Arten von Kraftfahrzeugen, die nach 27 § 111a Abs. 1 Satz 2 von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis ausgenommen werden können, handelt es sich zunächst einmal um Fahrzeuge der in § 6 Abs. 1 FeV genannten Fahrerlaubnisklassen A bis E sowie M, S, T und L. Es können also von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis alle Fahrzeuge einer bestimmten Klasse (bzw. einer der in § 6 Abs. 1 FeV genannten Unterklassen A1, C1, C1E, D1 und D1E) ausgenommen werden. Kraftfahrzeugart ist aber nicht mit Fahrerlaubnisklassen gleichzusetzen.104 Es können auch Fahrzeuge ausgenommen werden, auf die nach § 6 Abs. 1 Satz 3 FeV die Fahrerlaubnis beschränkt werden kann. Die Ausnahme kann ebenso einzelne Fahrzeugarten derselben Führerscheinklasse umfassen;105 so kann innerhalb der Führerscheinklasse B oder C1 zwischen Pkw und Lkw106 unterschieden werden.107

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99 So OLG München NJW 1992 2776 f.: Nach drei Jahren; BVerfG Beschl. v. 15.3.2005 – 2 BvR 364/05: 15 Monate. 100 LG Erfurt Blutalkohol 2015 42. 101 LG Erfurt Blutalkohol 2015 42. 102 Zusammenfassend Zabel/Seim Blutalkohol 1993 109; vgl. auch BVerfG – Vorprüfungsausschuß – NStZ 1982 78. 103 LG Köln NJW 1982 396. 104 LK/Geppert § 69a, 8 StGB; Hentschel/König/Dauer § 69a, 6 StGB. 105 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1966 129; OLG Saarbrücken NJW 1970 1052; Hentschel/König/Dauer § 69a, 6 StGB; Fischer § 69a, 29 StGB. 106 Lastkraftwagen sind Kraftfahrzeuge, die nach Bauart und Einrichtung zur Güterbeförderung bestimmt sind, § 4 Abs. 4 Nr. 3 PBefG, BayObLGSt 1997 69 (70); OLG Düsseldorf NZV 1991 483. 107 OLG Karlsruhe VRS 63 (1982) 200; OLG Saarbrücken NJW 1970 1052, 1054 ; Hentschel/König/Dauer § 69a, 6 StGB; Mollenkott DAR 1982 217, 218.

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Die Beschränkung auf bestimmte Zeiten, wie Wochenende oder Dienststunden und Orte der Benutzung, auf bestimmte individuelle Kraftfahrzeuge, auf Kraftfahrzeuge eines bestimmten Halters oder Eigentümers,108 sowie auf ein Fahrzeug mit einem bestimmten amtlichen Kennzeichen ist dagegen nicht zulässig.109 Solchen Ausnahmen steht schon der Wortlaut des § 111a Abs. 1 Satz 2 („bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen“) entgegen. Viele darüber hinausgehende Beschränkungen des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift lassen sich dagegen jedenfalls nicht aus ihrem Wortlaut herleiten. So werden etwa auch Ausnahmen von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis im Hinblick auf bestimmte Antriebsarten, 110 Fabrikate 111 oder Konstruktionen (z.B. Sportwagen),112 auf bestimmte Verwendungszwecke,113 wie berufliche oder private Verwendung oder auf z.B. Feuerwehr-, Sanitätsfahrzeuge,114 Miet- und Lieferwagen115 oder die Beschränkung der Entziehung auf die Erlaubnis der Fahrgastbeförderung116 für unzulässig gehalten. Dabei ist zu beachten, dass Sinn und Zweck des § 111a Abs. 1 Satz 2 – wenn durch sie der Schutz der Allgemeinheit nicht gefährdet wird – eher für eine weite Auslegung sprechen. Er ist nämlich Ausdruck des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.117 Zudem können dadurch die Akzeptanz der einschneidenden Entziehung beim Beschuldigten erhöht und so unnötige Rechtsmittel vermieden werden, was der Beschleunigung des Verfahrens dient. Auch der späteren Resozialisierung des Täters dürfte es förderlich sein, wenn durch gewisse Ausnahmen von der Entziehung der Verlust des Arbeitsplatzes oder eine Überschuldung vermieden werden können. Daher werden u.a. auch folgende Ausnahmen von der Entziehung zulässig sein: 29 Abschleppwagen, Bagger, 118 Baustellenfahrzeuge, 119 Behindertentransporter, 120 Bundeswehrfahrzeuge, Containerfahrzeuge, 121 Feuerwehrfahrzeuge, 122 Kanalreinigungsfahrzeu-

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108 OLG Frankfurt/Main NJW 1973 815, 816; OLG Saarbrücken NJW 1970 1052, 1054; LK/Geppert § 69, 132 StGB. 109 BayObLG NJW 1989 2959; OLG Oldenburg Blutalkohol 1981 373, 374; LK/Geppert § 69, 132 StGB; so auch Weihrauch NJW 1971 829, 831 bzgl. Zeiten und Orte. Die Ausnahme bestimmter Fahrzeuge hält er dagegen für zulässig. Auch Krumm DAR 2016 609 wendet sich gegen verschiedene Sperrfristen für verschiedene Fahrzeugarten. 110 OLG Saarbrücken NJW 1970 1052, 1054; LK/Geppert § 69, 132 StGB. 111 LK/Geppert § 69a, 8 StGB. 112 OLG Stuttgart DAR 1975 305; Himmelreich/Hentschel 163. 113 Dagegen hält LK/Geppert § 69, 132 StGB gerade den Verwendungszweck maßgeblich für das Vorliegen einer ausnahmefähigen Kraftfahrzeugs-„Art“, allerdings nur, soweit er sich in bauartlichen Unterschieden auswirkt. 114 OLG Frankfurt NJW 1973 815, 816. 115 HK-StVR/Schulz § 69a, 30 StGB; bzgl. Mietwagen hält auch OLG Hamm VRS 62 (1982) 124 eine Ausnahme für unzulässig. 116 BGH bei Holtz MDR 1982 623; OLG Stuttgart DAR 1975 305 bzgl. Taxis. 117 LK/Geppert § 69, 131 StGB; vgl. auch BVerfG NStZ 1982 78 und Zabel Blutalkohol 1980 95; das AG Coesfeld Blutalkohol 1981 181 hält unter Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch Ausnahmen für Fahrzeuge eines bestimmten Eigentümers (Dienstfahrzeuge des DRK-Blutspendedienstes) für zulässig. 118 LK/Geppert § 69a, 11 StGB. 119 LK/Geppert § 69a, 11 StGB Fn. 67 bezüglich Lkw, die bei Fahrten im Baustellenbereich der ständigen Kontrolle des Arbeitgebers unterliegen. Vgl. aber auch OLG Hamm NJW 1971 1619. 120 LG Hamburg MDR 1987 605; Hentschel Rn. 767, allerdings beschränkt auf BehindertenTransportfahrzeuge, bei denen die besondere Ausrüstung einen bestimmten Verwendungszweck bedingt; a.A. AG Hamburg MDR 1987 605 unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift, was – wie dargelegt – nicht überzeugt. 121 AG Homburg ZfSch 1994 185. 122 OLG Oldenburg Blutalkohol 1981 373–374; BayObLG NZV 1991 397: „Feuerlöschfahrzeuge der Klasse 3“; Hentschel Rn. 767: beschränkt auf Feuerwehrfahrzeuge wie Feuerlöschfahrzeuge, bei denen die besondere Ausrüstung einen bestimmten Verwendungszweck bedingt; vgl. BayObLG NZV 1991 397.

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ge, Kräne,123 Krankenrettungsfahrzeuge,124 Lkw,125 Leichenwagen,126 Motorsportfahrzeuge, die nur bei entsprechenden Veranstaltungen und nicht im allgemeinen Straßenverkehr eingesetzt werden, 127 landwirtschaftliche Nutzfahrzeuge, 128 Müllfahrzeuge, 129 Nutzfahrzeuge der Klasse C,130 Omnibusse,131 Panzerfahrzeuge der Bundeswehr,132 Pkw, Postfahrzeuge und Lieferfahrzeuge postähnlicher Dienste, Radlader, 133 Sanitätsfahrzeuge, 134 Straßenreinigungsfahrzeuge,135 Straßenwachtfahrzeuge136 und Traktoren.137 Kriterien für die Zulässigkeit der Ausnahme sind die Vereinbarkeit mit dem Wort- 30 laut der Vorschrift („bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen“), die u.a. auf Grund der Strafbarkeitsdrohung erforderliche eindeutige und möglichst leichte Abgrenzbarkeit und die Vereinbarkeit mit dem erstrebten Schutz der Allgemeinheit. Unabhängig von der hier vertretenen weiten Auslegung wird allerdings – insbesondere bei Trunkenheitsfahrten mit über 1‰ BAK138 – der komplette Entzug der Fahrerlaubnis der Regelfall bleiben. Die Beschränkung auf bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen ist nur zulässig, wenn 31 besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass der Zweck der Maßnahme, nämlich der Schutz der Allgemeinheit vor ungeeigneten Kraftfahrern, dadurch nicht gefährdet wird.139 Sie kann in Betracht kommen, wenn ein körperlich bedingter Eignungsmangel des Beschuldigten nur beim Führen bestimmter Kraftfahrzeuge besteht. Bei charakterlichen Mängeln, insbesondere wenn sie durch Trunkenheitsfahrten oder schwere Fälle von Unfallflucht offenbar geworden sind, wird der Täter regelmäßig zum Führen aller Arten von Kraftfahrzeugen ungeeignet sein. Ausnahmen sind denkbar. Jedoch ist eine besonders vorsichtige und strenge Prüfung am Platz.140 Eine Ausnahme kommt vor

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123 LK/Geppert § 69a, 11 StGB. 124 BayObLG NJW 1989 2959; LG Hamburg DAR 1992 191. 125 AG Landstuhl Blutalkohol 2014 361: Führerscheinklassen C und C 1; OLG Karlsruhe VRS 63 (1982) 200: Lkw der Klasse 3; LG Kempten DAR 1983 367; LG Köln NZV 1991 245: „Lkw bis 7,5t“; LG Zweibrücken ZfSch 1994 193,194: Lkw der Klasse 2; AG Emden DAR 1991 433; LK/Geppert § 44, 47 StGB; zu weiteren Differenzierungen bei Lkw siehe die Rechtsprechungsübersicht bei Zabel/Seim Blutalkohol 1993 109, 110. 126 AG Homburg/Saar ZfSch 1993 31. 127 AG Alzenau DAR 1981 232: Rallye-Tourenwagen; LK/Geppert § 69a, 11 StGB; vgl. jedoch OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 273, wo die Gefahr bestand, dass das Motorrad auch im allgemeinen Straßenverkehr benutzt wird. 128 LG Köln DAR 1982 275; LG Göttingen NJW 1967 2320; AG Viersen DAR 1983 367: „landwirtschaftliche Zugmaschinen und Lkw mit mehr als 7,5t zulässigen Gesamtgewichts“; LK/Geppert § 69a, 11 StGB unter Hinweis auf die geringeren Gefahren. 129 AG Homburg/Saar ZfSch 1994 185. 130 OLG Düsseldorf OLGSt StPO § 111a Nr. 7 betreffend einen Rauschgifthändler, bei dem die Gefahr, dass er mit Lkw oder anderen Nutzfahrzeugen der alten Führerscheinklasse 2 Betäubungsmittel aus den Niederlanden einführe, als gering eingestuft wird. 131 OLG Hamm VRS 62 (1982) 124; OLG Celle DAR 1985 90: grundsätzlich möglich; LG Kempten DAR 1983 367. 132 LG Detmold NZV 1989 366 unter Hinweis auf die umfassende Kontrolle und Aufsicht während des Dienstes bei der Bundeswehr. 133 Zabel/Seim Blutalkohol 1993 109, 110 m.w.N. 134 LG Hamburg MDR 1987 605; LG Hamburg DAR 1992 191: „Rettungswagen (Krankentransportwagen) der Feuerwehr bis zu 7,5 t zulGesGew.“ 135 LK/Geppert § 44, 48 StGB: soweit baulich besonders eingerichtet. 136 LG Hamburg NZV 1992 422: Straßenwachtfahrzeuge (Pannenhilfefahrzeuge) des ADAC. 137 LG Köln DAR 1982 275 (zu § 111a); LG Göttingen NJW 1967 2320 (zum Fahrverbot); Hentschel/König/Dauer § 69a, 6 StGB. 138 Zabel/Seim Blutalkohol 1993 109, 123 ff. halten eine Ausnahme erst bei über 1,8 ‰ BAK für völlig ausgeschlossen. 139 Hierzu auch SK/Rogall 26. 140 Vgl. LG Osnabrück ZfSch 1998 273; LG Saarbrücken ZfSch 1998 152 hält eine Ausnahme bei 1,6 ‰ für ausgeschlossen.

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allem für Kraftfahrzeugarten in Betracht, von denen für die Verkehrssicherheit eine geringere Gefahr ausgeht.141 Die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Beispiele (Landwirt neigt nur abends nach der Tagesarbeit zum Alkohol; bei einem Berufskraftfahrer tritt dessen Unzuverlässigkeit nur außerhalb des Dienstes auf)142 überzeugen nicht ohne Weiteres. Soweit die Rechtsprechung bei privaten Verfehlungen eines Berufskraftfahrers Lkw und Omnibusse von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis ausgenommen hat,143 wird jedenfalls in den Fällen charakterlicher Ungeeignetheit nach Trunkenheitsfahrten in Wirklichkeit unzulässig zwischen beruflicher und privater Sphäre differenziert. Im Grunde genommen handelt es sich dabei um Fälle, in denen auch von der nichtberuflichen Verkehrsteilnahme keine Gefahr mehr für die Allgemeinheit ausgeht, weil der Täter bereits durch das Ermittlungsverfahren und das ihm vor Auge geführte berufliche Risiko genügend beeindruckt ist, aus generalpräventiven Gründen – unvereinbar mit dem Zweck der Maßnahme – von § 111a aber nicht abgesehen werden soll.144 32

c) Folgen. Die Beschränkung muss in der Anordnung nach § 111a selbst ausgesprochen werden, und zwar nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Weise, dass bestimmte, näher bezeichnete Arten von Kraftfahrzeugen von der vorläufigen Entziehung ausgenommen werden. Die Fahrerlaubnis steht dann in diesem Umfang dem Betroffenen weiterhin zur Verfügung. Jedoch ändert das nichts daran, dass die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gleichzeitig als Beschlagnahme des Führerscheins wirkt (§ 111a Abs. 3). Der Führerschein des Betroffenen wird daher in amtliche Verwahrung genommen; die Beschränkung nach § 111a Abs. 1 Satz 2 hat nur zur Folge, dass die Verwaltungsbehörde verpflichtet ist, ohne eigenes Ermessen alsbald einen Ersatzführerschein für die bestehen gebliebene Fahrerlaubnis auszustellen.145 Nach Wegfall der vorläufigen Fahrerlaubnisentziehung ist der Ersatzführerschein wieder einzuziehen.146 Ist in dem rechtskräftigen Urteil eine Ausnahme von der Sperre nach § 69a Abs. 2 StGB bestimmt worden, die der Beschränkung nach § 111a Abs. 1 Satz 2 entspricht, so wird dem Angeklagten der Ersatzführerschein aber belassen werden können. III. Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis

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1. Voraussetzungen. Nach § 111 Abs. 2 ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (dazu Rn. 34) oder wenn das Gericht im Urteil die Fahrerlaubnis nicht entzieht (dazu Rn. 43). Im Übrigen erlischt die

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141 OLG Hamm NJW 1971 1618; LG Frankenthal DAR 1999 374: Landwirtschaftliche Fahrzeuge; LG Dessau DAR 1999 133: Traktorist; LG Hamburg NZV 1992 422: Pannenhilfsfahrzeug des ADAC; LG Zweibrücken NZV 1992 499: besondere Umstände liegen vor, wenn Arbeitgeber vor Fahrtantritt auf Alkoholkonsum kontrolliert; LG Hamburg DAR 1992 191: Krankentransportwagen; AG Homburg ZfSch 1993 31: Leichenwagen; AG Itzehoe ZfSch 1993 176: Krankenwagen; LG Detmold DAR 1990 34: Panzerfahrer der Bundeswehr unter Aufsicht; Orlich NJW 1977 1179; Hentschel/König/Dauer § 69a, 6 StGB. 142 Zu den Berufskraftfahrern SK/Rogall 27. 143 Vgl. z.B. LG Hamburg DAR 1996 108; LG Zweibrücken ZfSch 1992 356; LG Zweibrücken VRS 87 (1994) 169; LG Bielefeld DAR 1990 274; LG Hanau DAR 1989 472; AG Homburg bei Janiszewski NStZ 1994 577; AG Bitterfeld ZfSch 1999 402; kritisch zur Ausnahme bei LKW zu Recht LG Osnabrück ZfSch 1998 273; ablehnend für Wiederholungstäter bei Taten im Zusammenhang mit alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit OLG Koblenz NZV 1989 268. 144 Typisch AG Homburg ZfSch 1994 185. 145 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Hentschel/König/Dauer § 111a, 5a StPO; von Bubnoff JZ 1968 321; Dahs NJW 1966 239. 146 Hentschel/König/Dauer § 111a 5a StPO.

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vorläufige Maßnahme ohne Weiteres mit der Rechtskraft der verfahrensbeendenden Entscheidung, mag diese eine Entziehung der Fahrerlaubnis anordnen oder nicht.147 Erfolgt im zweiten Fall eine aufhebende Entscheidung, so dient diese lediglich der Klarstellung. Eine grobe Verfahrensverzögerung allein rechtfertigt die Aufhebung der Maßnahme nicht (Rn. 14 und 23).148 2. Wegfall des Grundes a) Allgemeine Gründe. Nach § 111a Abs. 2 ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben, wenn der Grund für diese Maßnahme weggefallen ist. Ohne dass dafür allerdings bestimmte Fristen vorgeschrieben sind, prüfen Staatsanwaltschaft und Gericht daher von Amts wegen bis zur Rechtskraft des Urteils, ob die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis noch notwendig ist.149 Der Grund für die vorläufige Entziehung kann weggefallen sein, wenn nach dem Ergebnis der weiteren Ermittlungen die Gründe für die vorläufige Entziehung nicht mehr dringend oder ganz entfallen sind oder wenn für die Annahme, dass der Beschuldigte von dem erkennenden Gericht als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen angesehen wird, keine hohe Wahrscheinlichkeit (mehr) besteht. Insbesondere kann auch eine andere Beurteilung der Frage der Ungeeignetheit durch das Rechtsmittelgericht zu einer Aufhebung der vorläufigen Entziehung führen. Anders als beim umgekehrten Fall (vgl. Rn. 19) ist das Beschwerde- oder Berufungsgericht hier nicht an das Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel gebunden, was aus Absatz 2 1. Alternative folgt. Das Beschwerde- oder Berufungsgericht darf also schon vor einem Berufungsurteil die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufheben, wenn nach Aktenlage keine dringenden Gründe dafür sprechen, dass auch das Beschwerde- oder Berufungsgericht im Urteil den Beschuldigten für ungeeignet im Sinne des § 69 StGB halten wird.150 Während des Revisionsverfahrens darf allerdings die Frage der Geeignetheit nicht abweichend vom angefochtenen Urteil beurteilt werden, da andernfalls die Struktur des Revisionsverfahrens unterlaufen würde. Ob dringende Gründe i.S. des § 111a vorliegen, hängt jetzt nämlich nach Revisionsrecht davon ab, ob das Revisionsgericht die Verhängung der Maßregel nach § 69 StGB bestätigt oder nicht. „Nicht mehr ungeeignet“. Zwar muss sich nach § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB die Ungeeignetheit aus der Tat ergeben. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist aber – wie stets bei Maßregeln der Besserung und Sicherung – der des Urteils. Die Ungeeignetheit kann nach der Tat bis zum Urteil namentlich dadurch entfallen, dass die Dauer und die Folgen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis den Beschuldigten so beeindruckt haben, dass mit einer Entziehung der Fahrerlaubnis in der Hauptverhandlung nicht mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist.151 Dies gilt auch für die Regelfäl-

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147 Vgl. SK/Rogall 44. 148 Nach SSW/Harrendorf 16 kommt bei gravierenden Verstößen eine Aufhebung der Maßnahme in Betracht. 149 OLG Hamm MDR 1973 73; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Eb. Schmidt Nachtr. I 21. Während des Ermittlungsverfahrens ist diese Prüfung praktisch allerdings nur dem Staatsanwalt möglich. 150 OLG Hamburg DAR 1963 243; vgl. auch OLG Koblenz VRS 69 (1985) 130. 151 OLG Hamm MDR 1975 167; OLG Saarbrücken NJW 1974 206; OLG Köln DAR 1971 190; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 69, 55 StGB; Fischer § 69, 46 StGB; LK/Geppert § 69, 142 StGB; Lackner/Kühl § 69, 8 StGB; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Himmelreich/Hentschel 235; Hentschel DAR 1976 9; ähnlich SK/Rogall 41; erst recht bei besonders langer Dauer: OLG Düsseldorf bei Janiszewski NStZ 1994 577: zwei Jahre!; vgl. auch KG Beschl. v. 30.10.1998 – 3 Ws 620/98.

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le nach § 69 Abs. 2 StGB und kann unter besonderen Umständen schon vor Ablauf der in § 69a StGB genannten Mindestsperrfristen der Fall sein.152 Die Abwägung hat im Einzelfall zu erfolgen; dabei sind für die Beurteilung des Eindrucks, den die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis auf den Beschuldigten gemacht hat, auch die wirtschaftlichen Auswirkungen weiterer vorläufiger Entziehung auf das zukünftige Verhalten des Beschuldigten von Bedeutung. 38 Die Teilnahme an einer Nachschulung wird in der Regel nur zusammen mit anderen Faktoren dazu führen können, dass ein Beschuldigter dadurch wieder geeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen wird.153 39

b) Zeitablauf während des Berufungsverfahrens. Diese Gründe gelten auch für das Berufungsverfahren. Allerdings reicht allein der Umstand, dass die Dauer der vorläufigen Entziehung die im angefochtenen Urteil festgesetzte Sperrfrist erreicht, nicht aus, um die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben.154 Der Ablauf der Sperrfrist besagt nicht, dass der Betroffene danach wieder geeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist.155 Im tatrichterlichen Urteil wird lediglich die Frist bestimmt, ab der die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis durch die Verwaltungsbehörde nach erneuter Eignungsprüfung frühestens in Betracht kommt.156 Die Verwaltungsbehörde ist also keineswegs verpflichtet, dem Angeklagten eine neue Fahrerlaubnis zu erteilen, wenn die Sperre abgelaufen ist. Sie kann oder muss eine neue Fahrerlaubnisprüfung verlangen (§§ 11 bis 20 FeV), hat unter Umständen die Neuerteilung der Fahrerlaubnis von der Beibringung des Gutachtens einer amtlich anerkannten medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle abhängig zu machen (§ 11 FeV) und kann sie ablehnen, wenn der Bewerber sich nicht untersuchen lässt (§ 11 Abs. 8 FeV). Die Verwaltungsbehörde kann auch aus anderen Gründen die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis verweigern (§ 11 Abs. 8 FeV). Ärztliche Gutachten können insbesondere bei Betäubungsmittel- und Alkoholdelikten gefordert werden (§§ 13 und 14 FeV). Ob der Verurteilte jemals wieder in den Besitz einer Fahrerlaubnis kommt, ist daher ungewiss. Auch geht das Gesetz selbst davon aus, dass die Wirkung der vorläufigen Entziehung derjenigen der endgültigen nicht gleichkommt. Sonst hätte es der Regelung in § 69a Abs. 4 Satz 2 StGB nicht bedurft, wonach das Mindestmaß der Sperre nach vorläufiger Entziehung drei Monate nicht unterschreiten darf. Schließlich verstößt das Berufungsgericht nicht gegen das Verschlechterungsverbot, wenn es trotz der zwischenzeitlichen vorläufigen Entziehung die gleiche Führerscheinsperre festsetzt wie das angefochtene Urteil mit der Folge, dass tatsächlich durch das Berufungsurteil eine Sperrfristverlängerung erfolgt.157 Dies alles ist freilich nicht unbedenklich, weil es dazu führt, dass eine Rechtsmitteleinlegung im Ergebnis zum Nachteil des Betroffenen ausschlagen kann. Dies wird in Kauf genommen: „Wer gegen ein

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152 BayObLG NJW 1971 20; Himmelreich/Hentschel 48. 153 Fischer § 69, 36 StGB. 154 OLG Düsseldorf NZV 1999 389; KG Beschl. v. 30.10.1998 – 3 Ws 620/98 –; OLG Düsseldorf DAR 1990 355; OLG München MDR 1979 1042; DAR 1975 132; OLG Hamburg NJW 1966 2373; OLG Koblenz VRS 64 (1983) 30; Kaiser JR 1980 101; Meyer-Goßner/Schmitt 11; Hentschel MDR 1978 185; ders. DAR 1980 168; ebenso SK/Rogall 41. 155 BVerfGE 20 365 = NJW 1967 26 m. Anm. Rupp NJW 1968 147. 156 BVerfGE 20 365 = NJW 1967 29 m. Anm. Rupp NJW 1968 147; BVerwGE 17 347; 18 239; OVG Bremen VerkMitt. 1963 28; VGH Kassel NJW 1965 125; Fischer § 69a, 23 StGB. 157 BayObLG bei Rüth DAR 1974 169, 177; OLG Saarbrücken MDR 1972 533; OLG Hamm NJW 1973 1891; MDR 1978 332; OLG Karlsruhe VRS 51 (1976) 204; OLG Koblenz VRS 53 (1977) 339; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 69a, 13 StGB; Fischer § 69a, 12 StGB; a.A. Gollner GA 1975 129; Eickhoff NJW 1975 1007; Mollenkott NJW 1977 425.

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Urteil, in dem eine Sicherungsmaßregel nach § 69 StGB angeordnet worden ist, Berufung einlegt, muss damit rechnen, dass die Fahrerlaubnisentziehung länger dauert, als das Amtsgericht die Sperrfrist bemessen hat“.158 c) Zeitablauf während des Revisionsverfahrens. Ein besonderer Fall liegt vor, 40 wenn allein zugunsten des Angeklagten, dem in dem angefochtenen Urteil die Fahrerlaubnis entzogen wurde, Revision eingelegt worden ist und die in dem tatrichterlichen Urteil bestimmte Sperrfrist noch vor der Revisionsverhandlung abgelaufen wäre, wäre dieses rechtskräftig geworden. In solchen Fällen steht der Angeklagte bei Verwerfung der Revision schlechter, als wenn er das Urteil nicht angefochten hätte. Denn er wird nur durch die noch ausstehende Entscheidung über die Revision gehindert, bei der Verwaltungsbehörde eine neue Fahrerlaubnis zu beantragen. Eine verbreitete Ansicht will deshalb in solchen Fällen § 111a Abs. 2 entsprechend anwenden und auf Antrag oder von Amts wegen159 die vorläufige Entziehung aufheben und dem Angeklagten den Führerschein mit „Ablauf“ der Sperre zurückgeben, da über eine vorläufige Maßnahme kein größeres Eingriffsquantum gerechtfertigt sein könnte, als dies die endgültige Rechtsfolge zulasse.160 Diese Auffassung vernachlässigt Sinn und Struktur der gesetzlichen Regelung161 41 wie sie oben (Rn. 39) dargelegt wurde, denn der bloße Fristablauf bedeutet nicht, dass der Betroffene wieder geeignet ist. Er darf deshalb nicht, wenn auch nur vorübergehend, wieder zum Straßenverkehr zugelassen werden. Erst wenn die Revision mindestens im Maßregelausspruch erfolgreich gewesen ist, kann unter den Voraussetzungen des § 111a Abs. 2 die Aufhebung der vorläufigen Maßnahmen in Betracht kommen. Es ist dann Sache des neuen Tatrichters, darüber zu befinden, ob dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass in der neuen Hauptverhandlung die Sicherungsmaßregel des § 69 StGB abermals angeordnet wird. Dies ist jetzt die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung und auch in der Literatur,162 wobei teilweise offengelassen wird,163 ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei sehr langer Dauer des Revisionsverfahrens nicht doch eine andere Betrachtung gebietet. Die verfassungsrechtlichen Bedenken von Dencker164 und Janiszewski 165 gegen 42 diese Auffassung gehen fehl, soweit sie fordern, einen möglicherweise immer noch ungeeigneten Beschuldigten durch den Richter vorübergehend, nämlich bis zur Rechtskraft, wieder zum Verkehr zuzulassen, ohne dass dessen Geeignetheit zu überprüfen wäre. Eine andere Frage ist es, ob die Verwaltungsbehörden in diesen Fällen Anträge auf

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158 OLG Düsseldorf DAR 1990 355; ZfSch 1988 296. 159 OLG Karlsruhe JR 1975 337 m. Anm. Rüth. 160 OLG Köln ZfS 1981 188; VRS 57 (1979) 126; OLG Koblenz MDR 1978 337; OLG Zweibrücken NJW 1977 448; OLG Celle NdsRpfl. 1967 182; OLG Frankfurt NJW 1973 1335; OLG Karlsruhe NJW 1968 460; 1975 456; OLG Saarbrücken MDR 1972 533; SK/Rogall 42; Hentschel/König/Dauer § 111a, 9; Dencker NStZ 1982 461; Janiszewsti NStZ 1981 469, 471; ders. 1986 540, 544; Hentschel MDR 1978 185; ders. DAR 1980 172; ders. NJW 1981 1081; ders. 1982 1080. 161 Vgl. Fischer § 69a, 39 StGB. 162 BGH NZV 1998 418; OLG Naumburg DAR 1999 420; OLG Koblenz OLGSt StPO § 111a Nr. 3; OLG Stuttgart VM 1983 23; OLG Düsseldorf DAR 1983 62; OLG Hamburg JR 1981 337 m. zustimmender Anmerkung Rüth; OLG München NJW 1980 1860; OLG Karlsruhe MDR 1977 948; KG VRS 53 (1977) 278; OLG Frankfurt VRS 58 (1981) 419; OLG Schleswig DAR 1977 193; Fischer § 69a, 13 StGB; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 69a, 26 StGB; KK/Bruns 12; Meyer-Goßner/Schmitt 12. 163 OLG Hamburg NJW 1981 2590; OLG München NJW 1980 1860. 164 NStZ 1982 461. 165 NStZ 1983 111.

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Wiedererteilung der Fahrerlaubnis nicht schon vor Rechtskraft zu bearbeiten haben, damit über die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis alsbald nach Rechtskraft entschieden werden kann und so der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt.166 43

3. Nichtentziehung im Urteil. § 111a Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, dass die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben ist, wenn das Gericht die Fahrerlaubnis in dem Urteil nicht endgültig entzieht. Dass diese Folge eintritt, wenn ein solches Urteil oder ein das Verfahren einstellender Beschluss rechtskräftig wird, ist selbstverständlich und hätte keiner gesetzlichen Regelung bedurft. In § 111a Abs. 2 ist daher der Fall gemeint, dass das Urteil, das den Angeklagten freispricht, das Verfahren einstellt oder den Angeklagten zwar verurteilt, eine Maßregel nach § 69 StGB aber nicht anordnet, noch nicht rechtskräftig ist. In diesem Fall ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis unverzüglich ausdrücklich aufzuheben. Das ist heute nicht mehr streitig.167 Die Einlegung eines Rechtsmittels zulasten des Angeklagten darf die Aufhebung der Anordnung nicht verzögern. Die Rechtslage ist nicht anders als bei Haftbefehlen (§ 120 Abs. 2) und Unterbringungsbefehlen (§ 126a Abs. 3 Satz 2). Verfahrensbeendende Beschlüsse einschließlich der vorläufigen Einstellungen nach §§ 153, 153a und 154 führen ebenfalls zur Aufhebung, da der Sanktionsverzicht bei fortbestehender Ungeeignetheit kaum vorstellbar ist, jedenfalls aber „dringende Gründe“ für eine spätere Entziehung der Fahrerlaubnis nicht mehr vorliegen.168 Zur Frage, wann bei Rechtsmitteln zulasten des Angeklagten eine erneute vorläufige Entziehung in solchen Fällen zulässig ist, s. Rn. 19 ff. Stellt die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren ein, fällt der Grund der Maßnahme weg, weil dann die spätere Verhängung einer Maßregel nach § 69 nicht mehr zu erwarten ist, und die vorläufige Maßnahme ist deshalb auf Antrag der Staatsanwaltschaft aufzuheben. IV. Verfahren bei Anordnung und Aufhebung der Maßnahme

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1. Zuständigkeit. Die Anordnung nach § 111a greift in die Rechtsstellung des Beschuldigten erheblich ein. Daher schreibt § 111a Abs. 1 Satz 1 vor, dass nur der Richter sie treffen darf. Die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen dürfen lediglich den Führerschein sicherstellen (vgl. Rn. 66 f.).

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a) Im Vorverfahren ist der Ermittlungsrichter (§ 21e Abs. 1 GVG, §§ 162, 169 StPO) zuständig, denn die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und die Beschlagnahme des Führerscheins sind Untersuchungshandlungen im Sinne des § 162169 (a.A. LR/Gleß § 132a, 11 für den gleichgelagerten Fall des vorläufigen Berufsverbots), obwohl der präventive Sicherungszweck der Maßnahme im Vordergrund steht. Für die örtliche Zuständigkeit des Ermittlungsrichters gilt: Ist der Führerschein noch nicht beschlagnahmt, ist nach § 162 Abs. 1 Satz 1 das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat (früher – bis zum Jahr 2007: „in dessen Bezirk der Führerschein nach § 111a Abs. 3 beschlagnahmt

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166 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. noch OLG Hamburg JR 1981 337 und dort Rüth; OLG München NJW 1980 1860 namentlich bei überlanger Dauer des Revisionsverfahrens; Kaiser JR 1980 101. 167 Meyer-Goßner/Schmitt 13; Himmelreich/Hentschel 240; Nachweise aus der älteren Rechtsprechung bei LR/Meyer23 35. 168 Meyer-Goßner/Schmitt 13. 169 KK/Griesbaum § 162, 4; Eb. Schmidt Nachtrag I 10; a.A. LG München NJW 1963 1216.

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werden soll“).170 Entscheidend ist also nicht der Ort, an dem der Führerscheininhaber sich aufhält. Ob es daneben eine Zuständigkeit nach den allgemeinen Vorschriften (z.B. Tatort) gibt, erscheint fraglich.171 Ist der Führerschein dagegen bereits (von Polizei oder Staatsanwaltschaft) beschlagnahmt, gilt die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis als Bestätigung dieser Beschlagnahme (§ 111a Abs. 3). Dafür ist nach § 98 Abs. 2 Satz 3 das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat. b) Nach Anklageerhebung und den ihr gleichstehenden Anträgen der Staatsan- 46 waltschaft trifft die Entscheidung nach § 111a das Gericht, bei dem die Sache anhängig ist, und zwar unabhängig davon, ob der Führerschein bereits beschlagnahmt ist oder nicht.172 c) Das Berufungsgericht ist zuständig, sobald ihm die Akten nach § 321 vorgelegt 47 worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt entscheidet, auch nach Einlegung der Berufung, der erste Richter.173 d) Nach Einlegung der Revision ist für die Anordnung und Aufhebung grundsätz- 48 lich der letzte Tatrichter zuständig, auch wenn die Akten dem Revisionsgericht bereits vorliegen.174 § 126 Abs. 2 normiert insoweit den allgemeinen Grundsatz, dass dem Revisionsgericht eine tatrichterliche Würdigung versagt bleibt. Das Revisionsgericht ist in entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 3 aber befugt und – zur Beschleunigung – auch verpflichtet, die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben, wenn sich bei seiner Entscheidung über die Revision ohne Weiteres – also ohne weitere tatsächliche Erwägungen – ergibt, dass die Voraussetzungen des § 111a nicht vorliegen.175 Das ist nur dann der Fall, wenn nach § 354 Abs. 1 in der Sache entschieden werden kann und die Entziehung der Fahrerlaubnis durch die Entscheidung des Revisionsgerichts endgültig in Wegfall kommt.176 Bei Ablauf der Sperrfrist während des Revisionsverfahrens ist jedenfalls nicht das Revisionsgericht, sondern der Tatrichter für die Entscheidung über die Aufhebung zuständig.177 2. Antrag, Form und Entscheidungsgrundlage. Im Ermittlungsverfahren setzt 49 der Beschluss über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis einen Antrag der Staatsanwaltschaft voraus,178 denn es handelt sich um eine Untersuchungshandlung

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170 LG Zweibrücken NZV 1994 293; LG Braunschweig DAR 1975 132; LG Siegen NJW 1955 274; AG Gemünden NJW 1978 770; Meyer-Goßner/Schmitt 7; Eb. Schmidt Nachtrag I 10; Hentschel/König/Dauer 6; Himmelreich/Hentschel 220. 171 So z.B. Meyer-Goßner/Schmitt 7: jedes nach § 7 ff. zuständige Amtsgericht. 172 Eb. Schmidt Nachtrag I 12; Hentschel/König/Dauer 6. 173 OLG Celle NdsRpfl. 1989 261; OLG Hamm NJW 1969 150; LG Zweibrücken NZV 1992 499; MeyerGoßner/Schmitt 7; Eb. Schmidt Nachtrag I 12; OLG Frankfurt NJW 1981 1680; dies war früher streitig, vgl. dazu OLG Hamm VRS 21 (1961) 283 m. Nachw. 174 BGH NJW 1978 384; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; OLG Celle NJW 1977 160; OLG Düsseldorf DAR 1983 62; OLG Stuttgart Justiz 1960 256; BayObLG bei Rüth DAR 1980 268; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KK/Bruns 13; Hentschel/König/Dauer 6; a.A. OLG Düsseldorf RdK 1955 143; OLG Karlsruhe NJW 1975 455; OLG Bremen DAR 1973 332. 175 OLG Naumburg DAR 1999 420; OLG Koblenz bei Janiszewski NStZ 1986 540, 544; OLG Düsseldorf DAR 1983 62; BayObLG bei Rüth DAR 1980 268; KK/Bruns 13; Meyer-Goßner/Schmitt 14; offengelassen bei BGH NJW 1978 384. 176 BayObLG NZV 1993 239. 177 BGH NJW 1978 384; OLG Naumburg DAR 1999 420; vgl. auch OLG Zweibrücken MDR 1986 74. 178 Ebenso SK/Rogall 21.

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i.S.d. § 162. Ein Antragsrecht der Polizei besteht nicht. Ein Fall des § 165 ist kaum denkbar, da bei Gefahr im Verzug die Polizei den Führerschein beschlagnahmen wird (§ 94 Abs. 3, § 98 Abs. 1). Im gerichtlichen Verfahren trifft das jeweils zuständige Gericht die Maßnahme von Amts wegen. Analog § 120 Abs. 3 ist der Ermittlungsrichter verpflichtet, die Maßnahme aufzuheben, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt.179 Dies folgt aus der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft für diesen Verfahrensabschnitt.180 Das Gericht entscheidet stets durch Beschluss; die Entscheidung ergeht in der 50 Hauptverhandlung unter Mitwirkung der Schöffen, sonst in der für Entscheidungen des Gerichts außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung. Eine Zuständigkeit des Vorsitzenden entsprechend § 126 Abs. 2 Satz 3 besteht nicht, da Führerscheinsachen nicht so eilig sind wie Haftsachen. 51 Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung sind Entscheidungsgrundlage die – im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft vollständig vorgelegten – Akten. Eine mündliche Verhandlung findet nicht statt. Jede Art von Beweismittel ist zulässig. Insbesondere kann der Beschuldigte eidesstattliche Versicherungen von Zeugen,181 schriftliche Erklärungen und Ähnliches vorlegen. Fraglich ist, ob das Gericht im Ermittlungsverfahren zu eigenen Ermittlungen be52 fugt ist. Dies wurde für Ermittlungshandlungen zutreffend verneint.182 Die Frage wird für die die Allgemeinheit sichernde vorläufige Maßnahme nach § 111a nicht anders zu beurteilen sein. Die Einholung eines verkehrstechnischen Sachverständigengutachtens zum Unfallhergang ist aber zulässig, soweit dieses Gutachten dem Gericht lediglich die Sachkunde zur Beurteilung des Akteninhalts vermitteln soll. Hält der Ermittlungsrichter die Vernehmung von Zeugen für erforderlich, wird er dies bei der Staatsanwaltschaft anregen. Kommt die Staatsanwaltschaft seiner Anregung nicht nach, und kommt es für die Entscheidung auf die Vernehmung dieser Zeugen an, wird es an einer verlässlichen Entscheidungsgrundlage für einen so schwerwiegenden Eingriff wie den der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis fehlen und die beantragte Maßnahme wird abzulehnen sein. Obwohl die Praxis die Dreitagesfrist des § 98 Abs. 2 Satz 1 ohnehin nicht einhält, was ein Ärgernis ist, wird dem Ermittlungsrichter häufig mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis lediglich ein polizeilicher Kurzbericht vorgelegt, der mit wenigen Sätzen das Unfallgeschehen schildert und keine Vernehmungsprotokolle oder Ähnliches enthält. Ein solcher Kurzbericht ist grundsätzlich keine taugliche Entscheidungsgrundlage für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis. Eine Ausnahme mag allenfalls dann gelten, wenn der Beschuldigte unstreitig selbst gefahren ist und der Kurzbericht den Aktenvermerk über die telefonische Mitteilung des Gutachters über den Blutalkoholgehalt enthält, sofern dieser zur Tatzeit zurückrechenbar mit Sicherheit zumindest bei 1,1 ‰ BAK 183 lag. In den übrigen Fällen muss das Gericht auf der Übersendung der vollständigen angefallenen Ermittlungsakten bestehen. Werden diese dem Gericht von der Staatsanwaltschaft nicht in angemessener Zeit vorgelegt, worunter 3 bis 4 Tage zu verstehen sind, muss die vorläufige Entziehung

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179 LG Bückeburg NdsRpfl. 1987 200; Wittschier NJW 1983 1324; a.A. Meyer DAR 1986 47; hier 24. Aufl.; a.A. wohl auch SK/Rogall 36. 180 BGH – Ermittlungsrichter – NJW 2000 967. 181 BGH bei Dallinger MDR 1972 924. 182 LG Stuttgart NStZ 1983 521 m. Anm. Rieß. 183 BGHSt 37 89.

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der Fahrerlaubnis abgelehnt und damit nach § 111a Abs. 5 der Führerschein herausgegeben werden.184 3. Begründung. Der Beschluss muss begründet werden (§ 34). Es genügt die knappe 53 Mitteilung des Sachverhalts und seiner strafrechtlichen Würdigung sowie – wenn nicht ein Regelfall nach § 69 Abs. 2 StGB gegeben ist – der Gründe dafür, weshalb sich aus diesem Sachverhalt die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ergibt oder nicht ergibt.185 Eine eingehende Beweiswürdigung wird selten erforderlich sein.186 Liegt bereits eine substantiierte Sacheinlassung des Beschuldigten vor, muss darauf eingegangen werden, da andernfalls ein Verstoß gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) vorliegt.187 Einer etwas eingehenderen Begründung bedarf die Ablehnung der Maßnahme, wenn die Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 StGB vorliegen oder wenn nach § 111a Abs. 1 Satz 2 bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft von der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis ausgenommen werden. Stets müssen die wesentlichen Überlegungen des Richters ersichtlich sein. Erfolgt die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (erstmals) in der Hauptverhandlung, ist der Beschluss wie jede in der Hauptverhandlung ergehende anfechtbare Entscheidung zu begründen. Formel und Gründe werden im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten. Auf Verlangen ist dem Betroffenen eine Abschrift (§ 35 Abs. 1 Satz 2) zu übergeben. Dies kann ein Auszug aus dem Hauptverhandlungsprotokoll oder eine gesondert angefertigte Ausfertigung sein (vgl. § 35, 11). Erfolgte die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis oder deren Aufhebung im Anschluss und im Zusammenhang mit dem Urteil, wird zur Begründung regelmäßig ein Hinweis darauf genügen, dass im Urteil die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB angeordnet bzw. nicht angeordnet wurde,188 wenn mit einem baldigen Absetzen der Gründe gerechnet werden kann. 4. Rechtliches Gehör. Die Frage, ob und in welchem Umfang vor einer Entschei- 54 dung nach § 111a dem Beschuldigten rechtliches Gehör gewährt werden muss, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Wohl überwiegend189 wird die Auffassung vertreten, die Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung sei stets erforderlich und § 33 Abs. 4 Satz 1 gelte deshalb nicht, weil in Eilfällen zum Schutz der Allgemeinheit der Führerschein beschlagnahmt werden könne.190 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch eine Anhörung tatsächlich selten die Gefahr entsteht, der Betroffene werde seinen Führerschein vernichten oder beiseite schaffen und dadurch die bevorstehende Beschlagnahme unterlaufen.191 Die Praxis kennt zu viele Fälle, in denen Führerscheine, die nach Anhörung beschlagnahmt werden sollen, plötzlich „verlorengegangen“ sind. Jedenfalls würde der Zweck der Anordnung, nämlich der Schutz der Allgemeinheit, auch dann (wenn auch nur vorübergehend) gefährdet, wenn der Beschuldigte während des Anhörungsverfahrens im Besitz seines Führerscheins bliebe, am Straßenverkehr teilnehmen könnte und so eine Gefahr

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184 Vgl. für den Antrag auf Durchsuchung LG Stuttgart NStZ 1983 521. 185 Ebenso SK/Rogall 23. 186 Himmelreich/Hentschel 229a. 187 LG Berlin StV 2002 67. 188 Ähnlich (keine Begründung erforderlich) OLG Koblenz VRS 71 (1986) 39. 189 Meyer-Goßner/Schmitt 6; Himmelreich/Hentschel 225. Für diese Ansicht auch SK/Rogall 24. 190 Anders aber LR/Graalmann-Scheerer § 33, 40, die § 111a ganz selbstverständlich zu den anderen Maßnahmen des § 33 Abs. 4 Satz 1 zählt. 191 So OLG Köln NJW 1968 667; 1969 442; Burchardt Polizei 1964 233.

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bilden würde. Die durch eine Eilmaßnahme zu vermeidende Gefahr besteht also hier nicht im Beweismittelverlust, sondern in der weiteren Gefährdung der Allgemeinheit. Insofern gilt hier dasselbe wie zur Auslegung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ bei der Beschlagnahme des Führerscheins als eines der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB unterliegenden Gegenstands, vgl. Rn. 67. Der Hinweis darauf, diese Gefahr könne durch Führerscheinbeschlagnahme abgewendet werden, geht fehl. Denn es handelt sich hier gerade um die Fälle, in denen Polizei oder Staatsanwaltschaft den Führerschein noch nicht beschlagnahmt haben, der Richter aber die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Ungeeignetheit des Betroffenen für erforderlich hält. Eine sofortige richterliche Beschlagnahmeanordnung ist sinnlos, da die Führerscheinbeschlagnahme nur unter den Voraussetzungen des § 111a Abs. 1 zulässig ist und der Richter in diesem Fall die Voraussetzungen dieser Vorschrift in gleicher Weise zu prüfen hätte, wie wenn er gleich die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis anordnet. Daraus folgt: der Beschuldigte ist vor der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis zu hören, wenn er nicht mehr im Besitz des Führerscheins ist und deshalb von ihm keine Gefahr mehr ausgeht. Besitzt er den Führerschein dagegen noch, kann von der Anhörung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 abgesehen werden. Dann ist das rechtliche Gehör aber nachträglich zu gewähren. Einer Belehrung darüber bedarf es nicht,192 doch sollte die Entscheidung wenigstens in den Gründen den Zusatz tragen, dass „diese Entscheidung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 ohne vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs“ erging. Folgt eine Einlassung des Beschuldigten, bedarf es einer neuen ausdrücklichen Entscheidung, welche die alte Entscheidung ändert oder aufhebt oder auch dahin gehen kann, dass es bei der alten Entscheidung verbleibe. Zu Einzelheiten vgl. LR/GraalmannScheerer § 33a, 19, 22 f. Die Staatsanwaltschaft ist stets zu hören (§ 33 Abs. 2), wenn sie nicht selbst einen Antrag gestellt hat. Die Anhörung der Staatsanwaltschaft kann in Eilfällen auch telefonisch geschehen. Zum Umfang der Anhörung wird die Auffassung vertreten, es genüge, dass die Polizei dem Beschuldigten Gelegenheit gegeben habe, sich zu den Tatsachen zu äußern.193 Daran ist nur richtig, dass der Richter nicht persönlich anhören muss. Entscheidend ist aber, dass sich der Beschuldigte nicht nur zu den tatsächlichen und rechtlichen Fragen äußern konnte, sondern vor allem auch zum Thema der Entscheidung, vgl. LR/Graalmann-Scheerer § 33, 33. Die polizeiliche Vernehmung nach einem Verkehrsunfall kann deshalb regelmäßig nicht die Anhörung vor einer Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ersetzen. In der Regel ist dem Beschuldigten der begründete Antrag der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme zugänglich zu machen. Bei Trunkenheitsfahrten genügt bei Blutalkoholgehalten ab 1,1 ‰ zur Tatzeit die Mitteilung des Ergebnisses der Blutprobe, bei Blutalkoholgehalten unter 1,1 ‰ müssen zusätzlich die Indizien (samt Beweismittel) für die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit genannt werden. 5. Wirkung der Maßnahme. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wirkt zugleich als Anordnung der Beschlagnahme des Führerscheins oder – wenn dieser bereits wegen Gefahr im Verzug beschlagnahmt ist – als Bestätigung der Beschlagnahme (§ 111a Abs. 3), ohne dass diese gesetzliche Folge in der Beschlussformel beson-

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192 A.A. LR/Graalmann-Scheerer § 33, 43; die Entscheidung BVerfGE 2 107 ist durch die Einfügung des § 33a überholt; BVerfGE 18 399, 406 gibt für die Frage nichts her. 193 Meyer-Goßner/Schmitt 6; Koch DAR 1968 178; Himmelreich/Hentschel 225.

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ders hervorgehoben werden müsste. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis enthält zugleich ein durch § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG strafbewehrtes Verbot, Kraftfahrzeuge zu führen, und bedeutet versicherungsrechtlich, dass der Betroffene keine Fahrerlaubnis im Sinne von § 2b Abs. 1c) AKB hat.194 Die Fahrerlaubnis selbst erlischt erst mit der Rechtskraft des Urteils (§ 69 Abs. 3 Satz 1 StGB). Wegen der Erteilung eines Ersatzführerscheins bei beschränkter vorläufiger Entziehung vgl. oben Rn. 32. Die Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis wirkt zugleich als 60 Aufhebung der Beschlagnahme des Führerscheins. Das Verbot, Kraftfahrzeuge zu führen, entfällt ohne Weiteres und der Führerschein ist zurückzugeben (vgl. Rn. 77). Die Aufhebung der Anordnung nach § 111a hindert das Gericht nicht, die Fahrerlaubnis erneut vorläufig zu entziehen, wenn dies auf Grund neu hervorgetretener Tatsachen oder Beweismittel gerechtfertigt ist, insbesondere wenn nunmehr die Fahrerlaubnis in einem Urteil endgültig entzogen ist (vgl. Rn. 19). Die in dem Aufhebungsbeschluss vertretene Rechtsansicht bindet das erkennende Gericht nicht.195 6. Bekanntmachung und Vollstreckung. Da der Beschluss nach § 111a Abs. 1 dem 61 Beschuldigten verbietet, ein Kraftfahrzeug zu führen, muss er ihm bekannt gemacht werden; sonst kann er sich nach diesem Verbot nicht richten. Fährt er nach der Bekanntgabe weiterhin Kraftfahrzeuge, macht er sich nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG (auch bei fahrlässiger Tatbegehung, § 21 Abs. 2 Nr. 1 StGB) strafbar und verliert den Versicherungsschutz (§ 2b Abs. 1 c) AKB). Aus diesem Grunde ist, wenn nicht z.B. in der Hauptverhandlung eine mündliche Bekanntmachung erfolgt, die förmliche Zustellung angebracht, obwohl an sich nach § 35 Abs. 2 eine formlose (schriftliche) Mitteilung genügen würde.196 Mit der Bekanntmachung verbindet die Praxis zu Recht die Belehrung über die strafrechtlichen Folgen nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG. Enthält die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zugleich die Anordnung der Beschlagnahme, wird sie der Staatsanwaltschaft zur Vollstreckung übergeben (§ 36 Abs. 2), die dann auch für die Bekanntmachung sorgt. Die Staatsanwaltschaft kann in ihrem Antrag auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis das Gericht bitten, zur Beschleunigung die Entscheidung unmittelbar der Polizei zur Vollstreckung und Bekanntmachung zu übersenden. Die Polizei übergibt dann den Führerschein samt Bekanntmachungsnachweis unmittelbar der Staatsanwaltschaft. V. Sicherstellung des Führerscheins 1. Allgemeines. Das Gesetz sieht neben der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaub- 62 nis die Sicherstellung des von einer deutschen Behörde ausgestellten Führerscheins vor (wegen der Behandlung ausländischer Führerscheine vgl. Rn. 81 ff.). Diese Sicherstellung dient der Durchsetzung des durch die vorläufige Entziehung ausgesprochenen Fahrverbots und, wie § 111a Abs. 5 Satz 1 entnommen werden kann, der Sicherung der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB. Das Gesetz regelt die Sicherstellung des Führerscheins an drei Stellen: nach § 111a Abs. 3 „wirkt“ die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zugleich als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme des (von einer deutschen Behörde erteilten) Führerscheins und nach § 94 Abs. 3 gilt die Regelung

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194 BGH VRS 62 (1982) 114. 195 OLG Hamburg VRS 47 (1974) 320. 196 BGH NJW 1962 2105; OLG Hamm VRS 57 (1979) 125; LG Hildesheim NdsRpfl. 1988 251 (nicht telefonisch); LK/Geppert § 69, 161 StGB; SK/Rogall 25.

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über die Sicherstellung von Beweismitteln auch für Führerscheine, die (z.B. nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB) der Einziehung unterliegen. Ferner sieht § 111a Abs. 4 vor, dass an die Stelle der richterlichen Entscheidung über die Beschlagnahme eines Führerscheins die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis tritt, die – nach § 111a Abs. 3 – dann zugleich als Bestätigung der Beschlagnahme wirkt. Die Beschlagnahme des Führerscheins kann also der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis folgen (nachstehend 2) oder ihr vorausgehen (nachstehend 3). 63

2. Anordnung der Beschlagnahme durch die richterliche Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (Absatz 3). Ist der Führerschein noch nicht beschlagnahmt, wirkt die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis kraft Gesetzes zugleich als Beschlagnahmeanordnung, ohne dass dies in der Formel oder in den Gründen des Beschlusses ausdrücklich ausgesprochen werden müsste. Die Beschlagnahme des Führerscheins wird nach § 36 Abs. 2 Satz 1 durch die Staatsanwaltschaft vollstreckt, die sich dazu der Polizei bedient. Die Vollstreckung besteht darin, dass der Führerschein in amtlichen Gewahrsam genommen wird, da eine andere Art der Sicherstellung dem Zweck der Beschlagnahme nicht gerecht würde.197 Vgl. im Übrigen Rn. 61. 3. Sicherstellung des Führerscheins nach § 94 Abs. 3 vor der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis

a) Allgemeines. Bereits vor der richterlichen Entscheidung nach § 111a kann zur Sicherung der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB der Führerschein durch Beschlagnahme sichergestellt werden (§ 94 Abs. 3). Anders als bei der Beweismittelbeschlagnahme nach § 94 Abs. 1 und 2, für die einfacher Tatverdacht ausreicht, ist die Führerscheinbeschlagnahme nach § 94 Abs. 3 aber nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen des § 111a Abs. 1 vorliegen, wenn also dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Fahrerlaubnis endgültig entzogen wird. Dies ergibt sich aus § 111a Abs. 4, wonach die richterliche Bestätigung der Beschlagnahme unter den Voraussetzungen des § 111a Abs. 1 erfolgt, und ist heute unstreitig.198 Die Sicherstellung des Führerscheins auf Grund einer Beschlagnahme oder freiwilliger Herausgabe nach § 94 Abs. 3 ist durch die Gesetzesänderung von 1964 der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht nur in den Voraussetzungen gleichgestellt worden. Sie wirkt bei der Anrechnung auf das Fahrverbot (§ 51 Abs. 5 Satz 2 StGB) und bei der Verhängung der Mindestsperre unter Einrechnung der Zeit nach der Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils (§ 69a Abs. 6 StGB) genau wie die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis. Sie führt auch zu einem mit Strafe bewehrten Fahrverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG). Lediglich als Voraussetzung der Einziehung nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 StVG bedarf es der Maßnahme nach § 111a. § 94 Abs. 1 findet keine Anwendung, soweit er die Sicherstellung in anderer Weise 65 als durch Verbringen der Sache in amtlichen Gewahrsam zulässt199 (§ 94, 49). Denn das Fahrverbot mit der Straffolge des § 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG erfordert zur Verdeutlichung die Wegnahme des Führerscheins; ein etwa von einer Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft ausgesprochenes mündliches Fahrverbot ohne Wegnahme des Führerscheins,

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KK/Bruns 14. OLG Stuttgart NJW 1969 760; KK/Bruns 15; Meyer-Goßner/Schmitt 15. KK/Bruns 15.

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auf das die Sicherstellung des Führerscheins ohne Wegnahme hinauslaufen würde, sieht das Gesetz nicht vor.200 b) Keine richterliche Beschlagnahme. Für Beschlagnahmen ist an sich in erster 66 Linie der Richter zuständig (§ 98 Abs. 1). Es wäre aber sinnlos, wenn er, statt die Fahrerlaubnis vorläufig zu entziehen, sich auf die Anordnung der Beschlagnahme des Führerscheins zur Sicherung seiner Einziehung beschränkte. Denn die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wirkt nach § 111a Abs. 3 ohnehin als Beschlagnahme des Führerscheins, und es gibt keinen vernünftigen Grund, zwar die Beschlagnahme des Führerscheins, nicht aber die von keinen strengeren Voraussetzungen abhängige vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis anzuordnen. Überdies zeigt die Regelung des § 111a Abs. 4, dass der Richter Sicherungsmaßnahmen gegen den Beschuldigten ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der vorläufigen Fahrerlaubnisentziehung zu prüfen hat. Eine Beschlagnahme des Führerscheins durch den Richter ist daher ausgeschlossen; sie kann nur durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden.201 c) Beschlagnahme bei Gefahr im Verzug. Nach § 98 Abs. 1 dürfen die Staatsan- 67 waltschaft und ihre Ermittlungspersonen Beschlagnahmen nur bei Gefahr im Verzug anordnen. Wenn man diesen Begriff so auslegt wie sonst in § 98 Abs. 1, wäre eine nichtrichterliche Beschlagnahme des Führerscheins nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die Gefahr besteht, der Beschuldigte werde ihn in der Zeit, die bis zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung nach § 111a verstreichen würde, beiseite schaffen oder vernichten. Das ist, wie die tägliche Erfahrung lehrt, tatsächlich in vielen Fällen zu besorgen.202 Die Frage kann aber dahinstehen. Der Begriff Gefahr im Verzug muss so nicht ausgelegt werden. Im Rahmen des § 111a steht nicht die Sicherung der Einziehung des Führerscheins im Vordergrund, sondern die Herbeiführung der Wirkung, dass dem Beschuldigten vorläufig untersagt ist, ein Kraftfahrzeug zu führen. Damit zu warten, bis eine richterliche Entscheidung nach § 111a getroffen werden kann, würde bedeuten, dass ein ungeeigneter und daher gefährlicher Kraftfahrer zunächst weiter zum Verkehr zugelassen wird. Denn wenn der Beschuldigte eine Tat begangen hat, die ihn als ungeeignet zum Führen eines Kraftfahrzeugs erscheinen lässt, besteht die Ungeeignetheit sofort und nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem der Richter entscheiden kann.203 Bei der Beschlagnahme von Führerscheinen bedeutet Gefahr im Verzug daher die Gefährdung der Allgemeinheit dadurch, dass ein ungeeigneter Kraftfahrer bis zur gerichtlichen Beschlagnahme des Führerscheins (§ 111a Abs. 3) am Verkehr teilnimmt. Das entspricht der nunmehr herrschenden Ansicht204 und daran ändert auch die inzwischen strengere, restriktive Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 103 142) zu den Voraussetzungen der Eilkompetenz bei Gefahr im Verzug nichts.

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200 OLG Zweibrücken ZfSch 2016 411; OLG Schleswig VRS 34 (1968) 460; OLG Stuttgart VRS 35 (1968) 138; Himmelreich/Hentschel 253. 201 KK/Bruns 16. 202 OLG Köln NJW 1968 667; Burchard Polizei 1964 233. 203 So mit Recht Meier Polizei 1964 235. 204 BGHSt 22 385 m. abl. Anm. Ehlers MDR 1969 1023 und abl. Anm. Hruschka NJW 1969 1634; OLG Karlsruhe Justiz 1969 255; OLG Stuttgart NJW 1969 760 m. abl. Anm. Hruschka NJW 1969 1311; MeyerGoßner/Schmitt 15; KK/Bruns 16; Himmelreich/Hentschel 255 m. Nachw.; Meier Polizei 1964 234; Holly MDR 1972 749, der aber eine drohende Wiederholungsgefahr fordert; a.A. OLG Köln NJW 1968 666 m. abl. Anm. Schweichel NJW 1968 1486; OLG Köln NJW 1969 441; Mittelbach 74; Burchardt Polizei 1964 233; Dahs NJW 1968 632; Fritz MDR 1967 724.

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Zu beachten ist, dass Polizeibeamte den Führerschein nur beschlagnahmen dürfen, wenn die Gründe für die Annahme, dass die Fahrerlaubnis entzogen wird, wirklich dringend sind. Sie dürfen insbesondere nicht etwa schon jeden positiv ausgefallenen Atem-Alkoholtest zum Anlass für die Führerscheinbeschlagnahme nehmen, wenn möglicherweise nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG in Betracht kommt.205 Hatte der Richter die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis abgelehnt, ist die Beschlagnahme des Führerscheins nach § 94 Abs. 3 nur zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel sie nunmehr rechtfertigen.

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d) Richterliche Entscheidung über die Beschlagnahme (Absätze 3 und 4). Wenn die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen eine Beschlagnahme angeordnet und durchgeführt haben, sollen sie nach § 98 Abs. 2 Satz 1 binnen drei Tagen die richterliche Bestätigung beantragen, sofern bei der Beschlagnahme weder der Beschuldigte noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder der Beschuldigte, im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger, gegen die Beschlagnahme ausdrücklich Widerspruch erhoben hat (näheres dazu bei § 98, 43 ff.). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so braucht eine Entscheidung des Richters nicht herbeigeführt zu werden. Das ist bei der Beschlagnahme des Führerscheins, die allerdings regelmäßig in Anwesenheit des Beschuldigten durchgeführt wird, nicht anders. Das Gesetz sieht nicht etwa vor, dass diese Beschlagnahme stets richterlich bestätigt werden muss.206 Wenn der Beschuldigte keinen Widerspruch gegen die Beschlagnahme erhebt, ist daher eine richterliche Anordnung nach § 111a bis zur Rechtskraft des Urteils regelmäßig nicht zu treffen, es „bedarf“ dann dieser Entscheidung nicht. In der Praxis ist dieser Fall häufig. Vgl. Rn. 15. 70 Kommt es dagegen zu dieser richterlichen Entscheidung, z.B. weil der Beschuldigte gegen die Beschlagnahme Widerspruch erhoben hat oder weil er die richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 beantragt, tritt an die Stelle der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme die über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 4). Diese wirkt auch ohne besonderen Ausspruch als Bestätigung oder Aufhebung der Beschlagnahme. 71 Im Ermittlungsverfahren ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat (früher – bis zum Jahr 2007: „in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat“), § 98 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1. Vgl. im Übrigen zur Zuständigkeit Rn. 44 ff. 72

4. Beschlagnahme zur unmittelbaren Gefahrenabwehr. Die Beschlagnahme des Führerscheins zum Zweck der Abwehr einer unmittelbaren Gefahr richtet sich nicht nach der Strafprozessordnung, sondern nach den Polizei- und Ordnungsgesetzen der Länder. Voraussetzung der Beschlagnahme ist dort, dass mit ihr die von dem Kraftfahrer ausgehende unmittelbare Gefahr für die Allgemeinheit abgewendet werden kann.207 Das wird nur selten möglich sein. Denn die Verschlechterung der Rechtsstellung durch den Verlust des Führerscheins und die dadurch bei dem Täter herbeigeführte „psychologische Hemmung“ (OLG Köln NJW 1969 442) wird regelmäßig, insbesondere bei einem Betrunkenen, nichts an der tatsächlichen Gefahrenlage ändern. Diese kann meist nur durch die Wegnahme des Zündschlüssels oder durch die Sicherstellung des Wagens be-

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Janziszewski Blutalkohol 1974 173, 316; Schmidt/Kierstein/Güntzel Polizei 1971 102. Himmelreich/Hentschel 259; Nüse JR 1965 44. OLG Braunschweig NJW 1956 1808; OLG Köln NJW 1968 666; Dahs NJW 1968 632.

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seitigt werden.208 Hat die Polizei den Führerschein zur Gefahrensicherung weggenommen, so muss sie ihn alsbald zurückgeben, wenn die akute Gefahr beseitigt ist.209 Führt der Beschuldigte vor der Rückgabe ein Kraftfahrzeug, dann begeht er lediglich eine Ordnungswidrigkeit nach § 75 Nr. 4 FeV, § 24 StVG. VI. Rückgabe des Führerscheins (Absatz 5) 1. Sichergestellte Führerscheine. Die Vorschrift regelt die Rückgabe der zur 73 Durchsetzung des Fahrverbots und zur Sicherung der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB sichergestellten Führerscheine. Sie erfasst nicht Führerscheine, die als Beweismittel, etwa wegen einer Fälschung, verwahrt werden. Aus § 111a Abs. 6 ergibt sich, dass unter Führerscheinen nur die von einer deutschen Behörde ausgestellten zu verstehen sind. Die Fassung des § 111a Abs. 5 Satz 1 ist wenig gelungen.210 § 94 unterscheidet zwi- 74 schen der Sicherstellung (z.B. durch Verwahrung) in Absatz 1 und den Wegen dazu (freiwillige Herausgabe oder Beschlagnahme) in Absatz 2. Vgl. dazu § 94, 34 ff., 46 ff. § 111a Abs. 5 Satz 1 stellt hingegen den Unterfall der Sicherstellung, die Verwahrung, selbständig neben diese, was systematisch falsch und überdies hier ganz unverständlich ist, weil bei Führerscheinen, die zum Zweck der Sicherung ihrer Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB sichergestellt werden, eine andere Form der Sicherstellung als die Verwahrung ausscheidet (Rn. 64). Ferner führt § 111a Abs. 5 Satz 1 noch die Beschlagnahme an, ohne das Gegenstück, die Sicherstellung auf Grund freiwilliger Herausgabe, zu erwähnen, obgleich sowohl ein freiwillig herausgegebener als auch ein beschlagnahmter Gegenstand in amtliche Verwahrung gelangen kann. Der Sinn des ersten Halbsatzes des § 111a Abs. 5 Satz 1 ist jedenfalls, dass die Vorschrift auf alle Fälle anzuwenden ist, in denen ein Führerschein der Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen ist, gleichgültig, ob er freiwillig herausgegeben oder beschlagnahmt worden ist. 2. Rückgabepflicht a) Allgemeines. Die Strafprozessordnung bestimmt nicht, wann eine Beschlagnah- 75 me erlischt und wann und unter welchen Voraussetzungen sie aufzuheben ist (§ 98, 56 ff.). Auch § 111a sagt hierüber nichts; sein Absatz 5 regelt aber die Rückgabe des Führerscheins. Da die Beschlagnahme eines Führerscheins zum Zweck der Sicherung der Einziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 StGB nur unter den Voraussetzungen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a Abs. 1 zulässig ist (oben Rn. 64), macht § 111a Abs. 5 auch seine Rückgabe davon abhängig, dass die Voraussetzungen der vorläufigen Entziehung wegfallen. Den Führerschein zurückzugeben, obwohl seine Beschlagnahme fortdauert, wäre offensichtlich widersinnig. Daher muss angenommen werden, dass unter den in § 111a Abs. 5 bestimmten Voraussetzungen auch die Beschlagnahme erlischt. b) Ablehnung der vorläufigen Entziehung. Lehnt der Richter nach vorangegan- 76 gener Sicherstellung des Führerscheins (nach Beschlagnahme oder freiwilliger Herausgabe) die vorläufige Entziehung durch eine Sachentscheidung ab, ist der Führerschein

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208 BGH NJW 1962 2104; BGH VersR 1956 219; Meyer-Goßner/Schmitt 16; Fritz MDR 1967 723; Groß DAR 1959 128; vgl. auch BGH VRS 39 (1970) 186. 209 OLG Braunschweig NJW 1956 1808; Meyer-Goßner/Schmitt 16; Dahs NJW 1968 633; Fritz MDR 1967 724; Groß DAR 1958 128; Guelde RdK 1953 59. 210 KK/Bruns 19: „wenig geglückt“.

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dem Beschuldigten zurückzugeben. Es muss sich aber nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung um eine Sachentscheidung handeln („wegen Fehlens der in Absatz 1 bezeichneten Voraussetzungen“). 77

c) Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis. Die Fahrerlaubnis lebt wieder auf, wenn die vorläufige Entziehung aufgehoben wird. Deshalb bestimmt § 111a Abs. 5 Satz 1, dass dann auch der sichergestellte Führerschein wieder herauszugeben ist. Dabei ist es gleichgültig, durch welchen Richter die vorläufige Entziehung aufgehoben wird.

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d) Nichtentziehung der Fahrerlaubnis im Urteil. Wird die Fahrerlaubnis im Urteil nicht entzogen, so entfällt die vorläufige Anordnung nicht von selbst. Der Beschluss über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis muss vielmehr förmlich aufgehoben werden (vgl. oben Rn. 43). Diese Entscheidung enthält die Aufhebung der Beschlagnahme auch ohne besonderen Ausspruch. Dies folgt zwingend aus der Regelung in § 111a Abs. 3, wonach umgekehrt die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis als Anordnung der Beschlagnahme „wirkt“. Nach § 111a Abs. 5 Satz 1 muss daher der beschlagnahmte Führerschein sofort herausgegeben werden, wenn die Fahrerlaubnis in dem Urteil nicht entzogen wird. Wegen eines zulasten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittels darf die Rückgabe nicht verzögert werden. Eine erneute Beschlagnahme nach § 94 Abs. 3 kommt nicht in Betracht.211 Zulässig ist unter bestimmten engen Voraussetzungen lediglich die erneute Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis durch den Richter (oben Rn. 19). Gefahr im Verzug, die schon vorher die erneute Beschlagnahme des Führerscheins durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen rechtfertigen könnte, ist nicht denkbar.

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3. Aufschiebung wegen eines Fahrverbots nach § 44 StGB (Absatz 5 Satz 2). Wenn der Richter im Urteil zwar die Fahrerlaubnis nicht entzieht, aber ein Fahrverbot nach § 44 StGB verhängt, wird die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufgehoben und dem Angeklagten müsste an sich nach § 111a Abs. 5 Satz 1 der Führerschein zurückgegeben werden. Nach § 44 Abs. 2 Satz 2 StGB ist der Führerschein aber nach Rechtskraft des Urteils für die Dauer des Fahrverbots amtlich zu verwahren, und der Angeklagte kann ein Interesse daran haben, dass er bereits in amtlicher Verwahrung ist, wenn das Urteil rechtskräftig wird. Denn mit der amtlichen Verwahrung des Führerscheins nach Rechtskraft des Urteils oder spätestens mit Ablauf von einem Monat seit Eintritt der Rechtskraft wird zwar das Fahrverbot wirksam (§ 44 Abs. 2 Satz 1 StGB); die Verbotsfrist wird aber erst von dem Beginn der amtlichen Verwahrung des Führerscheins an gerechnet, wenn diese nach der Rechtskraft beginnt (§ 44 Abs. 3 Satz 1 StGB). Andererseits wird die Zeit der Verwahrung, die nach dem Urteil angedauert hat, unverkürzt auf das Fahrverbot angerechnet (§ 44 Abs. 3 StGB). Aus diesen Gründen lässt es § 111a Abs. 5 Satz 2 zu, die Rückgabe des Führerscheins aufzuschieben, wenn im Urteil die Entziehung der Fahrerlaubnis abgelehnt, jedoch ein Fahrverbot verhängt wird. So kann verhindert werden, dass der Führerschein zunächst herausgegeben und sodann kurze Zeit später nach Rechtskraft des Urteils wieder einzuziehen ist.212 Das setzt aber voraus, dass der Beschuldigte nicht widerspricht. Er wird dies dann nicht tun, wenn er beabsichtigt, das Urteil rechtskräftig werden zu lassen. Befindet er sich in Untersuchungs- oder Strafhaft oder

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Anders OLG Hamm DAR 1957 190. Himmelreich/Hentschel 244; Warda MDR 1965 2.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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wird er sonst auf behördliche Anordnung verwahrt, so wäre ein Aufschub der Rückgabe des Führerscheins sinnlos, weil nach § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB die Zeit, in der der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt untergebracht ist, in die Verbotsfrist nicht eingerechnet wird. 4. Zuständigkeit. Die Rückgabe des Führerscheins obliegt im Vorverfahren der 80 Staatsanwaltschaft. Um die Rückgabe zu beschleunigen, kann auch das Gericht den bei den Akten befindlichen Führerschein zurückgeben. Nach Erhebung der öffentlichen Klage bis zur Rechtskraft des Urteils gibt das mit der Sache jeweils befasste Gericht und nach der Rechtskraft die Vollstreckungsbehörde den Führerschein zurück. Wenn das Gericht zuständig ist, kann es, da keine Vollstreckung in Rede steht, die Staatsanwaltschaft nicht nach § 36 Abs. 2 Satz 1 in Anspruch nehmen.213 VII. Inhaber ausländischer Führerscheine (Absatz 3 und 6) 1. Voraussetzungen. Gegenüber Personen, die auf Grund ausländischer Fahrer- 81 laubnisse befugt sind, in der Bundesrepublik Kraftfahrzeuge zu führen, ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Wirkung zulässig, dass diesen Personen vorläufig das Recht aberkannt wird, von der Fahrerlaubnis in der Bundesrepublik Gebrauch zu machen. Früher war die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit auch die vorläufige Entziehung in diesen Fällen nach § 69b Abs. 1 Satz 1 StGB nur möglich, wenn die Tat gegen Verkehrsvorschriften verstieß. Diese Beschränkung wurde durch Art. 1 des 32. StrÄndG vom 1.6.1995 (BGBl. I S. 747) unter entsprechender Änderung von § 69b StGB angesichts einer zunehmenden mobilen und grenzübergreifenden Kriminalität aufgegeben, so dass die materiellen Voraussetzungen bei Inhabern deutscher und ausländischer Führerscheine nunmehr gleich sind. Zu den Führerscheinen diplomatisch oder konsularisch bevorrechtigter Personen und von Mitgliedern der in Deutschland stationierten ausländischen NATO-Truppen vgl. LK/Geppert § 69, 178 StGB. 2. Sicherung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis. Es ist zu unter- 82 scheiden zwischen den in Absatz 3 Satz 2 genannten Führerscheinen, die von einer Behörde eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union214 oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum215 ausgestellt worden sind und deren Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat (vgl. § 7 FeV), und den in Absatz 6 angesprochenen „anderen als in Absatz 3 Satz 2 genannten ausländischen Führerscheinen“. Für erstere gelten im Verfahren über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis keine Besonderheiten mehr. Zum Verfahren nach Rechtskraft siehe § 69b StGB. Bei anderen ausländischen Führerscheinen, also in Fällen, in denen der Inhaber ei- 83 nes ausländischen EU- oder EWG-Führerscheins seinen ordentlichen Wohnsitz nicht im Inland hat, oder bei Führerscheinen anderer Staaten, erfolgt die Sicherung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht durch Sicherstellung des Führerscheins, der nicht eingezogen werden darf (§ 69b Abs. 1 StGB), sondern dadurch, dass die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis im ausländischen Führerschein vermerkt wird (§ 111a

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213 Ähnlich SK/Rogall 48. 214 Mitglieder derzeit: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn und Zypern. 215 Außer den EU-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen (BGBl. II 1994 S. 515; Hentschel 814).

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Abs. 6 Satz 1). Um diese Eintragung zu ermöglichen, ist bis zur Eintragung die Beschlagnahme des Führerscheins zulässig.216 Die entsprechende Vorschrift in § 111a Abs. 6 Satz 2 wird jetzt in § 463b Abs. 2 wiederholt. Diese Beschlagnahme kann bei Gefahr im Verzug (vgl. dazu oben Rn. 67) durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen erfolgen (§ 111a Abs. 6 Satz 2, § 98 Abs. 1); dann ist unverzüglich die richterliche Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis herbeizuführen. Ergeht diese, muss die Formel neben der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis auch die Bestätigung der Beschlagnahme nach § 98 Abs. 2 Satz 1, § 111a Abs. 6 Satz 2 zur Eintragung des Vermerks über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a Abs. 6 Satz 1 enthalten. War der Führerschein nicht beschlagnahmt, muss in diesen Fällen in der richterlichen Entscheidung zusammen mit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Beschlagnahme des Führerscheines zur Vornahme der Eintragung angeordnet werden. Ist aus technischen Gründen die Anbringung eines Vermerks ohne Zerstörung oder wesentliche Beeinträchtigung der Urkunde nicht möglich, soll der Führerschein zur Vermeidung von Missbrauch beschlagnahmt bleiben können.217 Das erscheint nicht unbedenklich, da ein ausländischer Führerschein nicht eingezogen werden kann und somit für die über Absatz 6 hinausgehende Beschlagnahme eine Rechtsgrundlage fehlt;218 auch § 463b gibt insoweit keine Handhabe. Meist wird eine Lösung dahin möglich sein, dass ein gesonderter Vermerk erstellt und dieser mittels Lochung und gesiegelter Schnur oder auf andere Weise untrennbar mit dem Fahrausweis verbunden wird (§ 56 Abs. 2 StVollstrO). 84 Da die Eintragung des Vermerks eine Vollstreckungshandlung ist (vgl. LR/ Graalmann-Scheerer § 36, 21), ist die Staatsanwaltschaft zuständig. Ihr ist deshalb die Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zur Anbringung des Vermerks zu übergeben (§ 36 Abs. 2). 85

3. Aufhebung der vorläufigen Entziehung. Das Gesetz sagt nicht, was zu geschehen hat, wenn der Richter die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufhebt oder wenn das Gericht die Fahrerlaubnis im Urteil nicht entzieht. Da der Inhaber eines ausländischen Führerscheins nicht schlechter gestellt werden darf als der Inhaber eines von einer deutschen Behörde ausgestellten Führerscheins, müssen die für diesen geltenden Vorschriften (§ 111a Abs. 5) entsprechend angewendet werden. An die Stelle der Rückgabe des Führerscheins (oben Rn. 75 ff.) tritt deshalb die Tilgung des Vermerks in dem ausländischen Führerschein.219 VIII. Rechtsmittel

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1. Entscheidungen zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis. Begehrt der Betroffene die Aufhebung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis oder auch nur die „Rückgabe des Führerscheins,“ ist sein Vorbringen zunächst darauf zu überprüfen, ob es sich um einen (grundsätzlich stets zulässigen) Antrag auf Überprüfung der erlassenen Entscheidung durch den iudex a quo oder um eine Beschwerde handelt.220 Der Beschluss

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216 Nach KK/Bruns 21b darf der ausländische Führerschein bis zur Eintragung des Vermerks beschlagnahmt werden; danach ist er zurückzugeben. 217 LG Bad Kreuznach Beschl. v. 24.4.1995 – 2 Qs 78/95; LG Ravensburg DAR 1991 272; Hinweise zu technischen Lösungen bei Meyer MDR 1992 442. 218 Ludovisy DAR 1997 80. 219 Himmelreich/Hentschel 245; SK/Rogall 54. 220 OLG Braunschweig DAR 1995 498.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, über deren Aufhebung, sowie der Beschluss, der es ablehnt, die Fahrerlaubnis vorläufig zu entziehen oder die vorläufige Entziehung aufzuheben, ist grundsätzlich in jeder Lage des Verfahrens mit der einfachen Beschwerde (§ 304 Abs. 1) anfechtbar. Auch Entscheidungen des erkennenden Gerichts können nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§ 305 Satz 2) angefochten werden. Nicht anfechtbar ist lediglich die Entscheidung des Strafsenats als Rechtsmittelgericht (§ 304 Abs. 4 Satz 2).221 Zur Behandlung einer ausdrücklich so bezeichneten und gewollten Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei Zuständigkeitswechsel s. Rn. 94. Dagegen sind Entscheidungen des Oberlandesgerichts als Gericht des ersten 87 Rechtszugs oder des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis beschwerdefähig. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Katalog des § 304 Abs. 4 Satz 2 bzw. des § 304 Abs. 5, die die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nicht enthalten. Da diese Maßnahme aber nach § 111a Abs. 3 stets als Anordnung der Beschlagnahme des von einer deutschen Behörde erteilten Führerscheins wirkt, muss sie in Bezug auf das Rechtsmittel wie eine Beschlagnahme (§ 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, Abs. 5) behandelt werden.222 Daraus folgt zugleich, dass dann keine Beschwerde zulässig ist, wenn das im ersten Rechtszug entscheidende Oberlandesgericht oder der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs einem Täter die Fahrerlaubnis vorläufig entzieht, der einen ausländischen Führerschein besitzt, bei dem die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht zugleich als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme des Führerscheins wirkt (Rn. 82 ff.). In diesem Fall ist allein die nach § 111a Abs. 6 Satz 2 besonders angeordnete Beschlagnahme anfechtbar.223 a) Weitere Beschwerde. Weitere Beschwerde ist nach § 310 ausgeschlossen. Eine 88 unzulässige weitere Beschwerde liegt vor, wenn diese sich gegen eine Entscheidung wendet, die auf eine Beschwerde hin ergangen ist und damit über denselben Gegenstand – das ist hier die Frage, ob die Fahrerlaubnis ganz oder teilweise vorläufig entzogen werden soll – bereits zwei Entscheidungen verschiedener Instanzen vorliegen,224 mögen diese auch einander widersprechen oder auf verschiedenen Tatsachengrundlagen beruhen. Eine weitere Beschwerde ist also nicht deswegen zulässig, weil das Beschwerdegericht erstmalig die Fahrerlaubnis vorläufig entzieht oder die Beschwerdeentscheidung auf neue Tatsachen oder Beweismittel gestützt wird.225 b) Beschwerdeberechtigte. Beschwerdeberechtigt ist stets die Staatsanwalt- 89 schaft, auch wenn die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen oder ihrem Antrag sonst entsprechend entschieden wurde,226 nie dagegen der Nebenkläger, da die vorläufige Maßnahme ebenso wie die endgültige dem Schutz der Allgemeinheit dient227 und deshalb der Nebenkläger durch eine Entscheidung zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht beschwert sein kann. Der Beschuldigte ist stets beschwert, wenn die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen oder einem Antrag auf Beschränkung nach § 111a Abs. 1 Satz 2 nicht gefolgt wurde.

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221 Beispiel: Zusammen mit der Aufhebung des Urteils hebt der Senat entsprechend § 126 Abs. 3 die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis auf. 222 Meyer-Goßner/Schmitt 19; KK/Bruns 22. 223 LK/Geppert § 69, 173 StGB. 224 LR/Matt § 310, 10; ebenso SK/Rogall 55. 225 H.M.; vgl. OLG Neustadt MDR 1960 604; Hentschel 8; Full/Möhl/Rüth 9. 226 Vgl. die Erläuterungen zu §§ 296, 304. 227 Vgl. § 401, 5 und die Erl. zu § 304.

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c) Keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 307 Abs. 1). Eine Aussetzung der Vollziehung (§ 307 Abs. 2) kommt wegen des Sicherungscharakters der vorläufigen Maßnahme nicht in Betracht.228

d) Beschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst. Das Beschwerdegericht entscheidet grundsätzlich in der Sache selbst (§ 309 Abs. 2); eine Aufhebung und Zurückweisung kommt im Wesentlichen nur dann in Betracht, wenn das Erstgericht unzuständig und deshalb nicht zur Entscheidung befugt war und das zuständige Gericht nicht zum Bezirk des Beschwerdegerichts gehört.229 Fehlende oder mangelhafte Begründung des Gerichtsbeschlusses führt nicht zur Zurückverweisung.230 Sehr streitig ist, ob und wenn ja, in welchem Umfang, während des Revisionsver92 fahrens die vorläufige Entziehung mit der Beschwerde angegriffen werden kann.231 Teilweise wird die Beschwerde neben einer eingelegten Revision für unstatthaft oder doch eine Überprüfung der Voraussetzungen der vorläufigen Entziehung im Beschwerdeverfahren für unzulässig gehalten,232 teilweise eine beschränkte Überprüfbarkeit im Beschwerdeverfahren angenommen,233 teilweise aber auch eine umfassende Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts bejaht.234 Eine gesetzliche Grundlage für die Unzulässigkeit ist nicht ersichtlich.235 Eine Einschränkung der Prüfungsbefugnis des Beschwerdegerichts folgt aber daraus, dass die Frage, ob dringende Gründe i.S.d. § 111a vorliegen, ob also eine hohe Wahrscheinlichkeit der endgültigen Entziehung nach § 69 StGB besteht (Rn. 8, 13), jetzt nur noch davon abhängt, ob die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten vor der Revision Bestand hat.236 Neue Tatsachen und Beweismittel oder eine vom Tatgericht abweichende Tatsachenbeurteilung durch das Beschwerdegericht spielen keine Rolle. Das Beschwerdegericht ist aber nicht daran gehindert, wie in Haftfällen237 auf der Grundlage der Feststellungen und rechtlich unbedenklichen Wertungen des Tatgerichts im angefochtenen Urteil die Aussichten der Revision zur Entziehung der Fahrerlaubnis zu prüfen.238 Ist freilich das Revisionsverfahren entscheidungsreif, hat dieses den Vorrang.239 Führt ein sachlichrechtlicher Fehler oder ein Verfahrensfehler auf die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Feststellungen zum Schuldspruch oder ist dies – vor Entscheidungsreife – zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, steht einer umfassenden Prüfung der Beschwerde durch das Beschwerdegericht 91

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228 LG Köln ZfSch 1986 124; ebenso SK/Rogall 55; differenzierend LK/Geppert § 69, 175 StGB; s. auch LR/Matt § 307, 5. 229 Vgl. dazu LG Braunschweig DAR 1975 132. 230 BGH NJW 1964 2119; Hanack JZ 1967 223; Hentschel DAR 1975 266; LK/Geppert § 69, 175 StGB; vgl. auch LR/Matt § 309, 13. 231 Zum Streitstand Schmid Blutalkohol 1996 357; Schwarzer NZV 1995 239. 232 OLG Düsseldorf NZV 1995 459; VRS 80 (1991) 214; OLG Brandenburg NStZ-RR 1996 170; OLG Hamm NStZ-RR 1996 267. 233 OLG Karlsruhe NZV 2017 230: Überprüfung nur dahin, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 69 StGB vorliegen und von dem nach § 111a Abs. 1 eingeräumten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht wurde. 234 OLG Hamm NStZ-RR 2014 384; OLG Düsseldorf NStZ 2000 240; StV 1995 345. SK/Rogall 61 will wohl einer vermittelnden Auffassung folgen. 235 OLG Karlsruhe NStZ 1999 115; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 205; OLG Schleswig StV 1995 345. 236 OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 205; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; OLG Schleswig StV 1995 345. 237 Vgl. LR/Gärtner § 122, 25. 238 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 206; VRS 67 (1984) 254; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 1996 205; OLG Schleswig NZV 1995 238. 239 OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 205; OLG Düsseldorf StV 1995 345.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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nichts im Wege.240 Maßstab für die Prüfung dringender Gründe kann das (aufgehobene oder aufzuhebende) Urteil jetzt nicht mehr sein. Zur Entscheidungsgrundlage gilt dasselbe wie für den Erstrichter (s. Rn. 49 ff.). 93 Wegen des Zeitablaufs bis zur Beschwerdeentscheidung hat das Beschwerdegericht im Ermittlungsverfahren aber höhere Anforderungen an die Beweisdichte zu stellen. Vernehmungsprotokolle und Gutachten müssen spätestens jetzt vollständig vorliegen, wenn ein so schwerwiegender Eingriff wie die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufrechterhalten oder angeordnet werden soll. e) Zuständigkeitswechsel. Da der Übergang der Zuständigkeit auf ein anderes 94 Gericht den bisherigen Instanzenzug und Verfahrensgang beendet, ist eine Beschwerde gegen eine Entscheidung zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis, wenn bis zur Entscheidung darüber ein Zuständigkeitswechsel eintritt, vom nunmehr zuständigen Gericht nicht als Beschwerde, sondern als Antrag zu behandeln, im Sinne des Beschwerdebegehrens zu entscheiden.241 Dies gilt insbesondere in den Fällen der Erhebung der öffentlichen Klage242 (zuständig ist jetzt das erkennende Gericht) und bei Vorlage der Akten gemäß § 321 an das Berufungsgericht. In all diesen Fällen kommt es nicht darauf an, ob die Beschwerde vor oder nach dem maßgeblichen Zeitpunkt (Erhebung der öffentlichen Klage, Vorlage der Akten nach § 321) erhoben wurde. Die nunmehr ergehende Entscheidung des jetzt zuständigen (erstinstanzlich entscheidenden) Richters ist, auch wenn sie irrtümlich als Beschwerdeentscheidung gemeint ist, beschwerdefähig.243 Hingegen entscheidet das Landgericht vor der Aktenvorlegung nach § 321 auch dann als Beschwerdegericht, wenn schon Berufung eingelegt ist.244 Mit dem Antrag auf Erlass des Strafbefehls geht die gerichtliche Zuständigkeit 94a vom Ermittlungsrichter auf den Strafrichter über. Das bedeutet in Fällen, in denen der Ermittlungsrichter eine Entscheidung nach § 111a getroffen hat, dass auch die Zuständigkeit über die Entscheidung einer hiergegen gerichteten Beschwerde auf den Strafrichter übergeht. Der Strafrichter hat die Beschwerde gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters als Antrag auf Aufhebung des angefochtenen § 111a-Beschlusses zu behandeln und über diesen Antrag zu entscheiden.245 f) Gewährung rechtlichen Gehörs. Will das Beschwerdegericht auf eine Beschwer- 95 de der Staatsanwaltschaft gegen eine die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ablehnende Entscheidung die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen, kann es nach § 308 Abs. 1 Satz 2 ebenso wie der Erstrichter nach § 33 Abs. 4 Satz 1 von der Gewährung rechtlichen Gehörs absehen, wenn die Gefahr besteht, dass während des Anhörungsverfahrens der Betroffene am Kraftfahrzeugverkehr teilnimmt, obwohl er sehr wahrscheinlich ungeeignet ist und deshalb eine Gefahr darstellt (vgl. Rn. 54). Für diesen Fall ordnet § 311a die nachträgliche Anhörung an. Diese ist von Amts wegen durchzuführen (Erl. zu § 311a), was zweckmäßigerweise durch einen Hinweis in der Beschwerdeentscheidung darauf,

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240 OLG Düsseldorf StV 1995 345. 241 Ebenso KG Blutalkohol 2009 341; OLG Celle StraFo 2001 134; LG Arnsberg Blutalkohol 2014 286; LG Osnabrück ZfS 2015 465. 242 Zur Haftbeschwerde OLG Hamm StV 1997 197. 243 Das ist jetzt h.M.: OLG Naumburg NJ 2003 45; OLG Stuttgart Justiz 2002 248; OLG Düsseldorf NZV 1992 202; MDR 1987 694; OLG Hamm NJW 1969 149; VRS 49 (1975) 111; OLG Karlsruhe MDR 1974 159; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 370; Himmelreich/Hentschel 219; Meyer-Goßner/Schmitt 19; LK/Geppert § 69, 150 StGB; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1990 141; OLG Celle GA 1956 358; Eb. Schmidt Nachtrag I 19; KK/Bruns 22. 244 OLG Hamm NJW 1969 149; Meyer-Goßner/Schmitt 19. 245 LG Berlin Blutalkohol 2014 230.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dass gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ohne Gewährung rechtlichen Gehörs entschieden wurde, geschieht. Zum Nachverfahren selbst vgl. Rn. 58. Die im Nachverfahren ergehende Entscheidung ist nicht beschwerdefähig, wohl aber kann die Ablehnung des Antrags, ein Nachverfahren durchzuführen, mit der Beschwerde angefochten werden, vgl. LR/ Graalmann-Scheerer § 33a, 26 f. 96

g) Bindungswirkung. Die Beschwerdeentscheidung bindet grundsätzlich den Erstrichter und macht eine neue Beschwerde unzulässig. Die Bindung besteht aber nur solange, als nicht neue Tatsachen oder Beweismittel die Sachlage ändern. Dazu gehört bei der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis auch der Zeitablauf, weil eine erhebliche Dauer der vorläufigen Maßnahme den Beschuldigten so beeinflussen kann, dass er nach einiger Zeit nicht mehr ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist und damit die Voraussetzungen der §§ 111a und 69 StGB entfallen sind. Selbstverständlich besteht auch dann keine Bindung an eine Beschwerdeentscheidung, wenn sich im Hinblick auf eine verfahrensbeendende Entscheidung eine neue Situation ergibt.246

2. Beschlagnahme des Führerscheins. Wendet sich der Betroffene gegen die Beschlagnahme des Führerscheins, so tritt an die Stelle der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme nach § 98 Abs. 2 diejenige über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 4). Ist der Führerschein nach vorübergehender Beschlagnahme wieder freigegeben, 98 kommt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in engen Grenzen eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme in Betracht. Vgl. dazu § 98, 72. 97

IX. Abgeordnete 99

1. Grundsatz. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und die Beschlagnahme des Führerscheins sind trotz ihres präventiven Charakters Strafverfolgungsmaßnahmen, die unter das Verfolgungsverbot des Art. 46 Abs. 2 GG und der entsprechenden Vorschriften der Länderverfassungen fallen.247 Ohne Genehmigung des Parlaments sind diese Maßnahmen deshalb gegen Abgeordnete nicht zulässig.248 Vgl. im Einzelnen LR/Zöller § 152a, 6 ff.

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2. Festnahme auf frischer Tat. Wird der Bundestagsabgeordnete bei Begehung der Tat oder im Laufe des folgenden Tages („auf frischer Tat“, Art. 46 Abs. 2 GG) festgenommen, so ist jede weitere Strafverfolgungsmaßnahme und damit auch die Beschlagnahme des Führerscheins und die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ohne Genehmigung des Parlaments bis zu dessen Aussetzungsverlangen nach Art. 46 Abs. 4 GG

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246 Beispiel: Wird das Verfahren nach § 153a vorläufig eingestellt, muss auch die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufgehoben werden, da die Erwartung, das Verfahren könne nach Erfüllung der Auflagen endgültig eingestellt werden, jedenfalls die dringenden Gründe im Sinne der Vorschrift entfallen lässt. Wird umgekehrt nach einer Aufhebung der vorläufigen Entziehung die Fahrerlaubnis nach § 69 StGB durch ein Urteil entzogen, liegen die Voraussetzungen des § 111a wieder vor und die vorläufige Maßnahme muss erneut getroffen werden. 247 Meyer-Goßner/Schmitt 20; Eb. Schmidt Nachtrag 128; Bockelmann Die Unverfolgbarkeit der Abgeordneten (1951) 43; Reh NJW 1959 86; vgl. auch Maunz/Dürig/Klein Art. 46, 51 GG; ebenso SK/Rogall 63. 248 Ebenso SK/Rogall 63.

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8. Abschnitt. Ermittlungsmaßnahmen

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zulässig.249 Fraglich ist, was unter Festnahme in Art. 46 Abs. 2 GG zu verstehen ist. Die wohl überwiegende Meinung beschränkt den Begriff Festnahme nicht auf die in der StPO ausdrücklich genannte vorläufige Festnahme (§ 127) oder auf die Untersuchungshaft (§ 112), sondern versteht hierunter jede Freiheitsbeschränkung, die im Zusammenhang mit einem Untersuchungsverfahren gegen den Abgeordneten wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erfolgt, also auch eine Sistierung zum Zweck der Blutentnahme nach § 81a.250 Noch weitergehender werden zum Teil auch (etwa von LR/Zöller § 152a, 28) unaufschiebbare Sicherungsmaßnahmen wie eine Blutprobe oder die Wegnahme des Führerscheins bei Trunkenheitsfahrt auch ohne Festnahme stets als zulässig angesehen, wenn der Abgeordnete auf frischer Tat angetroffen wird.251 Diese Auffassungen finden im Wortlaut der Verfassung keine Stütze. Sie sind abzulehnen. Art. 46 Abs. 2 GG handelt von strafprozessualen Verfolgungsmaßnahmen. Deshalb kann der Begriff Festnahme hier nicht anders ausgelegt werden als im Strafprozessrecht sonst.252 Daraus folgt: Das Erfordernis vorheriger Genehmigung der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens nach Art. 46 Abs. 2 GG entfällt nur bei einer Festnahme nach §§ 112, 127 StPO. Da zur Entnahme einer Blutprobe und der Beschlagnahme des Führerscheins eine derartige Festnahme auch dann nicht erforderlich ist, wenn die Blutprobe mit Zwang entnommen werden soll,253 bedarf es nach Art. 46 Abs. 2 GG deshalb regelmäßig zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis der Genehmigung des Bundestags. Entsprechendes gilt für die entsprechenden Vorschriften der Länderverfassungen. 3. Allgemeine Genehmigung. Für die Praxis kommt es indes auf die in Rn. 100 101 ausgeführte Streitfrage meist nicht an. Der Deutsche Bundestag und die meisten Länderparlamente willigen (jeweils für die laufende Wahlperiode) im Voraus in die Durchführung von Ermittlungsverfahren gegen Abgeordnete ein, es sei denn, es handle sich um Beleidigungen politischen Charakters. Diese allgemeine Genehmigung erfasst nicht die Erhebung der öffentlichen Klage und freiheitsentziehende und freiheitsbeschränkende Maßnahmen im Ermittlungsverfahren. Einzelheiten bei LR/Zöller § 152a, 30; vgl. auch Nr. 192 Abs. 1 bis 3 RiStBV. Von dieser generellen Genehmigung zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens ist nach Auffassung des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestags die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 111a mit umfasst.254 Der Immunitätsausschuss sieht in der Maßnahme gemäß § 111a auch keine „andere Beschränkung der persönlichen Freiheit eines Abgeordneten“ im Sinne des Artikels 46 Abs. 3 GG. Diese Auffassung des Bundestagsausschusses hat der Bundesminister der Justiz den Justizministern und Justizsenatoren der Länder mit Schreiben vom 17.12.1974 mitgeteilt und damit die Bitte des Immunitätsausschusses verbunden, diese Stellungnahme auch den Landtagspräsidenten zur Kenntnis zu geben, „damit nach Möglichkeit eine bundeseinheitliche Handhabung des Immunitätsschutzes hinsichtlich der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis erreicht werden kann“. Einer Empfehlung der Konferenz der Präsidenten der deutschen

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249 OLG Bremen NJW 1966 743; OLG Oldenburg NJW 1966 1764; Eb. Schmidt 31; v. Mangoldt/Klein/Achterberg/Schulte Art. 46, 34, 52 ff. GG; Maunz/Dürig/Klein Art. 46, 60, 70 GG; Magiera Bonn. Komm. (Drittbearbeitung) Art. 46, 84, 97 GG; Bockelmann aaO 58. 250 OLG Bremen NJW 1966 743; OLG Oldenburg NJW 1966 1764; Ahrens Immunität, 12; Bockelmann aaO 56; Magiera Bonn. Komm. (Drittbearbeitung) Art. 46, 99 GG; LR/Rieß 24 § 152a, 23; SK/Rogall 63. 251 Magiera Bonn. Komm. (Drittbearbeitung) Art. 46, 101 GG; von Mangoldt/Klein/Achterberg/Schulte Art. 46, 53 GG, noch weitergehend Nau NJW 1958 1668. 252 Im Ergebnis ebenso Maunz/Dürig/Klein Art. 46, 69 GG. 253 BayObLG MDR 1984 511. 254 Ebenso SK/Rogall 63.

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Länderparlamente folgend genehmigen nunmehr die Länderparlamente inzwischen neben der Durchführung von Ermittlungsverfahren ausdrücklich auch die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a.255 X. Kosten, Auslagen, Entschädigung 102

Zu Einzelheiten s. LK/Geppert § 69, 176 bis 227 StGB.

neue rechte Seite!

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Vgl. z.B. den Beschl. des Landtags von Baden-Württemberg vom 5.6.1984 – Justiz 1984 349.

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Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister

https://doi.org/10.1515/9783110274905-002

Die fetten Zahlen verweisen auf die Kapitel der Einleitung bzw. auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern A abgeleiteter Gewahrsam 97 31 Abgeordnete 94 99, 95 18 Beschlagnahmeverbote 97 8, 97 20, 97 125 ff. Beschlagnahmeverfahren 98 80 ff. Durchsuchung bei Beschuldigten 102 46 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 24 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 99 ff. Postbeschlagnahme 99 9 Verfolgung Dritter 98 86 f. Abhöreinrichtungen 100c 85 Abhörurteil 100c 17 abschließende Regelungen vor 94 22 ff. absolut geschützter Kernbereich 94 77 agent provocateur vor 94 4, vor 94 77 Akten 94 24, 96 39 beigezogene 96 100 Akteneinsicht Online-Durchsuchung 100b 122 Telekommunikationsüberwachung 100a 191 Aktenvorlagepflicht, behördliche 96 4 akustische Abschirmung 96 68 akustische Überwachung 100f 1 ff. Aufenthaltsortes des Beschuldigten 100f 8 außerhalb von Wohnungen 100f 3 Einsatzziel 100f 7 ff. Löschungspflicht 100f 21 nichtöffentlich gesprochenes Wort 100f 2 Rechtsschutz 100f 21, 101 54 ff. Revision 100f 22 ff. Richtervorbehalt 100f 20 Sachverhaltserforschung 100f 7 Selbstgespräch im Pkw 100f 24 Subsidiaritätsklausel 100f 14 Tatverdacht 100f 12 f. technische Mittel 100f 4 ff. U-Haft 100f 23 V-Leute 100f 25 Verfahren 100f 20 ff. Verhältnismäßigkeit 100f 16 Voraussetzungen 100f 11 ff. Vorbereitungsmaßnahmen 100f 6 akustische Wohnraumüberwachung Abhöreinrichtungen 100c 85 Abhörurteil 100c 17 Annexkompetenz 100c 9 Anordnungsform 100e 37 Anordnungsinhalt 100e 37 ff. Anordnungsvoraussetzungen 100c 49 ff., 100c 60 ff. Aufzeichnen 100c 86 Beendigung 100e 52 ff. Befristung 100c 98, 100e 34, 100e 40

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Begleitmaßnahmen 100c 8 Begründung 100e 44 ff. Benachrichtigungspflicht 100c 68, 100c 76, 101 21 ff. Benachrichtigungssperre 100c 69 ff., s.a. dort Berichtspflicht 101b 2 f., s.a. dort Beschuldigter 100c 99, 100e 38 Betreten einer Wohnung 100c 10 Betriebs-/Geschäftsräume 100c 40, 100c 91 Beweiszwecke 100e 74 Durchführung 100e 49 ff. Eilkompetenz 100e 29 Eilzuständigkeit 100e 29 ff. Einsatzvoraussetzungen 100c 79 ff. Einwilligung 100e 103 Erfassung öffentlicher Äußerungen 100c 2 Ermittlungsansatz 100e 75 Familienangehörige 100c 36 Gefahr im Verzug 100e 29 ff. Gefahrenabwehr 100c 5, 100e 77 ff. gefahrenabwehrrechtlich erlangte Informationen 100e 83 ff. gerichtliche Bestätigung 100e 32 Gespräche über begangene Straftaten 100c 34 großer Lauschangriff 100c 5 Grundrechte 100c 16 ff., 100c 21 ff. Hafträume 100c 92 Höchstdauer 100e 36 hypothetischer Ersatzeingriff 100e 92 informationelle Selbstbestimmung 100e 64 Infrarotsender 100c 85 Kernbereichsbetroffenheit 100c 19 f., 100c 27 ff. Kernbereichsschutz 100c 49, 100d 41 ff., s.a. dort Kernbereichsverletzung 100c 37 kleiner Lauschangriff 100c 6 Korperschallmikrophone 100c 85 Kosten 100e 104 Kumulierung mehrerer Ermittlungsmaßnahmen 100c 106 ff. Laserabtastung 100c 85 Löschungsgebot 100c 59 Löschungspflicht 100e 82 Mängel 100e 100 Maßnahmebestimmung 100e 40 Menschenwürde 100c 23 ff. mutmaßliche Gesprächspartner 100c 42 nachträgliche Benachrichtigung 100c 3 nemo tenetur-Grundsatz 100c 14 nichtöffentlich gesprochenes Wort 100c 83 f. Online-Durchsuchung 100b 92, 100c 12 optische Überwachung 100c 11

Sachregister

Organisierte Kriminalität 100c 93 Persönlichkeitsprofil 100c 109 polizeirechtliche Maßnahme 100e 87 ff. praktische Bedeutung 100c 7 Rechtsschutz 100c 78, 100e 105 ff., 101 54 ff. Rechtsstaatsgarantie 100c 47 ff. Revision 100e 114 ff. Richtervorbehalt 100c 97, 100e 27 f. Richtmikrophone 100c 85 Roaming 100e 51 Rundumüberwachung 100c 43, 100d 46 Staatsanwaltschaft 100e 33 statistische Erfassung 101b 1 Straftatenkatalog 100c 62, 100c 93 f. Subsidiaritätsklausel 100c 96 Tatverdacht 100c 67, 100c 79 ff. Technikeinsatz 100c 87 ff. Überwachung 100e 52 ff. Unterkunftsräume 100c 92 Unverdächtige 100c 101 ff. Verdeckter Ermittler 100c 6 Verfassungsmäßigkeit 100c 13 ff. Verhältnismäßigkeit 100e 47 Verlängerung 100e 35 Verwendungsgestattung 100e 66 ff. Verwendungsgrenze 100e 81 Verwendungsregelungen 100e 59 ff. Verwertbarkeitsentscheidung 100d 47 ff. Verwertungsverbot 100c 44, 100c 56 ff., 100e 96 ff. Vollstreckung 100e 49 ff. Vorbereitungsmaßnahmen 100c 88 vorbeugende Kontrolle 100e 27 Widerspruchslösung 100e 97 Wohnungen 100c 90 ff., 100e 43 Wohnungen Dritter 100c 100 Zeugnisverweigerungsberechtigter 100c 52, 100d 61 ff. Zielrichtung 100c 95 zu erhebende Informationen 100e 41 Zufallsfunde 100e 69 ff. Zurückhaltung 100c 44 Allan-Entscheidung Telekommunikationsüberwachung 100a 236 Verdeckter Ermittler 110a 81 Alleingewahrsam 95 9 Zeugnisverweigerungsberechtigter 97 29 amtliche Verwahrung Sicherstellung 94 47 Telekommunikationsüberwachung 100a 191 Amtshaftungsansprüche 94 97 Amtshilfepflicht 96 1, 96 5 ff., 96 27 ff. Adressat 96 53 Akten 96 39 Amtshilfegegenstand 96 38 ff. Auskunftsersuchen 96 43 ff., s.a. dort Behörde 96 29 Datenträger 96 42 Erledigung 96 54 gesetzgebende Versammlung 96 32 öffentlich-rechtliche Banken 96 31

öffentliche Beamte 96 30 Schriftstücke 96 39 Sperrerklärung 96 55 ff., s.a. dort Verpflichtete 96 29 ff. zuständige Behörde 96 34 ff. Anfangsverdacht 94 20 Anfechtung Durchsicht von Papieren 110 27 ff. Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 32 Postbeschlagnahme 100 51 ff. Sperrerklärung 96 102 ff. Angehörige 97 80 Beschlagnahmeverbote 97 7, 97 21 Vertrauensverhältnis 97 80 Angemessenheit Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 64 ff. Online-Durchsuchung 100b 95 anhängiges Ermittlungsverfahren 94 20 Anhörung Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 38 Rasterfahndungsanordnung 98b 9 Annexkompetenz 100c 9 Anrufbeantworter 100a 110 Antiterrordatei 98c 16 Anwaltshandakten 97 22 Anwaltskanzlei 94 61 Anzeigenteil 97 137 Apotheke Beschlagnahmeverbote 97 120 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 47 Arzt Beschlagnahmeverbote 97 120 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 47 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 68, 105 72 Sicherstellung 94 60 Auffindungsverdacht Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 14 Gebäudedurchsuchung 103 21 Auffindungsvermutung 105 57 f. Aufhebung Beschlagnahme 98 57 ff., 98 61 Beschlagnahmeanordnung 98 11 Postbeschlagnahme 100 43 Aufzeichnen 100c 86 Aufzeichnungen 97 72 Augenschein Online-Durchsuchung 100b 121 Telekommunikationsüberwachung 100a 190 Aushorchen, gezieltes vor 94 49 Auskunftsersuchen 94 67, 96 43 ff. behördlich geheimgehaltener Zeuge 96 61 behördliche Schweigepflicht 96 46 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 4, s.a. dort Entscheidung 96 52 Postbeschlagnahme 99 29 ff., 100 45 ff. Privatsphäre 96 51

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Sachregister

Telekommunikationsüberwachung 100a 22 Unzulässigkeit 96 46 ff. Verbindungsdaten 100g 1 ff., s.a. Verbindungsdatenauskunft Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 22 Vertraulichkeitszusage 96 49 Verwaltungsbehörden 96 50 Auskunftspflicht gesetzliche 97 15 Postbeschlagnahme 99 31 Auslieferungsverfahren vor 94 21 Aussonderung Rasterfahndung 98a 32 Rasterfahndungsanordnung 98b 16 Auswertungspflicht 101a 32 B Bagatellausschlussprinzip vor 94 32, vor 94 54 ff. Erkundigungen vor 94 55 Internet-Streife vor 94 55 Raster personenbezogener Daten vor 94 56 Spurensuche vor 94 55 Totalüberwachung vor 94 56 ungezielte Maßnahmen vor 94 56 Bande 98a 25 Banken Beschlagnahme 94 61a Durchsuchung bei Beschuldigten 102 48 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 68 öffentlich-rechtliche 96 31 Bankgeheimnis 94 61a befriedetes Besitztum 102 35 Befristung akustische Wohnraumüberwachung 100c 98, 100e 34, 100e 40 IMSI-Catcher 100i 39 Kontrollstellen 111 21 Online-Durchsuchung 100e 34, 100e 40 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 16 Verdeckter Ermittler 110b 16 Begleitmaßnahmen vor 94 39 Begründung akustische Wohnraumüberwachung 100e 44 ff. Beschlagnahmeanordnung 98 20 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 145 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 53 Online-Durchsuchung 100e 44 ff. Postbeschlagnahmeanordnung 100 10 f. Rasterfahndungsanordnung 98b 14 Sperrerklärung 96 73 Telekommunikationsüberwachung 100a 219 ff. Verdeckter Ermittler 110b 17 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 17 Begutachtungsstellen 97 123

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Behörde 96 29 behördenbezogenes Beschlagnahmeverbot 96 5 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 4 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 17 Behördenakten Amtshilfepflicht 96 27 ff., s.a. dort Beschlagnahme 96 4 Beschlagnahmefähigkeit 96 16 Beschlagnahmeverbot 96 14 willkürliche Vorenthaltung 96 15 behördlich geheimgehaltener Zeuge 96 60 akustische Abschirmung 96 68 Auskunftsersuchen 96 61 Ausschluss der Öffentlichkeit 96 67 Beweissurrogate 96 70 Hauptverhandlung 96 67 optische Abschirmung 96 68 Sperrerklärung 96 60 ff. Unerreichbarkeit 96 71a Vertraulichkeitszusage 96 65 Videosimultanübertragung 96 71 behördliche Aktenvorlagepflicht 96 4 behördliche Schweigepflicht 96 46 ff. behördlicher Gewahrsam 94 32 Beichtgespräche 100d 54 Bekanntmachung Beschlagnahmeanordnung 98 21, 98 39 Durchsuchung 106 14 Eilzuständigkeit 98 39 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 61 IMSI-Catcher 100i 41 Postbeschlagnahmeanordnung 100 13 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 18 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 18 Bekennerschreiben 97 137 Belastungszeugen 110b 22 Belehrung 97 57 Eilzuständigkeit 98 40 Benachrichtigungspflicht 101 15 ff. Adressaten 101 17 ff. akustische Wohnraumüberwachung 100c 68, 100c 76, 101 21 ff. Aufschub der Benachrichtigung 101 37 ff. Ausnahmen 101 32 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 23 ff. Gefährdung des Untersuchungszwecks 101 39 Gefährdung von Personen 101 40 Gefährdung von verdeckten Ermittlers 101 41 f. Inhalt der Benachrichtigung 101 28 Löschungspflicht 101 61 ff. Postbeschlagnahme 101 19 Rasterfahndung 101 18 rechtliches Gehör 101 16 Rechtsschutz 101 16, 101 44 ff. Rechtsschutzsfrist 101 60 Revision 101 63 Telekommunikationsüberwachung 101 20

Sachregister

Umfang der Benachrichtigung 101 30 Unterbleiben der Benachrichtigung 101 33 ff. Verdeckter Ermittler 101 24 Verkehrsdatenerhebung 101a 59 ff. Vollzugsmängel 101 46 ff. Wohnungsinhaber 101 26 Zielperson 101 24 Zuständigkeit 101 43 Zweck 101 16 Benachrichtigungssperre 100c 69 ff. gesonderte Vorgänge 100c 73 öffentliche Sicherheit 100c 71 Verdeckter Ermittler 100c 72 Beratungsstellen 97 123 bereitzustellende Daten Telekommunikationsüberwachung 100a 172 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 11 Berichtspflicht 101b 2 f., 101b 5 ff. akustische Wohnraumüberwachung 101b 2 f. Abbruch 101b 29 Anforderungen 101b 16 Anlassstraftat 101b 24 Benachrichtigung 101b 30 Bundesregierung 101b 19 Dauer der Überwachung 101b 28 Gegenstand 101b 23 ff. Information der Öffentlichkeit 101b 17 Kosten 101b 34 Länderberichte 101b 20 Organisierte Kriminalität 101b 25 parlamentarische Kontrolle 101b 17 Staatsanwaltschaft 101b 18 überwachte Personen 101b 27 Überwachungsergebnisse 101b 31 ff. Unterbrechung 101b 29 erstes Berichtsjahr 101b 41 Online-Durchsuchung 101b 2 f. Anlassstraftat 101b 14 Gegenstand 101b 12 ff. informationstechnisches System 101b 15 Quellen-TKÜ 101b 9 Schlechterfüllung 101b 42 f. Telekommunikationsüberwachung 101b 2 f., 101b 5 ff. Gegenstand 101b 6 ff. informationstechnisches System 101b 9 Quellen-TKÜ 101b 9 Verlängerungsanordnungen 101b 7 Zahl der Adressaten 101b 10 Verkehrsdatenerhebung 101b 2 f., 101b 35 ff. Anzahl der Anordnungen 101b 40 Anzahl der Verfahren 101b 37 Anzahl der Wochen 101b 39 differenzierte Berichterstattung 101b 35 Verlängerungsanordnungen 101b 38 Zweck 101b 2 Berufe, geschützte 97 6 Berufsgeheimnisträger Durchsuchung bei Beschuldigten 102 47

Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 71 ff. einstweilige Beschlagnahme 108 10 Kernbereichsschutz 100d 59 Telekommunikationsüberwachung 100a 180 Verbindungsdatenauskunft 100g 6 Vorratsdatenspeicherung 100g 57 Zufallsfunde 97 25 berufsgerichtliche Verfahrensordnung 94 3 Beschlagnahme 94 4, 94 6, 94 39 ff. Aufhebung 98 57 ff. Banken 94 61a Beendigung 98 56 ff. Beendigung 94 94 Behördenakten 96 4 Beschlagnahmeanordnung 98 8 ff., s.a. dort Beschlagnahmeverbote 97 1 ff., s.a. dort Beschlagnahmeverzeichnis 109 2 Bewirkung 98 1 ff., s.a. Beschlagnahmeverfahren Durchsicht von Papieren 110 21 einstweilige 108 8 ff., s.a. dort Erlöschen 98 56 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 59 förmliche Sicherstellung 94 39 freiwillige Herausgabe 94 41 gerichtliche Bestätigung 98 54 Gewahrsam 94 40 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 94 94, 95 1 ff., s.a. dort Kenntlichmachung 109 1 ff. Mitgewahrsam 94 40 Öffnung der Sendungen 100 37 Postbeschlagnahme 99 1 ff., s.a. dort Pressebeschlagnahme 94 69 ff. quantitative Beschränkung 94 72 Rechtsschutz 98 70 ff. Rückgabe 98 63 ff., s.a dort Sicherstellung 94 34 Übermaßverbot 94 73 Verfahren 98 1 ff., s.a. Beschlagnahmeverfahren Zufallsfunde 108 3 Beschlagnahmeanordnung 98 8 ff. Anhörung 98 17 Antrag 98 14 Aufhebung 98 11 Begründung 98 20 Bekanntmachung 98 21, 98 39 Beschluss 98 15 Briefe von Untersuchungsgefangenen 98 13 Bundeswehr 98 25 ff., s.a. dort Durchsuchungsanordnung 105 17 f. Eilzuständigkeit 98 38 Entscheidungsgrundlage 98 16 Finanzbehörde 98 14 Form 98 15 Gegenstände 98 18 Inhalt 98 18 ff. Ordnungsmittel 98 24 Prüfungsumfang 98 16

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Sachregister

Sicherstellung des Führerscheins 111a 63 ff. Staatsanwaltschaft 98 14 Vollstreckung 98 22 ff. Zuständigkeit 98 8 ff. Zwang 98 24 Beschlagnahmefähigkeit Behördenakten 96 16 Ermittlungsrichter 96 18 Beschlagnahmeverbote 96 14 Abgeordnete 97 8 Abgeordnete 97 20, 97 125 ff. Angehörige 97 7, 97 21, 97 80 Anwaltshandakten 97 22 Anzeigenteil 97 137 Apotheker 97 120 Arzt 97 120 Aufhebung der Beschlagnahme 98 59 Aufzeichnungen 97 72 Auskunftspflicht, gesetzliche 97 15 Bekennerschreiben 97 137 Berufe, geschützte 97 6, 97 21 Beschlagnahmeverbotsverzicht 97 46 ff., 97 55 ff., s.a. dort Beschuldigter 97 26 Beschuldigter 97 87 Beweismittel 97 19, 97 19 ff. Beweisquellentrübung 97 92 Beweisverlust 97 92 Buchhaltungsunterlagen 97 113 ff. Compliance-Ombudspersonen 97 85 Deliktsgegenstände 97 10, 97 42 ff., 97 142 Drogenberater 97 124 Eheberater 97 12 Einlassungs-Entwürfe 97 89 einstweilige Beschlagnahme 108 10 Einverständnis mit weitergehender Verwertung 97 154 Einziehungsgegenstände 97 19 Entbindung von der Schweigepflicht 97 47 ff. Folgen 97 144 ff. Folgen 97 140 formlose Sicherstellung 97 1 Geistliche 97 81 Gemeinsamkeit, prozessuale 97 23 geschützte Berufe 97 6, 97 21 geschützte Gegenstände 97 88 ff., 97 134 ff. geschützte Gegenstände 97 65 ff. Hebammen 97 120 Informanten 97 137 Internal Investigations 97 86 Internetforum 97 137 Intimsphäre 97 13 Krankenunterlagen 97 22 Kreditbetrug 97 44 Leserbriefe 97 137 Medienangehörige 97 131 ff. Medienangehörige 97 20 Mitteilungen, schriftliche 97 66 ff. mitwirkende Personen 97 143 Notar 97 111 Presse 97 8, 97 12

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Psychotherapeuten 97 120 Rasterfahndungsanordnung 98b 19 Rechtsanwalt 97 111 Revision 97 155 Sachverständige 97 105 Schwangerenberatungsstellen 97 123 selbst erarbeitete Materialien 97 136 Selbstbezichtigung 97 14 Sozialarbeiter 97 12 Steuerhinterziehung 97 44 Subsidiaritätsklausel 97 139 Syndikusanwälte 97 84 Tatbeteiligung 97 36 Tatverstrickung 97 97 ff. Teilnahme 97 10 Teilnahmeverdacht 97 39 Untersuchungsausschüsse 97 17a verfassungsrechtliche 94 73 ff., s.a. dort Verhältnismäßigkeit 97 12 Verteidiger 97 12, 97 24, 97 82 ff., 97 89 ff. Verteidigergehilfen 97 103 Verteidigungsunterlagen 97 85 Vertrauensverhältnis 97 76 Verwertung mit Einwilligung 97 149 Verwertung trotz unzulässiger Beschlagnahme 97 150 Verwertungsverbot 97 4, 97 145 ff., 98 75 ff. Verwertungsverbot trotz zulässiger Beschlagnahme 97 151 ff. Verzicht s.a. Voraussetzungen 97 19 ff. Wirtschaftsprüfer 97 111 Zeugnisverweigerungsberechtigter 97 27 ff., s.a. dort Zeugnisverweigerungsrecht 97 2 Beschlagnahmeverbotsverzicht 97 46 ff. Belehrung 97 57 Entbindung von der Schweigepflicht 97 47 ff., s.a. dort mitwirkende Personen 97 56 Widerruf 97 60 ff. Beschlagnahmeverfahren 98 1 ff. Abgeordnete 98 80 ff. Aufhebung der Beschlagnahme 98 57 ff. Beendigung der Beschlagnahme 98 56 ff. Beschlagnahmeanordnung 98 8 ff., s.a. dort Beweismittel 98 1 Bußgeldverfahren 98 1 Eilkompetenz 98 7 Eilzuständigkeit 98 29 ff., s.a. dort Einziehungsgegenstände 98 2 Erlöschen der Beschlagnahme 98 56 freiwillige Herausgabe 98 3 Führerschein 98 1 Notwendigkeit der Anordnung 98 3 parlamentarische Praxis, ständige 98 83 Presse 98 7 Rechtsschutz 98 70 ff. Revision 98 78 Richtervorbehalt 98 6 f. Rückgabe 98 63 ff., s.a dort

Sachregister

Verwertungsverbot 98 75 ff. vorläufige Festnahme 98 4 Beschlagnahmeverzeichnis Beschlagnahme 109 2 Durchsuchung 107 3 Beschuldigter akustische Wohnraumüberwachung 100c 99, 100e 38 Beschlagnahmeverbote 97 26 Bestandsdatenauskunft 100j 5 Durchsuchung 106 11 f. Durchsuchung bei Beschuldigten 102 8 ff., s.a. dort Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 14 Online-Durchsuchung 100b 113, 100e 38 Postbeschlagnahmeanordnung 100 8 Telekommunikationsüberwachung 100a 175 Verbindungsdatenauskunft 100g 19 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 27 Bestandsdaten 100a 13 Bestandsdatenauskunft 100j 1 ff. Anordnungsverfahren 100j 16 ff. Auskunftsersuchen 100j 4 Benachrichtigungspflicht 100j 23 ff. Beschuldigter 100j 5 Bestandsdaten 100j 6 Bestimmtheitsgebot 100j 31 Cloud-computing 100j 15a Diensteanbieter 100j 27 f. Doppeltürmodell 100j 1 Eilkompetenz 100j 19 Einwilligung 100j 20 Fernmeldegeheimnis 100j 9 Gefahr im Verzug 100j 19 Gegenstand der Auskunft 100j 6 ff. informationelle Selbstbestimmung 100j 9 IP-Adresse 100j 2, 100j 13 ff. Kenntnis des Beschuldigten 100j 21 Rechtsschutz 100j 29 ff. Revision 100j 29 ff. Richtervorbehalt 100j 16 Staatsanwaltschaft 100j 19 Subsidiaritätsklausel 100j 4 Tatverdacht 100j 3 Unverdächtige 100j 5 Zugangssicherungscodes 100j 2, 100j 10 ff. Besteuerungsverfahren 100a 210 bestimmter Beschuldigter 110b 11 Bestimmtheitsgebot vor 94 46 Online-Durchsuchung 100b 21 Betäubungsmittel 98a 17 Betriebs-/Geschäftsräume 100c 40, 100c 91 Betroffener 98 49 Bewegungsbilder 100a 65 Bewegungsprofil 100i 28 Beweisbedeutung 94 23 potenzielle 94 30 Verhältnismäßigkeit 94 55 Beweiserheblichkeit 100 37

Beweiserhebungsverbot Ermittlungsmaßnahmen vor 94 52 Kernbereichsbetroffenheit 100d 22 Beweisgegenstände 94 23 Herausgabepflicht 95 1 Postbeschlagnahme 99 10 Beweismittel 94 9 Bedeutung für die Untersuchung 94 18 ff. Beschlagnahmeverbote 97 19 Beschlagnahmeverfahren 98 1 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 21 ff. Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 52 gesperrtes 96 116 ff. Kontrollstellen 111 11 Öffnung der Sendungen 100 37 Online-Durchsuchung 100b 121 Rückgabe 98 63 Sicherstellung vor 94 7 Telekommunikationsüberwachung 100a 190 Unerreichbarkeit 96 83 ff. Beweisnotstandsregeln, qualifizierte Online-Durchsuchung 100b 81 Telekommunikationsüberwachung 100a 46 Beweisquellentrübung 97 92 Beweissurrogate 96 70 Beweisverbot 94 23 Beweisverfahrensverbot 96 25 Beweisverlust 97 92 Beweisverwertungsverbot 97 4, s. Verwertungsverbot verfassungsrechtliche Beschlagnahmeverbote s. dort verfassungsrechtliches 94 74 f. Bild-/Datenträger 94 27 Bildaufnahmen 94 91, 100h 2 ff. Augenblicksaufnahmen 100h 5 außerhalb von Wohnungen 100h 2 Body-Cam 100h 5 Drohnen 100h 6 Ordnungswidrigkeiten 100h 6a Revision 100h 19 Straßenverkehr 100h 6a Subsidiaritätsklausel 100h 4 Tatortarbeit 100h 3 Videofilme 100h 5 zeitliche Beschränkung 100h 4 Bildübermittlungsdienste 100a 59 Bitcoin-Mining 100a 84 Body-Cam 100h 5 Buchführung 95 5 Buchhaltungsunterlagen 94 24 Beschlagnahmeverbote 97 113 ff. Bundeskriminalamt 98c 13 ff. Bundestrojaner 100a 83 Bundeswehr Beschlagnahmeanordnung 98 25 ff. Dienstgebäude 98 27 Dienststellen 98 26 Dienststellen, vorgesetzte 98 28 Durchsuchung 105 123

1060

Sachregister

Durchsuchung bei Beschuldigten 102 49 Einrichtungen, nicht zugängliche 98 27 Bußgeldverfahren 94 3 Beschlagnahmeverfahren 98 1 Eilzuständigkeit 98 33 Postbeschlagnahme 99 11 Bykov-Entscheidung Telekommunikationsüberwachung 100a 237 Verdeckter Ermittler 110a 82 C Cloud-computing Bestandsdatenauskunft 100j 15a Durchsicht von Papieren 110 8 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 42 Quellen-TKÜ 100a 108 Telekommunikationsüberwachung 100a 85 Compliance-Ombudspersonen 97 85 Cum/ex-Geschäfte 100a 56 D Darknet Telekommunikationsüberwachung 100a 84 Verdeckter Ermittler 110a 26a Daten Bestandsdaten 100a 13 Computer 94 14 Datenabgleich, maschineller 98a 5 fremde 98a 4 Inhaltsdaten 100a 13 Meldedaten 98c 6 personenbezogene 98a 3 Rasterfahndung 98b 24 Rasterfahndungsanordnung 98b 12 f. Schutz kopierter 100a 160 ff. Strafverfahrensdaten 98c 5 Verbindungsdaten 100a 13, 100a 15, 100a 62 ff. Verkehrsdaten 100a 13 Datenabgleich 98c 1 ff. Anordnung 98c 12 Antiterrordatei 98c 16 Bundeskriminalamt 98c 13 ff. Einsatzziel 98c 4 Ermittlungsmaßnahmen vor 94 8 justizinterner 98c 1 Meldedaten 98c 6 polizeiexterne Dateien 98c 1 polizeilicher Informationsverbund 98c 13 ff. Rasterfahndung 98a 5 Rechtsextremismus-Datei 98c 17 Rechtsschutz 98c 18 Revision 98c 19 Schleppnetzfahndung 98c 11 Strafverfahrensdaten 98c 5 Tatverdacht 98c 4 Verhaltnismäßigkeit 98c 8 Zweckänderung 98c 2 Zweckbindung 98c 2 Datenbestand Online-Durchsuchung 100b 40 Quellen-TKÜ 100a 102

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datenführende Stelle 98a 32 ff. Datenkopie 94 28 Datenschutz 100a 7 Datenschutzbeauftragte 98b 26 Datenspeicherung 111 32 Datenträger Amtshilfepflicht 96 42 Durchsicht von Papieren 110 7 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 5 Rasterfahndung 98a 42, 98b 22 Datentransfer Rasterfahndung 98b 24a ff. Telekommunikationsüberwachung 100a 24 Zufallsfunde TKÜ 100a 201 Deliktsgegenstände 97 42 ff., 97 142 Beschlagnahmeverbote 97 10 Diensteanbieter Bestandsdatenauskunft 100j 27 f. Telekommunikationsüberwachung 100a 33, 100a 186 ff. Dienstgebäude der Bundeswehr 98 27 DNA-Reihenuntersuchungen 98a 41 Dokumentationspflicht Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 81 Kernbereichsschutz 100d 25 ff. Dolmetscher 100a 193 doppelfunktionale Maßnahme vor 94 74 Doppeltürmodell 100j 1 Dreistufentheorie 94 77 Drogenberater 97 124 Drohnen 100h 6 Durchführung akustische Wohnraumüberwachung 100e 49 ff. IMSI-Catcher 100i 50 ff. Online-Durchsuchung 100b 119 Postbeschlagnahme 100 22 ff. Rasterfahndung 98a 10 Sicherstellung 94 44 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 21 ff. Durchsicht von Papieren 110 1 ff. Anfechtung 110 27 ff. Anwesenheit des Betroffenen 110 19 befugte Personen 110 10 ff. Beschlagnahme 110 21 Cloud-computing 110 8 Datenträger 110 7 Durchführung 110 21 ff. Durchsicht 110 1, 110 16 ff. Durchsuchung 110 21 Einwilligung 110 14 Ermessen 110 1 Ermittlungsverfahren 110 2 Genehmigung 110 14 geschützte Papiere 110 17 Gewahrsam 110 6 Handakten 110 17 Hilfskräfte 110 13

Sachregister

Mitnahme 110 22 ff. Papiere 110 5 ff. private Papiere 110 17 Revision 110 33 Richter 110 11 Server im Ausland 110 9 Speichermedien 110 8 Staatsanwaltschaft 110 10 Steuerstrafverfahren 110 12 Verfahren nach der 110 26 verfassungsrechtliche Verwertungsverbote 110 17 Versiegelung 110 25 Verwertungsverbot 110 32 Durchsuchung 102 1 ff., vor 94 11 Anfangsverdacht 102 6 Anordnungskompetenz 102 2 Anwesenheitsrecht des Betroffenen 106 2 ff. Anwesenheitsrechte, weitere 106 9 ff. Beendigung 105 129 Begriff 102 1 bei Beschuldigten 102 8 ff., s.a. dort bei Unverdächtigen 103 1 ff., s.a. dort Bekanntmachung 106 14 Beschlagnahmeverzeichnis 107 3 Beschuldigter 106 11 f. Bundeswehr 105 123 Durchsicht von Papieren 110 1 ff., 110 21, s.a. dort Durchsuchungsanordnung 105 1 ff., s.a. dort Durchsuchungsbescheinigung 107 2 Durchsuchungszeugen 105 118 ff., s.a. dort Entschädigung 105 150 Ergreifungsdurchsuchung 102 2 Ermittlungsdurchsuchung 102 2 Filmen 105 128 Finanzbehörde 106 10 Fotos 105 128 Gefahrenabwehr 102 2a Gewahrsam 106 2 Kontrollstellen 111 30 f. legendierte Kontrollen 105 24a Modalitäten 102 2 Nachschau 102 3 Nachtzeit 104 1 ff. Negativbescheinigung 107 3 Objekt 102 2 Rechtsschutz 105 130 ff., 106 15 f., 107 6 Revision 105 149, 106 17, 107 6 Schadensersatz 105 150 Staatsanwalt 106 9 Stubenarrest 105 127 Tatverdacht 102 6 Telefonsperre 105 127 Verdeckter Ermittler 110c 20 Verteidiger 106 13 Vertreter 106 6 Verwertungsverbot 105 139 ff., 106 17, 107 6 Verwertungsverbotsentscheidung 105 148 Vollstreckung 102 4 Wartepflicht 106 3

Zufallsfunde 108 1 ff., s.a. dort zur Nachtzeit 104 1 ff., s.a. dort Zuziehung Dritter 106 5 Zwang 105 124 ff. Durchsuchung bei Beschuldigten 102 8 ff. Abgeordnete 102 46 andere Räume 102 34 Apotheke 102 47 Arzt 102 47 Auffindung von Beweismitteln 102 21 ff. Banken 102 48 befriedetes Besitztum 102 35 Berufsgeheimnisträger 102 47 Beweismittel 102 21 ff. Bundeswehr 102 49 Cloud-computing 102 42 dem Verdächtigen gehörende Sachen 102 40 Durchsuchungsobjekte 102 25 ff. Durchsuchungszwecke 102 19 ff. Einziehungsgegenstände 102 24 Ergreifung des Verdächtigen 102 19 f. Geistliche 102 50 Hafträume 102 51 Hausbesetzung 102 26 informationstechnisches System 102 41 ff. Internet-Provider 102 44 juristische Personen 102 11 Krankenhaus 102 47 mehrere Tatverdächtige 102 16 Mitbenutzung 102 38 Mitbewohner 102 39 Mitgewahrsam 102 38 Notar 102 54 Online-Durchsuchung 102 43 Parteien 102 52 Patientendaten 102 47 Personen 102 37 Personengruppe 102 9 Presse 102 53 Rechtsanwalt 102 54 Sachen 102 36 Speichermedien im Ausland 102 42 Steuerberater 102 54 straflose Vorbereitungshandlung 102 10 Strafunmündige 102 10 Tatverdacht 102 12 ff. Unternehmen 102 55 Verdächtiger 102 8 ff. Verhältnismäßigkeit 102 18, 102 45 Wohnung 102 25, 102 29 ff. Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 1 ff. Abgeordnete 103 24 Auffindungsverdacht 103 14 Behörden 103 4 bestimmte Gegenstände 103 10 Durchsuchungsobjekte 103 15 Durchsuchungszwecke 103 9 Einwilligung 103 6 Einziehungsgegenstände 103 1, 103 16 freiwillige Herausgabe 103 8

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Sachregister

Gebäudedurchsuchung 103 17 ff., s.a. dort juristische Personen 103 5 Verfolgung 103 23 Verhältnismäßigkeit 103 7 Voraussetzungen 103 2 Zeugnisverweigerungsberechtigter 103 12 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 1 ff. Ausnahmen 104 11 ff. Einwilligung 104 3 Einziehungsgegenstände 104 1 Entscheidung 104 2 Gefahr im Verzug 104 6 Gefangener 104 7 ff. jedermann zugängliche Räume 104 12 Nachtzeit 104 4 Niederlage von Sachen 104 13 Rechtsschutz 104 14 Revision 104 14 Schlupfwinkel 104 13 Verfolgung auf frischer Tat 104 5 Versammlungsorte bestrafter Personen 104 13 Verwertungsverbot 104 14 Vollstreckung 104 9 Voraussetzungen 104 5 ff. Wiederergreifen eines Gefangenen 104 7 ff. Durchsuchungsanordnung 105 1 ff. Änderung von Umständen 105 113 Beschlagnahmeanordnung 105 17 f. Eilzuständigkeit 98 36 Einwilligung 105 2 ff. Einwilligungsirrtum 105 5 fehlende 105 140 Gefahrenabwehr 105 24a Grenze der Durchsuchung 105 117 Haftbefehl 105 19 Hausbesetzung 105 12 implizite 105 16 ff. Minderjährige 105 11 nichtrichterliche 105 75 ff., s.a. Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche Notwendigkeit 105 2 ff. richterliche 105 25 ff., s.a. Durchsuchungsanordnung, richterliche Richtervorbehalt 105 23 stillschweigende 105 16 ff. Täuschung 105 6 Unterbringungsbefehl 105 19 V-Leute 105 9 Verbrauch 105 116 Verdeckter Ermittler 105 7 Vollstreckung 105 110 ff. Vorführungsbefehl 105 19 Zeitablauf 105 113 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 75 ff. ausreichende Information 105 93 Dokumentationspflicht 105 81 drohender Beweismittelverlust 105 85 Durchsuchungen der Person 105 87

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Eilkompetenz 105 75 ff. fernmündliche 105 79 Form 105 78 ff. Gebäudedurchsuchung 105 76 Gefahr im Verzug 105 75, 105 83 ff., 105 90 ff. gerichtsorganisatorische Maßnahmen 105 103 ff. Kontaktaufnahmeversuch mit dem Richter 105 86 Ordnungswidrigkeiten 105 77 Presse 105 76 Prognoseentscheidung 105 79 Rechtsschutz 105 133 ff. richterlicher Eildienst 105 96 ff. Steuerstrafverfahren 105 77 unwilliger Richter 105 94 Zuständigkeit 105 75 ff. Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 25 ff. Abwendungsbefugnis 105 62 Aktenauszüge 105 43 Angemessenheit 105 64 ff. Anhörung 105 38 Arzt 105 68, 105 72 Auffindungsvermutung 105 57 f. Banken 105 68 Begründung, unzureichende 105 145 Berufsgeheimnisträger 105 71 ff. Beweismittel 105 52 Durchsuchungsobjekt 105 54 ff. Durchsuchungszweck 105 51 Entscheidungsgrundlage 105 41 Erforderlichkeit 105 61 ff. erhöhte Anforderungen 105 69 f. Form 105 33 ff. Formulare 105 46 Geeignetheit 105 60 Gefahr im Verzug 105 36 Inhalt 105 45 ff. mildere Mittel 105 63 Modalitäten des Vollzugs 105 74 Ordnungswidrigkeiten 105 31 Presse 105 68, 105 72 Prüfungskompetenz 105 40, 105 40 ff. Rechtsschutz 105 130 ff. Richtervorbehalt 105 25 Staatsanwaltschaft 105 29 Steuerstrafverfahren 105 30 Tatverdacht 105 49 Tatvorwurf 105 47 f., 105 66 Überschreiten der Grenzen 105 146 Verhältnismäßigkeit 105 59 ff. Zuständigkeit 105 26 ff. Durchsuchungsbescheinigung 107 2 Durchsuchungsobjekt 103 22 Durchsuchungszeugen 105 118 ff. Ausnahmen 105 121 Ermessen 105 121 geeignete Personen 105 119 Verzicht des Betroffenen 105 118

Sachregister

weitere Personen 105 122 zwingendes Recht 105 120 E E-Mails Postbeschlagnahme 99 25a Telekommunikationsüberwachung 100a 76 ff. Echtzeiterhebung 100g 33 Editionspflicht 96 1 strafprozessuale 96 17 effektive Verteidigung vor 94 1 Eheberater 97 12 Eigensicherung 100i 29 Eilkompetenz akustische Wohnraumüberwachung 100e 29, 100e 29 ff. Bekanntmachung 98 39 Belehrung 98 40 Beschlagnahmeverfahren 98 7, 98 29 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 19 Bestätigung der Beschlagnahme 98 54 Betroffener 98 49 Bußgeldverfahren 98 33 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 75 ff. Durchsuchungsbeschluss 98 36 Finanzbehörde 98 32 Form der Beschlagnahmeanordnung 98 38 Gefahr im Verzug 98 34 gerichtliche Überprüfung 98 42 ff., 98 53 ff. Online-Durchsuchung 100e 29, 100e 29 ff. Postbeschlagnahmeanordnung 100 15 ff. Rasterfahndungsanordnung 98b 4 ff. Rechtsüberprüfung 98 53 f. Richtervorbehalt 98 35 Staatsanwaltschaft 98 30 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 4 Überprüfungsantrag des Beamten 98 43 ff. Überprüfungsantrag des Betroffenen 98 48 ff. Verdeckter Ermittler 110b 14 Verkehrsdatenerhebung 101a 5 Verwertungsverbot 98 37 Vollstreckung 98 55 Eingriff mit technischen Mitteln vor 94 10, 100a 120 ff., 100b 103 ff. Datenerhebung 100a 121, 100b 104 Hardware 100a 122 Hintertür, staatliche 100a 126 Infiltration 100a 120, 100b 103 Integrität der Software 100a 127 Key-Logger 100a 120, 100b 103 Kopieren von Dateien 100a 120 laufende Kommunikation 100a 128 Nachladen 100a 131 Online-Durchsuchung 100b 103 ff. Quellen-TKÜ 100a 120 ff. Software 100a 123 ff. Eingriffsbefugnisse, erweiterte vor 94 38 Eingriffsermächtigungen vor 94 1 Einschreitschwelle 100b 58

einstweilige Beschlagnahme 108 8 ff. Berufsgeheimnisträger 108 10 Beschlagnahmeverbot 108 10 Grenzen 108 9 f. Rechtsschutz 108 21 Staatsanwaltschaft 108 13 Steuerstrafverfahren 108 12 Verwertungsverbot 108 18 f. vorläufige Maßnahme 108 8 Zuständigkeit 108 11 einstweiliger Rechtsschutz 96 112 Einwilligung akustische Wohnraumüberwachung 100e 103 Bestandsdatenauskunft 100j 20 Durchsicht von Papieren 110 14 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 6 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 3 Durchsuchungsanordnung 105 2 ff. Online-Durchsuchung 100e 103 Postbeschlagnahme 99 12 ff. Telekommunikationsüberwachung 100a 38 ff. Einziehungsgegenstände 94 2, 97 19 Beschlagnahmeverbote 97 19 Beschlagnahmeverfahren 98 2 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 24 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 1, 103 16 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 1 Zufallsfunde 108 5 Einziehungsverfahren 94 21 Postbeschlagnahme 99 20 EMRK 110b 22 Endeinrichtungen 100g 25 Endgerät 100a 41 Entbindung von der Schweigepflicht 97 47 höchstpersönliches Recht 97 51 Insolvenz 97 53 juristische Personen 97 52 Verteidiger 97 50 Verteidigungsunterlagen 97 102 Entschädigung Durchsuchung 105 150 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 7 Erforderlichkeit Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 61 ff. Online-Durchsuchung 100b 30 f. Ergreifungsdurchsuchung 102 17 Erkenntnisverfahren vor 94 19 Erkundigungen vor 94 55 Ermessen 94 50 Durchsicht von Papieren 110 1 Durchsuchungszeugen 105 121 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 15 Ermittlungsakten 96 99 Ermittlungsansatz akustische Wohnraumüberwachung 100e 75 Online-Durchsuchung 100e 75

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Sachregister

Verkehrsdatenerhebung 101a 46 Zufallsfunde TKÜ 100a 209 Ermittlungsbeamte vor 94 2 Ermittlungsgeneralklausel vor 94 23, 110a 14 Ermittlungsinteresse 100b 33 Ermittlungsmaßnahmen agent provocateur vor 94 4, vor 94 77 akustische Überwachung 100f 1 ff., s.a. dort akustische Wohnraumüberwachung 100c 7 ff., s.a. dort analoge Anwendung der Eingriffsnormen vor 94 23 Aushorchen, gezieltes vor 94 49 Auskunftsersuchen s. dort Auslieferungsverfahren vor 94 21 Bagatellausschlussprinzip vor 94 54 ff., s.a. dort Benachrichtigungspflicht 101 15 ff., s.a. dort Berichtspflicht 101b 2 f. Bestandsdatenauskunft 100j 1 ff., s.a. dort Bestimmtheitsgebot vor 94 46 Beweiserhebungsverbot vor 94 52 Beweisverwertungsverbot vor 94 52 Bildaufnahmen 100h 2 ff., s.a. dort Datenabgleich vor 94 8, s.a. dort doppelfunktionale Maßnahme vor 94 74 Durchsuchung vor 94 11, 102 1 ff., s.a. dort Einsatz technischer Mittel vor 94 10 Erkenntnisverfahren vor 94 19 Ermittlungsbeamte vor 94 2 Ermittlungsnotstand vor 94 67 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 1 ff., s.a. dort faires Verfahren vor 94 57 ff. Freiwilligkeit vor 94 53 Generalklauseln vor 94 42 ff. Gewohnheitsrecht vor 94 68 Grundrechte vor 94 1 heimliche vor 94 1 Heimlichkeit vor 94 50 IMSI-Catcher 100i 1 ff., s.a. dort Informant vor 94 4 Informationsbeherrschungsrechte vor 94 37 Kontrollstellen vor 94 13, s.a. dort Lehre vom Informationseingriff vor 94 36 Löschungspflicht 101 61 f. Nemo tenetur-Grundsatz vor 94 62 Observierung, technische 100h 7 ff., s.a. dort offene vor 94 1 Online-Durchsuchung vor 94 9, 100b 1 ff., s.a. dort personenbezogene Daten 101 14 Post- und Fernmeldegeheimnis vor 94 9 Postbeschlagnahme 99 1 ff., s.a. dort Rasterfahndung 98a 1 ff., s.a. dort Rasterfahndung vor 94 8 Rechtsschutz vor 94 87 Regelungslücken vor 94 38 Regelungslücken vor 94 51 Richter vor 94 2 Schwellentheorie vor 94 32

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Sicherstellung 94 1 ff., s.a. dort Sicherstellung von Beweismitteln vor 94 7 Sicherstellung von Gegenständen vor 94 15 Sicherungslauschangriff vor 94 41 Sonderhefte 101 3 ff., s.a. dort Sphärentheorie vor 94 33 statistische Erfassung 101b 1 Stufung von Eingriffen vor 94 63 technische Mittel 100h 7 ff. Telekommunikationsüberwachung vor 94 9, 100a 1 ff., s.a. dort Übergangsbonus vor 94 71 unselbständige Begleitmaßnahmen vor 94 39 V-Leute vor 94 3 Verdeckter Ermittler vor 94 12 Verhältnismäßigkeit vor 94 78 ff., s.a. dort Vollstreckungsverfahren vor 94 21 Wesentlichkeitstheorie vor 94 28 ff. Ermittlungsnotstand vor 94 67 Ermittlungsrichter Beschlagnahmefähigkeit 96 18 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 45 IMSI-Catcher 100i 34 Sonderhefte 101 9 Verdeckter Ermittler 110b 10 ff. Ermittlungsverfahren, anhängiges 94 20 Ersatzmaßnahmen 94 62 ff. Auskunftsersuchen 94 67 Heraussuchen 94 66 Kopien 94 63 Verhältnismäßigkeit 94 62 F Fahrassistenzsysteme 100a 108 Fahreignungsregister 111a 6 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 1 ff. Abgeordnete 111a 99 ff. Anlasstat 111a 9 Antrag 111a 49 ausländische Führerscheine 111a 81 ff. Ausnahmen 111a 25 ff. Begründung 111a 53 Bekanntmachung 111a 61 Berufungsverfahren 111a 39 Beschlagnahme 111a 59 Beschleunigungsgebot 111a 14 Beschluss 111a 50 Beschränkungsfolgen 111a 32 Beschränkungskriterien 111a 30 Beschwerdegericht 111a 91 dringende Gründe 111a 13 Entschädigung 111a 7 Entscheidungsgrundlage 111a 51 Ermessen 111a 15 Ermittlungsrichter 111a 45 Fahreignungsregister 111a 6 grobe Verkehrswidrigkeit 111a 24 Mitteilungspflicht 111a 6 Nachschulung 111a 38 Nichtentziehung im Urteil 111a 43

Sachregister

polizeilicher Kurzbericht 111a 52 rechtliches Gehör 111a 54 ff., 111a 95 Rechtsschutz 111a 86 ff. Revisionsverfahren 111a 40 Rückgabe des Führerscheins 111a 73 ff., s.a. dort Sicherheit des Straßenverkehrs 111a 10 Sicherstellung des Führerscheins 111a 2, 111a 62 ff., s.a. dort Sperrfrist 111a 4, 111a 39 Staatsanwaltschaft 111a 49 Ungeeignetheit zum KfZ-Führen 111a 11, 111a 35 Verfahren 111a 44 ff. Verfahrensstand 111a 16 ff. verfassungsrechtliche Bedenken 111a 3 Verhältnismäßigkeit 111a 3, 111a 24 Verjährung 111a 5 Verschlechterungsverbot 111a 18 Versicherungsschutz 111a 5 Verwirkung 111a 23 Vollstreckung 111a 61 Voraussetzungen 111a 8 ff. Wirkung 111a 5, 111a 59 Zeitablauf 111a 24, 111a 39 ff. Zusammenhang mit KfZ-Führen 111a 10 Zuständigkeit 111a 44 ff. faires Verfahren vor 94 57 ff. Fangschaltungen 100a 36 Faxgeräte 100a 110 Fernmeldegeheimnis 100a 12 ff. Aufzeichnung 100a 14 Begriff 100a 12 Bestandsdaten 100a 13 Bestandsdatenauskunft 100j 9 Eingriff 100a 13 IMSI-Catcher 100a 16, 100i 2, 100i 10 Inhaltsdaten 100a 13 Telekommunikationsüberwachung 100a 7 Überwachung 100a 14 Verbindungsdaten 100a 13, 100a 15 Verbindungsdatenauskunft 100g 8 ff. Verkehrsdaten 100a 13 Fernmeldemonopol, staatliches 100a 4 Fernmeldeverkehr 100a 29 Fernschreiber 100a 59 Fernschreibverkehr 100a 32 Fernsprechverkehr 100a 32 Fernwirkung 100a 242 Finanzbehörde Beschlagnahmeanordnung 98 14 Durchsuchung 106 10 Eilzuständigkeit 98 32 formlose Sicherstellung 94 35, 97 1 Formulare 105 46 forum internum 100d 4 Föten 94 16 Fotokopie 94 28 freiwillige Herausgabe Beschlagnahme 94 41 Beschlagnahmeverfahren 98 3

Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 8 Postbeschlagnahme 99 15 f. Freiwilligkeit vor 94 53 Sicherstellung 94 36 ff. fremde Daten 98a 4 fremdsprachige Äußerungen 100b 122 Führerschein s.a. Rückgabe des Führerscheins, s.a. Sicherstellung des Führerscheins ausländische 111a 81 ff. Beschlagnahmeverfahren 98 1 Funkzelle 100g 46 Funkzellenabfrage Subsidiaritätsklausel 100g 54 Verbindungsdatenauskunft 100g 3, 100g 53 f. Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 13 Vorratsdatenspeicherung 100g 46a G G10 Postgeheimnis 99 6 Telekommunikationsüberwachung 100a 2, 100a 26 Gebäudedurchsuchung 103 17 ff. Auffindungsverdacht 103 21 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 76 Durchsuchungsobjekt 103 22 Durchsuchungszweck 103 18 ff. Ergreifung eines Beschuldigten 103 18 Zufallsfunde 108 16 f. Geeignetheit Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 60 Online-Durchsuchung 100b 27 ff., 100b 92 Gefahr im Verzug akustische Wohnraumüberwachung 100e 29 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 19 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 6 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 75, 105 83 ff., 105 90 ff. Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 36 Eilzuständigkeit 98 34 IMSI-Catcher 100i 43 Kontrollstellen 111 17 Online-Durchsuchung 100e 29 ff. Postbeschlagnahmeanordnung 100 5, 100 15 Prüfungsmaßstab 105 107 ff. Rasterfahndungsanordnung 98b 5, 98b 15 Sicherstellung des Führerscheins 111a 67 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 3, 100e 20 trotz Richterkontakts 105 90 ff. Verkehrsdatenerhebung 101a 5 Gefahrenabwehr vor 94 73 ff. akustische Wohnraumüberwachung 100e 77 ff. Durchsuchung 102 2a Durchsuchungsanordnung 105 24a

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Sachregister

Online-Durchsuchung 100e 77 ff. Sicherstellung des Führerscheins 111a 72 Telekommunikationsüberwachung 100a 24 Verdeckter Ermittler 110a 9 Gefangenenpost 94 93 Gegenstände Amtshilfe 96 38 Beschlagnahmeanordnung 98 18 Beweismittel 94 11 geschützte 97 65 Herausgabepflicht 95 4 ff. Sicherstellung 94 7 Gegenvorstellung 96 79 ff. Gehilfen 97 101 Geistliche 97 81, 102 50 Geld 94 13 Geldfälschung 98a 17 Geldwäsche 100a 48 gemeingefährliche Straftaten 98a 19 Gemeinsamkeit, prozessuale 97 23 Generalklauseln Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht vor 94 48 ff. Ermächtigung vor 94 42 Ermittlungsmaßnahmen vor 94 42 ff. Gerätenummer IMSI-Catcher 100i 24 f. Telekommunikationsüberwachung 100a 69 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 14 geschützte Berufe 97 6, 97 21 geschützte Gegenstände 97 65 Gesetzesvorbehalt vor 94 23, vor 94 25 ff. gesetzgebende Versammlung 96 32 gesetzliche Auskunftspflicht 97 15 Gewahrsam 94 40, 95 7 ff. abgeleiteter 97 31 Alleingewahrsam 95 9 Durchsicht von Papieren 110 6 Durchsuchung 106 2 Gewahrsamsinhaber 95 7 Gewahrsamsverlust 97 33 juristische Personen 95 13 Mitgewahrsam 95 10 Personengesellschaften 95 13 Postbeschlagnahme 99 9, 99 22 untergeordneter 95 12 Zeugnisverweigerungsberechtigter 97 27 ff. Gewahrsamsinhaber 95 7 Rasterfahndungsanordnung 98b 11 Gewahrsamsverlust 97 33 Gewerbsmäßigkeit 98a 22 Gewissensfreiheit 94 75 Gewohnheitsmäßigkeit 98a 23 Gewohnheitsrecht vor 94 68 GPS-Tracker 100h 8 großer Lauschangriff s. akustische Wohnraumüberwachung Grundrechte s.a. Kernbereichsbetroffenheit akustische Wohnraumüberwachung 100c 16 ff., 100c 21 ff.

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Ermittlungsmaßnahmen vor 94 1 IMSI-Catcher 100i 6 ff. Online-Durchsuchung 100b 3 ff. Quellen-TKÜ 100a 95 ff. Rasterfahndung 98a 12 ff. Supergrundrechte 100b 12 Verdeckter Ermittler 110a 12 ff., 110c 11 ff., 110c 19 ff., 110c 23 ff. Verkehrsdatenerhebung 101a 6 Güterabwägung 110c 13 H Haftbefehl 105 19 Hafträume akustische Wohnraumüberwachung 100c 92 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 51 Handakten 110 17 Handlungsfreiheit 100i 20 Hausbesetzung Durchsuchung bei Beschuldigten 102 26 Durchsuchungsanordnung 105 12 Hausfriedensbruch 110c 15 Hebammen 97 120 heimliche Ermittlungsmethoden vor 94 1 heimliche private Bildaufzeichnungen 94 91 Heimlichkeit Ermittlungsmaßnahmen vor 94 50 Online-Durchsuchung 100b 43 Verkehrsdatenerhebung 101a 3 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände Anfechtung 95 32 Behörde 95 17 Beschuldigter 95 14 Beweismittel 95 4 Datenträger 95 5 Gewahrsam 95 7 ff., s.a. dort Herausgabepflicht 95 4 ff. Herausgabeverlangen 95 19 ff., s.a. dort Herausgabeverweigerungsrecht 95 39 Kosten 95 29 ff. Ordnungsmittel 95 24 Revision 95 43 Verpflichteter 95 7 ff. Verwertungsverbot 95 33 ff. Zeugen 95 15 Zeugnisverweigerungsberechtigter 95 25 Zwang 95 37 ff. Zwang 95 24 Herausgabeverbot Online-Durchsuchung 100b 122 Telekommunikationsüberwachung 100a 191 Herausgabeverlangen 95 19 ff. Berechtigte 95 20 Inhalt 95 19 Untersuchungsausschüsse 95 22 Verhältnismäßigkeit 95 23 Herausgabeverweigerungsrecht 95 39 Heraussuchen 94 66 Hilfskräfte 110 13 Hilfspersonen 100 31

Sachregister

Hintertür, staatliche Eingriff mit technischen Mitteln 100a 126 Quellen-TKÜ 100a 115 Hörfalle 100a 235 ff. hypothetischer Ersatzeingriff akustische Wohnraumüberwachung 100e 92 Quellen-TKÜ 100a 154 Rasterfahndung 98b 24b Telekommunikationsüberwachung 100a 232 Verkehrsdatenerhebung 101a 56 I Identitätsschutz 110b 19 ff. Belastungszeugen 110b 22 EMRK 110b 22 Konfrontationsrecht 110b 22 Legende 110b 20 Möglichkeit der weiteren Verwendung 110b 19 Sperrerklärung 110b 20 Stufentheorie 110b 22 IMEI 100e 14, 100i 3 IMSI 100e 14 IMSI-Catcher 100i 1 ff. Anordnung 100i 36 ff. Anordnungsinhalt 100i 38 ff. Außerkrafttreten 100i 48 Beendigung 100i 53 Befristung 100i 39 Bekanntmachung 100i 41 Bewegungsprofil 100i 28 Daten Dritter 100i 30 f. Durchführung 100i 50 ff. Eigensicherung 100i 29 Einsatzvoraussetzungen 100i 22 ff. Ermittlung der Geräte-/Kartennummer 100i 24 f. Ermittlungsrichter 100i 34 Fernmeldegeheimnis 100a 16, 100i 2, 100i 10 Fernmeldeumstände 100i 10 Gefahr im Verzug 100i 35, 100i 43 gerichtliche Bestätigung 100i 46 Grundrechte 100i 6 ff. Handlungsfreiheit 100i 20 IMEI 100i 3 IMSI 100i 3 informationelle Selbstbestimmung 100i 21 Kommunikationsbereitschaft 100i 12 f. Kosten 100i 54 Postgeheimnis 100i 10 Privatsphäre 100i 16 rechtliches Gehör 100i 41 Rechtsschutz 100i 55 f. Revision 100i 58 Richtervorbehalt 100i 32 Staatsanwaltschaft 100i 33, 100i 43 ff. Standortfeststellung 100i 5, 100i 26 ff. Stille SMS 100i 19 unbekannter Teilnehmer 100i 52

Verlängerung 100i 42 Verwertungsverbot 100i 57 Zuständigkeit 100i 32 ff. Informanten 97 137 Ermittlungsmaßnahmen vor 94 4 Verdeckter Ermittler 110a 17 informationelle Selbstbestimmung akustische Wohnraumüberwachung 100e 64 Bestandsdatenauskunft 100j 9 IMSI-Catcher 100i 21 Online-Durchsuchung 100e 64 Rasterfahndung 98a 12 Verkehrsdatenerhebung 100g 37 Informationsbeherrschungsrechte vor 94 37 informationstechnisches System Berichtspflicht 101b 9, 101b 15 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 41 ff. Online-Durchsuchung 100b 13 ff., 100b 97 ff., 100e 42 Quellen-TKÜ 100a 100 f., 100a 103 ff. Verlängerungsanordnungen 101b 13 Infrarotsender 100c 85 Inhaltsdaten Fernmeldegeheimnis 100a 13 Kryptierung 100a 87 Insolvenz 97 54 internal investigations Beschlagnahmeverbote 97 86 Telekommunikationsüberwachung 100a 86 Internationaler Strafgerichtshof 100a 55 Internet 94 14 Rasterfahndung 98a 43 Telekommunikationsüberwachung 100a 59, 100a 80 ff. Internet-Streife vor 94 55 Internet-Telefonie 100a 79 Internetforum Beschlagnahmeverbote 97 137 Quellen-TKÜ 100a 108 Intimsphäre 97 13 Inverwahrungnahme 94 46 IP-Adresse Bestandsdatenauskunft 100j 2, 100j 13 ff. Vorratsdatenspeicherung 100g 45 IP-Tracking Verkehrsdatenerhebung 100g 36 ff. J Jailbreaking 100a 156 juristische Personen Durchsuchung bei Beschuldigten 102 11 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 5 Entbindung von der Schweigepflicht 97 52 Telekommunikationsüberwachung 100a 43 K Kartennummer IMSI-Catcher 100i 24 f. Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 14

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Sachregister

Kennung Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 12 ff. Verkehrsdatenerhebung 100g 28 Kennzeichnungspflicht 101a 30 Kernbereichsbetroffenheit akustische Wohnraumüberwachung 100c 19 f., 100c 27 ff. Beweiserhebungsverbot 100d 22 Kernbereichsschutz s. dort Online-Durchsuchung 100b 67 ff., 100b 90 Telekommunikationsüberwachung 100a 58, 100a 233 f. Verwertungsverbot 100d 23 f. Kernbereichsschutz 100c 49, 100d 1 ff. Abwägung 100d 7 akustische Wohnraumüberwachung 100d 41 ff. Beichtgespräche 100d 54 Berufsgeheimnisträger 100d 59 Disponibilität des Verwertungsverbots 100d 9 Dokumentation 100d 25 ff. ermittlungstechnische Sicherungen 100d 34 forum internum 100d 4 funktionale Auslegung 100d 10 informationstechnische Sicherungen 100d 33 Kernbereich 100d 2 Lehre vom Sozialbezug 100d 13 Löschungspflicht 100d 25 ff., 100d 35 f. negative Kernbereichsprognose 100d 37 ff. Online-Durchsuchung 100d 29 ff. Privatsphäre 100d 3 Relativierungen 100d 6 ff. Rundumüberwachung 100d 46 Sozialbezug 100d 13 ff. Tatverstrickung 100d 68 technische Sicherstellung 100d 29 ff. Unterbrechungsgebot 100d 42 Unverfügbarkeitstheorem 100d 2 Verdinglichung 100d 21 Verfahrensbezug 100d 15 Verteidiger 100d 53 Verwertbarkeitsentscheidung 100d 47 ff. Verwertungsverbot, relatives 100d 56 Zeugnisverweigerungsberechtigter 100d 51 ff. Zugriffsinteresse 100d 19 zweistufiges Schutzkonzept 100d 32 Key-Logger 100a 120, 100b 103 kleiner Lauschangriff 100f 1 ff., s.a. akustische Überwachung akustische Wohnraumüberwachung 100c 6 Kommunikationslösung 100a 85 Kommunikationsprofile 100b 42 Konfrontationsrecht 110b 22 Kontrollstellen vor 94 13 Anordnung 111 16 ff. Anordnungsinhalt 111 20 f. Aufhebung 111 24

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Befristung 111 21 Befugnisse an 111 25 ff. Begriff 111 1 Beweismittel 111 11 Datenspeicherung 111 32 Durchsuchung 111 30 f. Erfolgsaussichten 111 11 Ergreifung der Täter 111 11 Gefahr im Verzug 111 17 Identitätsfeststellung 111 27 ff. öffentliche Straßen/Plätze 111 14 organisierte Personenfeststellungen 111 4 Ort der Kontrolle 111 14 Personalausweise 111 27 polizeirechtliche Regelungen 111 6 f. Rechtsschutz 111 33 ff. Revision 111 37 richterliche Bestätigung 111 19 Richtervorbehalt 111 16 Ringfahndung 111 5 Schleppnetzfahndung 111 32 Straftatenkatalog 111 8 f. Strafverfahren 111 3 Tatverdacht 111 8 f. Terrorismus 111 2 Verhältnismäßigkeit 111 15 Verwertungsverbot 111 36 Vollzug 111 23 Voraussetzungen 111 8 ff. Zuständigkeit 111 16 Körper 94 15 Korperschallmikrophone 100c 85 Kosten akustische Wohnraumüberwachung 100e 104 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 29 ff. IMSI-Catcher 100i 54 Online-Durchsuchung 100b 143 f., 100e 104 Rasterfahndung 98a 35 Telekommunikationsüberwachung 100a 248 ff., 100e 104 Verbindungsdatenauskunft 100g 60 f. Vorlegung 95 29 ff. Krankenhaus 102 47 Krankenunterlagen 97 22 Kreditbetrug 97 44 Kryptodebatte 100a 195 L Laserabtastung 100c 85 Laufwerke 100a 108 Lauschangriff s. akustische Wohnraumüberwachung lebender Mensch 94 15 Lebensgestaltung 100a 101 Legalitätsprinzip 110c 5 Legende Identitätsschutz 110b 20 Verdeckter Ermittler 110a 11, 110a 27 ff., 110c 2

Sachregister

legendierte Kontrollen Durchsuchung 105 24a Verdeckter Ermittler 110a 30a ff. Lehre vom Informationseingriff vor 94 36 Lehre vom Sozialbezug 100d 13 Leiche 94 16 Leserbriefe 97 137 Lex Cicero 108 23 Lex Theissen 108 22 Löschungspflicht akustische Überwachung 100f 21 akustische Wohnraumüberwachung 100c 59, 100e 82 Benachrichtigungspflicht 101 61 ff. Ermittlungsmaßnahmen 101 61 f. Kernbereichsschutz 100d 25 ff., 100d 35 f. Online-Durchsuchung 100e 82 Rasterfahndung 98b 23 Verbindungsdatenauskunft 100g 59 Verkehrsdatenerhebung 101a 33 ff., 101a 50 M Mailbox 100a 76 Medienangehörige 97 20, 97 131 ff. Meinungsäußerungsfreiheit 94 75 Meldedaten 98c 6 Mensch, lebender 94 15 Menschenwürde akustische Wohnraumüberwachung 100c 23 ff. Verletzung 94 74 Minderjährige Durchsuchungsanordnung 105 11 Postbeschlagnahme 99 14 Missbrauch der Verteidigerrechte 97 99 Mitbenutzung 102 38 Mitgewahrsam 94 40, 95 10 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 38 Zeugnisverweigerungsberechtigter 97 30 Mitteilungen, schriftliche 97 66 mittlere Kriminalität Rasterfahndung 98a 27a Verkehrsdatenerhebung 100g 22 Mitwirkungspflicht 98a 32 ff. mobile Computer 100a 108 N Nachladen 100a 131 Nachrichtenmittler Telekommunikationsüberwachung 100a 43, 100a 176 Verbindungsdatenauskunft 100g 19 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 27 Nachschau 102 3 Nachschulung 111a 38 Nachtzeit Begriff 104 4 Durchsuchung zur 104 1 ff., s.a. dort natürliche Personen 100a 43 Negativbescheinigung 107 3

nemo tenetur-Grundsatz akustische Wohnraumüberwachung 100c 14 Ermittlungsmaßnahmen vor 94 62 Netzbereich 100a 34, 100a 75 Netzbetreiber 100a 7, 100a 10, 100a 34, 100a 186 ff. nicht offen ermittelnde Polizeibeamte 110a 18 ff. nichtöffentlich gesprochenes Wort akustische Überwachung 100f 2 akustische Wohnraumüberwachung 100c 83 f. Notar Beschlagnahmeverbote 97 111 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 54 O Observierung, technische 100h 7 ff. GPS-Tracker 100h 8 Maßnahmen gegen Dritte 100h 16 Rechtsschutz 101 57 Revision 100h 19 Straftat von erheblicher Bedeutung 100h 14 Subsidiaritätsklausel 100h 15 Verfahren 100h 19 Voraussetzungen 100h 14 öffentlich-rechtliche Banken 96 31 öffentliche Beamte 96 30 öffentliche Kommunikation 94 77 Öffentlichkeitsausschluss 96 67 Öffnung der Sendungen 100 29 ff. Beschlagnahme 100 37 Beweiserheblichkeit 100 37 Beweismittel 100 37 Hilfspersonen 100 31 Öffnung 100 33 ff. Richtervorbehalt 100 29 Staatsanwaltschaft 100 30 Übertragung der Öffnungsbefugnis 100 30 Zuständigkeit 100 32 Online-Durchsuchung 100b 1 ff., vor 94 9 Akteneinsicht 100b 122 akustische Wohnraumüberwachung 100b 92, 100c 12 Angemessenheit 100b 95 Anordnungsform 100e 37 Anordnungsinhalt 100e 37 ff. Art der Verwertung 100b 121 ff. Augenschein 100b 121 Ausgleich widerstreitender Interessen 100b 48 Beendigung 100e 52 ff. Befristung 100e 34, 100e 40 Begründung 100e 44 ff. Begründungsmängel 100b 130 ff. Berichtspflicht 101b 2 f., s.a. dort Beschuldigter 100b 113, 100e 38 Bestimmtheitsgebot 100b 21 Beurteilungsspielraum 100b 131 Beweismittel 100b 121 Beweisnotstandsregeln, qualifizierte 100b 81

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Sachregister

Beweiswert 100b 92, 100b 110 Beweiszwecke 100e 74 Computerfernzugriff 100b 106 Datenbestand 100b 40 Datenerhebung 100b 104 ff. Datenerhebungen 100b 25 digitalisierte Daten 100b 123 Durchführung 100b 119 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 43 Eilkompetenz 100e 29 Eilzuständigkeit 100e 29 ff. Eingriff mit technischen Mitteln 100b 103 ff. Eingriff ohne Wissen 100b 112 Einschreitschwelle 100b 58 Einwilligung 100e 103 Ermittlungsansatz 100e 75 Ermittlungsinteresse 100b 33 Ermittlungsziele 100b 109 existentielle Bedrohungslage 100b 95 fehlende Katalogtat 100b 129 Formfehler 100b 137 fremdsprachige Äußerungen 100b 122 Geeignetheit 100b 27 ff., 100b 92 Gefahr im Verzug 100e 29 ff. Gefahrenabwehr 100e 77 ff. gefahrenabwehrrechtlich erlangte Informationen 100e 83 ff. gerichtliche Bestätigung 100e 32 gespeicherte Inhalte 100b 106 Gewicht des Grundrechtseingriffs 100b 39 Grundrechte 100b 3 ff. Heimlichkeit 100b 43 Herausgabeverbot 100b 122 Höchstdauer 100e 36 informationelle Selbstbestimmung 100e 64 informationstechnisches System 100b 13 ff., 100b 97 ff., 100e 42 Integrität des Zugriffsrechners 100b 44 Interessen des Betroffenen 100b 62 Kernbereichsbetroffenheit 100b 67 ff., 100b 90 Kernbereichsschutz 100d 29 ff. kleine 100a 140 Kommunikationsprofile 100b 42 konkrete Gefahr 100b 52 Kosten 100b 143 f., 100e 104 Löschungspflicht 100e 82 Mängel 100b 128 ff., 100e 100 Maßnahmebestimmung 100e 40 Organisierte Kriminalität 100b 83 ff. Persönlichkeitsbild 100b 37 polizeirechtliche Maßnahme 100e 87 ff. präventive 100b 86 präventive Aufgaben 100b 60 präventive Eingriffe 100b 73 ff. Privatheitsschutz 100b 11 Privatsphäre 100b 7 Prüfungspflicht 100b 136 Quellen-TKÜ 100a 93, 100b 2 raumblinder Außenangriff 100b 8 rechtliche Grundlagen 100b 1

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Rechtsfehler 100b 142 Rechtsgüter des Betroffenen 100b 44 Rechtsschutz 100e 105 ff. repressive Eingriffe 100b 73 ff. Revision 100b 141 f., 100e 114 ff. Richtervorbehalt 100e 27 f. Roaming 100e 51 Schranken-Transfer 100b 73 ff. Schutzmaßnahmen 100b 120 Schutzpflicht 100b 26 schwerwiegende Tat 100b 79 f., 100b 83 Selbstbelastungsfreiheit 100b 139 Staatsanwaltschaft 100b 119, 100e 33 statistische Erfassung 101b 1 Straftatenkatalog 100b 83 ff. Subsidiaritätsklausel 100b 81 f. Supergrundrechte 100b 12 Systeme anderer Personen 100b 114 f. tatsächliche Anhaltspunkte 100b 54 Tatverdacht 100b 77 f. Telekommunikationsüberwachung 100a 83, 100b 2 überragend wichtiges Rechtsgut 100b 52, 100b 95 Überwachung 100e 52 ff. Überwachungsverbot 100b 129 Unentbehrlichkeit 100b 81 f. Unverdächtige 100b 116 Urkunde 100b 121 Vergehen 100b 85 Verhaltnismäßigkeit 100b 90 ff. Verhältnismäßigkeit 100b 24 ff., 100b 32 ff., 100e 47 Verlängerung 100e 35 Verschlüsselung 100b 124 Vertraulichkeit 100b 7 f. Verwendungsbeschränkungen 100b 125 Verwendungsgestattung 100e 66 ff. Verwendungsgrenze 100e 81 Verwendungsregelungen 100e 59 ff. Verwertbarkeitsvoraussetzungen 100b 134 Verwertungsverbot 100b 126 ff., 100e 96 ff. virtueller Raum 100b 10 f. Vollstreckung 100e 49 ff. Voraussetzungen 100b 77 ff. vorbeugende Kontrolle 100b 63 ff., 100e 27 Widerspruchslösung 100b 127, 100e 97 Wohnung 100b 8 f. Zeugnisverweigerungsberechtigter 100d 61 ff. Zielkonflikt 100b 46 zu erhebende Informationen 100e 41 Zufallsfunde 100e 69 ff. Online-Durchsuchung, kleine 100a 140 Online-Shopping-Portale 100a 108 optische Abschirmung 96 68 Ordnungsmittel Beschlagnahmeanordnung 98 24 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 24 Rasterfahndungsanordnung 98b 21

Sachregister

Ordnungswidrigkeiten Bildaufnahmen 100h 6a Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 77 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 31 Organisierte Kriminalität akustische Wohnraumüberwachung 100c 93 Begriff 110a 1 Berichtspflicht 101b 25 Betätigungsfelder 110a 1 Entwicklung 110a 2 Gemeinsame Richtlinien (Text) 110a 85 Online-Durchsuchung 100b 83 ff. Rasterfahndung 98a 26 Schäden 110a 2 Telekommunikationsüberwachung 100a 28, 100a 47 Verdeckter Ermittler 110a 1 Vorratsdatenspeicherung 100g 49 organisierte Personenfeststellungen 111 4 OrgKG 100a 200 P Pager 100a 108 Papiere 110 5 ff. Parteien 102 52 Personalcomputer 100a 108 personenbezogene Daten Ermittlungsmaßnahmen 101 14 Rasterfahndung 98a 3 Verkehrsdatenerhebung 101a 37 personenbezogene Informationen 98b 24g Personengruppe 97 30a persönliche Freiheit 98a 20 Persönlichkeitsbild Online-Durchsuchung 100b 37 Quellen-TKÜ 100a 101 Persönlichkeitsprofil 100c 109 Persönlichkeitsrecht 94 74, vor 94 74 Eingriffsgeneralklauseln vor 94 48 ff. Polizeigesetze 98a 40 polizeilicher Informationsverbund 98c 13 ff. Post- und Fernmeldegeheimnis vor 94 9 Postbeschlagnahme 99 1 ff. Abgeordnete 99 9 Ablauf 100 22 abschriftliche Mitteilung von Teilsendungen 100 41 Anfechtung 100 51 ff. Aufhebung 100 43 Auskunftsersuchen 99 29 ff., 100 45 ff. Auskunftspflicht 99 31 Beendigung 100 43 f. Benachrichtigungspflicht 101 19 Beschlagnahmegegenstände 99 25 ff. Beschlagnahmeverfahren 99 17 ff. Beschlagnahmevoraussetzungen 99 18 ff. Beweiserheblichkeit 100 37 Beweisgegenstände 99 10 Bußgeldverfahren 99 11

Durchführung 100 22 ff. E-Mails 99 25a Einwilligung 99 12 ff. Einziehungsverfahren 99 20 Erlöschen 100 44 freiwillige Herausgabe 99 15 f. Gewahrsam 99 9, 99 22 Herausgabe 100 25 Individualisierungsmoment 99 18 Minderjährige 99 14 Mitteilung von Postsendungen 100 38 ff. Öffnung der Sendungen 100 29 ff., s.a. dort Postbeschlagnahmeanordnung 100 1 ff., s.a. dort Postgeheimnis 99 2 ff., s.a. dort Postsendungen 99 25 Postunternehmen 99 23, 100 24 Prüfung durch Postunternehmen 100 28 Rechtsschutz 100 51 ff. Revision 99 32, 100 55 Rückgabe 100 38 ff. Sendungen des Beschuldigten 99 27 Sendungen, an den Beschuldigten gerichtete 99 26 Sendungen, für den Beschuldigten bestimmte 99 27 Straftatenkatalog 99 21 Tatverdacht 99 21 Telegramme 99 25 Verhältnismäßigkeit 99 24 Verwertungsverbot 99 32, 100 55 Vollstreckung 100 23 Weisung an Postunternehmen 99 17 zweistufiges Verfahren 99 8 Postbeschlagnahmeanordnung 100 1 ff. Adressat 100 9 Antrag 100 7 Außerkrafttreten 100 20 f. Begründung 100 10 f. Bekanntmachung 100 13 Beschränkungen 100 12 Beschuldigter 100 8 Eilzuständigkeit 100 15 ff. Form 100 6, 100 16 Fortdauer der Postbeschlagnahme 100 19 Gefahr im Verzug 100 5, 100 15 gerichtliche Bestätigung 100 18 f. Inhalt 100 8 ff. Notwendigkeit 100 3 rechtliches Gehör 100 13 Richtervorbehalt 100 3 Sendungen 100 8 Staatsanwaltschaft 100 15 ff. Tatverdacht 100 7 Verhaltnismäßigkeit 100 7 Zuständigkeit 100 4 Postgeheimnis 99 2 ff. Anzeigebefugnisse 99 4 f. Durchbrechungen, weitere 99 7 G10 99 6 IMSI-Catcher 100i 10

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Sachregister

Postsendungen 99 2 Postunternehmen 99 2 Rechtfertigungsgründe 99 5 Verbindungsdaten 99 2 Postreform 100a 5 Postunternehmen 99 23 potenzielle Beweisbedeutung 94 30 Prepaid-Karten 100a 18 Presse Beschlagnahmeverbote 97 8 Beschlagnahmeverfahren 98 7 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 53 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 76 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 68, 105 72 Rasterfahndungsanordnung 98b 7 Pressebeschlagnahme 94 69 ff. Presseprivileg 97 12 Privatheitsschutz 100b 11 Privatklageverfahren 94 21 Privatsphäre s.a. Kernbereichsbetroffenheit IMSI-Catcher 100i 16 Kernbereichsschutz 100d 3, s.a. dort Online-Durchsuchung 100b 7 räumliche 102 29 schlichte 94 77 Schutz 96 51 Protokollpflicht 100a 149, 100a 163 ff. Prozessgericht 101 10 Psychotherapeuten 97 120 Q Quellen-TKÜ 100a 87 ff. Anrufbeantworter 100a 110 Berichtspflicht 101b 9 Cloud-computing 100a 108 Datenaustausch zwischen Endgeräten 100a 134 Datenbestand 100a 102 Datenintegrität 100a 148 ff. Datenmenge 100a 102 Eingriff mit technischen Mitteln 100a 120 ff., s.a. dort Fahrassistenzsysteme 100a 108 Faxgeräte 100a 110 Grundrechte 100a 95 ff. Hintertür, staatliche 100a 115 hypothetischer Ersatzeingriff 100a 154 informationelle Selbstbestimmung 100a 101 informationstechnisches System 100a 100 f., 100a 103 ff. Internetforen 100a 108 Jailbreaking 100a 156 klassische TKÜ 100a 91 Kommunikationszugriff 100a 133 ff. kriminalistischer Hintergrund 100a 88 Kryptierung der Inhaltsdaten 100a 87 laufende Kommunikation 100a 150 ff. Laufwerke 100a 108 Lebensgestaltung 100a 101

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Mittel der Telekommunikation 100a 107 mobile Computer 100a 108 Online-Durchsuchung 100a 93, 100b 2 Online-Durchsuchung, kleine 100a 140 ff. Online-Shopping-Portale 100a 108 Organisationseinheit 100a 168 Pager 100a 108 Personalcomputer 100a 108 Persönlichkeitsbild 100a 101 Protokollpflicht 100a 149, 100a 163 ff. Quellcodeprüfung 100a 165 Ruckgängigmachung von Veränderungen 100a 157 Schutz kopierter Daten 100a 160 ff. Schutzmaßnahmen 100a 148 ff. Server 100a 108, 100a 114 ff. Smart-Home-Technik 100a 108 Smartphone 100a 108 soziale Netzwerke 100a 108 Speichermedien 100a 108, 100a 117 technische Sicherung 100a 148 ff. Telekommunikationsgeräte 100a 100 überörtliche Verbünde 100a 113 umfassende Ausspähung 100a 89 unbefugte Nutzung 100a 158 unbekannte Sicherheitslücken 100a 148 unerlässliche Veränderungen 100a 155 f. Verhältnismäßigkeit 100a 135 ff. Vertraulichkeit 100a 97 vom Betroffenen genutztes System 100a 118 f. Voraussetzungen 100a 100 ff. Wesen der Maßnahme 100a 87 R Raster personenbezogener Daten vor 94 56 Rasterfahndung vor 94 8, 94 26, 98a 1 ff. Anordnung 98b 1 ff., s.a. Rasterfahndungsanordnung Aussonderung 98a 32 Bande 98a 25 Begriff 98a 2 Benachrichtigungspflicht 101 18 Betäubungsmittel 98a 17 Datenabgleich 98a 5, 98c 1 ff., s.a. dort datenführende Stelle 98a 32 ff. Datenlöschung 98b 23 Datenschutzbeauftragte 98b 26 Datenträger, beschlagnahmte 98a 42 Datenträgerrückgabe 98b 22 Datentransfer 98b 24a ff. DNA-Reihenuntersuchungen 98a 41 Einsatzziel 98a 7 fremde Daten 98a 4 Funktionsweise 98a 8 ff. Geldfälschung 98a 17 gemeingefährliche Straftaten 98a 19 Gewerbsmäßigkeit 98a 22 Gewohnheitsmäßigkeit 98a 23 Grundrechte 98a 12 ff. hypothetischer Ersatzeingriff 98b 24b

Sachregister

informationelle Selbstbestimmung 98a 12 Internet 98a 43 Kostenerstattung 98a 35 Leib oder Leben 98a 20 maschineller Datenabgleich 98a 5 materielle Voraussetzungen 98a 15 ff. mittlere Kriminalität 98a 27a Mitwirkungspflicht 98a 32 ff. negative 98a 7 f. Organisierte Kriminalität 98a 26 personenbezogene Daten 98a 3 personenbezogene Informationen 98b 24g persönliche Freiheit 98a 20 Polizeigesetze 98a 40 positive 98a 7 f. präventiv-polizeilich erlangte Erkenntnisse 98b 24a ff. Rechtsschutz 98a 38, 98b 28 ff. Revision 98a 39, 98b 33 sexuelle Selbstbestimmung 98a 20 Staatsschutz 98a 18 strafprozessrechtlich erlangte Erkenntnisse 98b 24e ff. Straftat von erheblicher Bedeutung 98a 27 Straftatenkatalog 98a 16 ff. Strafverfolgungsbehörden 98a 6 Subsidiarität 98a 29 Tatverdacht 98a 28 technische Durchführung 98a 10 Transparenzklausel 98b 25 Übermittlung 98a 32 f. Unterstützungspflicht 98a 34 Verhältnismäßigkeit 98a 31 Verwendungsregeln 98b 24f Verwertungsverbot 98a 37, 98b 27 Volkszählungs-Urteil 98a 13 Waffen 98a 17 Wertzeichenfälschung 98a 17 Zeugnisverweigerungsberechtigter 98a 32 Zufallserkenntnisse 98b 24 Zwang 98a 36 Rasterfahndungsanordnung 98b 1 ff. Anhörung 98b 9 Anordnungskompetenz 98b 2 ff. Anordnungsverbote 98b 17 Aussonderung 98b 16 Begründung 98b 14 Beschlagnahmeverbote 98b 19 Daten 98b 12 f. Eilkompetenz 98b 4 ff. Form 98b 10 Fortdauer der Rasterfahndung 98b 6a Gefahr im Verzug 98b 5, 98b 15 Geltungsdauer 98b 20 gerichtliche 98b 2 gerichtliche Bestätigung 98b 6 Gewahrsamsinhaber 98b 11 Inhalt 98b 11 ff. Ordnungsmittel 98b 21 Presse 98b 7 Rechtmäßigkeit 98b 6a

Richtervorbehalt 98b 3 Staatsanwaltschaft 98b 4 ff. Unterstützungspflicht 98b 16 Verwertungsverbot 98b 18 Zwang 98b 21 Raumgespräch 100a 73 rechtliches Gehör Benachrichtigungspflicht 101 16 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 54 ff., 111a 95 IMSI-Catcher 100i 41 Postbeschlagnahmeanordnung 100 13 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 18 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 18 Rechtsanwalt Beschlagnahmeverbote 97 111 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 54 Rechtsextremismus-Datei 98c 17 Rechtsgüterabwägung 100a 223 ff. Rechtsschutz vor 94 87 akustische Überwachung 100f 21, 101 54 ff. akustische Wohnraumüberwachung 100c 78, 100e 105 ff., 101 54 ff. Benachrichtigungspflicht 101 16, 101 44 ff. Beschlagnahmeverfahren 98 70 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 29 ff. Datenabgleich 98c 18 Durchsuchung 105 130 ff., 106 15 f., 107 6 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 14 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 133 ff. Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 130 ff. einstweilige Beschlagnahme 108 21 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 86 ff. IMSI-Catcher 100i 55 f. Kontrollstellen 111 33 ff. Observierung, technische 101 57 Online-Durchsuchung 100e 105 ff. Postbeschlagnahme 100 51 ff. Rasterfahndung 98a 38, 98b 28 ff. Sonderhefte 101 51 f. Telekommunikationsüberwachung 100e 105 ff. Verdeckter Ermittler 110b 23 Verkehrsdatenerhebung 101a 63 Wohnungsinhaber 101 50 Revision 96 112 akustische Überwachung 100f 22 ff. akustische Wohnraumüberwachung 100e 114 ff. Benachrichtigungspflicht 101 63 Beschlagnahmeverbote 97 155 Beschlagnahmeverfahren 98 78 Bestandsdatenauskunft 100j 29 ff. Beweismittel, erreichbares gesperrtes 96 115 Beweismittel, gesperrtes 96 115 Beweiswürdigungsfehler 96 119 Bildaufnahmen 100h 19

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Sachregister

Datenabgleich 98c 19 Durchsicht von Papieren 110 33 Durchsuchung 105 149, 106 17, 107 6 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 14 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 43 IMSI-Catcher 100i 58 Kontrollstellen 111 37 Observierung, technische 100h 19 Online-Durchsuchung 100b 141 f., 100e 114 ff. Postbeschlagnahme 99 32, 100 55 Rasterfahndung 98a 39, 98b 33 Sicherstellung 94 100 Sonderhefte 101 64 Sperrerklärung, fehlende 96 112 Telekommunikationsüberwachung 100a 243 ff. unterlassene Aussetzung 96 118 Verbindungsdatenauskunft 100g 62 ff. Verdeckter Ermittler 110a 71 ff., 110b 23 Verkehrsdatenerhebung 101a 64 Verwertungsverbot 98 78 Zufallsfunde 108 20 richterlicher Eildienst 105 96 ff. Richtervorbehalt akustische Überwachung 100f 20 akustische Wohnraumüberwachung 100c 97, 100e 27 f. Beschlagnahmeverfahren 98 6 Bestandsdatenauskunft 100j 16 Durchsuchungsanordnung 105 23 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 25 Eilzuständigkeit 98 35 IMSI-Catcher 100i 32 Kontrollstellen 111 16 Öffnung der Sendungen 100 29 Online-Durchsuchung 100e 27 f. Postbeschlagnahmeanordnung 100 3 Rasterfahndungsanordnung 98b 3 Telekommunikationsüberwachung 100a 246 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 3 ff. Verdeckter Ermittler 110b 9 ff. Verkehrsdatenerhebung 101a 5 ff. Richtmikrophone 100c 85 Ringfahndung 111 5 Roaming akustische Wohnraumüberwachung 100e 51 Online-Durchsuchung 100e 51 Telekommunikationsüberwachung 100a 185 Rückgabe 98 63 ff. Berechtigte 98 66 ff. Beweismittel 98 63 Staatsanwaltschaft 98 65 Verlangen 98 64 Rückgabe des Führerscheins 111a 73 ff. Ablehnung der vorläufigen Entziehung 111a 76

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Aufhebung der vorläufigen Entziehung 111a 77 Fahrverbot 111a 79 Nichtentziehung der Entziehung im Urteil 111a 78 Rückgabepflicht 111a 75 ff. sichergestellte Führerscheine 111a 73 Staatsanwaltschaft 111a 80 Zuständigkeit 111a 80 Rückübersetzungen 100a 192 Rufnummer 101a 12 Rundumüberwachung 100d 46 S Sachen Durchsuchung bei Beschuldigten 102 36 zusammengesetzte 94 25 Sachverständige 97 105 Schadensersatz Durchsuchung 105 150 Sicherstellung 94 95 ff. Schleppnetzfahndung Datenabgleich 98c 11 Kontrollstellen 111 32 Schlupfwinkel 104 13 Schnittstelle 100a 11, 100a 172 schriftliche Mitteilungen 97 66 Schweigepflicht behördliche 96 46 ff. Entbindung von der 97 47 ff., s.a. dort Verteidiger 97 100 Schwellentheorie vor 94 32 schwerwiegende Tat Online-Durchsuchung 100b 79 f., 100b 83 Telekommunikationsüberwachung 100a 44 selbst erarbeitete Materialien 97 134 Selbstbelastungsfreiheit vor 94 57 Online-Durchsuchung 100b 139 Telekommunikationsüberwachung 100a 235 ff. Verdeckter Ermittler 110a 80 ff. Selbstbezichtigung 97 14 Selbstgespräch im Pkw 100f 24 Selbstleseverfahren 100a 192 Server Durchsicht von Papieren 110 9 Quellen-TKÜ 100a 108, 100a 114 ff. sexuelle Selbstbestimmung 98a 20 Sicherstellung Akten 94 24 amtliche Verwahrung 94 47 Amtshaftungsansprüche 94 97 Anordnung 94 43 Anwaltskanzlei 94 61 Anwendung von Zwang 94 37 Arten 94 5 Arzt 94 60 Begriff 94 4 Begriff 94 34 behördlicher Gewahrsam 94 32 Beschlagnahme 94 34, 94 39 ff., s.a. dort

Sachregister

Beweisbedeutung 94 23 Beweisermittlungsgegenstände 94 23 Beweismittel 94 1, 94 9, vor 94 7 Bild-/Datenträger 94 27 Buchhaltungsunterlagen 94 24 Daten 94 14 Datenkopie 94 28 des Führerscheins 111a 62 ff., s.a. dort Durchführung 94 44 Ermessen 94 50 Ersatzmaßnahmen 94 62 ff., s.a. dort Formen 94 46 ff. förmliche 94 39 formlose 94 35, 97 1 Föten 94 16 Fotokopie 94 28 freiwillige 94 36 ff. Gegenstände 94 7 Gegenstände als Beweismittel 94 11 ff. Geld 94 13 Internet 94 14 Körper 94 15 lebender Mensch 94 15 Leiche 94 16 Mensch, lebender 94 15 potenzielle Beweisbedeutung 94 30 Revision 94 100 Schadensersatz 94 95 ff. Steuerberaterkanzlei 94 61 Übermaßverbot 94 59 Unterlagen, gespeicherte 94 27 Unzulässigkeit 94 59 Verfahrenshindernis 94 31 Verhältnismäßigkeit 94 51 ff., s.a. dort Vertrauensverhältnis 94 60 Verwahrung 94 46 ff. Sicherstellung des Führerscheins 94 33, 111a 62 ff. Beschlagnahmeanordnung 111a 63 ff. Gefahr im Verzug 111a 67 Gefahrenabwehr 111a 72 mündliches Fahrverbot 111a 65 richterliche Bestätigung 111a 69 Sicherung Einziehung 94 7 Verfall 94 7 Sicherungslauschangriff vor 94 41 Sicherungsverfahren 94 21 Skype 100a 79 Smart-Home-Technik 100a 108 Smartphone 100a 108 Sonderhefte 101 3 ff. Aktenwahrheit 101 6 Ermittlungsrichter 101 9 Hauptverfahren 101 13 Prozessgericht 101 10 Rechtsschutz 101 51 f. Revision 101 64 Sperrung der Akten 101 8 Staatsanwaltschaft 101 3 technische Mittel 101 3

Verdeckter Ermittler 101 3 ff. Vorlage 101 12 Sozialarbeiter 97 12 Sozialbezug 100d 13 ff. soziale Netzwerke Quellen-TKÜ 100a 108 Telekommunikationsüberwachung 100a 82 Sozietät 97 30a Speicherfrist 100g 44, 100g 47 Speichermedien Durchsuchung bei Beschuldigten 102 42 Quellen-TKÜ 100a 108, 100a 117 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 25 Sperrerklärung 96 55 ff. Akten des jeweiligen Verfahrens 96 98 Anfechtung 96 102 ff. Anfechtungsrechtsweg 96 104 ff. Begründung 96 73 behördlich geheimgehaltener Zeuge 96 60 ff., s.a. dort beigezogene Akten 96 100 Beweismittel, erreichbares gesperrtes 96 115 Beweismittelverwertung 96 116 Beweiswürdigung 96 85 Beweiswürdigungsfehler 96 119 einstweiliger Rechtsschutz 96 112 endgültige 96 82 Enttarnung 96 64 Ermittlungsakten 96 99 fehlende 96 114 Folgen 96 78 ff. Gegenvorstellung 96 79 ff. Herbeiführung 96 75 Identitätsschutz 110b 20 Klagebefugnis 96 109 Nichtverwertung 96 119 rechtmäßige 96 88, 96 93 Rechtsgüterabwägung 96 59 Rechtsnatur 96 72 Rechtsschutzbedürfnis 96 110 rechtswidrige 96 89, 96 95 Revision 96 114 ff. Spurenakten 96 101 Strafverfolgungsorgane 96 102 unterlassene Aussetzung 96 118 van Mechelen-Entscheidung 96 63a Vertraulichkeitszusage 96 65 verwaltungsgerichtliche Klage 96 111 Voraussetzungen 96 55 ff. Zuständigkeit 96 76 Sperrfrist 111a 4, 111a 39 Sperrwirkung vor 94 23 Sphäre der öffentlichen Kommunikation 94 77 Sphärentheorie vor 94 33 Spurenakten 96 101 Spurensuche vor 94 55 Staatsanwaltschaft akustische Wohnraumüberwachung 100e 33 Aufhebung der Beschlagnahme 98 61 Beschlagnahmeanordnung 98 14 Bestandsdatenauskunft 100j 19

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Sachregister

Durchsicht von Papieren 110 10 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 29 Eilzuständigkeit 98 30 einstweilige Beschlagnahme 108 13 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 49 IMSI-Catcher 100i 33, 100i 43 ff. Öffnung der Sendungen 100 30 Online-Durchsuchung 100b 119, 100e 33 Postbeschlagnahmeanordnung 100 15 ff. Rasterfahndungsanordnung 98b 4 ff. Rückgabe 98 65 Rückgabe des Führerscheins 111a 80 Sonderhefte 101 3 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 20 ff. Verdeckter Ermittler 110b 7, 110b 14 Verkehrsdatenerhebung 101a 7 Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 20 Staatsschutz 98a 18 Standby-Betrieb 100a 66 ff. Standortdaten Telekommunikationsüberwachung 100a 65 Verbindungsdatenauskunft 100g 3 Verkehrsdatenerhebung 100g 33 Vorratsdatenspeicherung 100g 44 Standortfeststellung 100i 26 ff. Standortinformation 100a 69 Steuerberater 102 54 Steuerberaterkanzlei 94 61 Steuerhinterziehung 97 44 Steuerstrafverfahren Durchsicht von Papieren 110 12 Durchsuchungsanordnung, nichtrichterliche 105 77 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 30 einstweilige Beschlagnahme 108 12 Stille SMS IMSI-Catcher 100i 19 Telekommunikationsüberwachung 100a 74 Straftatenkatalog akustische Wohnraumüberwachung 100c 62, 100c 93 f. Kontrollstellen 111 8 f. Online-Durchsuchung 100b 83 ff. Postbeschlagnahme 99 21 Rasterfahndung 98a 16 ff. Telekommunikationsüberwachung 100a 42, 100a 47 ff. Verdeckter Ermittler 110a 33 ff. Verkehrsdatenerhebung 100g 21 Vorratsdatenspeicherung 100g 48 ff. Strafunmündige 102 10 Strafverfahrensdaten 98c 5 Straßenverkehr 100h 6a Stubenarrest 105 127 Stufentheorie vor 94 63 Identitätsschutz 110b 22 Subsidiaritätsklausel akustische Überwachung 100f 14

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akustische Wohnraumüberwachung 100c 96 Beschlagnahmeverbote 97 141 Bestandsdatenauskunft 100j 4 Bildaufnahmen 100h 4 Funkzellenabfrage 100g 54 Observierung, technische 100h 15 Online-Durchsuchung 100b 81 f. Rasterfahndung 98a 29 Telekommunikationsüberwachung 100a 45 ff. Verbindungsdatenauskunft 100g 15 Verdeckter Ermittler 110a 36 f., 110a 41 Verkehrsdatenerhebung 100g 26 Supergrundrechte 100b 12 Surfverhalten 100a 81 Syndikusanwälte 97 84 T Tagebuchaufzeichnungen 94 78 ff. Tatbeteiligung 97 38 Tatprovokation 110a 9, 110a 73 ff., 110c 9 Tatsachenbasis 100a 42 Tatverdacht 97 36 akustische Überwachung 100f 12 f. akustische Wohnraumüberwachung 100c 67, 100c 79 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 3 Datenabgleich 98c 4 Durchsuchung 102 6 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 12 ff. Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 49 Ergreifungsdurchsuchung 102 17 Online-Durchsuchung 100b 77 f. Postbeschlagnahme 99 21 Postbeschlagnahmeanordnung 100 7 Rasterfahndung 98a 28 Telekommunikationsüberwachung 100a 42 f. Verbindungsdatenauskunft 100g 5, 100g 11 Verdeckter Ermittler 110a 42 ff. Verhältnismäßigkeit 94 56 Tatverstrickung 97 96 Verteidiger 97 95 Zeugnisverweigerungsberechtigter 100d 68 technische Hilfsmittel 94 23 Teilakte 100a 49 Teilnahme 97 10 Beschlagnahmeverbote 97 10, 97 39, 97 139 Telekommunikationsüberwachung 100a 49 Verbindungsdatenauskunft 100g 12 Verhältnismäßigkeit. 97 10 Telefax-Verkehr 100a 32 Telefon 100a 59 Telefondienste 100a 59 Telefonsperre 105 127 Telegramme Postbeschlagnahme 99 25 Telekommunikationsüberwachung 100a 32, 100a 60 Telekommunikation 100a 29 ff.

Sachregister

TelekommunikationsÜberwachungsverordnung 100a 8 Telekommunikationsüberwachung 100a 1 ff., vor 94 9 Akteneinsicht 100a 191 Allan-Entscheidung 100a 236 amtliche Verwahrung 100a 191 Anordnung s. Telekommunikationsüberwachungsanordnung Art der Verwertung 100a 190 ff. Augenschein 100a 190 Auskunft 100a 17 ff. Auskunftsersuchen 100a 22 Auslandsbezüge 100a 173 Auswertung 100a 189 Beendigung 100e 52 ff. Begründungsmängel 100a 219 ff. Benachrichtigungspflicht 101 20 bereitzustellende Daten 100a 172 Berichtspflicht 101b 2 f., 101b 5 ff., s.a. dort Berufsgeheimnisträger 100a 180 Beschuldigter 100a 175 Betroffene 100a 174 ff. Beurteilungsspielraum 100a 220, 100a 222 Bewegungsbilder 100a 65 Beweismittel 100a 190 Beweisnotstandsregeln, qualifizierte 100a 46 Bildübermittlungsdienste 100a 59 Bitcoin 100a 84 Bitcoin-Mining 100a 84 Bundestrojaner 100a 83 Bykov-Entscheidung 100a 237 Cloud-computing 100a 85 Cum/ex-Geschäfte 100a 56 Darknet 100a 84 Datenschutz 100a 7 Datentransfer 100a 24 Diensteanbieter 100a 33, 100a 186 ff. digitalisierte Daten 100a 194 Dolmetscher 100a 193 E-Mailbeschlagnahme 100a 76 ff. Einschränkungen 100a 35 f. Einwilligung 100a 38 ff. einzelne Telekommunikationsvorgänge 100a 20 Endgerät 100a 41 Fangschaltungen 100a 36 fehlende Katalogtat 100a 218 Fernmeldegeheimnis 100a 7, 100a 12 ff., s.a. dort Fernmeldemonopol, staatliches 100a 4 Fernmeldeverkehr 100a 29 Fernschreiber 100a 59 Fernschreibverkehr 100a 32 Fernsprechverkehr 100a 32 Formfehler 100a 231 fortgesetzte Straftaten 100a 49 fremdsprachige Äußerungen 100a 192 f. G10 100a 2, 100a 26 Gefahrenabwehr 100a 24 Geldwäsche 100a 48

Gerätenummer 100a 69 geschäftsmäßiges Erbringen von TK-Diensten 100a 9 Herausgabeverbot 100a 191 Hörfalle 100a 235 ff. internal investigations 100a 86 Internationaler Strafgerichtshof 100a 55 Internet 100a 59, 100a 80 ff. Internet-Telefonie 100a 79 Internetadressen 100a 21 juristische Personen 100a 43 Kernbereichsbetroffenheit 100a 58, 100a 233 f. Kommunikationsbereitschaft 100a 70 ff. Kommunikationsinhalt 100a 61 Kommunikationslösung 100a 85 Kommunikationsumstände 100a 61 Kosten 100a 248 ff., 100e 104 Kryptodebatte 100a 195 Kundendateien 100a 18 Land Berlin 100a 3 Mailbox 100a 76 Mängel 100a 217 ff. Mitarbeiter 100a 43 Mitwirkungsverpflichtung 100a 186 ff. nachrichtendienstliche Zwecke 100a 26 Nachrichteninhalt 100a 30 Nachrichtenmittler 100a 43, 100a 176 natürliche Personen 100a 43 Netzbereich 100a 34, 100a 75 Netzbetreiber 100a 7, 100a 10, 100a 34, 100a 186 ff. Nichtbeschuldigte 100a 176 ff. Nichtverdächtige 100a 213 öffentliches Netz 100a 177 Online-Durchsuchung 100a 83, 100b 2 Organe 100a 43 Organisierte Kriminalität 100a 28, 100a 47 Postreform 100a 5 Prepaid-Karten 100a 18 private Aufnahmen 100a 37 Prüfungspflicht 100a 230 Prüfungsvorgang 100a 228 Quellen-TKÜ 100a 87 ff., s.a. dort Raumgespräch 100a 73 rechtliche Grundlagen 100a 1 ff., 100a 13 ff. Rechtsfehler 100a 221, 100a 244 Rechtsgüterabwägung 100a 223 ff. Rechtsschutz 100e 105 ff. Rechtsverhältnisse 100a 6 f. Revision 100a 243 ff. Richtervorbehalt 100a 246 Roaming 100a 185 Rückübersetzungen 100a 192 Schnittstelle 100a 172 Schnittstelle, normierte 100a 11 schwerwiegende Tat 100a 44 Selbstbelastung, provozierte 100a 235 ff. Selbstleseverfahren 100a 192 Skype 100a 79 soziale Netzwerke 100a 82

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Sachregister

Standby-Betrieb 100a 66 ff. Standortdaten 100a 65 Standortinformation 100a 69 statistische Erfassung 101b 1 Stille SMS 100a 74 Straftatenkatalog 100a 42, 100a 47 ff. Strafverfolgungsbehörden 100a 37 Subsidiaritätsklausel 100a 45 ff. Tatsachenbasis 100a 42 Tatverdacht 100a 42 f. Teilakte 100a 49 Teilnahme 100a 49 Telefax-Verkehr 100a 32 Telefon 100a 59 Telefondienste 100a 59 Telegramme 100a 32, 100a 60 Telekommunikation 100a 29 ff. TelekommunikationsÜberwachungsverordnung 100a 8 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 3 ff., s.a. dort Transaktionskriminalität 100a 28 Überprüfung der Rechtmäßigkeit 100a 222 Übersetzung 100a 193 Überwachung 100a 170 ff., 100e 52 ff. Überwachungsmaßnahmen 100a 59 ff. Überwachungsverbot 100a 218 Unentbehrlichkeit der Anordnung 100a 45 ff. unternehmensinterne Ermittlungen 100a 86 Unverdächtige 100a 213 Urkunde 100a 190 Verbindungsdaten 100a 62 ff., 100a 194 Verbrechensbegriff 100a 53 Verfahrensfehler 100a 243 verfahrensrechtliche Nachvollziehbarkeit 100a 225 Verhältnismäßigkeit 100a 57 Verkehrsdatenspeicherung 100a 23 Verschlüsselung 100a 195 Verteidiger 100a 182 Vertragsdaten 100a 17 Vertrauensverhältnis 100a 180 Vertraulichkeit 100a 68 Verwendungsbeschränkungen 100a 196 ff. Verwendungsgestattung 100e 66 ff. Verwertbarkeitsvoraussetzungen 100a 223 ff. Verwertungsverbot 100a 214 ff., 100a 217 ff., 100a 231 f., 100a 233 f. Verwertungsverbotsreichweite 100a 240 ff. Voice-over-IP 100a 79 Vollstreckung 100a 183 ff. Vollstreckungsverfahren 100a 37 Vorbereitungstat 100a 49 Widerspruchslösung 100a 215 Zählervergleichseinrichtungen 100a 36 Zeugnisverweigerungsberechtigter 100a 180 Zollkriminalamt 100a 24 Zufallsfunde TKÜ 100a 196 ff., s.a. dort Zwei-Personen-Verhältnis 100a 4

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Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 3 ff. 3-Tagesfrist 100e 5 Antrag 100e 9 Außerkrafttreten 100e 25 f. Befristung 100e 16 Begründung 100e 17 Bekanntmachung 100e 18 bereitzustellende Daten 100e 11 Dauer der Überwachung 100e 10 Eilkompetenz 100e 4 Form 100e 8, 100e 21 Formel 100e 10 Gefahr im Verzug 100e 3, 100e 20 Gerätenummer 100e 14 gerichtliche Bestätigung 100e 23 ff. Identifizierung 100e 12 ff. IMEI 100e 14 IMSI 100e 14 Inhalt 100e 10 ff., 100e 22 Kartennummer 100e 14 Kennung 100e 12 ff. rechtliches Gehör 100e 18 Richtervorbehalt 100e 3 ff. Staatsanwaltschaft 100e 20 ff. Verhaltnismäßigkeit 100e 9 Verlängerung 100e 19 Zuständigkeit 100e 3 ff. Zuständigkeitskonzentration 100e 6 Tonbandfälle 94 88 Totalüberwachung vor 94 56 Transaktionskriminalität 100a 28 U U-Haft 100f 23 Übergangsbonus vor 94 71 Übermaßverbot 94 59 Beschlagnahme 94 73 Übersetzung 100a 193 Überwachung Fernmeldegeheimnis 100a 14 Telekommunikationsüberwachung 100a 170 ff. Überwachungsverbot Online-Durchsuchung 100b 129 Telekommunikationsüberwachung 100a 218 Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts 97 2 Undercover-agents 110a 25, 110c 3 Unentbehrlichkeit 100b 81 f. Unerreichbarkeit 96 71a Beweismittel 96 83 ff. ungezielte Maßnahmen vor 94 56 Unterbringungsbefehl 105 19 Unterkunftsräume 100c 92 Unterlagen, gespeicherte 94 27 Unternehmen 102 55 unternehmensinterne Ermittlungen 100a 86 Unterstützungspflicht Rasterfahndung 98a 34 Rasterfahndungsanordnung 98b 16

Sachregister

Untersuchung 94 19 Untersuchungsausschüsse Beschlagnahmeverbote 97 17a Herausgabeverlangen 95 22 Unverdächtige akustische Wohnraumüberwachung 100c 101 ff. Bestandsdatenauskunft 100j 5 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 1 ff., s.a. dort IMSI-Catcher 100i 30 f. Observierung, technische 100h 16 Online-Durchsuchung 100b 116 Telekommunikationsüberwachung 100a 213 Unverfügbarkeitstheorem 100d 2 Urkunde Online-Durchsuchung 100b 121 Telekommunikationsüberwachung 100a 190 V V-Leute s.a. Verdeckter Ermittler akustische Überwachung 100f 25 Durchsuchungsanordnung 105 9 Ermittlungsmaßnahmen vor 94 3 Verdeckter Ermittler 110a 17 van Mechelen-Entscheidung 96 63a Verbindungsdaten Auskunftsersuchen 100g 1 ff., s.a. Verbindungsdatenauskunft Fernmeldegeheimnis 100a 13, 100a 15 Telekommunikationsüberwachung 100a 62 ff., 100a 194 Vorratsdatenspeicherung 100g 44 Verbindungsdatenauskunft 100g 1 ff. allgemeine 100g 3 Berufsgeheimnisträger 100g 6 Beschuldigter 100g 19 Fernmeldegeheimnis 100g 8 ff. Funkzellenabfrage 100g 3, 100g 53 f. Kosten 100g 60 f. Löschungspflicht 100g 59 Nachrichtenmittler 100g 19 qualifizierte Straftat 100g 5 Revision 100g 62 ff. Standortdaten 100g 3 Strafverfahren 100g 11 Subsidiaritätsklausel 100g 15 Tatverdacht 100g 5, 100g 11 Teilnahme 100g 12 Verhältnismäßigkeit 100g 16 ff. Verkehrsdatenerhebung 100g 20 ff., s.a. dort Vorbereitungstat 100g 13 Vorratsdatenspeicherung 100g 3, 100g 43 ff., s.a. dort Zeugnisverweigerungsberechtigter 100g 56 ff. Zielwahlsuche 100g 4 Verdeckter Ermittler vor 94 12 Abgrenzung 110a 17 ff. akustische Wohnraumüberwachung 100c 6 Allan-Entscheidung 110a 81

allgemeiner Einsatz 110b 2 Anordnungskompetenz der Polizei 110b 6 Beamte 110a 17 Bedeutung der Täuschung 110c 14 Befristung 110b 16 Befugnisse 110c 1 ff. Begriff 110a 11 Begründungsmängel 110a 67 Benachrichtigungspflicht 101 24 Benachrichtigungssperre 100c 72 bestimmter Beschuldigter 110b 4, 110b 11 Betreten von Wohnungen 110b 5 f., 110b 12 f., 110c 1 Beweismittelverlust 110b 7 Bykov-Entscheidung 110a 82 Darknet 110a 26a Deliktsgruppen 110a 32 ff. Durchsuchung 110c 20 Durchsuchungsanordnung 105 7 Eilkompetenz 110b 14 Einsatzvoraussetzungen 110a 31 ff. Ermittlungsgeneralklausel 110a 14 Ermittlungsrichter 110b 10 ff. fehlende Zustimmung der Staatsanwaltschaft 110a 66 fehlende Zustimmung des Richters 110a 59 ff. Gefahrenabwehr 110a 9 Gemeinsame Richtlinien 110a 4 Gemeinsame Richtlinien (Text) 110a 84 Generalklausel 110a 38 ff. Gesetzgebungsverfahren 110a 6 ff. Grundrechte 110a 12 ff., 110c 11 ff., 110c 19 ff., 110c 23 ff. Güterabwägung 110c 13 Hausfriedensbruch 110c 15 heimliches Betreten 110c 3 hoheitliche Maßnahme 110c 13a Identitätsschutz 110b 19 ff., s.a. dort Informanten 110a 17 Legaldefinition 110a 10 Legalitätsprinzip 110c 5 Legende 110a 11, 110a 27 ff., 110c 2 legendierte Kontrollen 110a 30a ff. nicht offen ermittelnde Polizeibeamte 110a 12, 110a 18 ff. Organisierte Kriminalität 110a 1 polizeiliche Vernehmungen 110c 6 Polizeirecht 110a 9 präventiv-polizeiliche Erkenntnisse 110a 52 präventive Maßnahmen 110c 10 qualifizierter Einsatz 110b 3 ff. Rechtsschutz 110b 23 rechtswidrig gewonnene Erkenntnisse 110a 54 ff. repressive Maßnahmen 110c 4 ff. Revision 110a 71 ff., 110b 23 Richtervorbehalt 110b 9 ff. Selbstbelastung, provozierte 110a 80 ff. Sonderhefte 101 3 ff. Staatsanwaltschaft 110b 14 Straftatenkatalog 110a 33 ff.

1080

Sachregister

Subsidiaritätsklausel 110a 36 f., 110a 41 Tatprovokation 110a 9, 110a 73 ff., 110c 9 Tatverdacht 110a 42 ff. Teilnahme am Rechtsverkehr 110a 29 f. Undercover-agents 110a 25, 110c 3 unterbliebene Benachrichtigung 110a 69 V-Leute 110a 17 Verdacht einer anderen Tat 110a 50 Verwertungsverbot 110a 45 ff., 110a 54 ff., 110b 23 virtuelle 110a 26 Vorfeldermittlungen 110a 44 Wiederholungsgefahr 110a 39 Wohnungen 110b 5 f., 110b 12 f., 110c 1 Zufallsfunde 110a 49 Zustimmung der Staatsanwaltschaft 110b 7 Zustimmungsbegründung 110b 17 Zustimmungsform 110b 15 Verfahrenshindernis 94 23 Sicherstellung 94 31 Verfall 94 2 Sicherung 94 7 Verfallsgegenstände 97 19 verfassungsrechtliche Beschlagnahmeverbote 94 73 ff. absolut geschützter Kernbereich 94 77 Dreistufentheorie 94 77 Gewissensfreiheit 94 75 heimliche private Bildaufzeichnungen 94 91 Meinungsäußerungsfreiheit 94 75 Tagebuchfälle 94 78 ff. Tonbandfälle 94 88 ff. Übermaßverbot 94 73 Verhältnismäßigkeit vor 94 78 ff., 94 51 ff. Abwägungsfaktoren vor 94 84 ff. akustische Überwachung 100f 16 akustische Wohnraumüberwachung 100e 47 Ausnutzung einer Liebesbeziehung vor 94 86 Beschlagnahmeverbote 97 12 Beweisbedeutung 94 55 Datenabgleich 98c 8 Durchsuchung bei Beschuldigten 102 18, 102 45 Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 7 Durchsuchungsanordnung, richterliche 105 59 ff. Ersatzmaßnahmen 94 62 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 3, 111a 24 gesetzgeberische Wertungen vor 94 82 Grad des Tatverdachts 94 56 Kontrollstellen 111 15 Notwendigkeit des Mittels 94 57 Online-Durchsuchung 100b 24 ff., 100b 32 ff., 100b 90 ff., 100e 47 Persönlichkeitsrecht Dritter 94 53 Postbeschlagnahme 99 24 Postbeschlagnahmeanordnung 100 7 Prüfung Eingriffsnorm/Eingriffsakt vor 94 78 Quellen-TKÜ 100a 135 ff.

1081

Rasterfahndung 98a 31 Rechte Dritter vor 94 84 Schwere des Eingriffs 94 52 Schwere des konkreten Vorwurfs 94 54 Telekommunikationsüberwachung 100a 57 Telekommunikationsüberwachungsanordnung 100e 9 unverhältnismäßiger Eingriffsakt vor 94 81 Verbindungsdatenauskunft 100g 16 ff. Vertrauensbeziehungen vor 94 86 Vorratsdatenspeicherung 100g 52 Verhältnismäßigkeitsklausel 97 141 Verkehrsdaten 100g 27 Fernmeldegeheimnis 100a 13 Verkehrsdatenerhebung s. dort Verkehrsdatenerhebung 100g 20 ff. Aktenführung 101a 50 Anordnung 101a 9 ff., s.a. dort ausgehende Kommunikation 100g 32 Ausmaß der Schäden 100g 22 Auswertungspflicht 101a 32 Bagatellfälle 100g 26 Beendigung 101a 29 Benachrichtigungspflicht 101a 59 ff. Berichtspflicht 101b 2 f., s.a. dort Echtzeiterhebung 100g 33 Eilkompetenz 101a 5 Endeinrichtungen 100g 25 Ermittlungsansatz 101a 46 Gefahr im Verzug 101a 5 Gefahrenabwehr 101a 47 ff. Gegenstand der Auskunft 100g 27 ff. Grundrechte 101a 6 Heimlichkeit 101a 3 hochwertige Rechtsgüter 101a 48 hypothetischer Ersatzeingriff 101a 56 informationelle Selbstbestimmung 100g 37 IP-Tracking 100g 36 ff. Kennung 100g 28 Kennzeichnungspflicht 101a 30 Länderrecht 101a 55 Löschungspflicht 101a 33 ff., 101a 50 mittlere Kriminalität 100g 22 Offenheit des Datenumgangs 101a 2 personenbezogene Daten 101a 37 polizeirechtliche Maßnahme 101a 52 Rechtsschutz 101a 63 Revision 101a 64 Richtervorbehalt 101a 5 ff. Staatsanwaltschaft 101a 7 Standortdaten 100g 33 statistische Erfassung 101b 1 Straftat mittels Telekommunikation 100g 25 Straftat von erheblicher Bedeutung 100g 22 Straftatenkatalog 100g 21 Subsidiaritätsklausel 100g 26 Überwachung 101a 29 Verbindung 100g 29 Verbindungsarten 100g 31 ff. Verkehrsdaten 100g 27 Verwendungsregelungen 101a 36 ff.

Sachregister

Zielwahlsuche 100g 34 f. Zufallsfunde 101a 40 ff. zukünftige Telekommunikation 100g 30 Zuständigkeit 101a 4 f. Verkehrsdatenerhebungsanordnung 101a 9 ff. Antrag 101a 10 Art der Auskunftserteilung 101a 23 Auskunftsverpflichtete 101a 22 Begründung 101a 17 Bekanntmachung 101a 18 Beschuldigter 101a 27 Dauer der Überwachung 101a 14 Durchführung 101a 21 ff. Form 101a 9 Formel 101a 11 f. Funkzellenabfrage 101a 13 Inhalt 101a 11 ff. Nachrichtenmittler 101a 27 rechtliches Gehör 101a 18 Rufnummer 101a 12 Speichermedien 101a 25 Staatsanwaltschaft 101a 20 Unverzüglichkeit der Auskunft 101a 28 Verfahren 101a 21 Verlängerung 101a 19 Zeitraum 101a 12 Zuständigkeit 101a 21 Verkehrsdatenspeicherung 100a 23 Verpolizeilichung des Strafverfahrens vor 94 75 Verschlechterungsverbot 111a 18 Verschlüsselung Online-Durchsuchung 100b 124 Telekommunikationsüberwachung 100a 195 Verteidiger Anbahnung 97 108 Beschlagnahmeverbote 97 12, 97 24, 97 82 ff., 97 89 ff. Durchsuchung 106 13 Entbindung von der Schweigepflicht 97 50 Kernbereichsschutz 100d 53 Schweigepflicht 97 100 Telekommunikationsüberwachung 100a 182 Verteidigung, effektive vor 94 1 Verteidigungsunterlagen 97 85 Beschuldigter 97 107 Entbindung von der Schweigepflicht 97 102 Vertrauensverhältnis Angehörige 97 80 Beschlagnahmeverbote 97 76 Sicherstellung 94 60 Telekommunikationsüberwachung 100a 180 Vertraulichkeit Online-Durchsuchung 100b 7 f. Quellen-TKÜ 100a 97 Telekommunikationsüberwachung 100a 68 Vertraulichkeitszusage 96 49, 96 65 Verwahrung 94 46 ff. amtliche 94 47, 96 39 Verwahrungsverhältnis 94 95

Verwaltungsbehörden 96 50 Verwendungsregeln 98b 24f Verwertungsverbot 97 141 akustische Wohnraumüberwachung 100c 44, 100c 56 ff., 100e 96 ff. Beschlagnahmeverbot 98 75 ff. Beschlagnahmeverbote 97 4, 97 145 ff. Bildaufzeichnungen 94 91 Disponibilität 100d 9 Durchsicht von Papieren 110 32 Durchsuchung 105 139 ff., 106 17, 107 6 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 14 Eilzuständigkeit 98 37 einstweilige Beschlagnahme 108 18 f. Fernwirkung 100a 242 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 33 ff. IMSI-Catcher 100i 57 Kernbereichsbetroffenheit 100d 23 f. Kontrollstellen 111 36 Online-Durchsuchung 100b 126 ff., 100e 96 ff. Postbeschlagnahme 99 32, 100 55 Rasterfahndung 98a 37, 98b 27 Rasterfahndungsanordnung 98b 18 Revision 98 78 Tagebuchfälle 94 78 ff. Telekommunikationsüberwachung 100a 214 ff., 100a 217 ff., 100a 231 f., 100a 233 f. Tonbandfälle 94 88 Verdeckter Ermittler 110a 45 ff., 110a 54 ff., 110b 23 Zeugnisverweigerungsberechtigter 100d 66 f. Zufallsfunde 108 18 f. Zufallsfunde TKÜ 100a 216 Verzicht Klienten 97 47 Widerruf 97 46 Zeugnisverweigerungsberechtigter 97 55 Videofilme 100h 5 Videosimultanübertragung 96 71 virtueller Raum 100b 10 f. Voice-over-IP 100a 79 Volkszählungs-Urteil 98a 13 Vollstreckung vor 94 21 akustische Wohnraumüberwachung 100e 49 ff. Beschlagnahmeanordnung 98 22 ff. Durchsuchung 102 4 Durchsuchung zur Nachtzeit 104 9 Durchsuchungsanordnung 105 110 ff. Eilzuständigkeit 98 55 Fahrerlaubnisentziehung, vorläufige 111a 61 Online-Durchsuchung 100e 49 ff. Postbeschlagnahme 100 23 Telekommunikationsüberwachung 100a 183 ff. Vollstreckungsverfahren 94 22 Vorbehalt des Gesetzes vor 94 23, vor 94 25 ff.

1082

Sachregister

Vorbereitungstat Telekommunikationsüberwachung 100a 49 Verbindungsdatenauskunft 100g 13 Zufallsfunde TKÜ 100a 207 vorbeugende Kontrolle akustische Wohnraumüberwachung 100e 27 Online-Durchsuchung 100b 63 ff., 100e 27 Vorermittlungsverfahren 94 20 Vorfeldermittlungen 110a 44 Vorführungsbefehl 105 19 vorläufige Festnahme 98 4 Vorlegung 95 29 ff. Vorratsdatenspeicherung 100g 43 ff. Berufsgeheimnisträger 100g 57 Computerstraftaten 100g 49 Funkzelle 100g 46 Funkzellenabfrage 100g 46a Gegenstand der Auskunft 100g 44 ff. IP-Adresse 100g 45 mobile Telefondienste 100g 45 Organisierte Kriminalität 100g 49 Speicherfrist 100g 44, 100g 47 Standortdaten 100g 44 Straftatenkatalog 100g 48 ff. Verbindungsdaten 100g 44 Verbindungsdatenauskunft 100g 3 Verhältnismäßigkeit 100g 52 W Waffen 98a 17 Wanzen 100c 85 Wartepflicht 106 3 Wertzeichenfälschung 98a 17 Wesentlichkeitstheorie vor 94 24, vor 94 28 ff. Widerruf des Verzichts 97 46 Widerspruchslösung akustische Wohnraumüberwachung 100e 97 Online-Durchsuchung 100b 127, 100e 97 Telekommunikationsüberwachung 100a 215 Wiederaufnahmeverfahren 94 22 Wirtschaftsprüfer 97 111 Wohnungen akustische Wohnraumüberwachung 100c 90 ff., 100e 43, s.a. dort Durchsuchung bei Beschuldigten 102 25, 102 29 ff. räumliche Privatsphäre 102 29 Verdeckter Ermittler 110b 5 f., 110b 12 f., 110c 1 Zubehörflächen 102 31 Wohnungsinhaber Benachrichtigungspflicht 101 26 Rechtsschutz 101 50 Z Zählervergleichseinrichtungen 100a 36 Zahnärzte 97 120 Zeugen behördlich geheimgehaltene 96 60

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Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 15 Zeugnisverweigerungsberechtigter 95 15 abgeleiteter Gewahrsam 97 31 akustische Wohnraumüberwachung 100c 52, 100d 61 ff. Alleingewahrsam 97 29 Beschlagnahmeverbotsverzicht 97 55 ff. Durchsuchung bei Unverdächtigen 103 12 Erhebungsverbot 100d 62 ff. Gewahrsam 97 27 ff. Gewahrsamsverlust 97 33 Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 25 Kernbereichsschutz 100d 51 ff. Mitgewahrsam des Beschuldigten 97 30 Online-Durchsuchung 100d 61 ff. Personengruppe 97 30a Rasterfahndung 98a 32 Tatverstrickung 100d 68 Telekommunikationsüberwachung 100a 180 Verbindungsdatenauskunft 100g 56 ff. Verwertungsverbot 100d 66 f. Zeugnisverweigerungsrecht Ergänzung 97 2 Umgehung 97 2 Zielwahlsuche Verbindungsdatenauskunft 100g 4 Verkehrsdatenerhebung 100g 34 f. Zollkriminalamt 100a 24 Zufallsfunde akustische Wohnraumüberwachung 100e 69 ff. Beschlagnahme 108 3 Beschlagnahme 97 25 Briefkontrolle Untersuchungsgefangener 108 6 Durchsuchung 108 1 ff. einstweilige Beschlagnahme 108 8 ff., s.a. dort Einziehungsgegenstände 108 5 Gebäudedurchsuchung 108 16 f. Lex Cicero 108 23 Lex Theissen 108 22 Online-Durchsuchung 100e 69 ff. Rasterfahndung 98b 24 Revision 108 20 TKÜ 110a 196 ff., s.a. dort Verdeckter Ermittler 110a 49 Verkehrsdatenerhebung 101a 40 ff. Verwertungsverbot 108 18 f. Zufallsfunde TKÜ 100a 196 ff. andere Tat 100a 198, 100a 204, 100a 208 Äußerungen Dritter 100a 212 f. Beweiszwecke 100a 204 Datentransfer 100a 201 Ermittlungsansatz 100a 209 fortgesetzte Taten 100a 207 OrgKG 100a 200 rechtmäßige Anordnung 100a 203

Sachregister

unbeschränkte Verwertbarkeit 100a 197 Verwendung im Besteuerungsverfahren 100a 210 Verwendung im Zivilprozess 100a 211 Verwertung im Ausgangsverfahren 100a 206 Verwertung in anderen Strafverfahren 100a 208 Verwertungsverbot 100a 216 Vorbereitungstat 100a 207 Zugangssicherungscodes 100j 2, 100j 10 ff. zusammengesetzte Sachen 94 25

Zwang Beschlagnahmeanordnung 98 24 Durchsuchung 105 124 ff. Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 95 24, 95 37 ff. Personendurchsuchungen 105 126 Rasterfahndung 98a 36 Rasterfahndungsanordnung 98b 21 Raumdurchsuchungen 105 125 Sicherstellung 94 37 Zweckänderung 98c 2 Zweckbindung 98c 2 Zwei-Personen-Verhältnis 100a 4

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