Los grupos societarios dirección y coordinación de sociedades 9587382579, 9789587382570

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Los grupos societarios

Dirección y coordinación de sociedades Homenaje a

Francesco Galgano

Segunda edición

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Francesco Galgano, 1933-2012 Foto: Ámbito Jurídico, Legis.

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Los grupos societarios

Dirección y coordinación de sociedades Homenaje a

Francesco Galgano Francesco Galgano Horacio Roitman Edgar Iván León Robayo Yira López Castro Segunda edición

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Colección Textos de Jurisprudencia

© 2012 Editorial Universidad del Rosario © 2012 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © 2012 Francesco Galgano, Horacio Roitman, Edgar Iván León Robayo, Yira López Castro © 2012 Alejandro Venegas Franco, por la presentación ISBN: 978-958-738-257-0 Segunda edición: Bogotá, marzo de 2012 Primera edición: Bogotá D.C., agosto de 2009 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Corrección de estilo: Gustavo Patiño Díaz, Ella Suárez Diseño de cubierta: Antonio Alarcón Diagramación: Margoth C. de Olivos Impresión: Xpress. Estudio Gráfico y Digital S.A. Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel: 297 02 00 http://editorial.urosario.edu.co Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Roitman, Horacio Los grupos societarios : dirección y coordinación de sociedades / Horacio Roitman, Edgar Iván León Robayo y Yira López Castro.—2ª. Ed. —Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2012. 354 p. (Colección Textos de Jurisprudencia)

ISBN: 978-958-738-257-0 Derecho comercial – Colombia / Sociedades – Legislación – Colombia / Sociedades comerciales – legislación - Colombia / Contratos – Legislación – Colombia / Compañías – legislación - Colombia / Galgano, Francesco, 1933-2012 – Homenajes póstumos / I. León Robayo, Edgar Iván / II. López Castro, Yira / III. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia / IV. Título. / V. Serie. 346.066

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Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca dcl

Marzo 28 de 2012

Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia

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Contenido Francesco Galgano (1933-2012).........................................................

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Horacio Roitman Presentación a la primera edición.......................................................... xvii

Alejandro Venegas Franco

Francesco Galgano y su obra Horacio Roitman

1. El autor y su obra............................................................................ Coordinazione e direzione di società...............................................

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Introducción

La empresa de grupo Francesco Galgano

1. 2. 3. 4.

El grupo societario como realidad recuperada por el derecho............ El valor económico de la empresa de grupo..................................... La empresa de grupo en la economía terciaria................................. La sociedad holding entre la economía industrial y la economía de las finanzas........................................................ 5. El grupo transnacional.................................................................. 6. ¿Unidad solamente económica de la empresa de grupo?.................. 7. La esencia jurídica de la empresa de grupo...................................... 8. Cómo la unidad se combina con la pluralidad.................................. 9. Corolarios de la unidad de la empresa............................................. 10. Los corolarios laborales................................................................. 11. La administración centralizada de las relaciones de trabajo.............. 12. Corolarios penales: empresa de grupo y responsabilidad de la sociedad holding .................................................................. 13. Democracia económica y empresa de grupo....................................

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14. Todavía sobre el grupo transnacional: holding nacional y controladas extranjeras.................................................................

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Dirección y coordinación de sociedades Francesco Galgano

1. Tipología de los holdings............................................................... 1.1. El sujeto activo y el sujeto pasivo de la dirección y coordinación................................................................... 1.2. Premisa sobre la noción de “interés empresarial”................. 1.3. Las asociaciones holding.................................................... 1.4. Las fundaciones holding..................................................... 1.5. El grupo cooperativo.......................................................... 1.6. Los holdings públicos......................................................... 1.7. Las sociedades con participación regional............................ 1.8. Las sociedades con participación de entes locales................. 2. La responsabilidad de los holdings................................................. 2.1. Responsabilidad de la persona jurídica................................. 2.2. Naturaleza de la responsabilidad......................................... 2.3. Ley nacional aplicable........................................................ 2.4. Los derechos protegidos..................................................... 2.5. La acción de la controlada contra la controlante................... 2.6. Los principios de correcta gestión empresaria y social........... 2.7. La incorrecta redacción del balance consolidado................... 2.8. La carga de la prueba......................................................... 2.9. La legitimación pasiva........................................................ 2.10. Excusión previa de la controlada......................................... 3. Publicidad..................................................................................... 3.1. Exteriorización de la relación de grupo................................ 3.2. Los deberes y responsabilidades de los administradores....... 3.3. Información sobre los intercambios infragrupo. Reenvío............................................................................. 4. Motivación de las decisiones.......................................................... 4.1. La fuente del poder de dirección y coordinación................... 4.2. Las directivas del holding................................................... 4.3. El interés de grupo............................................................. 4.4. Los intercambios infra grupo............................................... 4.5. Los intercambios infragrupo de participaciones....................

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Contenido

4.6. El reglamento de grupo....................................................... 5. Derecho de receso......................................................................... 6. La asistencia financiera endogrupo................................................ 6.1. Las garantías endogrupo.................................................... 6.2. La carta de patronage........................................................ 6.3. La gestión centralizada de las finanzas y moneda del grupo.. 7. El reembolso de los financiamientos............................................... 7.1. Ámbito de aplicación de la norma........................................ 7.2. La postergación forzosa...................................................... 8. La consolidación del control........................................................... 8.1. Las sociedades obligadas a consolidación............................ 8.2. La noción legislativa de control: control mediante participación y control contractual....................................... 8.3. El control indirecto y el efecto telescopio.............................. 8.4. El control mediante sociedades fiduciarias o interpósitas personas.......................................................... 8.5. Control contractual y contrato de dominación...................... 9. La presunción y la prueba en contrario........................................... 9.1. La presunción de dirección y coordinación........................... 9.2. La prueba en contrario en presencia de control..................... 9.3. La prueba en contrario en ausencia del control..................... 10. La ficción de grupo........................................................................ 10.1. La fattispecie..................................................................... 10.2. Del abuso del derecho al abuso de la personalidad jurídica.............................................................................. 10.3. La represión del abuso y los remedios alternativos............... 11. Coordinación entre sociedades....................................................... 11.1. Grupos horizontales y grupos verticales............................... 11.2. Las normas aplicables........................................................ 11.3. Los conglomerados financieros...........................................

189 197 200 200 204 208 214 214 215 219 219 221 223 226 229 235 235 237 241 243 243 250 253 256 256 258 260

Los grupos en el derecho argentino Horacio Roitman

1. Introducción................................................................................. 265 2. Antecedentes argentinos. El anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comerciales................................................ 266 3. Las leyes societarias y de quiebras................................................. 266

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4. 5. 6. 7. 8. 9.

El sistema argentino...................................................................... Sociedades vinculadas. Sociedad controlante.................................. Formalidades y limitaciones........................................................... Contratos de colaboración empresaria............................................. Contabilidad. Balance consolidado................................................. Régimen sancionatorio.................................................................. 9.1. Situaciones in bonis........................................................... 10. A modo de reflexión final.............................................................. Bibliografía argentina sobre grupos de sociedades..................................

267 267 271 275 278 280 281 286 287

Aspectos generales de los grupos empresariales en Colombia Edgar Iván León Robayo, Yira López Castro

1. Introducción................................................................................. 299 2. Los conglomerados o grupos en la legislación colombiana............... 303 3. Concepto de grupo empresarial...................................................... 304 3.1. Subordinación o control societario....................................... 306 3.2. Unidad de propósito y dirección.......................................... 322 4. Obligaciones del grupo empresarial ............................................... 323 4.1. Informe especial ................................................................ 324 4.2. Remisión de información a la DIAN..................................... 325 5. Otros aspectos relacionados con los grupos empresariales............... 328 5.1. La unidad de empresa, según el derecho del trabajo............. 328 5.2. Subordinadas en crisis........................................................ 329 Bibliografía.......................................................................................... 334

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Francesco Galgano (1933-2012)

Horacio Roitman

Desaparece el iusprivatista italiano más importante de la segunda mitad del siglo xx. Enseñaba en la universidad más antigua del mundo, la de Bolonia, y así continuaba la tradición de quienes lo precedieron en los últimos cien años (Vivante, Bolaffio, Ascarelli, Bigiavi). Ellos modelaron el derecho privado que hoy conocemos (la letra, el seguro, el acto de comercio, las sociedades, el contrato, la persona jurídica, los grupos y la globalización). A un gran jurista, como a todo intelectual, solo se le puede valorar por el aporte que su obra ha hecho al conocimiento o al progreso de su disciplina. Personas jurídicas, escrito a la edad de 33 años, constituye el segundo volumen del Commentario del codice civile a cura de Sialoja e Branca, publicado por Zanichelli en Bolonia. Aquellos quienes en el siglo

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estudiaron la teoría

de la “personalidad” jurídica tienen dos faros en la literatura italiana: Ferrara, antes de 1942, y Galgano, luego de la sanción del Código Unificado. En esta obra, años más tarde y ya desaparecidos Sialoja y Branca, el maestro Francesco Galgano sería designado director. Es, por cierto, el comentario más importante, más difundido y el que mayor peso ha tenido en la jurisprudencia italiana y en la doctrina internacional luego de la unificación del derecho privado. La teoría de la empresa. Después de que el CCI de 1942 la adoptara, los italianos profundizaron en este sistema organizado del desarrollo económico, en el que convergían el derecho de las sociedades, el del trabajo, el de los impuestos y las teorías económicas modernas. Primero, la publicada por Zanichelli, que comenzaba con L´impreditore; continuaba con Il contrato di societá, referido a las sociedades de personas, y culminaba con el tercer volumen, dedicado a La societa per azioni. Tuvo su correlato en obras importantísimas contenidas en otra colección que fundó y dirigió para CEDAM: el Tratatto di diritto commerciale e di diritto pubblico dell´economia. A su cargo “La sociedad por acciones” y la “La constituzione económica”. Culmina con el capítulo más importante de toda la obra “La liberta di iniziativa economica privata nel sistema delle liberta constituzionali”:

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Es una libertad, aquella del empresario, que debe exteriorizarse en el diálogo con las otras libertades: en el diálogo con la libertad política, y en el diálogo con la libertad sindical. El diálogo es regla de coexistencia entre las tres libertades, método para el ejercicio de cada una de ellas. Este es el sentido profundo de aquel pluralismo —pluralismo que es, a un mismo tiempo, político, social, económico— y que informa por sí nuestra carta Constitucional.

Su reflexión es la historia de la economía moderna, es decir, las luchas entre las fuerzas del capital y las fuerzas del trabajo, que en esas amargas confrontaciones pasó por la ilusión y el fracaso del sistema bolchevique, la reconstrucción de Europa tras la guerra, los errores del intervencionismo estatal y el estado benefactor, para culminar el siglo con la globalización y la libertad de los mercados, donde el empresario es factor decisivo, pero siempre en diálogo con las otras dos libertades, en una interacción permanentemente con la libertad sindical y la política. El aspecto humano se traduce en un libro importante, curiosamente el menos difundido. Junto a su maestro Walter Bigiavi, por quien siempre tuvo admiración, fundan una colección que se llama Il roveschio del diritto, en la cual presentan con humor la trágica y conmovedora realidad cotidiana del mundo jurídico, pero al revés. Esta colección alberga títulos como Memoria de una jurista perversa, Un juglar en el palacio de justicia, Los diez mandamientos y tantos otros. Me detengo en El revés del derecho cuando analiza “La soberbia del hombre”: Y Dios creo al hombre a su propia imagen y semejanza, pero el hombre no quiso ser menos: creó a imagen y semejanza propia, la persona jurídica. La dota de una asamblea y de un consejo de administración y le dice: estos son tus órganos, la asamblea es tu cerebro; verás, escucharás, hablarás con los ojos, con las orejas, y con la boca de tus administradores.

Continúa luego:

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Francesco Galgano (1933-2012)

Y Dios le dijo al primer hombre y a la primera mujer: creced y multiplicaos. La persona jurídica ha sido concebida por el hombre como unisex: las sociedades madres generan las sociedades hijas o controladas, y estas a su vez, sus propias hijas, y los cinco continentes se han poblado de sociedades madres, sociedades hijas, y sociedades hermanas. El desarrollo demográfico de los seres humanos y de las personas jurídicas procede, si no pari passo, según la ley de la compensación: donde la tasa de natalidad disminuye, como acaece en los países industriales, crece en modo vertiginoso el número de personas jurídicas. Y hay países, quizá minúsculos países, que se jactan de ser símbolo de esta estupenda proliferación: en Lichtestein, en Mónaco, en Panamá los ciudadanos de carne y hueso son una pasable minoría de la población, formada por la casi totalidad de una imponente multitud de personas jurídicas, y así revelarse como una raza sólida capaz de moverse a la conquista del mundo. Una considerable cuota de la riqueza mundial pertenece a personas jurídicas nacidas en estos prolíficos países.

Y para finalizar: Dios le dijo a la primera mujer: parirás en el dolor. El parto de la persona jurídica es lo opuesto, cuanto de simple e indoloro se pueda imaginar. No se derrama sangre, sino solo dinero; en los minúsculos países felices, que he mencionado, basta para crear una persona jurídica con el pago de una suma similar a la de un vestido.

Eso que tiene la apariencia de una broma es nada menos que el serio problema de las sociedades off shore de la que hoy se ocupan los centros económicos mundiales. El tercer aspecto de su obra para destacar es, a mi juicio, el más importante, porque es la síntesis de su pensamiento. Constituye un breviario de filosofía del derecho desde el Medioevo hasta nuestros días. La Historia del derecho mercantil, publicada por Il Mulino, en 1976, luego reeditada en 1980, la tercera edición bajo el nombre de Lex mercatoria, y la cuarta en el 2001, sobre las que es obligatorio detenerse durante un instante.

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En la primera, de donde todos los hombres del derecho comercial de Occidente han estudiado, destaca el valor de ese “derecho de clase”, de esos sujetos denominados comerciantes, otrora parias en la sociedad civil y hoy factores esenciales del desarrollo de la economía. Los estatutos, los tribunales (la famosa logia dei mercanti), los cónsules, los códigos y el trasvasamiento en el derecho de este siglo: la unificación del derecho privado. En la edición que aparece publicada como Lex mercatoria se agrega el capítulo noveno denominado “La nuova lex mercatoria”, descripción técnica de la mundialización de la economía y el anticipo, dos décadas antes de terminar el siglo, de cual sería el rol del “derecho en la sociedad postindutrial”, donde aparecen dos de sus más agudas reflexiones: el proceso de desmaterialización de los títulos valores (en que se anticipa a la era digital en veinte años) y que el contrato sería una fuente de derecho. También formula la sentencia más conmovedora en el ámbito jurídico que se haya pronunciado en todo el siglo xx “Il contrato prende il posto della legge anche per organizare la societa civile...” (“El contrato ocupa el lugar de la ley también para organizar la sociedad civil…”). La antigua primacía del comercio, que caracterizó al capitalismo preindustrial, parece reemerger en la era postindustrial, y de allí viene la conclusión final “El renacimiento de la lex mercatoria”: “La expresión tiene un origen culto —dice el maestro—: pretende aludir al Renacimiento, en la época modera, de un derecho tanto universal cuanto fue universal el derecho de los mercaderes medioevales”. Está naciendo un derecho objetivo no estadual, supranacional, un derecho objetivo de la societas mercatorum. El arbitraje de hoy es la logia dei mercanti de la Edad Media; los árbitros de hoy son los “cónsules” de aquellos tribunales. Este libro fue el antecedente de la Globalizzazione nello spechio del diritto, la continuación de aquella que marcó rumbos en el siglo pasado. Como él mismo lo afirmaba: “sobre el mismo tema aquel libro narraba el pasado, mientras que este se refiere al presente”. Todo aquello que anunciaba en la Lex mercatoria aquí se observa materializado. Y como si fuera un descripción literaria, presenta el nacimiento de la nueva ley no escrita, la decadencia de los derechos nacionales, el contrato transformado en regulador de la sociedad del comercio internacional, el avance del derecho judicial como fuente sustitutiva

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del legislador, los grupos económicos y su rol en la época nueva, para culminar con un epílogo de fascinantes conclusiones sobre el multiculturalismo y las influencias recíprocas del derecho transnacional. Se publicó en Bolonia, en el 2005, tres meses más tarde entre nosotros (Rubinzal-Culzoni), y desde entonces a varias otras lenguas. La reforma del CCI, en el 2003, en materia societaria, culminó con un volumen sobre el artículo 2497 (Grupo de Sociedades, Dirección y Coordinación de Sociedades), que integró el Trattato… de Zanichelli, y que traducido al español publicó la editorial La Ley (en el 2007). En el 2007 publicó La forza del numero e la legge della raggione (subtitulado Historia del principio de mayorías). Estudia cómo funciona en las sociedades comerciales, y de su investigación resulta lo que denomina historias paralelas. Así es como John Locke escribió su Segundo tratado del gobierno (base del principio de mayoría en los sistemas políticos modernos), no basado en la realidad política de su tiempo, sino en el funcionamiento de la East India Company (de la que presume era accionista). El derecho público tenía su origen en el derecho privado. Era un eximio artista plástico. Sus oleos y su grabados constituyen otro aporte en la historia de la cultura italiana, que fueron recogidos en un magnífico volumen ilustrado. Culminó luego en una obra sobre la relación del derecho y el arte. Profesor extraordinario en Trieste (1966), luego en Bolonia en las cátedras de Derecho Comercial y Civil. Honoris Causa en Lima, en Sevilla y en Córdoba. Miembro correspondiente de la Academia de Ciencias de Bolonia, Medalla de Oro de los beneméritos de la cultura, de la enseñanza y del arte. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho (Buenos Aires y Córdoba) y miembro correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado. Fundador y director de la revista Contratto e Impresa e Contratto e Impresa/ Europa, y formó parte de la dirección de la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Rivista Critica di Diritto Privato, Rivista delle Società, Rivista della Informazione e dell’Informatica, Rivista della Cooperazione. Sus obras y sus manuales, en múltiples ediciones en Italia, y numerosas traducciones, constituyen un aporte sin par al derecho privado.

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Agudo, profundo, humano, severo, generoso, era el maestro. Tan importante fue su obra y tan difundida en el mundo del derecho privado que habría bastado para rendirle homenaje decir: el lunes 6 de febrero del 2012 murió en la dotta Bolonia Francesco Galgano. Marzo de 2012

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Presentación a la primera edición

En el imaginario colectivo existe la creencia de que iniciar un negocio a cierta escala solamente es posible a través de la intermediación de una persona jurídica. En efecto, mediante el aporte de capital de los asociados es más fácil alcanzar el objetivo propuesto y conseguir un incremento patrimonial que les posibilite tanto recuperar la inversión efectuada como producir dividendos. De esta manera, el partícipe se acogerá a la estructura que le ofrezca mayores ventajas, en asuntos tales como la limitación de responsabilidad, los aspectos fiscales y la facilidad de los trámites gubernamentales para su constitución y funcionamiento. Esto no sólo ocurre respecto de las personas naturales, sino también frente a las propias personas jurídicas. En efecto, sus organismos de administración pueden optar por contratar con otras empresas la realización de ciertas labores que no están en capacidad de llevar a cabo; eventos en los cuales se configuran los llamados “contratos de colaboración empresarial”. Así, es posible que encuentren viable invertir capital y recursos de la compañía en algunas entidades que desarrollan actividades complementarias a las propias, que representen un mayor crecimiento económico. Es allí donde aparecen los denominados “grupos de sociedades” o “grupos empresariales”. Los trámites de integración son establecidos por el legislador y revisten cierta complejidad; su validez depende de la minuciosidad en el cumplimiento de los mismos por parte de los operadores, dentro de un marco de legalidad. Dada la importancia de este tema, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario tiene el honor de presentar a la comunidad académica la obra Los grupos societarios. Dirección y coordinación de sociedades, escrita por Francesco Galgano, profesor de la Universidad de Bologna (Italia), reconocido a escala global como uno de los jusprivatistas más prestigiosos de los últimos tiempos. Este privilegio ha sido posible gracias a la amable intermediación de Horacio Roitman, profesor titular plenario de la Universidad de Córdoba

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(Argentina) y profesor visitante de esta casa de estudios, quien no solamente realiza la presentación de la obra de Galgano, sino que complementa esta publicación con un interesante análisis de los grupos en el derecho argentino. A él, nuestro profundo agradecimiento por su desinteresada gestión. Adicionalmente, este libro concluye con un estudio elaborado por Edgar Iván León Robayo y Yira López Castro, en el cual se aborda el tema de los grupos empresariales en Colombia, de conformidad con su regulación y tratamiento en la legislación nacional. Este trabajo se constituye en el primer gran proyecto de la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. A todos sus integrantes, mis mejores deseos para continuar con la importante labor emprendida y que su trabajo contribuya a la evolución del derecho comercial latinoamericano. Alejandro Venegas Franco Decano Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario

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Francesco Galgano y su obra Horacio Roitman*

1. El autor y su obra Se presenta traducida al español la obra Direzione e Coordinamento di Società, volumen del Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, donde se tratan los artículos 2497 a 2497-septies del Codice Civile italiano, introducidos por la reforma al derecho societario italiano del decreto legislativo nº 6 del año 2003, en pleno vigor a partir del año 2004. El autor de la obra no necesita mayores presentaciones. A un gran jurista sólo se lo puede valorar por el aporte que su obra ha hecho al conocimiento o al progreso del derecho. Basta, entonces, con detenerse en algunos aspectos de la obra de Francesco Galgano para darse cuenta de que se trata del jurista más prestigioso de la segunda mitad del siglo en Italia. El Commentario, fundado por Scialoja y Branca, publicado por Zanichelli en Bologna, y hoy dirigido por el mismo Francesco Galgano, es el comentario más importante, más difundido y que mayor peso haya tenido en la jurisprudencia italiana y en la doctrina internacional de la segunda mitad del siglo XX. Allí, a los 33 años, Francesco Galgano escribió Persone Giuridiche, segundo volumen de la obra, cuya segunda edición vio la luz el año pasado, y en la que, a su vez, se ven reflejados 36 años de experiencia jurídica del autor. Quienes durante el siglo XX hemos estudiado la teoría de la persona jurídica hemos encontrado en esta obra el faro que nos ha guiado en la comprensión del Codice de 1942. En el mismo Commentario, Galgano se ha ocupado también de los artículos referidos a las asociaciones no reconocidas y comités, a los efectos del contrato, la representación, la simulación, la nulidad y la ∗

Abogado de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). PIL de la Universidad de Harvard (Estados Unidos). Es profesor titular plenario de las Universidad Nacional de Córdoba y visitante u honorario de las universidades del Rosario, Javeriana, Nacional de San Agustín (Perú) y Católica de Arequipa (Perú), y director del Máster en Derecho Empresario de la Universidad Siglo XXI (Argentina). Fue fiscal de Estado y presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Ha sido árbitro de la Cámara de Comercio Internacional. Es miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

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anulabilidad del contrato, así como de los aspectos generales de las sociedades por acciones, su constitución y los pactos parasociales. Otra vertiente de las enseñanzas que nos ha regalado el autor es su “teoría de la empresa”, eje medular con base en el cual el Codice Civile de 1942 hizo girar el derecho de las sociedades, el del trabajo y el de los impuestos, así como las teorías económicas modernas. Galgano se ocupó del tema como pocos. Primero, la obra publicada por Zanichelli, que comenzaba con L´impreditore, continuaba con Il contrato di società, referido las sociedades de personas, y culminaba con el tercer volumen, dedicado a La società per azioni. Luego tuvo su correlato en obras importantísimas, contenidas en esa colección que sigue dirigiendo que es el Tratatto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´Economia, donde tuvo a su cargo, nuevamente, Le società per azioni, y en el dedicado a La Constituzione Economica culmina con el capítulo más importante de toda la obra: La liberta di iniziativa economica privata nel sistema delle liberta constituzionali. Es una libertad, aquella del empresario, que debe exteriorizarse en el diálogo con las otras libertades: en el diálogo con la libertad política, y en el diálogo con la libertad sindical. El diálogo es regla de coexistencia entre las tres libertades, método para el ejercicio de cada una de ellas. Este es el sentido profundo de aquel pluralismo —pluralismo que es, a un mismo tiempo, político, social, económico— y que informa por sí nuestra carta Constitucional.

¿En qué reside el valor y la trascendencia de esta profunda reflexión? Es nada más y nada menos que la historia de la economía; es decir, las luchas entre las fuerzas del capital y las fuerzas del trabajo; es la historia vívida del siglo XX, que en esas amargas confrontaciones pasó por la ilusión primero, y el fracaso después, del sistema bolchevique, la reconstrucción de Europa tras la guerra y los errores del intervencionismo estatal y el Estado benefactor, para culminar el siglo con la globalización y la libertad de los mercados, donde el empresario es factor decisivo, pero siempre en diálogo con las otras dos libertades, e interactuando permanentemente con la libertad sindical y la política. 2

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Francesco Galgano y su obra

Otro párrafo se merece uno de sus libros más importantes, y menos difundidos. Junto a su maestro Walter Bigiavi, por quien siempre ha profesado admiración, Galgano crea una colección que se llama Il roveschio del diritto, donde presenta con humor la trágica y conmovedora realidad cotidiana del mundo jurídico, pero al revés. Esta colección alberga títulos tales como Memoria de una jurista perversa, Un juglar en el palacio de justicia, Los diez mandamientos, y tantos otros. Me detengo en El revés del derecho cuando analiza “la soberbia del hombre”: Y Dios creo al hombre a su propia imagen y semejanza, pero el hombre no quiso ser menos: crea, a imagen y semejanza propia, la persona jurídica. La dota de una asamblea y de un consejo de administración y le dice: “Estos son tus órganos, la asamblea es tu cerebro; verás, escucharás, hablarás con los ojos, con las orejas y con la boca de tus administradores”. Continúa luego “Y Dios le dijo al primer hombre y a la primera mujer: creced y multiplicaos”. La persona jurídica ha sido concebida por el hombre como unisex: las sociedades madres generan las sociedades hijas o controladas, y estas, a su vez, sus propias hijas, y los cinco continentes se han poblado de sociedades madres, sociedades hijas y sociedades hermanas. El desarrollo demográfico de los seres humanos y de las personas jurídicas procede, si no pari passo, según la ley de la compensación: donde la tasa de natalidad disminuye, como acaece en los países industriales, crece en modo vertiginoso el número de personas jurídicas. Y hay países, sean quizá minúsculos países, que se jactan de ser símbolo de esta estupenda proliferación: en Lichtenstein, en Mónaco, en Panamá los ciudadanos de carne y hueso son una pasable minoría de la población, formada por la casi totalidad de una imponente multitud de personas jurídicas, y así se revelan como una raza sólida capaz de moverse a la conquista del mundo. Una considerable cuota de la riqueza mundial pertenece a personas jurídicas nacidas en estos prolíficos países. Y para finalizar: “Dios le dijo a la primera mujer: parirás en el dolor. El parto de la persona jurídica es lo opuesto, cuanto de simple e indoloro se pueda

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imaginar. No se derrama sangre, sino sólo dinero; en los minúsculos países felices, que he mencionado, basta para crear una persona jurídica con el pago de una suma similar a la de un vestido.

El último aspecto de su obra que repaso es, a mi juicio, el más importante desde el punto de vista conceptual, pues revela la síntesis de su pensamiento y constituye un breviario de la filosofía del derecho mercantil desde el Medioevo hasta nuestros días. Nos encontramos con la Historia del Derecho Mercantil, publicada por Il Mulino, en 1976, luego reeditada en 1980; la tercera edición, bajo el nombre de Lex Mercatoria, en 1999; la cuarta, en 2001, La nuova lex mercatoria; y finalmente, en 2005, la quinta: La globalizzazione nello spechio del diritto. En la primera, que es la misma donde todos los hombres del derecho comercial de Occidente han estudiado, destacó el valor de ese “derecho de clase”, de esos sujetos denominados los “comerciantes”, otrora parias en la sociedad civil y hoy factor esencial del desarrollo de la economía. Los estatutos, los tribunales (la famosa Logia dei mercanti), los cónsules, los códigos, y el trasvasamiento en el derecho de este siglo: la unificación del derecho privado. En la edición que aparece publicada como Lex Mercatoria se agrega el capítulo noveno, denominado La nuova lex mercatoria, descripción técnica de la mundialización de la economía, y el anticipo, dos décadas antes de terminar el siglo, de cuál sería el rol del “derecho en la sociedad posindutrial”, donde aparecen dos de sus más agudas reflexiones: “el proceso de desmaterialización de los títulos valores” (anticipando la era digital en 20 años) y “que el contrato sería una fuente de derecho”. Formula la sentencia más conmovedora que se haya pronunciado en todo el siglo XX en el ámbito jurídico: “Il contrato prende il posto della legge anche per organizare la societa civile…” (El contrato ocupa el lugar de la ley también para organizar la sociedad civil). Hace unos decenios Miliban podía todavía escribir que nunca como en nuestro tiempo los hombres habían reservado al Estado como la fuente de toda posible previsión, y no como fuente de su felicidad. Hoy debemos decir que esta ilusión se está diluyendo: la sociedad civil estudia hacerse a sí misma, tiende a autoorganizarse”. Más tarde dice: “La

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antigua primacía del comercio, que caracterizó al capitalismo preindustrial, parece reemerger en la era post industrial”, y de allí viene la conclusión final “El renacimiento de la lex merctoria” “La expresión tiene un origen culto —dice el maestro—: pretende aludir al renacimiento, en la época modera, de un derecho tanto universal cuanto fue universal el derecho de los mercaderes medioevales”. Está naciendo un derecho objetivo no estadual, supranacional, un derecho objetivo de la societas mercatorum, fruto de la labor y el desarrollo de instituciones como la CCE, el Tribunal de Luxemburgo; la ICC en París; el arbitraje en el mundo; la expansión del common law, etc. En definitiva, el arbitraje de hoy es la logia dei mercanti de la edad media, los “árbitros” de hoy son los “cónsules” de aquellos tribunales. Si Lex mercatoria se ocupó de narrar la historia, La globalizzazione nello spechio del diritto se ocupó de explicarnos el presente, en el que se ven materializados los anuncios de la primera: el nacimiento de la nueva ley no escrita, la decadencia de los derechos nacionales, el contrato como regulador de la sociedad del comercio internacional, el avance del derecho judicial, los grupos económicos, el multiculturalismo y las influencias recíprocas del derecho transnacional.

Coordinazione e direzione di società La obra que hoy presentamos se divide en dos partes. La primera, introductiva, profundiza uno de los temas tratados en La globalizzazione: el de los grupos de sociedades. Explica que el grupo de sociedades es una realidad con la que el derecho se ha encontrado, fruto de la inventiva de los empresarios que han sabido combinar dos instituciones del derecho privado: la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad, las cuales han aplicado a las sociedades por acciones. Esto permitió dotar a la gran empresa de una organización que permitiese fraccionar una actividad económica en una pluralidad de sociedades, vinculadas entre sí por relaciones de control accionario que aseguran una conducción unitaria, y destinada cada una de estas sociedades a un sector particular de la empresa o al mercado específico en que opera, y así también se diversifican los riesgos. Reafirmando la unidad de la empresa que subyace

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al grupo societario, porque “…la empresa de grupo es una empresa unitaria, ejercida directamente por las sociedades operantes, ejercida indirectamente por la sociedad holding…”, se sumerge en un profundo y magistral estudio de las diversas aristas del fenómeno: la empresa de grupo, la holding, el ejercicio de la dirección unitaria y las instrucciones de la holding, el grupo transnacional, los aspectos laborales y penales, la importancia del grupo en el sector terciario y los distintos corolarios, en lo que se puede considerar una completa teoría general de los grupos de sociedades. La segunda parte es el comentario exegético de los nuevos artículos del Codice Civile. Aquí, además del gran maestro de derecho comercial, escribe uno de los miembros de la comisión redactora de la reforma al derecho societario. La aproximación del derecho a los grupos de sociedades fue variando a lo largo del tiempo y el espacio. Así, por ejemplo, en el common law en un primer momento se negó a las sociedades la posibilidad de ser accionistas de otras: una posibilidad considerada ultra vires, además peligrosa para la libre competencia, sólo a finales del siglo XIX fue admitida. En la Europa continental, en cambio, las realidades y necesidades eran otras. La plena personalidad concedida a las personas jurídicas no planteaba los problemas del ultra vires, además de la imperiosa necesidad de facilitar las concentraciones de capital; sobre todo, en los períodos reconstructivos de las postguerras. Las primeras legislaciones que se ocuparon de la materia lo hicieron de modo fragmentario, sancionando solamente los desvíos y haciendo pie en la noción del control (el originario artículo 2359 del Codice Civile es un ejemplo), a medida que se iban dictando leyes especiales para resolver cuestiones concretas. Nuestro legislador de 1972 se inspiró en el código unificado italiano. En 1965 Alemania sancionó la Aktiengesetz, que reguló minuciosamente el grupo de sociedades: no sólo aquel nacido de la participación accionaria o de situaciones de hecho, sino también, el originado por acuerdos de dominación. La legislación alemana fue seguida por Portugal, y en nuestro continente, por el Brasil. La reforma italiana de 2003 transita un camino intermedio entre la fragmentación inicial y el reglamentarismo alemán. Cristalizó legislativamente décadas de evolución jurisprudencial y doctrinaria afirmando la “coordinación

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y dirección unitaria” como núcleo central del grupo de sociedades —aunque la palabra “grupo” no es mencionada en ninguno de los nuevos artículos—, independientemente de la existencia o no de “control”, que constituye la forma más común de manifestarse la coordinación y dirección unitaria —la presume, salvo prueba en contrario—, mas no la única. En ocho artículos, se regulan las acciones de responsabilidad de los socios externos y acreedores contra quienes se ejerce la dirección unitaria, sin respetar los principios de correcta gestión societaria y empresarial, reconociendo la teoría de las ventajas compensatorias. Se tutela también a los socios externos y acreedores con la posibilidad de receso, la subordinación de créditos, la obligación de publicitar el ingreso o egreso de un grupo y la obligación de fundamentar las decisiones de las sociedades, que resulten del ejercicio de la coordinación y dirección unitaria. Por último, se ocupa de las presunciones de coordinación y dirección unitaria, y de su ejercicio en base a contratos y cláusulas estatutarias. Francesco Galgano comenta estos ocho artículos desde la perspectiva de su teoría general de los grupos, con el rigor jurídico y claridad que caracteriza al gran maestro, mediante el recurso de rebatir, fundadamente, las posturas con las que no concuerda y traer constantemente a colación los fallos importantes sobre la materia, muchos de los cuales fueron el antecedente directo de la nueva legislación. En esta tarea explica qué sujetos pueden ser holdings —los sujetos activos de la dirección y coordinación de sociedades— y en qué condiciones, desde las personas físicas hasta el Estado, pasando, claro está, por las personas jurídicas de derecho privado. Se detiene en la naturaleza y presupuestos de la responsabilidad de la holding, que es responsabilidad de la persona jurídica, y no de la persona física de los administradores; y en las acciones de los socios tendientes al resguardo de su derecho a las utilidades y al valor de su participación, y de los acreedores en resguardo de su crédito. Se ocupa también el ejercicio de la dirección unitaria, partiendo de la premisa de que la fuente del poder de dirección y coordinación es una manifestación del derecho de propiedad sobre las acciones: “…el ejercicio del voto como socio mayoritario en las asambleas de las controladas […] y, respecto de materias que exceden la competencia de la asamblea, haciendo valer la relación fiduciaria interna que vincula a los administradores con el accionista de 7

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control”, relación de confianza en la que la controlante instruye directivas a los administradores de las controladas, lo que constituye “…el ejercicio de un poder de hecho” que la controlante está en condiciones de ejercer “…gracias a la fuerza persuasiva o, llegado el caso, disuasiva, que le atribuyen las facultades inherentes al derecho real sobre las acciones”. De allí que las directivas “…no son coercibles por la controlante, y si los administradores las cumplen lo hacen bajo su propia responsabilidad, asumiendo a todo efecto las decisiones como propias”, de modo que “…el incumplimiento de las directivas, influye solamente en la relación de confianza entre el ente de gestión y el administrador, que podrá no ser confirmado en el cargo cuando finalice su gestión o bien revocado del mismo”. Es este el meollo de la dirección unitaria, y a partir de allí se sumerge en temas como el interés de grupo, las garantías, financiamientos, adquisición de participaciones y demás operaciones intragrupo, los conflictos de intereses, el reglamento de grupo, etc. La reforma presume la existencia de una dirección unitaria cuando existe control u obligación de confeccionar balances consolidados, por lo que, luego de explicar los balances consolidados y los sujetos obligados a confeccionarlos, se detiene en el control interpretando el artículo 2359 del codice y algunas situaciones particulares, como el “efecto telescopio” y los contratos de dominación (Beherrshungsvertrag), que considera no trasladables al sistema italiano, por no haber “…compatibilidad entre la subordinación [contractual] y el régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital…”. A continuación desmenuza analíticamente los supuestos donde el control hace presumir dirección unitaria, los casos en los que existe control, pero no dirección unitaria, y aquellos en los que puede existir dirección unitaria sin control, para, finalmente, hilvanar el discurso con el tratamiento de la “ficción de grupo” y el abuso del derecho y de la personalidad jurídica. Dedica la última parte de la obra a los grupos horizontales o paritarios, nacidos de acuerdos de voluntad o cláusulas estatutarias, que dan “…vida a una entidad, de composición paritaria, en la que se llevan a cabo las actividades de dirección y coordinación del grupo”, que es la diferencia del control contractual del artículo 2359, y completa de esta manera el panorama entero.

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En síntesis, la obra de Galgano que presentamos es importante más allá de la mera descripción del derecho extranjero vigente. Constituye el planteamiento de una teoría general de los grupos de sociedades y su puesta en práctica, lo cual, sin dudas, puede inspirar la solución de muchos de nuestros problemas cotidianos en la materia, además de servir de brújula a quienes emprendan la ardua tarea de regular la actuación de los grupos de sociedades en Argentina.

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Introducción La empresa de grupo Francesco Galgano*

1. El grupo societario como realidad recuperada por el derecho El grupo de sociedades es la forma jurídica propia de la mediana o gran empresa de nuestro tiempo. Cuando la empresa alcanza dimensiones económicas de importancia y está provista de una organización compleja, y extendiendo su acción a vastos mercados, asume inevitablemente su configuración bajo la dirección unificada de una sociedad directora o holding, que opera por medio de una pluralidad de sociedades. Cuanto mayores son la dimensión y complejidad de la organización empresaria, más extensos son los mercados en los cuales la empresa actúa, y mayor es el número de las sociedades que componen el grupo. Los grandes grupos italianos, como el grupo Fiat o el grupo Edison, por ejemplo, superan el número de 1.000 sociedades.1 Los grupos empresarios se desarrollaron durante el transcurso del siglo XX. Su aparición en el terreno de la organización jurídica de la actividad económica produjo una innovación tan profunda como la que en el siglo XIX generó el advenimiento de la sociedad por acciones, caracterizada por la división del capital social en acciones y la responsabilidad limitada de los socios. A pesar de

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Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Bologna (Italia), donde fue profesor de Derecho Civil. Doctor Honoris Causae en Jurisprudencia de la Universidad de Sevilla (España). Socio fundador de Galgano Studio Legale. Autor de numerosos libros y artículos sobre contratos, sociedades y derecho mercantil. Este artículo fue traducido al español por Hugo Aguirre y María de la Colina, con la supervisión de Horacio Roitman. Datos estadísticos dan el sentido de las dimensiones del fenómeno: tomando como base las sociedades con al menos 50 dependientes en Italia, se ha podido constatar que al menos el 50% de aquellas está constituido por sociedades de grupo, pero también, que la casi totalidad de las sociedades con al menos 1.000 dependientes pertenece a un grupo. Se agranda la perspectiva: se constata que el 90% de las sociedades japonesas, el 70% de las alemanas, el 65% de las estadounidenses, el 60% de las francesas, el 55% de las británicas y el 50% de las sociedades suizas pertenecen a un grupo. 1

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que entre uno y otro hecho media una evidente relación de continuidad, existe, sin embargo, una diferencia sensible, que radica en el origen de las dificultades con que se enfoca la sistematización conceptual, así como en la comprensión misma de esta nueva realidad de la organización empresaria. La sociedad por acciones fue creación legislativa, y solamente con fuerza de ley se pudo dar vida a un tipo de sociedad en el cual la participación de los socios se convertía en un valor de cambio circulante en forma libre como cosa mueble, y en el cual todos los socios gozaban el beneficio de limitación de responsabilidad al capital aportado. En la época precedente estas prerrogativas habían sido concedidas sólo excepcionalmente, como en el caso de la Compañía de las Indias de los siglos XVII y XVIII, con beneficios emanados de disposiciones soberanas. En el siglo XIX, la sociedad por acciones adquiere los caracteres propios del tipo ordinario de sociedad, indistintamente denominada sociedad anónima, sociedad por acciones, company o corporation, y se ubica junto a las sociedades tradicionales de personas, como forma apta de sociedad para la gran empresa de la era industrial, la cual requería la inversión de ingentes capitales e implicaba la asunción de riesgos elevados. La división del capital en valores negociables procuraba el flujo del ahorro a las iniciativas productivas. La responsabilidad limitada, que mantenía indemne el patrimonio personal de los socios ante los riesgos de la empresa, actuaba como incentivo a la inversión accionaria. El grupo de sociedades no es creación legislativa, sino, por el contrario, fruto de la imaginación empresaria. Nace de la valorización de la potencialidad implícita en la forma jurídica de la sociedad por acciones, que la creatividad empresaria conduce a consecuencias extremas. Es fruto del empleo de dos de las categorías más generales del ordenamiento jurídico. La primera de estas es la autonomía contractual, en virtud de la cual una sociedad puede adquirir en el mercado las acciones de otra sociedad, hasta conseguir el control, mayoritario o total, o bien puede constituir otras sociedades suscribiendo la mayoría o la totalidad de las acciones. La segunda categoría es el derecho de propiedad. La sociedad que ha adquirido o suscripto las acciones de otras sociedades ejerce sobre las acciones adquiridas o suscriptas la facultad que el derecho de propiedad le atribuye de gozar o de disponer de 12

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ellas, y de este modo ejerce sobre otras sociedades una influencia dominante que la torna instrumento de la propia acción. La empresa controlante no ejercita más que las facultades inherentes al derecho de propiedad (o a otro derecho real) al votar en las asambleas de las sociedades que controla, para elegir o revocar los administradores, o bien para dotarlas de los medios financieros necesarios para la consecución del objeto social disponiendo operaciones sobre el capital social. Si la controlante imparte directivas a los administradores de las controladas acerca de la conducción de los asuntos sociales, lo hace en virtud del poder inherente al derecho real sobre las acciones, que la habilita para nombrar y para confirmar, o para revocar a los administradores, o bien para decidir acerca de las operaciones sobre el capital. Las directivas a los administradores de las controladas son el ejercicio de un poder de hecho. Sin embargo, la controlante está en condición de impartirlas gracias a la fuerza persuasiva, o, según el caso, disuasiva, que le atribuye las facultades inherentes al ejercicio de un derecho real sobre las acciones. De la capacidad de gerenciamiento de los administradores de la controlada, y del prestigio por ellos adquirido, dependerá después su mayor o menor participación en la formación de las decisiones sociales, lo cual genera una especie de dirección consensuada del grupo societario, lo que se verifica cada tanto en los grandes grupos. De este modo, una misma actividad económica se fracciona en una pluralidad de sociedades, todas ligadas entre sí por una relación de control accionario que asegura la conducción unitaria, y destinada cada una de ellas a un sector particular de la empresa o al mercado específico donde opera. En los sistemas del common law la fecha de nacimiento de los grupos suele hacerse remontar a una ley de New Jersey de 1896 que, por primera vez, admitió la posibilidad que una corporation adquiera acciones de otra sociedad, lo cual anteriormente no era permitido, por ser acto ultra vires.2 Se alcanza así

2 Sobre el tema Tonello, L’ abuso della responsabilità limitata nelle società di capitali, pp. 67 y ss., donde es reproducido el debate americano del ochocientos, más político que jurídico, sobre la incorporation primero y, por último, sobre el power of incorporate stockholding.

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el objetivo de la concentración más rápidamente que a través de la fusión entre sociedades, que era la política industrial de la época. En el civil law, en ausencia del principio anglosajón sobre capacidad especial de las personas jurídicas,3 se pudo desarrollar libremente la participación en otra sociedad hasta lograr el control sin necesidad de ley permisiva alguna. Los grupos de sociedades adquieren notoriedad en la legislación en una fase ya avanzada de su expansión. Así, en Italia, el Real Decreto 1434 del 13 de noviembre de 1931, que anticipaba el artículo 2361 del código civil de 1942 (actual 2361[1]), admitía que una sociedad pudiese asumir participaciones en otras sociedades que tuvieran el mismo objeto, sin tener que modificar el propio objeto social. Sobre estas bases los grupos de sociedades se han desarrollado durante el siglo XIX. Cuando la ley interviene en modo difuso, como sucede con la ley accionaria alemana de 1965 o, fragmentariamente con las leyes de otros países, lo hace sólo para constatar un fenómeno ya consolidado y corregir algunos efectos distorsivos (y la misma doctrina alemana constata que la Aktiengesetz sólo se ocupa de proteger a los accionistas externos y a los acreedores de las sociedades controladas). Nuestra ley ha intervenido con alguna organicidad sólo en la reforma societaria de 2003 (aplicada con el Decreto Legislativo 6 del 17 de enero de 2003), pero lo significativo es que los nuevos artículos 2497-2497-septies, que esta reforma introdujo en el Código Civil, no enuncian siquiera el concepto de grupo de sociedad (mencionado, en cambio, en la Ley de Delegación de Facultades 366 del 3 de octubre de 2001). Quiero subrayar con esto que el grupo no es una realidad creada por el derecho, sino, en cambio, una realidad por él encontrada, de la cual se han tomado en consideración aspectos específicos en los que interviene la ley con normas protectoras de intereses que pueden resultar perjudicados, de los cuales se destacan en primer lugar la dirección y la coordinación de una sociedad o de un ente sobre otras sociedades.

3 F. Martorano, Capacità delle società e oggetto sociale nel diritto anglo-americano, Nápoles, 1961, se ha detenido sobre esta diferencia entre los dos sistemas; el civil law está basado en la capacidad general de las personas jurídicas.

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2. El valor económico de la empresa de grupo A cada una de las sociedades que integran el grupo le corresponde, como objeto social, distintos sectores de actividad, fases del proceso productivo, formas de utilización industrial de una misma sustancia base, distintos mercados, y así sucesivamente. Sin embargo, las acciones de cada una de estas sociedades pertenecen, en todo o en su mayoría, a una entidad ulterior, que, por lo general, es una sociedad: la sociedad madre o cabeza de grupo —también conocida como holding— a la que competen la dirección y coordinación total del grupo, en cuyo seno los distintos sectores o fragmentos son coordinados y reconducidos a una unidad económica. El primer objetivo de la formación de un grupo apunta a la denominada diversificación de los riesgos; es decir, a la separación de los riesgos conexos a cada uno de los sectores o a cada uno de los mercados. Cada sociedad del grupo es, frente a terceros, un sujeto de derecho distinto de cualquier otra sociedad del mismo grupo. Cada una es responsable de las deudas por ella asumidas, pero no lo es de las deudas asumidas por las otras sociedades, para las cuales son deudas jurídicamente ajenas. En principio, la holding es un tercero respecto a las relaciones jurídicas que las sociedades controladas hayan creado. En consecuencia, quienes hayan adquirido créditos relacionados con ellas no tienen título para invocar la responsabilidad patrimonial de la cabeza de grupo. Se goza así del beneficio de la limitación de la responsabilidad, propio de las sociedades por acciones, de la manera más amplia posible. Este beneficio no sólo sirve, como en sus orígenes, para separar el capital invertido en la sociedad del patrimonio personal del socio, sino también, para diversificar los riesgos empresariales. Ya no implica la responsabilidad limitada del socio-inversor, sino la responsabilidad limitada de una sociedad por las deudas de otra sociedad de la cual tiene el control. De esta forma se pueden separar entre ellas los riesgos conexos de los diversos sectores o de los distintos mercados de la empresa, que la sociedad controlante asume sólo en los límites del capital directamente invertido en la controlada, o indirectamente invertido en las subcontroladas. El interés que la responsabilidad limitada en el siglo XX despertó en la clase empresaria generó un impulso incontenible, que los legisladores 15

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secundaban en el cuadro de políticas de incentivo a las inversiones productivas. Los mínimos de capital necesarios para constituir una sociedad por acciones en todos los países se iban reduciendo progresivamente (en los países del common law estos no existían, y en Gran Bretaña sólo fueron introducidos para la sociedad por acciones a través de directiva comunitaria), gracias a una reevaluación monetaria netamente inferior a la tasa de inflación. Al mismo tiempo, apareció junto a la sociedad por acciones la figura jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital social está dividido en cuotas que pueden ser libremente transferibles. De esta forma, también las pequeñas y medianas iniciativas económicas gozaron del beneficio de la responsabilidad limitada. El último acto ha sido la incorporación de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, que permite también al empresario individual, en presencia de precauciones oportunas, legislativamente previstas, lograr la limitación de la responsabilidad. De este modo, el principio general de la responsabilidad patrimonial ilimitada del deudor se transforma en un principio residual, sólo aplicable cuando no está vigente la cada vez más difundida regla de limitación de la responsabilidad. Las empresas de grupo no encuentran obstáculos de orden financiero en la multiplicación de las sociedades que integran el grupo, y utilizan, además de la forma predominante —que es la de sociedad por acciones—, la sociedad de responsabilidad limitada, de todo lo cual obtienen sus ventajas.4 La aspiración a limitar la responsabilidad puede satisfacerse así en la medida más amplia, hasta el punto de posibilitar la constitución de una sociedad distinta —si bien esto representa un caso límite— para cada negocio que el empresario quiera emprender.5 Naturalmente, los acreedores importantes (y entre estos, principalmente los bancos), no dan crédito a sociedades con capital exiguo sino en presencia de garantías, reales o personales, ofrecidas por sus integrantes. En los gru-

En Alemania se han difundido los grupos formados por sociedades de responsabilidad limitada. Trata el tema Chieffi, “Il gruppo di fatto qualificato”, pp. 76 y ss. 5 Hoy se puede ir más allá; es decir, alcanzar este objetivo prescindiendo de la constitución de una sociedad expresa, con la técnica de los patrimonios destinados, regulada por los artículos 2447-bis-2447-decies. 4

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pos de sociedades, estas garantías, como garantías de la sociedad madre a favor de las sociedades hijas (o de una sociedad hija a favor de otra sociedad hija), presentan un notable desarrollo. Así, a la expansión de la limitación de la responsabilidad se contrapone, de hecho, la distinción entre una serie diversa de acreedores. La responsabilidad limitada de los socios (y, entre estos, de las controlantes) es válida frente a los acreedores débiles, que no pueden pretender garantías para sus créditos, lo que no acontece frente a los acreedores fuertes asistidos por las garantías que les ofrecieron los socios (y las controlantes). Otra ventaja derivada de la organización de la empresa en la forma de grupo societario reside en la transformación que se determina dentro de la organización empresarial. Se fragmenta la jerarquía de la empresa y se atribuye una autonomía en las decisiones, si bien relativa, a los managers nombrados en los diversos sectores, o a las diversas fases del proceso productivo o de distribución, o en los distintos mercados en los que la empresa opera. Los managers son elevados a la categoría de administradores de sociedades separadas, investidos como tales de responsabilidades civil y penal. La antigua relación jerárquica en la empresa, a la cual se refiere el Código Civil en el artículo 2086, que pone al empresario a la cabeza de la empresa, y del cual dependen jerárquicamente sus colaboradores, es sustituida de esta forma por una relación que puede ser definida como dialéctica, de recíproco convencimiento, de concertación. A la actividad propia y verdadera de dirección del grupo se le asocian al holding otras actividades que suelen definir como de asistencia a las sociedades que lo integran. Al respecto se puede distinguir entre asistencia técnica y asistencia financiera. La primera hace que determinadas funciones empresariales se concentren en la sociedad holding o en una específica sociedad controlada, cuando por su naturaleza tendrían que desarrollarse dentro de las sociedades individuales. Así, por ejemplo, una división interna especial del holding elabora para todas las sociedades del grupo las técnicas de redacción de los balances; otra división especial opera como centro especializado en la innovación tecnológica, y lo mismo puede ocurrir en el marketing, en el control de producción, en el procesamiento informático de datos, y así sucesivamente. La organización de la empresa en la forma de grupo de sociedades tiene esta consecuencia jurídica, 17

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y cada una de estas actividades se traduce en relaciones contractuales entre sociedades, que tienen por objeto servicios de consultoría. La asistencia financiera del holding se relaciona con la provisión de los medios financieros necesarios a la controlada, y puede asumir relevancia externa al grupo, como cuando da lugar al nombramiento por parte del holding, de fiadores o (lo que constituye, tal como lo expresa sub el artículo 2497-quinquies, una peculiaridad de los grupos) de cartas de patronage para obtener crédito bancario para las sociedades del grupo.6 La función de asistencia financiera manifiesta todo su valor económico en los denominados grupos conglomerados, que ejercen una pluralidad heterogénea de actividades mercantilmente distintas entre ellas; especialmente, cuando reúnen, además de actividades industriales y comerciales, también actividades financieras. La conglomeración contribuye a neutralizar la crisis coyuntural que golpea a sectores específicos de actividades, y que conduciría, irremediablemente a la quiebra de una empresa aislada que solamente actúa en el sector en crisis. En estos casos el grupo consolidado puede desarrollar una función compensadora de la crisis del sector, y puede, gracias a las finanzas del grupo, socorrer al sector en crisis hasta la superación de la coyuntura adversa. La conglomeración tiene en sí un valor más general, que está dado por la complementación de las diversas actividades del grupo mercantilmente distantes entre ellas. También es posible divisar en las grandes conglomeraciones la unidad de la empresa. Léanse con atención los balances, y se descubrirá que las actividades

6 Véase infra artículo 2497-quinquies, sección 1ª nº 2. Otra forma de asistencia que a menudo está presente es aquella que puede definirse como asistencia gestional, que el holding presta a cada controlada o subcontrolada, o le hace prestar por otras controladas o subcontroladas. Es el caso de los contratos de management, que a menudo se dan, aunque no necesariamente, en el interior de los grupos. He publicado varios modelos en Contratto e impresa, 1987, p. 436.; Véase P. Montalenti, La traslazione dei poteri nei gruppi di società: i management contracts, en I contratti del commercio, dell’ industria e del mercato finanziario, I, Turín, 1997, p. 3. Desde esta merece resaltarse la gestión centralizada, por la holding o en una controlada, de la divisa del grupo, que trataremos infra sub 2497 quinquies, sección 1§3. Sobre la gestión centralizada de las relaciones laborales, véase §11.

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financieras son complementarias, no agregadas a las actividades industriales, y que las segundas, a falta de las primeras, no permitirían realizar utilidades.7 Valga un ejemplo, basado en la organización que se han dado las grandes empresas de automóviles. La empresa que produce automóviles, que llamaremos B, es controlada por una holding (A), que controla también la sociedad distribuidora (C), las sociedades financieras (D), las compañías aseguradoras (E), y así sucesivamente. La sociedad B no vende directamente en el mercado externo, pero vende a la sociedad distribuidora C, que, a su vez, coloca los automóviles en el mercado. Así, de la contabilidad de B surge que todos los automóviles fabricados han sido vendidos, mientras ellos no han salido todavía del grupo dirigido por A. La mayor parte de los automóviles que C compra al contado a B son revendidos en cuotas, con pagos diferidos a uno, 2, o 3 años, de modo que el riesgo de insolvencia del comprador es altísimo y puede abarcar una cuota apreciable de la facturación. Sin embargo, C se cubre del riesgo de la insolvencia de los clientes, y se asegura en la sociedad E, también controlada por A. Por ello, C recibe de E, a título de liquidación de los siniestros, las ingentes sumas que no logró cobrar de los compradores de los automóviles. Naturalmente, C paga a E elevadas primas de seguros, y cabría preguntarse cómo puede el grupo dirigido por A obtener provecho desde el momento en que, a pesar de todo, es siempre una sociedad del grupo C la que paga las primas, y es una sociedad del mismo grupo E la que liquida los siniestros. La respuesta es factible. La sociedad E recibe los premios al comienzo del año y liquida los siniestros al final del año; en el ínterin invierte la suma recibida a través de la sociedad D en actividades financieras remunerativas. Al finalizar el año los balances de todas las sociedades son positivos. B ha vendido los automóviles, y recibido el correspondiente precio, C ha cobrado la liquidación de los siniestros y E ha recibido la remuneración de las inversiones financieras, por un importe que supera el monto de los siniestros liquidados. La conclusión puede parecer una paradoja. Las ganancias del grupo, o sea, las contabilizadas en los

7 Ya Galbraith, Il nuovo Stato industriale, cit., p. 25, había puesto en evidencia el valor económico de la conglomeración.

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balances del holding A, solamente encuentran su origen en la fabricación de los automóviles, y la producción automovilística se revela como condición necesaria, pero no suficiente, para llevarlas a cabo. Las utilidades no serían realizadas si con la fabricación de los automóviles no concurrieran en el interior del mismo grupo actividades comerciales, aseguradoras y, en especial, financieras. El ejemplo evidencia cómo estas actividades se complementan estrechamente, y cómo ninguna empresa puede con plena autonomía decidir su propia política. Las decisiones acerca de cuántos automóviles producir dependen, en última instancia, de valoraciones de la capacidad de inversión de la sociedad financiera del grupo. En última instancia, la ganancia del grupo deriva de las inversiones financieras.

3. La empresa de grupo en la economía terciaria El aumento de la riqueza es, desde hace algunos decenios, una variable independiente del aumento de la producción industrial. Ésta es la revolución postindustrial,8 puesta de manifiesto también por otro índice: el número de ocupación en la industria ha sido superado por el número de ocupación en los servicios. Estados Unidos fue el primero en transponer ese umbral en 1956; Italia, a su manera, lo superó en 1982.9 Otra comparación de fin de siglo: en Estados Unidos los servicios equivalían a tres cuartos del producto bruto interno, y en Europa, a dos tercios.10

Esta expresión se atribuye a D. Bell, The coming of post-industrial society, New York, 1973. 9 Encuentro estos datos en el libro de De Masi, L’avvento post÷industriale (El advenimiento post-industrial), Milano, 1987, pp. 32 y ss, y en una amplia perspectiva histórica más amplia, D. C. North,, Istituzioni, cambiamento istituzionale, evoluzione dell’ economia trad. it. Bologna, 1994, pp. 170 y ss., reconoce en el número de ocupados el signo revelador de la transformación de la estructura económica: preponderancia de los ocupados en la industria por sobre los ocupados en la agricultura durante la transición de la era industrial; preponderancia de los ocupados en los servicios en la era actual. 10 Datos y noticias en F. Martinelli y J. Gadrey, L”economia dei servizi, Bologna, 2000. Para agregar J. E. Stiglitz, I ruggenti anni novanta. Lo scandalo della finanza e il futuro dell”economia, trad. it. Turín, 2004, p. 178: a mediados de los años noventa sólo el 14,1% de los trabajadores americanos estaba ocupado en la industria. 8

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Sin embargo, la sociedad postindustrial no es sólo una sociedad tecnológicamente avanzada. A causa de la automatización no sólo hay una drástica disminución de mamelucos azules, sino también, un aumento de los cuellos blancos en número superior a esta disminución; es decir, un aumento de ocupación en los servicios. Bajo este enfoque, la sociedad postindustrial es el resultado de otra revolución: la Revolución ejecutiva,11 más propiamente, de la Revolución neo-ejecutiva.12 La más antigua, que se ubica a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX, es la que disocia propiedad y control de la riqueza,13 o, según otra terminología, aquella que contrapone propiedad y función del capital, aquella revolución en la cual “la persona del dirigente está separada de la propiedad del capital”.14 La nueva revolución ejecutiva, por el contrario, es aquella que ha ampliado la clase de dirigentes, debido a los cambios en la organización gerencial acaecida en el curso del siglo XX. Según una hipótesis originaria, el desarrollo de los servicios no guarda tanta relación con el incremento para consumo final, es decir, para la satisfacción de nuevas necesidades de la sociedad de bienestar, sino que está relacionada con el incremento de los servicios en la producción, debido a la complejidad creciente de las empresas industriales, transformadas en empresas de productos múltiples y transnacionales. Ello implica que el control y la coordinación de estas estructuras complejas da lugar al nacimiento de múltiples servicios especializados, conforme la descripción que hace Chander, en búsqueda y desarrollo de recursos (búsqueda de recursos financieros, selección y formación de personal, investigación y desarrollo tecnológico, planificación

11 Así A. D. Chandler, La mano visibile. La rivoluzione manageriale dell’ economia americana, trad. it. Milán, 1981; ID., Dimensione e diversificazione. Le dinamiche del capitalismo industriale, trad. it. Bologna, 1994. 12 Para distinguirla de la que se habló en los años cuarenta. J. Burnham, La rivoluzione manageriale, trad. it. Turín, 1992 (pero una trad. it. anterior es la de C. Pellizzi, La rivoluzione dei tecnici, Milán, 1947). 13 Conforme la nota formula de A. A. Berle y G. C. Means, Società per azioni e proprietà privata, trad. it. Turín, 1966. 14 En la terminología de C. Marx, Il capitale, III, 2, trad. it. Roma, 1973, pp. 121 y ss., para quien el dirigente no propietario, al no arriesgar el propio dinero, está en la mejor posición para valorar el capital.

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estratégica), en la organización y coordinación de las actividades productivas y de intercambio (contabilidad, gestión del personal, gestión de compras, gestión de almacén), en el control de la producción (tiempos y métodos, control de la calidad, manutención), en la comercialización y distribución del producto (proyecciones de mercado, promociones de las ventas, publicidad, asistencia a clientes, etc.). De aquí surge la propuesta de corregir la fórmula original. En lugar de una economía postindustrial, una economía neoindustrial, dentro de la cual, respecto a la era industrial, lo que ha cambiado profundamente es el modo de producir.15 El punto reside en que la expansión de los terceros se debe al incremento del llamado tercerizado implícito; es decir, el aumento de “tareas de servicio” dentro de las mismas empresas industriales.16 No más des-industrialización de la economía, sino, al contrario, tercerización de la producción industrial.17 Dentro de este nuevo modo de producción, que sustenta la economía neoindustrial, se inscriben los cambios sensibles en la organización jurídica de la empresa que constituyen la materia de estas páginas. Las funciones de dirección estratégica y financiera son separadas de las funciones operativas para formar el objeto de una sociedad holding constituida para tal efecto. A su vez, las funciones operativas se diversifican entre sí, y dan lugar a una pluralidad, tal vez desmedida, de sociedades operativas, bajo control de la holding.18

Cfr. M. Porter, Il vantaggio competitivo delle nazioni, trad. it. Milán, 1991, amplio examen de la literatura sobre el tema en Martinelli y Gadrey, L’ economia dei servizi, cit., pp. 24 y ss., 79 y ss. 16 Datos sobre la preponderancia cuantitativa del terciario sobre la producción en M. Martini y U. Vairetti, terziario avanzato, Milán, 1989, pp. 21 y ss., y en Martinelli y Gadrey, L’ economia dei servizi, cit., pp. 79 y ss. 17 Así, F. Momigliano y D. Siniscalco, Mutamenti nelle strutture del sistema produttivo e integrazione fra industria e terziario, en Mutamenti strutturali del sistema produttivo, a cargo de L. Pasinetti, Bologna, 1986. 18 Se detiene sobre la separación entre las funciones de la empresa, en el cuadro de la tercerización de la industria, Chandler, Dimensione e diversificazione, cit., pp. 33 y ss.; como G. Dioguardi, L’ impresa nella società di terzo millenio, Roma-Bari, 1995. 15

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4. La sociedad holding entre la economía industrial y la economía de las finanzas Además de la economía terciaria, que provee servicios, aparece la economía financiera. Lo nuevo no sólo es cómo se produce, sino también, qué cosa se produce; y en esta circunstancia particular el productor es, al mismo tiempo, sujeto y objeto de la economía. Él mismo es mercadería de intercambio. En el nuevo postresultante existen, por cierto, gracias a la electrónica, productos de la información y de las comunicaciones que originaron la new economy. Esta industria, en tanto, asume dimensiones colosales, a tal punto que Microsoft se ubica, en términos de valor, entre las tres primeras empresas del mundo, y es tan singular que alimenta por sí misma un mercado financiero, con desarrollo de negocios absolutamente diversificados. He aquí las creaciones financieras, palabra que nació para designar bienes materiales y se ha transformado en metáfora; la palabra “producto” se ha desmaterializado, ya que se la emplea para designar “productos financieros”. La sociedad de las finanzas tiene connotaciones mucho más amplias y complejas que aquellas a las cuales pueden referirse los productos financieros. En un momento el gran capital era monosectorial y se dedicaba a un determinado sector de la industria o del comercio o de los servicios. Era capital industrial, o comercial, o bancario, y así sucesivamente. Hoy el capital muestra la actitud relevante de pasar rápidamente de un sector a otro. Los paquetes accionarios de control de las grandes empresas cambian de mano cada vez con mayor frecuencia. Pero el punto requiere una adecuada explicación. El advenimiento en el siglo XIX de la sociedad por acciones, y con ella, de la posibilidad de dividir el capital en acciones, en calidad de títulos transferibles como cosas muebles, abrió la vía para la circulación del capital industrial. Las empresas industriales actuaban, a la par, como sujetos del mercado de la producción y objeto del mercado financiero. En el siglo XX la nueva organización de las empresas industriales en empresas de grupo, caracterizadas por la división de las funciones de dirección estratégica, en manos de la holding, y funciones operativas, a cargo de las controladas, aumentó poderosamente la movilidad del capital industrial y su idoneidad para transformarse en objeto del mercado 23

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financiero. Asimismo, los elementos individuales de la empresa circulan, unos separadamente de los otros, con la transferencia de las acciones relativas a ellos. Surge así la figura del holding sólo financiero, que no pone atención al sector productivo o de distribución en el cual operan sus controladas, sino que las concibe como simple mercancía de cambio, y, por ende, las adquiere sólo con miras a una reventa provechosa. Se delinea el aclamado fenómeno del “mercado de control”,19 que se manifiesta en diversas modalidades, desde las ofertas hostiles hasta las ofertas públicas de adquisición o venta, donde los holdings financieros constituyen sus principales protagonistas. Sus participaciones pasan por razones de pura conveniencia financiera de un sector a otro, de un género mercantil a otro, asumiendo la calidad de capital venture, que revende las sociedades adquiridas tras haberlas reestructurado. Y de los problemas que de estas derivan, según la aplicación a este propósito de las normas del presente título, véase infra, sub artículo 2497- sexies, sec. II, n. 2. A la idea del holding como posible sujeto empresarial, operante sólo dentro del mercado financiero, y no también en los mercados industriales en los que actúan las sociedades por él controladas, se reportan esos análisis cuidadosos,20 que distinguen entre el holding industrial, que organiza y dirige la producción que los controlados gestionan, y el holding sólo financiero (trust de inversión), que se limita a dirigir y a incrementar los recursos financieros invertidos en participaciones accionarias. El primero apunta a expandir la producción; el segundo, a incrementar la concentración. De este modo, la sociedad holding se revela como una figura susceptible de asumir una doble y bien diferenciada ubicación. A veces se presenta como un sujeto de la economía industrial; también, a la vez, como el principal

La Ferrarese, Il diritto al presente, cit., pp. 47 y ss., donde amplias referencias trazan una eficaz representación. Y sobre los “beneficios privados del control”, distintos de la gestión de los controlados y de la participación en las utilidades de estos productos, se detiene L. Enriques, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, Bologna, 2002, pp. 15 y ss. 20 Me refiero a E. T. Penrose, La teoria dell’ espansione dell’ impresa, trad. it. Milán, 1973, pp. 34 y ss., 242 y ss. 19

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protagonista de ésta. Otras veces se presta a ser ubicado en un ámbito totalmente distinto, como sujeto de la economía financiera, del terciario avanzado. La legislación hace eco de esta naturaleza bifronte. La directiva comunitaria sobre balances de las sociedades de capital, cuando a aquellas se la relaciona con las normas de actuación del Código Civil italiano (artículos 1424, 1424-bis), distingue entre participaciones de control, que son movilizaciones —en particular, movilizaciones financieras— destinadas a la gestión de las sociedades controladas (esta función de control se presume salvo prueba en contrario); y participaciones que, si bien son de control, se ubican en el activo circulante, como meros valores de cambio. El eco se repite en la reciente reforma societaria. El control societario se presume como predispuesto al ejercicio de una “actividad de dirección y coordinación de sociedad”; pero es una presunción relativa, que admite prueba en contrario (artículo 2497-sexies); es decir, la prueba de que la sociedad controlante sea una sociedad holding sólo financiera.21

5. El grupo transnacional La novedad de la economía de nuestro tiempo no está sólo en el progreso del terciario, sea éste externo a la industria o implícito en ella, o en el progreso de la economía financiera. Reside, por sobre todo, en lo que se define como globalización de los mercados22. Sin embargo, debemos ponernos de acuerdo sobre el concepto de globalización. La economía global no es solamente comercio internacional, no es solamente su expansión planetaria, favorecida por la progresiva caída de las barreras aduaneras, acentuada después de la Segunda Guerra Mundial. El comercio internacional actual es, por cierto, más extenso y más intenso que el antiguo, en especial, como resultado en el último período de las nuevas tecnologías de las comunicaciones,23 pero no es

Sobre el tema, véase infra artículo 2497-sexies sec. II. El concepto se atribuye a M. McLuhan y B. R. Powers, Il villaggio globale, trad. it. Milán, 1989; y a I. Wallerstein, Il sistema mondiale dell’ economia moderna, trad. it. Bologna, 1978. 23 W. Wade, La globalizzazione e i suoi limiti, en Differenze nazionali e capitalismmo globale, a cargo de S. Berger y R. Dore, trad. it. Bologna, 1998, p. 80, calcula que el porcentaje de la exportación sobre el PBI (producto interno bruto), en las 24 economías más ricas, ha subido 21 22

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cualitativamente diferente. Tampoco es una novedad la interdependencia entre las economías nacionales,24 que se conecta al comercio internacional, y que ha sido teorizada a principios del siglo XX,25 y antes, también, a mediados del siglo XIX.26 La verdadera novedad de nuestro tiempo reside, más bien, en la expansión planetaria de la organización productiva. En la era de la economía industrial, la producción era siempre nacional; eran internacionales los mercados de provisión de las materias primas y de colocación de productos terminados. En la economía que se dice global, no son sólo las mercaderías las que circulan más allá de los confines nacionales; no existe solamente, como a menudo se piensa equivocadamente, la globalización de los intercambios. Circulan, y aun antes que la propia mercancía, el know how, las licencias de producción, los

a más del doble después de 1960, y que el comercio mundial de mercaderías ha crecido una vez y media respecto al porcentaje de crecimiento del PIB mundial. Los flujos financieros han pasado del 4% al 44% del PIB (p. 82). 24 En la cual la globalización se identifica en la definición que ha dado el Fondo Monetario Internacional; véase sobre el punto: Cipollina, I confini giuridici nel tempo presente. Il caso del diritto fiscale, cit., pp. 7 y ss. Esta es, después de todo, una representación de la globalización difundida por la sociología contemporánea; y recuerdo a A. Giddens, le conseguenze della modernitá, trad. it. Bologna, 1994, especialmente p. 71, quien define la globalización como una intensificación de las relaciones sociales mundiales que vinculan entre ellas lugares distantes, y hacen así que los acontecimientos locales sean modelados por acontecimientos que se verifican a miles de kilómetros de distancia, y viceversa. El límite de esta representación está señalado por la Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, cit., p. 14: se pierde de vista “el cambio en el ámbito de las relaciones entre política y economía o, si se quiere, entre estas dos y mercados”. 25 De N. Angell, The great illusion, New York, 1911, para quien la economía mundial se había vuelto lo bastante interdependiente como para neutralizar la acción de los Estados y (previsión imprevista) de conjurar el riesgo de guerras. Singularmente, ya en el siglo XVIII I. Kant, Lo Stato di diritto, trad. it. Roma, 1973, p. 101, había visto en el comercio internacional un antídoto para las guerras, dado que “el espíritu comercial no puede coexistir con la guerra”, y que “la fuerza del dinero obliga a los Estados a promover la noble paz”. 26 Y la instauración de un “mercado mundial”, con intercambios extendidos “por todo el globo terrestre”, con “un tráfico universal”, que implica “una dependencia universal de las naciones una de la otra”, es ya una realidad descripta en el primer capítulo del Manifiesto de C. Marx y F. Engels, que se remonta a 1848. La premisa es el comercio internacional (adquisición en el extranjero de materia primas, venta en el extranjero de los productos); la evaluación conclusiva es que, “así como en la producción material, como también en la espiritual”, sucede que “los productos espirituales de cada nación se transforman en patrimonio común”, y “de las numerosas literaturas nacionales y locales surge una literatura mundial” (trad. it. Roma, 1976, pp. 61 s.).

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contratos de joint venture que perfeccionan la colaboración productiva entre empresas de países lejanos. Es la misma organización productiva y de distribución la que se desplaza y ramifica al ámbito internacional. A partir de la Segunda Guerra Mundial las grandes empresas de los países industrializados de Occidente y de Japón comenzaron a colocar sus propias unidades de producción directamente en los mercados de consumo, y a distribuir en diversos países, según un criterio de conveniencia, las diversas fases y sectores de sus propias actividades, y sacaron ventaja de las diferentes oportunidades que les ofrecían por ser más ventajoso el mercado de trabajo, o más ventajoso el mercado de capitales, o más conveniente el sistema fiscal,27 y lograron, al mismo tiempo, gracias a la distinta subjetividad de la sociedades del grupo, la posibilidad de separar los riesgos correspondientes a las diversas fases o a los diversos sectores de su actividad, o a los diversos mercados en los que éstas se desenvuelven. Ellas terminan, en cierta medida, suspendiendo el mercado, dado que transforman en relaciones endo empresariales, las que en el pasado eran relaciones inter empresarias.28 La expresión “empresa multinacional”, de origen periodístico,29 es sugestiva. Evoca la imagen de la empresa que asume tantas nacionalidades como naciones en las que funciona.30 En los documentos oficiales, como los de

Y en las ventajas fiscales que la diversidad de los regímenes nacionales ofrece a las empresas transnacionales se detiene Cipollina, I confini giuridici nel tempo presente, cit., pp. 37 y ss. 28 Al haber “transformado los intercambios entre empresas autónomas en negocios internos de la estrategia de un grupo” destaca L. Raiser, Gli attuali confini del diritto internazionale dell’ economia, en Il compito del diritto privatto, trad. it. Milano, 1990, p. 263; y los economistas dan una medida cuantitativa del fenómeno. Para S. Strange, Chi governa l’ economia mondiale?, trad. it. Bologna, 1998, p. 82, “más de un cuarto de todo el comercio mundial es hoy comercio interno de las empresas”; para S. Streeten, Commercio libero e commercio regolato, en Differenze nazionali e capitalismo globale, cit., p. 234, “por lo menos un tercio del comercio global de los productos industriales está constituido hoy por intercambios intrasociales ”, lo cual termina por falsear los datos de la balanza de pagos de los Estados, según comenta G. Lafay, Capire la globalizzazione, trad. it. Bologna, 1998, p. 45. 29 La locución se remonta a los primeros años del sesenta: lo certifica F. G. Thompson, en Enc. Giur Treccani , voz La globalizzazione economica p. 496 s. 30 Es una imagen recurrente en la literatura económica: la multinacional “no tiene ningún país donde se sienta completamente en su casa” (Wade, La globalizzazione, cit., p. 77). Y la imagen reproduce, en relación con el nuevo sujeto de la economía, lo que un tiempo antes se decía de las personas físicas de los comerciantes, “ciudadanos no pertenecientes a ningún país en particular” 27

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la ONU, y también en la más reciente literatura económica o sociológica, se habla, en cambio, de empresa transnacional, y esta última resulta una expresión más correcta, porque transmite la idea de una empresa que aún sigue siendo siempre nacional, que conserva la nacionalidad de su holding, pero que actúa como sociedad controlada fuera de los límites nacionales.31 Extraigo de un estudio de A. Quadrio Curzio,32 quien utiliza datos provistos por la Unctad, valores porcentuales que revelan la capacidad de las empresas para actuar como transnacionales. Son los valores correspondientes al patrimonio en el exterior y a la ocupación laboral en el extranjero; o sea, datos relativos al patrimonio y a los empleados de las controladas que actúan en el exterior. Estos datos muestran que nueve entre las 15 mayores empresas actuales tienen más del 50% de su patrimonio en el exterior, y cinco, más del 70%; siete tienen en el exterior más del 50%, y tres, más del 70% de la ocupación laboral. La globalización no es el resultado de un conflicto entre Estados. Es necesario decir de inmediato que la realidad contradice, o desactualiza, la arcaica filosofía del imperialismo, que atribuía a las Grandes Potencias la función de allanar el camino a las empresas nacionales para la conquista de los mercados mundiales.33

(A. Smith, La ricchezza delle nazioni, trad. it. Turín, 1975, p. 549), “seres sin patria”, guiados sólo por la ganancia (L. Goldschmidt, Storia universale del diritto commerciale, trad. it. Turín, 1913, p. 17). 31 Para Strange, Chi governa l’economia mondiale?, cit., p. 12, el término multinacional es un “eufemismo semántico”; no son las sociedades las multinacionales, sino, más bien, su actividad. Wade, La globalizzazione, cit., pp. 100 y ss., señala (refiriéndose a los holding) que la mayoría de las acciones está integrada por pertenecientes al país de origen, que a éste pertenece la casi totalidad de los componentes de los consejos de administración, que en la patria las multinacionales concentran las decisiones estratégicas y desarrollan las actividades con el más alto valor agregado. En igual sentido, Lafay, Capire la globalizzazione, cit., pp. 44 y ss., observa que “los grandes grupos, si bien permaneciendo internacionalizados en el campo de acción, se mantienen ligados al propio país de origen en lo que respecta a los capitales, la cultura y a los principales directivos”. 32 Del título Globalizzazione: profili economici, redactado en el ámbito de una investigación C. N. R., sobre Ambiente, istituzioni e mercati (sólo una síntesis está publicada en il mulino, 1999, p.41). 33 Así, a principios del Siglo XIX, R. Hilferding, Il capitale finanziario, trad. it. Milán, 1961, pp. 442 y ss.; como después, en la mitad del siglo, P. M. Sweezy, Il presente come storia, trad. it., Turín, 1962, p. 68.

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Los actuales protagonistas de la globalización son, antes que los Estados, las empresas transnacionales. La Shell tiene un patrimonio externo equivalente al 67,8% del total, y una ocupación en el exterior equivalente al 77,9%; la Volkswagen tiene un patrimonio exterior equivalente al 84,8% y una ocupación exterior del 44%; pero es Nestlé la empresa más globalizada, con un patrimonio externo equivalente al 86,9% y una ocupación exterior equivalente al 97%. La primera de estas empresas tiene capital holandés; la segunda, capital alemán, y la tercera, capital suizo. Hoy se puede dominar el mercado mundial sin encontrar con el apoyo de una gran potencia militar o de una poderosa potencia política. Las transnacionales pueden prescindir tanto de la una como de la otra; tienen en sí mismas la fuerza que las empuja a la conquista de los mercados mundiales. Se mueven, tal como ha sido escrito,34 en un espacio “habitado” solamente por la economía, no por la política. Pero si se toman otros índices y se gradúan las empresas con base en su valor de mercado, entonces resulta que las tres primeras empresas son americanas: General Electric, Microsoft y Exxon, no obstante que su capacidad de globalización sea bastante inferior. Sin embargo, éstas pueden superan a las otras gracias al propio mercado interno, que es mucho más grande. Sólo una de estas empresas americanas, la Exxon, presenta un grado de globalización cercano al de las empresas europeas.35 También es necesario aclarar otro lugar común bastante difundido: aquel según el cual la globalización de los mercados equivale a la instauración de un mercado único mundial, que ocupa el lugar que precedentemente estuvo ocupado por los mercados nacionales. Esto puede ser verdad para los mercados financieros,36 pero no lo es para los industriales. Aquí las acciones de las

Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p.167. Se impone al respecto una precisión: las grandes empresas americanas extraen ganancias del exterior también con diferentes modalidades, por la organización de la empresa en las formas jurídicas del grupo de sociedad con controladas extranjeras. Estas diferentes modalidades residen en la “red de empresas” (cfr. Lafay, Capire la globalizzazione, cit., pp. 42 s.), que asegura la presencia en el extranjero con fuerza de licencia de patente, o de know how (con los correspondientes controles de calidad) o de contratos de franchising o joint venture. 36 Que es “el único mercado verdaderamente globalizado; y lo es en cuanto se desarrolla con el apoyo de la tecnología más avanzada”, que neutraliza todo límite físico, y gracias a “formas de 34 35

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empresas transnacionales presuponen la presencia de los mercados nacionales, e incluso, de las diferencias existentes entre ellos (diferentes mercados de trabajo, diferentes mercados de capital, y así sucesivamente), donde las empresas transnacionales obtienen su característica ventaja. Tampoco hay que descuidar la importancia que para la industria adquiere la distinción entre mercado interno y mercado externo, donde las dimensiones del primero, en igualdad de condiciones, desempeñan un rol determinante. En definitiva, las conclusiones de los economistas, basadas en la desagregación de los datos del mercado nacional y de los mercados externos, presuponen la radicación perdurable de las empresas transnacionales, consideradas proporcionalmente, en valores poco alejados del 50% en los respectivos mercados internos nacionales. Es un hecho que una profunda contradicción se ha abierto entre las dimensiones transnacionales de las grandes empresas y el carácter nacional de los sistemas jurídicos dentro de los cuales ellas operan. La acción de los Estados resulta debilitada. No gobiernan más que un fragmento del mercado transnacional, mientras que las empresas transnacionales están capacitadas para controlarlo en su totalidad.37 ¿De qué vale el poder impositivo de los Estados si los contribuyentes son empresas que se sustraen a la imposición fiscal colocando en otro lado la sociedad holding, donde se realizan las utilidades sujetas a gravamen? ¿Y de qué vale la imposición de contribu-

riqueza siempre más enrarecidas”, por las cuales “los assets financieros de los Estados nacionales no son más objeto de inversión directa, sino simple objeto de apuesta, es decir parámetros especulativos para operaciones sobre futures” (Cipollina, I confini giuridici del tempo presente, cit., pp. 11 y ss., sobre acompañamiento de G. Tremonti, La guerra “civile”, Milán, 1996, pp. 842 s.). 37 Frente a las empresas transacionales, escribe Raiser en il compito del diritto privato. p. 264: “el Estado individual, solo, está desarmado”, y da el ejemplo, en la nota 11, del archivo a que se vio obligado, en Alemania, de los Carteles, que había promovido un procedimiento en contra de las sociedades petrolíferas. Un ejemplo de este “atraso de la soberanía” en los diversos sectores de tradicional intervención del Estado está en S. Cassese, La crisis del Estado, Bari, 2002, pp. 45 y ss. Los esfuerzos de los Estados dirigidos a regular la economía actúan a un “nivel nacional empapado y transformado de aquel internacional” (P. Hirst y F. G. Thompson, La globalizzazione dell’ economia, trad. it. Roma 1997, pp. 12 y ss.; como J. Habermas, La costellazione post nazionale. Mercato globale, nazioni e democrazia. Trad. it. Milán, 1999, pp. 41 y ss.; y Z. Bauman, Dentro la globalizzazione, trad. it. Roma-Bari, 2001, p. 75, se expresa en términos de “impotencia económica del Estado”. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, cit., p.7, habla, a su vez, de “opacamiento de la soberanía”.

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ciones previsionales si las empresas trasladan fuera del territorio del Estado las controladas, que administran los establecimientos industriales? El concepto de “programación económica” conoció sus mejores días en los años sesenta, y estaba unido, en cuanto a la realización de sus objetivos programáticos, con la intervención directa del Estado en la economía. Hoy dicho concepto ha desaparecido del léxico político. La actual caída del gobierno público de la economía no es sólo el producto de una conversión al liberalismo. En la base política de las privatizaciones hay también, y quizás sobre todo, un cambio más general de las condiciones y de los espacios dentro de los cuales se desenvuelve la competencia económica. Las condiciones de una competencia susceptible de correcciones políticas, así como los espacios de competencia dentro de una economía nacional, no son concebibles en la actual economía transnacional.38 La relación entre Estado y mercados se ha invertido: es el mercado, o, más bien, las sociedades de rating transnacionales, la fuente que juzga los títulos de deuda pública emitidos por los Estados y condicionan la política financiera de estos últimos.39 El escenario resultante contradice la formula de Smith de la riqueza de las naciones. La riqueza no tiene nación, las naciones no tienen riqueza. También la idea misma de nación cambia de significado. El renaciente nacionalismo actual no tiene, mirándolo bien, el mismo valor de antaño. En el pasado el nacionalismo era el estandarte de los pueblos que querían independizarse de potencias que consideraban extranjeras. Hoy es, más bien, una opción de mercado. La

U. Beck, Che cos’è la globalizzazione, trad. it. Roma, 1999, pp. 22 y ss., escribe que “la tarea central de la política, fijar las condiciones marco jurídicas, sociales y ecológicas, imprescindibles a partir de las cuales la acción económica en general se torna socialmente posible y legítima se ha perdido de vista, o se ha perdido”; Wade, La globalizzazione, cit., pp. 75 y ss., se detiene sobre la vanidad de “los intentos gubernativos de modelar la evolución de las economías nacionales”, impedidos por la movilidad de las finanzas, los capitales físicos y hasta el trabajo en todas las partes del mundo”. 39 La observación es de Cassese, La crisi dello Stato, cit., p. 37. Y véase en Bauman, Dentro la globalizzazione, cit., p. 75: “ningún Estado puede resistir por más de pocos días las presiones especulativas de los mercados”; como en Strange, Chi governa l’ economia mondiale?, cit., pp. 21 y ss., el análogamente: “hoy en muchos problemas cruciales son los mercados los que dominan los gobiernos”. 38

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independencia que se reivindica está en función de una nueva dependencia económica electiva. Se quiere sustraer de un área de influencia, para entrar en un área de influencia diferente. A la soberanía nacional, no asociada más a una riqueza nacional, le queda sólo un dato nominalista. La adhesión a entidades supranacionales es para los Estados una renuncia a la propia soberanía sólo en sentido formal. En términos sustanciales, estas adhesiones nacen del conocimiento de que la dimensión nacional no es más la dimensión idónea para un efectivo ejercicio de la soberanía. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) ha elaborado un proyecto loable y ambicioso de “código de comportamiento de las empresas transnacionales”, cuya última versión es del 1990.40 Su función declarada es la de “aumentar al máximo grado la contribución de las empresas transnacionales al desarrollo y al crecimiento económico de los países en los que actúan y de reducir al mínimo los efectos negativos de su actividad”. Se exige el respeto a la soberanía nacional y a las leyes de los países en los que actúan las diversas entidades del grupo, como también el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, se prohíben las prácticas corruptas, y se exige la salvaguardia del ambiente. Además, se requiere la elaboración de balances consolidados. Se impone, en lo referente a las operaciones dentro del grupo, no aplicar precios que tengan efectos negativos en las imposiciones fiscales, sobre las reservas de valores ni sobre otros aspectos de la economía de los países en los cuales ellos actúan, y se extiende la prohibición a las prácticas elusivas. Algunos de estos principios asumen la función evidente de proteger a los países del Tercer Mundo, privados de una adecuada capacidad de autodefensa frente a la prepotencia de las empresas transnacionales. Pero otros principios se revelan susceptibles de aplicación universal, como los relativos a las operaciones endo grupo, idóneos para proteger a los accionistas de minorías frente a las difusas prácticas de las transnacionales que transfieren de las sociedades hijas a la sociedad madre las utilidades de gestión, disfrazadas bajo la forma

40 He trascripto el texto íntegramente en el apéndice de mi tomo I gruppi di società, Turín, 2001, p. 283.

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de consultas, o pago de licencias de producción, o de marca, o inflando la medida de estos gastos, y reduciendo de este modo, o eliminando del todo, la utilidad del balance y el dividendo para los accionistas, además de perjudicar al fisco. Sólo si semejante código entrara en vigor, y si se lograra hacer efectiva su aplicación, se podría decir que las reglas jurídicas gobiernan, con igual extensión territorial, todo el campo de acción de los grupos transnacionales. Actualmente aquel proyecto parece abandonado. En el último período la escena internacional está, más bien, dominada por la Organización Mundial del Comercio, cuya vocación prevaleciente es la de remover todo obstáculo residual a la libertad del comercio internacional.41

6. ¿Unidad solamente económica de la empresa de grupo? Frente a los grupos societarios el economista sabe que, aunque articulada en su interior en una pluralidad de fraccionamientos, está ante la presencia de una única gran empresa. Un mismo capital alimenta las sociedades individuales, o sea la sociedad holding del vértice, la que tiene, directamente o a través de una subholding, suscripta o adquirida la totalidad o la mayoría de sus acciones. El mismo capital es remunerado por la actividad de las sociedades individuales, ya que las utilidades realizadas por éstas convergen directamente o por medio de las subholding, a la holding del vértice. Es un mismo centro de decisión situado en la holding del vértice la que dirige el grupo entero, y tiene, directa o indirectamente, la totalidad o la mayoría de las acciones de cada una de las sociedades y, por lo tanto, la totalidad o la mayoría de los votos en cada una de ellas.42

41 La opinión de Strange, Chi governa l’ economia mondiale?, cit., p. 247, es que estas organizaciones internacionales son, en vez de formas de gobierno global, instrumentos de ejecución de acuerdos logrados en la negociación entre gobiernos nacionales. 42 Este es el punto de vista de la economía empresarial: el grupo es una “empresa cuyas unidades económicas relativas están dotadas de independencia jurídica”. Así L. Azzini, I gruppi aziendali, Milán, 1975, p. 26, quien agrega que la noción expuesta de grupo empresarial es acogida por todos los estudiosos; incluso, por aquellos que, impropiamente, definen el grupo como “un conjunto de empresas unitariamente gestionadas por un sujeto económico común para perseguir fines comunes”. Se habían ya expresado, en este orden de ideas, y puesto acento en la unidad del

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Por el contrario, entre los juristas se había radicado un lugar común: aquel según el cual para el derecho el grupo se disuelve en la mera pluralidad de sociedades que lo componen, y la unidad de la empresa de grupo es una “unidad meramente económica”, normalmente irrelevante para el derecho, salvo que expresas normas no otorguen, excepcionalmente, relevancia unitaria al grupo.43 Pero, ¿qué es esta “unidad” del grupo, calificada como “fenómeno meramente económico”? Para las ciencias económicas prevalece la opinión según la cual la empresa de grupo es una única empresa, aunque fraccionada “en unidades económicas relativas dotadas de independencia jurídica”.44 Y es digno de destacar que se valen de categorías jurídicas para elaborar el concepto económico de grupo. No es recomendable, en cambio, que el jurista predique una fractura entre la realidad económica y la realidad jurídica; y es mucho menos recomendable dentro de un sistema del derecho de la empresa, que los artífices del código civil han querido elaborar “según el método de la economía”;45 es decir, haciendo corresponder las categorías jurídicas con

“sujeto económico”, F. Pepe, Holdings, gruppi e bilanci consolidati, Milán, 1968, p. 114; P. Onida, Le dimensioni del capitale di impresa: concentrazioni, trasformazioni, variazioni de capitale, Milán, 1951, p. 103; también, después, C. Buttà, Una metodologia per l’ approccio economicoaziendale allo studio dei gruppi d’imprese, en I gruppi di società, a cargo de A. Pavone-La Rosa, Bologna, 1982, pp. 61 y ss. Otros especialistas en administración de empresas prefieren, en cambio, distinguir según el grado de cohesión interna del grupo. Así lo hacen P. E. Cassandro, I gruppi aziendali, y Bari, 1982, p. 88. 43 En tal sentido, es emblemática la Ap. Roma, 1º de julio de 1985, en Foro it., 1986, I, c. 781: “la figura del grupo de sociedad constituye en nuestro ordenamiento jurídico una fórmula descriptiva de un fenómeno de naturaleza meramente económica, jurídicamente relevante sólo en las materias expresamente reguladas por disposiciones legales específicas y para los fines de estas previsiones (artículo 2359 c.c., en el tema de adquisición de acciones por parte de sociedades controladas; l. n. 95 del 3.4.1979)”. Esta sentencia toma la premisa ahora alcanzada, para llegar a la obvia conclusión de que quiebran las sociedades individuales del grupo cuando son insolventes, y no quiebra el grupo en cuanto tal. Advierto, también, que la Corte de apelación se pronunciaba en segundo grado, en el curso del mismo caso procesal que había dado lugar, en 1990, al acogimiento de parte de la Casación de la tesis opuesta de la unidad jurídica de la empresa de grupo (infra n° 7). 44 Así, Azzini, cit., supra en la nota n. 1. 45 En otro sitio he recordado el testimonio en tal sentido de A. Asquini y de F. Santoro-Passarelli, ( L’ impresa, T. II, pp. 5 y ss.).

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aquellas de la economía, método que habría tenido que significar también una directiva para el intérprete. ¿A qué ha conducido, eventualmente, esa concepción atomizadora del grupo como mera pluralidad de sociedades que persiguen un objeto social propio? Esta visión atomizadora tenía que medirse en la realidad de los grupos y con la presencia de sociedades holdings puras, cuya única función es la dirección y la coordinación del grupo. ¿Cómo podía esta función estar aislada de las otras funciones empresarias, si, por el contrario, encabezaba las controladas? ¿Cómo podía, formando el objeto social propio de la sociedad holding, estar concebida como actividad económica dependiente de sí misma? La jurisprudencia ha sido llamada a dar respuesta46 a este interrogante para decidir sobre la posibilidad de sometimiento a la quiebra de sujetos que, en relación con más sociedades, habían desempeñado la función de una sociedad holding pura. El problema con el cual el juez se había encontrado sin pensarlo consistía en establecer si era susceptible de atribuir la calidad de empresario, conforme con el artículo 2082, y si era susceptible de formar objeto de una sociedad, conforme con el artículo 2247, la actividad consistente en dirigir de forma organizada una serie de sociedades, de las cuales se tiene el control accionario. En esta sentencia la fractura entre realidad económica y realidad jurídica fue llevada más allá de todo límite. A través de una singular inversión del sentido económico de los conceptos, la suprema dirección del grupo se transformó en actividad auxiliar, dirigida a “ayudar a empresas comerciales individuales”. La holding es, así, degradada al rango de empresa satélite, ubicada en la categoría, según el inciso 5 del artículo 2195, pensada por el legislador para los mediadores, los agentes de comercio, los comisionistas, y así sucesi-

46 Me refiero a Trib. Roma, 3 de julio de 1982, en Foro it., 1982, I, c. 1913, que pronuncio en primer grado en el juicio en el que había seguido la sentencia de apelación citada supra, nota 10, después reformada por la Casación en 1990 (infra n.7).

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vamente (y al mediador se refiere la sentencia de la Casación que el Tribunal de Roma cita en sus fundamentos).47

He aquí cómo argumentaba el Tribunal: “Ninguna duda puede ser justificada después en orden a la configurabilidad en las actividades en la cuestión de las características de la empresa expresamente enunciados por el art. 2082 c. c. En primer lugar, debe señalarse que es opinión acreditada y difundida en doctrina aquella según la cual la holding constituye por sí sola una empresa comercial, que se dedica a la producción de servicios, que puede ser gestionada también por una persona física cuando exista ejercicio personal, organizado y profesional. Independientemente de tal perfil, conexo a la posición de cabeza de grupo, es también incontestable que las numerosas actividades llevadas a cabo directamente por los fallidos (clasificadas con anterioridad como servicios de asistencia técnica y financiera establemente prestados a las sociedades) son reconducibles a la categoría de las empresas auxiliares ex art. 2195, n. 5, en la cual, en correlación con la definición dada por el art. 2082, están comprendidas todas aquellas operaciones no industriales y no intermediarias que, susceptibles de organización en modo autónomo como empresas, son dirigidas objetivamente a agilizar el ejercicio de las actividades principales en su típica funcionalidad, aunque no necesariamente a agilizar empresas comerciales singulares y operaciones o actos de comercio singulares (Cas., 28 de enero de 1977, n. 443). De tal modo el art. 2195, n.5 delinea una figura elástica y heterogénea de empresa calificada por una función de complementaridad, cuya existencia, sobre la base de la indagación ante conducta, es seguramente revisable en el caso en el cual han sido determinadas tres organizaciones individuales de empresa distintas preordenadas para el desarrollo sistemático de aquellas actividades subsidiarias realizadas para agilizar, integrar y sostener la acción de las 158 sociedades”. 47

La doctrina a la cual la sentencia hace referencia es identificable en B. Libonati, Holding e investment trust, Milán, 1959, p. 73; seguido por G. P. Savi, Società finanziaria (“holding”) e società di investimento (“investment trust”), en Nov.. dig. it., p. 718; por E. Zanelli, La nozione di oggetto sociale, Milán, 1962, p. 281. Pero esta concepción, atomística, por así decirlo, de las sociedades de grupo, y del holding en particular, se podía, tal vez, justificar en la época en que Libonati escribía. Ella señalaba, en resumen, un progreso respecto a cuanto se aseguraba precedentemente; o sea, que la holding fuese, directamente, una “sociedad sin empresa” (G. Fanelli, Le partecipazioni sociali reciproche, Milán, 1957, p. 7, nota 7). Al menos, denotaba el apreciable esfuerzo por superar aquella contradicción más clamorosa entre economía y derecho, que consistía en negar al holding, nuevo protagonista en del moderno mundo empresarial, la calidad jurídica de emprendedor. Visto desde este aspecto, había sido análogo el esfuerzo de quien reconocía en el holding el desarrollo “en vía profesional de una actividad crediticia u otra actividad productiva de servicios, de la cual la participación accionaria en otras sociedades es sólo el presupuesto” (P. Guerra, Le società di partecipazione, Milán, 1957, p. 197). La tesis de la holding como sociedad sin empresa ha sido repropuesta por G. Fanelli, Limiti e condizioni de legittimità delle partecipazioni di società ad altre imprese, en Riv. dir. civ., 1960, I, pp. 52 y ss. Algunos pasajes de este autor merecen ser recordados aquí, por el conocimiento que ellos expresaban de la fractura que la solución elegida acarreaba entre la realidad económica y la realidad jurídica. Ante todo, lo que le importa es “subrayar ulteriormente el error de impostación y la confusión entre prospectiva jurídica y prospectiva económica en el que se incurre toda vez que se afirma que, en definitiva, la conversión del ejercicio directo de la empresa social en ejercicio meramente indirecto, es decir para el trámite de una sociedad controlada, no modifica

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Como lo propuso una doctrina posterior, esta fractura se mantenía si la calificación de la empresa holding como empresa de servicios, sobre la base del inciso 1 del artículo 2195, era presentada, nuevamente, como empresa industrial de producción de servicios.48 Tal como se ha expuesto, el intento no se substrae a las censuras. El evolucionado concepto de servicio, que esta doctrina acoge, no puede negar el hecho de que la asistencia técnica y financiera no es ofrecida por el holding al mercado (ni mucho menos: es al mercado al que se le ofrece la actividad de dirección y de coordinación), sino que, en cambio, es prestada por la holding a favor de las propias controladas, y sólo por el hecho de serlo. Se puede replicar, además, que para ser empresa no es necesario producir para el mercado, pues basta, para los mismos fines, con la actividad desarrollada a favor de uno o más comitentes determinados, mediante lo cual se termina por retornar a las empresas auxiliares. Esto se quería evitar elevando el nivel del debate sobre el inciso 5 al n° 1 del artículo 2195, ya que producir para comitentes determinados es propio de los empresarios auxiliares, de los “terceristas” (o subproveedores) del sector industrial a los agentes o concesionarios o comisionistas, o franchisee, del sector distribuidor.

sustancialmente la situación”. En segundo lugar, el pasaje en el que recuerda que “razonando de modo diverso, considerando la conversión del ejercicio directo de una empresa en ejercicio para el trámite de una participación de control en otra sociedad como una simple limitación del objeto social y como sea como un evento que no lo modifica sustancialmente, en cuanto la controlante continúe en definitiva y vaya acaso a ejercitar con otras modalidades la misma actividad para la que se constituyó, se termina, como ya se ha observado, confundiendo el fenómeno jurídico con la realidad económica, identificando el empresario en sentido jurídico no ya en el sujeto al cual se le imputan los actos de la empresa y la consiguiente responsabilidad (y por lo tanto el ejercicio mismo de la actividad que constituye la empresa), bien si en el sujeto o en los sujetos a los cuales encabezan la iniciativa económica y que en definitiva corren el riesgo del buen o del mal resultado”. 48 Es la tesis de F. Vella, Le società holding, Milán, 1993, el autor parte de una doble premisa. La primera es que la actividad de la cabeza de grupo no se agota en la dirección y en la coordinación del grupo, sino que comprende una serie, cuanto más variada, de servicios de asistencia técnica y financiera que la cabeza de grupo presta a las propias controladas, directamente y para el trámite de controlar ad hoc. La segunda es que el concepto de servicios se ha dilatado en la moderna economía del terciario avanzado de tal manera que se revela como el concepto idóneo para comprender también la actividad de quien, como la holding, se coloca en posición de supremacía respecto a los destinatarios de los propios servicios.

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Esta doctrina tiene también un declarado aspecto macroeconómico, dado que pretende ubicar al holding, aun cuando esté a la cabeza de los grupos industriales, dentro de “la moderna economía del tercero avanzado”. De este modo, la conformación de las grandes empresas como grupos de sociedades dejaría de ser un fenómeno interno de la organización industrial, para transformarse en expresión de la tercerización de la economía. Los capitales invertidos en los holdings serían capitales invertidos en el terciario, y el personal asumido por ellos sería personal dependiente del sector terciario. Concebir los holdings como empresas (autónomas) de servicios conduce también a alteraciones similares de las relaciones cuantitativas entre industria y sector terciario, lo cual falsearía el cuadro complejo de la economía contemporánea, al mostrarla como más postindustrial de lo que es en realidad.49 El punto está es que tanto el jurista como el empresario deben llegar a la conclusión de que la empresa de grupo es una empresa unitaria, ejercida directamente por las sociedades operantes, ejercida indirectamente por la sociedad holding. Debe señalarse, aun si es apenas oportuno para advertirlo, la neutralidad a este respecto del lenguaje legislativo que algunas veces se expresa en términos de “grupo de empresas” o de “empresa controlante” y de “empresa controlada”, pues se trata de expresiones que tienen carácter puramente descriptivo y no implican una toma de posición sobre unidad o pluralidad de empresas en sentido propio.50

Sobre el tema, véase Sufra n. 3-4. En relación con la ley antitrust, lo destaca M. Notari, La nozione di “controllo” nella disciplina dell’ antitrust, Milán, 1996, pp. 63 y ss.: “en las definiciones de concentración y control el término empresa asume un significado descriptivo que no va más allá de la unificación subjetiva”; y el autor recuerda lo que establece en la relación anual de la autoridad antitrust para 1991: “no ha parecido posible restablecer la noción de única empresa al conjunto de más empresas vinculadas por relaciones de control, dado que la ley n. 287 de 1990, haciendo referencia a empresas que proceden a fusión o adquieren el control del conjunto o de parte de una o más empresas, presupone evidentemente una noción de empresa no desvinculada de la subjetividad jurídica, en la cual está el aspecto de la organización de la actividad económica se conjuga con el dato estructural de la existencia de un sujeto jurídico que concluye actos de fusión o de adquisición”. 49 50

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Digna de nota, por el contrario, es la circunstancia de que el proyecto de código de comportamiento de las sociedades transnacionales (véase supra n° 5) entienda por tales expresiones “la empresa en su conjunto y sus distintas entidades”, que operan en más países, para así tener en consideración, con el fin de configurar una “empresa en su conjunto”, el vínculo que permite a una entidad ejercer una relevante influencia sobre las otras.

7. La esencia jurídica de la empresa de grupo Puede extraerse la esencia de la empresa que está a la cabeza de un grupo de sociedades si se la compara con la empresa ejercida por una sociedad aislada. En ésta, todas las funciones de la empresa se centran en la cabeza de un mismo sujeto: tanto las funciones de dirección estratégica y financiera como las funciones operativas de producción, de intercambio de bienes o de servicios. Por el contrario, en la empresa de grupo la primera función se separa de las otras y forma el objeto de la sociedad o del ente que está a la cabeza del grupo, habitualmente designado como holding o cabeza de grupo y sociedad madre. A menudo las funciones operativas son también distribuidas entre una pluralidad de sociedades, cada una de las cuales desempeña un sector distinto de actividad, una fase distinta del proceso productivo, una forma distinta de uso industrial de una misma sustancia base, o bien que opera en un mercado distinto. La descomposición de la empresa en una pluralidad de sociedades alcanza límites extremos cuando se separan, y, por tanto, se convierten en objeto de sociedades separadas, las dos funciones empresariales fundamentales: la actividad de dirección, por un lado, y la actividad de producción o de intercambio, por el otro. Surge así una sociedad cabeza de grupo, definida como holding “pura”, que no practica ni ejerce actividad alguna de producción o de intercambio, y que se limita a la administración de sus participaciones accionarias; es decir, a dirigir la sociedad del propio grupo (sociedades que asumen, por contraposición, el nombre de sociedades operantes). Las “multinacionales”, o mejor “transnacionales”, como se ha precisado (supra, n° 5), presentan dicha estructura. Dan lugar a una proliferación en tantas sociedades controladas por la sociedad nacional como en mercados 39

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extranjeros se opere. Así se obtiene la ventaja de separar los riesgos del mercado externo de los del mercado nacional, y de separar, por otra parte, entre las sociedades, los riesgos relativos a cada mercado externo. Se consigue también la ulterior ventaja de poder distribuir las diversas sociedades de grupo en países oportunamente elegidos, en relación con la conveniencia que cada uno de ellos ofrece bajo los distintos aspectos de los recursos materiales, costo del trabajo, mercado de capitales o tratamiento fiscal. La reforma societaria del año 2003, al hacer referencia a la disciplina de los grupos integralmente, ha dado notoriedad a la función de la empresa holding, que dirige, coordina y reconduce como unidad al grupo completo. Según el artículo 2497, la “actividad de dirección y coordinación de sociedad es ejercida por una sociedad o un ente distinto (asociación, fundación, ente público, etc.) para realizar un “interés empresarial”. El desenvolvimiento de dicha actividad no debe probarse, ya que el artículo 2497-sexies, hace presumir el hecho mismo del control; o sea, la expectativa de un derecho real sobre las acciones de las controladas, que consienta, en los modos antes dichos, influir sobre sus órganos. Esta presunción estaba ya enunciada por las normas que regulan la redacción del balance, y que distinguen, según el artículo 2324, entre participación de control, que son inmovilizaciones financieras (para ubicar en el activo sub A-III) y participaciones de control, que, en cambio, son activo circulante (para ubicar sub C-III). Conforme con el artículo 2424 párrafo 2º, las participaciones en sociedades controladas o en sociedades vinculadas se presume que constituyen inmovilizaciones; es decir, participaciones dirigidas a ejercer una influencia dominante sobre la controlada, o una influencia notable sobre la vinculada, y no meros valores de cambio; esto es, participaciones adquiridas en vista de su posterior reventa, en el ámbito de una operación de trading, o por cualquier otra razón financiera como para influir en su curso, para invertir en activos líquidos, y así sucesivamente. Esta separación, dentro de la empresa de grupo, entre la función de dirección estratégica correspondiente a la holding, y las funciones operativas de producción o de intercambio, ejercidas por las controladas, se podía

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inferir, como se había hecho hace más de 30 años,51 de la norma del artículo 2361, conforme a la cual “la asunción de participaciones en otras empresas, aunque prevista genéricamente en el acta constitutiva, no está permitida, si por la medida y al objeto de la participación resulta sustancialmente modificado el objeto social determinado en el acta constitutiva”. Como argumenté, aquí es evidente cómo se puede decir que de la participación (de control: el artículo 2361 da relieve también a la “medida” de la participación) en una sociedad de objeto distinto puede derivar una modificación del objeto de la sociedad participante, en cuanto la actividad de la sociedad a la que se refiere la participación se vuelva objeto de la sociedad participante. Esto significa que determinada actividad de producción o de intercambio puede ser derivada como objeto social según una doble modalidad: como objeto inmediato (sociedad operante), y como objeto sólo mediato (sociedad holding). Esto también significa que el carácter empresarial de la sociedad holding (pura) no deriva del hecho de que desempeña una actividad, en sí misma considerada de participación y de coordinación técnico-financiera, sino que deriva, en cambio, de la actividad específica de producción o intercambio que constituye el objeto de las sociedades operativas. Concluía así diciendo que la circunstancia de que el artículo 2082, al definir al empresario, no haga mención de este modo, mediato e indirecto, de ejercer una actividad de producción o de intercambio, no es de por sí definitiva. Esto opera en el ámbito de un sistema que conoce, como así lo muestran las normas de los artículos 2359-2361, sobre el fenómeno de los grupos de sociedades. Por ello, esto debe ser integrado con lo resultante de estas normas, las cuales deben ser interpretadas teniendo siempre en cuenta el hecho de que una actividad económica puede ser ejercida, además de un modo inmediato y directo, también de modos mediatos e indirectos, que son propios de la sociedad holding. Se debe, además, leer en el artículo 2247 que el contrato de sociedad puede tener por objeto el ejercicio en común, también mediato o indirecto, de una actividad económica. El significado en el texto de esta norma, del “ejercicio

51 En La società per azioni, le altre società di capitali, le cooperative, Bologna, 1973, p. 970.

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de una actividad económica” debe inferirse de todo el derecho societario, y, en particular, de los artículos 2359-2361. La Casación, a fines de los años sesenta, abrió el camino a la comprensión de la realidad jurídica de la empresa de grupo cuando, en las relaciones infragrupo, introdujo el concepto de “interés mediato o indirecto”, y estableció así: a) La remisión de la deuda por parte de la sociedad holding a favor de una controlada no es, para efectos del impuesto de registro, acto de liberalidad, pues la primera es movida por un propio interés patrimonial, mediato o indirecto, para reducir el pasivo de la controlada, y así salvarla del riesgo de quiebra.52 b) Las fianzas concedidas por una sociedad del grupo a favor de otra sociedad del mismo grupo no son actos extraños al objeto social de la primera, porque “están predispuestos a un interés, si bien mediato e indirecto de la sociedad, pero jurídicamente relevante, y no pueden por lo tanto, por una simple falta de contraprestación contractualmente exigible, ser considerados contrarios o extraños a la obtención del objeto social de la sociedad que los ha cumplido”.53 Para estas sentencias, la sociedad de grupo, que actúa en interés de otra sociedad de grupo, realiza un interés propio “mediato e indirecto”. Este modo indirecto y mediato de realizar el interés social no es, mirándolo bien, más que un modo de actuar el objeto social. Las dos posturas, aquella sobre el interés y aquella sobre el objeto social, se coordinan entre sí. A través de la controlante, la controlada satisface, de modo mediato e indirecto, un interés propio; y ello es porque a través de la controlada ella desarrolla siempre, de modo mediato e indirecto, una actividad económica propia.

Cas., 20 de marzo de 1968, n. 2215, en Riv. leg. fisc., 1969, p. 263.; Cas., 2 de abril de 1969, n. 1693, ivi, 1969, p. 1948; Cas., 20 de octubre de 1969, n. 907, ivi, 1970, p. 1853. 53 Cas., 14 de julio de 1976, n. 3150, en Riv. dir. comm., 1978, II, p. 220, con nota de adhesión de G. Ferri; como después Cas., 29 de septiembre de 1997, n. 9532, en Fallimento, 1998, p. 1041. 52

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La idea de que la empresa de grupo es una empresa unitaria, cuyas distintas fases encabezan a las diversas sociedades del grupo, ha sido acogida por la Casación en una profunda sentencia de 199054 que puso fin a la controversia judicial, en la cual la Corte de apelación de Roma había relegado la unidad de la empresa de grupo al rango de unidad sólo económica, irrelevante para el derecho. La Casación, por el contrario, dispone que “la noción económica, que individualiza en el grupo sustancialmente una única empresa articulada sobre varios sujetos, puede encontrar una calificación jurídica correspondiente sobre la base indicada, individualizando al grupo como una única empresa articulada, a la cual no corresponde un único empresario sino, mediante la incidencia de la actividad indirecta, una pluralidad de tantos empresarios como sujetos del grupo, encontrándose entre ellos la cabeza del mismo”. Surge así el concepto de objeto social mediato e indirecto. La Casación extrae del artículo 2361 como actividad de la sociedad aquella que se refiere a la participación, la cual deviene objeto de la sociedad participante. En sustancia, el fenómeno de la participación puede hacer que el objeto de la participada influya sobre el de la participante deviniendo objeto de ella. Ello significa que una determinada actividad de producción y de intercambio puede integrar el objeto social, como objeto inmediato (sociedad operativa) o como objeto mediato (holding). De aquí la conclusión de que “el carácter de empresa del holding no deriva del hecho de que desenvuelve la actividad de participación y de coordinación técnico financiera, en sí misma considerada, sino que deriva de las específicas actividades de producción y de intercambio que forman el objeto de la sociedad operante y cuyo ejercicio en forma indirecta a través de la dirección y la coordinación y por medio de la participación de control, es atribuible a la de cabeza de grupo. La cabeza de grupo es, entonces, empresaria por el hecho de ejercer actividad empresarial en su totalidad, en una fase en vía directa, en otra fase en modo mediato e indirecto”.55

Cas., 26 de febrero de 1990, n. 1439, en Giur. comm., 1991, II, p. 360. Disiente G. Sconamiglio, en el escrito recopilado en Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Turín, 1996, pp. 62 y ss. Afirma primero que en el artículo 2361 no hay “ninguna referencia al control”, y agrega después que “por medida de la participación debe 54 55

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Un concepto similar estaba ya presente en los albores de la legislación italiana sobre los grupos; precisamente, en el Real Decreto n° 1414 del 13 de noviembre de 1931, que en el esquema de las políticas de concentración industrial del momento había sancionado la equivalencia de la fusión entre sociedad a la adquisición del control de otra sociedad que tuviera el mismo objeto. La relación del “Guardasellos”56 Rocco explicaba que, “en el caso de concentración de empresa realizada mediante aportes, no había un verdadero y propio cambio del objeto social. En efecto las sociedades que aportan sus actividades a otras sociedades, recibiendo en cambio las acciones, continúan estando interesadas en el ejercicio de esa misma rama del comercio que forma el objeto social. Sin embargo, este ejercicio en lugar de ser realizado directamente, lo es por medio de la otra sociedad, de la cual ellas con la posesión de las acciones son partícipes”.57 Sobre esta norma se habría también conformado el artículo 2361, párrafo 1º, del código civil. Esto formula con fuerza prohibitiva un

entenderse probablemente [....] también la relación entre la entidad de los medios patrimoniales invertidos en la adquisición de una participación dada y el patrimonio en conjunto de la sociedad participante”. Pero en la norma figura, como no se le escapa a la Scognamiglio, la conjunción “y” (medida y objeto de la participación vienen ambas en consideración); y así Frè ha podido fácilmente observar que al legislador “le ha parecido que cuando la participación sea más bien exorbitante como medida ella no podrá admitirse no consentida”, en G. Frè y G. Sbisa, Società per azioni, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, a cargo de F. Galgano, Bologna-Roma, 1997, sub artículo 2361, p. 547. 56 Ministro de Justicia (n. del trad.). 57 Cfr. Frè, se lee ahora Frè y Sbisa, Società per azioni, cit., sub artículo 2361, p. 547: “En resumen el legislador ha aceptado el principio ya acogido en el real decreto n. 1434, 13.11.1931, según el cual no constituye cambio del objeto social el hecho de que una sociedad ejerza la actividad para la cual fue constituida, no directamente sino mediante la asunción de participación en otras empresas que tengan su mismo objetivo. Si bien una sociedad, surgida por ejemplo por el ejercicio de la industria eléctrica, se transforma mediante la adquisición de participaciones en otras empresas que ejerzan la misma industria, en una sociedad financiera, el artículo examinado no encontrará aplicación porque la adquisición de tales participaciones no determinará, dado el objeto de las mismas, un sustancial cambio del objeto de la sociedad participante”. En buena parte, el artículo en examen no puede interpretarse sino del siguiente modo: las adquisiciones de participación en empresas que ejercen la misma actividad que aquella que constituye el objeto de la sociedad participante, o al menos una actividad análoga, son consentidas en cualquier medida, excluyendo sólo el caso en el cual el acto constitutivo de la sociedad participante no entra, precisamente por ser tal, en las hipótesis del artículo comentado. Sólo en el caso en que el acto constitutivo no limite el objeto de las participaciones, este artículo encontrará aplicación, si la medida de estas es tal como para modificar sustancialmente el objeto social.

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precepto que había sido anteriormente formulado con fuerza permisiva, y que ha sido pensado justamente para la sociedad que se transforma en holding (la expresión ya figuraba en el trabajo del “Guardasellos”) de otra sociedad ante el mismo objeto.58

8. Cómo la unidad se combina con la pluralidad Me doy cuenta de la dificultad conceptual al enfrentar el tema de los grupos, que consiste en comprender cómo la unidad puede, en esta materia, coexistir con la pluralidad, cómo la unidad del grupo puede combinarse con la pluralidad de las sociedades que lo componen. A esta dificultad se substraía buena parte de la doctrina anterior a la reforma rechazando, pura y simplemente, el primer término del dilema. Negaba relevancia jurídica a la relación de grupo entre varias sociedades. Por otra parte, no veía en el grupo más que una pluralidad de sociedades, cada una ejerciendo una propia y distinta empresa, de ningún modo reconstituibles en unidad. Lo que concedía, como mucho, era que el grupo fuera una unidad en sentido económico; advertía, sin embargo, que desde el punto de vista jurídico no había ninguna unidad. Por este camino se ha llegado a toda una serie de incongruencias, que más arriba he sometido a examen crítico,59 y que terminaban con la

El pasaje del Ministro de Justicia Alfredo Rocco se lee en Frè y Sbisa, Società per azioni, cit., sub artículo 2361, p. 547: “la concentración de las empresas puede ocurrir no sólo mediante verdadera y propia fusión en sociedad, sino también algunas veces de distinta manera, especialmente mediante aportes de actividad de algunas empresas en otras sociedades existentes o por constituirse. En tal caso, las sociedades que han hecho los aportes no desaparecen, como en la hipótesis de la fusión, sino que continúan existiendo y se vuelven poseedoras de las acciones de la sociedad a la que fueron transferidas sus actividades, asumiendo así, en todo o en parte, el carácter de sociedad financiera, que se conoce con el nombre de holding”. Y de inmediato: “en lo que se refiere a la limitación del derecho de receso se viene con esto a derogar el principio sostenido en las disposiciones anteriores las cuales excluían el derecho de receso sólo en el caso de fusión sin cambio del objeto de la sociedad, ya que, aún en el caso de concentración de empresas efectuada mediante aportes, no hay un verdadero y propio cambio del objeto social. Las sociedades, en efecto, que aportan sus propias actividades en otras sociedades, recibiendo en cambio las acciones, continúan estando interesadas en el ejercicio del mismo ramo de comercio que forma el objeto social; pero este ejercicio, en lugar de ser realizado directamente, se hace por intermedio de la otra sociedad, de la cual son participantes por la posesión de las acciones. Se tratará por lo tanto de una simple limitación y no de un verdadero y propio cambio de objeto social”. 59 Supra, n° 6. 58

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calificación de la holding como sociedad sin empresa (ésta era ejercida sólo por las sociedades controladas) o como sociedad que ejerce una actividad auxiliar, ex artículo 2195, inciso 5, y así privaba de la propia característica de empresario al sujeto dominante de la economía contemporánea, o, como mucho le reconocía, con una inversión singular del sentido económico de los conceptos, un rol nada gregario, asimilable al que encontramos en el citado inciso 5 del artículo 2195: el de los mediadores y los agentes de comercio. En el extremo opuesto se ubicaba una jurisprudencia laboral que absorbía la pluralidad dentro de la unidad, y, con el fin de dar relevancia jurídica a la unidad del grupo, lo elevaba al rango de sujeto autónomo de derecho procediendo a asignarle personalidad jurídica ulterior respecto a las sociedades que lo componían. La validez de la jurisprudencia laboral sobre este asunto residía en la atribución al grupo, como sujeto autónomo, de la calificación de dador de trabajo de todos los trabajadores operantes dentro de las sociedades del grupo.60 Ambas posiciones extremas descriptas se originaban en un límite conceptual común que les impedía concebir que una misma empresa pudiera ser decompuesta en sus diversas funciones, y pudiera ser ejercitada por una pluralidad de empresarios que se ocupase, cada uno, de una función empresarial distinta. Una y otra posición postulaban la existencia de una relación necesariamente unívoca entre empresa y empresario, según el axioma geométrico por el cual a cada empresa le corresponde, necesariamente, sólo un empresario.61 En efecto la jurisprudencia laboral recordada intuía la presencia en los grupos de sociedades de una empresa unitaria, lo que la inducía a buscar otro sujeto unitario a quien imputársela. Las doctrinas más arriba referidas derivaban, en forma análoga, de la pluralidad de las sociedades componentes del grupo

Ésta consistía, especialmente, en la jurisprudencia de los jueces laborales de Génova entre los años setenta y ochenta, sobre la cual cfr. M. Rudan, Il gruppo di imprese nella giurisprudenza lavoristica, en Contratto e impresa, 1986, p. 742; F. De Simone, La “forma” gruppo nel diritto del lavoro, en Giornale dir. lav., 1991, p. 69. 61 Lo deja explicado R. Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milán, 1999, pp. 832 y ss. 60

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la necesaria presencia de una pluralidad de tantas empresas como sociedades compusieran el grupo. La verdad es que no se introducía ninguna innovación en el terreno de las categorías jurídicas con decir: a) Que una misma empresa puede ser imputada a tantos sujetos como tantos empresarios. b) Que una misma empresa puede ser descompuesta en sus diversas funciones, cada una de las cuales es asignada a un distinto empresario. El fenómeno tratado en sub a) es lo más antiguo que conozca el derecho de las sociedades. Durante el transcurso de nuestra tradición plurisecular, desde los orígenes de la quiebra hasta las codificaciones modernas, los socios en nombre colectivo han sido considerados como plures mercatores unam mercantiam exercentes. La consecuencia natural de esta calificación como mercatores de una misma mercantia era que si uno de ellos era declarado fallido, la quiebra se extendía a todos los demás, prescindiendo de su insolvencia personal.62 Hoy, frente al artículo 147 de la Ley de Quiebras, que distingue entre quiebra de la sociedad y quiebra de los socios ilimitadamente responsables, el antiguo postulado requiere esta única precisión. La sociedad quiebra como empresario directo y los socios ilimitadamente responsables quiebran como empresarios indirectos.63 No puede subsistir ninguna duda ulterior sobre la calidad de empresario de los socios ilimitadamente responsables luego de la reciente jurisprudencia constitucional, que, primero con sentencia interpretativa, y después, para superar las residuales oposiciones de la jurisprudencia de la quiebra, con sentencia de inconstitucionalidad “en cuanto”, amplia las normas dictadas por

Y remito a mi Lex mercatoria, cit., pp. 29 y ss.; también, a F. Galgano y A. Bonsignori, Fallimento delle società, en Commentario Scialoja-Branca, Legge fallimentare, Bologna-Roma, 1997, sub artículo 147, pp. 140 y ss. 63 Es la tesis desarrollada por W. Bigiavi, Sulla qualità di imprenditore del socio illlimitadamente responsabile, en Riv. dir. civ., 1958, II, p. 296. 62

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los artículos 10 y 11 de la Ley de Quiebras, para el empresario que ha cesado o para el empresario difunto.64 Las normas de los artículos 10 y 11 de la ley de quiebras son asumidas por la Corte como normas que tienen “un alcance general”, y, como tal, “aplicables también a la quiebra de los ex socios”. En consecuencia, la premisa tácita del debate es que el socio ilimitadamente responsable va a la quiebra sobre la base de un presupuesto que, en el sistema de la ley de quiebras, tiene alcance general; o sea, sobre el presupuesto de que él es empresario comercial en la medida del artículo 1 de la Ley de Quiebras, y, como tal, está sujeto a las normas de los artículos 10 y 11 de esta ley. Al mismo tiempo, y en el mismo orden de ideas, se asocia el legislador. El Decreto Legislativo n° 270 de 1990, conocido como ley Prodi bis, después de haber dispuesto en el párrafo 1º del artículo 23 que “los efectos de la declaración del estado de insolvencia de una sociedad con socios ilimitadamente responsables previstos por los Art. 18 y 19 párrafo 3º, se extienden a los socios ilimitadamente responsables”, determina en el párrafo 2º que “respecto del socio retirado o excluido y del socio fallecido la extensión tiene lugar si la declaración del estado de insolvencia ha sido pronunciada dentro del año siguiente a la fecha en que el receso o la exclusión eran oponibles a los terceros y a aquella de la muerte, siempre que la insolvencia de la sociedad mantenga, en todo o en parte, deudas contraídas anteriormente a tal fecha”. También aquí al principio enunciado por los artículos 10 y 11 de la Ley de Quiebras, para el empresario retirado o difunto se lo asume como principio general, que, como tal, se extiende a los ex socios ilimitadamente responsables, tanto ellos como los empresarios retirados. El fenómeno tratado en sub b) es, a su vez, ya notable en el código civil, gracias al nuevo texto del artículo 2602, modificado por la Ley n° 377 del 7 de junio de 1976. El consorcio entre empresarios está definido como la organización constituida “para el desenvolvimiento de determinadas fases de las respectivas

64 Corte const., 12 de marzo de 1999, n. 66, en Foro it., 1999, I, c. 1381, interpretativa de denegación; Corte const., 21 de julio del 2000, n. 319, declarativa de la ilegitimidad constitucional del art. 147, inciso2º, ley fal., la que se adecua Cas., 6 de octubre del 2000, n. 13322, en Società, 2001, p. 49.

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empresas”. Las empresas consorciadas pueden realizar directamente algunas “fases” propias de las empresas, y ejercitar indirectamente, por intermedio de otro empresario del consorcio, las “fases” que forman el objeto de la relación consorcial.65 Lo que resulta evidente es que el fenómeno de la descomposición de la empresa en “fases” jurídicamente autónomas tiene, en nuestro sistema, las más variadas manifestaciones, entre las cuales predomina la de los grupos de sociedades, en la cual la “fase” de la dirección técnico-financiera, a cargo de la sociedad holding, se separa de las “fases” de la producción o del intercambio, que son desarrolladas por las sociedades operativas. La confrontación con las “fases” de la empresa en los consorcios tiene que ser ulteriormente profundizado. No hay duda de que cada una de las sociedades consorciadas conserva la calidad de empresario, aunque sólo ejercite directamente algunas fases propias de la empresa. Pero ello no significa que para asumir la calidad de empresario o, desde el punto de vista societario, para cumplir los requisitos del objeto social, baste solamente el desenvolvimiento de una fase de la actividad económica. Asume relevancia, por el contrario, la circunstancia de que las otras fases de la empresa, destinadas a completar aquella actividad económica determinada, son ejercidas por las sociedades consorciadas indirectamente; o sea, ejercidas a través del consorcio. Es válido un razonamiento análogo para la holding, la cual asume la calidad de empresario no por el solo hecho de ejercer alguna fase de una actividad empresaria, como la consistente en dirigir la actividad de producción o de intercambio de otro, sino, también, por el hecho de ejercer la actividad empresarial completa, al actuar en parte directamente y en parte de modo indirecto y mediato. Si alguna de las fases de la sociedad no es más ejercida directamente, el objeto de la sociedad no cambia, sino que estas son ejercidas a través de un consorcio. De la misma forma, no cambia el objeto mismo una sociedad que, al ser sociedad operante, asuma la calidad de sociedad holding, la cual realiza el objeto social originario e inmutable por intermedio de una o más sociedades controladas.

65 Sobre el punto, mi Le fasi dell’ impresa nei consorzi fra imprenditori, en Contratto e impresa, 1986, p. 1.

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Se desprende una importante consecuencia cuando una sociedad, que tiene por objeto una actividad productiva en un sector dado, decide innovar en las modalidades de ejercicio de tal actividad asumiendo la calidad de una sociedad holding que controla una o más sociedades operativas en aquel sector productivo (sociedad a la que transfiere la propia empresa o sus distintas ramas). ¿Comporta ello un cambio del objeto social, con la consecuente necesidad de una modificación del estatuto, y con la ulterior consecuencia de que puedan los socios discrepantes, conforme al artículo 2437, retirarse de la sociedad? Si partimos de las premisas puestas por la doctrina tradicional, la respuesta sería afirmativa: una sociedad que tiene por objeto una actividad industrial se transforma en una sociedad de prestación de servicios auxiliares o, directamente, en una “sociedad sin empresa” o en una “sociedad financiera”.66 El punto es que la sociedad no ha cambiado en absoluto el objeto social, sino que sólo ha modificado la modalidad de su obtención: no lo hace más de modo directo e inmediato, sino de modo indirecto y mediato. En consecuencia, no hace falta una deliberación de la Asamblea Extraordinaria que modifique el acto constitutivo, respecto a la cual pueda ser ejercido el derecho de receso de los socios disidentes.67 Lo que, como ya se ha puesto en evidencia supra n° 7, había entendido ya a finales de los años treinta Alfredo Rocco.

66 Así G. Frè, en Frè y Sbisa, Società per azioni, cit., sub artículo 2437, pp. 671 s. (Esto contradice lo que él mismo había escrito, sobre huellas del ministro de Gracia y Justicia Rocco, en el comentario de l artículo 2361). Sin embargo, se estaba siendo guiado en la solución del problema específico, por un criterio menos formalista, más adherente a la práctica sustancial del fenómeno. En este sentido, Frè, quien sostiene que: “una sociedad surgida por el ejercicio de una actividad industrial no puede transformarse en una sociedad financiera”, Guerra, Le società di partecipazione, cit., p. 56, había considerado poder replicar que “el control no es una actividad, sino un simple presupuesto de hecho para el ejercicio de las funciones más variadas”, donde “para establecer la eventualidad de una modificación del objeto se deberá examinar en función de cuál actividad fue asumida la participación”. No falta, por otra parte, en los años ochenta y noventa quien repita todavía la antigua solución, como F. Di Sabato, en el dictamen pro veritate publicado en Riv. soc., 1981, p. 835; y como Vella, Le società holding, cit., pp. 180 y ss.; y Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, cit., p. 67. 67 Así, Trib. Como, 23 de marzo de 1999, en Giur. it., 1999, c. 1881, para el cual “es legítima la deliberación con la que el consejo de administración de la sociedad controlante transfiere a la sociedad controlada enteramente por ella, contra la suscripción de acciones de nueva emisión, su complejo empresarial productivo. Tal transferencia, con la consiguiente asunción de la condición

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Tampoco es pertinente asimilar el grupo de sociedad a la universitas rerum, y evocar así la idea que, en ciertos aspectos, da lugar a una única empresa y que, en otros aspectos, se resuelve en una pluralidad de tantas empresas, como sociedades componen el grupo.68 El punto es que en esta materia los conceptos de unidad y de pluralidad no se ubican sobre un mismo plano, y así aparece la unidad, o bien, la pluralidad. Están acomodados, en cambio, sobre planos diferentes. Entre ellas son plurales las sociedades de grupo; cada una, titular frente a los terceros de derechos propios y de obligaciones. Es única, por el contrario, la empresa a la cual las sociedades de grupo concurren a constituir, y la cual ejercita el holding de modo mediato e indirecto, y la controlada lo hace de modo inmediato y directo, lo que da lugar, así, a una forma de titularidad plural de una misma empresa, que es nueva sólo porque son nuevos en la realidad los grupos de sociedades, pero que no lo es en el horizonte conceptual dentro del que se ha desarrollado el derecho regulador de la actividad económica.69 La anomalía de la “unisubjetividad” de la empresa, superada por la Casación a partir de la citada sentencia de 1990, había en el pasado inducido

de holding de parte de la controlante, no implica una modificación del objeto social enunciado en el acto constitutivo (y en el caso específico idéntico a aquel de la controlada), pero sí y exclusivamente su persecución en forma indirecta antes que directa”; como en doctrina G. Grippo, en Trattato delle società a cargo de G. E. Colombo y G. Portale, VI, Turín, 1993, pp. 160 y ss. En contra, Tombari, Il gruppo di società, pp. 180 y ss., admitiendo que se trata sólo del cambio de las modalidades organizativas de una actividad que funcionalmente queda igual (permanece siendo la misma), se pronuncia en términos de cambio del objeto social y de receso de los disidentes. 68 La postura es de G. Oppo, en I principi generali del diritto, Roma, 1992, p. 230. 69 Ha entendido el nexo entre mi modo de concebir el grupo de sociedad y la teoría de Bigiavi del empresario indirecto Vella, Le società holding, cit., p.114. Pero debe quedar claro que el concepto de empresa con pluralidad de empresarios no es sólo el postulado de una teoría. Ha sido, más bien, una anomalía nacional nuestra la difusión de la opinión contraria de la “unisubjetividad” de la empresa, ahí donde en los otros países europeos, quienes son herederos de la misma tradición jurídica nuestra, no se duda de que los socios ilimitadamente responsables de sociedades de personas sean “comerciantes”. Aún más, en Francia se ha podido extender legislativamente el procedimiento de concurso abierto sobre la sociedad al administrador, incluso, de hecho, de la sociedad administrada por él, cuando haya empleado la sociedad para cubrir sus negocios personales (ley del 25 de enero de 1985, artículo 182); y se lo ha hecho en relación con una empresa distinta de aquella ejercitada por la sociedad de capitales de la que él es administrador.

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a nuestra jurisprudencia a dar vida a otra anomalía, como es la de la empresa de financiación a latere de la sociedad de capitales, elegida para hacer quebrar a los socios de sociedades de capital que hayan abusado de la protección de la personalidad jurídica.70 Los jueces se han encontrado, en esta materia, en la necesidad de utilizar el preconcepto de “unisubjetividad” de la empresa, y han tenido que fingir la existencia de una empresa ulterior para extender la quiebra de la sociedad a un sujeto ulterior. En la jurisprudencia de la Casación, a la sentencia de 1990 le ha seguido la sentencia de 2003, que será en breve examinada (infra n° 10). Sin embargo, se encuentra una orientación distinta, aunque enunciado obiter dictum, en una sentencia de la Casación poco tiempo posterior a la primera.71 La ratio decidendi de la sentencia puede ser condensada en las siguientes massime (doctrinas legales): a) Los administradores de una sociedad controlada no están exonerados de responsabilidad por los daños ocasionados a la sociedad (en la especie, mediante financiación a la controlante sin perspectiva de devolución) por el sólo hecho de haber actuado de conformidad con el interés de la controlante. b) En los grupos de sociedad el interés de grupo no puede ser reconducido a la relación particular entre la controlante y una controlada individual, y hecho coincidir con el interés de la sociedad controlante.

La enunciación de estos principios de derecho72 habría sido suficiente para sostener la conclusión a la cual llegó la Casación; o sea, la responsabilidad de los administradores ante la sociedad por ellas administrada. La sentencia, sin embargo, ha querido enunciar, a modo de premisa o por vía incidental, otros principios, con los que ha contradicho, sin que haya habido necesidad alguna, según lo enunciado precedentemente por el propio Supremo Colegio.

Anomalía duramente censurada por Walter Bigavi, como es bien sabido. Análisis de esta jurisprudencia, en Zorzi, L’ abuso della personaliltà giuridica, cit., pp. 137 y ss. 71 Cas., 8 de mayo de 1991, n. 5123, en Foro it., 1992, I, c. 817. 72 En fuerza de los cuales se confirma Ap. Milán, 9 de septiembre de 1988, en Riv. dir. comm., 1989, II, p. 215, con nota de B. Libonati. 70

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Extraigo siempre doctrinas legales, aunque deben considerarse, igualmente, otras tantas obiter dicta. c) Los grupos de sociedad dan lugar a tantas empresas como sociedades los componen. d) Es posible dar vida aún a un acuerdo de grupo dirigido a crear una empresa única, con dirección única y patrimonio destinados a la obtención de una finalidad común y ulterior (aquella de la empresa de grupo). La doctrina legal regresiva sub c) era manifiestamente inútil para resolver el caso, así como la doctrina legal favorable (propicia) sub d), la cual parece querer identificar a una empresa de grupo sólo en presencia de un grupo como tal, tanto en sentido vertical como sentido horizontal; es decir, ejecutado por control entre más sociedades y, al mismo tiempo, por contrato de coordinación técnico-financiero entre varias sociedades.73 La verdad es que en el caso en particular y resultando como lo hacen los hechos de la sentencia, la controlada no había en absoluto actuado en el interés social del grupo, sino en el interés particular de la controlante (y, probablemente, a instancias de los administradores de ésta), con perjuicio del interés de la controlada y, sobre todo, de sus acreedores (si hubieran estado, también, de algunos de sus accionistas de la minoría). Por esto, la sentencia bien podía repetir lo que predican los defensores de la tesis del interés de grupo, quienes distinguen entre interés de grupo e interés particular de la sociedad controlante o de otra sociedad del grupo, como se recordará más adelante.74

Con el que la sentencia parece hacer eco a la construcción de G. Ferri, Concetto di controllo e di gruppo, en Disciplina giuridica del gruppo di imprese, Milán, 1982, p. 67, para el cual la idea del grupo postula, además del control, un acuerdo entre las sociedades del grupo, sobre las cuales rige la acción coordinada de ellas; y esta “instancia contractual” es retomada por Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, cit., que forma el hilo conductor de sus estudios sobre grupos. 74 Supra sub artículo 2497- ter § 3.Una posición ecléctica ha sida asumida por G. Schiano Di Pepe, Il gruppo di imprese, Milán, 1990, pp. 136 y ss., para el cual es la “configuración de una empresa de empresas o, si se quiere, de una empresa de segundo grado”, y “empresario de esta empresa, que de por sí no es ni sujeto ni centro de imputación, será la cabeza de grupo”. Es evidente la asonancia con los consorcios, a veces concebidos como empresas de segundo grado, ya que están formados por empresas (y, en particular, con los consorcios de cooperativas, 73

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En la literatura en materia de grupos aparece un equívoco, del cual, tal vez, es necesario liberarnos. Se supone que para afirmar la existencia de una única empresa de grupo se debe superar la pantalla de la diferente personalidad jurídica de las sociedades y considerar el grupo a un único sujeto de derecho.75 Se rebate que la unicidad de la empresa no requiere en absoluto la unicidad del sujeto que la ejerce. Puede haber, también fuera de los grupos de sociedades, una única empresa con pluralidad de empresarios, como en las sociedades de personas y se puede presentar el fenómeno análogo de la descomposición de una empresa en distintas fases; cada una de las cuales, atribuida a un sujeto distinto. Esto ocurre en los consorcios entre empresarios, así concebidos por el artículo 2609 del Código Civil. Aquí algunas fases de las empresas consorcistas son ejercidas por el consorcio; o sea, por un sujeto distinto de los empresarios unidos en consorcio. A su vez, el consorcio también asume la calidad de empresario, pero no para una empresa propia y distinta, sino para una fase de las empresas de los consorciados. Se entiende que la técnica de la superación de la pantalla de la personalidad jurídica puede ser empleada también para los grupos de sociedades; pero esto se refiere, como se dirá más adelante (sub artículo 2497-sexies, seción III) a la patología de los grupos. Es una técnica utilizable cuando, bajo los mencionados despojos de una empresa de grupo, o sea de una empresa con pluralidad de empresarios, se esconda una única empresa de un único empresario.

9. Corolarios de la unidad de la empresa Por consecuencia, la unidad de la empresa de grupo tiene, desde el punto de vista del derecho de la empresa, una serie de corolarios:

llamadas cooperativas de segundo grado). Pero esta asonancia, si se desarrolla, lleva al concepto de “fase” de las empresas del consorcio, con las consecuencias arriba ilustradas. 75 Así, para V. Donativi, Impresa e gruppo nella legge antitrust, Milán, 1996, pp. 244 y ss., la unidad de la empresa de grupo en el derecho de la competencia implica “superamiento de la personalidad jurídica”. El equívoco surge, con toda evidencia, también en el libro de P. Montalenti, Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padua, 1999, que reúne la crítica a la concepción “reduccionística” de la persona jurídica y aquella referida a la unidad de la empresa de grupo (especie pp. 46 y ss.), como si se tratase de dos aspectos de un mismo problema.

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a) La calificación de la actividad de la sociedad holding como actividad empresarial no se aplica en razón del hecho de que ella administra participaciones en otras sociedades (de lo cual había nacido la singular concepción de la holding como sociedad sin empresa), ni en razón del hecho de que ella presta asistencia técnica y financiera a otras sociedades (de lo que se había originado la no menos singular calificación, tal vez también compartida por jueces de mérito, de la actividad de la holding como empresa de servicios o auxiliar conforme al artículo 2195, n. 5). b) La sociedad holding es empresa en razón de la actividad, productiva o de intercambio, ejercida por las controladas. Será, por ejemplo, empresa bancaria si las controladas gestionan bancos, y empresa multisectorial si las controladas ejercen, como ocurre en los grupos conglomerados, actividades pertenecientes a sectores productivos o distribuidores diversos.76 Tampoco les corresponde a las sociedades holding la calificación, que en una época comúnmente se les atribuía, de “sociedades financieras”, la cuales tenían como objeto la asunción de participaciones sociales. Son tales, en sentido propio, solamente las sociedades que operan en relación con el público como intermediarias financieras, conforme al artículo 106 del texto único de las leyes bancarias y crediticias, para las cuales la asunción de participaciones, cualquiera sea la medida, no es nunca inmovilidad financiera, sino es siempre capital circulante. El objeto de la sociedad holding no es la intermediación financiera, sino que es un objeto industrial o comercial o asegurador, y así sucesivamente, según sea el objeto de la sociedad en la cual participa. De ello nos hemos

Y este es el punto central de Cas., 26 de febrero de 1990, n. 1439, cit supra § 7 nota 4 Montalenti, Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, cit., p. 49, se une a los que han criticado esta sentencia aduciendo que “la holding desarrolla una actividad de servicios financieros para las sociedades del grupo, ademas de compraventa de participaciones, respecto a las cuales la dirección unitaria es la exteriorización en el grupo de la relación de control”. Si he comprendido bien, la calificación de la sociedad holding como empresa se efectúa, según este autor, sobre la base de elementos de valoración que prescinden del hecho de que la sociedad holding detenga el control del grupo y ejerza sobre él la dirección unitaria. Ella es empresa porque presta servicios (por ventura, a las controladas) y porque compra y vende participaciones (por ventura, a fin de conseguir o de cesar el control). Es decir, las dos circunstancias (servicios y compraventa, por un lado, y control y dirección unitaria, por el otro) son totalmente independientes entre sí y se sujetan a realidades, de hecho, separadas. 76

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ocupado cuando se trató de someter la sociedad holding al procedimiento de administración extraordinario. Desde hace tiempo la jurisprudencia ha desatendido el razonamiento según el cual la compañía holding de control de sociedad industrial no podría someterse al procedimiento de administración extraordinario, si es holding “pura”, sin propio objeto industrial.77 El estatuto de una sociedad holding, si está correctamente redactado, formulará el objeto social haciendo mención a los sectores productivos o distribuidores de las controladas. No dirá, como también es frecuente constatar, que la sociedad tiene por objeto la aceptación de participaciones (y se estará en presencia de un holding de hecho; o sea, ante una sociedad cuyo objeto real se presume de la utilización que hace de las propias participaciones); por el contrario, dirá que el objeto de la sociedad es el ejercicio, directo o mediante sociedad controlada, de aquellos determinados sectores productivos o de distribución. c) El grupo de sociedad se presenta como única empresa, y, en particular, como “unidad competitiva” para el derecho comunitario de la competencia, y en virtud del artículo 1, 4º párrafo de la Ley n° 287 del 10 de octubre de 1990, también para derecho antitrust nacional. La repartición de mercados, efectuada por sociedades pertenecientes al mismo grupo, no integra, por ello, el extremo del acuerdo entre empresas o de las actividades acordadas, que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia, prohibidas por el artículo 81 (ex 85) del Tratado, siempre y cuando el acuerdo o la actividad acordada haya ocurrido entre sociedades “que tienen personería jurídica distinta”.78

77 Trib. Bologna, 13 de julio de 1983, en Giur. comm., II, p. 902: el procedimiento, si bien circunscripto a las empresas industriales, se extiende “a todas las sociedades del Grupo, como entidad económica unitariamente apreciable, perspectiva en la cual las c. d. “financieras” no pueden no inscribirse, en el concurso de las ulteriores condiciones de ley, como punto de referencia nodal para los fines mismos del procedimiento, como se delinea en el artículo 2 de la l. n. 95 del 3 de abril de 1979”. 78 La jurisprudencia comunitaria se consolidó, en este sentido, en el curso de los años sesenta y setenta: cfr. las decisiones de la Comisión, 18 de junio de 1969; 30 de junio de 1970; 25 de noviembre de 1971 (en Foro it., 1972, IV, c. 104); 14 de julio de 1972 (ivi, 1973, IV, c. 9); 24 de diciembre de 1972; y las decisiones de la Corte de Justicia, 21 de febrero de 1973; 6 de

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d) La marca de la cual es titular la sociedad holding, en cuanto marca que individualice la calidad de los productos de la empresa de grupo, puede ser libremente utilizada por las controladas sin necesidad de una licencia especial.79 No habrá vencimiento de la marca por el no uso por parte del holding, su formal titular, si es usada por las controladas: así, el Decreto Ley n° 480 del 4 de diciembre de 1992, que modifica el artículo 22 de la ley de marcas, da relevancia normativa a la relación de grupo. e) El grupo, como única empresa, más allá de la alteridad subjetiva de las sociedades que lo componen, está tratado por el Decreto Ley n° 127 del 9 de abril de 1991, que impone a la controlante redactar anualmente el balance consolidado del grupo, en el cual representa unitariamente su situación patrimonial y el resultado conseguido.80

marzo de 1974; 31 de octubre de 1974; todas analizadas por G. Sena, en Responsabilità limitata e gruppi di società, Milán, 1987, pp. 15 s.; y v. también la decisión de la Comisión, 13 de julio de1996 (sobre la cual se detiene G. Dalle Vedove, Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust, Padua, 1999, p. 294), que desarrolla el concepto, ya implícito en la presente jurisprudencia, según el cual los intereses endogrupo pueden resultar prohibidos si producen el efecto de limitar el acceso de terceros a un mercado dado. Pero en tal caso, observo, no se tendrá en consideración el artículo 81 (ex 85) del Tratado, sino, más bien, el artículo 82 (ex 86), y así son integrados los extremos del abuso, de parte de la empresa de grupo, de la propia posición dominante. Por la unidad de la empresa de grupo en el derecho comunitario, e interno, de la competencia se pronuncia Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comunitario e diritto speciale, cit., pp. 836 y ss. (que, a su vez, la excluye por derecho común); pero sobre la jurisprudencia comunitaria en materia se había pronunciado, en sentido crítico, F. Denozza, La disciplina delle interese nei gruppi, Milán, 1984, (como después Donativi, Impresa e gruppo nella legge antitrust, cit.). La unidad de la empresa de grupo en el derecho antitrust es rebatida, para el derecho interno, por R. Pardolesi, en Diritto antitrust italiano, Bologna, 1993, pp. 161 y ss. (donde la exacta consideración que “el poder ya está y puede desplegarse sin atravesar el nudo del acuerdo”); y es enunciada por la Autoridad garante de la competencia y del mercado, en el Informe anual para 1990, que se lee en Giur. comm., 1992, I, pp. 181 y ss. 79 Cfr. Trib. Roma, 1º de julio de 1985, en Giur. annot. dir. ind., 1985, n° 1937; Trib. Turín, 24 de octubre de 1984, ivi, 1984, n° 1802; Trib. Catania, 25 de enero de 1977, ivi, 1977, n° 917. Y sobre la marca de grupo v. N. ZORZI, La circolazione dei segni distintivi, Padua, 1994, p. 437; EAD., Il marchio come valore di scambio, cit., pp. 162 ss. 80 Si bien para la redacción del consolidado el grupo se presenta como una única empresa, “superada la distinta personalidad jurídica que separa entre ellas las varias sociedades del grupo” (así R: Caramel, Coopers & Lybrand, Il bilancio consolidato, Milán, 1995, p. 23). En suma, los componentes individuales del grupo “son asimiladas a divisiones o filiales de una única gran sociedad” (“como un todo”, había dictado la Consob en la comunicación del 7 de junio de 1984, n° 8412).

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f) La circulación dentro del grupo de las participaciones accionarias no vale, para efectos de las normas sobre la oferta pública de adquisición, como negociación de mercado, y está sustraída a la obligación de oferta pública (artículo 17, inciso 1º, letra c, Deliberazione Consob,81 1º de julio de 1998, n° 11520, aplicativa del artículo 106, 5º párrafo, letra b, T. U. de la intermediación financiera), misma cual, a su vez, está considerada como negocio interno de la empresa de grupo. g) Es impuesta la exteriorización de la relación de grupo existente entre varias sociedades. El 1º párrafo del nuevo artículo 2497-bis exige que la sociedad de grupo revele, en los actos y correspondencia (la fórmula ha sido tomada del artículo 2199), además de inscribiendo en el registro de las empresas —obligación a cargo de los administradores— su naturaleza de sociedad de grupo, además de indicar la identidad, y la naturaleza del sujeto (asociación, fundación, ente público o sociedad) que sobre ella opera como holding. El párrafo 2º se refiere a las sociedades holdings, al imponer a la sociedad o al ente que se ubica al vértice de la cadena de control su inscripción en una sección especial del registro de las empresas, con la lista de las sociedades controladas, además de ser estas actualizadas con la indicación de las sociedades que salen o que entran en el grupo. De este modo, el mercado está ubicado en condición de

Si se trata de un grupo conglomerado, el informe de los administradores del holding deberá referir, aun teniendo objeto heterogéneo a la gestión de la sociedad a través de todas las controladas y el mismo artículo 2428, inciso 1º, hace referencia a los “diversos sectores en los que ha operado”. Sobre el punto se pronuncia G. E. Colombo, Il bilancio di esercizio. Struttura e valutazione, Turín, 1987, p. 153, quien escribe, con referencia evidente a la holding mixta, que “las controladas que desarrollan actividad heterogénea a aquella desarrollada por la controlante no cuadran en el ámbito al cual se aplica el comando”; pero después agrega que “cuando la controlante es un holding puro, ésta desarrolla la actividad necesariamente a través de todas las controladas”. Las dos situaciones son, en verdad, para comparar: la sociedad holding gestiona (indirectamente) a través de las controladas, aun cuando su objeto estatutario no incluye las actividades que forman el objeto de las controladas. Si las participaciones de control son asentadas en el balance como inmovilizaciones financieras, y no como activo circulante, se encuentran predispuestas a la gestión. El mismo Colombo precisa que, para efectos de la norma en examen, deberá tenerse en cuenta no el objeto estatutario, sino el objeto de hecho de la sociedad holding, el cual resulta del objeto de las controladas. 81 Comissione di Società di Borsa, ente equivalente a nuestra Comisión Nacional de Valores (n. del trad.)

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saber que una determinada sociedad, si bien operante como sujeto de derecho por sí misma, ejerce sólo una fase de una empresa más amplia, y, por ello, expuesta al riesgo de que sobre ella repercutan hechos relacionados con las otras fases actuadas por otras sociedades (sociedad madre, sociedades hermanas) del mismo grupo. El párrafo 3º denota el conocimiento del legislador de que la omisión de información al público de las relaciones de grupo de las sociedades puede ocasionar daños a los socios o a los terceros. Los administradores que no dan la publicidad prescripta de la relación de grupo instaurada por la sociedad que administran, o del posterior cese de la relación, pueden ser llamados por los socios o los terceros a resarcirles el daño a ellos ocasionado. h) El nuevo artículo 2497-ter admite la transposición, en la asamblea o del órgano administrativo de la controlada, de decisiones asumidas por los órganos de la controlante, con el fin de realizar intereses externos a la controlada y correspondientes al interés más general del grupo que la controlante dirige y coordina. Pero exige que estos intereses, que determinan la decisión, sean puntualmente indicados, para permitir un control que corresponda a un interés de grupo, y, por ello, también atribuible a la controlada, y no, en cambio, al interés exclusivo sólo de la controlante o de otra sociedad del grupo, y, por ello, como interés del socio, o del administrador, en conflicto con el interés social de modo tal de hacer anulable la decisión, conforme a los artículos 2373 y 2391. De este modo, la condición jurídica de una sociedad de grupo, sea ella la controlada o la controlante, resulta, en muchos aspectos, distinta de aquella de una sociedad aislada. De esto ha dado cuenta la jurisprudencia aun antes de que el legislador interviniera con normas generales sobre los grupos de sociedades. Esto sucedió, por ejemplo, en relación con las condiciones de validez de las disposiciones asumidas por las sociedades de grupo. i) El hecho de obedecer a las directivas de la holding no implica necesariamente “la subordinación de los intereses de las controladas a intereses extraños”, dado que las controladas sacan ventaja de la pertenencia al grupo “no sólo bajo el perfil de la imagen y del consiguiente crédito del que las sociedades operativas pueden gozar en el mercado, sino también en forma

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más inmediata, en términos de utilización de los servicios de interés común y de realizaciones de economía en escala”.82 j) “Se puede admitir que la participación de una sociedad en un grupo, importe la legitimidad de actividades que persiguen también intereses del grupo”, y los administradores de la controlante que voten en la asamblea de la controlada sobre una operación interpuesta entre controlante y controlada no están, por ello, en conflicto de intereses con la sociedad.83 No parece, entonces, fundado el juicio de quien84 ha considerado posible objetar que mi tesis sobre el objeto mediato de la sociedad holding, aun siendo “cognoscitivamente correcta y prácticamente útil en tema de sociedad”, resulta “cognoscitivamente arbitraria e inútil en tema de empresa”. Ella, en verdad, se revela tan correcta como útil en temas de empresa y de sociedad.85

Cas., 26 de febrero de 1990, n° 1439, cit. Así Cas., 3 de febrero de 1992, n° 1759, comentada por mí en Quattro note di varia giurisprudenza: l’ interesse di gruppo è, dunque, giuridicamente rilevanta, en Contratto e impresa, 1992, p. 543; como también en doctrina, A. Mignoli, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, en Contratto e impresa, 1986, p. 72, donde existen otras referencia jurisprudenciales; véase, además, App. Milán, 25 de febrero del 2003, en Giur. it., 2003, c. 1413; App. Bologna, 29 de enero del 2003, en Società, 2003, p. 1120. 84 P. Spada, Della permeabilità differenziata della personalità giuridica nell’ ultima giurisprudenza commerciale, en Giur. comm., 1992, I, p. 431. 85 Para Tombari, Il gruppo di società, cit., “el intento de individualizar una única empresa en la actividad económica desarrollada a través de una estructura de grupo, o sea a través de más sociedades distintas, es ciertamente admisible desde un punto de vista teórico, en tanto la empresa es jurídicamente una actividad y no es nunca sujeto o centro de imputación” (pp. 95 y ss.). Mejor no se podría explicar; si no fuera porque, agrega el sorprendente juicio de que “el suceso de un intento similar estaría privado totalmente de significado normativo” (p. 96), y estima “del todo evidente que considerar el grupo como más empresas jurídicamente independientes y encabezando otros tantos empresarios, o bien como empresa unitaria con pluralidad de sujetos-titulares, no cambia nada en el plano de las consecuencias normativas: el estatuto vinculado a este tipo de empresa, es de hecho imputado en cada caso a las sociedades individuales del grupo” (pp. 97 y ss.). Este autor subestima el derecho de la empresa cuando considera que este se agota en las normas sobre la empresa en general (p. 94), como si el derecho de la empresa no comprendiese la disciplina de las relaciones de trabajo, sobre la cual se hablará en el próximo parágrafo, y no incluyese también el estatuto del empresario comercial (si bien que la calificación de la holding comporta la solución del problema de su capacidad para someterse a la quiebra); y cuando afirma, respecto al mismo estatuto del empresario en general, que no logra entenderlo. Sin embargo, luego cita (¿y le parece poco?) las normas sobre la empresa y sobre la competencia desleal (donde se agregan las marcas distintivas, las cuales controla la jurisprudencia sobre la marca de grupo, poco 82 83

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10. Los corolarios laborales Ha sido expresado textualmente, por una reciente sentencia de la Sala del Trabajo de la Casación,86 que es posible ejercer una empresa unitaria, como es la empresa de grupo, por parte de una pluralidad de sujetos, como son las sociedades que forman el grupo. Se puede extraer una serie de doctrinas legales: a) El grupo de sociedades no constituye un sujeto autónomo de derecho como centro de imputación unitario de las relaciones laborales en que participan las sociedades de grupo,87 salvo que se esté en presencia de una simulación de grupo, o de un grupo sólo aparente;88 es decir, salvo que la alteridad subjetiva entre las distintas sociedades del grupo haya sido creada artificialmente con fines fraudulentos, para eludir la disciplina de protección de los trabajadores, como es el caso de las distintas sociedades que tienen la misma sede y los mismos administradores, y operan en el mismo establecimiento, ubicado en los mismos locales, de modo que ellas se revelan sólo

antes citada), que valen también para los empresarios no comerciales (y, entre estos, para los entes públicos y para las asociaciones o fundaciones que no tienen por objeto exclusivo o principal una actividad comercial). Cuanto luego a las normas específicas sobre la empresa en general, contenidas en la sección I del título II del quinto libro del código civil, que ellas juzgan arrolladas por la supresión del ordenamiento cooperativo, este juicio sumario es fruto de inexperiencia, y baste señalar aquí el artículo 2087, sobre el cual una jurisprudencia ha construido la responsabilidad objetiva del empresario por la ausencia de tutela de las condiciones de trabajo en la empresa, y, por ultimo, incluso, la represión del móvil. 86 Cas., 24 de marzo de 2003, n° 4274, en Giust. civ., 2003, I, p. 1508. 87 Y el Supremo Colegio hace un tiempo tomó esta postura; cfr. Cas., 12 de marzo de 1996, n° 2008, en Mass. giur. lav., 1996, p. 345; Cas., 29 de noviembre de 1996, n° 10688, en Mass. Foro it., 1996: “el fenómeno de la vinculación societaria no comporta el surgimiento de un sujeto autónomo de derecho o de un centro de imputación distinto de las sociedades vinculadas, las cuales conservan su respectiva personalidad” como Cas., 27 de febrero de 1995, n° 2261, ivi, 1995; Cas., 9 de noviembre de 1992, n° 10053, ivi, 1992; Cas., 8 de febrero de 1989, n° 795, en Giur. it., 1989, I, 1, c. 1123; Cas., 2 de febrero de 1988, n° 957, en Foro it., 1988, I, c. 1898. 88 Cas., 24 de marzo del 2003, n° 4274, cit., como ya Cas., 1º de noviembre de 1999, n° 12492, en Mass. Foro it., 1999 hace referencia a “mera apariencia de pluralidad de las sociedades”. Véanse, sobre esta terminología las referencias infra sub artículo 2407- sexies sección 3 §1.

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nominalmente como distintas entre ellas, aunque son concebidas por sus socios, con efecto integral, como una única sociedad.89 b) Aún más, “es jurídicamente posible, en presencia de determinadas circunstancias, concebir una empresa unitaria que alimenta varias actividades formalmente confiadas a sujetos distintos, lo que, además, no comporta siempre la necesidad de superar la pantalla de la persona jurídica ni de negar la pluralidad de esos sujetos”. c) Esta “noción de empresa unitaria”, no contradicha por la “pluralidad de los sujetos” que ejercitan la empresa, está “influida también por el ordenamiento comunitario, especialmente atento a los fenómenos de grupo”, pero encuentra justificación en el art. 2094 c.c. Debe considerarse como dador de trabajo “quien, de hecho, detenta y ejerce sus poderes (directivo y disciplinario) en las confrontaciones con la contraparte dependiente”. d) Permanece así, por ello, la ausencia en los grupos de sociedades de un sujeto unitario de derecho, y a falta de situaciones de abuso de la alteridad subjetiva entre las sociedades del grupo, no obstante la unidad que la empresa de grupo comporta en cada caso que la relación de trabajo de quien en ella opera se establezca entre el trabajador, por un lado, y una pluralidad de sociedades como dadores de trabajo, por el otro, responsables solidariamente hacia el trabajador.90

89 Así Cas., 1º de abril de 1999, n° 3136, en Mass. giur. lav., 1999, p. 467; Cass., 26 de noviembre de 1996, n° 10688, en Mass. Foro it., 1988; Cas., 12 de marzo de 1996, n° 2008, en Not. giur. lav., 1996, p. 345; Cas., 27 de febrero de 1995, n° 2261, ivi, 1995, p. 381; Cas., 5 de abril de 1990, n° 2831, en Riv. it. dir. lav., 1991, II, p. 183; a partir de Cas., 18 de abril de 1986, n° 2756, en Foro it., 1987, I, c. 1487. En la jurisprudencia de mérito más reciente, cfr. Trib. Génova, 19 de abril del 2001, en Riv. giur. lav., 2002, II, p. 295. Y en estos casos, de verdadero y propio abuso de la personalidad jurídica, será legítima la superación del reparo de la alteridad subjetiva entre las sociedades del aparente grupo, y, por lo tanto, también lo será aplicar las mismas normas que se aplicarían frente a una sociedad aislada, tal como las normas que tienen relación, como el artículo 18 del Estatuto de los trabajadores, al número de dependientes de la sociedad contratante, y a determinar, teniendo cuidado a la suma de los dependientes de las sociedades varias del aparente grupo. Cfr., al respecto, Trib. Génova, 19 de abril del 2001, cit.; y, en doctrina, F. De Simone, I licenziamenti nei gruppi fra libertà d’ impresa e abuso del diritto, en Riv. it. dir. lav., 1991, II, p. 183. 90 La primera enunciación del principio está en Cas., 17 de enero de 1977, n° 238, en Riv. giur. lav., 1977, II, p. 406; y en Cas., 15 de junio de 1977, n° 3484, ivi, 1977, II, p. 1033: “al

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La norma del artículo 2358, inciso 3º del Código Civil introducida por directiva comunitaria está en sintonía con este principio jurisprudencial. La misma norma equipara los dependientes de la sociedad a aquellos de las sociedades controlantes y controladas, para fines de la exención de la prohibición de acordar préstamos para la adquisición de acciones propias. Esta norma, que favorece el accionariado de los dependientes, considera como tales también a los trabajadores que formalmente dependen de la sociedad controlada. Esta jurisprudencia laboral tiene un mérito doble. Ante todo, el hecho de haber comprendido que puede haber, como hay en los grupos de sociedades, una empresa unitaria sin que haya un sujeto también unitario a quien imputarla, y, en segundo lugar, el hecho de haber identificado el factor unificador de la actividad ejercida por más sociedades en el poder “de hecho” que la holding ejerce sobre las sociedades controladas y, a través de éstas, sobre sus dependientes. En otras palabras, en aquella influencia dominante de la primera sobre las otras que el control hace presumir.

desarrollo de una relación de trabajo a la dependencia de dos sociedades vinculadas”; al existir la “vinculación entre las dos sociedades”, la Casación reconoce dos posibles hipótesis, “o la de una única relación, considerando dador de trabajo al que originalmente asume, por lo que los alejamientos del dependiente podrían tomar la forma de la orden, o la cotitularidad subjetiva de la relación de parte de dos sociedades”. A esta segunda hipótesis han hecho referencia sucesivamente Cas. 24 de marzo de 1982, n° 1863, en Dir. fall., 1982, II, p. 1034; Cas. 6 de noviembre de 1982, n° 5825, en Orient. giur. lav., 1983, p. 1255. Entre ambas hacen descender de la unidad de la relación la obligación solidaria por la retribución de las diversas sociedades de grupo. La primera sentencia sostiene que “por la estrecha vinculación entre ellas existente en sentido económico, y en el ámbito de una única relación de trabajo, la fuente del vínculo solidario debe individualizarse en la prestación de trabajo efectuada a favor de dos sujetos contitulares (ambos titulares) de la misma empresa”; la segunda se centra en la ”responsabilidad solidaria de los mismos en orden de cumplimiento de los derechos que derivan al trabajador de la relación de trabajo entera y única”. En el mismo surco se coloca también as., 18 de abril de 1986, n° 2756, en Foro it., 1987, I, c. 1847. Sobre el tema, G. Meliado, Il rapporto di lavoronei gruppi di societá, Milán, 1991, pp. 127 y ss. El principio afirmado por la Casación es válido, ya sea para la hipótesis en la cual las sociedades co-dadoras de trabajo son sociedades hermanas, o sea controladas por una misma holding, o para la hipótesis en la cual ellas sean la sociedad controlante y una o más sociedades controladas. Lo que cuenta, para las sentencias citadas, es la relación de vinculación” o la “contitularidad de la misma empresa”; y esto, en ambas hipótesis consideradas.

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11. La administración centralizada de las relaciones de trabajo Ya se ha dicho que en la sociedad holding a la actividad de dirección verdadera y propia del grupo por regir, por lo general, se asocian otras actividades que se suelen definir como de asistencia a las sociedades que componen el grupo (Sufra, n.2). En esta perspectiva se ubica el Decreto Ley n° 279 del 10 de septiembre del 2003 (llamado Ley Biagi), el cual ha introducido en el artículo 31, párrafos 1º y 3º lo que podemos calificar como la administración centralizada, a cargo de la holding, de las relaciones de trabajo. Se trata, en verdad, de normas bastante confusas y caracterizadas por un uso más bien inexperto o poco hábil de las categorías jurídicas. Se habla de los “grupos de empresa” [sic] y se dice, siguiendo el párrafo 1º, que ellos “pueden delegar” el desarrollo de las ocupaciones, según el artículo 1 de la Ley n° 12 del 11 de enero de 1979, a la sociedad cabeza de grupo para todas las sociedades controladas y vinculadas”. En el párrafo 3 se establece que estas disposiciones “no determinan a los fines de la individualización de los sujetos titulares de las obligaciones contractuales y legislativas [sic] a la cabeza de las sociedades individuales dadoras de trabajo”. Esto quiere decir, si no me equivoco, que las sociedades controladas y vinculadas pueden dar mandato a la sociedad cabeza de grupo para ejecutar los tareas correspondientes a la administración en las relaciones de trabajo (gestión de los libros de pago etc.), sin que por ello se libere de las obligaciones y las responsabilidades inherentes a tales relaciones. Y sin embargo, para expresar este simple principio se elevan los “grupos de empresa” a sujetos activos de la acción, y se los identifica atribuyéndoles la facultad de delegar tareas a las respectivas sociedades cabeza de grupo, no estas propias, sino de las sociedades controladas y vinculadas. Hay en esta proposición, más allá de otra consideración, un ente de más. En realidad, son las controladas y vinculadas los sujetos que delegan los propios deberes a la cabeza de grupo. No hay ninguna necesidad de interponer en la operación al grupo mismo como ente que, actuando por cuenta de las 64

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controladas, delega a la cabeza de grupo deberes de estas últimas. La jurisprudencia laboral es decididamente superior al legislador laboralista.

12. Corolarios penales: empresa de grupo y responsabilidad de la sociedad holding La unidad de la empresa de grupo es en esta instancia un lugar común:91 lo postula así no sólo la jurisprudencia civil, sino, también, la penal. Hago referencia ahora a la emergente jurisprudencia que aplica la llamada responsabilidad “administrativa” de delitos de las personas jurídicas. Esta fue introducida con una primera serie de delitos a través del Decreto Legislativo n° 231 del 8 de junio de 2001, y extendida a otros tipos delictuales por el Decreto Legislativo n° 61 del 11 de abril de 2001. El antiguo principio, de origen medieval, universitas delinquere postest, fue sucedido en la época moderna por el brocardo societas delinquere non potest, que quería expresar un principio de civilidad ubicando al hombre, y solamente al hombre y sus pasiones, protegido por el principio de personalidad de la pena en el centro del sistema penal. Sin embargo, terminaba sancionando la inmunidad penal de la persona jurídica, y con esta, la inmunidad de sanciones de quienes, en resguardo de la pantalla despersonalizante de la persona jurídica, organizan la actividad criminal, o que de, algún modo, obtienen beneficios. Entre los beneficios y privilegios englobados en el concepto de personalidad jurídica se encontraba también este beneficio: el de gozar de incapacidad penal y de ofrecer como chivos expiatorios o corderos sacrificables de la responsabilidad del delito a los administradores, los únicos plausibles de pena según la concepción psicológica-coercitiva de la sanción penal.92 No fue en los países anglosajones, donde ya se había introducido la responsabilidad penal de la persona jurídica (a finales del siglo XIX en los Estados

Libonati y Sbisà hablan de él como de un postulado que no necesita fundamentación, en sus ponencias en el Congreso sobre Grupos societarios en la reforma societaria (Rass. Giur. Elettr., 2004, pp. 201 y ss.). 92 En esta línea ZORZI L´abuso della personalita giuridica, pp. 245 y ss., donde se hacen referencias. 91

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Unidos, y a mediados del XX en Gran Bretaña), sino en la Europa continental donde estaba asentada hacía mucho esta antinomia, aparentemente insuperable, entre la responsabilidad penal, por definición personal, y la despersonalización de las conductas, propia de las organizaciones colectivas. De este modo sólo se admitía la responsabilidad penal de los administradores, los únicos sujetos a los cuales se adecuaba el principio de responsabilidad penal personal. En el medioevo las penas aplicables a las universitates eran penas comparables con las modernas penas accesorias o con las modernas medidas de seguridad. Ciudades, burgos, pueblos llevados a proceso penal sufrían la condena de multa, pérdida de privilegios o confiscación de bienes. Se preveía un sistema sancionatorio análogo en el Decreto Legislativo 231 de 2001, que enumera en el artículo 9 las sanciones pecuniarias, sanciones interdictivas, medidas como la confiscación. Esta última presenta una particular eficacia, ya que por el artículo 19 tiene por objeto el precio o el beneficio del delito, que es entregado al Estado, sin perjuicio de la parte que pueda ser restituida al damnificado. Cuando la confiscación no puede ser realizada en forma específica, ésta se hará de forma genérica, en sumas de dinero, bienes y otras actividades del valor equivalente al precio o beneficio obtenido con el delito. A diferencia de lo que sucede en los países anglosajones, nuestra ley ha tenido la cautela de calificar esta responsabilidad como responsabilidad “administrativa” por delito (quizás, para evitar que aquella sea tildada de inconstitucional en virtud del artículo 27 de la Constitución).93 Sin embargo, es un hecho que las sanciones son aplicadas por el juez penal en el ámbito de un proceso penal, y que la acción es promovida por el Ministerio Público, el cual dispone de la adquisición de la prueba a través de la Policía Judicial, ya que es parte de sus funciones.

La reticencia a hablar de verdadera responsabilidad penal de la persona jurídica se manifiesta asimismo en el hecho de que los proveídos en la materia preferían calificar a la persona jurídica, frente a aquella por la cual ha sido promovida la acción, como “inculpada” en lugar de “imputada” (así lo hace, refiriéndose a la Siemens AG, el Juez en las indagatorias preliminares de Milán en la ordenanza inédita del 28 de abril de 2004). 93

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La ausencia de responsabilidad por el delito de las personas jurídicas se asienta sobre dos principios. El primero hace referencia a la imputación del delito a la persona jurídica formulado por el artículo 5: El ente es responsable por los delitos cometidos a su interés y ventaja: a) Por personas que cumplen funciones de representación, administración o dirección del ente, de una de sus unidades organizativas dotada de autonomía financiera y funcional, como así de personas que ejerzan de hecho la gestión, y el control de las mismas. b) Por personas encargadas de la dirección o vigilancia de alguna de los sujetos enumerados en la letra a). El ente no responde por las personas indicadas en el inciso 1 que hayan actuado en su interés exclusivo o de terceros.

El otro principio, fijado por el artículo 8, es aquel por el cual la persona jurídica responde por el delito que se le atribuye con base en el artículo 5, aun si no se ha identificado o no es imputable el autor del hecho. La responsabilidad por el delito se combina de esta forma con la despersonalización de los comportamientos, introducida por la organización colectiva de la persona jurídica. Basta, para afirmar la responsabilidad del ente, que el delito haya sido cometido por interés o en ventaja de quien está unido a él por una relación orgánica o de dependencia, o que consiente en que se refiera al ente, lo que basta para convertir al delito, como lo expresa la ley (artículo14), en un “ilícito del ente”. Es evidente el mayor valor que tiene la acción penal frente a la acción civil interpuesta contra la persona jurídica para lograr el resarcimiento de los daños ocasionados por el ilícito cometido por sus órganos o por sus dependientes. La acción civil de daños prevé siempre la existencia de un dañado y aquel dé pruebas de haber sufrido el daño. La medida del resarcimiento será proporcional a la entidad del daño, mientras que la acción penal conduce, entre otras medidas interdictivas o prohibitivas, a la confiscación del producto del delito, independientemente de la medida del daño sufrido, y castiga, asimismo, la tentativa (artículo 26), por sí misma improductiva si tenemos en consideración el daño. 67

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Se prevén eximentes. La persona jurídica podrá sustraerse de la responsabilidad penal; no así, de la confiscación si presenta la prueba solicitada por el artículo 6; es decir, si prueba que: a) El órgano dirigente ha adoptado y aplicado eficazmente, antes de la comisión del hecho, modelos de organización y de gestión idóneos para prevenir delitos de la especie del cometido. b) El deber de vigilar el funcionamiento y observación de los modelos, así como de actualizarlos, ha sido encargado a un organismo del ente dotado de poderes de iniciativa y de control autónomos. c) Las personas han cometido el delito eludiendo fraudulosamente los modelos de la organización y gestión. d) No hubo omisión o insuficiente vigilancia por parte del organismo de la letra b) El principio constitucional de la personalidad de la responsabilidad penal se adapta a la situación particular del actuar uti universi: por el delito cometido por varias personas en forma colectiva y despersonalizada, ellas responden no sólo de forma individual, sino también, de forma colectiva y despersonalizada. Es decir, responde la persona jurídica golpeada en su patrimonio por las penas pecuniarias, en su capacidad de actuar por la penas interdictivas accesorias, y, una vez más, en su patrimonio, por las medidas de seguridad como la confiscación, que le sustrae el precio, el beneficio o el producto del delito, o su equivalente en dinero. El tema se conecta al de la represión de los abusos que se cometen contra el reparo de la persona jurídica. Aquí la represión no se encuentra en penetrar de velo de la persona jurídica y, a través de la incisión, caer sobre los socios como mandantes del delito. Se encuentra, en cambio, en tomar en serio, y, por lo tanto, llevar a las últimas consecuencias, la metáfora del ente colectivo como persona. Está en someter a proceso penal y condenar a la persona jurídica como tal, a prescindir de la individualización detrás de la pantalla de los mandantes individuales del delito, y a prescindir también de la individualización de sus ejecutores externos. 68

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La peculiaridad de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en el hecho de que esta es llamada a responder, pues el delito le puede ser atribuible, aun si lo autores no han sido individualizados o no pueden ser punidos. Los hechos prueban que al responsabilizarse penalmente a la persona jurídica sus socios también serán patrimonialmente castigados. Sus cuotas perderán valor en la medida en que el patrimonio se verá disminuido por las medidas pecuniarias, por las incapacidades inflingidas como penas accesorias, de la confiscación de lo que ha constituido el precio, beneficio o producto del delito. Veamos la aplicación de estos principios en la empresa de grupos. El juez penal advierte que “el objeto del holding no es la gestión de la participación societaria como tal, sino el ejercicio indirecto de la actividad de la empresa”. Por tal motivo, “la sociedad controlante I Holding y C han ejercitado a través de las controladas su propia actividad empresaria, y han satisfecho a través de estas su interés propio”. El proveído del Gip de Milano94 parte de la premisa de que la controlante, salvo que no ofrezca prueba en contrario del artículo 2497- septies, ejercita por el trámite de la controlante, de modo mediato e indirecto, una actividad económica propia, y persigue, de la misma forma, un interés propio. De lo anterior se deriva el siguiente corolario: el delito de corrupción, con la utilización de “fondos negros” de la controlada, de los administradores de ésta, puede ser cometido en interés de la controlante, que por intermedio de la controlada ejercita, si bien es de modo indirecto y mediato, una actividad propia. La consecuencia de orden penal es que por la corrupción responden, en el sentido del código penal, las personas físicas que lo han cometido, pero responden también, en el sentido del Decreto Legislativo 231 del 2001, ya sea la sociedad por ellas administrada, o la sociedad que controlan, por cuanto el delito cometido también fue en interés de estas últimas. La ordenanza analiza también la cuestión desde el punto de vista del eximiente, previsto por el artículo 6, el cual hace referencia a la persona jurídica

94 Me refiero a la ordenanza inédita del Juez para las indagatorias preliminares del Tribunal de Milano, de fecha 20 de septiembre de 2004, concerniente a la sociedad IVRI Holding y Cogefi.

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adoptada como un modelo organizativo idóneo para prevenir la comisión de delitos de la especie del cometido, y enuncia, con coherencia en las premisas, el principio según el cual la controlante debe atender a la adopción, aun por parte de las controladas, de los modelos organizativos idóneos para prevenir la comisión de delitos por parte de quienes actúen en nombre o por cuenta de estas últimas. Sobre esto argumentó el Gip que los controlantes no habían elaborado modelos de organización idóneos para impedir que las controladas pudieran constituir “fondos negros” y obtener, mediante corrupción, la adjudicación de licitaciones públicas. En consecuencia, también las controlantes son llamadas a responder por el delito cometido por las controladas.

13. Democracia económica y empresa de grupo Frente a la tradicional relación bilateral entre accionistas y administradores, o, en términos sociológicos, entre propietarios del capital y managers, se ha impuesto en algunos países europeos una relación trilateral: entre accionistas, administradores y dependientes de la sociedad. La realización más asentada es la hecha con una progresión sistemática en Alemania. Desde las leyes de 1951 y de 1956 han incluido la representación paritaria de los trabajadores y de los accionistas (más un undécimo hombre, ofrecido por ambas partes) en los consejos de vigilancia de las sociedades mineras y siderúrgicas. La última expresión de esto es la ley federal 1976 que, teniendo como precedente las disposiciones de 1951 y de 1956, ha reconocido un derecho general de codeterminación de trabajadores de empresas que tengan la forma de sociedad por acciones, comandita por acciones, responsabilidad limitada, consorcio minero, cooperativa de producción y de consumo, que tengan más de 2.000 dependientes. En los Consejos de vigilancia compuestos de 12, 16 o 20 miembros, según las dimensiones de la empresa, dos o tres son de designación sindical. Entre los “internos” debe figurar al menos un obrero, empleado o dirigente, lo que refuerza la posición de los “cuellos blancos” respecto a la de los obreros.

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De esto se deriva una ulterior limitación a las prerrogativas propietarias y un reforzamiento indirecto de la posición de los administradores, que deben desarrollar un rol de coordinación y de mediación entre los distintos intereses de los portadores de capital y de los portadores de la fuerza laboral. La Corte Constitucional alemana se pronunció sobre la legitimidad de la codeterminación de los trabajadores, con un fundamento que resalta la “función social” de la propiedad y que toma la corriente de pensamiento iniciada en la República de Weimar. Ésta ha admitido que la presencia de los trabajadores en el consejo de vigilancia de las grandes empresas, con el poder de concurrir en la nominación de los administradores, toca el derecho de propiedad de los accionistas, en particular, “su función de guía del capital”. Sin embargo, este “vínculo social” ha sido considerado compatible con la protección constitucional del derecho de propiedad, ya que “es evidente la relevante función social de la propiedad de la cuota”. La Corte argumentaba, entre otras cosas, que su relevancia social se encuentra en el hecho que “la utilización de la propiedad de la cuota requiere siempre la cooperación de los trabajadores” y “el uso del poder propietario […] incide sobre la esfera de los derechos fundamentales de los mismos”.95 En Inglaterra, el Companies Act de 1980 se ha mantenido en la misma línea de estas valoraciones. La SEC. 46, confirmada por la SEC. 309 del Companies Act de 1985, establece que “en cumplimiento de sus funciones, los administradores deben tomar en consideración los intereses de los dependientes de la sociedad como aquellos de los accionistas”. Con ello, rompe en pedazos la antigua relación de servicio del management respeto a la propiedad del capital. Se atribuye a los managers una tarea que no es la de actuar en interés de los propietarios del capital, sino coordinar sus intereses con aquellos de los trabajadores. El núcleo común de experiencias alemanas e inglesas se encuentra en considerar que los intereses de la propiedad son sólo uno de los intereses en

95 Sentencia del 1 de marzo de 1979 (Giur. Comm., 1979, II, 945) con comentario de Angelici y (Foro it. 1981, IV, 72), con nota de Pedrazzoli.

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juego en las decisiones que atañen el capital industrial, y que la “función de guía del capital” postula la codeterminación de otros sujetos (modelo alemán) o que debe ser ejercitada en el interés de otros (modelo británico). Es así evidente que el principio del Companies Act se encuentra implícito en el sistema alemán. Los administradores de la sociedad, nombrados con el concurso del voto de los representantes laborales, deben administrar buscando siempre el punto de equilibrio entre las razones de los accionistas y aquellas de los trabajadores. Sin embargo, la reciprocidad no es verdadera. El principio del Companies Act no postula, como lo ha demostrado la experiencia británica, una democracia económica de tipo cogestional, y es incompatible, asimismo, con un sistema conflictual de relaciones industriales.96 Respecto a las formulas americanas de la “disociación entre propiedad y control de la riqueza”, encontramos un elemento diferenciador: el control de la riqueza, en la medida en que se separa de la propiedad, no se basa —según la tendencia de la administración tecnocrática— en una tecnoestructura que se auto-coopta y arbitra a discreción los destinos de la empresa. Abre, sin embargo, el camino a una función empresaria de mediación y coordinación entre las exigencias opuestas del capital y del trabajo. Esta tendencia no se corresponde tampoco con las posiciones demócratas presentes en el empresariado americano, basadas en la denuncia intelectual de la creciente contradicción entre capitalismo y democracia. El punto está en que en las áreas socialdemócratas y laboristas del viejo continente la evolución empresaria se ha entrecruzado fuertemente con las acciones de los partidos y de los sindicatos de los trabajadores. La función dirigente de la propiedad no se transfiere sólo a los managers: también los dependientes de ésta se convierten, de distinto modo y en distinta medida, en participes de dicha función. El trabajo productivo, en las

96 Sobre los problemas societarios ocasionados por la norma Companies Act, véase Xuereb, Interesse Della società, degli azionisti e dei dependenti della Companies Act nel progetto di Quinta direttiva Cee (Contratto e impresa, 1988, 175).

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distintas formas como es solicitado por el desarrollo tecnológico, tiende así a reducir la función dirigente de la propiedad. Una propuesta comunitaria de 1972 (la propuesta de Quinta Directiva), ampliamente enmendada por la resolución del Parlamento Europeo de 1982, había delineado sobre la huella de la experiencia alemana (haciendo propia también la Companies Act inglesa) un modelo de participación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Sin embargo, esta generalización encontró fuertes resistencias. La opción prevalente ha sido, especialmente en Italia, para un sistema contractual de relaciones industriales basado en la negociación externa entre el sindicato y la sociedad, además del salario (materia que hasta en Alemania sigue ligada a la contratación sindical), los planos de la inversión y la política empresarial en general.97 En esta línea se ha desarrollado, hasta consecuencias extremas, la protección del capital, la protección del ahorro, la remuneración de la inversión productiva, de la que se derivó una imagen de gran empresa en la cual el capital privado es sólo capital monetario. Esta tendencia no estaba, sin embargo, destinada a grandes desarrollos. La mitbestimmung alemana y la misma Companies Act inglesa fueron expresiones típicas de la era industrial, superadas por la sucesiva transición hacia la economía postindustrial. Fueron especialmente decisivas las formas de organización de las empresas cada vez más sofisticadas, como la empresa de grupo, las que han alejado las sedes decisionales, situadas en la holding del grupo, de la sede de la producción industrial ejercitada por la sociedad controlante, a menudo con la interposición, entre la controlante y la controlada con objeto industrial, de un número elevado de subholdings. Esto ha terminado por reducir la importancia de la participación de los trabajadores, la cual es participación limitada a las decisiones de la controlada de la que depende. Ésta se mantiene alejada de las instancias superiores en las que se decide la estrategia del grupo entero y la indisoluble unidad de los problemas industriales, tecnológicos, comerciales

97 Encontrábamos una construcción del modelo en mi Il piano di impresa (Giur. comm, 1980, I, p. 383).

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y financieros. En el plano de la unidad individual productiva, termina presentándose como la lógica de la necesidad: los márgenes de decisión autónoma son bastante reducidos, y es correlativamente reducida la posible incidencia de la voz de los trabajadores. Cuando la empresa de grupo es una empresa trasnacional, en la cual los centros de decisión están situados en lejanos países donde operan las controladas industriales, se reduce el peso que puede ser ejercido por los accionistas empresarios o las políticas nacionales sobre las direcciones productivas. Se le ha dado a esta dirección a distancia, posible gracias a la técnica del control en cadena, el nombre de “efecto telescopio”. Una sociedad que opera en Italia puede estar controlada por otra sociedad con sede, por ejemplo, en Suiza, y ésta, a su vez, puede estarlo por otra sociedad con sede en Luxemburgo, y así pueden sus accionistas pertenecer incluso a otra sociedad, con sede en otro continente. Y así sucesivamente, gracias al principio de mayoría que gobierna la asamblea, el control desciende por la cadena de las participaciones de un país a otro, de un continente a otro. Si alguno de los eslabones de la cadena está asegurado por el 51% de la controlada, por cada eslabón la empresa de grupo puede tomar el 49% del capital de riesgo ajeno, y perder la correspondiente cuota de participación patrimonial. Sin embargo, el 51% que se repite en cada eslabón (o el porcentaje menor, si lo asintieren los accionistas externos, permite el control minoritario), perpetúa, de eslabón a eslabón, el poder de quien está en el vértice del grupo.

14. Todavía sobre el grupo transnacional: holding nacional y controladas extranjeras Una figura que domina la escena de nuestro tiempo es aquella de la empresa que opera en una pluralidad de mercados nacionales, y a la que generalmente definimos como empresa multinacional. Jurídicamente se configura como una empresa de grupo formada por una inmensa pluralidad de sociedades, y cada una de ellas se presenta a los terceros como un sujeto de derecho distinto de las otras. Estas empresas son las protagonistas de la economía actual, la que se dice global, y resumen en sí su esencia, tal como se ha puesto en evidencia anteriormente (§.3). 74

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Es un hecho que los mismos derechos nacionales tienden a transformarse para adecuarse a los cambios operados en la realidad económica. Tiende a cambiar, especialmente, la organización interna de los Estados, dentro de los cuales las autoridades tecnocráticas han superado a las autoridades políticas, y autorithies independientes toman el lugar de cuerpos electivos y se abren a los circuitos internacionales, al ser más idóneas para dialogar dentro de la sociedad global. En los Estados Unidos la exigencia de la tutela del ahorro, que se volvió urgente después de conocidos escándalos financieros, condujo a la sanción de una ley, la Sabarnes-Oxley Act de 2002, que ha supuesto, junto a la SEC, un nuevo ente de control de sociedades, un board concebido como una asociación non profit formada por cinco expertos. La ley ha aclarado explícitamente que no se trata de una autoridad dependiente del gobierno federal. En Italia, el Texto Único de las finanzas de 1998 se había limitado a fijar los principios generales de la materia, y para lo demás hacía reenvío a los reglamentos emanados no ya del gobierno, como lo establecía la antigua practica, sino de la Banca d´Italia y de la CONSOB. La bolsa ha sido también facultada con el poder reglamentario y de control de una sociedad de gestión, que es una sociedad por acciones, de la cual emanan reglamentos que no son más que contratos vinculados por los operadores de bolsa, sólo en virtud de su adhesión voluntaria. Es así como la sede política abdica sus funciones de normar y de administrar invistiendo de ellas a las autoridades tecnocráticas. Las autoridades políticas se despojan de tareas que en el pasado les estaban reservadas atribuyéndolas a autoridades meramente tecnocráticas, mientras que el contrato, que es la figura más universal que conoce el derecho, ocupa el sitio anteriormente ocupado por multiformes técnicas legislativas de los Estados.98 Merece ser señalado, asimismo, otro aspecto relativo a la posición que asumen los derechos nacionales frente a la internacionalización del mercado

98 Ferrarese, en Il diritto al presente, globalizzazione e tempo delle istituzioni, p. 168, ubica, correctamente, al contrato entre las expresiones jurídicas que en razón de su apoliticidad no están ligadas al territorio estatal y pueden “habitar” el espacio trasnacional.

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financiero. Es emblemático para estos fines el derecho de Estados Unidos. La sociedad no americana, que cotiza en bolsa americana donde se recoge capital de riesgo, tiene las mismas exigencias de transparencia que exige la ley americana para las empresas nacionales. No encontramos nada similar a esto en el derecho europeo o asiático. Nuestro ya citado Texto Único de las finanzas sienta las reglas de transparencia para los emisores italianos, con acciones que coticen en bolsa nacional o europea, pero no para los emisores extraeuropeos. Es más, las sociedades no americanas controladas por una transnacional americana deben redactar sus balances según el derecho americano, presentar estos balances a revisores matriculados en los Estados Unidos, consentir los controles de los inspectores americanos. Estas sociedades tienen, así, una doble nacionalidad: aquella del país en el cual operan y, al mismo tiempo, la nacionalidad del holding americano, por lo que están sometidas a un doble derecho. De este modo, el derecho americano evita que sus empresas eludan el rigor del derecho interno dejando en el territorio nacional sólo una sociedad holding de participación y transfiriendo a las controladas extranjeras la actividad de producción y de distribución. Desde este punto de vista, la respuesta americana a la globalización es la transnacionalidad de su derecho, al que están ligadas las empresas americanas aun cuando se radiquen fuera de los confines nacionales. Es aquí donde se hace sentir la voz de la Gran Potencia, pero no para sostener las acciones de sus trasnacionales, sino para defender de ellas a los sectores débiles de la sociedad americana: los accionistas que han invertido en ellas sus ahorros. La nueva ley americana y sus reglamentos de actuación habían suscitado preocupación y contrariedad en Europa. Preocupación por parte de las empresas europeas que cotizan en bolsa americana, que temían perder dicha cotización por no estar conforme con las exigencias de la ley americana; y contrariedad por parte de las autorithies de los países europeos, por la interferencia del derecho americano en su territorio. Se puede decir que el problema se encuentra hoy superado, pero vale señalar el modo como éste fue afrontado y resuelto. No intervinieron las autoridades políticas, sino, más bien, las tecnocráticas. Tomaron contacto

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directo con la SEC las correspondientes autorithies europeas, se instauró una confrontación entre los respectivos modelos de regulación de las sociedades y el mercado financiero. Finalmente, la SEC llegó a la conclusión de que los derechos europeos, si bien contrarios al derecho americano, ofrecen equivalentes garantías de transparencia. De aquí derivó, por parte de la autoridad del mercado estadounidense, la siguiente interpretación de la nueva legislación americana: ésta tiene aplicación transnacional sólo en presencia de derechos nacionales que no ofrezcan equivalentes garantías de transparencia. El modelo americano, resultante de este diálogo entre las dos costas del Atlántico, inspiró la legislación italiana sobre la tutela del ahorro, surgida también de varios escándalos financieros.99 Se establecerán, con los correspondientes decretos ley “normas directas para asegurar la transparencia de las sociedades residentes en los Estados que no garanticen dicha transparencia […], controladas por sociedades italianas que recurren en Italia al mercado de capital de riesgo”. Deberá ser adjuntado al balance de la sociedad italiana aquel de la sociedad extranjera controlada “redactado según los principios y las reglas aplicables a los balances de las sociedades italianas”, y este balance deberá ser suscripto por los órganos de administración y de control de la sociedad italiana, que asumirán la responsabilidad civil, penal y administrativa, y estará sujeto a revisión por parte de la sociedad encargada de la revisión del balance de la sociedad italiana o por otra sociedad de revisión, de cuyo actuado será responsable.100 Por otra parte, nuestras autoridades de mercado financiero podrán ejercitar los poderes de revisión y de información “aún respecto a sociedades extranjeras”, previo acuerdo de coordinación entre las respectivas

Se hace referencia al artículo 5 del proyecto de ley del 5 de mayo de 2004, en el texto unificado adoptado por la Comisión reunida VI y X, que contiene disposiciones para la tutela del ahorro y la disciplina de los mercados financieros, aprobado por la Cámara de diputados el 3 de marzo de 2005. 100 En esta línea, Miola, Società quotate, controlli esterni e gruppi di società (Riv. dir. priv., 2005, 7). 99

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autoridades de mercado. Este último punto amerita atención. Los acuerdos de cooperación de los que se habla están concebidos como acuerdos no entre las respectivas autoridades políticas, sino entre las respectivas autorithies del mercado. El modelo italiano difiere del americano en un aspecto específico: la SEC no ha aceptado el pedido europeo de formular un elenco de sistemas extranjeros a los que se les reconoce la equivalencia de garantías de transparencia respecto al sistema americano. En Italia el deber de formular un electo de países que no ofrecen garantías equivalentes está asignado a un decreto ministerial.101

101 Sobre este punto, Tonello Corporate governance e tutela del risparmio, pp. 200 y ss. En una nota conclusiva del proveído reglamentario, haciendo alusión a la correspondencia existente entre las instituciones italianas como la Consob y Assonime, los juristas de la SEC precisaron ser concientes del proceso de revisión de las reglas de gobierno societario en curso en muchos países, y no descartan hacer uso en el futuro de la exemptive authority que la ley les reconoce. La siguiente disposición del reglamento de actuación puede ser interpretada como una especie de válvula de seguridad dentro del régimen jurídico del control interno americano: “in addition […], the Comisión may exempt from the (auditor independence) requirements […] a particular relationship with respect to audit commitee members, as the Commission determines appropiate in light of the circumstances” (Exchange Act Rule IO A-3(iv) (F). En la práctica, la verdadera exención será concedida a una u otra sociedad extranjera, en sede de aprobación de la ejecutividad del prospecto informativo presentado al emitir los títulos para la colocación inicial en el mercado de bolsa americano, o, en el caso de las sociedades que ya coticen, con verificación sistemática de los dossiers periódicos (Forra 20F) que la SEC eventualmente decidiere ejercitar en el futuro. A partir del 31 de julio de 2005 los emisores extranjeros deberán incluir en los annual reports por depositar en la Comisión una lista de los componentes del propio Audit committee o bien declarar servirse, para la función de control contable interno, de un board of auditors.

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Dirección y coordinación de sociedades Francesco Galgano*

1. Tipología de los holdings1 1.1. El sujeto activo y el sujeto pasivo de la dirección y coordinación Para sintetizar, se puede emplear en adelante la palabra holding para identificar al sujeto activo de la dirección y coordinación de sociedades. La palabra designa, incluso en el lenguaje corriente, a la entidad que detenta las participaciones sociales de control.1

∗

Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Bologna (Italia), donde fue profesor de Derecho Civil. Doctor Honoris Causae en Jurisprudencia de la Universidad de Sevilla (España). Socio fundador de Galgano Studio Legale. Autor de numerosos libros y artículos sobre contratos, sociedades y derecho mercantil. Este artículo fue traducido al español por Hugo Aguirre y María de la Colina, bajo la supervisión de Horacio Roitman. 1 Artículo 2497. Responsabilidad. Las sociedades o los entes que, en ejercicio de actividades de dirección y coordinación de sociedades, actúen en el interés empresarial propio o ajeno, en violación de los principios de correcta gestión societaria y empresarial de éstas sociedades, son directamente responsables frente a los socios de éstas por el perjuicio causado a la rentabilidad y al valor de la participación social, y frente a los acreedores sociales por la lesión producida a la integridad del patrimonio de la sociedad. No habrá responsabilidad cuando el daño resulta inexistente a la luz del resultado global de las actividades de dirección y coordinación, o si resulta íntegramente eliminado por operaciones posteriores dirigidas a ello.

Responde solidariamente quien haya participado en el acto lesivo y, en los límites del beneficio obtenido, quien se haya beneficiado a sabiendas. El socio y el acreedor social pueden accionar contra la sociedad o ente que ejercita la actividad de dirección y coordinación, sólo si no han sido satisfechos por la sociedad sujeta a la actividad de dirección y coordinación. En caso de quiebra, liquidación administrativa forzosa y administración extraordinaria de sociedades sujetas a dirección y coordinación de terceros, la acción correspondiente a los acreedores de éstas, será ejercida por el curador, comisario liquidador o comisario extraordinario. 2497 (Responsabilità). Le societa’ o gli enti che, esercitando attivita’ di direzione e coordinamento di societa’, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societa’ medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivita’ ed al valore della partecipazione sociale, nonche’ nei confronti dei creditori sociali per la lesione

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Entonces, el holding es la entidad que, en virtud de las propias participaciones de control, de derecho o de hecho, o que, también en virtud de especiales vínculos contractuales que le atribuyen una influencia dominante en la asamblea ordinaria, ejerce sobre una o más sociedades la función que el presente artículo define como dirección y coordinación, también llamada “dirección unitaria” en la Ley Prodi nº 26 de 1979 y en la Ley Prodi bis nº 270 de 1999. El segundo párrafo del artículo examinado pone en evidencia que esta función es ejercida persiguiendo un “interés empresarial”: se trata de una función empresarial, correspondiente a la función de dirección estratégica y financiera, presente en toda empresa. En las empresas independientes esta función se agrega a las funciones operativas, que conciernen a la producción e intercambio de bienes y servicios. En los grupos, en cambio, se encuentra separada de las funciones operativas, y da lugar al fenómeno descrito (supra, sub artículos 2497-2497septies), por el cual la empresa se descompone en una pluralidad de fases separadas, cada una de las cuales es desempeñada por un sujeto distinto, de modo que el holding ejercita, en modo mediato e indirecto, y según una fórmula consolidada desde hace tiempo en la jurisprudencia, la misma empresa que las controladas ejercitan en modo inmediato y directo. Se debe distinguir entre el holding de vértice, que se ubica a la cabeza del grupo entero, de los holdings intermedios, o subholdings, que dirigen y controlan sus propias controladas, pero que al mismo tiempo son dirigidas y controladas por el holding de vértice. La primera, como precisa el presente artículo, desarrolla la actividad de dirección y coordinación “en el interés

cagionata all’integrita’ del patrimonio della societa’. Non vi e’ responsabilita’ quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attivita’ di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a cio’ dirette. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la societa’ o l’ente che esercita l’attivita’ di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla societa’ soggetta alla attivita’ di direzione e coordinamento. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di societa’ soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa e’ esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

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empresarial propio”; las segundas la desarrollan en el interés empresarial “ajeno”. Una y otra son tenidas en cuenta por las normas de este capítulo, como confirma el artículo 2497-sexies del Código Civil, el cual reconoce un sujeto que ejerce una actividad de dirección y coordinación, donde hay un sujeto obligado a confeccionar balance consolidado, o donde ejerce, de todas maneras, una situación de control, y, por ello, también en el supuesto donde la sociedad controlante es, a su vez, una sociedad controlada, sujeta a la dirección y coordinación de otra. Puede ser holding en sentido estricto, tan sólo un ente que tenga: a) La capacidad de adquirir participaciones sociales o, más específicamente, participaciones de control de una sociedad. b) La capacidad de ejercitar actividades empresariales, y de asumir, en razón de la actividad de dirección y coordinación de las sociedades controladas, la calidad de empresario. Las entidades que no pueden ejercer actividades empresariales en forma inmediata y directa no pueden tampoco hacerlo en forma mediata e indirecta. Normalmente es holding una sociedad de capital; pero también pueden serlo, por expresa previsión de la ley sobre administración extraordinaria, un empresario individual o una sociedad de personas, como resulta de las normas sobre grupos de la Ley Prodi bis y, en particular, del artículo 80, 1º párrafo, letra a), que remite al artículo 2 e, implícitamente, a los artículos 4 y 23.2 Pueden también ser holdings las sociedades cooperativas (en relación con las cuales se presentan los problemas que fueron examinados infra § 0), según se deduce del artículo 25, 2º párrafo del decreto legislativo del 9 de abril de 1991, nº 127, sobre balances consolidados, y, finalmente, como surge de la misma disposición citada, los entes públicos económicos del artículo 2201 del Código Civil.

2 Según el Tribunal de Apelación de Bologna, 27 de Septiembre de 2001 (Dir. Fall., 2002, II, 97), puede ser holding, también, una sociedad de personas ocultas (en la especie, con control totalitario).

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Para el 1º párrafo del presente artículo, sujeto activo de la dirección y coordinación es, restrictivamente, sólo una sociedad o un ente; y será, necesariamente, sólo una sociedad cuando se trate de un holding intermedio, sometido, a su vez, a una voluntad controlante superior. El ente distinto de las sociedades que puede figurar como holding de vértice puede configurarse de conformidad con las diversas tipologías que se estudian en el desarrollo de la presente sección. La responsabilidad del primer párrafo del artículo 2497, así como la presunción de su segundo párrafo, no opera, en cambio, cuando la entidad holding de vértice sea una persona física. Cuando una persona física se sitúa en posición de control respecto a una o varias sociedades, se plantea el problema de determinar si se trata de nada más que de un accionista que administra su portafolio accionario, o bien de un sujeto que despliega, mediante el control accionario, una verdadera función empresarial de dirección y coordinación del grupo; o sea, que se encuentre movido por un “interés empresarial”, dotado de una organización, con oficinas y dependientes dedicados a ello.3 La responsabilidad del holding persona física no se excluye. Se basa, en vez del párrafo 1, en el párrafo 2 del artículo 2497: será la responsabilidad in solidum del socio que haya “participado en el acto lesivo”, y no valdrá la presunción del artículo 2497 sexies, por lo cual habrá que probar de su parte el ejercicio efectivo de una actividad definible como de dirección y coordinación de sociedades.4 El sujeto que soporta la dirección y coordinación de otro siempre será una sociedad, y, en particular, una sociedad con fines de lucro; por ello, no son susceptibles de control las sociedades cooperativas, a menos que formen parte

3 Cfr., para la enunciación de este requisito el holdingdel holdingholding persona física, Cass., 9 Agosto 2002 (Mass. Foro It, 2002, nº 1213); Cass, 26 Febrero 1990, nº 1439 (Giur. Comm., 1991, II, 366); y, para una detallada determinación del hecho de su recurrencia, App. Catania, 18 Enero 1997 (Giur it. 1997, I, 2, 345). 4 Valoraciones concordantes en Sbisà, “La responsabilità della capogruppo” (Rass. Giur. Elettr., 2004,685). Puede, sin embargo, ocurrir que el accionista persona física sea llamado a responder, en virtud del 2º párrafo del presente artículo, como sujeto que se haya “beneficiado a sabiendas” de la incorrecta gestión de su sociedad, en perjuicio de las controladas: véase, sobre el tema, infra Sección II, § 9.

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de los denominados grupos horizontales o paritarios, de los que se habla en el comentario al artículo 2497 septies, y quienes se sujetan, por medio de una cláusula estatutaria o por contrato, a una dirección y coordinación superiores. Normalmente se tratará de sociedades de capital únicas, dotadas, para efectos del artículo 2359 —invocado, a su vez, por el artículo 2497-sexies—, de una asamblea sobre la cual ejercer un control de derecho o una influencia dominante; pero no se puede descartar que en la condición de controlada, sujeta a dirección y coordinación, se ubique una sociedad de personas que se organice como una sociedad de capitales, y se introduzca contractualmente el principio de la mayoría de capital para el nombramiento y remoción de los administradores, aprobación del balance y las modificaciones del contrato social.5

1.2. Premisa sobre la noción de “interés empresarial” El interés empresarial al que refiere el presente artículo no equivale al interés lucrativo. El Código Civil adopta un concepto por demás amplio de empresa. Se trata de un concepto de derecho común —o, según otra terminología, un superconcepto— tanto en el derecho civil como en el derecho administrativo:6 no cambia de contenido —ni cambia su disciplina, salvo la excepción del artículo 2221 del Código Civil—, sea el empresario una entidad privada o un ente público. Tanto la empresa privada como la pública están definidas por el artículo 2082 del Código Civil. También a la segunda —y no exclusivamente a la primera— se refiere el requisito de la “profesionalidad”,7 que, por lo tanto, no puede ser entendido como atinente a un estado personal o a una condición social. Del concepto de empresa surge el requisito, tradicionalmente entendido como co-esencial, de la finalidad de lucro. Ciertamente, no ejerce “profesionalmente” una actividad económica —y no adquiere, en consecuencia,

En este sentido: Miola, “Società quotate, controlli eterni e gruppi di società” (Riv. Dir. Priv., 2005, specie 47 y ss.), donde se encontrarán otras referencias. 6 Así, Cassese, en: “Novis. Dig. It”, voz: Ente púpblico economico, pp. 210 y ss.; Ottaviano, en: “Enc. del dir”, voz Impresa pubblica, pp. 674 y ss. Entre los privatistas, Bigiavi, La professionalità dell’imprenditore, pp. 82 y ss; Casanova, Impresa e azienda, p. 201. 7 Cfr. Bigiavi, La professionalità dell’imprenditore, pp. 127 y ss. 5

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la calidad de empresario— quien eroga gratuitamente los bienes y servicios producidos a modo de liberalidad o en cumplimiento de un deber, como en el caso de algunos entes públicos de asistencia social. Igualmente evidente es, sin embargo, lo superfluo del fin de lucro. Quien todavía sostiene lo contrario no explica la existencia, admitida por el artículo 2511 del Código Civil. de “empresas con finalidad mutualista”, lo que no es asimilable a la finalidad de lucro. Los socios de las cooperativas no buscan, con el ejercicio de la empresa, obtener lucro; o sea, un incremento patrimonial; y sin embargo, no se puede dudar de que las sociedades cooperativas sean titulares de empresa en sentido técnico: son pasibles de quiebra (artículo 2540, 2º párrafo, 2547 del Código Civil, artículo 151 legge fall), lo cual presupone la calidad de empresario comercial (artículo 221 del Código Civil, artículo 1 legge fall.). Frente a las empresas mutualistas se ha tenido que ampliar la perspectiva, y afirmar que a la noción de empresario no corresponde únicamente la finalidad de lucro, sino la de “obtener una utilidad económica, consistente en un lucro, un ahorro de gastos o en otro beneficio patrimonial”,8 o bien, una finalidad “egoísta” o al menos “no altruista”.9 Por amplia que resulte la noción de empresario, aún se manifiesta insuficiente para comprender todas las especies posibles de empresarios: no es idónea para justificar el hecho de que entre las empresas reguladas por el Código Civil figuren también las “empresas ejercidas por entes públicos” (artículo 2093 del Código Civil), y que estos entes, cuando tengan como objeto exclusivo o principal una actividad comercial, estén sometidos, con la salvedad de la quiebra, a la misma normativa aplicable a los empresarios privados (artículo 2201 del Código Civil). Esta noción unitaria de empresa, comprensiva de la empresa privada y pública, constituye una confirmación de la irrelevancia para el derecho vigente del antiguo requisito de la finalidad de lucro, y no se puede explicar de otra manera por qué en el sistema legal se incluye entre los empresarios a los entres públicos que tienen por objeto una actividad comercial organizada; aunque

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Cass., 3 diciembre 1981 (Mass. Foro it., 1981, nº 6395). Bigiavi, La profesionalità dell’imprenditore”, pp. 64 y ss.

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estos, como ocurre normalmente, no se propongan especular con su actividad, sino alcanzar diversos fines sociales.10 La actividad del empresario es, conforme al artículo 2082 del Código Civil, una “actividad económica”, connotación seguramente ausente, como se ha constatado, en quien hace erogación gratuita de bienes y servicios producidos, y que no consiste en la naturaleza lucrativa de la actividad productiva; o sea, en su preordenación a la obtención de ganancias. En qué consiste la economicidad de la actividad productiva ha sido puesto en evidencia por la disciplina de los entes públicos económicos. La calificación del ente público como empresario se efectúa, según esta disciplina, en razón de las modalidades intrínsecas según las que actúan: “el desarrollo profesional de actividad económica importa” —ha sido dicho— “que quien la desempeña obtenga, al menos tendencialmente, de la cesión de los bienes y servicios producidos, lo necesario para retribuir los factores de la producción empleados”.11 No es, entonces, la idoneidad abstracta de la actividad económica para obtener lucro —o sea, para generar ingresos superiores a los costos de producción— la juzgada co-esencial al concepto de empresa, sino la más limitada idoneidad abstracta para cubrir los costos de producción. Es lo que han exigido las leyes constitutivas de empresas de servicios públicos, al prescribir que la actividad productiva de bienes o servicios debe ser ejercida con “criterios económicos”. Así lo establecía el artículo 3º n° 10 de la Ley nº 1643 del 6 de Diciembre de 1962, constitutiva del Ente nacional de energía eléctrica, hoy transformado en sociedad por acciones. También lo disponía el artículo 3º de la Ley n° 1589 del 22 de Diciembre de 1956, que instituyó el Ministerio de Participaciones Estatales, al referirse a los entes de gestión de participaciones estatales (en la actualidad la ley está derogada, y los entes de gestión han sido transformados en sociedades por acciones). Todavía lo prescribe el Texto único legislativo de regulación de los entes locales (Decreto

Casanova, Impresa e azienda, p. 31. Ottaviano, en: “Enc. del dir.”, voz: Ente público, p. 970; Giannini, “Le imprese pubbliche in Italia” (Riv. Soc. 1958, 230); Cassese, en: “Enc. del dir.”, voz: Ente pubblico economico, p. 973; Roversi-Monaco, “Gli enti di gestione delle partecipazione statali”, pp. 204 y ss. 10 11

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Legislativo nº 267 del 18 de Agosto de 2000, artículo 114, 4º párrafo), para las empresas prestatarias de servicios públicos locales. También lo hace la Ley nº 142 del 8 de Junio de 1990, sobre las autonomías locales (artículo 23, 4º párrafo). Producir con “criterios económicos” significa producir en condiciones de balance equilibrado: la actividad productiva debe sostenerse con su propia recaudación, sin comportar erogaciones “a fondo perdido”, surgidas del patrimonio del ente o de las contribuciones que este recibe del Estado. El capital invertido en la actividad productiva debe, al menos, reproducirse al finalizar el ciclo productivo. El hecho de estar obligado o no a obedecer “criterios económicos” es lo que distingue a un ente estatal empresario de otro que no lo es, aunque también produzca bienes y servicios. Bajo este criterio se puede negar la calidad de empresario a los entes públicos denominados “de protección social”, aunque su actividad productiva de bienes y servicios (piénsese en los entes que construyen casas populares o en aquellos que prestan asistencia sanitaria) se lleve a cabo en forma similar, desde el punto de vista tecnológico, al de una empresa. Estos entes no son empresarios —o sea que no ejercen “profesionalmente” una actividad económica—, ya que se procuran el capital de gestión por vías distintas de la comercialización de los bienes y servicios que producen, los cuales entregan gratuitamente o a cambio de un precio —al que se suele llamar “político” o “social”—, manifiestamente insuficiente para cubrir los costos de su producción. En este caso, el ejercicio de la actividad económica implica una erogación “a fondo perdido” de la provisión financiera del ente, que debe ser constantemente repuesta con otros fondos, provenientes del Estado o de contribuciones obligatorias.12

12 Cfr. al respecto Giannini, “Le imprese pubbliche in Italia” (Riv. Soc. 1958, 230), pp. 230232, donde se habla de la empresa pública como la organización productiva de bienes y servicios que se “provee de sus propios medios financieros, no a mediante la recaudación obligatoria de determinados sujetos del ordenamiento, o sea mediante la imposición de tributos, o de prestaciones obligatorias en dinero de cualquier tipo, directamente a la organización o bien en modo indirecto a través de la intermediación el Estado”, y donde se precisa que “al hablarse de provisión de medios financieros, se refiere al capital de gestión y no al capital inicial”, por lo que es “empresa pública también aquella organización en la que el capital o patrimonio inicial sean aportados por el Estado u otros entes públicos, pero que se provea del capital de gestión a través de la venta de los propios

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Esta es la noción de empresa que la jurisprudencia ha terminado acogiendo también respecto al empresario privado, al decir que “para cumplir el requisito de la profesionalidad en el ejercicio de la empresa, es suficiente la economicidad objetiva, entendida como método utilitarista de operación”.13 Esta “economicidad objetiva” es, en un último análisis, el único elemento uniformemente reconocible en todas las actividades consideradas por la ley como “empresas”. Gracias a ella se puede explicar la ubicación legislativa de los entes públicos económicos entre los empresarios, y, a la vez, se explica también la presencia de una empresa en las sociedades cooperativas. El fenómeno cooperativo se compone de una duplicidad de relaciones. Por un lado, las relaciones de sociedad, cuyo objeto es el ejercicio común, mediante aportes de los socios, para desarrollar una actividad económica. Por otro lado, una multiplicidad de relaciones de intercambio entre la cooperativa y sus socios, que consisten, dependiendo del objeto de la cooperativa, en relaciones de compraventa, crédito, seguros, etc. Los socios son, a la vez: en forma colectiva, gestores de la empresa, y en forma individual, sus usuarios. La adquisición por los individuos de los bienes y servicios producidos por la empresa cooperativa se efectúa sobre la base de relaciones de intercambio entre la sociedad y los socios, en las cuales estos efectúan un desembolso ulterior al aporte social originario, correspondiente al valor del precio del bien o del servicio que se trate. En la mayoría de los casos, la sociedad ofrece a los socios el precio corriente de mercado, para después restituirles, mediante los denominados “excedentes”, la diferencia en exceso con los costos de producción; otras veces, en cambio, la sociedad pide un precio determinado en relación con los costos de producción, y permite así a los socios disfrutar inmediatamente las

productos, del pago de los propios servicios y de los instrumentos ordinarios de crédito”; mientras que “no se puede considerar empresa pública, en este sentido, al ente de protección social, aún cuando a veces pueda erogar servicios a cambio de una retribución, donde la masa de su capital de gestión deriva de contribuciones obligatorias”. 13 Así, Cass. 14 Julio 1965, nº 1508 (Foro It, 1965, I, 1668): “economicidad, respecto de la que” —agrega la Casación— “el fin de lucro, así como otras previsiones subjetivas o espectativas del agente, se reduce a un motivo jurídicamente irrelevante”. Igual, Cass., 28 Diciembre 1990 (Mass. Foro It., 1990, nº 12207).

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ventajas de la gestión cooperativa. En todo caso, la cooperativa desarrolla su actividad productiva con criterios tendientes a mantener intacto el capital social —en vez de distribuirlo—, por tratarse de una actividad económica que se sostiene, como toda actividad económica, con lo recibido a cambio de los bienes y servicios producidos. Es, entonces, este concepto de “economicidad objetiva” el criterio al cual habrá que recurrir para determinar si un sujeto privado—individual o colectivo— reúne, en razón de la actividad económica que ejercita, la condición de empresario y, por lo tanto, está sujeto a las consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico para quienes sumen tal condición. No es necesario verificar que el sujeto se proponga obtener un lucro de la actividad productiva: basta con que la actividad productiva de bienes o de servicios se presente como idónea para reembolsar, mediante lo recibido a cambio de los bienes y servicios producidos, los factores de la producción empleados. Nada revelará la circunstancia de que el precio de los bienes o servicios no sea suficiente para tener por ciertos —o aunque sea, probables— los ingresos correspondientes a los costos de producción. Lo que cuenta es que el precio no resulte tal como para excluir a priori, con base en los criterios comunes de la experiencia, la posibilidad de cubrir los costos,14 en grado tal que justifique el convencimiento de que el ejercicio de la actividad productiva implicará, necesariamente, el gasto a fondo perdido del patrimonio de quien la ejercita, y requeriría, por tanto, la reposición constante desde otras fuentes de rédito. El concepto de “interés empresarial” puede, de esta manera, emplearse respecto a asociaciones o fundaciones que desarrollen, para poder realizar sus fines propios, actividades definibles como económicas. También puede emplearse respecto a los entes públicos locales,15 cuyas actividades económicas están dirigidas a cumplir finalidades públicas. No puede, en cambio, emplearse

14 La experiencia común enseña que cada aspecto de la actividad empresaria debe juzgarse desde el punto de vista externo, en la manera como “sería considerada por los terceros” (Bigiavi, “La professionalità dell’imprenditore”, pp. 58, 76 y ss.). 15 Véase nota 17.

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respecto al Estado.16 Sea que este actúe directamente en el mercado, como lo hacía en tiempos lejanos,17 o bien, que intervenga mediante entes instrumentales, como fueron los entes de gestión de participaciones estatales, el Estado es portador de un interés político, atinente al gobierno de la economía, que forma parte del más general gobierno de la sociedad nacional. Desaparecidas las participaciones estatales, como consecuencia de las políticas privatizadoras, quedan residualmente en manos del Tesoro participaciones accionarias en espera de privatización. Sin embargo, respecto a éstas, el Estado no asume la calidad de holding, y las actividades de dirección y coordinación que desarrolle respecto a estas acciones no persiguen un interés definible, en los términos del presente artículo, como interés empresarial; tampoco le son aplicables al Estado las normas de este capítulo.18

1.3. Las asociaciones holding Las asociaciones del libro primero del Código Civil se distinguen de las sociedades reguladas en el libro quinto, esencialmente, por la diversa naturaleza del fin que persiguen: una finalidad ideal o, al menos, no económica, en antítesis con la finalidad de ganancia de las sociedades lucrativas y con la finalidad mutualista, siempre económica, de las sociedades cooperativas. Es la naturaleza de la finalidad perseguida, y no aquella de la actividad desarrollada para alcanzarla, el elemento que distingue las asociaciones de las sociedades. La asociación también puede ejercitar, al igual que las sociedades, una actividad de naturaleza económica, siempre y cuando lo haga para alcanzar el fin ideal que persigue estatutariamente.19 Esto puede manifestarse de dos

16 N. de los t.: Traspolando a nuestro sistema federal, se referiría, en este caso, al Estado federal —el cual tiene a su cargo la determinación de la política económica nacional—, mientras que los “entes públicos locales” serían las provincias y municipios. 17 Lo rememora Cassese, “La formazione dello Stato amministrativo”, pp. 16 y ss., refiriéndose al correo, trenes, teléfonos, etc. 18 Respecto a este tema, véase también infra sub artículo 2497-bis, § 2 y sub artículo 2497sexies, sez. II, § 2. 19 Cfr. Cass. 14 Octubre 1958, nº 3251 (Foro it., 1958, I, 1657). Los conceptos de empresa colectiva y sociedad no son, entonces, coextensivos: la sociedad es solamente la empresa colectiva con fines de lucro (o mutualístico). Una empresa colectiva puede ser ejercitada con fines no lucra-

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maneras: puede ocurrir que la asociación ejercite una actividad económica que no guarde ninguna conexión con su fin estatutario, y obtener de esta manera ingresos para destinarlos a la consecución de los fines estatutarios. O puede también ocurrir que la empresa ejercitada por la asociación sea directamente instrumental para alcanzar los fines asociativos, como, por ejemplo, en el caso de la asociación cultural que explota una empresa editorial. En ambos casos se tratará de una empresa que no es ejercida, como en una sociedad lucrativa, “a los fines de dividirse las utilidades” (artículo 2247 del Código Civil), ya que los asociados no se reparten ninguna utilidad, la cual debe ser reinvertida en la actividad asociativa. En las asociaciones que explotan empresas puede estar presente el denominado lucro “objetivo”; o sea, el objetivo de obtener ganancias; pero nunca, el denominado lucro “subjetivo”; o sea, el propósito de repartir entre los asociados las utilidades obtenidas. Un interrogante ulterior es si la asociación que explota una actividad comercial es siempre y en todo caso un empresario comercial, sujeto al estatuto respectivo, aun cuando la actividad comercial no sea la actividad preeminente de la asociación, sino una accesoria o marginal respecto a otras actividades no económicas que ejercite. La Casación ha respondido este interrogante tomando posición en el debate generado en la doctrina:20 “las asociaciones asumen la calidad de empresarios comerciales y se encuentran sometidas a las normas respectivas, sólo si ejercitan una actividad comercial en manera exclusiva o principal”.21 Cuando, en cambio, se trata de una actividad

tivos por una asociación, con la consecuencia, puesta de manifiesto por la Cass. 18 Septiembre 1993 (Foro it., 1994, I, 3503), y antes por el Trib. Savona, 18 Enero 1982 (Foro it., 1982, I, 832), de que: “la asociación asume, en razón de la actividad comercial ejercitada, la calidad de empresario comercial y queda sometida al respectivo estatuto, inclusive a la quiebra en caso de insolvencia”. 20 En el sentido, compartido por la Casación, Cfr. Bigiavi, “La profesionalità dell’imprenditore”, pp. 86 y ss.; Galgano, “Persone giuridiche”; en este, “Commentario del codice civile”, pp. 192 y ss. En contra: Resigno, “Fondazione e impresa”, Riv. Soc., 1967, 840 y ss.; Costi, “Fondazione e impresa”, Riv. Dir. Civ., 1968, I, pp. 26 y ss.; Belviso, L’institore, p. 261. 21 Cfr. Cass, 9 noviembre 1979, nº 5770 (Foro it., 1980, I, 358) La Casación aplica por analogía acogiendo la sugerencia de la doctrina mencionada: el artículo 2201 Cód. Civ., relativo a los entes públicos económicos. Digna de subrayar es la circunstancia de que la Casación califique como no

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comercial no definible como exclusiva o principal, la asociación asumirá la calidad de empresario, conforme al artículo 2093 2º párrafo del Código Civil, más no la de empresario comercial. En este caso la asociación estará sometida a las normas generales sobre el empresario: respecto al fondo no comercial,22 la competencia, marcas, y otras normas esparcidas en el código civil y otras leyes que se refieren al empresario en general. No se le aplicarán, en cambio, las normas que componen el denominado “estatuto del empresario comercial”; o sea, aquellas relativas a la inscripción en el registro de las empresas, a los libros contables y a la quiebra y otros procedimientos concursales en caso de insolvencia. La asociación puede llevar adelante una actividad económica en forma directa o indirecta a través de la participación en una o más sociedades.23 Esta participación puede ser, a su vez, el medio mediante el cual la asociación busca únicamente hacerse de ingresos (caso en el que no existe nexo alguno entre el fin de la asociación y el objeto de la sociedad); o bien, el instrumento para la consecución del fin asociativo (caso en el que, entonces, el objeto social es

principal una actividad comercial ejercida por la asociación para la consecución inmediata de los fines asociativos (en el caso, la formación profesional de los asistidos), y no para obtener beneficios que volcar luego a la consecución de estos fines, como en el caso resuelto por la sentencia de Casación citada supra en la nota 21. Cursivas añadidas por el autor. 22 N. de los t.: El término en italiano es azienda. El código civil italiano ha introducido en el artículo 2082 un concepto general de empresario, que comprende al empresario agrícola (artículo 2135), y al empresario comercial (artículo 2195). En consecuencia, también las normas sobre el “fondo” son diversas, según se refieran a todos los empresarios, o sólo a los empresarios comerciales., definido por el artículo 2555 Cód. Civ., equiparable a nuestro “fondo de comercio”. En nuestro derecho sabemos referirnos al “fondo de comercio”. En este caso, sería un “fondo” no “comercial”; o sea, el conjunto de “bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa” (artículo 2555 Cód. Civ.), cuando el empresario no es un empresario “comercial”. Si bien no es recomendable definir un instituto por negación, hecha la aclaración utilizaremos “fondo no comercial” a modo de concepto convencional. 23 Sobre la admisibilidad de la participación de asociaciones en sociedades existen pronunciamientos antiguos —Trib. Genova 19 Febrero 1972 (Foro it., 1972, I, 266—, y recientes, como el del Trib. Udine, 29 Noviembre 1984 (Le società, 1985, 738). Existe, sin embargo, una inesperada voz en contra del Trib. Bologna, 29 Noviembre 1984 (Giur. Comm., 1985, II, 352). La motivación de la resolución hace evidente la equivocación en que incurrió el tribunal: la asociación tiene una capacidad “instrumental” para el conseguimiento de un fin no lucrativo. El punto está en que el eventual lucro que la sociedad obtiene mediante la sociedad en que participa no se distribuye entre los asociados, sino que es destinado a los fines de la asociación, que son no económicos.

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inherente al fin de la asociación). La hipótesis de la sociedad o sociedades a latere de una asociación (las denominadas “sociedades de servicios”) es de uso frecuente (exigencias de organización racional aconsejan tener separadas las gestiones de las actividades no económicas y de aquellas económicas), hasta el punto de configurar el fenómeno de la asociación holding a la cabeza de un grupo de sociedades, cada una de las cuales tiene como objeto un “servicio”, gestionado con criterios económicos, y necesario para el cumplimiento de los fines de la asociación. Que la asociación es en estos casos holding en sentido propio, es puesto en evidencia por el hecho de que puede ejercitar directamente actividades comerciales. Si para el ejercicio de estas actividades comerciales se vale de sociedades controladas constituidas ad hoc, se puede decir que la asociación las ejercita, como cualquier otro holding, de forma mediata e indirecta, con todas las consecuencias que se derivan del ejercicio mediato e indirecto de actividades comerciales. Es necesario, sin embargo, hacer una distinción partiendo de la premisa de que la asociación es empresaria comercial sólo si ejercita una actividad comercial como objeto exclusivo o principal. La participación de control en una sociedad comercial puede hacer adquirir a la asociación la calidad de empresario comercial, por ejercitar la empresa comercial de forma mediata e indirecta, pero sólo si la actividad comercial ejercida por la controlada guarda una relación instrumental con los fines estatutarios de la asociación, una relación lo suficientemente estrecha como para hacerla aparecer dirigida a la consecución, aun mediata e indirecta, del objeto asociativo exclusivo o principal. Así, la empresa editorial en la que se agote la actividad de una asociación que se proponga, por su intermedio, difundir la cultura en un determinado sector dará lugar a la asunción de la calidad de empresario comercial por la asociación, cuando la empresa editorial sea ejercitada directamente por la asociación, o cuando la ejercite indirectamente mediante una sociedad controlada. A una solución análoga se arriba en el caso de los consorcios de urbanización (rectius asociaciones), formados por propietarios de determinados inmuebles, que se proponen la valorización de sus inversiones inmobiliarias mediante la realización, por una serie de sociedades de servicios, de diversas actividades de 92

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cuidado urbanístico y ambiental sobre dichos inmuebles, además de la gestión del uso colectivo.24 La asunción de la calidad de empresario comercial por la asociación holding implica su sujeción a todas las consecuencias que se derivan de ello; incluso, la posibilidad de quiebra en caso de insolvencia. En este último caso deberá tratarse de la propia insolvencia de la asociación, y no de insolvencia de la controlada, lo que implicará únicamente la quiebra de ésta última. El principio surge del Decreto Legislativo del 8 de Julio 1990, nº 270, sobre la administración extraordinaria de las grandes empresas en crisis, de donde se puede extraer el tratamiento normativo de la insolvencia en los grupos. El sometimiento de una de las sociedades del grupo al procedimiento concursal, conforme al artículo 81 del Decreto Legislativo citado, importa la extensión del procedimiento a las restantes sólo si también se encuentran en insolvencia, aunque el procedimiento “madre” se haya abierto sobre una sociedad controlada y el problema de la extensión se refiera a la controlante.

1.4. Las fundaciones holding La gama de fines perseguibles mediante una fundación es menor que la de las asociaciones: las asociaciones pueden perseguir cualquier fin de naturaleza no económica, mientras no esté prohibido por las leyes penales (artículo 18 de la Constitución). Las fundaciones, en cambio, pueden constituirse únicamente para perseguir fines de utilidad pública. Es relevante la circunstancia de que las formas jurídicas de las fundaciones implican, a diferencia de lo que ocurre con las asociaciones, un fenómeno que los ordenamientos jurídicos modernos ven como disvalioso: la sujeción de determinados bienes a un vínculo de destinación determinado por el fundador, inmutable y potencialmente perpetuo, lo que contrasta con los principios de política económica, que informan las codificaciones modernas, que exigen la libre circulación de los bienes y la libre explotación de los recursos económicos. El vínculo de sujeción no puede cesar por voluntad del fundador, ni por deliberación de los administradores ni, mientras el fin sea practicable, por

24 El modelo de referencia es, principalmente, el “Consorzio Costa Smeralda”, Cfr. mi trabajo sobre “Autodisciplina urbanistica”, Contrato e impresa, 1985, 573.

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decisión de autoridad gobernativa. Esto explica por qué cuando se emplean las formas jurídicas de la fundación la autonomía privada sufre limitaciones que no tienen razón de ser en el marco de las organizaciones de tipo asociativo, caracterizadas por los principios de la modificación del fin social originario por medio de la deliberación de los asociados, y por la posibilidad de resolver, a arbitrio de los mismos asociados, el vínculo asociativo. Explica también por qué es admisible recurrir a las formas jurídicas de la fundación, y por qué son soportables sus inconvenientes económicos, aunque sólo frente a un fin de utilidad pública.25

Lo aquí afirmado se deriva en las Personas Jurídicas en este Comentario, artículo 16, pp. 188 y ss. [N. de los t.: se refiere a la obra del mismo autor: “Delle persone giuridiche”, en: “Commentario del codice civile”, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Zanichelli, Bologna, 1969], respecto a la disciplina de las fundaciones de familia; o sea, de las fundaciones destinadas a actuar en beneficio de los miembros de una o más familias determinadas (artículo 28, 3° párrafo del Código Civil). En estos casos, el fin debe presentar caracteres de “utilidad pública”, como indirectamente se deduce de la norma —ubicada entre las normas que limitan las sustituciones fiduciarias— del artículo 699 del Código Civil: no pueden ser beneficiarios de la fundación los descendientes del fundador por el mero hecho de ser tales, sino que deben, además, encontrarse comprendidos en la situación subjetiva —indigencia, desempeño en los estudios, etc.— tenida en cuenta por el fundador, de modo que el fin de la disposición no es el mantenimiento del patrimonio dentro de una determinada familia, sino alcanzar otros fines socialmente útiles. 25

En Alemania se permite que una fundación explote una empresa para destinar las utilidades a su fundador, mientras éste viva, y sucesivamente, a sus herederos. Se puede así facilitar la reproducción en la moderna sociedad industrial de un fenómeno que en sus orígenes, vinculados a la economía fondiaria, asumía la forma del fideicomiso, con la función de perpetuar en el tiempo el nombre y esplendor de determinadas casas (de aquí la idea de que el fideicomiso de familia sea una verdadera y propia fundación, donde los beneficiarios no son otros que los administradores). De forma análoga, la fundación de empresa tiene la función de perpetuar en el tiempo la potencia industrial de determinadas familias. De hecho, la práctica jurídica germánica es particularmente sensible al problema del testamento del empresario que quiera asegurar unidad y continuidad de dirección a la empresa familiar. Cfr. Rescigno, “Fondazione e impresa”, Riv. Soc., 1967, p. 812; Rescigno, Enc. del dir., voz: Fondazione, pp. 811 y ss., quien es favorable a una “fundación instituida para el ejercicio de una empresa comercial, en beneficio de una determinada familia: la solución podría ser adoptada por el empresario individual que quiera garantizar la unidad y continuidad de la empresa después de su muerte, asegurando a los herederos la participación en los beneficios de la empresa, pero encargando su administración a solamente a uno o algunos herederos o, lo que es común, a terceros extraños” (Kronke, “Stiftungstypus und Unternehmenstrengerstiftung”, pp. 271 y ss.). Otro motivo del empleo de la Unternehmensstiftung familiar es la elusión fiscal, ya que ofrece, respecto a los institutos societarios, la ventaja de evitar el pago del impuesto sucesorio (la fundación familiar con fines especulativos se encuentra codificada en algunos países “refugio”, como el Principado de Liechtenstein). En Alemania no falta quien haya

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A falta de limitaciones estatutarias, las fundaciones son libres de ejercitar cualquier actividad idónea para cumplir su objeto. Podrá tratarse, como ocurre normalmente, de actividades no económicas; pero, al igual que con las asociaciones, podrá tratarse también de actividades económicas, o sea, de actividades organizadas para la producción e intercambio de bienes o servicios, siempre y cuando se encuentren dirigidas al cumplimiento de los fines e ideales propios de la fundación. Su actividad económica, en el ámbito de un sistema que, como el vigente, no incluye el fin de lucro entre los caracteres de la figura jurídica del empresario, podrá asumir las características de empresa en sentido técnico, y producirse así, en cabeza de la fundación, las consecuencias derivadas de la adquisición de la calidad de empresario. La empresa de la fundación puede constituir el objeto exclusivo o principal del ente. Sólo entonces podrá decirse, por analogía con lo dispuesto por el artículo 2201 del Código Civil para los entes públicos económicos, que se está frente a un empresario comercial, sometido a la disciplina especial de los artículos 2188-2221 del Código Civil, incluida la sujeción a la quiebra en caso de insolvencia.26 Se estará, en cambio, frente a empresario sin ulterior

advertido cómo estas fundaciones permiten dar vida a nuevas formas de fideicomisos, y haya reclamado la necesitad de hacer una revisión legislativa de las soluciones elegidas para el instituto histórico de las sustituciones fiduciarias. En España, donde rige una norma expresa que exige a la fundación perseguir un fin de utilidad pública, no se ha dejado de precisar que este requisito deriva de la necesidad de evitar el uso de la fundación para eludir los límites impuestos a la sustitución fiduciaria (véanse mis citas en “Persone giuridiche…”, op. cit.). Este orden de ideas aquí sintetizado, ha sido seguido por el Trib. Génova, 9/7/1971 (Giur. It., 1972, I, 2, 556), con nota adhiriendo de De Giorgi; en la misma causa, también la App. Génova, 10/4/1975 y, finalmente, la Cass., 10/7/01979, n° 3969 (Giur. It., 1980, I, 1, 882), con otra nota de De Giorgi: “la imposición sobre bienes de vínculos de indisponibilidad inmutables y tendencialmente perpetuos, como en el caso de la fundación, se justifica únicamente para la persecución de fines de utilidad pública. Por lo tanto no es admisible una fundación de familia que tenga como objeto atribuir a perpetuidad los frutos de un patrimonio, a los sucesivos descendientes de una determinada familia”. En el sentido contrario, de la admisibilidad de cualquier objeto lícito para las fundaciones: Zoppini, “Le fondazioni. Dalla tipicitá alle tipologie”, pp. 134 y ss. 26 En un caso de quiebra de una fundación, véase Trib. Milán, 17/6/1994 (Foro it., 1994, I, 3544), con nota de Ponzanelli, que ha declarado la quiebra de la fundación como “Istituto sieroterapico milanese”, en la que al originario y principal fin de investigación científica se había agregado, de hecho, un objetivo comercial exclusivo: la producción y venta de medicamentos.

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calificación, sujeto a la regulación genérica de la figura y no a la específica del empresario comercial, cuando el ejercicio de la empresa constituya un objeto secundario de la fundación.27 El ejercicio de la empresa por las fundaciones, en concurso con otras actividades no económicas, podrá ser definido como su objeto principal cuando resulte idóneo, por sí mismo, para la consecución integral de los fines del ente. En principio no alcanza el rango de objeto principal la empresa ejercida por la fundación con fines lucrativos genéricos. Tal empresa sirve indirectamente a la consecución del objeto del ente: implica el desarrollo, con las utilidades de la empresa, de una actividad ulterior que, a su vez, será la que servirá para la consecución inmediata de los fines de la fundación. Existe una hipótesis donde incluso una empresa de esta índole se constituye como objeto principal: en el caso de la empresa ejercida por la denominada fundación holding. Es común que la fundación se ocupe, con los mismos órganos, de la administración de su patrimonio y del empleo de sus rentas para el cumplimiento del objeto, caso en que se hace sentir la exigencia de diferenciar, en el aspecto organizativo,

Respecto a esta sentencia, véase mi comentario, “Molti opinabili obiter dictum per una buona ratio decidendi”, en: “Contratto e impresa”, 1994, 1045; y también, el de Rimini, “Il problema del fallimento della fondazione: la vicenda dell’Istituto sieroterapico milanese”, en: “Contratto e impresa”, 1995, 581. 27 Valoraciones parcialmente diversas respecto a las fundaciones son las de Rescigno, “Fondazione e impresa”, p. 812, para quien “la fundación que ejercite una empresa para obtener ingresos que aplicar a sus fines altruistas estará exenta de la obligación de registrarse; en lo demás le será íntegramente aplicable el estatuto del empresario comercial mediano-grande”. Sin embargo, el autor no considera que la categoría de los “empresarios comerciales” coincida, según lo dispuesto por el artículo 2195 2° párrafo del Código Civil, con la de los “empresarios sujetos a registro”, y que, en consecuencia, son concebibles empresarios exonerados de la obligación de registro y de llevar libros contables, y sujetos a quiebra en caso de insolvencia. También son discordantes las valoraciones de Costi, “Fondazione e impresa” (Riv. Dir. Civ., 1968, I, 26 y ss.), para quien las fundaciones “están sujetas a la obligación de registrarse también cuando el ejercicio de la empresa sea meramente secundario, pero en este caso deberán registrarse únicamente los datos de individualización de la empresa o empresas ejercitadas”. Si bien Costi opina que las fundaciones se encuentran sujetas a quiebra también cuando ejercitan accesoriamente una empresa, sostiene, así mismo, que la quiebra no puede alcanzar todo el patrimonio del ente. El problema es común a las asociaciones y fundaciones. Vale, entonces, lo ya dicho y sostenido supra nota 23, por Cass. 9 Noviembre 1979, n° 5770 (Foro it., 1980, I, 358), en cuanto a que el ente se encuentra sometido al estatuto del empresario comercial sólo si tiene como objeto exclusivo o principal el ejercicio de una actividad comercial.

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una actividad de la otra. La exigencia se hace más notoria cuando la fundación extrae del ejercicio de una empresa los medios financieros necesarios para el desenvolvimiento de su propia actividad. Así, puede ocurrir que en el seno de la misma fundación se instituyan órganos de gestión separados; o bien que se constituyan fundaciones distintas: una que tenga como objeto la administración del patrimonio o la gestión de la empresa, con la obligación estatutaria de entregar las rentas del patrimonio o las utilidades de la empresa a la otra fundación —eventualmente, puede tratarse también de varias otras fundaciones, diferenciadas según sus sectores de actividad— que destinará las rentas o utilidades recibidas al cumplimiento de los fines fundacionales. La primera fundación adquiere el nombre de fundación financiera o holding, con funciones de mera financiación, o también, con funciones directivas sobre las fundaciones financiadas, las que contarán en su estatuto con una cláusula que les impone seguir las directivas impartidas por el holding. La fundación holding y las fundaciones operativas pueden ser constituidas simultáneamente; o bien puede ocurrir que una fundación originariamente constituida como única dé vida a las otras fundaciones y reserve para sí las funciones de holding. La autonomía jurídica de la fundación holding respecto a sus financiadas hace que la primera, considerada en sí misma, se presente privada de un objeto encuadrable entre aquellos perseguibles bajo la forma jurídica de la fundación: actúa para recaudar rentas de un patrimonio o para obtener utilidades de una empresa, mientras que las formas jurídicas de la fundación son, en nuestro sistema, utilizables únicamente para perseguir un fin de utilidad pública. Sin embargo, esto no podrá suscitar perplejidad:28 es decisiva la circunstancia de

28 Consiglio di Stato, 12/12/1961, nº 2186 (Consiglio di Statu, 1963, I, 656), ha admitido que “puede ser reconocido el carácter de fundación a un ente que tenga el deber de administrar un patrimonio, cuyas rentas sean asignadas, por otras fundaciones, a la compensación de iniciativas meritorias en el campo humanitario, científico, artístico y social”.

Otro caso de fundación holding examinado por nuestra jurisprudencia es el que ha dado lugar a la pronunciación del Trib. Chiavari, 11/7/1959 (Giur. It. 1962, I, 2, 101), donde se precisa expresamente que el objeto de la fundación puede ser perseguido “por vía mediata”.

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que la fundación holding deba, por disposición estatutaria, destinar las rentas del patrimonio propio o las utilidades de su empresa, a otras fundaciones: en este caso, el fin de utilidad pública es perseguido en forma mediata. Este fin es enunciado en el estatuto del holding, sólo que para su consecución se remite a otras fundaciones. Sin embargo, el hecho de que la fundación holding desarrolle, en sí misma considerada, únicamente actividades de gestión patrimonial producirá consecuencias normativamente relevantes en la hipótesis de que esta no se limite a administrar el patrimonio de la fundación, sino que lo utilice para el ejercicio de una empresa comercial. Se estará, entonces, en presencia de un ente que tiene como objeto exclusivo el ejercicio de una empresa, y, por lo tanto, sujeto al “estatuto” del empresario comercial, en analogía con lo dispuesto para los entes públicos económicos por el artículo 2201 del Código Civil. Distinta es la hipótesis en que la fundación no ejercite la empresa directamente, sino mediante sociedades, de las cuales asume el control. En tal caso, serán las sociedades controladas las que ejerciten la empresa en modo inmediato y directo, mientras la fundación lo hará de modo mediato e indirecto. Valdrán en tal caso las consideraciones ya vertidas respecto a las asociaciones supra § 0: cuando las sociedades controladas desarrollen actividades comerciales instrumentales respecto al objeto estatutario de la fundación controlante, ésta asumirá la calidad de empresario comercial, con todas las consecuencias que se derivan de ello, incluida la sujeción a la quiebra en caso de insolvencia. Cuando, en cambio, la controlada desarrolla actividades no instrumentales, dirigidas solamente a obtener ganancias que destina a los fines estatutarios de la fundación, ésta asumirá la calidad de empresario, pero no la comercial. La primera hipótesis se encuentra prevista por el Decreto Legislativo 17/5/1999, nº 153, para las fundaciones bancarias, resultado de la conversión en fundaciones con fines de utilidad social de los antiguos entes públicos crediticios (cajas de ahorro, institutos de crédito de derecho público), cuyos fondos de comercio bancarios fueron aportados a sociedades por acciones, de conformidad con la Ley 30/7/1990, nº 218. El artículo 3, que regula las “modalidades de persecución de los fines estatutarios”, prevé en el 1º párrafo que las fundaciones “pueden ejercitar empresas únicamente 98

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si son directamente instrumentales a los fines estatutarias y exclusivamente en sectores relevantes”. Las limitaciones impuestas con el “únicamente” y el “exclusivamente” se explican por la prohibición que les fue impuesta de continuar en el “ejercicio de funciones crediticias”, ni siquiera en forma de “financiaciones, erogaciones o cualquier tipo de subvenciones, directas o indirectas, a entidades con fines de lucro o a favor de empresas de cualquier naturaleza, con excepción de las empresas instrumentales y de las cooperativas sociales previstas por la ley 8/11/1991, nº 381 y sus sucesivas modificaciones” (2º párrafo). Se trata, por lo tanto, de excepciones a la regla de la capacidad genérica de las personas jurídicas, para elegir libremente la modalidad de alcance de sus fines. Las mismas limitaciones se repiten para la hipótesis en las que las fundaciones, en vez de ejercer directamente las empresas instrumentales, prefieran hacerlo mediante sociedades controladas: “las fundaciones pueden mantener participaciones de control únicamente en entes y sociedades que tengan por objeto exclusivo el ejercicio de empresas instrumentales” (artículo 6, 1º párrafo de la ley citada). La ley se ocupa de definir el control (artículo 6, 2º y 3º párrafos): “a los fines del presente decreto el control subsiste en los casos previstos por el artículo 2359, 1º y 2º párrafos del Código Civil. El control se considera existente en la forma de la influencia dominante, en los términos del 1º párrafo, nº 2, del artículo 2359 del Código Civil cuando: a) La fundación, en base a cualquier tipo de acuerdos con otros socios, tiene el derecho de nominar la mayoría de los administradores, o bien dispone de la mayoría de los votos que se puedan ejercer en la asamblea ordinaria; b) La fundación tiene el poder, en base a cualquier tipo de acuerdos con otros socios, de subordinar a su asentimiento la nominación o revocación de la mayoría de los administradores; c) Subsistan relaciones, incluso entre los socios, de carácter financiero y organizativo idóneos para atribuir a la fundación los poderes y derechos mencionados en los incisos a) o b).

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El control por influencia dominante del nº 2 del 1º párrafo del artículo 2359 del Código Civil se refiere aquí, además de la hipótesis en que la fundación disponga de la mayoría de los votos en la asamblea ordinaria —por tener por sí sola la mayoría de las acciones—, también al caso en que la fundación sea socia minoritaria, y, sin embargo, disponga de la mayoría de los votos, en virtud de acuerdos parasociales con otros socios, que le atribuyan los poderes analíticamente descriptos.29 Una situación análoga es regulada por la decisión del Consejo de Ministros nº 73 del 26/11/1999, referida a la reglamentación de la aplicación del Decreto Legislativo 20/10/1998, nº 368, referido a la constitución de fundaciones por el Ministerio de los Bienes y Actividades Culturales, para la gestión y valorización de los bienes culturales y la promoción de actividades culturales. El artículo 11 prevé que la fundación puede “constituir o participar en sociedades de capitales que desarrollen en forma instrumental y exclusiva, actividad dirigida al cumplimiento de los fines estatutarios”.

1.5. El grupo cooperativo El concepto de empresa cooperativa se compone de dos elementos: indica, en primer lugar, una “empresa”; o sea, una unidad de producción o intercambio operante en el mercado; en segundo lugar indica una empresa calificada como “cooperativa”; o sea, caracterizada por su finalidad mutualista en vez de lucrativa. Para ser “empresa” la sociedad cooperativa debe estar en situación de competir con las otras empresas del mercado; sobre todo, con las lucrativas. Para ser “cooperativa” debe presentar las características distintivas que se resumen en el concepto de mutualismo. El concepto comprensivo de “empresa cooperativa” es el punto de equilibrio entre estas exigencias: la exigencia económica, por un lado, de una unidad empresarial capaz de competir en el mercado; y por el otro, la exigencia social de salvaguardar la identidad como empresa de carácter mutualista de esta unidad.

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Sobre esta forma de control, véase infra., artículo 2497-sexies, Secc. I, § 2.

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Este punto de equilibrio muta en el transcurso del tiempo, con el desarrollo del sistema económico; y las reformas de los últimos decenios muestran cómo también ha evolucionado el concepto de mutualismo. En nuestra época, caracterizada por una intensa competencia en mercados siempre más vastos y por un alto grado de desarrollo tecnológico, las empresas tienen la necesidad de maximizar la eficiencia. La satisfacción de esta necesidad impone también a las empresas cooperativas, en cuanto empresas, adoptar formas jurídicas de organización empresaria adecuadas a las exigencias del mercado. La presencia simultánea en mercados diversos, por áreas territoriales y por sectores de productos postula la adopción de formas organizativas capaces de diferenciar riesgos y responsabilidades. En la conglomeración subyace esta necesidad. Las empresas conglomeradas, que despliegan actividades heterogéneas entre sí, son una indiscutible realidad de nuestro tiempo, impuesta por la constatación de que el desenvolvimiento conjunto de actividades complementarias aumenta la productividad de cada una de las empresas (ampliamos supra, Introducción, nº 2). La forma aconsejada, y, de hecho, adoptada en forma prevalente por las empresas conglomeradas, no es la de la sociedad única con múltiple objeto, sino la del grupo de sociedades, dentro del cual cada sector empresario forma el objeto de una sociedad diferente, para fines de aprovechar las ventajas evidentes de la diversificación de los riesgos y de una organización más racional de la empresa (manejo por separado de los costos-beneficios de las distintas actividades, especialización del management, etc.).30 La constitución de un grupo de sociedades entre cooperativas no es jurídicamente posible sino bajo la forma jurídica del grupo horizontal o paritario, al que se refiere el artículo 2497 septies. De hecho, el artículo 2545 septies regula el “grupo cooperativo paritario”, constituido por contrato entre varias cooperativas, a una de las cuales se atribuye la función de dirección y coordinación de las otras. Una cooperativa no puede controlar otras cooperativas, debido al principio de “un voto por cabeza” que caracteriza este tipo societario.

30 Las mismas exigencias son advertidas claramente en el mundo de la cooperación, como lo ha remarcado la literatura especializada; en especial, por los volúmenes “Cooperative e gruppi di società”, a cargo de Chiano di Pepe y Genco; y “Gruppi cooperativi”.

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Sólo si fuese introducido en nuestro sistema la figura del contrato de dominación, vigente en Alemania (que se verá infra, artículo 2497 sexies, secc. I, § 5), resultaría posible para una sociedad cooperativa controlar otras cooperativas. En Italia, sin embargo, los grupos cooperativos igualmente son constituidos, mediante la forma de una sociedad cooperativa que controla sociedades de capital. La organización del grupo de empresas cooperativas ha sido secundada por la introducción del artículo 27 quinquies en la Ley Basevi,31 el cual aclaró que una sociedad cooperativa o consorcio de cooperativas puede participar en una sociedad de capitales. La norma no pone límites a esta participación. Hay quien en la doctrina ha entendido que se puede encontrar un límite en el mismo concepto de mutualismo, y ha excluido la admisibilidad de una participación de carácter puramente especulativo; o sea, una participación tal que, por su entidad y naturaleza, desnaturalice el objeto social de la cooperativa y la relación que el estatuto establece entre el fin mutualista perseguido por los socios y el objeto social.32 Tales preocupaciones no tienen razón de ser cuando la cooperativa no pretende tomar, con fines especulativos, participaciones en sociedades con objeto social diferente del propio, sino que se propone alcanzar, mediante formas organizativas más adecuadas, el objeto social enunciado en su estatuto. En una organización de grupo las empresas no ven desnaturalizada su identidad: éstas, aplicando por analogía la norma del artículo 27 de la Ley Basevi, que pone límites a la participación en cooperativas de segundo grado, buscan “facilitar sus fines mutualistas”.33

31 N. de los t.: Se conoce por “Ley Basevi” al “Decreto Legislativo del capo provvisorio dello stato del 14/12/1947, nº 1577, publicado en la Gazzetta Ufficiale nº 17 del 22/1/1948. El artículo 27 quinquies de la Ley Basevi fue introducido por el artículo 18, de la Ley del 19/3/1983, nº 72, y textualmente dispone: “Le società cooperative e loro consorzi possono costituire ed essere soci di società per azioni o a responsabilità limitata”. 32 Paolucci, “La partecipazione di cooperative in società di capitali”, Contrato e impresa, 1991, 133. 33 Cfr. Trib. Udine, 21/3/1995 (Le società, 1995, 1210): “por disposición del art. 18, ley del 19 de marzo de 1983, nº 72, se consiente la constitución de sociedades de capital totalmente poseídas por sociedades cooperativas, siempre que las mismas tengan un carácter instrumental

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Téngase luego en consideración que el concepto de empresa cooperativa de grupo ha tenido su reconocimiento legislativo oficial en el artículo 25 del Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 27: el segundo párrafo es explícito al imponer a una sociedad cooperativa, que controle una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, la confección del balance consolidado de grupo, que en la especie se trata de un grupo cooperativo.34 Las antiguas dudas se originaban en la sospecha de que las participaciones en sociedades lucrativas desnaturalizasen la finalidad mutualista, propia de las cooperativas. Pero se trataba de una sospecha injustificada, toda vez que las utilidades resultantes de la participación societaria fluyen hacia la caja de la cooperativa, y ésta no puede distribuirlas sino de conformidad con su fin mutual. Es incompatible con el fin mutual el denominado lucro subjetivo; o sea, la distribución de las utilidades entre los socios cooperativos (más allá de los límites en que esta distribución resulta admitida en las cooperativas); pero no lo es el denominado lucro objetivo; o sea, la distribución de sus propios resultados patrimoniales positivos, que la cooperativa puede liquidar de forma directa, independientemente de su participación en otra sociedad.35

respecto de los fines mutualistas de las sociedades participantes, en analogía a lo previsto para los consorcios de cooperativas”. 34 Y la cooperativa debe efectuar a la Consob todas las comunicaciones previstas por el artículo I del Decreto Legislativo 27/1/1992, nº 90, si la participación en una sociedad cotizante supera el 2% del capital. Además, la cooperativa (o su consorcio), si controla una sociedad de responsabilidad limitada, está sujeta a inspección ordinaria anual, y no bienal, conforme al artículo 15, 1º párrafo, de la Ley nº 59 del 31/1/1992; y si controla una sociedad por acciones, tiene la obligación de la certificación del balance, conforme al artículo 15, 2º párrafo de la misma ley. En la confección del balance, también las cooperativas, en los términos del artículo 2424 del Código Civil deben asentar el valor de la participación entre las inmovilizaciones financieras, o entre las actividades financieras que no constituyan inmovilizaciones; y conforme al artículo 2424 bis, 2º párrafo del Código Civil, las participaciones de control se presumen como inmovilizaciones. 35 Resulta significativo que con la Circular nº 221 del 4/4/1989, referida a los criterios generales de aplicación de las previsiones de la Ley del 8/11/1986, nº 752, el Ministerio de los Recursos Agrícolas, Alimenticios y Forestales haya aclarado que: “se mantendrán en primer lugar inalterables los criterios subjetivos de admisibilidad de las previsiones, precisando que cuando las sociedades cooperativas participen con al menos el 51 % de las acciones o cuotas en sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, y éstas utilicen al menos el 51% de los productos de las cooperativas, la documentación referida a las intervenciones públicas puede referirse a dichas sociedades, en los límites de la participación”.

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Las sociedades controladas pueden tener socios minoritarios que no sean socios cooperativos, meros aportantes de capital de riesgo. Tampoco esta es una anomalía, ya que en las mismas cooperativas se admiten socios meramente capitalistas, como socios financistas. Es más: si se admite la participación mayoritaria de asociaciones en sociedades lucrativas, y, por expresa disposición legal, también se admite la participación de fundaciones, siempre que se trate de entes que únicamente persigan el cumplimiento de sus finalidades estatutarias, con mayor razón debe ser admitida la participación de cooperativas, cuyo fin mutualista se presta a ser calificado como intermedio entre el ideal de las asociaciones y fundaciones y el lucrativo de las sociedades. Sobre la base de estos elementos de juicio se puede formular la conclusión de que una sociedad cooperativa que opera como holding de un grupo formado por sociedades de capital difiere de una cooperativa ordinaria sólo por ejercitar la empresa mutualista en forma indirecta y mediata. El fin mutualista no se ve alterado: cambian solamente las modalidades para alcanzarlo, en sintonía con las exigencias de una organización empresaria más eficiente, que atañe a toda empresa; incluso, la cooperativa. Admitiendo que la cooperativa controle sociedades de capital, se ofrece a la empresa mutualista la posibilidad de operar en el mercado según las exigencias de la moderna empresa, compitiendo, en paridad de fuerzas, con las empresas lucrativas. Respecto a las cooperativas de producción y trabajo, pueden presentarse algunos problemas particulares. Se plantea el interrogante de si una cooperativa de esta especie puede dar vida a una o más sociedades de capital, para ejercitar, mediante ellas, su actividad productiva; y si, una vez convertida en sociedad holding, puede continuar teniendo como socios a los socios-trabajadores, y conservar así la calificación de cooperativa de producción y trabajo; o si es un impedimento para ello el hecho de que los socios-trabajadores ya no presten sus servicios dentro de la cooperativa, sino bajo dependencia de sus sociedades controladas, a las que la cooperativa cedió o arrendó ramas de su empresa. A ello se suma la pregunta de si los trabajadores contratados por las sociedades controladas pueden ser admitidos como socios de la cooperativa controlante. Para responder estos interrogantes ofrecen elementos de juicio

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las sentencias del Supremo Colegio, analizadas supra,36 las cuales permiten afirmar que los socios de un holding de esta especie no pierden la calidad de trabajadores que ejercen, en los términos del artículo 23 de la Ley Basevi, “el arte u oficio correspondiente a la especialidad de la cooperativa de la que forman parte o son afines”, por lo cual es admisible que los trabajadores pertenecientes a una empresa de grupo puedan tener como dadores de trabajo a más de una sociedad del grupo o, en todo caso, estar sometidos a la subordinación de una sociedad sobre otra. Por ello, es posible que los sociostrabajadores de una cooperativa se mantengan en tal condición y, al mismo tiempo, instituyan una relación de dependencia o subordinación con una y otra de las sociedades controladas. La consecuencia será que la prestación de servicios les podrá ser exigida alternativamente por el holding —cuando se trate de un holding mixto que desarrolle también actividades productivas en forma directa— y por la controlada que sea su co-dadora de trabajo. En todo caso, el holding y su sociedad controlada serán solidariamente responsables por el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre los empleadores. De esto se concluye también que los trabajadores, asumidos en lo sucesivo por las controladas, podrán ser al mismo tiempo asumidos por la cabeza del grupo, y aparecer así como dependientes de ésta, con la consecuencia de que les podrá ser atribuida la calidad de socios de la cooperativa.

1.6. Los holdings públicos Los entes públicos pueden, para cumplir sus fines institucionales, ejercitar actividades productivas de bienes y servicios, sea en forma directa o por intermedio de una sociedad controlada. Al fenómeno del accionariado público, de grandes dimensiones al momento de la codificación, el Código Civil le dedica pocas normas, de los artículos 2458-2460. Esto no implica poca consideración legislativa al fenómeno, sino que, al contrario, denota un intento de los artífices del Código Civil de sujetar

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Supra. Sub. Introducción, § 10.

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las sociedades públicas, salvo en lo regulado por los artículos mencionados, a la misma disciplina aplicable a las sociedades privadas.37 También la disciplina de las sociedades por acciones es, como ocurre con la disciplina de la empresa, derecho común para los operadores públicos y privados. Se extiende, en sustancia, el derecho privado a los operadores públicos. En el caso de las sociedades públicas, la extensión es más amplia: no sólo se encuentran sometidas al derecho común —como en el caso de los entes públicos económicos— las relaciones externas de la empresa, sino también, las relaciones internas de organización; y no vale respecto a las relaciones del primer orden la excepción a la quiebra por insolvencia, que hace el artículo 2221 del Código Civil respecto a los entes públicos económicos. Se está en presencia de “sociedades que son totalmente privadas en las formas”; 38 además, existe, salvo la aplicabilidad de los mencionados artículos 2458-2460 del Código Civil, una perfecta identidad de condición jurídica entre empresa pública y empresa privada. Respecto a la calificación jurídica del ente controlante, debe hacerse una distinción. Todos los entes públicos, en razón de la actividad empresarial ejercida, directamente o mediante una sociedad controlada, asumen la calidad de empresario, y están sometidos también, aunque de forma limitada a las empresas ejercidas, a las normas del libro quinto del Código Civil (artículo 2093, 2º párrafo del Código Civil). Se les aplicarán, entonces, las normas sobre la empresa en general, aquellas referidas al fondo de la empresa no comercial,39 a las marcas, carteles y enseñas, y a la competencia. Para que al ente público se le pueda, además, aplicar el estatuto específico del empresario (sustituyendo en caso de insolvencia la quiebra a la liquidación coactiva

37 En la relación ministerial, al nº 998, se dice expresamente que la “disciplina común de la sociedad por acciones debe aplicarse también a las sociedades con participaciones del Estado o de entes públicos sin excepciones, en lo que no se dispuesto diversamente por normas especiales” 38 MIGNOLI, “Società e giurisprudenza” (Rass. Sind., 1964, p. 532 y ss.), donde se recuerda también en pensamiento de Ascarelli y de Asquini; ROVERSI – MONACO, “Gli enti di gestione”, p. 242 y ss.; ROSSI A., “Profili giuridici delle società a partecipazione statale”, p. 243 y ss. En la jurisprudencia, Pret. Torino, 12/12/1978 (Giur. Comm., 1980, II, 248): “la sociedad en mano pública es un sujeto de derecho privado, destinado a operar según el derecho común”. 39 N. de los t.: v. supra § 0, nota 24.

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administrativa), deberá tratarse de un ente público económico: la actividad económica que ejercite deberá constituir su objeto exclusivo o principal (artículos 2093, 1º párrafo, y 2201 del Código Civil).40 Esto implica la consecuencia de que nunca son empresarios comerciales, ni por la actividad económica directamente ejercida ni por aquella ejercida indirectamente a través de sociedades controladas, el Estado o los entes públicos territoriales en general (regiones, provincias o comunas); o sea, los entes representativos de la comunidad (estatal, regional, provincial y comunal, respectivamente), destinados a satisfacer las necesidades generales de la comunidad representada, cuyas actividades empresarias, necesariamente, adquieren un carácter marginal y accesorio respecto a sus otras actividades. De allí, una distinción necesaria de hacer dentro de la categoría de los holdings públicos. El ente público económico, que satisface indirectamente su objetivo principal, mediante una o más sociedades controladas, asume la calidad de empresario comercial, con las consecuencias que se deriven; por el contrario, el ente público no económico, que ejercite mediante una o más sociedades sus actividades comerciales accesorias, asume la calidad de empresario, con las consecuencias arriba indicadas, pero no la calidad de empresario comercial. El primero ha sido, en nuestra experiencia nacional, el caso de los entes de gestión de participaciones estatales; el segundo es el caso de los entes territoriales; principalmente, de las regiones y de los entes locales, que se valen de sociedades controladas, como se verá en los párrafos que siguen, para cumplir finalidades comprendidas dentro de sus fines institucionales. Se ha recordado supra § 0 que para el artículo 3 de la ley constituyente del Ministerio de las Participaciones Estatales los entes de gestión debían “operar”, o sea, administrar sus participaciones en sociedades por acciones, “según criterios económicos”. La norma se repetía en las sucesivas leyes creadoras de los entes de gestión de participaciones estatales en particular; y también, en las leyes constitutivas de otros entes públicos económicos: así,

40 En el lenguaje original del Código Civil, los “entes públicos encuadrados en las asociaciones profesionales” del artículo 2093, 1º párrafo del Código Civil, eran los indicados en el artículo 2201 del Código Civil como entes públicos con una actividad comercial como objeto exclusivo o principal.

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el artículo 3, nº 10 de la Ley nº 1643 del 6/12/1962, constitutiva del Ente nacional para la energía eléctrica, establecía que “las funciones inherentes a la gestión de las empresas transferidas” y “las otras funciones del Ente nacional serán ejercidas con criterios económicos”.41 Se trataba de un principio destinado a operar más allá del ámbito de las participaciones estatales; de un principio que tendía, en nuestro ordenamiento, a presentarse como regla general de conducta para la intervención de los poderes públicos en la economía: “criterios económicos” de gestión equivale a autosuficiencia de gestión: la actividad productiva debe, para conformarse a “criterios económicos”, tender a sostenerse con sus propios ingresos y no comportar erogaciones a fondo perdido de la dotación patrimonial del ente o de las contribuciones que el ente recibe del Estado. Producir bienes y servicios según “criterios económicos” significa —empleando una fórmula sintética— tender, al menos, al equilibro del balance, a evitar que los costos de producción sea superiores a los ingresos obtenidos de la comercialización de lo producido.42 El concepto de “criterios económicos”, aplicado a empresas sociales, sufría una modificación respecto al significado que asume respecto a la empresa directamente gestionada por el ente público. Significa también aquí autosuficiencia de gestión, posibilidad de remunerar con lo recaudado a los factores de la producción. Pero respecto a la sociedad en mano pública, no se puede repetir que los criterios económicos se satisfacen persiguiendo una política de balance en equilibrio; en este caso se debe tender, al contrario, a obtener balances positivos. El respeto de los criterios económicos impone remunerar, entre los otros factores de la producción, al capital aportado por los accionistas privados. A ellos les corresponden dividendos sobre las acciones poseídas, no inferiores a los que, de acuerdo con las prácticas del mercado, representan la tasa normal de remuneración del capital accionario.43 Esto comporta la

Cfr. También la reseña de opinión al respecto de Rossi G., “I criteri di economicità nella gestione delle imprese pubbliche”, (Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1970, p. 237 y ss.). 42 Cfr. Corte dei Conti, sezione controllo enti, 20/11/1975 (Foro amm., 1975, p. 802), con nota de Minervini. 43 Cfr. Cottino, “Partecipazione pubblica all’impresa privata e interesse sociale” (Arch. Giur., 1965, p. 78); Roversi-Monaco, “Gli enti di gestione delle partecipazioni statali”, p. 276, donde se encontrarán otras citas. 41

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necesidad de balances positivos: si no existen utilidades en el balance, no existe la posibilidad jurídica de remunerar el capital accionario, y, en consecuencia, tampoco existe respeto al criterio económico impuesto por ley. El respeto de estos criterios condiciona, sin excluir, la posibilidad de perseguir intereses públicos o fines sociales: entre las diversas elecciones empresarias compatibles con criterios económicos, el accionista privado optará por aquella que le asegure el mayor rédito (o renunciará a adquirir participaciones si no se le presenta ninguna perspectiva de lucro); el accionista público privilegiará aquella más adecuada a los fines públicos o sociales, que son el sustrato de la participación, aunque ello implique renuncia a las ganancias. En referencia a esto, los entes de gestión de las participaciones estatales eran considerados como estructuras “neutras” respecto a los fines perseguidos: no era de su competencia efectuar valoraciones autónomas acerca del interés público que orientaba su actividad. Su autonomía de decisión se limitaba a la elección de medios idóneos, respetando criterios económicos, para la consecución de los fines que les eran asignados de tanto en tanto por la autoridad política. La norma que impone la adopción de criterios económicos exige el respeto del esquema causal del contrato de sociedad: la sociedad en mano pública, cualquiera sea el fin de interés público subyacente a la participación pública, sigue siendo siempre una sociedad en los términos del artículo 2247 del Código Civil. Podrá suceder que se renuncie a la persecución de una política económica de éxito en el mercado, y que la sociedad sea administrada en forma tal que permita la remuneración del capital accionario, lo que no contradice el esquema causal de la sociedad: el artículo 2247 del Código Civil exige que se tienda a obtener utilidades para dividir entre los socios, pero no que se maximice el lucro.

1.7. Las sociedades con participación regional Las sociedades financieras regionales son sociedades por acciones con participación regional, constituidas, en todas las regiones, bajo estatuto ordinario o especial, y universalmente concebidas —como se ha evidenciado en la

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doctrina— “como un instrumento ágil y eficiente del ente regional, para la satisfacción de los fines relacionados al desarrollo económico de su territorio”.44 La posibilidad genérica de constituir sociedades financieras ha sido reconocida por la legislación estatal; en particular, por el artículo 10 de la Ley 16/5/1970, nº 281, referido a las previsiones financieras para la actuación de las Regiones con estatuto ordinario. Con anterioridad, las Regiones bajo estatuto especial habían constituido sociedades financieras regionales: la Región de Sicilia, por Ley nº 51 del 5/8/1957; la de Trento-Alto Adige, por Ley nº 4 del 3/3/1958; y la del Friuli-Venezia Giulia, por ley 18 del 3/8/1966. En la Región de la Sardegna lo había previsto el artículo 29 de la Ley nº 588 del 11/6/1962 (denominada “Plan para el Renacimiento Sardo”), digna de ser recordada como la única norma estatal que contiene una definición de sociedad financiera regional (definición que, evidentemente, constituye el antecedente de las financieras locales, mencionadas por el artículo 10 de la Ley nº 281 del 16/5/1970): “para promover y asistir las iniciativas industriales conforme al plano y los programas, directamente o a través de la participación en el capital de empresas, se autoriza la constitución de una sociedad financiera por acciones, en los términos y con los efectos del art. 2461 cód. civ.”. La posibilidad de tomar participación en otras sociedades se encuentra implícita en la noción misma de sociedad financiera (rectius: holding), que se caracteriza por tener como objeto, exclusivo (financiera “pura”) o no (financiera “mixta”), la participación en sociedades dedicadas a la producción e intercambio, con miras al financiamiento y coordinación técnica y financiera de dichas sociedades. En la práctica, operan tanto las financieras puras como las mixtas. Es posible, y así lo ha hecho la doctrina, identificar dos variedades de financieras regionales de desarrollo: la primera, que tenía como modelo la Sofis, financiera regional siciliana, que “no difiere, en cuanto se refiere a su actividad, del esquema de sociedad financiera previsto por el art. 154 del texto único sobre los impuestos directos”, y que tenía “una actividad operativa “interna” al grupo conformado por las sociedades en las que participa” y usaba

44 Buonocuore, “Le finanziarie regionali”, (Giur. Comm., 1974, I, p. 220); CIRENEI, “Le imprese pubbliche”, p. 617 y ss.

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“las participaciones para orientar la actuación de las sociedades operativas, de acuerdo a la marcha de la economía regional”.45 La otra versión, en cambio, es la definida por el artículo 29 de la Ley nº 588 del 11/6/1962: la de la sociedad financiera regional que opera “directamente o mediante la participación en el capital de empresas”. Esta segunda versión, la más difundida, presenta la notable ventaja de que “el objeto de la actividad financiera y da la toma de participaciones no obedece a una lógica o sentido de grupo, sino a una lógica de desarrollo regional”.46 A esta segunda variedad pertenece el Ervet: el artículo 4 de la Ley Regional de la Emilia-Romagna, nº 44 del 18/12/1973, en efecto, dispone que “en armonía con la programación regional para el alcance de los objetivos del artículo precedente, respetando la disciplina civil de las sociedades por acciones, la sociedad podrá adquirir participación en sociedades y asociarse con entes, institutos y organismos que tengan por objeto análogo o afín al propio y que operen en los sectores referidos en el artículo precedente”. Un autor comenta que “se trata, como resulta evidente del texto, de una mera posibilidad. La toma y tenencia de paquetes accionarios no constituye el instrumento de acción exclusivo ni principal de la sociedad. Esta podrá operar mediante la participación accionaria o mediante cualquier otro instrumento autorizado por el ordenamiento, que resulte instrumental para el alcance de los objetivos delineados por el art. 3”.47 ¿Existen límites a la toma de participaciones por las sociedades financieras regionales? Corresponde antes preguntarse si no constituye un límite la determinación constitucional de la competencia material de las Regiones de Estatuto Ordinario. En este sentido, puede surgir alguna duda del citado artículo 10 de la Ley 281 del 16/5/1970, para el que “las regiones pueden tomar préstamos y emitir obligaciones exclusivamente para cubrir gastos de inversión o para tomar participación en sociedades financieras regionales de la

45 Prederi, “Le società finanziarie regionali”, pp. 54 y ss. (la Solfis ha sido sustituida posteriormente por un Ente público regional). 46 Prederi, “Le società finanziarie regionali”, pp. 64 y ss. 47 Caselli, “Le finanziarie regionali”, (Giur. Comm., 1974, I, p. 233).

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que participen otros entes públicos, y cuyo objeto se encuadre en las materias del art. 117 de la Constitución, o en aquellas delegadas conforme el art. 118, 2º párrafo de la Constitución”. En una primera lectura de la norma puede parecer que las sociedades financieras regionales necesariamente deben tener un objeto que “encuadre en las materias del art. 117 de la Constitución”; sin embargo, múltiples y concordantes elementos de juicio, algunos provistos por la misma legislación estatal, contradicen tal interpretación restrictiva de las sociedades financieras regionales. Debe recordarse, en primer término, que el artículo 46, nº 4 de la Ley 10/2/1953, nº 62, regula el control sobre las deliberaciones de los órganos regionales referidas a “la adquisición de acciones y de obligaciones industriales”; y resulta evidente que si la misma Región puede participar directamente en sociedades industriales, con mayor razón podrá hacerlo una sociedad financiera regional, sociedad por acciones de derecho privado, con participación regional mayoritaria. El punto está en que el artículo 10 de la Ley 16/5/1970, nº 281 limita la autonomía financiera regional, y no el objeto de las sociedades financieras regionales: prohíbe a las regiones tomar préstamos o emitir obligaciones para tomar participación en financieras regionales cuyo objeto no encuadre en el artículo 117 de la Constitución, pero no prohíbe que las sociedades financieras regionales, en las cuales la Región haya tomado participación sin tomar préstamos o emitir obligaciones, puedan fijarse como misión —como, de hecho, lo hacen todas las financieras regionales— el desarrollo económico global del territorio regional, comprendido el sostenimiento de la industria. Por otra parte, el artículo 10 de la Ley nº 281 atribuye otro carácter a las financieras regionales: el de la participación en ellas de otros entes públicos, lo que, evidentemente, no puede constituir un carácter esencial de las sociedades financieras regionales. Constituye, en cambio, un presupuesto en cuya presencia las regiones pueden participar en entes financieros regionales, tomar préstamos o emitir obligaciones.48

48 Cfr. Predieri, “Le società finanziare regionali”, p. 92: “no solo el art. 10 de la ley 281 de 1979 no prohíbe a las regiones constituir o participar en sociedades industriales, que a su vez

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Más allá de los datos textuales emanados de la legislación vigente, es decisiva la consideración de que los artículos 117 y 118 de la Constitución limitan las competencias legislativas y administrativas de las regiones de estatuto ordinario; en pocas palabras, su capacidad de derecho público, y no su capacidad de derecho privado, que es plena y general, como en todo ente público. Esta plena capacidad de derecho privado, de la que están dotadas las regiones, explica la recordada disposición del artículo 46, nº 4 de la Ley nº 62 de 1953, que hace expresa referencia a las participaciones industriales de la región. Para tal fin, la región emplea su capacidad de derecho privado, que no está sometida a las limitaciones de los artículos 117 y 118 de la Constitución, que fijan límites a la potestad de imperium regional. De tal modo, las sociedades financieras regionales, en tanto sociedades por acciones con capacidad de derecho privado, no están sujetas a límites ratione materiae determinados. Del concepto de sociedad financiera regional enunciado por el citado artículo 29 de la Ley nº 588 del 11/6/1962 no surgen límites implícitos a la participación en otras sociedades. Dada su naturaleza, la sociedad financiera puede asumir participaciones minoritarias, con la función de financiar con capital de riesgo la sociedad participada; o también, asumir participaciones de control, con función adicional de gestión indirecta, o de asistencia técnica, administrativa u organizativa de estas sociedades. A veces, en la legislación regional se prevén límites a la participación. Se trata de límites máximos, referidos a las operaciones ordinarias de asistencia financiera: la mencionada ley regional siciliana declara expresamente

participen en sociedades industriales o que operen en campos diversos a aquellos en los que la región tiene potestad administrativa. Al contrario, la norma debe ser entendida como una confirmación de que las regiones pueden participar también, en sociedades que ejerciten actividades en las que la región no tenga competencia administrativa; y que la sociedad financiera constituye en tales actividades un instrumento de carácter privado, alternativo a aquellos públicos, reforzando el carácter instrumental respecto de la región, que es una de las connotaciones de las sociedades de las que hablamos”. Corresponde solamente agregar que el argumento obtiene su razón de ser del dictamen del Consejo de Estado del 6/3/1956, nº 373, que negaba, en referencia a los entes locales, la posibilidad de valerse de sociedades por ellos controladas para desarrollar una actividad propia de las entidades municipales, y sustraerse así de las legislaciones propias de estas últimas.

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inaplicables los límites a las participaciones “cuando se trate de participaciones enmarcadas en un plan orgánico de desarrollo de la industria siciliana”. En la práctica, los límites a las participaciones son reiteradamente derogados.49 Cuando, en cambio, no se formula limitación alguna a las participaciones, toma vigor la regla general propia de las sociedades financieras, y la participación puede, en consecuencia, ser mayoritaria, o incluso totalitaria, para cumplir las mencionadas funciones de gestión indirecta, asistencia financiera, técnica, administrativa u organizativa. En el transcurso del tiempo, las financieras regionales han sufrido una profunda transformación:50 además de los aportes de capital, las regiones las sostienen financieramente con: a) Contribuciones con fondos de la cuenta de ejercicio, erogadas esencialmente frente a pérdidas en el balance, producidas por la política de “salvatajes” de empresas. b) “Fondos especiales”, asignados a las financieras para el emprendimiento, según directivas de la región, de actividades específicas que, a veces, encuadran dentro del objeto social (pero de alto riesgo económico). Otras veces se trata, incluso, de actividades extrañas al objeto social; de tal índole que configuran una actividad administrativa en sentido propio, y la cual la región confía a la sociedad financiera, en vez de ejercerla directamente, o, como prevé el artículo 118, 3º párrafo de la Constitución, que lo delega en los entes locales.51 La transformación se manifiesta, en ambos casos, en la progresiva “deseconomización” de las financieras regionales, cuya actividad tiende a per-

Véase De Ferra, “Le società finanziarie regionali”, (Rass. Sind., 1968, p. 763). Al respecto, véase Caselli, “Evoluzione del modello di finanziaria regionale”, Giur. Comm., 1980, I, p. 148. 51 Estos “fondos especiales” ingresan al patrimonio de la financiera. Por ello, la hipótesis difiere del caso frecuente del mandato otorgado por la región a la financiera, cuyo objeto es el alcance, con fondos regionales, de objetivos específicos. Sobre el punto, además de Caselli, citado en la nota precedente, véase también Cirenei, “Le imprese pubbliche”, pp. 627 y ss., que tiende a asimilar ambas hipótesis. 49 50

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der el carácter de actividad de empresa, para asumir el de ente de reparto de fondos. Bajo el segundo aspecto en particular, la financiera regional termina por presentarse como un instrumento mediante el cual la región ejercita una especie de administración regional alternativa. Por otra parte, el poder de dirección, reservado a la región respecto a la utilización de los “fondos especiales”, acerca a la financiera a la figura del “ente administrativo dependiente de la región” al que se refiere el artículo 117 de la Constitución, y resulta dificultoso su encuadre dentro de los esquemas societarios ordinarios. A medida que las leyes regionales avanzan en estas transformaciones, las financieras regionales dejan de ser sociedades de derecho común en mano pública, para convertirse en entes regionales moldeados a semejanza de las sociedades de capital. El concepto de “interés empresario”, al que se refiere el presente artículo, ya no les es propio.

1.8. Las sociedades con participación de entes locales Las sociedades con participación provincial o comunal son constituidas, no sólo para cumplir fines análogos a los de las financieras regionales, sino también para la gestión de servicios públicos locales. La opinión contraria, emitida hace tiempo por el Consejo de Estado, en referencia a los servicios públicos del artículo 1º del texto único del 15/10/1925, nº 2578,52 ha sido ampliamente desatendida por la praxis de los entes locales: además de sociedades para la gestión de áreas industriales equipadas, de ferias, mercados mayoristas, centros concentradores de leche, de termas, sociedades por acciones aeroportuarias o de líneas subterráneas metropolitanas, se han constituido también sociedades para los servicios de transporte interurbano, de producción y gas doméstico, de acueductos, de matarifes, etc. A este modelo se adecuó, para la gestión de servicios públicos locales, la Ley nº 142 del 8/6/1990, sobre la autonomía local, cuyos principios han sido recogidos por el Texto único de las leyes sobre el ordenamiento de los entes locales (Decreto Legislativo 18/8/2000, nº 267).

52 Cons. Stato., 6/3/1956, nº 373. Al respecto, véase Mazarelli, “Le società per azioni con partecipazione comunale”.

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Los servicios públicos locales pueden ser administrados “en economía”; o sea, directamente por el ente local, o por concesión a terceros, por medio de “empresa especial”,53 de una “institución”, o, y esto es lo que nos interesa, por medio de una “sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, con participación estatal local mayoritaria, constituidas o participadas por el ente titular del servicio público” o por “sociedad por acciones sin participación estatal mayoritaria” (artículo 113 texto único cit.). Los criterios económicos impuestos por el artículo 114, 4º párrafo del texto único citado (ex artículo 23, 4º párrafo, Ley nº 142) para la empresa especial y la institución, con obligación de un balance equilibrado, repiten la fórmula introducida en 1956 por la hoy abrogada Ley Constitutiva del Ministerio de Participaciones Estatales, que fue luego repetida en los estatutos de todos los entes de gestión. Su extensión a los servicios públicos locales ha implicado un cambio radical respecto al artículo 2, 6º párrafo del antiguo texto único para las empresas especiales municipales, que daba a las comunas la facultad de compensar las pérdidas de la empresa especial con previsiones extraordinarias en el presupuesto del ente local. De esta manera, la empresa especial municipal se presentaba como un ente de reparto de fondos: no debía cubrir con sus ganancias los costos de la producción de los bienes y servicios, y se encontraba legitimada para contar con la intervención del ente local, saneadora de pérdidas. La expresión de “ente de reparto de fondos”, contrapuesta a la de “ente de producción”, describe la condición del ente de protección social, que no se provee de medios financieros mediante el precio de los bienes producidos o los servicios prestados. Los criterios económicos imponen, al contrario, la fijación de tarifas que permitan cubrir los gastos con los ingresos, y así equilibrar el balance. La cobertura de los costos sociales a los que se refiere el artículo 114, 6º párrafo del texto único citado no implica un regreso al antiguo sistema. Subsisten notables diferencias respecto a la vieja compensación de pérdidas. El ente social que prevea en su presupuesto sumas destinadas a la cobertura

53 N. de los t.: En la lengua original, azienda speciale, que en la legislación publicista italiana se emplea como equivalente a “empresa”.

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de costos sociales de la empresa especial o de la institución se presenta como un usuario colectivo del servicio al que corresponderá, en el interés de los usuarios de bajos ingresos o para la prestación de servicios en áreas con pocos usuarios, abonar una parte de la tarifa del servicio, de manera que permita a la empresa especial autónoma o institución la cobertura de los costos del servicio. Análogamente, si el ente local confía a la empresa especial o institución el alcance de un resultado de utilidad social, que se traducirá en un beneficio para la entera comunidad local, el ente territorio asume el rol de comitente, y deberá abonar la compensación correspondiente por los bienes o servicio. Entonces, entre el antiguo principio de la compensación de las pérdidas y el nuevo del pago por los costos sociales existe una diferencia decisiva: el segundo principio, a diferencia del primero, presupone el cálculo económico de los costos y de los ingresos. Bajo el antiguo principio el ente local erogaba ex post, cuando la empresa especial ya se encontraba incursa en un déficit; con el nuevo principio, el ente debe efectuar ex ante la previsión financiera necesaria para que la empresa especial o la institución satisfagan ciertas finalidades sociales, y hacer suyos los costos relativos. La situación es análoga a la forma como actuaba el Estado respecto a las sociedades públicas, a las que imponía tarifas sociales insuficientes para cubrir los costos. Si no existe una adecuada previsión financiera, la empresa especial o la institución podrán desatender las decisiones del ente local, por ser incompatibles con los criterios económicos. A la empresa especial se le atribuye la naturaleza de ente público económico, instrumental respecto al ente local. Las consecuencias que se derivan de esto son las mismas que se han indicado respecto a los entes públicos económicos instrumentales respecto al Estado: sujeción de las relaciones internas de organización al derecho público y de las relaciones externas al derecho común, con exención de quiebra en caso de insolvencia. Respecto a la empresa especial, se excluye la doble capacidad; éstas disfrutan únicamente de la capacidad de derecho privado, y queda excluida cualquier potestad de imperium.54

54 La institución no es, en cambio, un ente, sino un “organismo” instrumental del ente local: no tiene personalidad jurídica propia, sino únicamente autonomía de gestión. Según este aspecto,

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Compete al ente local determinar los “lineamientos” (artículo 114, 6º párrafo, Texto único citado); esta potestad encuentra límite en los criterios económicos: los administradores de la empresa especial podrán —de hecho, deberán— desatender las directivas del ente local que violen los criterios económicos de gestión. La elección de una sociedad por acciones implica consecuencias más drásticas: sujeción total de la figura al derecho común, incluso respecto a las relaciones internas de organización; sujeción a la quiebra en caso de insolvencia; inadmisibilidad de la determinación de “lineamientos” y de la cobertura de los costos sociales, limitados por ley a las empresas especiales e instituciones. Las modalidades de actuación de las directivas del ente local no difieren de las de cualquier sociedad por acciones: el ente local es socio mayoritario, y sus prerrogativas no van más allá de las competencias de la asamblea de la sociedad por acciones, a la que es ajena la administración de la sociedad, competencia exclusiva de los administradores sociales. La relación de confianza entre el ente local y los administradores de la sociedad con participación comunal puede dar lugar a instrucciones confidenciales, cuya desobediencia, sin embargo, no acarrea otro castigo que la falta de confirmación en el cargo de administrador, una vez concluido el período. La ley establece condiciones específicas para la elección de este modelo: “cuando sea oportuna en relación a la naturaleza o ámbito territorial del servicio, la participación de varios sujetos públicos y privados” (artículo 13, inc. e), Texto único cit.). Esto puede significar que se considere oportuno solicitar el aporte de capital privado de riesgo; o bien, que se considere oportuna la cooperación con determinadas sociedades privadas o públicas, o con otros entes públicos, sean territoriales o no. La ley exige que la “naturaleza del

no difiere de la antigua empresa municipalizada. Se utiliza para la gestión de servicios sociales sin relevancia empresarial. Este es el principal carácter que la diferencia de la empresa especial. Sin embargo, la figura no deja de ser ambigua: es problemática su diferenciación de la empresa especial, si se tiene en cuenta el vínculo de economicidad al que ambas están sujetas, y el hecho de que desde el momento en que cualquier sujeto preste servicios con criterios de economicidad es, por definición, un empresario.

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servicio” haga oportuna la cooperación de varios sujetos. Este requisito no debe entenderse en el sentido de que está limitada a un determinado tipo de servicios. La cooperación puede, por ejemplo, ser oportuna por la necesidad de alcanzar una cierta escala de empresa, indispensable para una gestión económica del servicio. En este sentido, piénsese en las plantas de tratamiento y reciclaje de desperdicios, que pueden alcanzar dimensiones óptimas sólo si se reúnen desperdicios urbanos e industriales. Las razones que pueden hacer recomendable el modelo, conforme a las condiciones legales, pueden resumirse de la siguiente manera: mayor garantía de respeto de los criterios económicos y, en consecuencia, de la economía de mercado; mayor posibilidad de desarrollo de las capacidades empresarias de los dirigentes; mayor responsabilidad para estos últimos, que quedarán sometidos a las mismas responsabilidades civiles y penales de los administradores de sociedades privadas. En definitiva, la ventaja es doble: una mayor eficiencia del servicio público local y una mejor valorización de los recursos humanos y materiales. Pero la sociedad por acciones está predestinada por el Código Civil a la obtención de ganancias para dividir entre los socios. En ningún caso el estatuto de la sociedad con participación comunal podría prohibir la distribución de utilidades. Únicamente es posible que, eventualmente, la asamblea disponga la no distribución de utilidades ya realizadas. No puede impedirse la distribución en abstracto, sino únicamente en concreto, de ejercicio en ejercicio. Si se trata de sociedades con socios privados, debe ser remunerado su aporte de capital, por lo que el servicio público deberá ser explotado con criterios aptos para la obtención de ganancias. La sociedad con privados podrá también asumir la forma de sociedad consorcial del artículo 2615-ter del Código Civil. En este sentido, existen experiencias en el sector del tratamiento de desperdicios sólidos, con la creación de estructuras consorciales de tratamiento que se ocupan tanto de los desperdicios sólidos urbanos como de los desperdicios industriales de las sociedades privadas. En el caso de una sociedad consorcial, el objeto consorcial hará posible la cláusula de exclusión del reparto de utilidades entre los socios. La elección de una sociedad para la gestión de los servicios públicos locales es consentida siempre y cuando se trate de sociedad con “capital 119

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público mayoritario”. En consecuencia, el ente local debe poseer la mayoría de las acciones; y si participan varios entes locales, cada uno de ellos puede tener participaciones menores de capital, siempre y cuando, mediante la suma de todas las participaciones, se alcance la mayoría. Pero a continuación se admite también la “sociedad por acciones sin propiedad pública mayoritaria” (artículo 113, inc. f) Texto único cit.); y ahí se precisa que puede ser constituida para “la prestación de servicios públicos y para la realización de las obras necesarias para la adecuada prestación del servicio; así como de obras de infraestructura y otras de interés público” (artículo 116, Texto único cit.). El interés público que subyace a la gestión del servicio se satisface por otra vía: la elección de los socios privados, o la eventual colocación de acciones en el mercado, debe efectuarse mediante procedimientos de participación pública en la selección del contratante;55 el acto constitutivo puede reservar al ente público el derecho a designar uno o más administradores y síndicos; y una parte de las acciones se mantiene en el mercado, destinada al accionariado difuso. De cualquier manera, es posible constituir un grupo de sociedades con un holding que tenga participación de una o más comunas y varias sociedades controladas, dedicada cada una a la prestación de un servicio público diverso. Se puede constituir una única empresa especial para la gestión de varios servicios públicos especiales; análogamente, se puede constituir una única sociedad para la prestación de varios servicios. Esta única sociedad puede también ser concebida como holding de coordinación técnica y financiera de una pluralidad de sociedades controladas, especializada cada una en un sector específico. De tal manera, se podrán aprovechar al máximo las ventajas ofrecidas por la forma jurídica de la sociedad por acciones: no sólo se separará la gestión de los servicios públicos de la gestión del ente local, sino que también se podrán separar entre sí, y, consecuentemente, diversificar los riesgos correspondientes y las gestiones de varios servicios públicos, mientras se mantenga la coordinación general por el holding.

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N. de los t.: En italiano: evidenza pubblica.

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2. La responsabilidad de los holdings 2.1. Responsabilidad de la persona jurídica La responsabilidad sancionada por el presente artículo es, en varios aspectos, innovadora de la tradición del derecho societario. Antes que nada, porque el primer párrafo la concibe como responsabilidad del holding en su calidad persona jurídica, y no como responsabilidad de la persona física de los administradores, que sólo pueden resultar responsables en virtud de la solidaridad impuesta por el segundo párrafo a quienes hayan participado en el hecho lesivo, y siempre y cuando sean efectivamente identificables, de lo que prescinde la responsabilidad del primer párrafo. La legislación sobre administración extraordinaria de grandes empresas, que introdujo la primera regulación sobre grupos societarios, se mantuvo dentro del modelo tradicional de responsabilidad de los administradores —artículo 3º de la Ley Prodi de 1978, y artículo 90 de la Ley Prodi bis de 1999— haciendo a los administradores de la sociedad controlante responsables solidarios con los administradores de la controlada (aun si la doctrina había logrado construir una responsabilidad concurrente de la controlante, basada en la relación orgánica entre administradores y la sociedad, o en el artículo 2049 del Código Civil).56 El modelo de referencia del presente artículo no es la disciplina de los grupos en la Ley Prodi, sino el Decreto Legislativo 8/6/2001, nº 231, que introdujo en nuestro sistema la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuya peculiaridad está en el hecho de que la persona jurídica responde por el delito cometido en su interés o beneficio, prescindiendo de la individualización de los autores materiales o sus mandantes. Este modelo de

56 Reproduce a Salafia, “La responsabilità delle holding verso i soci di minoranza delle controllate (Società, 2004, 10) escribiendo que: “la norma del art. 2497 se ha inspirado en el citado art. 2049, sin eliminar por ello la responsabilidad de aquellos que en nombre y por cuenta de la sociedad, han cumplido la operación dañosa”. Lo que confirma el axioma según el cual es más difícil desaprender lo viejo que aprender lo nuevo. El artículo 2409 presupone el hecho ilícito del dependiente o representante, cuya responsabilidad se extiende al empleador o representado. El artículo 2497, en cambio, hace referencia al hecho ilícito de la persona jurídica en cuanto tal; fuente de responsabilidad, aunque no haya sido identificada la persona física que lo haya materializado, siempre y cuando obtenga ventaja del ilícito.

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responsabilidad penal, sólo recientemente tomado por Europa continental de los países del common law, permite alcanzar, más allá de la pantalla de la personalidad jurídica, a quienes han proyectado el ilícito o han obtenido beneficio de él, o sea, los socios del holding, mientras que el modelo tradicional se limitaba a sancionar únicamente a los chivos expiatorios del ilícito: las personas físicas de los administradores. Leído en clave “neo-reduccionista”, el delito de la persona jurídica es el que cometen sus miembros uti universi; o sea, valiéndose de la organización del ente para obtener ventajas mediante la participación en las ganancias del ente o gracias al plusvalor adquirido por su participación en él. La sanción infligida al ente es la infligida a sus miembros uti universi; o sea, en cuanto titulares de derechos de participación sobre el patrimonio del ente, pues la sanción que recae sobre este patrimonio afecta pro quota a cada uno de sus miembros; es decir, a quienes han querido el crimen y dejado a otros su ejecución, o que, de todos modos, han obtenido beneficio de él.57 La extensión de este modelo de responsabilidad a la responsabilidad civil del holding permite obtener análogas ventajas. El ente colectivo es, por así decirlo, sujeto excutido de la acción de responsabilidad, y son, en definitiva, sus socios los sujetos gravados, por cuanto el desembolso que debe hacer el ente colectivo al ser condenado a resarcir el daño, se refleja en la esfera patrimonial de los socios como una reducción del valor patrimonial de su participación y una disminución de las utilidades distribuibles; se golpea así a quienes, la mayoría de las veces, son los verdaderos artífices del ilícito del cual los administradores son meros ejecutores. Debe tenerse en cuenta que la incorrecta gestión empresarial y societaria a la que se refiere el artículo que comentamos no es sólo la mala gestio de los administradores, elevada a fuente de responsabilidad por el derecho societario, sino también, el mal gobierno del grupo por la asamblea del holding, cuyas decisiones en materias de su competencia —operaciones sobre el capital, fusiones, escisiones, etc.— pueden provocar desequilibrios injustificados entre

57 Cfr. Zorzi, “L’abuso ella personalità giuridica”, p. 256; Galgano, “Diritto civile e commerciale”, I, pp. 212 y ss.

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las sociedades del grupo. No valdrá más la aseveración de que la asamblea es irresponsable: los responsables directos no son los socios, sino la persona jurídica, por la mala política empresarial dirigida por su asamblea. Los socios solamente sufrirán las consecuencias indirectas de esta responsabilidad, por la repercusión en su patrimonio de la disminución patrimonial que sufrirá la sociedad. Cabe la pregunta de si el holding podrá preconstituir eximentes de la responsabilidad ex artículo 2497 del Código Civil, de la misma manera como puede hacerlo cualquier persona jurídica respecto a la responsabilidad penal regulada por el ya estudiado (supra, Introducción, § 12) Decreto Legislativo 8/6/2001, nº 231; y, en particular, si puede liberarse de responsabilidad, según lo previsto por el artículo 6º de la ley citada probando haber adoptado y puesto en efectivo funcionamiento, antes de la comisión del ilícito, modelos de organización y gestión idóneos para prevenir ilícitos, y que las personas que los cometieron han eludido fraudulentamente dichos modelos. Parece razonable responder afirmativamente la pregunta. Se trata, en definitiva, de una prueba liberatoria similar a la prevista por el artículo 2050 del Código Civil, consistente en la prueba de haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño o, hablando en términos societarios, de haber “valorado la adecuación del ordenamiento organizativo, administrativo y contable de la sociedad” (en referencia a los deberes del consejo de administración, artículo 2381, 3º párrafo del Código Civil). Si, a pesar de tal previsión, los administradores, directores generales o dependientes del holding han cometido el hecho dañoso, deberá entenderse que ha sido cometido por fuera de la relación orgánica o de representación que los une a la sociedad, por lo que el ilícito no será imputable a la persona jurídica, y, por tanto, no será fuente de su responsabilidad aquiliana. Esta eximente podrá valer únicamente para la mala gestio de administradores y dependientes de la sociedad. No valdrá cuando el hecho productor del daño consista en el mal gobierno del grupo por la asamblea.

2.2. Naturaleza de la responsabilidad La norma remarca el esquema de la responsabilidad por el hecho ilícito del artículo 2043 del Código Civil. En primer lugar especifica el extremo del “hecho culposo” del holding, consistente en la violación de los principios de la 123

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correcta gestión societaria y empresaria. Luego identifica el “daño injusto” ocasionado a los socios o acreedores de la controlada, que consiste, respecto a los primeros, en la lesión al derecho a la rentabilidad y al valor de la participación social, y, respecto a los segundos, en la lesión a la garantía patrimonial de su acreencia. Hay quien sostiene que la responsabilidad del holding sería una responsabilidad contractual; o sea, responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones ex artículo 1218 del Código Civil, pues sancionaría la violación de una obligación, que sería la de una correcta gestión empresaria y societaria, impuesta al holding por el artículo que comentamos.58 Se invocan principios elaborados por nuestra jurisprudencia en torno a la responsabilidad emanada del contrato social, entendida como responsabilidad por violación del deber de protección, originariamente aplicada a la relación entre el médico dependiente de una estructura sanitaria y el paciente que contrató con la estructura. El médico, si bien no ha contratado directamente con el paciente, se encuentra, de todas maneras, obligado por un deber de protección respecto al paciente, cuya violación implica responsabilidad por incumplimiento de un deber, que debe considerarse contractual.59 Otro tanto puede decirse, como

A favor de la naturaleza contractual de la responsabilidad: Pavone-La Rosa, “Nuovi profili Della disciplina dei gruppi societari”, Riv. Soc., 2003, 770; Weigmann, “I grupi di società”, en: “La riforma del diritto societario”, p. 208; Scognamiglio, “Poteri e problemi degli amministratori nei gruppi di società dopo la riforma del 2003”,en:”Profili e doveri dell’amministrazione nella riforma delle società”, p. 195; M. RESCIGNO, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze: una prima riflessione”, Società, 2003, 335; Cariello, “Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Dir. Soc., 2003, 1243 y ss.; Sacchi, “Sulla responsabilità di direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”, Giur. Comm., 2003, I, p. 670; todos, presuponiendo que la responsabilidad es consecuencia de la violación de un deber preexistente de correcta gestión. 59 Se argumenta, correctamente, que la obligación puede ser sometida a las reglas propias de la obligación contractual, aunque el hecho generador no sea un contrato. […] En estos casos no puede existir (sólo) responsabilidad aquiliana, ya que esta no nace de la violación de obligaciones sino de la lesión de situaciones jurídicas subjetivas ajenas. Cuando se violan deberes, la responsabilidad es necesariamente contractual, porque el sujeto no ha hecho […] aquello a lo que estaba obligado en virtud de un vinvculum iuris precedente, según el esquema característico de la responsabilidad contractual (Cass., 2/1/1999, nº 589, Danno e resp., 1999, p. 294, con nota de Carbone. En un mismo sentido, App. Venezia, 6/2/2002, Contratti, 2003, p. 23, con nota de Guerioni). El debate está presente también en el campo administrativo respecto a la responsabilidad 58

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afirma parte de la doctrina, respecto a la responsabilidad por violación del canon de la buena fe en las tratativas precontractuales, que consiste también en el incumplimiento de un deber de protección.60 Pero en estos casos existe un contrato social entre médico y paciente o entre los negociadores en una tratativa precontractual, que opera como hecho generador, en el sentido del artículo 1173 del Código Civil, de la obligación definida como deber de protección, cuya violación provoca responsabilidad ex artículo 1218. Al contrario, en el caso del artículo 2497 del Código Civil, el deber de correcta gestión corresponde al holding respecto a las sociedades controladas (correcta gestión empresaria y societaria de estas sociedades), mientras que la responsabilidad recae sobre el holding ante a los socios y acreedores de las controladas. El principio de correcta gestión expresa un deber de protección dentro de una relación entre sujetos determinados; la responsabilidad está concebida frente a la serie indeterminada de los socios externos y de los acreedores de la sociedad controlada. Si fuere contractual la responsabilidad por violación de este deber de correcta gestión, consecuencia de la violación de un deber de protección extendido, hasta proteger a una serie indeterminada de sujetos, debería ser también contractual la responsabilidad ex artículo 2043 del Código Civil, tradicionalmente ligada a la violación del principio del neminem laedere;61 mientras que hoy se contempla el artículo 2043 del Código Civil como una norma primaria, que eleva el hecho ilícito de fuente obligacional, conforme al artículo 1173 del Código Civil, y no como una norma secundaria, que prefigure una sanción por la violación de un precepto preexistente. De igual forma,

de la administración pública: el Cons. Stato (6/8/2001, nº 4239, Foro It., 2002, III, p.1) advierte que “la tesis de la responsabilidad precontractual podría tener ulteriores desarrollos, siguiendo las opiniones doctrinarias que la encuadran en el ámbito de aquella contractual. Estas opiniones hacen referencia a elaboradas y diversificadas teorías, como aquella que atribuye al “contrato social” entre diversos sujetos del ordenamiento (arts. 1337 y 1338 cód. civ.), la idoneidad para constituir una fuente autónoma de obligaciones, en los términos del art. 1173 cód. civ.”. Véase también mi “Diritto civile e commerciale”, II, I, pp. 89 y ss. 60 También en mi “Diritto civile e commerciale”, II, I, pp. 635 y ss. 61 Pero la jurisprudencia actual se aleja de esta configuración tradicional del hecho ilícito. Cfr. Cass, 8/7/2002, nº 9877 (Foro it., 2002, I, 3353); Cass., 22/7/1999, nº 500 (Nuova giur. civ. comm., 1999, p. 855.

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es norma primaria la del primer párrafo de este artículo, que establece como fuente de obligación a un hecho ilícito. No puede hablarse aquí de un contrato social incertam personam, de un deber de protección frente a la generalidad de los potenciales acreedores o socios minoritarios de las controladas, directas o indirectamente.62 El caso no es diferente, según este aspecto, de aquel regulado por el artículo 2394 del Código Civil, relativo a la responsabilidad de los administradores, que responden frente a los acreedores sociales por lesionar la garantía patrimonial. También allí existe violación de una obligación preexistente, las “obligaciones inherentes a la integridad del patrimonio social”, y, sin embargo, la responsabilidad es universalmente concebida como extracontractual, por hecho ilícito ex artículo 2043 del Código Civil. Incluso, es concebida como antecedente de la figura, luego desarrollada por la jurisprudencia, de la responsabilidad aquiliana por lesión al derecho de crédito (en este caso, por lesión de la expectativa de cumplimiento del acreedor).63 Quien se pronuncia por una responsabilidad contractual, conforme al artículo 1218 del Código Civil, arriba comprensiblemente a la valoración según la cual “en la responsabilidad por dirección y coordinación habría sido oportuno establecer expresamente una regla amplia de inversión de la carga de la prueba en el sentido que, demostrada la derivación de un daño de una operación ocurrida en ejercicio de actividad de dirección y coordinación, debe la sociedad que ejercita tal actividad demostrar que la misma se corresponde con los principios de correcta gestión societaria y empresaria”.64 Con ello se va

En el sentido correcto de la responsabilidad por el hecho ilícito, Cfr., respecto al §13 de la Relazione del ministerio, Sbisa, “Responsabilidad Della capogruppo e vantagi compensativi”, en: “Contrato e impresa”, 2003, pp. 605 y ss; Bassi, “La disciplina dei gruppi”, en: Bassi, Buonocore, Pescatore, “La riforma del diritto societario”, p. 201; Auletta, Salnitro, “Diritto commerciale”, p. 193; Fava, “I gruppi di società e la responsabilità da direzione unitaria”, Società, 2003, p. 1202; Gambino, “Spunti di riflessione sulla riforma: l’autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di finanziamento dell’impresa”, Giur. comm., 2002, p. 650; Carano, “Responsabilità per direzione e coordinamento di società”, Riv. Dir. Civ., II, 2004, p. 433). 63 Sobre el tema, véase mi “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, Contratto e impresa, 1985, pp. 20 y ss. 64 M. Rescigno, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze: una prima riflessione”, Società, 2003, 336. 62

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más allá de la responsabilidad contractual: se introduce la presunción de que toda operación de la controlada es una operación decidida o autorizada por el holding; y seguida a esta presunción, por cierto extraña al artículo 1218, se instaura (o se lamenta que no haya sido instaurada) la ulterior de que el perjuicio causado por la controlada es imputable al holding, a menos que esta pruebe haber administrado correctamente. En caso de que valgan estas presunciones preliminares, que parecen ser iuris et de iure, perdería toda razón de ser la idea misma de grupo de sociedades, y no se explicaría la alteridad subjetiva entre las sociedades del grupo y entre sus respectivos acreedores. Cuando la realidad de un pretendido grupo se conforma a las presunciones enunciadas por este autor, se está ante una ficción de grupo, de la que nos ocuparemos en la sección 3.

2.3. Ley nacional aplicable Sobre la carga de la prueba que incumbe a quien acciona contra el holding ex artículo 2497, 1º párrafo, nos detendremos infra § 7. Nos ocuparemos aquí de las consecuencias que se derivan de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, referidas a la ley aplicable con base en los principios de derecho internacional privado; un tema de relevancia, al ser frecuente en Italia el caso de grupos agentes, bajo la dirección y coordinación de un holding constituido fuera de las fronteras nacionales. Si se trata de una responsabilidad contractual, como opinan algunos autores, entraría en consideración el artículo 4 de la Convención de Roma, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, del 19/6/1980 (a la que reenvía el artículo 57 de la Ley 31/5/1995, nº 218), que declara aplicable la ley del país en que se asienta la sede de la parte que debe ejercitar la “prestación característica”, que, en el caso, se trata de la actividad de dirección y coordinación, de modo que los holdings constituidos en el extranjero y operantes en Italia mediante controladas se sustraerían de la norma del presente artículo. Teniendo en cuenta las inciertas categorías civilistas, no cambiaría la conclusión si se considerarse aplicable el artículo 61 de la citada Ley nº 218 de 1995, relativo a las “obligaciones que nacen de la ley” (categoría repudiada por el artículo 1173 del Código Civil, para el que las obligaciones nacen de acto 127

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o hecho para ello idóneo, según el ordenamiento jurídico; jamás, de la ley): valdría la ley del Estado en que se haya verificado el hecho del que deriva la obligación, de modo que la responsabilidad ex artículo 2497, 1º párrafo podría ser invocada por el socio o acreedor de una sociedad extranjera controlada por un holding italiano. Se trata de una responsabilidad por el hecho ilícito, por lo que vale el artículo 62, según el cual se aplica la ley del Estado en el que se verificó el evento; o sea, la ley del Estado de la sede de la controlada, cuyos socios o acreedores han visto lesionados sus derechos por la controlante extranjera.

2.4. Los derechos protegidos Los derechos del socio de las sociedades controladas, cuya lesión es fuente de responsabilidad del holding son: a) El derecho a las utilidades; o sea, a la remuneración de su inversión, su legítima a la rentabilidad de la participación social poseída.

La sociedad de grupo sigue siendo una sociedad, cuyo fin, según el artículo 2247 del Código Civil, es el de obtener utilidades para dividirlas entre los socios. El holding no puede, para satisfacer un interés de grupo, poner en práctica en la controlada una política empresaria de equilibrio en el balance, que excluya la obtención de utilidades (que luego se consiguen mediante otras controladas). En las controladas la gestión social debe ser conducida de modo que permita la remuneración del capital. Es cierto que el artículo 2247 del Código Civil no exige que la sociedad tienda a maximizar el lucro, pero sí exige que la obtención de utilidades no sea excluida y que la percepción de dividendos, aunque contenidos, sea posible.



Ejemplo: un grupo adquiere el control de una compañía aseguradora, para permitir a las propias sociedades industriales asegurarse contra el riesgo de insolvencia de sus clientes. Puede verse tentado a poner en práctica una política de altas indemnizaciones y de bajas primas, apenas suficientes para que la aseguradora pueda cerrar un balance equilibrado, para fines de reducir los costos de las sociedades industriales, y de obtener en éstas mayores beneficios. De este modo se lesionaría el derecho a las

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utilidades de los socios minoritarios de la aseguradora, que podrán invocar la norma que estudiamos. b) El derecho al valor de la participación; o sea, el derecho del socio a que se mantenga el valor de cambio de su participación, su legítima expectativa a obtener, si decide venderla, una adecuada contraprestación en dinero.

Ejemplo: las acciones de una controlada que cotiza en bolsa sufren un colapso inesperado, provocado por la noticia de un escándalo financiero en que se halla involucrada el holding del grupo. Los socios de la controlada, que ven depreciada su inversión accionaria, pueden demandar por daños al holding.

No debe sorprender que al accionista de la sociedad perteneciente a un grupo se le reconozca así un derecho al resarcimiento que no tiene el socio de una sociedad aislada, cuyos administradores, con su mala gestión, hayan depreciado el valor de mercado de las acciones. Las objeciones al respecto se ven superadas con la consideración de que, respecto al accionista de la controlada, la controlante es un tercero: el accionista de la sociedad controlada ejerce en ésta, y sólo en ésta, sus derechos de socio; de ésta y sólo de ésta asume el riesgo. Él no puede influir de manera alguna en la gestión de la controlante, ni está jurídicamente obligado a asumir sus riesgos. La condición jurídica de tercera que asume la sociedad controlante respecto a los accionistas y acreedores de la sociedad controlada es el principal objetivo de la articulación de la gran empresa en un grupo de sociedades. La coherencia exige que la sociedad controlante, además de disfrutar los beneficios de esta condición de tercera, sufra también sus consecuencias negativas.65

65 Una aplicación ante litteram de este orden de ideas es la del Trib. Orvietto, 4/11/1987 (Giur. It., 1988, I,2, p. 501), que expone a la sociedad controlante a la acción de daños de los acreedores y de los accionistas minoritarios de la controlada por la mala gestio de la primera, resultante del hecho de que los administradores de la controlada habían operado, al causar daño a ésta, como “meros ejecutores de la voluntad de quien los designó”. Se afirman estos principios: “a) la sociedad controlante que, con comportamientos culposos por acción u omisión, puestos en práctica directamente o por medio de los administradores designados por ella, meros agentes ejecutores de su voluntad, haya lesionado la integridad del patrimonio de la sociedad controlada, conforme el art. 2043 cód. civ. está obligada a resarcir el daño ocasionado; b) la sociedad controlante que

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La acción de los acreedores de la controlada, al igual que la acción de sus socios, es una acción directa, no subrogatoria como en el derecho alemán: el beneficiado por la acción es el acreedor que la ejercita, no la sociedad.66 En caso de quiebra, administración controlada o liquidación administrativa forzosa de la sociedad, la acción de los acreedores debe ser iniciada, en interés de la masa, por el síndico o liquidador (4º párrafo). La fattispecie que genera responsabilidad se completa con la segunda oración del primer párrafo, que alude a la circunstancia en que “el daño resulta inexistente a la luz del resultado global de las actividades de dirección y coordinación, o si resulta íntegramente eliminado por operaciones posteriores dirigidas a ello”. Se trata de un doble orden de conceptos, que expondremos sub artículo 2497-ter del Código Civil: no existe violación de los principios de correcta gestión cuando el interés perseguido resulta ser no sólo el de la propia controlante o controlada aparentemente beneficiada, sino un interés referible al grupo entero, del que la controlante es portadora al ejercitar la actividad de dirección y coordinación, y que se traduce en un

con los comportamientos arriba descriptos haya provocado la pérdida integral del capital de la sociedad controlada está obligada, conforme el art. 2043 cód. civ., a resarcir el daño sufrido por los socios minoritarios de ésta última, por la pérdida total de valor de su participación; c) la sociedad controlante que, con los comportamientos supra descriptos haya lesionado los derechos de los acreedores de la controlada, está obligada a resarcirles el daño sufrido”. La sociedad controlada era la Nuova Autovox S.p.a. y controlante la R. El. (Ristrutturazioni Elettriche) S.p.a., sociedad con participación estatal que había asumido el control de la primera con el objetivo específico, asignado por los poderes públicos, de reestructurarla y relanzarla a la producción. Una resolución análoga en el derecho estadounidense en un leading case de 1984, AmocoCádiz, la cual es comentada por Bonelli, “La responsabilità della società controlante per gli illeciti delle proprie controllate”, en: Riv. Commercio Internaz., 1987, p. 347. 66 Para comprender el punto es necesario considerar que, a diferencia del nuestro, el sistema alemán se basa en el principio de la tipicidad del ilícito. El § 823 BGB es distinto de nuestro artículo 2043 del Código Civil, y dispone que “quien con dolo o culpa lesiona antijurídicamente la vida, el cuerpo, la libertad u otro derecho ajeno, está obligado al resarcimiento del daño que de ello se derive”. Resultan, así, susceptibles de tutela aquiliana los derechos y no los intereses; y sólo los derechos absolutos, no los relativos. Por ello se explica la tutela aquiliana que da la ley accionaria al socio de la controlante, que puede sufrir la lesión de un derecho absoluto —el de propiedad sobre las acciones—, y que se niega al acreedor de la misma sociedad. Se explica también por qué aquella legislación concibe la acción de responsabilidad de los acreedores de la controlada contra la controlante, no como una acción directa, sino como el ejercicio subrogatorio de la acción de la sociedad controlada.

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beneficio indirecto para todas las sociedades del grupo. No existe daño resarcible cuando frente al perjuicio sufrido por una controlada, se ofrezca a ésta una compensación específica. Podrá decirse, además, que el daño es “íntegramente eliminado” cuando, al haber accionado la misma controlada contra la controlante, y haber obtenido el resarcimiento del daño ocasionado por su mala gestión, haya sido removida la causa generadora del daño a los socios externos y a los socios de la controlada.

2.5. La acción de la controlada contra la controlante Algunos autores, y durante el trabajo de la Comisión de reforma algunos de sus miembros, han criticado la norma comentada, por el hecho de que atribuye la acción contra la controlante a los socios minoritarios y acreedores de la controlada, en vez de a la sociedad que ha sido víctima de la mala gestión de su controlante. Estos juristas parecen estar movidos por un éspirit de gèomètrie: si las directivas perjudiciales son dirigidas de la controlante a la controlada y el perjuicio se manifiesta como consecuencia directa en su patrimonio, la lógica impone que corresponda a estas últimas la acción directa de daños, mientras que a sus socios externos y acreedores debería corresponder, como máximo, una acción subrogatoria, utendo iuribus de la sociedad perjudicada. Sin embargo, el legislador ha hecho uso del éspirit de finesse. Se ha regulado expresamente sólo la responsabilidad del holding frente a los socios y acreedores de la controlada, y no su responsabilidad frente a ésta. El motivo es evidente: por regla no será la sociedad controlada, gobernada por el holding, la que se queje del daño sufrido (en definitiva, estaría accionando contra sí misma). Sí estarán, en cambio, interesados en accionar los accionistas minoritarios y los acreedores de la controlada. También es evidente que si la acción de los socios y acreedores fuese subrogatoria se vería enervada por la transacción o renuncia a la acción que hiciere la sociedad, con la aprobación de una asamblea gobernada por el mismo holding que produjo el daño. No se excluye, sin embargo, la posibilidad de ejercicio de la acción por la controlada. Puede ocurrir que la participación de control sea cedida de modo que la controlada, gobernada por un nuevo holding, no tendrá impedimentos para reclamar a su anterior controlante por el hecho ilícito. O bien, 131

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cuando la controlada se encuentre en quiebra, el síndico puede iniciar acción de daños contra la controlada. De allí la posibilidad de una acción de la controlada, o de su síndico, cuyo resultado positivo servirá para reintegrar el patrimonio social e, indirectamente, los derechos de los socios y acreedores sociales. La posibilidad está presupuesta por la segunda parte del primer párrafo del artículo, donde dice que se excluye responsabilidad del holding frente a acreedores y socios de la controlada cuando el daño ha sido “íntegramente eliminado”. Se tratará en estos casos de una acción de daños común, ex artículo 2043 del Código Civil, y la controlante podrá ser llamada a responder por la mala gestio de sus administradores, en virtud de la relación orgánica que permite imputar a la persona jurídica el hecho ilícito de su órgano, con base en el artículo 2049 del Código Civil, que hace al representado responsable del hecho ilícito cometido por su representante. Existirá, sin embargo, la siguiente limitación: la ex controlante podrá ser llamada a responder por el ilícito cometido por sus administradores, mas no por la mala gestión empresaria o social de los socios, por ejemplo, a causa de operaciones sobre el capital decididas por la asamblea.

2.6. Los principios de correcta gestión empresaria y social La lesión de los derechos de los socios y acreedores mencionados es fuente de responsabilidad aquiliana de la controlante sólo si es consecuencia de su mala gestio, en violación de los principios de correcta gestión societaria y empresarial de las controladas. La actuación de la controlante infractora de estos principios, según la norma comentada, debe ser llevada a cabo “en el interés empresarial propio o ajeno”; o sea, en el interés propio de la controlante o de quien, a su vez, la controla; o sea, en interés “ajeno” (supra, Secc. I, § 1). La mala gestión reside en valerse de los poderes de dirección y coordinación, derivados de la influencia dominante asegurada por el control, para satisfacer el interés propio o de la propia controlante en perjuicio de las controladas, o el interés de una controlada en perjuicio de otra. El holding, por ejemplo, hace valer su influencia en sus relaciones de intercambio con una controlada, o entre dos controladas, imponiendo pautas de intercambio que la benefician en perjuicio de la controlada, o que benefician 132

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a una controlada en perjuicio de la otra. En este caso, la controlante privilegia una serie de socios y acreedores —los propios o de una controlada—, en perjuicio de otra serie de socios y acreedores —los de la controlada sacrificada—. Habrá, entonces, violado los principios de correcta gestión de la controlada, y deberá resarcir los daños producidos a los socios y acreedores de ésta. El fenómeno es relevante también desde el aspecto penal. Si el desplazamiento de recursos entre las sociedades del grupo no se encuentra justificado por una relación equilibrada entre la sociedad tradens y la accipiens, en virtud de la cual la primera reciba de la segunda una retribución adecuada, los administradores de la sociedad tradens habrán pauperizado el patrimonio de la sociedad que administran y perjudicado a sus acreedores, y configurarán respecto a su conducta una quiebra fraudulenta por distracción de bienes, en los términos de los artículos 216, nº 1 y 223 de la Ley de Quiebras.67 Responderán también los administradores del holding como instigadores del delito (artículo 110 del Código Penal, y 216, nº 1 y 223, 1º párrafo de la Ley de Quiebras), en caso de demostrarse que las operaciones en cuestión han sido llevadas a cabo por los administradores de la controlada, en cumplimiento de instrucciones recibidas de los administradores de la controlante. Cuando la quiebra haya alcanzado al holding podrán ser tenidos en consideración como delitos propios de sus administradores, además del desplazamiento de recursos a favor o en perjuicio del holding, la eventual renuncia que esta haya hecho de créditos contra las controladas, aun si tal renuncia estuvo motivada en el

Así, Cass. Pen., 1/2/2000, nº 1070; Cass. Pen, 11/11/1999, nº 12897; Cass. Pen. 8/4/1999, nº 4424: Cass. Pen. 4/5/1995, nº 5032 (Ced. Cass.), las cuales precisan que el delito no se excluye por el hecho de que los imputados hayan pretendido, con el desplazamiento de recursos, salvar a la sociedad accipiens de la quiebra y, en consecuencia, satisfacer indirectamente un interés propio, como sociedad del mismo grupo. Estas sentencias parten de la premisa —correcta en sí misma, aunque no influyente en la solución del problema— de que el grupo no tiene subjetividad jurídica propia, para excluir así la posibilidad de que le sea referido un interés —trascendente al individual de cada sociedad— que justifique el desplazamiento de recursos en cuestión. No se trata, en realidad, de construir un interés del grupo, como entidad jurídica en sí misma, sino de hacer referencia al interés de grupo, propio cada sociedad. El punto es que el interés de grupo puede ser realizado por las sociedades del grupo únicamente dentro de los límites de salvaguardia de los intereses de sus acreedores y socios minoritarios, lo que priva de licitud los traspasos de activos o pasivos entre sociedades del grupo, aunque sea para salvar de la quiebra a una de ellas. 67

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intento de evitarles la quiebra. Los administradores del holding no tienen potestad para decidir a cuál sociedad salvar de la quiebra y a cuál no, ni, por lo tanto, para decidir a cuál serie de acreedores satisfacer y a cuál sacrificar. Para que resulte aplicable el artículo que comentamos es necesario que el holding haya actuado en el “interés empresarial”, propio o ajeno. Se excluye, en consecuencia la aplicabilidad de la norma en dos órdenes de casos; el primero, relativo a los “entes”, y el segundo, a las “sociedades”: a) Cuando el ente que detenta el control no sea, por prohibición legal o estatutaria, sujeto idóneo para asumir la calidad de empresario (por ejemplo, el Estado o una fundación a la que su estatuto le prohíbe el ejercicio de actividades económicas), por lo que no podrá ser portador de un “interés empresarial”. b) Cuando, aun siendo la controlante titular de una empresa, el acto de mala gestio haya sido llevado a cabo no para satisfacer el interés empresarial de la controlante, sino el interés extrasocial de la mayoría, o el personal de los administradores. El caso sub a) es el del ente no empresario que, ocasionalmente, se vale de la influencia dominante derivada del control, para inducir a una controlada a ejecutar un acto lesivo de los derechos protegidos por el artículo 2497. El caso sub b) comprende todas las hipótesis en que los órganos de la controlante se valen de su posición de poder sobre las controladas para obtener beneficios ajenos al objeto social (por ejemplo, la fianza para garantizar una deuda personal de un socio o administrador). En estos dos casos no se justifica una responsabilidad de la persona jurídica como la regulada por el artículo 2497, ni se justifican las eximentes allí previstas. Valdrán los remedios ordinarios del derecho común, que deberán hacerse valer contra las personas físicas responsables.68 El interés empresarial ajeno puede ser el del holding persona física: ésta,

68 En este sentido se orientan Scognamiglio “I gruppi e la reforma del diritto societario: prime riflessioni”, Riv. Dir. Impr., 2002, p. 585; Jorio, “I gruppi”, en: “La riforma delle società”, p. 204; Cariello, “Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Riv. Soc. 2003, p. 1242.

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como se ha precisado supra secc. I, § 1, no puede ser llamada a responder en los términos del 1º párrafo. Su presencia, sin embargo, sirve para calificar de empresarial el interés. Una cosa es administrar una sociedad independiente, y otra es administrar un grupo de sociedades, o concurrir en su administración, como en el caso del subholding. Los principios de correcta gestión a los que se refiere el presente artículo no se corresponden con los cánones de diligencia que predica el artículo 2393 del Código Civil para los administradores.69 Principalmente, estos administran la propia sociedad; por el contrario, los cánones de correcta gestión impuestos al holding se refieren a la gestión de otras sociedades. Este elemento preliminar de diferenciación es de por sí suficiente para determinar notables distancias entre la diligencia ex artículo 2393 y la correcta gestión ex artículo 2497. Otros elementos de diferenciación saltan a la vista. En algunos aspectos, el artículo 2497 del Código Civil dice menos que el artículo 2393; en otros dice más. Dice menos porque el holding no tiene, como los administradores de una sociedad independiente que tienen el deber de maximizar el éxito de su sociedad, el deber de maximizar el suceso contemporáneo de todas las sociedades del grupo; tampoco, el deber de maximizar el omnicomprensivo interés de grupo.70 Repito una vez más que mediante las controladas la controlante persigue, de modo mediato e indirecto, un interés propio, o el interés de su propia controlante (el interés de “otro”, al que se refiere la norma en examen). Y no puede dejarse de lado la consideración de que las controladas son sociedades distintas, con sus propios socios minoritarios y acreedores, de modo que la persecución del interés propio o ajeno encuentra su límite en el respeto de las normas de la correcta gestión empresaria y societaria de las

Los primeros intérpretes demuestran haberse dado cuenta. Resaltan la diferencia entre los artículos 2393 y 2497: Niutta, “La nuova disciplina delle società controllate: aspetti normativi dell’organizzazione del gruppo”, Riv. Soc., 2003, p. 782; Rescigno, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze: una prima riflessione”, Riv. Soc., 2003, p. 334; Cariello, cit. en la nota anterior, p. 1244. 70 Como equivocándose respecto a mi pensamiento, que sostengo desde hace más de treinta años, parece hipotizar Carielo, cit. supra nota 70, p. 1247. 69

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controladas. El respeto de los principios de correcta gestión opera, al fin y al cabo, como límite a la persecución del interés del holding.71 En otros aspectos, el artículo 2497 del Código Civil dice más: el artículo 2393 del Código Civil se refiere a un único órgano de la sociedad: el de administración, cuya competencia, por extensa que sea, no puede invadir la de los otros órganos; en particular, la de la asamblea; entre tanto, el artículo 2497 del Código Civil se refiere, como ya se ha advertido supra § 1, a la misma “sociedad o ente” que ejercita la actividad de dirección y coordinación, por lo que dicta pautas de comportamiento para todos los órganos sociales, incluida la asamblea. Pueden existir operaciones que el capital de comando del holding induzca a ejecutar a los administradores, y que, si bien sugeridas confidencialmente por los socios mayoritarios, jurídicamente seguirán siendo actuación de los administradores. Pero otras operaciones, referidas al gobierno del grupo o susceptibles de influenciarlo, pueden ser resueltas directamente por decisión de la asamblea. Aun los traspasos de activos o de pasivos, que constituyen el mayor peligro al que se encuentran sometidas las sociedades de grupo, pueden ser actuados mediante deliberaciones asamblearias del holding: el traspaso puede ocurrir no sólo cuando sea decidida la fusión entre controladas, cuestión que pueden decidir los administradores de la controlante, sino también, cuando el holding incorpora una controlada, lo que debe ser decidido por la asamblea aunque haya mediado propuesta de los administradores. Lo que cuenta, más allá de que pueda atribuirse a la asamblea la paternidad de operaciones perjudiciales para la controlante, es el hecho de la imputación de responsabilidad al holding en cuanto tal, de manera que sus socios soportarán las consecuencias patrimoniales indirectas, y resultarán siempre responsables por el mal gobierno del grupo; aun cuando los actos sean puestos en práctica por los administradores, que —como se repetirá infra sub artículo 2497-ter del Código Civil— son fiduciarios del capital de mando, del que normalmente reciben directivas confidenciales que cumplen. La correcta gestión está doblemente calificada como “societaria” y “empresarial”, por lo que hay que remitirse a los principios del derecho societario

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Sobre este punto había insistido particularmente Ferri, “Le società”, pp. 960 y ss.

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y a los del derecho de la empresa, para determinar si la gestión es correcta. Si, por ejemplo, el holding no provoca en la asamblea de la controlada la adopción de las medidas dispuestas por los artículos 2446 o 2447 del Código Civil, y, no obstante la pérdida del capital de la controlada, la deja proseguir con su actividad, deberá responder por el daño que se produzca a los acreedores de su controlada. Podrá también considerarse mala una gestión que, si bien no sea estrictamente ilícita, como en el caso del ejemplo anterior, contradiga los principios de una sana administración. La mala gestión societaria puede tratarse también de inducir a la controlada a que asuma riesgos innecesarios realizando actos exorbitantes a su objeto social o transgrediendo las modalidades establecidas para su consecución. Ejemplo del primer supuesto es la inducción del holding a la controlada para que asuma participaciones de control en sociedades con un objeto heterogéneo, y así modifique, de hecho, su objeto social, en contra de lo dispuesto por el artículo 2361 1º párrafo. Los administradores de la controlada serán responsables por el daño que se derive de la ineptitud de su sociedad para administrar tal participación; y si han obrado inducidos por su controlante, ésta será responsable, en los términos del artículo 2497 1º párrafo, por haber violado los principios de correcta gestión de la sociedad controlada. El caso de transgresión de las modalidades para la consecución del objeto adquiere relevancia cuando es la misma ley la que fija las modalidades. Así, las sociedades administradoras del ahorro deben, conforme al artículo 40 del Texto único de la intermediación financiera, administrar el ahorro que se le ha confiado según cánones de prudencia y en resguardo de los intereses de los ahorristas. Entonces, si el banco que controla la sociedad administradora la induce a efectuar inversiones anormales, perjudiciales para el patrimonio administrado (como, por ejemplo, la adquisición de títulos de una sociedad que está por quebrar; o títulos desaconsejados por las sociedades de rating más reconocidas), podrá decirse que ha transgredido los principios de una correcta gestión de la controlada. La corrección en la gestión se extiende hasta la comprensión de la “razonabilidad” de las decisiones de administración, como lo pone de manifiesto el artículo 2497-quinquies del Código Civil, que protege a socios y acreedores 137

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de la controlada, sancionando con la postergación forzosa (y virtualmente, pérdida) del crédito del holding contra su controlada, cuando no haya sido razonable la elección del préstamo a la controlada, en vez de su capitalización. En este caso no se prevé la indemnización del daño, sino la más drástica postergación forzosa, en vez de un resarcimiento específico. Más allá de esta solución concreta, la norma revela cómo la gestión por parte del holding puede ser censurable según el criterio de razonabilidad; también, que debe considerarse generadora de responsabilidad la política de gestión que —según la máxima anglosajona— ningún empresario razonable pondría en práctica. Así, ninguna norma legal impone a las sociedades de capital que cuenten con un capital adecuado para la consecución de su objeto social. Sin embargo, viola los principios de correcta gestión el holding que aplique una política de discriminación entre las distintas controladas y mantenga a cualquiera de ellas, no obstante su importante objeto social, en condiciones de fuerte infracapitalización, y lesione así las expectativas de sus acreedores, que legítimamente se fían del respaldo financiero del holding. En este caso, si no se presenta el financiamiento a título de préstamo, no vale el drástico remedio del artículo 2497-quinquies; pero si aun así se ha configurado el fenómeno de la infracapitalización que la norma censura, los acreedores sociales podrán tutelarse mediante acción de daños contra el holding, por haber dirigido y coordinado el grupo en violación de los principios, en este caso, de una correcta gestión “societaria”. Asumen una particular importancia los principios del corporate governance a los que se refieren los artículos 2381, 5º párrafo, y 2403 1º párrafo del Código Civil, el primero de los cuales impone a los administradores el deber de velar por el orden72 organizativo, además del administrativo o contable, de la sociedad y, el segundo, a los síndicos (o consejo de vigilancia o comité de control) el deber de vigilar si dicho orden es adecuado. Cuando se trata de una sociedad que coordina y dirige otras, sus órganos de administración y de control, obligados por el presente artículo a una correcta gestión de las controladas, deberán velar también por su adecuado orden organizativo. El concepto de adecuado “orden organizativo” tiene en esta materia el mismo valor que tiene en sede penal el

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N. de los t.: assetto en el idioma original, que se traduce como “orden” o “disposición”.

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concepto de idóneo “modelo de organización”, cuya adopción por parte del ente permite, conforme al artículo 6 del Decreto Legislativo 8/6/2001 nº 231, liberar a la persona jurídica de la responsabilidad penal por los delitos cometidos en su interés o beneficio. Así como la controlante responde por el delito cometido por quien ha actuado en interés o beneficio de la controlada, si no ha dotado a ésta de un “modelo de organización” idóneo para prevenir delitos de esta especie, responde también por los daños que hayan sufrido los socios o acreedores de la controlada a causa de su inadecuado “orden organizativo”. En cuanto a la “incorrecta gestión empresarial”, entran en consideración los principios del Código Civil o leyes especiales, que componen el denominado estatuto del empresario. Así, por ejemplo, responderá por mala gestión empresarial el holding que imponga a sus controladas industriales modalidades productivas que no protejan adecuadamente la integridad física o moral de los empleados, y las exponga así a la responsabilidad del artículo 2087 del Código Civil y a las consecuentes pérdidas patrimoniales, con daño a sus socios y acreedores; o el holding que induzca a las controladas a practicar en el mercado conductas contrarias a los principios de competencia leal, y las exponga así a la responsabilidad del artículo 2060 del Código Civil; o que las induzca, exponiéndolas a las pérdidas consecuentes, a utilizar marcas de grupo que resulten lesivas a derechos exclusivos ajenos. También aquí podrán ser consideradas, además de comportamientos lesivos de preceptos normativos expresos, aquellos en los que la mala gestión resulte de elecciones de política empresaria absolutamente irrazonables.

2.7. La incorrecta redacción del balance consolidado La correcta redacción del balance consolidado es un principio específico de buena gestión del grupo. Sus criterios de redacción difieren profundamente de los que presiden la redacción del balance de ejercicio de la controlante, dada la diversa función que tienen. El balance de ejercicio de la controlante expone en el activo los propios de ésta, y en el pasivo, las deudas que a ella se refieren, excluyendo una referencia directa a los valores patrimoniales propios de las controladas. Estos se encuentran indirectamente representados: en el activo del balance de ejercicio de la controlante se anotan, como inmovilizaciones financieras, las participaciones en sociedades controladas [artículo 139

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2424, activo, letra A, III, nº I, letra. a), del Código Civil]; y su valuación puede ser efectuada según el criterio del costo de adquisición o según un importe equivalente a la fracción del patrimonio neto de la controlada según su último balance (artículo 2426, inciso 4º del Código Civil). Por su parte, en el balance consolidado se eliminan las participaciones en sociedades controladas y las correspondientes fracciones del patrimonio neto de éstas [artículo 31, 2º párrafo, letra a), del Decreto Legislativo citado]; mientras que figuran íntegramente los elementos del activo y pasivo, ganancias y cargas de todas las sociedades incluidas en la consolidación. En el balance de ejercicio del holding, además, figuran en el activo los créditos contra las sociedades controladas [artículo 2424, activo, letra A, III, nº 2, letra a), del Código Civil], y en el pasivo, las deudas para con estas [artículo 2424, pasivo, letra D, nº 8, del Código Civil]. En cambio, en el balance consolidado se eliminan los créditos y deudas entre las sociedades incluidas en la consolidación [artículo 31, 2º párrafo, letra b), del Decreto Legislativo citado], así como las ganancias y cargas relativos a operaciones entre ellas, y las consecuentes utilidades y pérdidas [artículo 31, 2º párrafo, letra c) y d), del Decreto Legislativo citado]. Se percibe la esencia de la consolidación como instrumento de información fidedigna de la realidad económica y financiera de la empresa de grupo. Una mera suma de los resultados emergentes de los balances de cada sociedad del grupo alteraría esta realidad, ya que en ellos figuran también las relaciones internas de debe y haber existentes entre ellas. Por ello, los balances individuales de cada sociedad deben ser depurados de todo lo atinente a las relaciones endogrupales, de manera que el documento contable fruto de la consolidación ponga en evidencia la verdadera dimensión económica y financiera de la empresa. El balance consolidado debe ser redactado por los administradores de la controlante y consta, como el balance de ejercicio, de estado patrimonial, cuenta económica y nota integrativa (artículo 29, párrafo 1 del Decreto Legislativo citado) y va acompañado de una relación sobre la situación comprensiva del grupo (artículo 40 del Decreto Legislativo citado). Se encuentra sujeto al control del mismo órgano (colegio sindical) y sujeto (sociedad de revisión) que el balance de ejercicio (además del control de los órganos y sujetos correspondientes de acuerdo con el objeto de la sociedad). El consolidado, junto con las cons140

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tancias de los controles efectuados, debe permanecer depositado por quince días antes de la asamblea convocada para discutir la aprobación del balance de ejercicio, con el fin de que los socios puedan examinarlo (artículo 41 del Decreto Legislativo). Después de aprobado el balance de ejercicio, el consolidado debe ser depositado junto a éste en el registro de empresas, donde puede ser examinado por cualquiera (artículo 42 del Decreto Legislativo).73 El balance consolidado agota su función informativa en la representación global de la situación del grupo. Resulta extraña a los administradores de la controlante encargados de su redacción una ulterior función de supervisión y control de la veracidad de los balances de las controladas (también resulta extraña a las funciones de los síndicos y de la sociedad de revisión). Ulteriores informaciones referidas a las provistas espontáneamente pueden ser solicitadas por los administradores de la controlante a los de la controlada, pero sólo para una mejor comprensión de los datos ya provistos, y no para exigir su rectificación.74

73 Sin embargo, el balance consolidado no es un anexo del balance de ejercicio de la controlante. Cfr. Fortunato, “La funzione del bilancio consolidatonella tutela degli interessi correlato al gruppo”, Riv. Dir. Comm. 1993, I, 66 y ss.): “no ha sido concebido como una mera extensión del balance de ejercicio”, y “si es verdad que el balance consolidado ha sido introducido por el legislador en el procedimiento de confección y aprobación del balance de ejercicio de la controlante como uno de sus presupuestos, porque la deliberación aprobada asume el rol de acto principal de la secuencia procedimental, los vicios propios de los actos presupuestos por la secuencia, los vicios propios de los actos presupuestos por la secuencia no pueden ser impugnados por vía autónoma”. También Bianchi, “Informazione societaria e bilancio consolidato di gruppo”, p. 44, repudia la concepción del consolidado como un anexo del balance de ejercicio el holdingdel holdingholding; y Colombo-Olivieri, “Bilancio di esercizio e consolidato”, en: “Trattato delle società per azioni”, VII, p. 600, rechazan la opinión de que “lo quisiera incluir como una especie de apéndice del balance de ejercicio el holdingdel holdingholding”. No se pueden confundir estos dos conceptos: el de comunicación el holdingdel holdingholding (lo que, sin dudas, es el balance consolidado) con el de comunicación sobre las condiciones económicas el holdingdel holdingholding (lo que el consolidado no es). Una cosa es la autoría del balance consolidado (se trata de un acto el holding del holdingholding) y otra es el objeto de éste, que no consiste en representar la situación económica el holdingdel holdingholding. 74 Cfr. Colombo-Olivieri, cit. en nota anterior, p. 603, quienes advierten que “se trata siempre de una información de segundo grado (o de segunda mano, como tal vez sería más oportuno definirla), atento que se basa siempre en datos e información de cuya autenticidad la cabeza del grupo, en principio, no es responsable sino en los estrictos límites que se dirán más adelante”; y más adelante, en la p. 648 y ss., hablan de los “los penetrantes límites a la aplicación del art. 2621

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Cada balance es redactado por los administradores de la respectiva sociedad del grupo bajo su propia responsabilidad, incluida la penal. Sólo en las relaciones entre controlante y controlada los administradores de la primera podrán, en ejercicio de la diligencia exigida, denunciar incongruencias en el proyecto de balance de la segunda y, preanunciando caso contrario su voto contrario a la aprobación del balance, pedir su rectificación. Pero si los administradores de la controlada se rehúsan, a los administradores de la controlante no les quedará otra alternativa que votar en contra de la aprobación del balance de la controlada. El hecho es que el balance consolidado pueda modificar, en cumplimiento de las exigencias de homogeneidad de criterios de valuación, los criterios adoptados por las controladas; pero en ningún caso puede modificar los asientos contables que constan en el balance de éstas, ni quitar asientos existentes o agregar nuevos. En pocas palabras, no puede rehacer los balances de las controladas. El principio regulador fundamental de la consolidación es la correspondencia con los instrumentos contables de las sociedades del grupo y con la información transmitida por los administradores de ésta (artículo 41 del

cód. civ. en materia de balance consolidado”. Límites que derivan, en particular, de la modalidad de redacción del balance consolidado, y los cuales excluyen que el delito en cuestión pueda ser enrostrado a los administradores del holding cuando la falsedad del documento se refiera a información provista por la controlada, a menos que pueda probarse en la especie la existencia de un concurso fraudulento entre los redactores del documento y el órgano administrativo de la sociedad que haya provisto la información falsa. Distinto es el caso de las rectificaciones necesarias para corregir el balance de sociedades controladas, no confeccionados conforme a las normas legales (Colombo-Olivieri, cit., p. 727). Respecto al deber de rectificar los balances por consolidar incorrectamente confeccionados, de lo que se da noticia en la nota integrativa del consolidado, véase también Colucci y Ricomagno, “Il bilancio di esercizio e il consolidato”, pp. 292 y ss. La técnica de la consolidación debe basarse en criterios de valuación uniformes, lo que puede importar rectificar los criterios de valuación empleados por las controladas. En Colombo y Olivieri cit. se da el ejemplo del depósito valuado por una sociedad con el método LIFO, y por otra, con el método FIFO, caso en que se debe armonizar el criterio de valuación. Después se dice: “entre las rectificaciones de valores en pos de la uniformidad de criterio, se incluyen también aquellas necesarias para corregir los balances de empresas controladas redactados sin respetar las normas legales, sea porque la regla legal de valuación ha sido violada o sea porque no es aplicable en el caso (hipótesis de sociedad controlada extranjera)”.

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Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 127). Si los administradores de la controlante, utilizando información que conocen privadamente, efectuaran correcciones, se vería afectada esta necesaria correspondencia. El balance consolidado no puede ser otra cosa que el agregado de los balances de la sociedad del grupo, depurado de los valores inherentes a las relaciones endogrupales, mencionados en el artículo 31, 2º párrafo del Decreto Legislativo citado. Resulta más razonable que los administradores del holding, conociendo la falsedad del balance de una controlada, y ante la negativa de sus administradores a efectuar las rectificaciones necesarias, se abstengan de consolidar su balance.75 Subsiste siempre una condición: los administradores del holding deberían dar razón en la nota integrativa de la omisión de la consolidación en cuestión, y precisar los motivos. De tal modo, a los destinatarios de la comunicación les sería expuesta, en contraste con los principios de la consolidación, una doble verdad: la que ellos evalúen y la evaluada por los administradores de la controlada. Debe quedar bien clara una cuestión: la conformidad con la verdad del balance consolidado debe ser juzgada con base en la función de la consolidación y principios que la regulan, resultantes del citado Decreto Legislativo 127 9/4/1991, y, en particular del artículo 29, 2º párrafo, según el cual el consolidado “debe ser redactado con claridad y debe reflejar en modo verídico y correcto la situación patrimonial y financiera y el resultado económico del complejo de empresas constituido por la controlante y las controladas”. El balance consolidado, en definitiva, está destinado a ofrecer una información ulterior y diversa de la que se obtiene de la suma de los balances de las sociedades del grupo. La esencia de la consolidación está en la eliminación de las relaciones endogrupo, por efecto de la cual se hace posible conocer la real condición económica y financiera del grupo comprensivamente considerado. El resultado del

Así, Cass. 10/1/2001, nº 191 sostuvo que la consolidación de la controlada, estando en conocimiento de la falsedad del balance de ejercicio relativo, trae la consecuencia de que los administradores el holdingdel holdingholding deban ser sancionados por falsedad del balance consolidado. Subsiste, pero, respecto a los efectos penales, el problema de que en lugar de falsedad en el consolidado se trate de concurso en la falsedad del balance de ejercicio de la controlada. 75

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grupo, si se respetan los principios de consolidación, será distinto de la suma de los resultados emergentes de cada balance de las sociedades del grupo. Oportunamente, la ley alemana, o sea, la Aktiengesetz de 1965, mediante el § 400, ha configurado dos hipótesis distintas de delito: en el inciso 1º, la falsedad del balance de ejercicio, y en el inciso 2º, la falsedad del balance consolidado. Configuró esta segunda hipótesis de delito como la representación “en modo falso o disimulado de hechos relativos al grupo”. La eventual falsedad en el balance de una de las sociedades del grupo no se traduce automáticamente en falsedad del balance consolidado del grupo. Ésta se configura cuando subsiste la falsedad en la consolidación; o sea, en la representación comprensiva del grupo, y, precisamente: a) Cuando sea excluida de la consolidación una sociedad que debía ser incluida; o sea, incluida una sociedad que debía ser excluida, en violación de los principios de los artículos 26 a 28 del Decreto Legislativo citado. b) Cuando sean incluidos en la consolidación créditos o deudas entre las sociedades del grupo, o las participaciones de la controlante en la controlada, o las ganancias o gastos, utilidades o pérdidas consecuencia de operaciones endogrupo, en violación de los principios expresados por el artículo 31 del Decreto Legislativo citado. c) Cuando sean omitidos elementos del activo o del pasivo de las sociedades del grupo que surjan de los respectivos balances de ejercicio. Sólo en estos casos puede decirse que el balance consolidado, en cuanto tal, no se conforma con la realidad y viola el principio de veracidad fijado por el artículo 29 inciso 2º del citado decreto legislativo. Puede decirse, en los términos de la norma punitiva germánica citada arriba, que el balance representa falsamente “los hechos relativos al grupo”. En todo otro caso se podrá discutir la falsedad del balance de ejercicio de la sociedad de grupo, pero no la falsedad del balance consolidado. El punto crítico en la jurisprudencia penal en materia de falsedad de balances consolidados se ubica en la reconstrucción de la relación entre la falsedad del balance de ejercicio y la falsedad del balance consolidado. Para 144

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las sentencias en materia de consolidación de balances de ejercicio de sociedades de grupo tachados de falsedad comporta, necesariamente, la falsedad del balance consolidado y hace penalmente responsables a los administradores del holding, toda vez que resulte comprobado su conocimiento (y no es raro que este conocimiento se considere probado con base en presunciones) de las falsificaciones cometidas por los administradores de las controladas.76 La verdad es que la técnica de la consolidación es distinta de la que guía los balances de ejercicio, y no está dicho que cada caso de falsedad de balance de ejercicio se refleje en el consolidado y afecte su veracidad.77 Debe, al menos, introducirse una distinción: en algunos de los casos tratados por la jurisprudencia (“fondos negros” de Iri y Montedison) la disponibilidad por fuera del balance era del holding; y en estos casos se puede afirmar, en tren de concesión, que la falsedad en el balance de ejercicio de la controlante “se refleja” en el balance consolidado, ya que un elemento del activo omitido en el primero ha sido omitido también en el segundo. Se podrá, entonces, afirmar que los administradores del holding, omitiendo la inscripción de un asiento en el balance consolidado, han ocultado hechos referidos a la verdadera condición económica de su sociedad, y satisfecho así los extremos del delito. Distinto es el caso en que la disponibilidad por fuera del balance se refiera a la controlada. En este caso los administradores de la controlante, en caso de conocer la falsedad en el balance de la controlada, podrán ser llamados a responder penalmente sólo en concurso por el delito cometido por los administradores de esta última.

En algunos casos, como el examinado por la Cass. 9/7/1992, Riv. Pen. Econ., 1995, p. 87, los redactores del balance consolidado habían sido también los redactores de los balances de ejercicio falsos, de la controlante y de controladas, al ser también administradores de éstas: “la falsedad en los balances de las sociedades controladas, por lo tanto, no puede dejar de reflejarse en la homóloga falsedad de la cabeza del grupo. Los órganos estatutarios de ésta, en efecto, han concentrado con los órganos de aquella la constitución, movimiento y erogación de fondos ocultos, ilícitamente disimulados”. 76

En aquella oportunidad no se había perseguido autónomamente la falsedad del balance consolidado, sino como conducta ulterior de los mismos administradores, sea en el balance de la controlada como en el balance consolidado del grupo. 77 Sobre el tema, Sasso, “Irregolarità del bilancio e responsabilità di amministratori e sindaci”, pp. 32 y ss.

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Subsistirá, en todo caso, la responsabilidad civil del holding según el artículo 2497, toda vez que la información falsa provista por el balance consolidado o a sabiendas, o incluso, por inducción de sus administradores, por el balance de ejercicio de las controladas, haya incidido en la evaluación de conveniencias de los socios o acreedores de las controladas: al inducir a los primeros a adquirir participaciones que, de lo contrario, no habrían adquirido; o a los segundos, a conceder un crédito que, de lo contrario, no habrían concedido.

2.8. La carga de la prueba Tratándose de responsabilidad por hecho ilícito, será incumbencia de los damnificados la carga de la prueba de la culpa del holding productor del daño; o sea, la violación de los deberes de correcta gestión empresarial y societaria, y la relación de causalidad entre conducta y daño; o sea, éste no se debe a una adversa coyuntura económica, sino a específicas violaciones de los principios de correcta gestión. Téngase en cuenta luego que frecuentemente el perjuicio a los socios o acreedores es consecuencia de operaciones que la controlada realiza en virtud de una directiva del holding. Por ello, quien acciona debe probar que las directivas han sido efectivamente impartidas, y que su cumplimiento ha sido la causa del daño sufrido por la controlada. Semejante carga probatoria dista de ser fácil, si se considera que la mayoría de los casos las directivas de la controlante a su controlada son confidenciales e informales. Es verdad que, según el artículo 2497-sexies del Código Civil, el control hace presumir la dirección unitaria, lo cual genera la presunción de que los administradores de la controlada se adecuan a las directivas del holding. Pero no es lícito añadir a la presunción de dirección unitaria del grupo una segunda presunción arbitraria: aquella según la cual debe considerarse a los administradores del holding, por el solo hecho de ser tales, artífices de toda operación puesta en práctica por los administradores de la controlante, a quienes se califica como serviles ejecutores. Esta presunción puede encontrar algún fundamento en los pequeños grupos de carácter monosectorial, pero,

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seguramente, no lo encuentra en los grupos medianos a grandes, ni, menos aun, en los grupos conglomerados que operan en los sectores más diversos y en mercados internacionales. En caso de valer semejante presunción, el holding podría liberarse de responsabilidad tan sólo con que probase haber impartido una directiva diferente y que, por lo tanto, se ha tratado de una decisión autónoma de los órganos de la controlada, en trasgresión de las directivas impartidas. Y entonces se constreñiría al holding, para evitar eventuales responsabilidades, a que impartiese directivas oficiales a las controladas, con lo cual se turbaría la esencia misma de la empresa de grupo y se pondría en tela de juicio su prerrogativa más notable: la desjerarquización de la empresa. Una vez establecida semejante jerarquía habría que preguntarse cuál sería el significado de la diversa subjetividad de las sociedades de grupo y la recíproca condición de tercera de cada una respecto a los acreedores de otra. Es verdad que los administradores de la controlante no se pueden desinteresar de lo que ocurre en las controladas: están obligados a ilustrar en la relación que acompaña al balance, sobre la marcha de la gestión de la sociedad, incluso a través de sus controladas (artículo 2428 del Código Civil). Sobre esta norma se puede construir una extensión del deber de vigilancia del artículo 2392 2º párrafo del Código Civil, a la marcha de la gestión del grupo, a través de las controladas.78 Pero se trata de un deber de vigilancia sobre la respuesta de la gestión de las controladas a las directivas estratégicas el holding, y no de un deber de vigilar cada operación llevada a cabo por la controlada. Si fuera este último el caso, el holding sería responsable tanto por haber dado la orden como por no haber impedido la actuación perjudicial de la controlada.

Con este argumento: Dalmartello, Portale, Grassetti, Minervini y Abadesa, autores de opiniones publicadas bajo el título: “I poteri di controllo degli amministratori “di minoranza””, Giur. Comm., 1980, I, p. 785. En el sentido de la extensión, los dos primeros y, además, Di Nanni, “La vigilanza degli amministratori sulla gestione”, pp. 137 y ss. En sentido contrario, los demás, y también Scognamiglio, “Autonomía y coordinación e la disciplina de los grupos de sociedades”, pp. 250 y ss. En la jurisprudencia: Trib. Milano, 25/5/1992, Giur. Comm., 1995, II, p. 153. 78

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Una presunción de conocimiento puede valer en una estructura de tipo jerárquico, en la cual se puede presumir que el inferior jerárquico no toma decisiones sin haber informado antes a sus superiores, para descargar en ellos la responsabilidad. Pero no vale dentro de un grupo de sociedades. Antes que nada, quien hace valer semejante presunción no tiene en cuenta la esencia misma del grupo de sociedades, que produce una transformación dentro de la organización empresaria: se rompe la jerarquía de la empresa y se atribuye autonomía de decisión a los managers de cada sector o fase del proceso productivo o distributivo, ahora elevados a la condición de administradores de distintas sociedades, y cada uno con sus propias responsabilidades civiles y penales. En segundo lugar, descuida un hecho sociológicamente significativo que deriva de esta premisa. En verdad es el holding el que, directa o indirectamente, nombra los administradores de las controladas, y puede, en cualquier momento, revocar o hacer revocar su nombramiento. Pero también es cierto que ni la estabilidad en el cargo de estos ni su carrera dependen del escrúpulo con que informen al holding de todo lo que pretenden hacer (escrúpulo que se volvería inútil si luego las operaciones resultan un fracaso), sino que dependen de cómo emplean su autonomía de decisión y su capacidad para que la sociedad cuya administración les ha sido confiada tenga suceso, incluso, tal vez, desatendiendo las instrucciones eventualmente recibidas. Por lo tanto, la prueba exigida es ardua. Podrá ser una prueba documental en los casos en que, sometida la sociedad controlada a un proceso concursal, los síndicos o comisarios extraordinarios encuentren entre los papeles de la sociedad rastros escritos de las directivas del holding referidos a operaciones específicas, o las actas de los group board formados por los máximos dirigentes de las sociedades del grupo, que normalmente operan como órgano informal de éste. En los grupos pequeños, podrá resultar admisible una prueba presuncional; especialmente, cuando resulte que los administradores de la controlada se han comportado siempre como meros ejecutores de instrucciones de superiores. Ello hará presumir que también se han comportado así en el caso que se pretende probar.

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Son factibles otros elementos presuntivos, a los que se puede recurrir también en los grandes grupos, como el hecho —nada raro— de que los administradores de la controlada sean funcionarios administrativos dependientes de la controlante, y, por eso mismo,destinados a actuar como meros ejecutores de las directivas impartidas por los administradores de la controlante; o el caso —tampoco infrecuente— en que exista coincidencia total o parcial entre los integrantes del consejo de administración de la controlante y la controlada, de modo que los administradores de la controlada no hacen otra cosa que ejecutar en esta sociedad lo que ya han decidido en la controlante.

2.9. La legitimación pasiva Conforme al 1º párrafo, pueden ser legitimadas pasivas de la acción de responsabilidad del socio o acreedor de la controlada, el holding de vértice, es decir, la sociedad o ente que se encuentra a la cabeza del grupo y que actúa en el “interés empresarial propio”, los holdings intermedios o subholdings o, finalmente, la controlante directa de la sociedad a la que pertenece el socio o que es deudora del acreedor; todas las mencionadas actúan en el interés empresarial de “otro”, o sea, del holding de vértice, y para alcanzarlo desarrollan también ellas actividades de dirección y coordinación de sus controladas. Respecto a todas estas sociedades opera la presunción de dirección de coordinación y dirección del artículo 2497-sexies, que reenvía al artículo 2359 del Código Civil, el que, a su vez, hace referencia al control directo y al indirecto, actuado mediante una controlada. El holding de vértice o las otras sociedades en la cadena del control que se ubican por encima de la controlante directa pueden ser declaradas responsables según el 1º párrafo, pero sólo si se prueba que el daño guarda relación con su actividad de dirección y coordinación. Esto no excluye que la acción pueda ser dirigida también contra controladas intermedias a través de las cuales hayan circulado las directivas superiores, hasta llegar a la última controlada que puso en práctica la operación dañosa. Sin embargo, como se precisará enseguida, en este caso el título de la responsabilidad se encontrará en el 2º párrafo del artículo comentado.

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Solidariamente con el holding responden, según el artículo 2497 2º párrafo del Código Civil, quienes hayan participado del hecho lesivo. Estos son los administradores y directores generales del holding, como artífices que son de la directiva perjudicial; los de los holdings intermedios, en tanto transmisores de ésta; y los de la controlada, en su calidad de ejecutores concientes. Responde, además, en los límites del beneficio obtenido, quien con conocimiento se haya beneficiado, como es el caso de la sociedad hermana a favor de la que se hayan transferido arbitrariamente recursos, y que podrá ser condenada a restituir lo recibido a la sociedad perjudicada.79 Se suma, en los términos arriba indicados (secc. I, § 1), la responsabilidad del holding persona física, que con organización empresaria propia se haya ubicado en el vértice del grupo. Ésta, como se precisó en su oportunidad, responderá, en virtud del 2º párrafo, por haber “participado en el acto lesivo”. Agregamos que la persona física accionista del holding que no cuente con una organización empresaria específica, y que no pueda ser definida como holding persona física, puede, así mismo, resultar solidariamente responsable, en virtud del 2º párrafo, no por su primera parte, sino por la segunda, cuando pueda decirse que ha sabido del beneficio que le reportó el hecho lesivo; o sea, que ha tenido conocimiento del comportamiento ilícito de los órganos de su sociedad y de la ventaja personal que le ha reportado. En este caso responderá sólo “en los límites del beneficio obtenido”; o sea, por la mayor cuota de dividendos que haya percibido, o por cualquier otra ventaja económica que se demuestre haya obtenido. La palabra “quien” del 2º párrafo permite abarcar a otras sociedades además de sociedades “hermanas”. Puede referirse, por ejemplo, a las sociedades controlantes intermedias que a sabiendas hayan actuado como intermediarias de la medida perjudicial, y que así resultarían solidariamente responsables. También pueden ser intermediarias de la directiva perjudicial entidades respecto a las cuales no puede operar la presunción del artículo 2497-sexies.

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Concuerda Sbisa, “La responsabilità della capogruppo”, Rass. Giur. Elettr., 2004, p. 685.

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Esta presunción opera respecto a controlantes cuyos administradores tengan, en tanto investidos del poder de gobierno de la sociedad, la facultad de desobedecer directivas superiores, y evitar así incurrir en la responsabilidad consiguiente. No puede operar respecto a aquellas entidades que, como las sociedades fiduciarias o los trustee meros fiduciarios, detentan participaciones de control en nombre propio, pero por cuenta ajena. El tema será afrontado sub. artículo 2497-bis y sub artículo 2497-sexies, pero desde ya se advierte que también estas entidades pueden ser llamadas a responder, en virtud del 2º párrafo que comentamos, cuando pueda decirse que hayan participado del hecho lesivo, por el silencio culpable acerca de la verdadera identidad de los titulares del control. La responsabilidad aquiliana de la cabeza del grupo frente a los acreedores de la controlada puede configurarse aun con prescindencia de una mala gestio de los administradores de las controladas. Así, en el caso de que la sociedad de vértice haya inducido a los administradores de la controlada a emprender operaciones onerosas, bajo la promesa —resultante de las decisiones internas del holding o de instrumentos contractuales con la controlada— de erogación de los recursos financieros necesarios, que luego no se cumple. Aquí la controlada en un primer momento es inducida a asumir obligaciones contractuales con terceros, para luego ser puesta en situación de no poder cumplir dichas obligaciones.

2.10. Excusión previa de la controlada Conforme con el párrafo tercero, la responsabilidad es subsidiaria, ya que la sociedad o el ente responsable goza del beneficio de excusión del patrimonio de la controlada, mediante la que ocasionó el daño a socios o acreedores. La situación será similar a la de las sociedades colectivas (artículo 2304), ya que la “satisfacción” a que se refiere el 3º párrafo corresponde al “pago” del artículo 2304 del Código Civil. Vale, por lo tanto, la interpretación de esta norma: el beneficio de excusión opera en sede ejecutiva, y no durante el proceso de conocimiento.80 El holding podrá ser citado a juicio, junto a la controlada, con

80 Cfr. Cass., 16/4/2003, nº 6048; Cass. 17/1/2003, nº 613; Cass. 8/11/2002, nº 15700; Cass. 12/4/1994, nº 3393; Cass. 8/9/1986, nº 5479 (Società, 1987, p. 15).

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el fin de determinar su responsabilidad y condena al resarcimiento del daño; pero la acción ejecutiva no podrá ser promovida respecto a la controlante si la pretensión resarcitoria del socio o acreedor puede ser satisfecha con el patrimonio de la controlada. Sólo podrá iniciarse la acción ejecutiva después de haber escutido inútilmente el patrimonio de la controlada o de haber probado su insolvencia. No necesariamente el daño que causa el holding a socios y acreedores de la controlada es ocasionado con la complicidad de la sociedad de la que son socios o acreedores los damnificados. Piénsese en esta triangulación: el holding induce a una controlada a interrumpir inesperadamente los pedidos a otra controlada, pedidos que representaban para esta última el núcleo fundamental de su facturación. En este caso, las directivas perjudiciales son dirigidas a una sociedad controlada “A”, distinta de la controlada “B”, a la que pertenecen los socios y acreedores perjudicados. En consecuencia, solidariamente con el holding, responderán los administradores de “A”, pero no los de “B”, que se encuentran exentos de culpa. Una consecuencia ulterior: el beneficio de excusión del que goza el holding, conforme al 3º párrafo, constreñirá al socio o acreedor perjudicado a intentar satisfacerse previamente, no con el patrimonio de “B”, de la que es socio o acreedor, sino con el patrimonio de “A”, tercera respecto a su relación con la sociedad. Una última observación: el beneficio de excusión es concedido al holding, pero no a aquellos llamados a responder solidariamente según el 2º párrafo, respecto a los cuales el damnificado puede intentar de inmediato la acción ejecutiva. Cuando el daño al socio o acreedor es causado por el holding por medio de la sociedad con la que se encuentran vinculados, la norma del 3º párrafo puede parecer incongruente, ya que el daño por ellos sufrido es un reflejo del sufrido por el patrimonio social. Sin embargo, la norma tiene su razón de ser: induce al holding que quiera evitar una acción ejecutiva en su contra a dotar a la controlada de los recursos suficientes para hacer frente a la pretensión resarcitoria del socio o acreedor.

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3. Publicidad81 3.1. Exteriorización de la relación de grupo Los primeros tres párrafos del presente artículo exigen que la condición de pertenencia a un grupo, como sociedad o ente que ejercita actividad de dirección y coordinación, o como sociedad sometida a la dirección y coordinación de otro, sea hecha de conocimiento público mediante la inscripción en el registro de empresas, en el que el párrafo segundo ha constituido una sección específica.

81 Artículo 2497-bis. Publicidad - La sociedad debe indicar la sociedad o ente a cuya actividad de dirección y coordinación se encuentra sujeta, en su documentación y correspondencia, sin perjuicio de la inscripción, a cargo de los administradores, en la sección del registro de empresas del párrafo siguiente.

Se instituye en el registro de empresas una sección específica en la que deben anotarse las sociedades o entes que ejercitan actividad de dirección y coordinación, y las que se encuentran sometidas a ella. Los administradores que omitan la indicación del primer párrafo o la inscripción del segundo, o que las mantienen cuando la sujeción ha cesado, son responsables por los daños que el desconocimiento de tales hechos haya producido a los socios o terceros. La sociedad debe exponer, en una sección específica de la nota integrativa, un resumen de los datos esenciales del último balance de la sociedad o ente que ejercita sobre ella actividad de dirección y coordinación. Igualmente los administradores deben indicar, en la memoria de su gestión, las relaciones entabladas con quién ejercita actividad de dirección y coordinación y con las otras sociedades sujetas a la misma actividad; además deberán indicar el efecto que tal actividad ha tenido sobre el ejercicio de la empresa y sus resultados. 2497-bis (Pubblicità). - La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo. E’istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. Gli amministratori che omettono l’indicazione di cui al comma primo ovvero l’iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi. La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita su di essa l’attività’ di direzione e coordinamento. Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

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Se trata de la denominada publicidad-noticia, que tiene la simple función de hacer conocidos los hechos a ella sujeta,82 sin influir en su eficacia u oponibilidad, y sin valer como una especie de patronage a la generalidad, en incertem personam.83 Son múltiples los intereses, de socios y terceros conforme al párrafo tercero, que estas normas buscan proteger. En una palabra, el objetivo perseguido es la transparencia del mercado, que estas normas contribuyen a favorecer haciendo reconocible la verdadera identidad de los sujetos que operan en él. Quien aspira a ingresar a una sociedad adquiriendo acciones o cuotas de un socio, o suscribiendo un aumento de capital, debe saber si se trata de una sociedad independiente o heterogobernada, y en este último caso, cuál es la sociedad o el ente que la gobierna, pues sus valoraciones de conveniencia se encuentran fuertemente influenciadas por estos datos. Por su parte, como bien da cuenta de ello el tercer párrafo, los socios deben saber si su sociedad ha pasado a formar parte, o cesado de hacerlo, de un grupo determinado, por ejemplo, para el eventual ejercicio el derecho de receso regulado por el artículo 2497-quarter letra c). Los terceros proveedores, financistas, comitentes y acreedores en general, y aun los mismos consumidores o usuarios, pueden hacer depender sus valoraciones de conveniencia del conocimiento que tengan del grupo al que pertenece la sociedad con la que se relacionan; o sea, del conocimiento que tengan de la empresa, de la que la sociedad con la cual se relacionan puede ser solamente un fragmento.

Por la expresa calificación como publicidad-noticia de la prevista en el presente artículo: Salantro, “Società di capitali e registro delle imprese”, Giur. Comm., 2003, p. 687; Cariello, “Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Riv. Soc., 2003, p. 1259. Pavone-La Rosa, “Nuovi profili della disciplina dei grupi societari”, Riv. Soc., 2003, pp. 774 y ss., dedica consideraciones críticas a este resurgimiento de la publicidad-noticia en el registro de empresas, después de su supresión para el sector de la agricultura por el Decreto Legislativo nº 228 de 2001. 83 No puede atribuirse eficacia constitutiva de la responsabilidad el holdingdel holdingholding, prevista por el artículo 2497, a la publicidad exigida por este artículo. Dicha responsabilidad opera independientemente de la inscripción el holdingdel holdingholding y sus controladas en el registro de empresas, y puede ser excluida no obstante la existencia de inscripción. Ponen en guardia respecto a semejantes interpretaciones: Cariello, cit. nota precedente, p. 1259, y los demás autores allí mencionados. Sobre el punto, véase, además, infra § 2. 82

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El primer párrafo impone la inscripción a las sociedades sometidas a la dirección y coordinación de otro, condición que la sociedad debe exteriorizar, además, en el registro de empresas, en los documentos y correspondencia, además de hacer inequívoca su pertenencia a un determinado grupo y cumplir así las indicaciones exigidas por el artículo 2551 del Código Civil. La publicidad exigida en el registro de empresas será cumplimentada mediante la mención, junto al nombre de la sociedad, del nombre de la sociedad o ente que ejerce sobre ella la coordinación y dirección. En la documentación y correspondencia la indicación podrá ser más sintética, como, por ejemplo, con la fórmula “Alfa s.p.a., Gruppo Omega s.p.a.”, donde Omega es el holding del grupo. En este caso se entiende por sociedad que ejercita la actividad de dirección y coordinación, únicamente, el holding de vértice; o sea, aquella que, según el léxico del artículo 2497 1º párrafo, ejercita dicha actividad en el “interés empresarial propio”. El concepto no comprende a las eventuales subholding que actúan, según el mismo léxico, en el interés empresarial de “otro”. Estas pueden ser tenidas en consideración para efectos del artículo 2497, y ser llamadas a responder por los daños ocasionados a socios o acreedores de las controladas, pero no para efectos de la publicidad prescripta por el presente artículo. Sólo los holdings de vértice deben ser mencionadas, conforme al 2º párrafo, en la sección del registro de sociedades reservada a las sociedades y entes que ejercitan actividad de dirección y coordinación, y junto a su nombre deben indicarse todas las sociedades sujetas a dicha actividad, incluidas las eventuales controladas intermedias. En ese mismo sentido, y para efectos del 1º párrafo, cuando se trate de grupos de sociedades en cadena, serán sociedades sujetas a la dirección y coordinación todas las sociedades controladas, incluidos los holdings intermedios; y todas ellas están obligadas a indicar en su documentación y correspondencia, así como en el registro de empresas, el holding de vértice de la cual dependen. Por lo tanto, en la “sección específica” del registro de empresas figurarán dos veces las mismas sociedades. La primera, bajo su propio nombre, para así hacer reconocibles las sociedades no independientes, con indicación del holding del grupo al que pertenecen. La segunda, bajo el nombre del holding, junto a las demás sociedades dirigidas y coordinadas por ella, para, de esta manera, hacer evidente la pertenencia común a un mismo grupo. 155

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3.2. Los deberes y responsabilidades de los administradores De la publicidad exigida por los primeros tres párrafos deben ocuparse los administradores de la sociedad sujeta a dirección y coordinación, en la parte que a ellos compete, así como los de la sociedad cabeza del grupo. Para unos y otros, el cumplimiento de este deber puede tornarse problemático. En línea de principio, puede ser de ayuda la presunción, salvo prueba en contrario, del artículo 2497-sexies, de dirección y coordinación de sociedades obligadas a la confección de balance consolidado o que detente el control. Pueden surgir, entonces, problemas de dos órdenes: Aquellos relacionados con la identificación, por aplicación del 1º párrafo, de la sociedad o ente que se ubica en el vértice del grupo, en caso de control indirecto. La identificación puede resultar ardua cuando el comando del grupo descienda en cadena hacia las controladas, bajo la forma del conocido efecto telescopio. En línea de máxima, se puede decir que en caso de duda los administradores de la controlada podrán identificar el holding de vértice mediante consulta en el registro de empresas, donde encontrarán el nombre de su sociedad en el elenco de sociedades sujetas a dirección y control, bajo el nombre de un holding. Se eximirán de responsabilidad si indican el nombre de este holding como el de la sociedad o ente a cuya dirección y coordinación se encuentra sujeta su sociedad. Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurriría si: a1) La información del registro de empresas resulta engañosa, sea que lo sepan los administradores o se deduzca de las directivas confidenciales recibidas, que el centro de mando del grupo reside en una sociedad o ente distinto del indicado en el registro de empresas, que se ubica por encima de éste. a2) El holding de vértice es una sociedad o ente con sede en el extranjero, por lo que no figura en el registro de empresas. Se puede responder a este doble interrogante afirmando que la realidad debe prevalecer sobre la apariencia, y que los administradores deberán indicar, para cumplimentar el precepto del 1º párrafo, sin incurrir en responsabilidad ante socios y terceros, la verdadera identidad del holding de vértice. Será una 156

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carga, y nada fácil, del socio o del tercero que accione por responsabilidad, probar que resulta engañosa la indicación que de ello hagan los administradores en la documentación y correspondencia. Los problemas relacionados con el hecho de que la inclusión en el balance consolidado o el ejercicio del control, aun indirecto, implica nada más que una presunción relativa de dirección y coordinación que admite prueba en contrario. Debe considerarse el deber de publicidad que pesa sobre el holding, en tanto ejercita actividad de dirección y coordinación del grupo, así como el deber de publicidad que incumbe a los administradores de las controladas. Puede ocurrir a ese respecto: b1) Que resulte obligada a la consolidación o detente el control una sociedad que no tenga, por naturaleza, la función de dirigir y coordinar otras sociedades. b2) Un ente que, por ley o estatuto, tenga interdicto el ejercicio de actividades empresarias. El primero es, principalmente, el caso de las sociedades fiduciarias, para las cuales la prueba contraria exigida se encuentra implícita in re ipsa; o sea, en el hecho de que se trata de una sociedad fiduciaria, que detenta participaciones de otro en nombre propio, pero en interés ajeno, siguiendo obedientemente las instrucciones del fiduciante.84 Puede, además, ocurrir que la sociedad fiduciaria detente las participaciones de control sólo en forma aparente: piénsese en el caso de que esta haya recibido e inscripto a su nombre las participaciones de una sociedad pertenecientes a una pluralidad de sujetos, ninguno de los cuales detenta por sí solo una participación de control. La fiduciaria votará en la asamblea de la participada como detentadora de la mayoría de las acciones o de la porción mayoritaria, pero cumplirá, votando separadamente, las instrucciones

Cfr. Zoppini y Tombbari, “Intestazione fiduciaria e nuova disciplina dei gruppi di società”, en: “Contratti e impresa”, 2004, pp. 1104 y ss. También es correcta la opinión de estos autores de que cuando la fiduciaria cumpla, a sabiendas, directivas manifiestamente perjudiciales podrá ser declarada responsable en los términos del artículo 2497 2º párrafo, por haber participado del hecho lesivo. 84

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de su pluralidad de fiduciantes. En tal caso no existe ninguna obligación de publicidad, ni siquiera a cargo de los administradores de la aparente controlada. Con más frecuencia ocurrirá que la sociedad fiduciaria detente participaciones de control pertenecientes a una misma sociedad o ente fiduciante, caso en el cual la obligación de publicidad recae sobe los administradores de la sociedad o ente que es el efectivo titular de la participación de control. Es de imaginarse que estos se abstendrán de cumplir con la publicidad, al tener la institución fiduciaria, precisamente, la finalidad de mantener oculta la participación, con lo que el deber de publicidad del presente artículo está destinado a ser evadido. En efecto, no se puede pretender que sea la sociedad fiduciaria quien informe, y con ello perjudique al fiduciante titular del control, pues el presente artículo no la obliga a ello, además de que pretender tal cosa de la fiduciaria resultaría contrario a su deber de reserva, que constituye la esencia de esta reconocida figura societaria.85 Es cierto que por el artículo 1, 4º párrafo, del r.d.l. del 29/3/1942, nº 239, las sociedades fiduciarias que hayan puesto a su nombre títulos accionarios o cuotas sociales pertenecientes a terceros “están obligadas a declarar los datos de los efectivos propietarios de los títulos” o cuotas. Pero esta antigua obligación no puede, ni siquiera luego de la introducción del presente artículo, ser entendida como un deber indiscriminado de publicidad, para cumplirse mediante inscripción en un registro público. Las sociedades fiduciarias pueden considerarse obligadas a revelar la identidad de los efectivos titulares, según el citado artículo 1, 4º párrafo, pero únicamente frente a sujetos específicamente legitimados para tomar conocimiento de la identidad, sea por la función pública que cumplen86 o porque son portadores de un interés calificado, como es el caso

85 Cfr. Ap. Trieste, 15/1/2004, Società, 2004, p. 602, con nota de Di Maio, para quien “la regla de reserva se halla ínsita en la actividad de las sociedades fiduciarias, y solamente en casos excepcionales y dentro de determinadas formas y límites previstos por la ley, es posible, por parte de algunas autoridades públicas, requerir a la sociedad fiduciaria información sobre sus fiduciantes”. En sentido contrario, la reformada decisión del Trib. Pordenone, 9/1/2001, Società, 2001, p. 46, que hacía valer una “obligación general de declarar los datos de los propietarios de acciones”. 86 La norma de 1942 no precisaba frente a quién se encuentran obligadas las fiduciarias a informar la identidad de los efectivos titulares de los títulos. Una respuesta legislativa fue dada por el artículo 4-bis de la Ley nº 216 de 1974, el cual en su 2º párrafo establecía que “las sociedades fiduciarias que hayan puesto a su nombre acciones o cuotas de sociedades pertenecientes a terceros,

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del socio o acreedor que pretende accionar por responsabilidad según el artículo 2497, o del socio que quiere acreditar los presupuestos del receso a los que se refiere el artículo 2497-quater, letra a). En estos casos el socio o acreedor, alegando el daño sufrido o la sospecha fundada del cambio de las condiciones de riesgo, podrá pretender, eventualmente mediante una decisión urgente, que la sociedad fiduciaria cumpla con la obligación que le impone la citada ley especial, con el fin de poder ejercer los derechos que le reconocen los artículos 2497 y 2497-quarter. Atrincherarse detrás de la excepcionalidad y taxatividad de las derogaciones a la reserva de las sociedades fiduciarias equivaldría a inutilizar el régimen introducido por los artículos 2497 y ss., y cualquiera podría, ocultándose detrás de una fiduciaria, escapar de la responsabilidad por mala gestión o eludir el derecho de receso del socio. Los casos de b2) son aquellos de las participaciones de control detentadas por el Tesoro, no susceptibles de atribuir, por la incapacidad del Estado para ejercer actividades empresarias, tratada sub artículo 2497 sección I, la calidad de holding, y los otros casos que se verán sub artículo 2497-sexies. En estos casos no existe la obligación de publicidad del presente artículo, ni la responsabilidad del artículo 2497.

están obligadas a comunicar a la Comisión (Consob), si ésta lo requiere, los datos de los fiduciantes”. Otra respuesta legislativa fue dada respecto a las sociedades con objeto bancario: por el artículo 21, 3º párrafo del Texto único de las leyes bancarias y crediticias, las sociedades fiduciarias están obligadas a comunicar a la Banca d’Italia, si ésta lo requiere, los datos de los efectivos accionistas”. Una respuesta jurisprudencial dio la Cass., 10/12/1984, nº 6478, Foro It., 1985, I, 2325, que impone a las sociedades fiduciarias la obligación de revelar información al fisco. Además, la tantas veces citada Ley Prodi bis nº 270 de 1999 atribuye, en su artículo 83, un derecho análogo al comisario de la administración extraordinaria, justamente para “determinar la existencia de relaciones de grupo”. Agrego que una obligación correspondiente recae sobre las sociedades fiduciarias frente al juez penal, y, en caso de quiebra del fiduciante, frente al síndico de la quiebra. La sociedad fiduciaria que, por cuenta de todos los accionistas de una misma sociedad, detente la totalidad del paquete accionario, no es un único accionista en los términos del artículo 2325, 2º párrafo, pero sí podrá ser considerado único accionista en dichos términos aquel que detente la totalidad de las acciones, en parte directamente y en parte, por medio de una sociedad fiduciaria. Sobre el tema, véase Meruzzi, “Intestazione a società fiduciarie di titoli azionari”, “Contratto e impresa”, 1995, p. 365; Di Maio, “La società fiduciaria e il contratto fiduciario”, en: “Grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale”; Di Maio, “Nuovo genus di società fiduciaria o prima attuazione di trust amorfo?”, “Contratto e impresa – Europa, 1997, p. 593; Merluzzi, “L’intestazione fiduciaria di portafogli di investimento dopo il decreto Eurosim”, “Contratto e impresa”, 1997, p. 289.

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Cuando la obligación de publicidad se presenta, su cumplimiento corresponderá a los administradores dentro de un plazo razonable, que podrá ser determinado según la mayor o menor dificultad para obtener la información necesaria. Según el 3º párrafo, el incumplimiento da lugar a la responsabilidad aquiliana de los administradores, frente a los socios o terceros que demuestren haber sido perjudicados por la omisión de la publicidad o su cumplimiento engañoso, como ser el daño resultante de la imposibilidad de ejercer el receso, o el resultante de la falta de legitimación opuesta con éxito al socio o acreedor actor ex artículo 2497, por la sociedad o ente que figura en el registro de empresas como ejercitando la actividad de dirección y coordinación. Se trata, como se ha precisado más arriba, de una mera publicidadnoticia, nada idónea para producir un efecto vinculante respecto a la sociedad o ente que los administradores hayan indicado como holding del grupo. Si la indicación es mendaz o irrazonablemente tardía, los administradores que hayan efectuado la inscripción en el registro responderán por el daño.

3.3. Información sobre los intercambios infragrupo. Reenvío Véase sub art. 2497-ter, § 4.

4. Motivación de las decisiones87 4.1. La fuente del poder de dirección y coordinación La dirección suprema del grupo, definida por la reforma como “actividad de dirección y coordinación de sociedades”, corresponde al holding de vértice.

87 Art. 2497-ter. Motivación de las decisiones. - Las decisiones de las sociedades sujetas a actividad de dirección y coordinación, cuando sean influenciadas por ésta, deben ser analíticamente motivadas y contener una puntual indicación de los motivos e intereses cuya valoración ha incidido en la decisión. En la memoria del art. 2428 debe darse una adecuada cuenta de éstas decisiones.

2497-ter (Motivazione delle decisioni). - Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all’articolo 2428.

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Ésta ejerce dicha función mediante el ejercicio del voto, como socio mayoritario en las asambleas de las controladas, directamente o por intermedio de subholdings y, respecto a materias que exceden la competencia de la asamblea, haciendo valer la relación fiduciaria interna que vincula a los administradores con el accionista de control. A su vez, las sociedades operativas traducen las directivas que reciben en actividades de producción o intercambio. La existencia de directivas del holding a las que se ajustan las controladas es, desde hace tiempo, un dato de sentido común, aunque ha sido ardua su explicación desde el prisma del derecho societario.88 Antes de la reforma, su existencia ya había sido presumida por la Casación, que hablaba de decisiones “transmitidas” de la controlante a las controladas, a través de decisiones asamblearias y de otros “medios formales”.89 La Casación no dijo cuáles eran tales “medios formales”, distintos de las resoluciones asamblearias, ni resulta posible identificarlos en el derecho que regula las sociedades de capital. A esta “transmisión” de decisiones se refiere el artículo que examinamos, cuando dispone que “Las decisiones de las sociedades sujetas a actividad de dirección y coordinación, cuando sean influenciadas por ésta, deben ser analíticamente motivadas…” (cursivas añadidas). El fenómeno se trata del traslado a la controlada de decisiones adoptadas por encima de ella, en el seno de su controlante. Puede tratarse de cualquier decisión, sea asamblearia o también del órgano de administración, o del consejo de vigilancia o del comité ejecutivo.

Se detiene sobre el punto Scognamiglio, “Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società”, pp. 226 y ss., explicando que el control entre sociedades no debería modificar los principios básicos del derecho común sobre los poderes y deberes de los órganos sociales. 89 Cass. 26/2/1990, nº 1439, Giur. Comm., 1991, II, p. 360; Cass. 3/2/1992, nº 1759, que comenté en “Quatro note di varia giurisprudenza”, Contratto e impresa, 1992, p. 543, donde se observa que “no existen obstáculos jurídicos para que las decisiones adoptadas a nivel del órgano de administración del grupo, sean luego actuadas por las sociedades del grupo”. Se agrega que: “las decisiones de las sociedades, de conformidad con los lineamientos del grupo, deben ser tomadas formalmente por los órganos de la sociedades vinculadas (asamblea o consejo de administración) competentes según las reglas estatutarias”. Una mención al “cumplimiento de as directivas impartidas por la cabeza de grupo” se encuentra también en Cass., 11/3/96, nº 2001, Foro It., 1996, I, p. 1222, donde se concluye que el acto gratuito efectuado por la controlada, al no ser espontáneo, no es una liberalidad. 88

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No se trata de una transmisión formal de decisiones. Los administradores de la sociedad controlada, nombrados por el voto de los administradores del holding, ocupan la posición que da el Código Civil a cualquier administrador de sociedades por acciones. No son mandatarios de la asamblea, vinculados por las instrucciones de su mandante. Al contrario, gozan de una competencia propia y exclusiva para administrar la sociedad, y recae en ellos una responsabilidad frente a la sociedad, acreedores sociales, socios o terceros directamente perjudicados (artículos 2393 a 2395), para no mencionar la responsabilidad penal propia de los administradores (artículos 2621 y ss.). La asamblea no puede imponerles cumplir o dejar de cumplir actos de gestión determinados. Únicamente puede adoptar decisiones sobre materias de su competencia (artículos 2364 y 2365), dentro de la cual no está incluida la administración de la sociedad que el nuevo artículo 2380-bis convierte en materia de “exclusiva competencia” de los administradores. En ningún caso —la cuestión está ahora fuera de discusión, según el nuevo texto del artículo 2364 inciso 5º— los administradores pueden eximirse de responsabilidad frente a los acreedores sociales, los socios o terceros aduciendo haber obedecido órdenes o directivas de la asamblea. Desde hacía tiempo la misma Casación era consciente de la “autonomía estructural del ejecutivo respecto de la asamblea de socios”.90 Este entendimiento de la autonomía del ejecutivo se ha visto reforzado a partir del cambio de criterio respecto a la acción de responsabilidad de los acreedores sociales, ahora concebida como acción directa de estos, y ya no como subrogatoria de la acción social de responsabilidad.91 A la relación formal entre asamblea y administradores, entre órganos con distintas competencias, subyace otra fiduciaria entre el capital de mando y los administradores, al ser el primero quien, mediante su voto, nomina y remueve a los administradores; que se manifiesta por medio de directivas “confidenciales”

90 Así: Cass. 21/5/1988, nº 3544, Giur. Comm., 1989, II, p. 203; Cass. 28/3/1996, nº 2850, Società, 1996, p. 1397; Cass. 7/2/1972, nº 296, Foro It., 1972, I, p. 1225; 8/5/1964, nº 1090, Giur. It., 1965, I, i, p. 465. 91 Así: Cass. 22/10/1998, Mass. Foro. It., 1998, nº 10488.

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del capital de mando, que los administradores obedecen espontáneamente. Esta relación fiduciaria es la ratio de normas como, por ejemplo, el artículo 2359bis, 5º párrafo, que equipara la adquisición de acciones de la controlada como adquisición de acciones propias, y prohíbe a la sociedad controlada votar en la asamblea de la controlante. La norma se inspira en la sospecha de que los administradores de la controlada sean la longa manus de los administradores de la controlante, los que, por medio de los administradores de la controlada, podrían violar la prohibición de voto del artículo 2357-ter, 2º párrafo. Aquí la ley presume lo que, por experiencia, todos presumen; o sea, que los administradores de la controlada actúan según las instrucciones de los administradores de la controlante, por lo cual admitir que los primeros puedan votar en la asamblea de la segunda equivaldría a hacer votar a los administradores de la controlante. Además, a la prohibición de conferir a los administradores representación en la asamblea, el artículo 2372, 5º párrafo, extiende la prohibición a las sociedades controladas y a sus administradores, síndicos y dependientes. La relación fiduciaria puede alcanzar virtualidad externa cuando da lugar a directivas de la controlante perjudiciales para la controlada, y expone —como se ha visto sub artículo 2497— a la sociedad controlante a ser responsable por los daños que haya producido a la sociedad controlada, sus socios o acreedores. Sin perjuicio de esto, la influencia dominante no deja de ser una mera cuestión de hecho, que puede hacer nacer la responsabilidad de quien ha impartido la directiva, pero jamás un vínculo con los administradores a los que esta estaba dirigida. Estas directivas no son coercibles por la controlante, y si los administradores las cumplen lo hacen bajo su propia responsabilidad, y asumen, para todos los efectos, las decisiones como propias. El incumplimiento de las directivas influye solamente en la relación de confianza entre el ente de gestión y el administrador, que podrá no ser confirmado en el cargo cuando finalice su gestión, o bien revocado de este (revocación que será sin justa causa, para efectos del artículo 2383, 3º párrafo). La controlante no cuenta con el poder formal de imponer directivas vinculantes a las controladas que parece postular la Casación, y es vano tratar de encontrar la fuente de semejante vínculo, como

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hacen algunos autores, en una sumisión contractual de las controladas al poder de dirección de la controlante.92 Es comprensible la motivación profunda que induce a algunos autores a buscar, en un acto de autonomía contractual, la justificación del fenómeno de la sujeción de la controlada a las directivas de la controlante. Si la primera es una sociedad autónoma, sujeto de derecho distinto de la segunda, ¿por qué debe someterse a sus directivas? ¿Acaso no se encuentra esta sujeción a una voluntad ajena en abierto contrate con un principio cardinal del derecho privado, como aquél según el cual nadie puede sufrir interferencias en su esfera jurídica sin el concurso de su propia voluntad? Se razona así con base en el presupuesto de que entre controlante y controlada existe la misma relación que entre un señor “A” y otro “B” cualquiera (o entre cualquier sociedad “Alfa” y otra “Beta”): si el primero no puede imponer su voluntad al segundo sin un título que lo habilite a ello, tampoco puede hacerlo la controlante respecto a su controlada. La cuestión reside en que entre controlante y controlada no existe una relación análoga a la existente entre dos sujetos cualquiera, como A y B, o entre las sociedades Alfa y Beta. Entre controlante y controlada existe una relación calificada por el control que, cuando no se trata de control contractual, existe en virtud de la propiedad del paquete mayoritario de acciones, o, al menos, de una cantidad de acciones suficiente para asegurar la mayoría de votos en la asamblea ordinaria (o en su caso, en virtud de otro derecho real, como el usufructo o prenda, sobre tal cantidad de acciones).

Se trata de encuadrar el poder de directiva de la controlante en el derecho común afirmando “un acto de autonomía de las mismas controladas, que “adhieren” a la actividad de dirección y coordinación de la controlante”. Scognamiglio, “Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società”, pp. 258 y ss. Pero la práctica de los grupos prescinde de este “necesario fundamento convencional” que el autor pone en la base del poder de dirección de la cabeza de grupo. Si se quiere hablar de contratos en esta materia, puede hacerse respecto a la relación fiduciaria que vincula a los administradores de la controlada con los de la controlante, lo que identifica un mandato tácito sin representación de los segundos a los primeros, fuente del poder para impartir instrucciones conforme al artículo 1711 del Código Civil. Pero son los administradores de las controladas, y no las controladas mismas, quienes participan de esta relación contractual. Estos aceptan, al asumir como administradores de la controlada, cumplir las directivas de quien los ha nombrado, o a prestarse a las prácticas de concertación a las que nos referiremos en breve. Una posición análoga es la de Miola, “Le garanzie infra-gruppo”, pp. 374 y ss., para quien la dirección unitaria de la cabeza de grupo implica un mandato con la controlada. 92

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Es necesario darse cuenta —por cruda que pueda parecer la explicación— que es la propiedad de las acciones (u otro derecho real sobre aquellas), en cantidad suficiente como para atribuir el control, el fundamento último de la supremacía de la controlante sobre las controladas. La primera ejerce las facultades inherentes al derecho de propiedad (u otro derecho real) cuando vota en la asamblea de la segunda para elegir o revocar sus administradores, o para proveerla, decidiendo sobre el capital social, de los recursos financieros necesarios para alcanzar el objeto social. Y si la controlante imparte directivas a los administradores de la controlada acerca de la conducción de los negocios sociales es porque se encuentra en capacidad de emplear su poder, inherente al derecho real sobre las acciones, para nominar, confirmar o revocar a los administradores, o para decidir operaciones sobre el capital. Repito, las directivas son confidenciales; constituyen el ejercicio de un poder de hecho, y la controlante está en condiciones de impartirlas gracias a la fuerza persuasiva o, llegado el caso, disuasiva, que le atribuyen las fa cultades inherentes al derecho real sobre las acciones. Dependerá después de la capacidad de gestión de los administradores de la controlada, y de su prestigio, su mayor o menor participación en la formulación de las directivas, el modo de dar vida a una especie de dirección por consenso del grupo de sociedades, que cada tanto suele presentarse. La experiencia concreta muestra una gran variedad de situaciones: en un extremo revela administradores de controladas, completamente sumisos a cualquier orden de los administradores del holding; y en el otro extremo, administradores de controladas absolutamente rebeldes a directivas superiores. Normalmente, la relación entre los dos órdenes de administración es dialéctica, compuesta de recíproca persuasión, rectificaciones de puntos de vista originarios y ulterior aceptación de las directivas rectificadas. Esta relación dialéctica da lugar a una suerte de dirección por consenso del grupo, que se manifiesta, además de en los contactos directos entre managers de la controlante y las controladas, mediante la práctica, común en los grandes grupos, de celebrar reuniones periódicas de una especie de órgano informal del grupo, que en los grupos transnacionales se denomina group board, en el que participan los presidentes y directores del holding y controladas (o de los subholding), y en el que se confrontan los lineamientos estratégicos del grupo, con las posibilidades 165

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operativas concretas, de orden financiero, industrial o comercial, de cada controlada. En estas reuniones, de las que se confeccionan actas, las directivas del holding terminan perdiendo el carácter de imposición superior, para convertirse en el fruto del aporte que también dan a su elaboración aquellas sociedades que deberán cumplirlas.

4.2. Las directivas del holding El concepto de directiva de la controlante a las controladas está expresado en la Ley Prodi bis (Decreto Legislativo 8/7/1999, nº 270) sobre la administración extraordinaria de grandes empresas en crisis, que en el artículo 90 dicta normas sobre el abuso cometido con las “directivas impartidas”. Parece, entonces, que es reconocido legislativamente a la controlante un poder directivo, ya que el enunciado normativo presupone la competencia del poder cuyo abuso sanciona. En realidad, el argumento no es de por sí decisivo. Se puede abusar de un derecho o de un poder, como también se puede abusar de una posición jurídica ventajosa como mera situación de hecho. Piénsese en el “abuso de posición dominante” del derecho antitrust comunitario y nacional, o en el “abuso de dependencia económica” que lleva a las sanciones del artículo 9 de la Ley 18/6/1998 nº 192, sobre tercerización. El abuso de directiva al que se refiere la Ley Prodi bis es de esta naturaleza; o sea, el abuso del poder de hecho que la controlante obtiene gracias al control, y que permite a sus administradores influir sobre los de las controladas en cuestiones referidas a los negocios de éstas.93 El hecho es que la actividad de “dirección y coordinación” —y de esto ya se mostraron conscientes los redactores del proyecto de ley delegada para la reforma del derecho societario— está destinada a desenvolverse en un espacio vacío de derecho. La relación con el proyecto de ley tomaba nota de que “la

93 Al respecto, véanse las consideraciones de Pavone-La Rosa, “Il gruppo di imprese nella amministrazione straordinaria delle grande imprese in stato di insolvenza”, Giur. Comm., 2000, I, p. 483, para quienes la referencia al abuso “no parece jurídicamente correcto, al ser el abuso un modo ilegítimo de ejercicio de un derecho”.

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cabeza de grupo ejercita de hecho una actividad de dirección y coordinación de las controladas, mediante el ejercicio de poderes propios del socio de control; y ésta es una actividad que hoy se desenvuelve a través de diversas modalidades que se escapan, salvo casos patológicos marginales, no solo a una disciplina específica, sino incluso a toda posibilidad de adecuado conocimiento”. La relación testimoniaba que la comisión tomó “la elección de no dar a la controlante poderes específicos”, de modo que el poder directivo se mantenga como una cuestión de hecho.

4.3. El interés de grupo La condición jurídica de una sociedad de grupo, controlante o controlada, es, en muchos aspectos, distinta de la de una sociedad independiente. La jurisprudencia notó la diferencia antes de que el legislador dictase normas generales sobre grupos de sociedades. Así, respecto a la sociedad controlante, la Casación tenía dicho que: a) La remisión de una deuda del holding a favor de su controlada no tributa como una liberalidad, al encontrarse la controlada movida por un interés patrimonial propio, mediato e indirecto, en reducir el pasivo de la controlada con el fin de salvarla del peligro de caer en quiebra.94 b) Las fianzas concedidas por una sociedad del grupo a favor de otra del mismo grupo no constituyen actos extraños al objeto social de la primera, ya que se encuentran “dirigidas a satisfacer un interés, aunque sea mediato e indirecto, jurídicamente relevante, por lo que no pueden ser consideradas contrarias o extrañas al objeto social de la sociedad que las ha conferido, por el mero hecho de la falta de contraprestaciones contractuales”.95 c) No es una liberalidad revocable en los términos del artículo 64 legge fall., la cesión gratuita de créditos de una sociedad a otra de un mismo grupo, al tratarse de un acto que “obedece a una lógica de grupo, y por lo tanto es

94 Cass. 20/3/1968, nº 2215, Riv. Legisl. Fiscale, 1969, p. 263; Cass., 2/4/1969, nº 1693, Riv. Legisl. Fiscale, 1969, p. 1948; Cass. 20/10/1969, Riv. Legisl. Fiscale, 1970, p. 1853. 95 Cass., 14/9/1976, nº 3150, Riv. Dir. Comm., 1978, II, p. 220, con nota a favor de G. Ferri.

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expresión de una política empresarial dirigida a objetivos que trascienden los individuales de las sociedades participantes”.96 d) Tampoco es una liberalidad, para efectos del artículo 66 legge fall., la fianza infragrupo, por encontrarse dirigida a satisfacer un interés, “aunque sea mediato e indirecto” del fiador.97

Para la Casación, en consecuencia, la sociedad controlante que auxilia a otra sociedad del grupo no satisface un interés ajeno, sino su propio interés “mediato e indirecto”. Este modo indirecto y mediato de satisfacer el interés social no es otra cosa que un modo de actuar el objeto social, y, como se ha visto, esta es una de las características de la sociedad de grupo. Los dos argumentos —el del interés y el del objeto social— se coordinan: si por medio de la controlante la controlada satisface, en modo mediato e indirecto, su propio interés, es porque a través de la controlada la controlante, siempre de modo mediato e indirecto, su propia actividad económica. De igual modo, respecto a las sociedades controladas y en relación con

la validez de las decisiones de las sociedades de grupo: e) El hecho de obedecer las directivas del holding no implica necesariamente “la subordinación de los intereses de las controladas a intereses ajenos”, ya que las controladas obtienen ventajas de la pertenencia al grupo “no solo respecto de la imagen y consecuente crédito con que pueden contar en el mercado, sino también, más inmediatamente, respecto de la utilización de servicios de interés común y aprovechamientos de economías de escala”.98 f) “Se puede admitir que la participación de una sociedad en un grupo importe la legitimidad de actividades que buscan también satisfacer intereses del grupo”, y los administradores de la controlante que voten en la asamblea

Cass. 11/3/1996, nº 2001, Foro It., 1996, I, p. 1222. Cass. 29/9/1999, nº 9532, Fallimento, 1998, p. 1041; Trib. Milano, 4/7/1991, Giur. Comm., 1992, II, p. 1019, agregando que “la relación de posesión accionaria entre fiador y deudor garantizado evidencia un preciso interés patrimonial de la fallida fiadora”. 98 Cass. 26/2/1990, nº 1439, Giur. Comm., 1991, II, p. 360. Se trata de un concepto expresado por Mignoli,”Interesse di gruppo e società a sovranità limitata”, Contratto e Impresa, 1986, p. 729. 96 97

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de la controlada respecto de una operación entre ambas, no se encontrarán por ese mero hecho en conflicto de intereses con la sociedad.99 Se imponen, sin embargo, límites a lo poderes de la controlante, y, en consecuencia, a la validez de las decisiones de la controlada: g) Las decisiones de la controlada en actuación de directivas del holding, no pueden causarle perjuicio, “debiendo abstenerse sus administradores de cumplir decisiones e indicaciones que puedan causar daño a la sociedad”.100 h) La mera relación de grupo entre dos sociedades no justifica por sí sola el sacrificio del interés de una en beneficio de la otra, al ser siempre necesario el interés, aunque sea indirecto y mediato, de la sociedad que se obliga por la hermana;101 además, el sacrificio debe ser compensado. El concepto de “interés de grupo” fue luego incorporado en la ley de delegación para la reforma del derecho de las sociedades de capital. En su exposición de motivos refería que “la ubicación dentro de un grupo modifica las condiciones de ejercicio de la empresa social, en el sentido que el marco económico de referencia, y algunas veces la posibilidad misma de existencia de una empresa, varía notablemente según ésta se encuentre orgánicamente en mayor o menor medida inserta en un grupo”, y que, “en consecuencia, el correcto cálculo costo/beneficio en una decisión adoptada por una sociedad controlada, puede —en rigor debe— ser distinto del hipotético si la sociedad actuase aisladamente, puesto que el cálculo no puede tener en cuenta los costos y beneficios generales de la pertenencia al grupo”. Sobre la base de esta premisa, el artículo 10, letra b) de la ley de delegación, dispuso que “las decisiones consecuencia de una valoración del

Cass. 3/2/1992, nº 1759, que comenté en “Quattro note di varia giurisprudenza”, Contratto e impresa, 1992, p. 543. 100 Cass. 26/2/1990, nº 1439, Giur. Comm. 1991, II, pp. 360 y Cass. 3/2/1992, nº 1759 de la nota anterior. 101 Cass. 2/5/1997, nº 3805, Giur. It., 1998, I, p. 727; App. Bologna, 29/1/2003, Società, 2003, p. 1120. 99

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interés del grupo sean motivadas”. La exposición de motivos explicaba que “la ya mencionada modificación de los parámetros de valoración, derivada de la necesidad de considerar los costos/beneficios no sólo de la operación en sí, sino también de la pertenencia a un grupo impone, en función del control del respeto del principio de adecuación, que sean provistos elementos de valoración completos y convincentes”. De ello se deriva la introducción en el Código Civil de las siguientes normas: a) La del presente artículo, según la cual las decisiones de la sociedad sujeta a dirección y coordinación, cuando sean “influenciadas” por el holding, deben ser “analíticamente motivadas y contener una puntual indicación de los motivos e intereses cuya valoración ha incidido en la decisión”.

La norma admite la transposición, dentro de la asamblea o del órgano de administración de la controlada, sea el consejo de administración o el comité ejecutivo, de decisiones adoptadas por los órganos de la controlante, para la realización de intereses externos a la controlada, correspondientes al más general del grupo dirigido y coordinado por la controlante. Se trata de decisiones que no tomaría ningún órgano razonable de una sociedad independiente, pero que se tornan legítimas en una sociedad de grupo, por estar orientadas a la satisfacción de aquella particular dimensión del interés social, que se presenta sólo en las sociedades de grupo. Pero la norma exige que estos intereses superiores, determinantes de la decisión, sean indicados concretamente, de manera que permitan controlar su correspondencia con el interés de grupo, referible también a la controlada, y no con el interés exclusivo de la controlante o de otra sociedad del grupo, caso en que el interés del socio o administrador estará en conflicto con el interés social, lo cual hará anulable la decisión, de conformidad con el artículo 2373 o el artículo 2391, según el caso.



La disposición del artículo 2497-ter ocupa el lugar, en materia de administradores de sociedad de grupo, del artículo 2391, 2º párrafo. Se puede decir que los administradores de la controlada, si toman decisiones influenciadas por el holding, se convierten en portadores, por cuenta de terceros, de un interés en la decisión. El 1º párrafo del artículo 2391 no es aplicable, y en

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este caso es notoria su situación de administradores sometidos a la actividad de dirección y coordinación de otro. El 2º párrafo es absorbido por el artículo 2497-ter.102

Emerge un sistema así concebido: en las hipótesis típicas previstas por la ley, el carácter social del interés de grupo perseguido por la sociedad madre, hija o hermana, es presumido por la ley, y se excluye así cualquier posibilidad de discusión. Así ocurre con los artículos 2358, 134 3º párrafo.103 Aquí se considera subsistente el interés de la sociedad en favorecer a los accionistas dependientes, no sólo cuando se trata de los propios dependientes de la sociedad, sino también cuando se trata de los dependientes de la sociedad controlante, controlada o hermana. En los restantes casos no previstos por la ley, la existencia de un interés de grupo deberá ser probada por la sociedad, mediante una motivación idónea. Es la misma técnica del artículo 2441 en lo que se refiere a la exclusión o limitación del derecho de opción: en líneas generales, se exige que el interés social idóneo para justificar la exclusión o limitación del derecho (5º párrafo) sea justificado por los administradores mediante una declaración específica (6º párrafo). En los casos específicos de los párrafos 4º y 8º, la conformidad con el interés social es presumida por la ley, sin que se exija una motivación especial.

102 Los primeros intérpretes del artículo que examinamos se preguntaron cuál será la suerte de la decisión adoptada por la controlada en violación del presente artículo; o sea, no motivada como éste exige, aunque sí influenciada por el holding. Se trata de decisiones no adoptadas de conformidad con la ley, y por ello, impugnables según el artículo 2377, si las adopta la asamblea, o según el artículo 2388, si las adopta el consejo de administración o comité ejecutivo, o, por el reenvío del artículo 2409-quaterdecuies al artículo 2388, por el consejo de vigilancia. Quien impugna debe probar que la decisión no motivada ha sido “influenciada” por el holding; o sea, adoptada en el interés de ésta o de otra controlada por ella, con perjuicio para la sociedad que adoptó la resolución, y que no ha existido compensación a su favor. No se trata de la especie genérica de los artículos 2373 1º párrafo y 2391 3º párrafo, segunda parte, de una decisión adoptada con el voto determinante del socio o administrador en conflicto de interés —por cuenta de tercero—, e idónea para producir perjuicio. En el mismo sentido: Montalenti, “La reforma de las sociedades de capital: perspectivas y problemas”, Società. 2003, p. 342; Cariello, “Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Riv. Soc. 2003, p. 1238. 103 Texto único de la intermediación financiera; 48 letra g) del d.p.r. 22/12/1986 nº 917, modificado por el art. 3 1º párr. del d.lgs. 2/9/1997, nº 314.

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En el caso de las sociedades de grupo, la presencia de un interés de grupo podrá ser demostrada, como precisa la exposición de motivos, “valorando el interés social no solamente respecto de una operación aislada, sino en referencia a un marco general, de grupo, en el que se desenvuelve la empresa”.

b) La del artículo 2497, 1º párrafo, que excluye la responsabilidad de la controlante por la lesión de los derechos de los socios y acreedores de la controlada “cuando el daño resulta inexistente a la luz del resultado global de las actividades de dirección y coordinación, o si resulta íntegramente eliminado por operaciones posteriores dirigidas a ello”.

El resultado general de la actividad de dirección y coordinación es, en este caso, la realización del interés de grupo perseguido por el holding. Es el beneficio que obtiene —o que razonablemente prevé obtener— todo el grupo, y que se refleja en las controladas, en virtud de la estrategia empresarial del holding. En sintonía con esta norma está la disposición penal del artículo 2634: el primer párrafo sanciona al administrador que teniendo conflicto de interés con la sociedad, y con el fin de obtener para él o un tercero una ganancia injusta u otro beneficio, cumple o concurre a la deliberación de actos de disposición del patrimonio social, y así causa intencionalmente un daño patrimonial a la sociedad; y el tercer párrafo dispone que “no es injusto el beneficio de la sociedad vinculada o del grupo, si es compensado por ventajas obtenidas o fundadamente previsibles, derivadas de la vinculación o pertenencia al grupo”.



El sentido coordinado de los artículos 2497, 1º párrafo, y 2643, 3º párrafo, es que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la controlada no es fuente de responsabilidad civil del holding ni penal de su gente en la administración de la controlada, si resulta compensado por las ventajas obtenidas o razonablemente obtenibles por la controlada, derivadas de su pertenencia al grupo. La casuística jurisprudencial que resulta de las máximas expuestas arriba echa luz sobre la aplicación de los principios de estas normas.



Puede ocurrir que los administradores de la controlada, uniformándose a las directivas de la controlante, adopten una resolución o pongan en práctica una operación objetivamente desventajosa para la controlada, y ventajosa para su controlante. La desventaja resultante para la controlada

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no necesariamente configurará un perjuicio fuente de responsabilidad de los administradores. Las relaciones entre ambas sociedades pueden ser tales, de manera que introduzcan en la fattispecie un elemento de compensación del perjuicio. Este principio de la compensación, explícito en la ley alemana (§ 317), ha sido recogido por nuestra jurisprudencia sobre grupos de sociedades. Se expresa en alusión a la influencia que la controlante ejercita sobre la controlada: la influencia puede implicar que la segunda realice actos que la perjudiquen, pero si el perjuicio tiene como contrapartida ventajas correlativas, no es fuente de responsabilidad. En un caso el daño a la sociedad consistió en la venta a precios más bajos que los de mercado, pero para los jueces el daño encontraba compensación en el desbloqueo comercial que garantizaba la controlante. La controlada vendía a precios más bajos que los que podía obtener de terceros, pero no se encontraba a merced de las incertidumbres del mercado, o sea, del riesgo de no poder vender la mercadería, ya que contaba con un comprador seguro que absorbía toda su producción.104

Cabe preguntarse si la compensación del perjuicio puede consistir, cuando una controlada sufra el traspaso de actividades a favor de otra controlada, en el ahorro fiscal que de ello le derive, y que se reflejará en un ahorro para todo el grupo. De hecho, no es raro, en la práctica, transferir recursos de una sociedad con resultados positivos a otra que los tenga negativos, para eliminar o reducir las utilidades imponibles en el balance de la primera. Sin perjuicio de la ilicitud fiscal de la operación, la respuesta es negativa. Inducir a una sociedad controlada a transferir actividades a una sociedad hermana, además de defraudar al fisco, lesiona el derecho de los socios de la primera a obtener rentas de su participación. Por ello, el holding será

Así, App. Milano, 11/7/1991, Società, 1991, I, p. 1664. En el mismo concepto se funda el fallo de Cass., 21/1/1999, nº 521, Corriere Giur., 1999, p. 1529, para la que “en nombre de interés o de la lógica de grupo, no puede ser sacrificado el patrimonio de la sociedad al no obtener ésta, aunque sea en forma indirecta, una precisa ventaja resultante de otra operación puesta en marcha según la dirección económica unitaria”. También: App. Torino, 4/12/2000, Giur. It., 2001, p. 1675. Otros casos son hipotizados por Sbisà, “La responsabilità della capogruppo”, Rass. Giur. Elettr., 2004, p. 283. 104

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responsable por el daño que sufran los socios debido a la falta de percepción de dividendos; y también lo será, solidariamente, la sociedad hermana que se benefició con el traspaso, en los límites del beneficio obtenido conforme al 2º párrafo del artículo 2497.

4.4. Los intercambios infra grupo La alteridad jurídica entre las sociedades del grupo es un dato universalmente reconocido, tal como la influencia dominante que ejercita la controlante sobre la gestión de las controladas, y que hace del grupo una unidad empresaria. El problema universal que en la legislación plantea la alteridad de las sociedades de grupo es evitar que se convierta en perjudicial para los acreedores de las respectivas sociedades, sus accionistas minoritarios y el público inversor en general. La recíproca autonomía entre las sociedades de un grupo produce el efecto de convertir en intercambios entre sociedades —internacionales en el caso de transnacionales— a los que, en sustancia, constituyen simples movimientos de recursos internos de una misma empresa. Los balances de las empresas individuales pueden no reflejar datos reales, ya que los valores de cambio anotados en los asientos contables pueden resultar de meros intercambios nominales, fijados arbitrariamente por el mismo capital de mando, comprador y vendedor, o financista y financiado al mismo tiempo, que, bajo las formas de una venta o financiamiento, transfiere utilidades o pérdidas de un sector a otro, y, en el caso de las transnacionales, de un país a otro. Es bien conocida al respecto la práctica de algunas transnacionales: transfieren utilidades de gestión desde las sociedades-hijas, esparcidas en distintos continentes, a la sociedad-madre, bajo la apariencia de pagos por consultoría, licencias de know how, etc., que en los balances de las sociedades-hijas se inscriben como costos, y reducen así las utilidades de ejercicio imponibles por el fisco, o distribuibles a los accionistas minoritarios o meros inversores de sus ahorros. Esta práctica se puede combinar con otra: elegir como sede de la controlante el país que ofrezca el régimen fiscal más ventajoso. La legislación más cuidadosa al respecto ha sido la alemana. La ley de 1965 exige que la memoria de los administradores indique, respecto a los 174

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contratos entre sociedades del grupo o realizados siguiendo directivas de la cabeza de grupo o en interés de otras sociedades del grupo, la prestación y contraprestación, su utilidad y conveniencia, y la correspondencia entre las prestaciones. Con base en estos elementos provistos por los administradores, los síndicos o el consejo de vigilancia efectúan su control (§§ 312-314). La reforma italiana de 2003 se orientó en este sentido, al exigir en la segunda parte del presente artículo que en la memoria de la gestión se rinda adecuada cuenta de las decisiones “influenciadas” por el holding; y en el 5º párrafo del artículo 2497-bis, que “los administradores deben indicar, en la memoria de su gestión, las relaciones entabladas con quién ejercita actividad de dirección y coordinación y con las otras sociedades sujetas a la misma actividad; además deberán indicar el efecto que tal actividad ha tenido sobre el ejercicio de la empresa y sus resultados”. Como en la ley alemana, la información tiene por objeto las operaciones infra-grupo (entre sociedad madre e hija o entre sociedades hermanas), o las puestas en práctica por la controlada en cumplimiento de directivas de la sociedad madre, o en su interés o en el interés de otra sociedad del grupo. Los elementos de valoración que deben proveerse conciernen tanto a las operaciones individuales y a la correspondencia intrínseca de las prestaciones de cada una de ellas, al igual que en la ley alemana, como a la economía del conjunto de la actividad de la sociedad-hija, dentro del cual la aparente antieconomicidad de una operación individual puede encontrar compensación en beneficios específicos que la sociedad madre confiere a la hija. Esta antieconomicidad aparente puede surgir también de la transferencia infragrupo de sumas de dinero entregadas, en aplicación del artículo 2491, 1º párrafo, 2º parte, para eliminar del patrimonio de la controlada que las recibe los daños que de lo contrario sufriría, como consecuencia de operaciones dispuestas por el holding, beneficiosas para ella u otra controlada. Esta antieconomicidad aparente puede manifestarse con mayor facilidad: si una controlada-industrial se encuentra atravesando una crisis, el holding del grupo puede requerir a la controlada-financiera que auxilie a su hermana dándole financiamiento a una tasa notablemente inferior a la del mercado. En compensación del perjuicio que le causa el holding, a la financiera le corresponde una suma equivalente a la 175

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diferencia entre la tasa de mercado y la reducida. Es lo mismo que hace el Estado con los bancos que dan créditos de tasa reducida. Pero en los grupos societarios puede ocurrir que socios minoritarios o acreedores de la controlada-financiera reclamen por el empobrecimiento de su sociedad, o que socios o acreedores del holding reclamen por una erogación a fondo perdido.105 Sin embargo, las dos operaciones serán intocables si, conforme a los artículos 2497-bis 5º párrafo y 2497-ter, se dan suficientes explicaciones de ellas: el crédito a tasa reducida será compensado por la erogación del holding; erogación que, a su vez, encontrará justificación en la posibilidad de salvataje de la controlada en crisis, para evitar las mayores pérdidas que se producirían si ésta quebrase. Como bien advierte sintéticamente una atenta autora,106 se puede decir que “el análisis de los costos y beneficios de la dirección estratégica común de varias sociedades jurídicamente independientes, comporta al menos un saldo igual a cero”.

4.5. Los intercambios infragrupo de participaciones a) Exención de la Opa El tema es la circulación de las participaciones dentro del grupo de sociedades. Se trata, sobre todo, de establecer cuándo las transferencias endogrupo obligan a la sociedad adquirente a efectuar una oferta pública de adquisición, y cuándo se encuentra eximida de ello. En un primer momento la materia fue regulada por el artículo 10, 12º párrafo, de la Ley 18/2/1992, nº 149. La norma disponía que “la adquisición del control de una sociedad cotizada en los mercados reglamentados, derivada de operaciones efectuadas entre sociedades directamente vinculadas por una relación de control, o entre sociedades directamente controladas por una misma y única sociedad, en los términos del art. 2359, 1º párr., nº 1 cód. civ., no se encuentra sujeta a las disposiciones de los párrafos 1º, 3º, 7º y 8º del presente artículo”.

105 Véase al respecto la perplejidad de Scognamiglio, “I gruppi e la reforma del diritto societario: prime riflessioni”, Riv. Dir. Impr., 2002, p. 593. 106 Scognamiglio, citada en la nota anterior, p. 583.

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La expresión “adquisición del control” era usada de forma impropia: las operaciones mencionadas o bien convierten en control directo un control indirecto preexistente (operaciones “entre sociedades directamente vinculadas por una relación de control”), o bien trasladan el control directo de una controlada a otra (operaciones “entre sociedades directamente controladas por una misma y única sociedad”). En ambos casos no hay adquisición, sino un tránsito del control dentro de un grupo de sociedades. En ello reside la ratio de la exención de la Opa: no existe motivo para entender que la transferencia de control implique el pago de un “premio a la mayoría”, por cuanto la mayoría existía de antes, y solamente es cambiada de lugar, por voluntad de un mismo centro de decisiones: la ubicación de la controlada dentro del grupo. No existe, por lo tanto, razón alguna que justifique la Opa, la cual pretende el respeto del principio de igualdad entre los accionistas cuando se negocian los títulos consintiendo a todos los accionistas, incluso a los minoritarios, que se beneficien con el mayor precio que esté dispuesto a desembolsar quien pretenda adquirir el paquete de control de una sociedad por acciones o un paquete accionario que le permita alcanzar el control. El “premio a la mayoría” no es el único justificativo de la Opa obligatoria. En casos excepcionales se encuentra prevista aun en ausencia del mencionado justificativo, como en la denominada Opa residual: si por efecto de la adquisición del control el flotante de la controlada desciende por debajo del 10%, el adquirente debe promover una Opa sobre la totalidad de los títulos. En este caso, la oferta pública se justifica en la consideración que la adquisición del control mediante más del 90% de los títulos, reduce considerablemente el margen de negociación del título, por lo que se reconoce a los pequeños accionistas el derecho a obtener el valor en dinero de su difícilmente negociable participación. Hoy la materia se encuentra regulada por el artículo 17, 1º párrafo, letra c), de la Resolución Consob, 1/7/1998, nº 11520, en cumplimiento del artículo 106, 5º párrafo, letra b), del Texto único sobre la intermediación financiera. La norma vigente dice:

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La adquisición no importa la obligación de oferta prevista por el art. 106 del Texto único si […] la participación es adquirida por transferencia entre sociedades en la que el o los mismos sujetos dispongan, aún conjunta e indirectamente mediante sociedad controlada en los términos del art. 2359, 1º párr., nº 1, cód. civ., la mayoría de los derechos de votos que se pueden ejercer en la asamblea ordinaria, o es adquirida por transferencia entre una sociedad y tales sujetos.

La antigua norma exigía el control directo, en línea tanto descendiente como colateral. Desde este aspecto, la disposición adoptaba una concepción restringida de grupo de sociedades. Tenía en consideración —si se me permite la metáfora con las relaciones de familia— el “grupo nuclear”, formado por el holding de control y una pluralidad de sociedades controladas no más allá del tercer grado. No tenía en cuenta al “gran grupo”, ya que no iba más allá del tercer grado de control. Por ello, si la controlante adquiría de su controlada directa participaciones en la sub-controlada, la relación de control en línea descendiente era considerada relevante y se eximía de la Opa. Lo mismo ocurría si una controlada directa adquiría participaciones en otra sub-controlada directa. No existía, en cambio, exención si la controlante adquiría de la subcontrolada participaciones de una controlada en cuarto grado, ni si el tránsito de las participaciones de control se producía entre controlada y sub-controlada. La nueva norma amplía la noción de grupo relevante a los efectos de la exención. Tiene en cuenta, además del grupo nuclear, al gran grupo, sin límite de grado. Se vuelve relevante la relación entre controlante y sub-controlante (“aun indirectamente”) y el control conjunto (“aun conjunta”), detentado por la controlante y controlada sobre la sub-controlada, como en el caso en que la primera detente el 25% y la segunda el 26% del capital de la tercera. Subsiste la obligatoriedad de la Opa cuando la transferencia se produzca entre sociedades sometidas al control de hecho de otra sociedad controlante en los términos del artículo 2359, 1º párrafo, nº 2, del Código Civil, y disponga así de los votos suficientes para ejercer una influencia dominante en la asamblea ordinaria; o cuando la transferencia se produzca entre controlada y controlante de hecho.

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Sobre la controlada de hecho, la controlante tiene votos suficientes para ejercer una influencia dominante en la asamblea ordinaria, pero su control es minoritario, inferior —a veces, notablemente— a la mitad del capital social. La controlante de hecho aprovecha el aporte de capital de riesgo por terceros, cuantitativamente prevaleciente, formado por la suma de aportes minúsculos de una gran masa de ahorristas. El mismo fenómeno se manifiesta en la relación en línea descendente entre controlante y controlada indirecta, aun cuando las relaciones de control se manifiesten como control de derecho. La controlante A dispone de la mayoría de los votos en la asamblea de su controlada directa B, que, a su vez, tiene la mayoría de los votos en la asamblea de la sub-controlada C. Pero la participación patrimonial de A en C es inferior a la mitad del capital: si A dispone del 51% de las acciones ordinarias de B, que dispone del 51% de las acciones ordinarias de C, la participación indirecta de A en C es, en términos de equito, del 51%; o sea, del 26,01%. Si se alarga la cadena de control indirecto agregando a la serie ulteriores sub-controladas, todas de derecho, se producirá el denominado “efecto telescopio” (sub artículo 2497-sexies, § 3): la participación patrimonial de la sociedad madre en la última controlada indirecta de la cadena podría llegar a ser incluso del 1%. Sin embargo, la primera tendrá siempre el control de derecho de la última. Se explica de esta manera el motivo por el cual la Consob a veces ha eximido, y otras no, de la Opa a las transmisiones endogrupo de participaciones. Ha exigido la Opa para las transferencias de participaciones entre sociedades vinculadas por control minoritario, aunque se trate de sociedades directamente vinculadas por la relación de control, o de sociedades directamente controladas por una misma sociedad, con lo cual pretendió que en estos casos participase el mercado financiero de la operación, en razón de su participación prevaleciente en la sociedad en cuestión. En realidad, la misma ratio impondría la sujeción a la Opa de la transferencia de participaciones siempre y cuando intervengan sociedades vinculadas por una relación de control indirecto, o indirectamente controladas por una misma sociedad. También aquí la transferencia tendrá por objeto el control de una sociedad en la que, en términos de equity, prevalecerán las participaciones del ahorro público. 179

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Cuando no se exima la transferencia de la Opa, el grupo correrá el riesgo de perder el control de la sociedad, si la sociedad de grupo adquirente no indica en la oferta una cantidad de acciones lo suficientemente elevada, que permita a la sociedad de grupo enajenante aceptar la oferta por las acciones necesarias para transferir el control. El mercado financiero podrá beneficiarse de este surplus, que para el grupo representa el precio que debe pagar para mantener el control de hecho. Emerge así otra justificación de la Opa obligatoria, además de las relacionadas con el premio a la mayoría y a la Opa residual. En este caso, la obligatoriedad de la Opa se funda en que la transferencia de participaciones dentro de grupos caracterizados por el control minoritario, aunque no implique un premio a la mayoría, tiene por objeto la participación en una sociedad respaldada por el aporte prevaleciente de capital de riesgo de la masa de ahorristas. La ley exige que a estos les sea ofrecida la posibilidad, en proporción con la participación de cada uno, de realizar el valor de sus títulos. La exención de la Opa obligatoria opera también, según el artículo 17, 1º párrafo, letra a) de la Resolución Consob citada, “si otro socio, u otros socios conjuntamente, disponen de la mayoría de los votos que se pueden ejercer en la asamblea ordinaria”. Es relativamente sencillo comprender la razón de esta exención. Respecto al control de hecho, el control de derecho presenta la característica de no ser reversible si no es por la voluntad de quien detenta el control. En contraste, el control de hecho expone a quien lo detenta al riesgo de que otra persona, mediante una Opa, consiga en el mercado el control de hecho, o incluso, el de derecho. Para defender su control, el controlante de hecho deberá enervar la Opa mediante el lanzamiento de la suya propia en competencia, para así mejorar la oferta originaria. Esta mejora es el precio que pagar para mantener el control. Quien tenga el control de derecho se sustrae de semejante carga, con la condición de que también cuente con la mayoría del capital social. En este caso es imposible la escalada al control de un tercero mediante la adquisición de paquetes minoritarios. Las adquisiciones de terceros no pueden tener como objetivo la toma del control, y el artículo citado las exonera de la Opa. Pero debe tenerse el control de derecho directo (A dispone del 51% de B). Si se tuviese el control de derecho indirecto (A dispone del 49% de B y del 51% de C, que tiene el 180

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2% de B), éste sería reversible (alguien podría lanzar una Opa sobre B y quitarle a A el control de derecho). Todavía más rigurosa era la norma preexistente del artículo 10, 7º párrafo de la Ley nº 149 del 18/2/1992, que exigía, además, la mayoría del capital social: debía tratarse, entonces, de sociedades en las que no podía intentarse una escalada ni siquiera en la asamblea extraordinaria, mediante la adquisición de acciones privilegiadas, en los prolegómenos de una resolución de conversión de acciones privilegiadas en ordinarias. Rige el principio de que el cambio en la naturaleza del control, de control de hecho a control de derecho, importa, necesariamente, el lanzamiento de una Opa. Tal mutación en la naturaleza del control conjura el riesgo de que alguien, lanzando una Opa, intente hacerse del control. Exonera, en conclusión, de la eventualidad y costo de una Opa competidora.

b) Los intercambios infragrupo y el conflicto de interés El movimiento de las participaciones sociales dentro de los grupos de sociedades es tan frecuente como variadas son sus configuraciones jurídicas. En un grupo, las relaciones internas de participaciones pueden verse modificadas, incluso sensiblemente, varias veces en el transcurso de un mismo ejercicio. Estos cambios internos se instrumentan mediante contratos entre las sociedades del grupo, que, en sí, no son otra cosa que contratos entre socio y sociedad, cuyo objeto es la transferencia de participaciones de uno a otro. Normalmente la circulación de las participaciones, en tanto realizada mediante un contrato de cambio, es decidida por los administradores. Pero a veces es decidida en la asamblea, lo que ha generado la duda de que el voto de la controlante se encuentre viciado por existir un conflicto de interés. El primer caso es el relativo a la participación en una controlada aportada por la controlante en el aumento de capital de otra controlada. El segundo es aquel en que las participaciones en una controlada pasan al patrimonio de otra como resultado de una fusión por incorporación de la primera a la segunda. En el primer caso una controlante, en la asamblea de la controlada, vota a favor del aumento de capital, que integra mediante el aporte en especie de participaciones que posee en otra sociedad. Surge el interrogante de si, para efectos del artículo 2373 del Código Civil, el socio mayoritario tiene, en la asamblea que decide el aumento de capital, un interés contrario al de la sociedad. 181

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La duda se funda en el hecho de que un mismo sujeto se encuentra en una doble posición de interés: es, al mismo tiempo, propietario del bien por aportar y socio de la sociedad que, al decidir el aumento de capital, acepta el aporte de dicho bien. Esta situación hace recordar al contrato consigo mismo: el socio valora, como propietario del bien, si es conveniente a sus intereses aportarlo a la sociedad; y, como socio de esta sociedad, valora si la adquisición de dicho bien se corresponde con el interés social; sobre todo, si es más ventajoso adquirirlo a título de aporte que con base en un contrato de cambio. Por sí sola, esta doble posición de interés de un mismo sujeto no implica un conflicto de interés en sentido técnico. Para ello sería necesario que el socio se encontrase en condiciones de tener que elegir entre el interés propio y el de la sociedad. Ahora bien, según el artículo 2343 del Código Civil, al que reenvía el artículo 2440 del Código Civil, para el aumento de capital mediante aportes en especie, el valor de los bienes aportados debe resultar de tasación juramentada efectuada por un experto designado por el presidente del tribunal. Por ello se excluye a priori que el socio aportante pueda, al resolverse el aumento de capital, mediante aportes en especie, votar en conflicto de interés. La medida del aumento de capital podrá ser inferior, pero nunca superior, al valor efectivo del bien por conferir. Por el hecho de votar, el socio aportante nunca podrá obtener un beneficio particular o, desde otro punto de vista, nunca podrá causarle un daño a la sociedad. Dentro de los límites (máximos) en que se encuentra predeterminado el contenido de la resolución social por la tasación juramentada, el socio no se encuentra en condición de poder elegir entre beneficiar su propio interés en vez del de la sociedad. Cabe todavía interrogarse si, excluido el conflicto de interés respecto al quantum del aumento de capital mediante aporte en especie, no puede éste presentarse respecto al an mismo de la resolución, en relación con la oportunidad de incorporar o no el bien del socio al patrimonio social, o a la oportunidad de incorporarlo a título de aporte mediante aumento de capital, en vez de mediante un contrato de cambio. Desde este aspecto, el socio mayoritario se encontraría, al mismo tiempo, en la situación de quien decide si, y bajo qué título, transferir, y en la de quien decide si, y bajo qué título, aceptar. La respuesta al interrogante es negativa. Basta con considerar que la situación de conflicto de interés debe determinarse con base en un juicio de legitimidad de la resolución, lo que 182

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excluye todo análisis respecto al mérito de ésta; o sea, sobre su oportunidad o conveniencia para la sociedad. Desde el aspecto del quantum, se excluye el conflicto de interés, ex latere socii, debido a la inidoneidad objetiva de la posición personal del socio, como “contraparte” de la sociedad, para procurarse un beneficio personal o producir un daño a la sociedad. Desde el aspecto del an, tampoco se configura el conflicto de interés, ex latere societatis, y no se puede juzgar si corresponde o no al interés de la sociedad la adquisición de determinado bien, o su adquisición a título de aporte en vez de compraventa. Se podría todavía objetar que del aumento de capital mediante aporte en especie del socio mayoritario se deriva un perjuicio a los socios minoritarios, que, por aplicación del 4º párrafo del artículo 2141 del Código Civil, sufren una reducción de su cuota de participación en la sociedad. Pero la objeción queda superada si se toma en cuenta que el artículo 2373 del Código Civil tutela el interés de la sociedad, y no el de los socios minoritarios: la tutela que hace del interés de los minoritarios (y de los acreedores de la sociedad) es mediata sólo en cuanto interés reflejo del interés social. Distinta será la respuesta si se prueba que el socio mayoritario abusó del derecho de voto aportando en el aumento de capital un bien que es manifiestamente inútil a la sociedad, movido por el único interés de acrecentar su posición de poder en perjuicio de los otros accionistas. Se debe, sin embargo, tener en cuenta que se trata de un asunto entre sociedad controlante y controlada, en el ámbito de un grupo de sociedades. El aporte en especie en cuestión se presenta, entonces, como una transferencia de inmovilizaciones financieras entre sociedades de grupo, por lo que los intereses en juego deben ser examinados desde una perspectiva más amplia. El interés del socio mayoritario no es un interés particular en antítesis con el social, sino que aspira a ser considerado como un interés social en sí mismo; o sea, como un interés de grupo, del cual es portadora la controlante en las asambleas de las controladas. La disciplina del conflicto de interés deber ser interpretada de modo que se pueda compatibilizarla con el fenómeno del control societario, también regulado por la ley. Esto implica, por un lado, que la posición del socio como 183

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“contraparte” de la sociedad nunca podrá por sí sola configurar un conflicto de interés entre socio y sociedad. Por otro lado, en la valoración de los intereses en juego debe contemplarse también, junto con el interés de la sociedad, el interés del grupo al que la sociedad pertenece. La valoración de si una inmovilización técnica o financiera debe permanecer en el patrimonio de la controlante o pasar al de la controlada, o la valoración de si ese traspaso debe efectuarse mediante contrato de cambio, o mediante aporte, previo aumento de capital, concierne a la valoración del interés de grupo que haga la controlante, y que se encuentra sustraída de juzgamiento. El único límite a esta operación es que con ella no se efectúe un traspaso de pasivos o activos de una sociedad del grupo a otra, en perjuicio de sus accionistas externos o de los acreedores de la sociedad que se ve empobrecida con el traspaso. En nuestro caso, la modalidad mediante la cual se efectúa la transferencia —aumento de capital de la controlada y aporte en especie de la inmovilización por un valor que no puede ser superior al de la tasación juramentada— excluye la eventualidad de un traspaso ilícito. El otro caso es aquel de la controlante que en la asamblea de las controladas vota la fusión por incorporación de una en la otra. No cabe duda de que votando en las asambleas de las dos sociedades la controlante asume el rol sustancial de “contraparte” de sí misma, según el paradigma del contrato consigo mismo del artículo 1395 del Código Civil. Sin embargo, el caso de la fusión es uno de aquellos a los que recurre la doctrina para demostrar la insuficiencia, por aplicación del artículo 2373 del Código Civil, de la ubicación del socio como simple contraparte de la sociedad, por cuenta propia o de tercero. Se ha dicho que “la prohibición de voto crearía un gran obstáculo a los procesos de fusión entre sociedades (que son procesos de clarificación jurídica de la concentración económica de empresas), cuando la sociedad incorporante fuese socia de la incorporada, caso en que típicamente se configura un potencial conflicto de interés, respecto de la fijación del valor de cambio de las acciones de la incorporada por las de la incorporante”.107

107 Mengoni, “Appunti per una revisione della teoria del conflicto di interessi nelle deliberazioni di assemblea delle società per azioni”, Riv. Soc., 1956, p. 452. Análogas consideraciones hacen Ferri, “Le società”, p. 958, y Santagata, “La fusione fra società”, pp. 271 y ss.

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No ha faltado quien, para el caso de la incorporante socia de la incorporada, ha entendido que la primera debe abstenerse de votar, al no ser juez “sereno e imparcial en referencia al an de la fusión y sobre todo respecto de las condiciones de la fusión, dado que es parte y contraparte del negocio de fusión”. Pero a una valoración más articulada llega en el caso, correspondiente al que aquí examinamos, de quienes son socios de ambas sociedades: “no se sabe bien de qué parte están estos socios y muy bien pueden, por la posición en que se encuentran, favorecer a una sociedad en perjuicio de la otra (o mejor dicho, de los consocios en una sociedad en perjuicio de los de la otra), pero si se adopta una solución más amplia, estos socios corren el riesgo de no poder votar en la asamblea de ninguna de las dos sociedades que se fusionan, dado que se encuentran o pueden ser considerados en conflicto de interés en ambos lugares. Esto sería demasiado ya que, con la excusa de que no pueden ser simultáneamente parte y contraparte, se los privaría tanto de la calidad de parte como de la de contraparte”. La conclusión a la que arriba este autor es que “sólo el juez, examinando el caso concreto, deberá eventualmente determinar de qué parte está el interés prevaleciente del socio, y en consecuencia el interés que le quita la serenidad de juicio respecto de la situación concreta a decidir”.108 Es evidente que este autor adopta para el primero de los casos descriptos una concepción puramente formal de conflicto de interés, la cual, ya he considerado, no debe ser acogida, y que rechaza la doctrina prevaleciente en materia de fusión citada.109 Para el segundo caso, que se corresponde con el de la especie, parece valorar, antes que los intereses de las sociedades destinadas a fusionarse, los intereses de los socios minoritarios (los “consocios” de las dos sociedades), y concluye que el conflicto de interés puede existir en una u otra sociedad, o en ninguna de las dos (nunca en las dos).

Simonetto, “Della trasformazione e della fusione” en este “Commentario…”, sub. artículo 2502, pp. 145 y ss. 109 Recuerdo, además, en la jurisprudencia, App. Torino, 28/5/1974, Giur. Comm., 1974-II, p. 236: en un caso de fusión por incorporación, el socio mayoritario de la incorporante había votado también en la asamblea de la incorporada. La Corte rechazó la nulidad ex artículo 2373 del Código Civil de la resolución, con el argumento de que el socio impugnante no había probado el “daño en acto o potencia para la sociedad”, de la fusión por incorporación. 108

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Observo, a la vez, que una valoración acerca del an de la fusión (que este autor admite en el primer caso y no en el segundo) es, en todo caso, inadmisible. No porque en cabeza de la incorporada, destinada a extinguirse no exista un interés social susceptible de ser lesionado, como alguien sostuvo,110 ya que la incorporada puede tener interés en su supervivencia como una sociedad independiente. El punto es que el juez no puede indagar sobre la conveniencia de la fusión para las sociedades.111 Cuando, además, se trata, como en el caso de especie, de sociedades pertenecientes a un mismo grupo, vale la ulterior y absorbente consideración de que el socio mayoritario de las dos sociedades es portador, cuando vota en ambas sociedades, de un interés también definible como social; o sea, del interés de grupo. La determinación de si a dos sociedades de un grupo les conviene mantenerse jurídicamente separadas, o bien fundirse en una sola, es una valoración que corresponde a su controlante, por cuanto es la portadora del interés del grupo entero. El límite de la operación —repito— está en la salvaguarda de los intereses de los socios minoritarios de las dos sociedades (cuando no, también, los de sus acreedores). La atención aquí debe dirigirse a las condiciones de la fusión y, en particular, a la correspondencia de la relación de cambio, determinada por la resolución de fusión, con base en el balance de fusión. Si éste representa con claridad y veracidad la situación patrimonial de las dos sociedades, y la relación de cambio es su resultante matemática, deberá excluirse cualquier lesión a los intereses mencionados arriba. Estos intereses podrán verse lesionados: a) Por una resolución de fusión que se base en un balance falso. b) Por una resolución de fusión que, basándose en un balance verídico, determina la relación de cambio de un modo no matemático, con lo que se ingresa en la discrecionalidad de la asamblea.112

Messineo, “impugnativa de delibera di fusione e interesse di singoli soci”, Riv. Soc., 1957, pp. 200 y ss. El argumento es criticado por Greco, “Le società”, p. 464, nota 225. 111 Cfr., además de App. Torino, 28/5/1974, Giur. Comm., 1974-II, p. 236, Cass. 2/3/1976, nº 693, Giur. Comm, 1976-II, pág. 289; Trib. Milano, 25/11/1968, Giur. It., 1969, II, 2, p. 193. 112 Cfr. Tantini, “Trasformazione e fusione delle società”, VIII, p. 316. 110

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Debe dejarse algo en claro: en estos casos la lesión a los intereses de la minoría es producido directamente por la resolución de fusión; no se trata de una consecuencia mediata de un daño al interés de la sociedad. Por ello, no se puede invocar, en tutela de la minoría, el artículo 2373 del Código Civil, ni existe en la hipótesis sub b) un deber de abstención de voto para el socio beneficiado, al ser socio de las dos sociedades, por una relación de cambio desproporcionada. El deber de abstención está previsto únicamente para el caso de conflicto de interés con la sociedad, mientras que aquí si la mayoría se beneficia en perjuicio de la minoría, lo hace directamente, sin lesionar el interés social. En estos casos deberán aplicarse al voto los principios generales del abuso del derecho, e indagarse qué fin se propone el socio (o sea, el motivo del voto). Si el voto y la resolución social han sido determinantes, serán nulos cuando el voto haya sido ejercitado por el socio con el único fin de obtener un beneficio específico, en perjuicio de la minoría, y sin que de ello derive una ventaja apreciable para la sociedad. El vicio se referirá siempre a la legitimidad de la resolución social, aunque la determinación de éste requiera indagar el mérito, aun en referencia de comportamientos de las partes anteriores y posteriores a la resolución social. Con base en los principios enunciados, la resolución social de aumento de capital en cuestión podrá ser impugnada con suceso, por abuso del derecho de voto del socio mayoritario, cuando se pueda probar: a) Que el traspaso del bien del patrimonio de la controlante al de la controlada no tiene, a pesar de las razones dadas por los administradores en su memoria (ex artículo 2441, 6º párrafo del Código Civil), real justificación económica alguna, al ser el bien aportado en especie manifiestamente inútil para el objeto social de la controlada, incapaz de procurarle algún beneficio apreciable. b) Que la controlante se propone obtener una ventaja específica del incremento de su cuota de capital y consecuente reducción de la cuota de los socios externos al grupo (como, por ejemplo, la ventaja de privar a la minoría o a sus integrantes, individualmente considerados, de los porcentajes de capital necesarios para tomar iniciativas “molestas”). 187

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c) Que el aumento de capital mediante el aporte en especie resulta, por lo tanto, querido por la controlante sólo como un medio preordenado al fin fraudulento de procurarse un beneficio en perjuicio de los accionistas externos al grupo. Cuando no sea provista la prueba sub a), la finalidad sub b) será irrelevante, y será legítimo de por sí el refuerzo de la posición de control por el socio que suscribe un aumento de capital mediante un aporte en especie. Igualmente, cuando no sea provista la prueba sub b), será irrelevante la circunstancia sub a), al ser la utilidad de un bien adquirido por la sociedad materia atinente al no indagable mérito de la resolución social. Un discurso análogo vale para el segundo caso: el de las resoluciones sociales que deciden una fusión por incorporación, adoptadas por sociedades controladas con el voto determinante de la controlante. Será necesario probar: a) Que la fusión entre las dos controladas no tiene ninguna justificación económica. b) Que la relación de cambio de las acciones decidida por las dos asambleas, con el voto determinante de la controlada, es desproporcionada, de conformidad con la real situación patrimonial de las sociedades. c) Que, por lo tanto, la controlante ha querido la fusión entre dos controladas con la única finalidad de reducir la participación de los accionistas minoritarios de una u otra sociedad, según para quién resulte ventajosa la relación de cambio. Tampoco aquí bastará con la única prueba de la circunstancia sub a) o sub b). Individualmente consideradas, cada una de ellas se refiere al mérito de la resolución social, que no puede ser juzgado. La prueba del abuso resultará únicamente de la demostración de ambas circunstancias. Considerar suficiente sólo una de ellasequivaldría a establecer una nada aceptable presunción de fraude, o de abuso de poder, de la controlante, en perjuicio de las minorías de la controlada. 188

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4.6. El reglamento de grupo Se nos interroga si la nueva disciplina de las sociedades por acciones, introducida por el d. p. r. nº 6 del 17 de enero de 2003, legitima un “reglamento de grupo”, destinado a disciplinar las modalidades institucionales de funcionamiento del grupo y las relaciones infra-grupo, que atribuya a la cabeza del grupo un “rol de dirección, gobierno y soporte”, en virtud del cual ésta dicte, en ejercicio de la actividad de dirección y coordinación, disposiciones dirigidas a la componente del grupo, que éstas deben acatar; reglamento que “todas las sociedades del grupo deberán receptar mediante resolución de sus respectivos consejos de administración”. Semejante interrogante se ha planteado respecto a un grupo bancario, de modo que se nos ha preguntado también si dicho “reglamento de grupo” puede encontrar justificación en las normas específicas del Texto único bancario, referidas al “grupo bancario”. Remito a lo expuesto supra § 2: el Código Civil no contiene, en las normas introducidas por la reforma, disciplina alguna destinada a institucionalizar el grupo de sociedades; incluso, ni siquiera menciona la palabra “grupo”. Los artículos, 2497-2497-septies, bajo el título “De la dirección y coordinación”, se limitan a recoger un dato de la experiencia; o sea, que el control de sociedades da lugar al ejercicio, por la controlante (dato de la experiencia que, tal como precisa el artículo 2497-sexies, hace presumir el control hasta que no se pruebe lo contrario). No puede decirse que la reforma haya investido a la cabeza de grupo de un poder formal de impartir directivas: las decisiones de las controladas pueden ser “influenciadas” —como precisa el artículo 2497-ter—, pero no impuestas por directivas de la cabeza del grupo. La verdad es que el grupo de sociedades no es una creación legislativa, como lo fueron las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se ha advertido supra, Introducción, § 1, que los grupos de sociedades aparecieron en el transcurso del siglo XX, sin el consentimiento de las normas legales. Su nacimiento es el fruto del empleo de dos de las categorías más generales conocidas por el ordenamiento jurídico. La controlante ejercita las facultades inherentes al derecho de propiedad (o a otro derecho real) cada vez que vota en la asamblea de las controladas para elegir o revocar los administradores, o para dotarla, decidiendo 189

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operaciones sobre el capital social, de los medios financieros necesarios para alcanzar el objeto social. Y si la controlante imparte directivas a los administradores de las controladas acerca de la conducción de los negocios sociales, es porque está en capacidad de hacerlo en virtud de aquellas facultades inherentes al derecho real sobre las acciones, que le permite nombrar, confirmar o remover los administradores, o bien, decidir operaciones sobre el capital. Las directivas a los administradores de las controladas constituyen el ejercicio de un poder de hecho, que la controlante está en condiciones de ejercer gracias a la fuerza persuasiva o, según el caso, disuasiva, que le atribuyen las facultades inherentes al derecho de propiedad sobre las acciones. Dependerá de la mayor o menor capacidad de administración de los administradores de la controlada, y de su prestigio, su mayor o menor participación en la formulación de las directivas, la manera de dar vida a una especie de dirección por consenso del grupo, que, a veces, se manifiesta en los grandes grupos. Es necesario considerar que los administradores de las controladas, nombrados con el voto de los administradores del holding ocupan la posición que establece el Código Civil para todo administrador social de sociedades por acciones. Ellos son mandatarios, vinculados a las instrucciones del mandante. Al contrario, gozan de la competencia exclusiva para administrar la sociedad, y pesa sobre ellos una responsabilidad propia por los daños que ocasionen a la sociedad, sus acreedores, socios o terceros que se consideren directamente perjudicados (artículos 2393-2395), sin mencionar la responsabilidad personal por delitos (artículos 2621 y ss.). El accionista mayoritario no les puede imponer que cumplan o dejen de cumplir determinados actos de gestión: únicamente puede adoptar resoluciones sociales sobre cuestiones que se encuentren dentro del ámbito de competencia de la asamblea (artículos 2364-2365), a la que es ajena la administración de la sociedad, que el nuevo artículo 2380-bis convierte en materia de “exclusiva responsabilidad” de los administradores. En ningún caso —el punto está fuera de discusión, con el nuevo inciso 5º del artículo 2364— los administradores pueden exonerarse de responsabilidad frente a los acreedores, socios o terceros aduciendo como disculpa haber obedecido órdenes o directivas de la asamblea.

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Es cierto que, de hecho, frente a la relación formal entre asamblea y administradores de órganos investidos con distinta competencia, subyace una relación interna de confianza entre el capital de mando y los administradores, que se manifiesta por intermedio de directivas confidenciales de capital y de mando, que “influencian” las decisiones de los administradores (como, correctamente, lo expresa el citado artículo 2497-ter), y a las que los administradores se adecuan espontáneamente. Esta “influencia” constituye situación de hecho. De ella puede nacer una responsabilidad para quien la ha impartido, pero nunca un vínculo para los administradores a quienes están dirigidas las directivas. Estas directivas de la controlante no son coercitivas: si los administradores las siguen o no, lo hacen bajo su propia responsabilidad, y asumen como propias las respectivas decisiones. El incumplimiento de las directivas influye únicamente en la relación de confianza entre el ente de gestión y el administrador, que podrá no ser confirmado al finalizar su periodo, o, incluso, removido del cargo. El artículo 2359 prevé, junto al control accionario, el control contractual, también denominado control externo, que subsiste cuando una sociedad se encuentra bajo la influencia dominante de otra, por efecto de especiales vínculos contractuales. El artículo 2497-sexies presume, también para esta hipótesis, el ejercicio de la actividad de dirección y coordinación que constituye el presupuesto de la disciplina específica de los artículos 2497-2497-septies. El reglamento de grupo sobre el que se discute va mucho más allá del control contractual, ya que somete a la controlada a una verdadera y propia subordinación jerárquica respecto a la cabeza del grupo, y ésta se encuentra habilitada para dictar disposiciones “que las sociedades del grupo están obligadas a observar”. Este “reglamento” evoca, más bien, al contrato de dominio previsto por el § 308 de la ley alemana, en virtud del cual una sociedad se sujeta al dominio de otra. Pero, anticipando lo que se dirá sub artículo 2407-sexies, secc. I, § 5, la ley alemana parte de la premisa que, al existir subordinación de una sociedad a otra, las decisiones referidas a la sociedad dominada, aunque ejecutadas por los administradores de ésta, son tomadas por los administradores de la dominante. De modo tal que estos pueden ser llamados a responder por los daños ocasionados a la sociedad dominada con la violación de sus deberes 191

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de correcta administración; y la acción de responsabilidad corresponde tanto a la sociedad dominada (§ 309.1 y 2) como a los acreedores de la sociedad, cuando ésta no esté en grado de satisfacerlos, como a sus accionistas, por vía subrogatoria (§ 309.4). Por su parte, los administradores de la dominada, quienes se encuentran subordinados a las directivas superiores, están eximidos de responsabilidad frente a los acreedores sociales y socios de la sociedad. Como todos los contratos de empresa, el contrato de dominio se encuentra sujeto a publicidad y se torna eficaz, o sea, oponible a terceros, recién a partir de su inscripción en el registro del comercio (§ 294). En nuestro sistema, en cambio, un contrato de dominio no podría ser opuesto a terceros: ni a los acreedores sociales, que, conforme al artículo 2394, pueden accionar contra los administradores de la sociedad controlada, ni a los demás terceros y socios, que también pueden accionar contra estos según el artículo 2395. Ello equivale a decir que en nuestro sistema un contrato de dominio sería ineficaz frente a terceros; por lo cual los administradores de la controlada, al poder resultar responsables frente a terceros por su actuación, se encuentran legitimados para desobedecer las directivas superiores que puedan implicarles responsabilidad personal. No existe, en definitiva, compatibilidad entre subordinación y el régimen de responsabilidad impuesto a los administradores de sociedades de capital, lo que hace imposible de proponer en nuestro sistema la figura del contrato de dominio, basado en el carácter vinculante de las directivas de la dominante. Lo anterior, sin perjuicio de que un contrato de tal naturaleza exigiría, por parte de la sociedad controlada, una resolución de la asamblea extraordinaria (como ocurre con la ley alemana), mientras que para el “reglamento de grupo” en cuestión se requiere únicamente una decisión de “adopción” del consejo de administración. Cabe todavía preguntarse si el reglamento de grupo no integra los extremos de un contrato que da vida, en vez de a un grupo vertical basado en el control accionario, a uno horizontal, previsto por el artículo 2497-septies. La norma hace referencia a la cláusula estatutaria de varias sociedades, o al contrato entre éstas, que constituya una dirección unitaria entre ellas, que la legislación específica equipara a veces, y con efectos específicos, al grupo vertical. Así, 192

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para efectos de la vigilancia consolidada, los artículos 23, 2º párrafo, y 59 del Texto único bancario; o para efectos de la obligación de confeccionar balance consolidado según el artículo 26, 1º párrafo del Decreto Legislativo del 27 enero 1992, nº 87, para el cual “los entes crediticios y financieros no controlados por una empresa obligada a confeccionar balances consolidados en los términos del art. 24, se asimilan a las empresas cabeza de grupo cuando, aún en ausencia de vínculos participativos, operen según una dirección unitaria en virtud de un contrato o de una cláusula de sus respectivos estatutos, o bien cuando sus órganos de administración se compongan mayoritariamente por las mismas personas” (artículo 26, 4º párrafo). La celebración de semejante contrato, en virtud del cual varias sociedades adhieren a un grupo horizontal, y se sujetan al poder de dirección y coordinación ajeno, no puede ser decidida por los consejos de administración, pues presupone una disposición estatutaria que prefigure una fuerte limitación a la autonomía de decisión de la sociedad. Por su parte, en los estatutos de las controladas de los grupos que examinamos no existe rastro de semejante autolimitación; tales grupos se limitan a hacer referencia a la pertenencia al grupo y a las consecuencias derivadas de la ejecución de las instrucciones de la Banca d’Italia113 impartidas a través de la controlante. Cabe, finalmente, preguntarse si no ocupa una posición particular en nuestro sistema legislativo el grupo bancario regulado por los artículos 60 y ss. del Texto único bancario, y cuál es el significado del artículo 61, 4º párrafo, según el cual “la cabeza del grupo, en el ejercicio de la actividad de dirección y coordinación, dicta disposiciones a las integrantes del grupo, para el cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Banca d’Italia en el interés de la estabilidad del grupo”. En este caso se atribuye a la cabeza del grupo un efectivo poder de impartir instrucciones formales a las sociedades componentes del grupo. Pero este poder se encuentra doblemente circunscrito: (i) debe tratarse de instrucciones de la Banca d’Italia, y (ii) estas instrucciones deben ser dictadas en interés

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N. de los t.: banco central italiano.

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de la estabilidad del grupo. La norma se encuadra en el más general poder de vigilancia, que, según los artículos 51-69, y más específicamente los artículos 65-69, referidos a los grupos bancarios, ejercita la Banca d’Italia sobre los bancos. Pero el artículo 65, 4º párrafo, menciona “el ejercicio de la actividad de dirección y coordinación”, lo que ha despertado la duda sobre si la cabeza de grupo bancario dispone de un poder genérico de impartir instrucciones formales a los integrantes del grupo, a diferencia de los demás grupos societarios. La duda es disipada por la literatura especializada, para la que “no existe un poder general y genérico de dirección y coordinación de la cabeza del grupo sobre las componentes de éste; éste poder existe en la medida en que resulta necesario para la ejecución de las instrucciones de vigilancia”.114 En esta particular materia, ciertamente, las controladas se encuentran vinculadas por las directivas transmitidas por la cabeza del grupo. Pero el vínculo no deriva de un poder de directiva de la cabeza del grupo, sino de la eficacia vinculante de la que están dotadas las instrucciones de la Banca d’Italia recibidas por la cabeza del grupo, que las retransmite, con las especificaciones debidas, a las integrantes del grupo. Fuera de este ámbito el grupo bancario no difiere en nada de cualquier otro grupo societario. En conclusión: no es posible reconocer a la cabeza del grupo, ni siquiera en un grupo bancario —ya sea en virtud de las normas generales aplicables a los grupos de sociedades, o de las normas que el Texto único bancario dedica a los grupos bancarios—, el poder de imponer a las componentes del grupo directivas vinculantes, que vayan más allá de la hipótesis particular de la ejecución de instrucciones de vigilancia y que confieran a la cabeza del grupo de un “rol de dirección, gobierno y soporte” institucional, como el estipulado en el “reglamento de grupo” examinado. Esto no impide que la cabeza del grupo predisponga una reglamentación para determinar la modalidad de

Costi, “L’ordinamento bancario”, p. 582; Lupoi, “Gruppo bancario e unità d’impresa”, p. 252. Recuerdo también lo que advierten otros expertos en derecho bancario, como Ferro-Luzzi y Marchetti, quienes señalan que el inciso en examen se refiere a un dato ya no institucional, sino “del todo natural”, mientras que el poder formal de directiva se refiere a una “hipótesis muy particular”, que está “ligada a la existencia de presupuestos específicos: las instrucciones de vigilancia y el interés en la estabilidad del grupo” (“Riflessioni sul gruppo creditizio”, Giur. Comm., 1994, p. 433). 114

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los necesarios flujos informativos endogrupo, o para constituir “comités” con funciones meramente consultivas o de formulación de propuestas, en cuyo seno los exponentes de controlante y controladas puedan examinar de forma conjunta las estrategias del grupo y confrontarlas con las posibilidades operativas de las controladas, en virtud de la ya explicada “dirección por consenso”, que constituye en los grupos un justo equilibrio entre unidad de dirección y autonomía de decisión de las controladas. Esta conclusión, que ya he formulado en una opinión pro veritate,115 resiste a las observaciones que le han sido formuladas. Se ha argumentado que de la reforma de 2003 se deduce la posibilidad de una heterogestión de las sociedades pertenecientes a un grupo, y la consideración de la actividad de dirección y coordinación como actividad fisiológica, lícita, de la sociedad cabeza de grupo. En realidad, nadie había dudado, antes de la reforma de 2003, respecto a la licitud de la dirección y coordinación de los holdings sobre las sociedades controladas; actividad cuya legitimidad deriva del hecho de que el holding detenta la propiedad de la mayoría de las acciones de la controlada, del cual hace un legítimo uso. No vale argumentar, como hacen algunos, que las sociedades del grupo, al haber cumplimentado la publicidad del 2º párrafo del artículo 2497, aceptan que se ejercite sobre ellas el poder de dirección y coordinación. Dicha publicidad es un acto debido por los administradores de las controladas, y no se puede deducir de ella el consentimiento a la sumisión a las directivas de otro sujeto. De todas maneras, no se requiere ninguna aceptación de la controlada para que la controlante pueda ejercitar sobre ella una actividad de dirección y coordinación: los artículos 2497 y 2497-ter se aplican independientemente del cumplimiento de la publicidad. Tampoco puede entenderse que la disciplina de los artículos 2497 y ss. instituya una excepción al principio de la exclusiva competencia del órgano administrativo en temas de gestión, atribuida por el artículo 2480-bis, si se considera fattispecie fisiológica que las decisiones del órgano de administración sean influenciadas por otro sujeto, que ejercita la dirección y coordinación. El verbo “influenciar” ha sido inteligentemente elegido por el legislador al redactar

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Que se puede leer en “Banca, borsa e tit cred.”, 2005, p. 86

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el artículo 2497-ter, justamente, para expresar el concepto de que los órganos de las sociedades controladas no se encuentran sometidos a un vínculo formal respecto a las directivas del holding, sino que se encuentran expuestos a un poder de hecho que esta ejercita. La pertenencia a un grupo no comporta ninguna limitación formal a los poderes de los administradores, como tampoco comporta atenuación alguna de su responsabilidad frente a la sociedad, sus acreedores, socios ni terceros, por los daños derivados de su gestión, aunque esté “influenciada” por el holding. Este es el punto crucial de la cuestión. Si las instrucciones a las que se refiere el reglamento de grupo en cuestión fuesen verdaderamente vinculantes para las controladas, como parece ser la intención del tenor de la cláusula mencionada al comienzo de este título, como consecuencia lógica, se derivaría de ello, tal como ocurre en el derecho alemán, la irresponsabilidad de los administradores de la controlada por los daños a consecuencia de la mala gestio y la plena responsabilidad de los administradores del holding. Pero nuestro ordenamiento no prevé semejantes exoneraciones de responsabilidad: frente a los acreedores sociales que les reclamen daños, los administradores de la controlada no podrían defenderse exitosamente arguyendo que las operaciones perjudiciales que han puesto en práctica hayan sido el fruto del cumplimiento de una instrucción del holding. Entonces, debe admitirse, necesariamente, que, para el derecho italiano, lo que se puede pactar contractualmente no es una actividad de dominio absoluto, sino una actividad de dirección, respetuosa de los deberes de diligencia y correcta administración de la sociedad contraparte. Se agrega a ello que no es necesario recurrir a un contrato, por cuanto la actividad de dirección es llevada a cabo de hecho por el holding, independientemente de una previsión contractual. De esta manera, el poder del holding para impartir instrucciones, previsto por el reglamento en cuestión, encuentra un límite en los deberes de correcta gestión de las sociedades controladas y en el interés social de estas últimas, lo cual equivale a decir que los administradores de las controladas podrán legítimamente desoír las instrucciones de la controlante que consideren lesivas a los deberes de correcta gestión, o al interés de la sociedad que administran. 196

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Entonces, el poder de impartir instrucciones que las controladas “están obligadas a observar”, como dice el reglamento en cuestión, se traduce en mucho menos: las controladas seguirán las instrucciones sólo si sus administradores las reputan compatibles con el cumplimiento de sus deberes, y corresponde a estos la valoración de la compatibilidad.

5. Derecho de receso116 Las causales de receso del socio, previstas en este artículo, se insertan entre las numerosas nuevas causales introducidas por el artículo 2437, reformado

Art. 2497 – quarter. Derecho de receso. - El socio de sociedad sujeta a actividad de dirección y coordinación puede receder: 116

a) cuando la sociedad o el ente que ejercita la actividad de dirección y coordinación ha resuelto una transformación que implica una mutación de su fin social, o bien a resuelto una modificación de su objeto social consintiendo el ejercicio de actividades que alteren en modo sensible y directo las condiciones económicas y patrimoniales de la sociedad sujeta a actividad de dirección y coordinación; b) cuando a favor del socio haya sido dictada, con fuerza ejecutiva, condena contra quién ejercita actividad de dirección y coordinación en los términos del art. 2498; en tal caso el derecho de receso puede ser ejercido solamente por la entera participación del socio; c) al inicio y al cese de la actividad de dirección y coordinación, cuando no se trate de una sociedad con acciones que cotizan en mercados reglamentados y se derive una alteración de las condiciones de riesgo de la inversión y no sea propuesta una oferta pública de adquisición. Se aplican, según el caso y en cuanto sean compatibles, las disposiciones previstas para el derecho de receso del socio en la sociedad por acciones o de responsabilidad limitada. 2497 –quater (Diritto di recesso). - Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere: a) quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento; b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l’intera partecipazione del socio; c) all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto. Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in quella a responsabilità limitata.

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en 2003, con una relevante particularidad: en estos el evento que justifica el receso no es atinente a la sociedad a la que pertenece el recedente, sino a una distinta; o sea, a la sociedad o ente que ejercita la dirección y coordinación. De este modo, adquiere relevancia también, para efectos del derecho de receso, la relación de grupo que vincula la controlada al holding, considerada legislativamente como idónea para transmitir sobre la primera, no obstante la alteridad subjetiva y las causales de receso que se producen en el seno de la segunda. En las causales a) y c) se tiene en consideración el cambio de las condiciones de riesgo que padece el socio de la controlada por una serie de eventos como: 1) La transformación heterogénea del holding, consentida por los artículos 2500-septies y 2500-octies, además del artículo 2545-decies. Si el holding se transforma de sociedad en asociación o fundación, o de asociación o fundación o ente público económico en sociedad, o bien si una sociedad lucrativa se transforma en sociedad cooperativa o viceversa, la transformación provoca la “mutación de su fin social”, que de fin de lucro pasa a ser fin ideal o mutualista, o bien, de fin mutualista pasa a uno lucrativo. Esto provoca efectos en cascada sobre las controladas, que se convierten en instrumento de una estrategia empresarial distinta, que ya no persigue la obtención de lucro, sino objetivos ideales o mutualísticos, o al contrario. El socio de la controlada, si bien sigue siendo socio de una sociedad que, individualmente considerada, no ha visto modificada su identidad, se encuentra sometida a un profundo cambio de sus expectativas originarias, que lo legitima para ejercer el derecho de receso de la sociedad. 2) La modificación del objeto social del holding en grado de exponerla, y en consecuencia, a sus controladas, a una alteración sensible de las condiciones originarias de riesgo. Desde este aspecto, la norma en examen se vincula con el artículo 2437, 1º párrafo, inciso a) Pero en este caso se exige, para legitimar el receso en la controlada, un extremo ulterior: no basta con cualquier modificación del objeto social de la controlante, sino que este debe producir sus efectos en la controlada en “modo directo”. Así, si el holding es un conglomerado, que incluye en su objeto social una pluralidad de 198

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actividades heterogéneas entre sí, la modificación del objeto social que le permita ejercer ulteriores actividades no modifica, al menos no del “modo sensible” que exige el artículo, el ejercicio de las actividades preexistentes, ejercitadas por la controlada en cuestión, cuyos socios no tendrán en consecuencia motivos para retirarse de la sociedad. 3) El ingreso de la sociedad en un grupo diferente del originario, por efecto de la cesión del paquete de control a otro holding, o el ingreso a un grupo de una sociedad originariamente independiente; o bien, inversamente, la salida del grupo originario de una sociedad que se convierte en independiente.

En esta hipótesis, contemplada por el inciso c), la alteración de las condiciones de riesgo que se pueden derivar, y que deben ser probadas por el socio que pretende retirarse, se relaciona con aquello que podemos definir como intuitus societatis, dado por el prestigio, entidad del capital o ámbito territorial de acción del holding. El socio de la controlada se encuentra formando parte de una sociedad sustancialmente distinta de la originaria, si cambia la identidad del holding que dirige y coordina el grupo, o si se encuentra perteneciendo a una sociedad ya no de grupo, sino aislada y privada del respaldo económico y financiero que brindaba la pertenencia a un grupo.



En este orden de cosas, no existe derecho de receso cuando se trate de sociedades que cotizan en bolsa, pues el socio puede salir fácilmente de la sociedad vendiendo sus acciones; o bien, si, aunque no se trate de una sociedad cotizante, se ha lanzado una oferta pública de adquisición sobre las acciones de su sociedad, caso en el que también el socio podrá liberarse fácilmente de su participación aceptando la oferta pública.

4) Condena al holding que haya causado daño al socio de la controlada lesionando sus derechos protegidos por el artículo 2497, 1º párrafo. La condena debe ser por sentencia ejecutiva, aunque no haya pasado a ser cosa juzgada. A diferencia de los otros casos, en los que el receso puede ser ejercitado sólo por una parte de las acciones, en éste debe ejercitarse por la totalidad de la participación. Se protege el interés del socio a sustraerse de la eventualidad de sufrir ulteriores daños por parte de un holding, artífice

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de una gestión empresaria o societaria que ya fue juzgada como mala y perjudicial para su patrimonio.

El 2º párrafo reenvía, en cuanto a las modalidades y consecuencias del receso, a las normas de los artículos 2437-bis-2437-sexies, en cuanto sean compatibles. También aquí el socio tiene derecho a la liquidación de sus acciones o cuotas; y ejercita este derecho frente a la sociedad a la que pertenece, aunque el hecho que haya dado lugar al receso no haya sido provocado por esta sociedad, sino por aquella que ejercita la actividad de dirección y coordinación. El artículo 2437-ter no es compatible con el receso del presente artículo. Sí lo son las normas sucesivas, entre las que reviste especial importancia la del artículo 2437-quarter, que impone a los administradores de la sociedad de pertenencia del recedente la obligación de ofrecer sus acciones a los demás socios: en nuestro caso, a la controlante; o sea, al holding del grupo o a un subholding. Si éste ejercita la opción, el evento que por voluntad de la controlada provocó el receso no producirá empobrecimiento de la controlada. De otra forma, se producirán los demás efectos que el artículo 2437-quarter atribuye al receso: hasta la posible disolución de la controlada.

6. La asistencia financiera endogrupo117 6.1. Las garantías endogrupo Entre las formas de asistencia financiera interna a los grupos, junto a los financiamientos directos, ocupan un lugar de relevancia las garantías otorgadas por el holding a favor de las sociedades sometidas a su control directo o indirecto. El acceso de éstas al financiamiento bancario, sobre todo, cuando se trata de sociedades que no se encuentran dotadas de un patrimonio consistente, no

Art. 2497 - quinquies. Financiamientos en la actividad de dirección y coordinación. - A los financiamientos efectuados en favor de la sociedad por quién ejercita sobre ella actividad de dirección y coordinación, o por otro sujeto sometido a ésta, se aplica el artículo 2467. 117

2497-quinquies (Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento). - Ai finanziamenti effettuati a favore della società. da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467.

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puede prescindir de la garantía ofrecida por la controlante u otras sociedades del grupo a los bancos. Estas garantías se constituyen, normalmente, bajo la figura de la fianza por deudas presentes y futuras de la controlada. La jurisprudencia ya ha tenido oportunidad de fijar algunos principios en la materia: la fianza de la controlante a favor de la controlada, en cuanto persigue la realización, de modo mediato e indirecto, de un interés patrimonial de la primera, no constituye un acto extraño a su objeto social;118 tal fianza, al encontrarse dirigida a satisfacer, del modo mencionado, un interés patrimonial del fiador, no constituye una liberalidad sujeta a revocatoria en los términos del artículo 64 legge fall.119 Junto a la fianza común, se ubica, en la práctica, el mandato de crédito; o sea, la figura prevista por el artículo 1958 del Código Civil. No se trata propiamente de un mandato, pues el mandatario-promitente actúa —como lo precisa el artículo 1958, 1º párrafo del Código Civil— “en nombre y por cuenta propia”. La evocación del mandato se debe al hecho de que el riesgo del negocio, en virtud de la obligación de garantía que recae sobre el mandatario, incumbe a éste, pero la técnica de imputación del riesgo del negocio es distinta de cómo es en el mandato propiamente dicho (artículos 1719-1720 del Código Civil). En efecto, el mandante-destinatario de la promesa siempre tiene, por cuenta propia o de terceros, un interés en que el mandatario-promitente dé crédito al tercero: por cuenta propia, en el caso del holding que solicita a un banco que dé crédito a una controlada; por cuenta de terceros, como en el caso del banco nacional, que, por cuenta de un empresario que es su cliente, otorgue un crédito a un proveedor extranjero de su cliente. También remite al mandato el 2º párrafo del artículo 1958 del Código Civil: el mandatario-promitente no puede, una vez lo haya aceptado, renunciar al encargo, mientras que el mandante-destinatario de la oferta siempre puede revocarlo, sin perjuicio del deber de indemnizar los daños que produzca a la otra parte. El mandante-destinatario de la oferta se constituye así en el dominus del negocio, y su posición resulta, desde este

118 Así: Cass., 29 de Septiembre de 1997, nº 9532, Fallimento, 1998, p. 1041; y Cass. 14 de Septiembre de 1976, nº 3150, Riv. Dir. Comm., 1978, II, p. 220. 119 Cass., 11 Septiembre 1996, nº 2001, Foro It., 1996, I, 1222.

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aspecto, más fuerte que en el mandato in rem propriam, que, según el artículo 1723, 2º párrafo del Código Civil, es revocable sólo mediando justa causa.120 La iniciativa del contrato es, conforme al 1º párrafo del artículo 1958 del Código Civil, tomada por el mandante-destinatario de la promesa, quien asume, por ello, las vestes de proponente. Dado que del contrato deriva una obligación de garantía, la propuesta debe presentar los caracteres de “voluntad expresa”, exigidos por el artículo 1937 del Código Civil. Las solicitudes genéricas, intercesiones, apremios o recomendaciones de la controlante, dirigidas a obtener un crédito para su controlada, no valen como mandato de crédito. Pueden valer al máximo si se reúnen los requisitos (de los que nos ocuparemos en el próximo título), como patronage. La aceptación del mandatario-promitente no puede ser tácita, conforme al artículo 1333 del Código Civil, lo que vale únicamente para contratos con obligaciones sólo a cargo del proponente, mientras que en este caso también el aceptante asume una obligación: la de conferir el crédito al tercero.121 Es, sin embargo, aplicable el artículo 1327 del Código Civil: la aceptación puede resultar, si la naturaleza del negocio lo permite, del comienzo de ejecución;122 o sea, de la erogación del crédito a la controlada, siempre y cuando ello sea, por el monto de la suma y por las modalidades de la erogación, conforme a la propuesta, y se produzca de forma inmediatamente siguiente a su recepción,123 y que el aceptante haya, para efectos del artículo 1327, 2º párrafo del Código Civil, dado pronto aviso al proponente de la ejecución producida.

Por ello, la analogía con el mandato justifica la aplicación de normas individuales de su estatuto, como la que sujeta al mandatario a las instrucciones del mandante. Cass., 17 Junio 1996, Mass. Foro. It., 1966, nº 1553. De forma más general, se consideran aplicables las normas sobre la fianza: Cass. 17 Mayo 1974, ivi., 1974, nº 1433; Cass. 7 Octubre 1964, ivi. 1964, nº 2548. 121 Cfr., otra vez, Cass., 17 Mayo 1974, nº 1433, citada en la nota anterior. También: Trib. Milano, 30 Marzo 1983, Banca, borsa e tittoli di credito, 1984, II, p. 333, con nota de Mazzoni. 122 Así, Trib. Milano, 30 marzo 1983, citado en la nota anterior. 123 La Casación se preocupa de repetirlo al aplicar en general el artículo 1327 del Código Civil: Cfr. Cass. 8 mayo 1985, Mass. Foro it., 1985, nº 2858; Cass. 5 diciembre 1969, nº 3891, Foro It., 1970, I, p. 1168; Cass. 6 diciembre 1966, nº 2858, Giur. It., 1967, I, 1, p. 305, donde es también subrayada la exigencia de “un interés específico del proponente en la ejecución inmediata, prevalente sobre el interés a recibir la comunicación de la aceptación, en manera que de dicho interés del proponente nazca a cargo de la contraparte la carga de ejecutar inmediatamente a fin de concluir el contrato”. 120

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La aplicación del artículo 1327 del Código Civil al mandato de crédito puede ser acompañada de oportunas previsiones, destinadas a evitar que, en caso de encontrarse en insolvencia la controlada, el acreedor desempolve alguna antigua propuesta de crédito a ésta, de la que ha hecho caso omiso cuando le ha sido efectuada, con el fin de hacer pesar sobre el antiguo e ignorado proponente la pérdida, como consecuencia de una operación de financiamiento decidida con base en posteriores obligaciones de garantía no excutibles. El requisito de la inmediatez puede considerarse cumplido, respecto al banco, si entre la recepción de la propuesta y la erogación del crédito ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento del iter de instrucción y decisión, normal en las operaciones de financiamiento.124 El artículo 1959, 1º párrafo, del Código Civil, regula las consecuencias de la insolvencia sobreviviente del mandante-destinatario de la promesa o del tercero, de conformidad con el principio general del artículo 1461 del Código Civil: el mandatario-promitente puede sustraerse del cumplimiento si las condiciones patrimoniales de la contraparte o del tercero, luego de la conclusión del contrato, hayan variado de manera que hicieren notablemente difícil la satisfacción del crédito. La insolvencia del tercero puede, por la remisión que hace el artículo 1959, 2º párrafo, al artículo 1956 del Código Civil, producir efectos liberatorios para el mandante-destinatario de la promesa. Por su parte, el contenido de las dos normas no es coincidente: el artículo 1959, 1º párrafo, del Código Civil da relevancia al hecho objetivo de las condiciones patrimoniales de la contraparte o del tercero, en tanto que el artículo 1956 del

124 La aplicación del artículo 1327 del Código Civil al mandato de crédito conlleva una consideración ulterior: en este caso, la ejecución conforme la propuesta no se realiza a favor del proponente, sino de un tercero. Esto es compatible con la formación del contrato ex artículo 1327 del Código Civil. Sin embargo, se atribuye un particular significado al “pronto aviso”, del 2º párrafo: éste no equivale a perfeccionar el contrato, lo que sí ocurre con el inicio de ejecución, sino que vale como un elemento de calificación de la fattispecie: si el banco eroga el crédito al tercero omitiendo el pronto aviso al proponente, existirá un serio motivo para dudar de que el banco haya erogado el crédito en cumplimiento de un mandato, y será lícito suponer que fue mera casualidad la erogación del crédito al tercero a continuación de la invitación a erogarlo.

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Código Civil exige el conocimiento, por parte del acreedor, de la variación de las condiciones patrimoniales del tercero.125

6.2. La carta de patronage Junto a la fianza y al mandato de crédito se ubica una forma atípica de garantía, propia de los grupos de sociedades: la “carta de patronage”. Su función es obviar un inconveniente que presenta la fianza, si es sistemáticamente prestada por la controlante en garantía de las deudas de una considerable cantidad de controladas. En efecto, la fianza un contrato por el cual el fiador se obliga personalmente frente al acreedor garantizado, y convierte al fiador en deudor desde el momento en que presta la fianza. Por ello, las fianzas prestadas por una controlante, que es fuente de deudas frente al tercero garantizado, deben ser inmediatamente inscriptas en el balance, con la consecuencia de que, si su monto total es importante, el balance de la controlada se verá fuertemente afectado. Aunque las fianzas se asienten en las partidas de giro y no influyan en el resultado del ejercicio, si constituyen un monto considerable podrán perjudicar la imagen de la sociedad, al denotar a los ojos de los terceros un potencial desequilibrio de la situación financiera, y pueden, incluso, influir en el resultado de ejercicio agravando el pasivo, si los cánones de prudencia impuestos a los administradores los inducen a anotar en el balance un fondo especial para cubrir los riesgos. La letra de patronage difiere de la fianza y del mandato de crédito por el hecho de que no implica la asunción inmediata de una obligación frente al garantizado, y no importa, por sí misma, anotación alguna en el balance. La letra no implica, como sí lo hacen la fianza y el mandato de crédito, la voluntad de obligarse frente al acreedor, sino que consiste en una simple comunicación cuyo objeto es, en primer lugar, la relación de control existente entre el patronnant y la sociedad aspirante al crédito del tercero, y, en segundo lugar, la

125 Lo que es puesto en evidencia por Cass., 24/3/1969, nº 943, Giur It., 1969, I, 1, p. 2158, precisando que la indagación del juez de mérito “debe tener por objeto el conocimiento, por parte del acreedor, de la variación de la solvencia del deudor”.

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conducta que el primero se propone asumir respecto a la segunda en la relación interna que las une. Únicamente cuando no es verdadero lo que la controlante ha comunicado al tercero, y sólo entonces, surgirá una responsabilidad de la controlante frente al tercero. Esta responsabilidad no será contractual —como la del fiador—, sino extracontractual, a causa del hecho ilícito constituido por la no asunción del comportamiento preanunciado, con la consecuente frustración de las expectativas de prestación del tercero. El banco que financia a la controlada se da por suficientemente garantizado con la comunicación al contar, en caso de incumplimiento de la controlada, con la responsabilidad patrimonial de la controlante, la que no será contractual, sino aquiliana. Al mismo tiempo, la controlante evita encontrarse obligada a efectuar anotaciones en el balance, las que deberá efectuar sólo cuando surja su responsabilidad por el hecho ilícito ante el incumplimiento de la controlada.126 Según el esquema más utilizado comúnmente,127 una sociedad cabeza de grupo envía al banco, del que una de las sociedades del grupo espera obtener un financiamiento, una carta en la que declara: a) Poseer una participación de control en la sociedad por financiar. b) Que “vigilará” que la sociedad por financiar cumpla regularmente las obligaciones de restitución del financiamiento, o bien, que “ejercitará su influencia” para que ello ocurra. c) Que no cederá su participación de control hasta tanto la deuda se extinga, o bien, que comunicará tempestivamente la eventual cesión de su participación de control.

Sobre el origen de la carta de patronage, Cfr. Masón, “Le lettere di patronage”. Un examen recurrente de los diversos modelos que se presentan en la práctica se puede encontrar en Atti, “Il “patronage” e i gruppi di società: le fattispecie e il valore giuridico”, Contratto e impresa, 1985, p. 878, con amplias referencias bibliográficas, a las que agregamos: Masón, “Le lettere di patronage”, cit. en la nota anterior; Briganti, “Garanzie personali atipiche”, en: “Banca, borsa e titoli di credito”, 1988, I, p. 609; Di Giovanni, “Le lettere di patronage”. 126 127

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Esta declaración no implica una fianza, por cuanto le falta la voluntad expresa de asumir las obligaciones del fiador, exigida por el artículo 1937 del Código Civil; tampoco se trata de un mandato de crédito, ya que el banco no se obliga contractualmente (artículo 1958 del Código Civil) frente a la cabeza del grupo a dar un crédito a la controlada. La exclusión de responsabilidad contractual de la controlante es la nota característica del patronage, cuya función es mutar el título de la responsabilidad: de responsabilidad contractual, como en el caso de la fianza, a extracontractual.128 Ambas partes obtienen ventajas. La controlante, por un lado, evita anotar en el balance obligaciones afianzadas, además de cuidar la imagen externa del grupo, que se vería afectada por la noticia de que los créditos bancarios a las controladas están subordinados a la fianza de la controlante. Por el otro lado, el banco ve aumentada la posibilidad de utilizar sus disponibilidades, sin que su crédito se vea perjudicado, pues sabe que puede contar con el patrimonio de la controlante. Si se afirma un criterio jurisprudencial que equiparase el patronage con la fianza o el mandato de crédito, la función de esta figura se vería frustrada y terminaría por desaparecer. A veces se habla de patronage “fuerte”, en el que la sociedad madre declara: a) Que mantendrá a la controlada en condiciones de solvencia (“declaración de solvencia”). b) Que no perjudicará la actual situación financiera de la controlada (“declaración de prohibición de vaciamiento”). El patronage “fuerte” también expone siempre a responsabilidad extracontractual: la controlante será responsable, a título de concurso culposo, del

Cfr., en este sentido, Cass. 9 mayo 1985, nº 2879, Giur. comm., 1986, II, p. 537, con nota de Weigmann; también, el comentario de Atti, “La responsabilidad del “patron” è, dunque, extracontractuale”, Contratto e impresa, 1986, p. 41. Para quien suscribe, resulta claro que las cartas no tienen el efecto de “garantizar el cumplimiento”, sino el de “asegurar a la institución bancaria el conocimiento de elementos de juicio más idóneos y seguros para la evaluación de la bondad del negocio”. 128

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incumplimiento de la controlada, por no haberla puesto en grado de cumplir con su obligación. Entiendo que a la misma conclusión se debe de arribar cuando la carta contenga la declaración del punto b). No han faltado interpretaciones de que en la carta de patronage existe una promesa unilateral: la cabeza del grupo no compromete el cumplimiento de la controlada, sino el hecho propio (el ejercicio de su influencia, el mantenimiento de la solvencia de la controlada, etc.) y responde por el incumplimiento de su promesa, conforme al artículo 1218 del Código Civil.129 Esta calificación es doblemente errada: en primer lugar, porque con el patronage la cabeza del grupo no efectúa una declaración de voluntad, sino que hace una comunicación; no “promete” hacer, sino que comunica lo que “se propone” hacer generando el affidamento del banco, tutelado por el artículo 2043 del Código Civil. En segundo lugar, por cuanto, aunque se tratase de una declaración de voluntad, consistiría en una promesa de hacer (vigilar que la controlada cumpla) y de no hacer (no enajenar la participación de control hasta que la controlada no haya cumplido), y no en una promesa de dar. Se estaría, entonces, ante una promesa unilateral atípica, inválida de conformidad con el artículo 1987 del Código Civil, para el cual la promesa unilateral de una prestación es admisible sólo en los casos previstos por la ley, que son aquellos de la promesa al público, la promesa de pago y el reconocimiento de deuda. Otros jueces, sabedores de esto, han recurrido al artículo 1333 del Código Civil: el patronage no es una (inadmisible) promesa unilateral atípica, sino un contrato atípico, cuyo objeto son prestaciones de hacer y de no hacer, lo cual es válido según el artículo 1322, 2º párrafo, del Código Civil, susceptible de perfeccionarse con la aceptación tácita del destinatario de la propuesta, que se produce cuando no se rechaza la misma.130 Se mantiene,

Trib. Roma, 18 julio 1985, Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, p. 450, con nota de Montagnani; Trib. Torino, 25 marzo 1999, Giur it., 1999, p. 234. 130 Estos jueces cambian la calificación: el patronage no es un acto unilateral, sino un contrato con obligaciones exclusivamente a cargo del proponente ex artículo 1333 del Código Civil. La obligación asumida por el proponente, que “garantiza la solvencia de la controlada”, es una obligación de medios, y no de resultado, por lo que “verificada la insolvencia de la controlada, la controlante será responsable sólo de probársele un comportamiento negligente ex art. 1176 cód. 129

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sin embargo, insuperada la objeción de que la declaración del patronant no es una declaración de voluntad, y no puede, por lo tanto, ser calificada como propuesta contractual. Se trata de una comunicación, con la cual la controlante informa al banco lo que hará o no hará en su relación interna con la controlada, sin constituir compromiso alguno de hacer o no hacer. Oportunamente, la Casación ha distinguido entre patronage informativo y patronage con compromiso, al asignar sólo al segundo efectos obligatorios a cargo del declarante,131 aunque la obligación a la que se refiere la Casación no se refiere a obligaciones de hacer o no hacer, sino a una obligación de dar, por lo que el acto cumplido en dicho caso concreto por el denominado patronant no se trataba, en rigor, de un verdadero y propio patronage, que por naturaleza es meramente informativo, sino de una fianza.132 La Casación aplicó, correctamente, el artículo 1333 del Código Civil, relativo a los contratos con obligaciones a cargo de una sola de las partes (como normalmente lo es la fianza), pero ha hecho, impropiamente, referencia al “negocio jurídico unilateral”, ya que el artículo 133 del Código Civil regula contratos, no promesas unilaterales, y valora la falta de rechazo de la propuesta como aceptación tácita, idónea para perfeccionar el contrato.133

6.3. La gestión centralizada de las finanzas y moneda del grupo Entre las formas de asistencia financiera endogrupo se señala, en los grupos conglomerados, aquella asumida por una sociedad del grupo con objeto

civ.”: Trib. Milano, 22 de junio de 1995, Giur. It., 1996, I, 2, p. 258). Esta sentencia, al menos, tiene en cuenta que el patronage no es una fianza ni una promesa del hecho del tercero. 131 Cass. 27/9/1995,nº 10235, Nuova giur. civ. com., 1996, I, p. 278, que he comentado en “Lettere di patronage e promesse unilaterali atipiche”, en “Contrato e impresa”, 1996, p. 9. 132 De la motivación de la Cass., 27/9/1995, nº 10235, citada en la nota precedente, resulta que el autor de la denominada carta de patronage (con compromiso) había asumido ante el banco, en caso de pérdida de control de la sociedad financiada, “la obligación de rembolsar al banco todo lo debido”. Queda claro, entonces, que se trataba de una fianza, sometida a condición suspensiva, y que la referencia al patronage era impropia. En el caso no ha sido de utilidad hablar de patronage con compromiso, ya que si existe un compromiso de pagar, no existe un patronage. 133 Así, Cass. 15/4/1998, nº 3803, Foro It., 1998, I, p. 2133. Cfr. también por otras referencias: Rolli, “Antiche e nuove questioni sul silenzio come tacita manifestazione di volontà”, en: “Contratto e impresa”, 2000, p. 206.

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financiero, que actúa a modo de “caja central” del grupo. Estas sociedades, por un lado, absorben los excedentes de liquidez de las otras sociedades del grupo mediante las más diversas formas contractuales, que van del depósito irregular a la adquisición de commercial papers. Por otro lado, financian las sociedades del grupo mediante financiamientos directos o dando garantías a los bancos. Si la sociedad garante quiebra, la Casación ha dicho que la fianza infragrupo no debe ser considerada como una liberalidad, revocable en los términos del artículo 64 legge fall., porque se encuentra dirigida a satisfacer un interés propio, si bien mediato e indirecto, del fiador.134 Otra forma de asistencia financiera endogrupo en los grupos transnacionales es la referida a la gestión de la moneda del grupo.135 Tomo como modelo en este tema lo hecho por un gran grupo italiano. Dentro del grupo se constituyó una sociedad por acciones cuyo objeto estatutario era … el desarrollo de actividades de servicio y soporte a las actividades de exportación e importación de empresas industriales italianas, en particular las del grupo. En dicho ámbito y para la realización de tales actividades la sociedad puede, entre otras cosas: […] b) administrar los riesgos de cambio de las empresas industriales con contrapartida bancaria y financiera y asistirlas en la interpretación y aplicación de la técnica bancaria y de divisas y en las relaciones con las autoridades de divisas y con el sistema bancario.

La sociedad opera como “banco agente” al adquirir las divisas que reciben del extranjero las sociedades del grupo y vendérselas para efectuar pagos en el extranjero. Esta sociedad está destinada a cumplir funciones evidentes, de las que identifico al menos dos: a) La de sustraer del riesgo a las sociedades del grupo que reciben pagos en moneda extranjera, o que efectúan pagos en el extranjero, con el fin de

134 Cass. 29/9/1997, nº 9532, Fallimento, 1998, p. 104; Trib. Milano, 4/7/1991, Giur. Comm., 1992, II, p. 1019. 135 Sobre el tema, véase Daccò, “L’accentramento della tesoriera nei gruppi di società”.

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evitar que las elecciones productivas o comerciales se vean influenciadas por valoraciones referidas a la evolución del tipo de cambio. b) La de reducir la incertidumbre de las sociedades del grupo sobre sus ingresos y egresos, y así permitirles una programación adecuada del empleo de sus disponibilidades financieras. Estas funciones son cumplidas mediante la transferencia a una sociedad del grupo predestinada del riesgo de las oscilaciones cambiarias que pudieran producirse en el período que va de la emisión de facturas al extranjero, o recibos del extranjero, a la fecha de efectivo pago. A su vez, la sociedad de gestión de divisas estará en condiciones de neutralizar los riesgos que asume compensando los riesgos pasivos con los activos. Queda excluido cualquier tipo de intento especulativo, por lo cual no es concebible que el grupo especule con el riesgo de producirse un daño a sí mismo. Las sociedades del grupo satisfacen, mediante la sociedad de gestión de divisas, su interés en exonerarse del riesgo de cambio, interés común a todas las sociedades del grupo. Persiguen una finalidad abstractamente definible como consorcial, aunque en la especie resultaría superfluo constituir un vínculo consorcial en sentido técnico, al subsistir entre las distintas sociedades una relación de grupo, y al requerirse la participación de todas las sociedades del grupo en el capital de la sociedad de gestión de divisas. Jurídicamente, la operación se puede dividir en tres fases cronológicas: 1) La primera fase es la de la conclusión del acuerdo entre la sociedad de gestión de divisas y las demás sociedades del grupo. Este acuerdo tiene un doble contenido: cada sociedad del grupo se obliga a vender a la sociedad de gestión de divisas, que se obliga a adquirir, las divisas que la primera recibirá por las operaciones presentes y futuras; a su vez, cada sociedad se obliga a adquirir de la sociedad de gestión de divisas, que se obliga a vender, las divisas que aquella deberá pagar por las operaciones presentes y futuras. Las partes se obligan a estipular las compraventas por el tiempo en que la sociedad recibirá las divisas en Italia, a cambio de un precio fijado con base en criterios predeterminados. 210

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Desde este aspecto, se trata de un compromiso contractual bilateral a concluir contratos de compraventa futuros: una pluralidad indefinida de futuros contratos de compraventa, cuyo objeto son divisas no determinadas. Esto puede hacer dudar de que se trate de un contrato preliminar de compraventa, y no de un contrato atípico afín a ello (eso me hace recordar el debate que se generó sobre el problema análogo del “límite de descuento”, por el cual el banco se obligaba frente al cliente a efectuar futuros descuentos de títulos no identificados al momento de la obligación136. Lo cierto es que del acuerdo de palabra nace, para las partes, una obligación de contratar, y no una de entregar y pagar las divisas. Por otro lado, el acuerdo es considerado como un contrato normativo, cuya función —propia de esta especie de contratos— es la de regular relaciones jurídicas futuras. Al contrato normativo se le suele atribuir eficacia real: la reglamentación contractual que contiene vincula a las partes del futuro contrato, aunque no se haga referencia a éste en el reglamento.137 2) La segunda fase es la del intercambio de información. Las sociedades, luego de haber emitido facturas al exterior, o de haberlas recibido desde allí, comunican a la sociedad de gestión de divisas los “importes en divisa” y la “fecha prevista” de percepción o desembolso. A su vez, la sociedad de gestión de divisas comunica, respecto a cada factura, la tasa de cambio base de la divisa indicada en la factura, igual a la tasa de mercado del primer día sucesivo a la fecha de la factura. Estas comunicaciones recíprocas son declaraciones de conocimiento, no de voluntad. La compraventa se perfeccionará, según resulta del acuerdo, cuando la sociedad reciba las divisas en

136 Por más referencias remito a Panzarini, “Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito”, pp. 57 y ss., y p. 531. Existen también analogías con el contrato de factoring; Cfr. Tucci, “Factoring”, en: “Contratto e impresa”, 1992, p. 1387. No son raras las manifestaciones de voluntad en actuación de contratos preexistentes, en los que encuentran su causa (Cfr. Campagna, “I “negozi di attuazione” e la manifestazione del propósito negocial”): a veces se trata de actos unilaterales, como ser las instrucciones del mandante al mandatario (artículo 1711 del Código Civil), o la opción de compra en el leasing; otras veces se trata de actos bilaterales, como ser el acuerdo entre partes para la identificación de la cosa en un contrato traslativo (artículo 1378 del Código Civil). 137 Cfr. Guglielmetti, “I contratti normativi”, pp. 133 y ss., con amplia información, a la que se puede sumar: Trib. Napoli, 6/10/1984, “Resp. civ. e prev.”, 1986, p. 350.

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Italia. La función de estas comunicaciones recíprocas es la de ofrecer a cada una de las partes elementos de conocimiento acerca del objeto del futuro contrato: la divisa que será vendida y comprada y la tasa de cambio base para determinar el precio de la compraventa. 3) La tercera fase es la de la conclusión de la compraventa de divisas, coincidente con el momento en que la sociedad recibe las divisas del extranjero, o en el que debe efectuar los pagos en divisa. Es éste el momento en que se efectúan los créditos o débitos convenidos en el acuerdo, de modo que la estipulación de la compraventa y su ejecución son simultáneas. En el contrato a término sobre títulos, valores o mercaderías se asume el riesgo de la variación del valor de la divisa entre la fecha de celebración del contrato y la del vencimiento del plazo, ya que la fijación de un valor rígido a la divisa es una característica esencial en esta figura contractual. Normalmente, la compraventa de divisas entre las sociedades del grupo es concebida como una operación de contado, cuyas fechas de celebración y de ejecución coinciden. Debe, sin embargo, tomarse en cuenta que el precio no es el correspondiente a la cotización del día de la venta, sino el del día posterior a la fecha de la factura, que puede ser de varios meses anterior a la acreditación o débito del precio por la sociedad de gestión de divisas. Puede, entonces, uno preguntarse si bajo la apariencia de un contrato de contado se esconde un contrato a plazo, concluido en la época de las comunicaciones recíprocas que las partes se intercambian; o sea, en la época de la comunicación de la fecha de la factura (que valdría como propuesta contractual) contra comunicación de la cotización de la divisa al día siguiente (que valdría como aceptación de la propuesta). Sin embargo, aun queriendo compartir esta interpretación contractual, no permitiría calificar el contrato como a término. En efecto, la sociedad comunica a la sociedad de gestión de divisas la fecha prevista de percepción de las divisas, pero no se obliga a consignarlas en esa fecha. Si las divisas no arriban en la fecha prevista (porque el deudor en el extranjero se encuentra en mora), o si no arriban en absoluto (porque el deudor extranjero es insolvente), la sociedad no estará obligada a procurarse en el mercado las divisas para entregar. La sociedad

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está obligada a vender las divisas que reciba, pero no asume —y este es el punto decisivo— el riesgo por la falta o retardo en la percepción de las divisas. Distinta es la situación en el caso de los contratos a término, con los que se venden valores (títulos o mercancías) de una determinada cantidad y especie, para entregar en una fecha preestablecida. El riesgo por la imposibilidad de entregar la cosa vendida (y de tenérsela que procurar incluso a un precio más alto que el fijado en la compraventa) incumbe al vendedor; y es la asunción de este riesgo lo que caracteriza el contrato a término. En nuestro caso, al contrario, las sociedades están obligadas a ceder las divisas a la sociedad de gestión de divisas, siempre y cuando aquellas le hayan sido ingresadas en virtud de sus operaciones con el extranjero. La comunicación de la fecha no implica fijar un plazo para el cumplimiento, sino que únicamente tiene la función de permitir a la sociedad de gestión de divisas programar con tiempo los desembolsos que deberá hacer. En la fecha comunicada, deberá estar lista para efectuar el desembolso por las divisas; pero no podrá exigir a las sociedades el respeto a una fecha de vencimiento si éstas no han todavía percibido las divisas, o si las han percibido en una fecha diferente de la prevista. Resulta, entonces, ajena a la operación que examinamos la función especulativa propia del contrato a término. Por su parte, las consideraciones vertidas respecto a la cesión de divisas a la sociedad de gestión de divisas son adaptables, sin esfuerzo, a la hipótesis inversa de la compra de divisas a ésta. En conclusión: a) La compraventa de divisas es, de acuerdo con la práctica común, una operación de contado en la que coinciden las fechas de celebración y ejecución. b) Cuando resulte que la fecha de conclusión de la compraventa es anterior, tomando en cuenta el intercambio de las comunicaciones, se estará frente a una compraventa de ejecución diferida, pero no ante una compraventa a término, ya que faltará en la especie un plazo para el cumplimiento, elemento caracterizador de la venta a término.

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7. El reembolso de los financiamientos 7.1. Ámbito de aplicación de la norma La norma en examen se ocupa de los financiamientos efectuados por el holding a favor de las controladas, o por una controlada a favor de otra, regulando la cuestión mediante remisión a las disposiciones del artículo 2467 del Código Civil para las sociedades de responsabilidad limitada, el cual dispone, en caso de infracapitalización de la sociedad, la postergación forzosa de los financiamientos de los socios frente a los terceros acreedores. En virtud de la remisión del artículo 2497-quinquies al artículo 2467, valen estas reglas: • El reembolso de los financiamientos erogados queda postergado respecto a la satisfacción de los demás acreedores; o sea, que se produce sólo si queda algún residual luego de haber íntegramente satisfecho a los acreedores externos del grupo. • Si la sociedad financiada quiebra, los reembolsos efectuados en el año precedente a la quiebra deben ser restituidos. O sea, que son revocados de pleno derecho, con base en la presunción absoluta de que la sociedad holding conocía el estado de insolvencia de la controlada (por lo que se deroga, en la especie, la regla sobre la revocatoria de los pagos dentro del año del artículo 67, 2º párrafo legge. fall., que impone al síndico la carga de probar el conocimiento de la insolvencia por el acreedor). Los reembolsos anteriores al año quedan sometidos a las reglas ordinarias sobre la revocatoria concursal.138 Se trata de normas referidas a los “financiamientos efectuados de cualquier forma”,139 por lo que quedan comprendidos no solamente los préstamos

138 139

Cfr. G. Ferri, Jr., “In tema di postergazione legale”, Riv. Dir. Com., 2004, I, p. 978. N. de los t.: Se refiere al tenor literal del artículo 2467 del Código Civil.

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infragrupo, sino también las fianzas, y, por tanto, queda también sujeta al régimen postergación del reembolso la acción de regreso del fiador.140 Del momento en que queda comprendido “financiamientos efectuados de cualquier forma”, cabe preguntarse si necesariamente debe tratarse de una erogación en dinero, directa como en el caso del mutuo, o indirecta como en la fianza, o si la norma puede aplicarse también a los aportes en especie, efectuados por título que atribuya el derecho a restitución, como el caso en que el holding adquiere un bien y lo entrega en uso a un controlada.141 Se produce aquí un efecto equivalente al del préstamo de dinero del holding a la controlada; sin embargo, la postergación, tal como está configurada por la norma que comentamos, no puede funcionar en esta hipótesis, sino a continuación de un paso intermedio que la norma no parece autorizar, consistente en la pérdida del derecho del holding a la restitución del bien, y en su conversión, en el derecho, a una suma de dinero equivalente a su valor, postergado respecto a los créditos de los terceros. Consideraciones análogas son válidas para el financiamiento indirecto que puede dar lugar a un crédito infragrupo que la sociedad acreedora omite cobrar, y financia de este modo, aunque indirectamente, a la sociedad deudora. También en este caso la postergación se revela como técnicamente inaplicable, por lo cual queda demostrado que en esta materia los “financiamientos efectuados de cualquier forma” son sólo aquellos consistentes en la entrega, directa o indirectamente, de sumas de dinero.

7.2. La postergación forzosa Desde siempre ha sido visto desfavorablemente que los socios efectúen préstamos a la sociedad, dado que, en sustancia, ocupan simultáneamente la posición de acreedor y deudor y, en esta segunda calidad, se encuentran en grado

Cfr. Capelli, “I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma”, Riv. Dir. Priv., 2005, p. 115. Respecto a la equivalencia económica entre financiamiento directo y garantía ofrecida al tercero financista, véase Ferranti, “I finanziamenti dei soci fra reforma societaria e fiscale”, Corriere trib., 2003, p. 97. La equiparación existe ya en la ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada (§ 32, abs. 2 GmbHG), en la que se inspiró nuestro artículo 2467. 141 Se plantea la hipótesis, y llega a una respuesta positiva, Capelli, cit. en la nota precedente. 140

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de atribuirse a sí mismos, en su contrapuesta condición de acreedores, mejores condiciones contractuales, y colocarse así en una posición ventajosa respecto a los demás acreedores de la sociedad.142 El fenómeno se presenta en todos los tipos de sociedad, pero es particularmente frecuente en las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que ha sido regulado expresamente por el artículo 2467 del Código Civil, al igual que en Alemania, por el § 32, abs. 2, GmbHG de 1980, y en ambos países prevalece la opinión de que estas normas son aplicables por analogía a la sociedad por acciones.143 Con mayor razón, se imponía esta norma para los grupos de sociedades, por lo que ha sido expresamente aplicada por el artículo en examen. En el caso de los grupos, los financiamientos son erogados por la sociedad que, gracias al control, ejercita una influencia dominante sobre la sociedad financiada; o son erogados por otra sociedad del grupo que actúa como lunga manus de la controlante, por lo que el holding se encuentra en condición de imponer a su crédito, o al de la controlada financista, estipulaciones más favorables respecto a los demás acreedores de la sociedad financiada. Sin embargo, el financiamiento no se encuentra de por sí sujeto a postergación, sino sólo cuando sea efectuado a favor de una sociedad infracapitalizada, y provoque así un excesivo desequilibrio del pasivo respecto al patrimonio neto, o bien una situación financiera para la que resultaría más razonable un aporte de capital de riesgo. La postergación forzosa es un remedio legal ideado contra el difuso fenómeno —ya descrito sub artículo 2327— de las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, constituidas con un capital exiguo, desproporcionado respecto al tipo de actividad económica descripta en el estatuto como objeto de la sociedad. Estas sociedades pueden operar sólo gracias al financiamiento constante de los socios, que ante cada necesidad financiera de ésta erogan sumas de dinero bajo la forma de préstamos, y se convierten así en acreedores de las sociedades; o bien, porque los bancos que les prestan

Cfr. Cenni, “I “versamenti fuori capitale” dei soci e la tutela dei creditori sociali”, Contratto e impresa, 1995, p. 1110. 143 Cfr. Portale, en: “Trattato delle società per azioni”, I, p. 44; Tombari, “Il finanziamento delle società di capitali fra diritto vigente e prospettive di riforma”, en: “Il fisco”, 2003, p. 16, donde se hace referencia jurisprudencia alemana. También, mi “Diritto civ. e comm.”, III, 2, p. 410. 142

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dinero, o las grandes empresas industriales que las proveen de materia prima, garantizan sus créditos no sólo con el patrimonio de la sociedad, sino también con el patrimonio personal de los socios, que se convierten en garantes de las deudas de las sociedades. Se produce así una traslación parcial del riesgo de la empresa a los acreedores más débiles; o sea, aquellos que no se encuentran en condición de subordinar el crédito a la sociedad a la concesión de garantías de los socios, por lo que se encuentran constreñidos a correr el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora. El fenómeno se produce en el ámbito de los grupos de sociedades. La cabeza de grupo tiene, a veces con base en una explícita cláusula estatutaria, el deber de prestar “asistencia financiera” a la sociedades que operan bajo su control (véase supra, sub artículo 2325-2548, nº 2), las cuales no es raro que se encuentren privadas de autonomía económica. La fórmula de la “asistencia financiera” significa también que la cabeza del grupo prestará dinero a las controladas; o bien, que intervendrá como garante, frente a terceros acreedores, del cumplimiento de las obligaciones asumidas por las controladas; o bien, que se preocupará por conseguir a sus controladas, siempre actuando como garante, el financiamiento de los bancos o de otros prestamistas, sean públicos o privados. Por efecto de la asistencia financiera de la controlante a favor de las controladas (o, por instrucciones de la controlante, de una controlada a favor de otra), la responsabilidad de la primera por las deudas de la segunda es, según el acreedor, limitada o ilimitada. Será una responsabilidad limitada frente a la generalidad de los acreedores, pero ilimitada —aunque sea a título de fiador— frente a los bancos y, en general, a los acreedores económicamente fuertes. La reforma de 2003 procuró ocuparse de las situaciones en las que el perjuicio a los acreedores, por la traslación del riesgo empresario, era más grave, debido a la constitución de sociedades con capital irrisorio, y financiadas con préstamos de los socios, o de bancos con la garantía de estos. La controlante queda postergada respecto a los demás acreedores sociales, por sus créditos contra la sociedad nacidos de “financiamientos efectuados de cualquier forma” (de préstamos, por la acción de reembolso, de garantías por la acción de regreso), cuando el financiamiento haya provocado 217

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un excesivo desequilibrio del pasivo respecto al patrimonio neto, o bien haya sido efectuado en una situación financiera en la que haya sido más razonable efectuar aportes de capital. Esto equivale a decir que el dinero prestado por la controlante, o que esta hizo prestar por los bancos, seguirá la misma suerte que un aporte de capital de riesgo, pues será reembolsado a los socios sólo en la medida en que sobre luego de haber satisfecho los otros créditos. En pocas palabras, se produce una suerte de transformación de la entrega de dinero como crédito en un aporte de capital de riesgo, por cuanto, al igual que los aportes, serán reembolsados luego de haberse satisfecho a los acreedores de la sociedad.144 Es un remedio contra la infracapitalización, alternativo al empleado desde hace tiempo en América, y a veces también en Europa, basado en la caducidad del beneficio de la limitación de la responsabilidad limitada respecto a los socios que hayan mantenido a la sociedad en condiciones de permanente infracapitalización alimentándola constantemente con préstamos y garantías, hasta provocar incluso su quiebra personal, en caso de insolvencia de la sociedad.145 Este último remedio drástico podrá todavía ser utilizado en las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la postergación forzosa resulte inadecuada frente a las exigencias del restablecimiento de la par conditio creditorum. En los grupos de sociedad, por su parte, en este caso podrá servir de auxilio la acción contra el holding del artículo 2497, basada en la violación por parte de ésta de los principios de correcta gestión empresaria y societaria. La norma en examen emplea cláusulas elásticas como “excesivo desequilibrio” o “razonabilidad”, que remiten —como el término “correcta gestión”, mencionado en el artículo 2497— a criterios no legislativos de comportamiento empresario (un criterio legislativo de proporción entre medios propios y de terceros se emplea en el artículo 2412, relativo al monto del préstamo),

En un mismo sentido: Gambino, “Il finanziamento dell’impresa sociale dopo la riforma”, en: Riv. Not., 2002, p. 283; Cappelli, “I crediti dei soci”, pp. 122 y ss. 145 Así, en Italia, Trib. Venezia, 6 agosto 1982, Dir. Fall., 1983, p. 84. Por la jurisprudencia alemana anterior a la reforma citada, Cfr. Zorzi, “L’abuso della personalità giuridica”, pp. 110 y ss. 144

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que deberán ser integrados con principios de política económica elaborados por las ciencias económicas.146 Se entiende que no deberán sancionarse comportamientos empresariales distintos de aquellos definidos por la literatura empresarial como óptimos, sino aquellos comportamientos que se alejan notablemente, de manera que puedan ser calificados como “irrazonables”, de manera que provoquen un desequilibrio “excesivo”. Se trata, en definitiva, del criterio que se emplea en los países anglosajones cuando se hace referencia a aquello que ningún empresario razonable haría.

8. La consolidación del control147 8.1. Las sociedades obligadas a consolidación Las sociedades de capital, las cooperativas o los entes públicos económicos que tengan el control de una sociedad tienen la obligación de confeccionar balance consolidado (artículo 25 del Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 127), siempre y cuando la controlante posea las acciones o cuotas de la controlada para el ejercicio (indirecto) de la empresa; o sea, que las tenga asentadas en su balance de ejercicio como inmovilizaciones financieras, y no “a los fines de una sucesiva enajenación”; o sea, como meros valores de cambio, anotados en el balance de ejercicio como activo circulante (artículo 28 del Decreto Legislativo citado). Para estos efectos, la noción de control es más amplia que la formulada por el artículo 2359 del Código Civil. El artículo 26 del Decreto Legislativo citado incluye:

146 Respecto a la difusión actual del criterio de razonabilidad, Cfr. Ricci, “La ragionevolezza nel diritto privato: prime riflessioni”, en: Contratto e impresa, 2005. 147 Artículo 2497- sexies. Presunciones - A los fines del presente capítulo, se presume salvo prueba en contrario que la actividad de dirección y coordinación de sociedades es ejercitada por la sociedad o ente obligado a la consolidación de sus balances o que de todos modos las controla en los términos del artículo 2359.

2497-sexies (Presunzioni). - Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359.

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a) La hipótesis en que la controlante tenga, por contrato o cláusula estatutaria, el derecho a ejercer influencia dominante sobre la controlada. Se trata de la hipótesis, expresamente regulada por el derecho alemán, del contrato (o cláusula estatutaria) de dominación, en virtud de la cual la controlada se somete al dominio formal de la controlante; o sea, se compromete a seguir las instrucciones que le impartan los órganos de la controlante.148 La hipótesis está prevista por el Decreto Legislativo nº 127 del 9/4/1991 para el caso en que la “ley aplicable consienta tales contratos o cláusulas”, por lo que se configurará cuando una sociedad italiana tenga el dominio de una sociedad alemana en virtud de un contrato celebrado en Alemania, o regulado por aquel derecho, o en virtud de una cláusula estatutaria de la sociedad alemana.149 b) La hipótesis en que la controlante disponga de la mayoría de los derechos de voto en la controlada “con base en acuerdos con otros socios”. Es el caso del sindicato de voto, en virtud del cual varios socios que en conjunto conforman la mayoría atribuyen a uno de ellos el poder de decidir cómo ejercitar el voto. La función del balance consolidado es representar la situación patrimonial y financiera y el resultado del “conjunto económico de empresas constituido por la controlante o las controladas” (artículo 29, 2 párrafo, del Decreto Legislativo citado). Este complejo, si bien la ley no emplea tal expresión, es el grupo de sociedades.150 Están exentos de confeccionar balance consolidado, conforme al artículo 27 del Decreto Legislativo citado, los grupos de pequeña dimensión, que no hayan superado por dos ejercicios consecutivos dos de los siguientes límites: (i) Un

Sobre el tema, véase infra § 5. Sobre el tema, véase Ballarino, “La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica”, en: “Trattato delle società”, p. 209. 150 Que al confeccionarse el balance consolidado se presenta como una única empresa, “superada las distintas personalidades jurídicas que divide entre sí las sociedades del grupo” (Caramel, Coopers-Librand, “Il bilancio consolidato”, p. 23). Las componentes individuales del grupo son “asimiladas a divisiones o filiales de una única gran sociedad” (“como todo en uno” dispuso la Consob en su comunicación del 7/6/1984, nº 8412). 148 149

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activo total, en los estados patrimoniales, no superior a los diez mil millones;151 (ii) Una facturación no superior a veinte mil millones; (iii) Un número medio de dependientes no superior a 250 unidades. Se encuentran también exentas, si no han emitido títulos en la bolsa, las subholding; o sea, las controlantes que, a su vez, se encuentren sujetas al control de otra sociedad obligada a la confección del consolidado, a menos que la confección del consolidado sea requerida por el 5% del capital del subholding. Están siempre eximidas los subholdings sometidos a control totalitario o casi totalitario (superior al 95%), siempre y cuando no coticen en mercados reglamentados.

8.2. La noción legislativa de control: control mediante participación y control contractual El artículo 2359 del Código Civil provee la noción de control al calificar como controladas a: 1) Las sociedades en las que otra sociedad dispone de la mayoría de los votos ejercitables en la asamblea ordinaria. Se trata del denominado control interno de derecho: interno, porque se basa en la participación accionaria; de derecho, porque la medida de la participación es tal que atribuye, por ley, la mayoría de los votos en la asamblea ordinaria; o sea, el 50% más uno del capital social. Normalmente, el control de derecho es conferido por la propiedad de las acciones o la titularidad de las cuotas. Pero la norma se refiere al hecho de “disponer de los votos”, por lo que el control de derecho subsiste aun cuando se tenga sobre las acciones o cuotas ajenas un derecho que atribuya el voto, como en el caso del usufructo o prenda de acciones.152 No se computan, sin embargo, los votos por cuenta de terceros (artículo 2359, 2º párrafo, del Código Civil), por lo que no se considera el voto de quien participa en la asamblea como representante de un socio, siempre y cuando el poder no lo autorice a votar en su propio interés.153

N. de los t.: Se refiere a la Lira Italiana. La tasa de cambio con el euro es: € 1 = £ 1936,27. 152 El punto es indiscutido. Cfr. Sbisa, en Frè y Sbisa, “Società per azioni”, en este “Commentario”, sub. artículo 2359, p. 465, donde se encontrarán otras citas. 153 La precisión se encuentra en Sbisa, en Frè y Sbisa, citado en la nota anterior, p. 467. 151

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Sí se tienen en cuenta los acuerdos entre socios, como los sindicatos de voto, idóneos para atribuir a un socio sólo la mayoría de los derechos de voto, según la precisión formulada por el artículo 26, 2º párrafo, letra b), del Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 127, que redefine el control para fines de la obligación de confeccionar el balance consolidado de grupo, pero que se encuentra alineado con el concepto de disponibilidad del voto del artículo 2359 del Código Civil. No es, en cambio, control en sentido propio el llamado control conjunto, en el que varios socios, ninguno de los cuales reúne por sí solo la mayoría de los votos, la obtienen conjuntamente, en virtud de acuerdos parasociales que regulan el ejercicio, por cada uno de los socios, del derecho de voto. El pacto parasocial es relevante para fines del control sólo si atribuye a un único socio la mayoría de los votos en la asamblea. 2) La sociedad en que otra sociedad dispone de los votos suficientes para ejercer una influencia dominante en la asamblea ordinaria. Es el control interno de hecho; o sea, el control minoritario hecho posible por el ausentismo de los accionistas. En este caso el socio de control no dispone de la mayoría de los votos ejercitables en la asamblea, pero puede, sin embargo, ejercer una “influencia dominante” sobre ella porque, considerando la porción de capital presente en la asamblea, de hecho, se encuentra en una posición mayoritaria. También en este caso puede tratarse del control resultante del sindicato de voto entre varios socios.154 3) Las sociedades que se encuentran bajo la influencia dominante de otra sociedad, en virtud de particulares vínculos contractuales con ella. Es el llamado control externo; o sea, el sufrido por la sociedad que, independientemente de cualquier control accionario, se encuentre bajo la influencia de otra sociedad en virtud de “vínculos contractuales”, referidos a contratos como el de agencia, comisión, concesión, licencia de producción o de comercialización, que pongan a la sociedad agente, comisionista, concesionaria o licenciataria en una condición de dependencia económica tal que la

154 Cfr. Costi, “Due pareri su come vada inteso il “rapporto di controllo” in presenza di sindacati di voto (art. 4, 3º párr., legge nº 1/1991)”, en: “Contratto e impresa”, 1991, p. 1022; Schiuma, “Controllo, governo e partecipazione al capitale”, pp. 97 y ss.

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haga una empresa satélite de la sociedad proponente, comitente, concedente, etc. No basta la mera dependencia económica, aunque la supervivencia de la sociedad dominada dependa de la sociedad económicamente dominante.155 Para que exista control externo es necesario que los vínculos contractuales sean tales que produzcan efectos similares a los del control interno, como, por ejemplo, cuando se requiere la aprobación de la dominante de los contratos que negocie la dominada, o bien, sus actos fundamentales (como, por ejemplo, las modificaciones al acto constitutivo), o cuando la dominante se reserva el poder de designar los administradores de la dominada, o la mayoría de estos.156

8.3. El control indirecto y el efecto telescopio El 2º párrafo del artículo 2359 del Código Civil equipara al control interno de derecho y de hecho, el control indirecto ejercitado por interposición, entre la controlante y la controlada, de otra sociedad controlada por la primera y controlante de la segunda, por sí misma o a través de sociedad fiduciaria o interpósita persona, lo cual da vida al fenómeno de las llamadas sociedades en cadena. La cadena de control interno no conoce límites, y puede, en sus anillos sucesivos, alternar sociedades con control de derecho y con control de hecho, y así dar lugar al fenómeno que en breve describiremos como “efecto telescopio”. El artículo 2359, 2º párrafo, hace referencia al control indirecto sólo “para fines

Sí es ello suficiente para Pavone-La Rosa, “Divagazioni in tema di “controllo” e “gruppo” nelle aggregazioni societarie”¸ en: Contratto e impresa, 1997, pp. 508 y ss. 156 En este sentido: Musso, “Il controllo societario “mediante particolari vincoli contrattuali”, Contratto e impresa, 1995, p. 19; Musso, “Licenze di proprietà industriale e clausole di dominazione: alcuni recenti sviluppi sul controllo “contrattuale”, Contratto e impresa, 1999, p. 351; Abadessa, “I gruppi di società”, p. 111; G. Scognamiglio, “Autonomie e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società”, pp. 106 y ss.; Limonati, “Il gruppo insolvente”, pp. 64 y ss.; Spolidoro, “Il concetto di controllo nel codice civile e nella legislazione antitrust”, Riv. Soc., 1995, p. 483; Notari, “La nozione di “controllo” nella disciplina antitrust”, pp. 376 y ss.; Schiuma, “Controllo, governo e partecipazione al capitale”, pág. 51; Donativi, “Impresa e gruppo nella legge antitrust”, pp. 278 y ss.; Sbisà, en: Frè y Sbisà, “Società per azioni”, en este “Commentario”, sub. art. 2359, pp. 479 y ss. También en la jurisprudencia: Trib. Milano, 28/4/1994, Società, 1995, p. 74, con nota de Schiano Di Pepe; confirmada por App. Milano, 5/6/1998, reproducida y comentada por Musso, “Contratto e impresa”, 1999, p. 351. 155

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de la aplicación de los nº 1 y 2 del 1º párr.”, y no del nº 3; y tiene en cuenta “los votos correspondientes a sociedades controladas”, no a los particulares vínculos contractuales entre las controladas y otras sociedades. Por ello, si en la cadena del control se tropieza con una sociedad controlada en virtud de particulares vínculos contractuales, sólo su controlante directa es considerada controlante, y no las sociedades antecedentes. Sin perjuicio de ello, la sociedad controlada contractualmente es siempre una sociedad controlada, por lo que las controladas internas por la sociedad contractualmente controlada son sociedades controladas de la sociedad que ejercita el control contractual.157 Por ejemplo: si A controla a B en virtud de particulares vínculos contractuales, y B controla a C mediante participaciones, A es controlante de C, porque en la relación entre A y C se deben tener en cuenta, conforme al 2º párrafo del artículo 2359 del Código Civil, los votos de B. Si luego C controla mediante participaciones a D, A será también considerada controlante de D, si se tienen en cuenta los votos de C en la asamblea de D. Distinto es el caso en que C controle a D en virtud de particulares vínculos contractuales: la relación de control entre C y D se agota en sí misma, y no hace a A y B controlantes de D, porque el control indirecto es relevante, según el 2º párrafo del artículo 2359 del Código Civil, sólo si es interno. El artículo 2359, 2º párrafo, incluye también la hipótesis del control actuado en concurso por más de una sociedad. Así, si A tiene el 51% de los votos en la asamblea de B y el 26% de los votos en la asamblea de C, pero B tiene el 25% de los votos en la asamblea de C, A será también controlante de C, con el 51% de los votos en la asamblea de esta última: el 26% directamente, y el 25% indirectamente a través de su controlada B; y esto es así aunque ni A ni B sean controlantes directas de C. El control indirecto puede asumir formas muy elaboradas, como surge de la gráfica 1, la cual refleja el interior de un grupo italiano.

157 Para ampliar en precisiones, Cfr. Sbisà, en: Frè y Sbisà, “Società per azioni”, en este “Commentario”, sub. art. 2359, pp. 482 y ss.

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Gráfica 1 30%

A

10%

52% 49% B 2% E

51%

C D

A controla a B directamente, y a C, D y E de forma indirecta. A esta altura es pertinente mencionar otras características de los grupos: que pueden valerse de técnicas que actúan como multiplicadores del poder económico, y que permiten a quién detente cuotas irrisorias de riqueza controlar riquezas inmensas. Es el denominado “efecto telescopio”. Vale también aquí un ejemplo. Si el señor A tiene el 100% del capital de la sociedad B, que, a su vez, tiene el 51% de C, que a su vez tiene el 51% de D, ocurrirá que el señor A dominará, a través de B y C, la asamblea de la sociedad D, aunque en términos de equity su participación en D sea sólo del 26,01%. Él no percibirá más del 26,01% de las utilidades, y el resto estará destinado a los accionistas externos de C y D, pero designará los administradores de B y C, y, a través de ellos, dispondrá de la mayoría de los votos en la asamblea de D. Puede también suponerse que el señor A interponga entre sí y la última sociedad por controlar un número mayor de sociedades intermedias, cada una de las cuales controla a la otra con el 51% del capital, al punto de poseer en la última controlada una participación de apenas el 1%. Sin embargo, en virtud del principio mayoritario que rige las decisiones asamblearias en las sociedades de capital, y, en consecuencia, en todas las controladas intermedias, el señor A tendrá el control de la última sociedad. Él controla desde lejos, pero el “efecto telescopio” le permite controlar como si estuviese cerca. Un ejemplo paradójico:

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la última sociedad puede ser la General Motors, pero el señor A la controlará gracias a una pequeña inversión, en la primera sociedad de la cadena, que puede ser de un solo dólar.

8.4. El control mediante sociedades fiduciarias o interpósitas personas El artículo 2359, 2º párrafo, del Código Civil equipara al control indirecto la hipótesis en que el control se ejerza mediante sociedades fiduciarias o interpósitas personas.158 Se trata de hipótesis en las que a la sociedad holding le interesa mantener oculta su participación de control en ciertas sociedades, como, por ejemplo, el control de sociedades off shore, a través de las cuales se desarrollan actividades que se prefiere mantener en reserva, o bien porque se pretende eludir una prohibición de participación en el control. Una vez probada la participación mediante sociedad fiduciaria o interpósita persona, se producirán respecto a la controlada, y de sus administradores, todas las consecuencias relacionadas al control. Son fiduciarias las sociedades que “cualquiera sea su denominación, se propongan, bajo la forma de empresa, asumir la administración de bienes por cuenta de terceros” (artículo 1, Ley 23/11/1939, nº 1966). Vale la ya mencionada regla (supra, sub artículo 2497-bis, § 2), según la cual “las sociedades fiduciarias que hayan puesto a su nombre títulos accionarios pertenecientes a terceros están obligadas a declarar los datos de los efectivos propietarios de los títulos” (artículo 1, último párrafo r.d. 29/3/1942, nº 239; como también, el artículo 9, 1º párrafo, Ley 26/12/1962, nº 1745). Existe una entrega de los títulos en “administración”, y la sociedad que los

Otras normas hacen referencia a esta figura. Así, el artículo 2358, 2º párrafo, del Código Civil, para el que “la sociedad no puede, ni siquiera mediante sociedad fiduciaria o interpósita persona, aceptar sus propias acciones en garantía”; y también, el artículo 2359-bis del Código Civil, sobre la adquisición de acciones por la sociedad controlada, dispone en su último párrafo: “las disposiciones de éste artículo se aplican también a las adquisiciones hechas mediante sociedad fiduciaria o interpósita persona”. Análogamente, la norma correspondiente del Texto único de la intermediación financiera (Decreto Legislativo nº 58 del 24/2/1998), hace referencia a los derechos “ejercidos mediante fiduciarios” (artículo 93, 2º párrafo). 158

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administra se convierte en “titular a nombre propio”, sin que quien entregó los títulos deje de ser el “efectivo titular”. Se está en presencia de una propiedad fiduciaria, análoga al trust anglosajón: los acreedores de la sociedad fiduciaria no pueden agredir los títulos puestos en nombre de ésta por cuenta de terceros; el “efectivo titular” puede reivindicar los títulos de terceros que los hayan recibido de la sociedad fiduciaria (salvo que esta haya recibido mandato para enajenarlos). Se trata, en definitiva, de una propiedad fiduciaria.159 Tampoco caben dudas de que la peculiar situación jurídica de los bienes confiados a las sociedades fiduciarias encuentra su justificación, y su límite de aplicación, en los particulares controles públicos a los que se encuentran sujetas estas sociedades, además de la circunstancia de que estas se presentan institucionalmente ante los terceros como sociedades “fiduciarias”, titulares de bienes por cuenta de otras personas:160 situación jurídica que no puede producirse, por disposición de autonomía contractual, respecto a cualquier otro sujeto,161 lo que deja de

159 Cfr. Lipari, “El negocio fiduciario”, p. 444: Foschini, “Sull’intestazione fiduciaria di titoli azionari”, Banca, borsa e tit. cred., 1982, 1, pp. 37 y ss.; Jaegger, “La separazione del patrimonio fiduciario”, pp. 392 y ss. Para la Cass., 10/12/1984, nº 6478, Foro it., 1985, I, p. 2325, seguida por el Trib. Milano, 10/5/1985, Foro It., 1986, I, p. 560, “el proprium de la relación consiste en la puesta a nombre de títulos efectivamente pertenecientes a otros propietarios, superándose por lo tanto el carácter verdaderamente obligatorio del pacto fiduciario”. No faltan tampoco autores como Carnevali, “Intestazione fiduciaria”, en: “Dizzionario del diritto privato”, pp. 455 y ss., quienes entienden que el fiduciante transfiere a la sociedad la legitimación del ejercicio del derecho cartular, y la propiedad mantiene el título. En este sentido, también la Cass. 23/9/1997, Mass. Foro it., 1997, nº 9255, refiriéndose a las acciones puestas a nombre de una sociedad fiduciaria por in cónyuge en régimen de comunión; pero la resolución parece omitir el concepto de propiedad fiduciaria y confundirlo con el de contrato fiduciario. Referencias más amplias se encuentran en la nota de Mazzia a la Cass. 10/12/1984, nº 6478, Foro it., 1985, I, p. 2325; y en Di Chio, en “Noviss. Dig. It.”, voz: “Società fiduciarie”, Apéndice, pp. 345 y ss. 160 La observación es de Jaeger, “Sull’intestazione fiduciariadi quote di società a responsabilità limitata”, en: Giur. Com., 1979, I, p. 202, nota 79): “la simple presencia de la sociedad fiduciaria hace presumir que ésta actúa por cuenta ajena”, además, del balance de la sociedad “debe resultar que se trata de títulos que se detentan por cuenta de terceros”. 161 Cfr. Jaeger, “La separazione del patrimonio fiduciario”, p. 394: “presupuesto de la disciplina es el ejercicio profesional bajo forma de empresa, sujeto a autorizaciones y controles, de la actividad de administración de bienes por cuenta ajena”. La investigación del derecho comparado permite a este autor concluir que “también en el caso de las sociedades fiduciarias de nuestro derecho positivo, se encuentra elevado a la categoría de elemento esencial del instituto el requisito de la “publicidad”, que se ha podido individualizar en todos los ejemplos similares

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lado el denominado trust interno, al que nos referiremos infra, secc. II, § 2. Sobre el problema de si, y respecto a quién, están obligadas las fiduciarias a revelar el efectivo titular de las acciones, véase supra sub artículo 2497-bis, § 2. La figura de la interposición de persona es más huidiza. Se presenta en los casos en que la participación de control es puesta a nombre de personas físicas, como los empleados de la controlante o sus complacientes asesores profesionales, y puede también ocurrir que hasta una sociedad ajena al grupo se preste para figurar como interpósita persona. La interposición puede producirse en el momento de la constitución de la sociedad para controlar, por interpósita persona (por ejemplo, los complacientes profesionales participan como fundadores de la sociedad), o sucesivamente, mediante la adquisición del paquete de control. Las técnicas de interposición pueden ser diversas: podrá tratarse de una interposición ficticia o, como es más común, de una interposición real.162 En el primer caso se estará en presencia de una forma de simulación entre tres sujetos: la interpósita persona, quien la puso en el medio, y el directo adquirente del interpuesto, que los terceros pueden probar por cualquier medio de prueba (artículo 1417 del Código Civil). En el segundo caso puede existir una representación directa (la controlante, por ejemplo, confiere mandato sin representación para la suscripción o adquisición de las acciones, que el mandatario suscribirá o adquirirá a nombre propio, en tanto el subyacente contrato de mandato hace del mandante el dominus de la operación) o bien un contrato fiduciario, en este caso, una fiducia románica, no oponible a los terceros (en este caso, entre interponente e interpuesto se concluye un pactum fiduciae interno, en virtud del cual el interpuesto se obliga a seguir las instrucciones del interponente y, por pedido de éste, a transferirle las acciones).163

extraídos de diversos ordenamientos”. Análogas valoraciones hace Gentili, “Società fiduciarie e negozio fiduciario”, p. 73. 162 Sobre la distinción entre las dos figuras, Cfr. Nanni, “L’interposizione di persona”. En la jurisprudencia, con referencia específica a las acciones, Cass. 27/11/1999, nº 13261, Società, 2000, p. 702. 163 Por el debate vivo en los Estados Unidos sobre las special porpose entities que escapan de la cadena oficial de control, véase Tonillo, “Corporate governance e tutela del risparmio”.

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8.5. Control contractual y contrato de dominación El contrato de dominación (Beherrshungsvertrag) es, según la definición de la ley alemana, el contrato con el cual “una sociedad por acciones o en comandita por acciones confía su dirección a otra empresa” (§ 291.1), con la consecuencia de que “la sociedad dominante tiene derecho a impartir instrucciones al órgano de administración de la otra sociedad referidas a la gestión de la sociedad” (§ 308.1), y “el órgano de administración debe seguir las instrucciones de la empresa dominante” (§ 308.2). Una y otra, u otras, si las empresas dominadas son más de una, “forman un grupo” (§ 18.1). Sociedad dominante y sociedades dominadas siguen siendo, para las relaciones externas, sociedades distintas: las obligaciones asumidas por la sociedad dominada, según las instrucciones de la dominante, obligan sólo a la primera. En las relaciones internas, la alteridad subjetiva entre las sociedades resulta neutralizada, ya que: a) La sociedad dominada no tiene un interés social propio, distinguible y contrapuesto al de la dominante, ya que “las instrucciones también pueden ser perjudiciales para la sociedad, siempre que sean útiles a los intereses de la empresa dominante o de las sociedades que con aquella empresa y las sociedades forman el grupo” (§ 308.1); y el órgano de administración de la sociedad dominada “no tiene derecho a rechazar el cumplimiento de una instrucción, por la circunstancia que a su criterio no responde a los intereses de la empresa dominante o del grupo” (308.2). b) La sociedad dominada no asume, siempre en las relaciones internas, un riesgo económico propio, ya que “donde exista un contrato de dominación, la contraparte debe cubrir toda pérdida anual que se verifique durante la vigencia el contrato, a menos que esta no sea cubierta con sumas puestas en la reservas facultativas durante el período de eficacia del contrato” (§ 302.1). De este modo, el perjuicio que las instrucciones de la dominante causen a la dominada, o a sus acreedores, es reparado mediante el contrarresto de las pérdidas derivadas en el balance, o bien mediante una reserva facultativa para tal fin constituida. Cuando la sociedad dominante sea la única 229

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accionista de la dominada, rige el § 322, norma correspondiente a nuestro artículo 2362 del Código Civil, y la sociedad dominante asume responsabilidad ilimitada por las obligaciones de la dominada.164 Un primer análisis del contrato de dominación pone en evidencia cómo la sociedad dominada, si bien persona jurídica, se encuentra en una condición similar a la de un empleado subordinado, que actúa en dependencia, interés y bajo la dirección del empleador, a quien, a su vez, se transfieren todos los riesgos pasivos de la actividad. En línea de principio los riesgos activos, o sea, las ganancias obtenidas por la sociedad dominada, quedan para ella, por lo que la analogía corresponde con la situación del empleado retribuido con participaciones en las ganancias de la empresa. Pero es posible, también, que el contrato de dominación disponga la transferencia integral de las utilidades (deducida la parte destinada a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores y la reserva legal) de la dominada a la dominante, caso en que el contrato de dominación, por un lado, se acerca aún más al contrato de trabajo subordinado, que comporta la total transferencia de los riesgos, activos y pasivos, a la dominante; pero, por otro lado, se aleja, por tratarse de un contrato privado de contraprestación. De todas maneras, para los accionistas que no participan en el contrato, está previsto un “pago compensatorio”, proporcional al valor nominal de las acciones, y que se detrae de las utilidades por transmitir a la dominante (§ 304.1). Los accionistas participantes del contrato, si no cobran utilidades, satisfacen, de todos modos, el interés que los ha inducido a participar (interés evidente si son, además, accionistas de la dominante). Los accionistas no participantes cobran el mencionado “pago compensatorio”, y tienen, además, derecho a ceder sus acciones a la dominante, contra el pago de una adecuada indemnización (§ 305). Se discute en Italia si los “particulares vínculos contractuales” del artículo 2359, 1º párrafo, nº 3, del Código Civil incluyen la posibilidad de celebrar válidamente contratos equivalentes al de dominación alemán. La mayoría da

164 Sobre el modelo del contrato de dominación alemán se conforma el contrato de subordinación de la ley portuguesa sobre las sociedades del 2/9/1986, nº 262, artículos 493 y ss.

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una respuesta negativa. Para la doctrina italiana mayoritaria, los “particulares vínculos contractuales” son vínculos accesorios a otros contratos, cláusulas atípicas de contratos típicos como el de agencia, comisión o concesión para venta. Estas cláusulas atípicas son válidas por encontrarse insertas en aquellos contratos, pero inválidas si se las considera aisladamente, como sería el caso de un contrato atípico de dominación de una sociedad sobre otra, que no resultaría merecedor de tutela con base en el criterio del artículo 1322, 2º párrafo, del Código Civil.165 La asimilación del “contrato” a la “cláusula contractual” que confiere “el derecho a ejercitar una influencia dominante” se encuentra en el artículo 26, 1º párrafo, del Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 127, que define el control relevante para efectos de la obligación de confeccionar balance consolidado. Pero el dato normativo es neutralizado por la aclaración “cuando la ley aplicable consienta tales contratos o cláusulas”, lo cual sugiere la exigencia de tener en cuenta los contratos de dominación estipulados en países que admiten su validez.166 A una conclusión semejante lleva, también, el artículo 93, 1º párrafo, letra b), del Texto único sobre la intermediación financiera, que considera controladas “las empresas, italianas o extranjeras, sobre las cuales un sujeto tiene el derecho, en virtud de un contrato o cláusula estatutaria, de ejercitar una influencia dominante, cuando la ley aplicable consienta tales contratos o cláusulas”. No hay, en cambio, referencia alguna a un criterio de conexión de

165 Así Abadesa, “Gruppi di società”, pp. 105 y ss.; Scognamiglio, “Autonomíe e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società”, pp. 114 y ss., donde hay más citas; Donativi, “Impresa e gruppo nella legge antitrust”, pp. 142 y ss.; Sbisà, “Società controllate e società collegate”, Contratto e impresa, 1997, p. 339; Sbisà, en: Frè y Sbisà, “Società per azioni”, en este “Commentario”, sub. art. 2359, pp. 475 y ss. Algunos admiten que el contrato de dominación puede asumir relevancia jurídica como hecho, idóneo para producir los efectos del artículo 2359 del Código Civil (Abadesa, “Gruppi di società”, p. 111). En el sentido contrario de la validez como contrato atípico, Cfr. Stolfi, “Le società multinazionali nel diritto comunitario”, p. 303; Lamandini, “Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica”, pp. 172 y ss.; Tonello, “Il contratto di dominio nei gruppi di società: e se ne ritentassimo l’esame di meritevolezza?”, Contratto e impresa, 1995, p. 1078. Con propensión a la admisibilidad, Musso, “Licenze di proprietà industriale e clausole di dominazione: alcuni recenti sviluppi sul controllo contrattuale”, Contratto e impresa, p.1999, pp. 351 y ss. 166 Sbisà, en: Frè y Sbisà, “Società per azioni”, en este “Commentario”, sub. art. 2359, pp. 476 y ss.; Ballarino, “La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica”, pp. 199 y ss.

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derecho internacional privado en el artículo 7 de la Ley 10/10/190, nº 287, para la cual existe control para efectos de la ley antitrust, además de “en los casos contemplados por el artículo 2359 del Código Civil”, cuando “la influencia dominante” se ejercite mediante “derechos, contratos u otras relaciones jurídicas que confieran una influencia determinante en la composición, deliberaciones o decisiones de los órganos de una empresa”.167 El marco normativo, que no se caracteriza por su armonía, no resulta idóneo para proveer los elementos de juicio necesarios acerca la validez, para el derecho italiano, de un contrato atípico de dominación. De todas maneras, es necesaria una pronunciación acerca de la validez, atento el criterio del artículo 1322, 2º párrafo, del Código Civil. Para ello, pueden resultar de utilidad las siguientes circunstancias: a) La operación conceptual que ha llevado en Alemania a concebir el contrato de dominación consiste, fundamentalmente, en colocar una persona jurídica en una posición similar a la de la persona física en relación de dependencia. El juicio de mérito, según el artículo 1322, 2º párrafo, del Código Civil deberá partir de la consideración de que en el elevado grado de complejidad que ha alcanzado la organización empresarial, el esquema causal del contrato de trabajo en relación de dependencia puede ser utilizado también para poner una persona jurídica en dependencia de otra. No se trata de una experiencia extraña a la nuestra, ya que el derecho italiano se ha planteado, desde hace tiempo, el problema de la admisibilidad de una persona jurídica como empleado subordinado.168

167 Respecto a la correspondencia de esta norma con el artículo 2359, 1º párrafo, del Código Civil, véase Spolidoro, “Il concetto di controllo ne codice civile e nella legge antitrust”, Riv. Soc., 1995, pp. 484 y ss. Por la no correspondencia, en cambio, Notari, “La nozione di controllo nella disciplina antitrust”, pp. 309 y ss. 168 Me permito reproducir aquí una página de mi “Persone giuridiche”, en este “Comentario”, sub art. 11-42, pp. 62 y ss.: “para excluir la admisibilidad de una persona jurídica prestadora de trabajo en relación de dependencia (en la práctica el caso se presenta con las cooperativas de trabajo), no será argumento idóneo aquél según el cual la persona jurídica, en tanto privada de intelecto y organismo corpóreo, “no puede prestar el trabajo intelectual o manual propio”, según el artículo 2094 (es el argumento recurrente —las citas de P. Rescigno, “Persona giuridica e capacità

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b) El juicio de mérito “según el ordenamiento jurídico” no debe hacerse necesariamente —según surge de una tendencia actual de nuestra jurisprudencia— con base en el ordenamiento jurídico italiano, sino que puede también ser efectuado en referencia a ordenamientos de culturas jurídicas afines,169 como lo es el alemán. c) La traspolación a esta materia del esquema causal del contrato de trabajo en relación de dependencia puede prescindir de la consideración de posiciones subjetivas pensables sólo para la persona física, como la esencialidad de una retribución proporcional y suficiente (artículo 36 de la Constitución), y debe, en cambio, tener en cuenta la compatibilidad de la subordinación con la protección de los intereses en juego en la sociedad por acciones, como los de los acreedores sociales o los accionistas externos. d) La solución que da la ley alemana a estos problemas parte de la premisa de que, al existir subordinación de una sociedad a otra, las decisiones referidas a la sociedad dominada, aunque cumplida por los administradores de ésta, son adoptadas por los administradores de la dominante, de manera que

di ricevere per testamento”, Riv. Dir. Civ.¸1964, II, pp. 335 y ss.— de la doctrina y jurisprudencia que se ha manifestado sobre el tema). La prestación del trabajo será llevada a cabo por las personas físicas miembros del grupo. El problema del reconocimiento a esta fattispecie contractual de los caracteres técnicos del trabajo en relación de dependencia, con la consecuente aplicabilidad de la disciplina laboral, consistirá en determinar si el concepto de subordinación, característica esencial del contrato de trabajo, es compatible con el hecho de que la obligación de trabajar sea asumida colectivamente por una pluralidad de personas organizadas de forma corporativa. La solución del problema dependerá, naturalmente, de una investigación específica del concepto de subordinación. No parece incompatible este concepto con el hecho de la asunción de la obligación de trabajar por varias personas, lo que ocurre también en el denominado destajo colectivo, donde “la materia del vínculo es la conducta de la colectividad como tal”, y “los sujetos no se presentan uti singuli, sino como grupo”. Véase Romagnoli, “Il contratto collettivo d’impresa, pp. 189 y ss., que luego adhiere a las opiniones vertidas en “La prestazione di lavoro nel contratto di società”, p. 257, y llega a la conclusión de que una sociedad cooperativa (de trabajo) puede ser trabajador dependiente. Se puede, entonces, despejar el panorama del argumento desviante de la ineptitud de la persona jurídica, en tanto “persona artificial”, para producir energías laborales. Es desviante el argumento, porque oculta los términos reales e la cuestión, e induce al intérprete a tener por resuelto un problema que ni siquiera ha profundizado. 169 Es el concepto de “naciones con civilizaciones afines”, nacido en relación con el orden público internacional, que ya ha pasado a formar parte de las consideraciones jurisprudenciales, ex artículo 1322, 2º párrafo, del Código Civil, sobre el contrato autónomo de garantía (Cfr. mi “La globalizzazione nello specchio del diritto”, pp. 97 y ss.

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estos pueden ser llamados a responder por los daños ocasionados a la sociedad dominada por la violación de sus deberes de correcta administración, donde corresponde la acción a la sociedad dominada (§ 309.1 y 2), a los acreedores de la dominada, cuando ésta no se encuentre en condición de satisfacerlos a ellos ni a sus socios mediante acción subrogatoria (§ 309.4). La responsabilidad no difiere en sustancia de la prevista por los §§ 311 y 317, para los casos donde, en ausencia de un contrato de dominación, una sociedad ejercite de hecho su influencia, para inducir a una sociedad dependiente a concluir negocios dañosos para sí misma, o a omitir la toma de las medidas necesarias para evitar el perjuicio. En este segundo orden de casos, sin embargo, la responsabilidad de la sociedad dominante y sus administradores concurre con la de los administradores de la dominada. En el caso del contrato de dominación, al estar los administradores de la dominada obligados a seguir instrucciones, se excluye su responsabilidad concurrente. Ahora bien, los principios de los §§ 311 y 317 rigen también en nuestro sistema. Pero no puede decirse lo mismo respecto a la regla por la cual, en presencia de un vínculo contractual, que impida a los administradores de la dominada desoír las instrucciones de la dominante, se excluye la responsabilidad de los administradores de la dominada frente a sus acreedores y socios. El contrato de dominación, como todos los contratos de empresa, se encuentra sujeto a publicidad, y adquiere eficacia, o sea, es oponible a los terceros, sólo desde su inscripción en el registro de comercio (§ 294). En nuestro sistema, por su parte, un contrato de dominación no podría ser oponible a terceros: ni a los acreedores que accionen contra los administradores de la sociedad dominada (artículo 2394 del Código Civil), ni a sus socios y demás terceros que ejerzan la acción del artículo 2395 del Código Civil. Esto equivale a decir que en nuestro sistema el contrato de dominación sería meramente interno, sin eficacia ante terceros. Y los administradores de la dominada, al ser responsables frente a terceros, se considerarían legitimados para desoír cualquier directiva superior que pueda implicarles su responsabilidad personal. No existe, en definitiva, compatibilidad entre la subordinación y el régimen de responsabilidad de los 234

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administradores de sociedades de capital. Esto echa por tierra, desde los cimientos, respecto a nuestro sistema, la figura del contrato de dominación, basado en el carácter vinculante de las directivas de la dominante. Naturalmente, se puede proponer la introducción del contrato en el derecho italiano, como lo había hecho el proyecto de iniciativa parlamentaria firmado por el On. Veltroni, de delegación para la reforma de las sociedades de capital, presentado a la Cámara de diputados en febrero de 2000. El proyecto distingue, adoptando la terminología de la doctrina alemana170, entre “grupos de derecho” y “grupos de hecho” (artículo 14): los primeros son grupos basados en el control; los segundos son los regidos por un contrato de dominación. El proyecto reproduce la disposición de la ley alemana que prevé que “los administradores de la sociedad dominada deben acatar las directivas de la empresa controlante, aunque sean perjudiciales”, y precisa, además, que los administradores de la dominada “están eximidos de responsabilidad por el perjuicio sufrido por la sociedad dominada” [artículo 14, letra f)], y contempla “la responsabilidad de la empresa dominante y de sus administradores o consejeros, frente a los acreedores sociales de la sociedad dominada, cuando la insuficiencia patrimonial de ésta para satisfacer los créditos haya sido ocasionada por las directivas impartidas por la dominante” [art. 14, letra h)].

9. La presunción y la prueba en contrario 9.1. La presunción de dirección y coordinación Antes de la reforma de 2003, el Código Civil se limitaba a tratar un solo aspecto de los grupos de sociedades: solamente regulaba en el artículo 2359 la relación, instrumental, de control accionario o contractual entre sociedad holding y sociedades operativas, y la regulación tenía esencialmente en miras impedir las participaciones recíprocas. La reforma ha dado importancia, con los artículos 2497-2497-septies, a la “actividad de dirección y coordinación”, que precede al control, el que la hace presumir, hasta que no se pruebe lo

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Respecto a la cual, véase Chieffi, “Il gruppo di fatto qualificato”.

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contrario, como bien lo precisa el presente artículo, para el que la dirección y coordinación de sociedades se presume en los sujetos que, conforme al Decreto Legislativo 9/4/1991, nº 127, están obligados a confeccionar balances consolidados, o que, de todos, modos ejercitan control accionario o contractual sobre sociedades. La referencia al control, más allá de la consolidación, se justifica por el hecho de que no todas las sociedades controlantes están obligadas a confeccionar balances consolidados —están exceptuadas las mencionadas en el artículo 27 del Decreto Legislativo—, y no todas las sociedades controladas deben ser incluidas en la consolidación —están excluidas las mencionadas en el artículo 28 del Decreto Legislativo—. Para efectos del presente artículo, en virtud de su parte final, es relevante, también, el control considerado irrelevante para fines de la consolidación. Una presunción análoga ya regía con base en las normas que regulan la confección del balance, y que distinguen (artículo 2424) entre participaciones de control que son inmovilizaciones financieras (las cuales deben anotarse en el activo sub B-III), y participaciones de control que son activo circulante (las cuales deben anotarse sub C-III). Según el artículo 2424-bis, 2º párrafo, las participaciones en sociedades controladas o vinculadas se presumen inmovilizaciones; o sea, participaciones detentadas con el fin de ejercer una influencia dominante sobre la controlada, o una influencia notable sobre la vinculada, y no como meros valores de cambio; o sea, participaciones adquiridas con miras a su posterior venta en una operación de trading, o por cualquier otro motivo financiero, como influir en su cotización, invertir liquidez, etc.,171 excluidos de la obligación de consolidación (artículo 28 del Decreto Legislativo citado). Existe un grupo de sociedades sólo cuando una pluralidad de sociedades es convertida en una unidad, por la conducción unitaria que una de ellas ejerce

El art. 2424-bis, 2º párrafo, dispone que “las participaciones en otras empresas en medida no inferior a las establecidas en el 3º párr. del art. 2359, se presumen inmovilizaciones”. Es evidente que la presunción no opera sólo para las participaciones en sociedades vinculadas a las que se refiere el 3º párrafo del artículo 2359, sino para todas las participaciones que superen los porcentajes mínimos suficientes para calificar a una sociedad como vinculada, por lo cual quedan comprendidos, en consecuencia, los porcentajes necesarios para calificar a una sociedad como controlada. 171

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sobre las otras172. Esta unidad de dirección no debe ser probada. Se presume que la sociedad controlante se valdrá de su posición de supremacía, derivada de las participaciones accionarias o de los vínculos contractuales, para determinar la conducta de las sociedades dependientes, e impondrá a los órganos de éstas su propia dirección. Es decir, se presume que los administradores de la cabeza del grupo impartirán directivas a los administradores de las controladas, y que estos, si bien formalmente habilitados para desoírlas, de hecho, las acatarán (tal vez, luego de haberlas discutido un poco, o de haber obtenido su adecuación a las exigencias de administración de su sociedad), porque su designación y confirmación, la provisión de recursos financieros para poder llevar adelante la empresa que se les confió y, en una palabra, la suerte de ésta, se encuentran en manos de la controlante.173

9.2. La prueba en contrario en presencia de control La del presente artículo es una presunción relativa, que admite la prueba en contrario de que, no obstante el control, la controlante no ejerce sobre las controladas actividad alguna de dirección y coordinación. La anotación de la participación en el balance como activo circulante, en vez de como inmovilización financiera, es idónea —como se anticipó en el parágrafo anterior— para integrar la prueba contraria; y si, no obstante la anotación de la participación como activo circulante, la controlante ejercita actividades calificables como de dirección y coordinación, igual podrá quedar sujeta a las disposiciones de los artículos 2497-2497-quinquies, si se prueba el ejercicio efectivo de dicha actividad. En resumen, la anotación en el balance equivale a invertir la carga de la prueba, y así obligar a quien quiere valerse de las normas del presente capítulo a probar la dirección y coordinación de una sociedad sobre otra.

Así, tradicionalmente, Jaeger, “I “gruppi” fra diritto interno e prospettive comunitarie”, Giur. Comm., 1980, I, p. 916; Jaeger, “Considerazioni parasistematiche sui controlli e sui gruppi”, Giur. Comm., 1994, I, p. 476; Pavone-La Rosa, “Le società controllate. I gruppi”; Spolidoro, “Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust”, Riv. soc., 1995, p. 476. 173 A conclusiones semejantes arribó Lamandini, “Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica”, pp. 241 y ss. 172

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Una análoga inversión de la carga de la prueba se puede generar cuando el control corresponda a un ente, en vez de a una sociedad. Así, la prueba en contrario, que menciona el presente artículo, puede ser preconstituida mediante una cláusula estatutaria, la cual disponga que las eventuales participaciones societarias no puedan ser utilizadas para el ejercicio de actividad de dirección y coordinación. Tal cláusula estatutaria —que bien puede ser incluida en el estatuto de una fundación que no ejercite actividad económica, o de un ente público no económico— tendrá el efecto de invertir la carga de la prueba: quien acciona contra la controlante por el artículo 2497 deberá probar que esta, no obstante la cláusula estatutaria, ha ejercitado actividad de dirección y coordinación. La relación de control con base en la cual opera la presunción del presente artículo puede ser interrumpida interponiendo entre el holding y una determinada sociedad que se quiera aislar dentro del grupo un purpose trust174 (admisible también como trust interno por la Ley 16/10/1989, nº 364, que ratifica la convención de La Haya del 1/7/1985). Esta figura no debe confundirse con la transmisión fiduciaria o la interposición de persona, que no da lugar a control indirecto en los términos del 2º párrafo, artículo 2359, pues el purpose trustee no se halla sujeto, en el ejercicio del derecho de voto, a la voluntad del disponente; contrariamente a lo que ocurre con la sociedad fiduciaria, que vota de acuerdo con las instrucciones del fiduciante, o en el bare trust,175 en el que el trustee también debe seguir instrucciones. En el purpose trust es decisivo el efecto segregativo sobre los bienes en trust, en virtud del cual el disponente, una vez que transmite las participaciones al trustee, pierde el control. Esta separación efectiva y definitiva de los bienes en trust de la esfera volitiva del disponente es lo que permite diferenciar netamente el purpose trust del bare trust.176

N. de los t.: En italiano, trust di scopo. Con esta expresión el autor alude al trust “ciego”, o “blind trust”, que es aquel en el cual el fideicomitente no puede dar ningún tipo de instrucciones al fiduciario. 175 N. de los t.: En italiano: trust nudo. En este caso, el fiduciario se encuentra sometido a las instrucciones que le den el fideicomitente o su guardián. 176 Sobre el tema, “Trusts”, pp. 711 y ss. 174

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En el caso de la sociedad fiduciaria, como en el del trustee de trust puro, la prueba en contra existe in re ipsa: deriva del hecho de que, por su naturaleza intrínseca, una y otro, si bien titulares del paquete accionario o de la cuota social, y, por lo tanto, habilitados para ejercer los derechos sociales, actúan como meros ejecutores de instrucciones recibidas de los respectivos fiduciantes, y no en ejercicio de una actividad de dirección y coordinación propia. El problema que se plantea respecto a ellos —ya examinado supra sub artículo 2497-bis § 2— es el de la revelación de la identidad del fiduciante a pedido de quien desea accionar por el artículo 2497, 1º párrafo, o de quien pretende ejercer los derechos o cumplir las obligaciones de los artículos siguientes. Y se entiende que cuando las instrucciones impartidas a la sociedad fiduciaria o al trustee resulten en sí mismas manifiestamente perjudiciales, y estos hubiesen actuado a sabiendas de ello, podrán ser llamados a responder solidariamente con el fiduciante, conforme al artículo 2497, 2º párrafo. Se debe hablar también de prueba in re ipsa en el caso de las participaciones de control tenidas por el Tesoro. Valen al respecto las consideraciones desarrolladas supra sub artículo 2497, Secc. I, § 2, y sub artículo 2497-bis, § 2: por su naturaleza intrínseca, el Estado es incapaz de asumir la condición de empresario, sea mediante el ejercicio directo de la empresa o mediante el ejercicio indirecto a través de sociedades controladas, por lo que cuando el Tesoro imparta directivas a los órganos de las sociedades (como en el pasado impartía el ministro de las participaciones estatales en los entes de gestión), se tratará de directivas políticas, no empresarias.177 Un tratamiento aparte merece el fenómeno de disociación entre el objeto de la controlante y el de la controlada, que puede producirse en la intermediación financiera o en los servicios de inversión. Las sociedades financieras del artículo 106 del Texto único bancario pueden desarrollar, frente al público, “actividades de adquisición de participaciones”. Otro tanto pueden hacer las sociedades de administración del ahorro, según lo dispone el artículo 40 del Texto único de la intermediación financiera. Normalmente, estas sociedades

177 Al respecto es pertinente recordar Merusi, “Le direttive guvernative nei confronti degli enti di gestione”.

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adquieren participaciones minoritarias; pero no es raro que en el ámbito de su actividad característica adquieran participaciones de control. Es el fenómeno del denominado “mercado del control”, al que se hizo referencia supra Introducción, sub § 4: el control de sociedades es considerado como un valor de cambio; o sea, como un bien en sí mismo, objeto de negociación autónoma. En línea de principio, quien adquiere participaciones de control para revenderlas las retiene sólo transitoriamente, por lo que las asienta en el balance como activo circulante, tal cómo se explicó en el parágrafo anterior. Pero a veces las sociedades financieras o de administración del ahorro emprenden complejas operaciones de capital venture: mantienen las participaciones de control en su patrimonio, a la espera, que puede durar años, de encontrar un comprador dispuesto a pagar un precio ventajoso, y mientras tanto la sociedad debe ser administrada. A veces, la operación es aún más compleja: se adquieren de distintos vendedores el control de varias sociedades, y se procede a su fusión, para luego colocar en el mercado, a un precio superior a la suma de los precios de adquisición, el control de la sociedad resultante de la fusión, fruto de la combinación de sinergias industriales o comerciales creadoras de mayor valor; o viceversa, se adquiere una sociedad y se decide su escisión, y se venden las sociedades resultantes, con lo cual se obtienen precios de venta superiores al de adquisición. Cuando la operación de intermediación en la circulación del control se prolonga en el tiempo, deben asentarse las participaciones en el balance como inmovilizaciones financieras, aunque estén destinadas a una ulterior venta. De tal modo, el asiento en el balance confirma la presunción de dirección y coordinación resultante del control. Todavía hay más: la sociedad financiera o de administración del ahorro no está preparada para administrar las actividades económicas que constituyen el objeto de las sociedades participadas, y, de hecho, se desinteresa de ello, por lo que da plena autonomía a los administradores preexistentes de la sociedad. Esta circunstancia, que es de puro hecho, no es relevante para fines de la prueba en contrario exigida por el artículo en examen. Tampoco es suficiente para tal fin la alegación de que el objeto social de la sociedad financiera o de administración del ahorro es completamente diferente del de las sociedades participadas. El control funda la presunción de dirección y coordinación y, por 240

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lo tanto, la presunción de que la controlante dirige y coordina por fuera de su objeto social, y así da vida a un (indirecto) objeto social de hecho. Para reunir la prueba en contrario exigida por el presente artículo, las sociedades en cuestión deberán tener la prudencia de insertar en su estatuto una cláusula (análoga a la sugerida más arriba para fundaciones y entes públicos no económicos), la cual disponga que las eventuales participaciones de control en sociedades con objeto distinto de la intermediación financiera o de la administración del ahorro no pueden ser utilizadas para ejercitar sobre dichas sociedades actividad alguna de dirección y coordinación. Esta previsión, al menos, servirá para invertir la carga de la prueba: será la contraparte la que deberá probar que, en violación de la cláusula estatutaria, la sociedad ha ejercitado de hecho tal actividad. La cosa se complica ulteriormente cuando la participación de control sea una inversión efectuada por el administrador de un fondo común de inversión, regulado por los artículos 36 y ss. del Texto único de la intermediación financiera. Bien sabido es que el fondo común es un patrimonio separado del de la sociedad de administración; no pertenece a ésta, sino que constituye el objeto de una propiedad colectiva de los participantes en el fondo. Existe aquí una neta separación entre la propiedad de los bienes componentes del fondo, propiedad colectiva de los participantes, que no la administran, y la administración de dichos bienes, que compete a la sociedad administradora, la cual no tiene la propiedad. No puede decirse aquí que el control corresponda a la sociedad administradora, y tampoco puede decirse que compete al fondo común, aunque se lo quiera elevar (sobre lo que ya he formulado reservas en otro lugar) al rango de sujeto autónomo de derecho.178 Se está, en realidad, en presencia de sociedades fuera de control; y la presunción del presente artículo no puede operar. Lo que no significa que no puedan operar otras normas del capítulo, como se dirá en el título siguiente.

9.3. La prueba en contrario en ausencia del control La norma en examen, prestándole atención, tiene un doble significado. Admite la prueba de que, aun en presencia de consolidación del balance o control

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Cfr. Galgano, Dir. Civ. y Comm., II, 2, pp. 172 y ss.

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de un ente o una sociedad sobre otra sociedad, no existe actividad de dirección y coordinación del ente o sociedad controlante sobre la sociedad controlada. Y admite, al mismo tiempo, la prueba de que, en ausencia de consolidación del balance, o ante la imposibilidad de demostrar el control, existe actividad de dirección y coordinación de un ente o sociedad sobre otras sociedades, susceptible de ser probada por cualquier medio. El objeto de la disciplina de este capítulo es la actividad de dirección y coordinación. La consolidación del balance y el control facilitan la prueba introduciendo una presunción relativa, pero no constituyen el único medio de prueba. Nada impide referir el inciso “salvo prueba en contrario” a la prueba aliunde de la actividad de dirección y coordinación; o sea, por un medio diferente de la presunción basada en la consolidación o el control. Puede ocurrir que haya sociedades que sean independientes sólo en apariencia, donde figuran como socios mayoritarios personas físicas que, en realidad, son testaferros de otra sociedad, que opera como holding oculto. Puede también ocurrir que el holding de sociedades nacionales, o su holding de vértice, situado en el extranjero, es mantenido oculto a los ojos de quien, en Italia, tiene interés en demostrar su identidad, para fines de la aplicación de los artículos 2497, o 2497-ter, o 2497-quarter o 2497-quinquies. La prueba definitoria puede ser dada en estos casos por la composición de los órganos de administración. Si las dos sociedades, entre las cuales no existe ninguna relación aparente de control, son administradas completa o mayoritariamente por las mismas personas, es legítimo suponer que pertenecen al mismo grupo. Nótese que para el artículo 80 de la Ley Prodi bis, tantas veces citada, éste es un elemento constitutivo autónomo de la “empresa de grupo”. Para fines del presente capítulo, si bien no está expresado en este artículo, tal circunstancia puede ser tomada como prueba de la existencia de un grupo, diferente del control. Y, como en la Ley Prodi bis, podrán adquirir valor probatorio “otros elementos concordantes”, distintos de la composición de los respectivos consejos de administración. Existirá dirección y coordinación sin control en el caso de las sociedades administradoras de fondos de inversión. Las eventuales participaciones de control integrantes de un fondo común de inversión no se asientan en el 242

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balance de la sociedad administradora, que no es calificable como sociedad controlante para fines de este artículo. Sin embargo, la sociedad tiene el deber de administrar el fondo y, por lo tanto, también la participación de control en cuestión, de manera que la sociedad participada puede definirse como sometida a la dirección y coordinación de la sociedad administradora, aunque ésta no sea su controlante. Se aplica también aquí la prueba en contrario a la presunción basada en el control: es la prueba basada en la inherencia de la participación de control a un fondo común de inversión, administrado por la sociedad administradora en cuestión.

10. La ficción de grupo 10.1. La fattispecie Extraigo la expresión “ficción de grupo” u otras equivalentes, como “grupo aparente”, de la literatura francesa,179 que la emplea para aludir al fenómeno, ampliamente difundido en todas partes, incluso en Italia, en el cual se da vida a una pluralidad de sociedades de capital, cuyas acciones o cuotas pertenecen a los mismos sujetos, con el único fin de eludir la aplicación de normas legales imperativas, como, por ejemplo, las que rigen la indemnización por despido de los dependientes. En vez de constituir una única sociedad, con un alto número de empleados, se constituye más de una fraccionando entre ellas los empleados, para sustraerse así de las normas que regulan el despido de empleados según su número sea superior o inferior a una determinada cantidad (como el límite de 35 empleados del artículo 11 de la Ley 15/7/1996, nº 604). O bien, queriendo despedir un cierto número de empleados se constituye una nueva sociedad, a la que se cede una parte del fondo de

Entre nosotros ha hablado de la sociedad “travestida de grupo” Ruffolo, “Gruppi di società, impresse collegate e rapporti di lavoro”, Rass. Giur. Lav., 1979, p. 386. Sobre la elaboración, en Francia, de la teoría según la cual la cabeza del grupo es directamente responsable ante los acreedores de la controlada cuando el grupo solo tenga aparéense d’unitè y sea pure fiction, creada con el solo fin de eludir las legítimas pretensiones de los acreedores, véase Allegri, “Note giuridiche sulle cosidette multinazionali”, Riv. Soc., 1975, p. 898 y Di Cataldo, en “I gruppi di società”, p. 314. 179

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comercio con los empleados por despedir, para luego decidir su disolución y permitir así el despido por cese de actividad. Sobre este tema específico, la Sección Laboral de la Casación se ha expresado reiteradamente, y admitido “la prueba, por parte del trabajador, de que el contrato de constitución de una sociedad ha sido celebrado al fin de eludir la aplicación de normas imperativas, cuando la constitución persigue el fin fraudulento de evitar la aplicación del estatuto del trabajador en relación a la estabilidad de la relación de empleo”.180 En estos casos la prueba resulta ser muy evidente: las distintas sociedades comparten la misma sede y los mismos administradores operan en el mismo establecimiento, en un mismo espacio físico. Si bien nominalmente las sociedades son distintas entre sí, son concebidas por sus socios, para todos los efectos, como una única sociedad. El punto central en estas sentencias es la consideración de que la subjetividad autónoma de cada empresa haya sido creada artificialmente, con el fin fraudulento de aparentar el fraccionamiento de distintas relaciones de trabajo, sustancialmente unitarias. Lo que se censura es el abuso de la personalidad jurídica; o sea, de la alteridad subjetiva que la constitución de una nueva sociedad ha creado en el seno de una entidad subjetiva sustancialmente unitaria. El remedio ideado no golpea el abuso en sí, sino el medio mediante el cual éste es perpetrado; o sea, la constitución de la sociedad: se habla de contrato de sociedad simulado o en fraude a la ley, nulo según el artículo 1344 del Código Civil. El fraude a la ley es evidente en esta fattispecie; pero habría que superar la restricción que impone la enumeración taxativa de causales de nulidad de las sociedades de capital, que hace el artículo 2332, 1º párrafo del Código Civil. Ni siquiera la idea de simulación permite superarlas, ya sea porque en estos casos no existe propiamente simulación del contrato de sociedad (la sociedad es querida por las partes, aunque para un fin ilícito, y son queridos todos sus efectos, aunque para eludir la aplicación de normas imperativas), o

Así: Cass. 24/3/2003, nº 4274, Giust. Civ., 2003, I, p. 1508; Cass. 1/4/1999, Mass. Giur. Lav., 1999, p. 467, nº 3136; Cass.29/11/1996, Mass. Foro It., 1996, nº 10688; Cass. 12/3/1996, nº 2008, Not. Giur. Lav., 1996, nº 8532; siguiendo los lineamientos de Cass. 18/4/1986, nº 2756, Foro it., 1987, I, p. 1847. Más precedentes son analizados en Rudan, “Gruppi di imprese e nuove regole”, p. 117. 180

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porque el artículo 2332, 2º párrafo del Código Civil, también impide ejercer la acción de simulación.181 Los elementos de prueba referidos arriba son tales que permiten recorrer otro camino, al que la jurisprudencia presta cada vez más atención. Es el de la represión del abuso de la personalidad jurídica, que en este caso se trata de abuso de la alteridad subjetiva, arteramente creada, mediante distintas sociedades sólo nominalmente independientes entre sí, ya que sus socios las tratan para todos los efectos como una única sociedad. Otro supuesto que se asemeja a los anteriores es el de la hipótesis inversa; o sea, la salida de una sociedad del grupo, en fraude a la ley. Supóngase que el objeto de una de las sociedades de un grupo se haya vuelto tecnológicamente obsoleto, de manera que la sociedad perdió toda razón de ser. Se debería, por lo tanto, decidir su disolución anticipada; pero la sociedad carga con ingentes pérdidas, que la controlante no tiene la intención de cubrir; y tiene, además, un numeroso personal, que debería ser indemnizado por la finalización de la relación laboral. La quiebra de la sociedad, inevitable en esta situación, sería gravemente lesiva para la imagen del grupo al que pertenece la sociedad, por lo que se recurre a una situación alternativa: Llamemos A a la sociedad de grupo en cuestión; supongamos que los dirigentes de la controlante de A, actuando en nombre propio, constituyan una primera nueva sociedad, llamada B, y luego una segunda, llamada C. Luego ceden sus participaciones en B a A, que se convierte en única socia. Fase sucesiva: la sociedad A cede su fondo de comercio a B, que sub-entra en sus deudas y relaciones laborales. Luego la sociedad A cede íntegramente la participación a C, y sale así de escena. Acto seguido, B y C deciden fusionarse por incorporación de B en C. Última fase: la

La Cass. 17/11/1992, Mass. Foro. It., 1992, nº 12302, da importancia a la circunstancia que “la figura de la simulación o puede aplicarse a los casos en que las partes hayan querido el acuerdo societario, tal como es representado en el acto constitutivo”. La Cass. 17/11/1992, Mass. Foro It., extrae la inadmisibilidad de la acción de simulación de una sociedad por acciones inscripta en el registro de las empresas, del artículo 2 de la directiva comunitaria, que excluye, fuera de los casos enumerados, “cualquier causa de inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa o anulabilidad”. También resolvió la inadmisibilidad de la acción de simulación, Trib. Milano, 19/3/1992, Soc., 1992, p. 1091, con nota de Di Chio. 181

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sociedad C, como era de preverse, quiebra; pero la quiebra no puede dañar la imagen del grupo al que pertenecía anteriormente la empresa. De semejante caso se puede presumir: a) Las operaciones traslativas del fondo de comercio no se produjeron entre la sociedad A y un sujeto empresarial distinto, que pueda considerarse adquirente del fondo. En las operaciones, tanto en el papel de adquirente como en el de enajenante, han participado personas físicas vinculadas a la controlante A. b) Todo ha ocurrido en el seno de una misma unidad empresaria, y por actos de personas que integran dicha unidad, que se han distribuido en los roles de enajenante y de adquirente. La apariencia externa de un negocio traslativo se creó con la interposición de las dos sociedades (B y C), constituidas por los dirigentes del grupo. Fue posible, de esa manera, quitar el fondo de comercio del patrimonio de A, mientras las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales ha roto cualquier vínculo entre la sociedad enajenante y el fondo transferido. En este caso se puede decir, utilizando las palabras del Supremo Colegio, que la “autonomía subjetiva” de la empresa relativa al fondo en cuestión ha sido “creada artificialmente”, con un “fin fraudulento”, consistente en sustraer a la sociedad A de la responsabilidad: a) Por las deudas inherentes a las relaciones laborales de los empleados, transferidos junto al fondo de comercio a los sujetos artificialmente creados: primero a B, por la transferencia del fondo de comercio, y luego a C, por la fusión. b) Por el pasivo existente y las nuevas deudas que habrían derivado de la falencia que habría devenido. c) En este caso, el fraude a la ley está en la intención de eludir la aplicación del artículo 2740 del Código Civil, que sanciona la responsabilidad ilimitada del deudor por sus propias obligaciones. Se ha creado la falsa imagen de una transferencia de fondo de comercio, a una sociedad arteramente 246

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constituida para tal fin, seguida por la cesión, meramente nominal, de una sociedad a otra, también constituida arteramente, con la final incorporación de la primera en la segunda; todo, con el fin de sustraer de sus obligaciones a la sociedad A. El fraude a la ley es causa de nulidad, conforme al artículo 1344 del Código Civil, de la transferencia del fondo de comercio. Esta nulidad afecta el acto de cesión, y no toca la constitución de las sociedades, por lo que resulta compatible con el artículo 2332 del Código Civil, que limita los casos y efectos de la nulidad de las sociedades de capital. Es también nula la cesión subsiguiente, por la nulidad de la primera. La nulidad produce los siguientes efectos: a) El fondo de comercio nunca salió del patrimonio de la sociedad A. b) Los actos de gestión realizados en nombre de las sociedades B y C por sus administradores son imputables a A, que, por lo tanto, es responsable de las deudas asumidas por las otras dos. Consecuencia de todo ello es la sujetabilidad de A a la quiebra, por extensión de la ya declarada a C. La sentencia de extensión determinará, incidenter tantum, la nulidad de la transferencia de fondo de comercio, y de la ulterior transmisión de la participación social.182

182 Semejantes resoluciones incidentales son frecuentes en las sentencias declarativas de la quiebra, y fueron ya autorizadas por el artículo 147, 2º párrafo legge. fall., por cuanto las declaraciones de quiebra del socio oculto, prevista textualmente por dicha norma, presupone la determinación incidental de la subsistencia del contrato de sociedad. Lo pone en evidencia Bonsignori, “Del fallimento delle società”, en este “Commentario”, sub artículo 147, p. 217, cuando escribe: “el tribunal tiene el poder-deber de efectuar una determinación con eficacia incidenter tantum, dado que la subsistencia del vínculo societario, o su apariencia, o la existencia de obligaciones del socio recedente o difunto al momento en que la sociedad ya se encontraba en estado de insolvencia, son prejudiciales respecto de la declaración de extensión. Por otro lado, no existe ninguna exigencia de la teoría general del proceso, ni ninguna necesidad lógica, que exija que las declaraciones con eficacia endoprocesal, desprovistas por lo tanto de la aptitud de pasar a cosa juzgada, deban ser efectuadas en procesos de pleno conocimiento”.

Lo que vale para la declaración incidental de la existencia de un contrato o de un acto vale también para la declaración de su nulidad.

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La mera apariencia de un grupo se manifiesta, en otros casos, a través de específicos hechos reveladores, desde hace tiempo individualizados por la jurisprudencia, de la intención de los socios de fraccionar su actividad económica en una pluralidad de sociedades meramente nominal. Un hecho revelador clásico es la confusión patrimonial sistemática entre controlante y controlada: una utiliza, sin título alguno, los bienes de la otra, o paga sus deudas, sin estar obligada a ello, por fianza u otro título. Un caso emblemático en nuestra jurisprudencia es el llamado “caso Faccenda”. Se trataba de un constructor edil que por cada edificio que construía constituía una sociedad de capitales, de manera que el número de sociedades de las que era socio mayoritario resultaba igual al número de edificios en obra. Hasta aquí, nada de extraño: el constructor disfrutaba, en la mayor medida posible, del beneficio de la responsabilidad limitada. Diversificaba los riesgos relativos a cada edificio en construcción impidiendo que los sucesos negativos relativos a cada edificio (aquellos que habrían hecho la construcción más onerosa de lo previsto, o que, finalizada la construcción, dificultarían la venta) incidieran en las ganancias obtenibles de la construcción de los otros edificios. Ocurrió, de hecho, que una de sus sociedades fue declarada en quiebra, mientras que se mantuvieron in bonis las otras. Todavía nada anómalo. El Sr. Faccenda era el holding persona física de un grupo de sociedades, una de las cuales, devenida en insolvencia, fue declarada en quiebra. El síndico de la quiebra, al examinar las cuentas bancarias de la fallida, descubrió que el empresario Faccenda utilizaba indiferentemente las cuentas corrientes de cualquiera de las sociedades, para pagar deudas de otra de las sociedades, y usaba, además, su propia cuenta bancaria personal para pagar deudas sociales. De esta manera, el síndico pudo constatar que este empresario había constituido sólo nominalmente las distintas sociedades, pero que no era nada más que un empresario individual. Obtuvo de este modo la declaración de quiebra del Sr. Faccenda y de todas sus sociedades.183

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App. Roma, 19/2/1981, Riv. Dir. Comm., 1981, II, p. 145.

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Un caso análogo, leading case en Alemania, es el denominado “caso Autokran”: una persona física, que había constituido siete sociedades de responsabilidad limitada, había celebrado en nombre propio un contrato de leasing de cuarenta grúas, las que dejaba utilizar indistintamente a sus sociedades. Al mismo tiempo, había puesto sus bienes personales a nombre de algunas de estas sociedades. De tal manera, se trataban bienes propios (las grúas) como bienes sociales, y bienes sociales como propios.184 Al supuesto de la confusión patrimonial se suman los casos de confusión de relaciones obligacionales entre sociedades, como en el caso en que varias sociedades disfrutan los financiamientos obtenidos, a una o a otra, por su socio de control, y que confluían en cajas comunes, de las cuales las distintas sociedades efectuaban retiros que no guardaban relación con el monto del préstamo obtenido por cada una.185 Las relaciones obligacionales en confusión pueden ser también laborales, como ocurre cuando varias sociedades del mismo grupo emplean promiscuamente entre ellas a sus empleados.186 Otro supuesto es el de la preconstitución integral de las resoluciones del órgano de la controlada, al que le son impuestas las decisiones ya tomadas por la controlante transcribiéndolas directamente en las actas del directorio, o sometiendo a la firma del representante de la controlada contratos ya predispuestos por su controlante. El leading case en la materia fue el caso “Genghini”.187 Nada tiene que ver este supuesto con la normal obediencia de los administradores de la controlada a las directivas de los administradores del holding, ya que una cosa es adoptar, dentro de la sociedad controlada, decisiones que se adecuan a las

184 La cuestión resuelta por una sentencia de 1985, es examinada por Kronke, “Società di persone a responsabilità limitata come articolazioni di un gruppo di società: problemi e orientamenti nel diritto tedesco”, en: “Contratto e impresa”, 1987, p. 468; por Zorzi, “L’abuso della personalità giuridica”, pp. 85 y ss.; y por Chieffi, “Il gruppo di fato qualificato”, pp. 82 y ss. 185 Caso tratado por el Trib. Roma, 3/7/1982, Foro it., 1982, I, p. 2897. 186 Cfr. Cass., 1/4/1999, Mass. Giur. Lav., 1999, nº 3136. Por otra referencias jurisprudenciales, véase De Simona, “La “forma” gruppo nel diritto del lavoro”, en: Giornale dir. lav., 1991, nº 69; Rudan, “Il gruppo di imprese nella giurisprudenza lavoristica”, en: “Contratto e impresa”, 1986, p. 742. 187 Al respecto, véase Trib. Roma, 3/7/1982, Foro it., 1982, I, p. 2897.

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líneas estratégicas elaboradas por el holding y que se traducen en directivas; y otra, muy distinta, es que todo en la controlada, sin exclusiones, sea decidido por la seudoholding, y se limite a una mera transcripción de las decisiones ajenas o a la firma de contratos concluidos por otras personas. En estos casos la separación subjetiva entre controlante y controlada es meramente nominal: no existen dos centros de toma de decisiones, sino uno solo, disfrazado por la aparente alteridad subjetiva entre controlante y controlada. No existe aquí, en los términos del artículo 90 de la citada Ley Prodi bis, un “abuso de dirección unitaria”, que se produce cuando los administradores de la controlante emiten directivas a sus pares de la controlada, que son perjudiciales para ésta. No existe directiva en este caso, o sea, una emanación de voluntad de los administradores de la controlante, ya que cada operación imputada a la controlada es decidida, en todos sus particulares, por los administradores de la seudo controlante. No se está en presencia de un abuso de directiva, sino de un abuso de la personalidad jurídica, por haberse abusado de la distinta subjetividad jurídica de la controlada respecto a la controlante.

10.2. Del abuso del derecho al abuso de la personalidad jurídica El tema es, en sus términos más generales, el del abuso del derecho, respecto al cual la jurisprudencia está cada vez más sensibilizada:188 abuso de derecho

En nuestra experiencia jurisprudencia, la figura del abuso se vincula estrechamente con el canon de la buena fe (la conexión se hace explícita en Cass. 6/6/2000, nº 2851 y Cass. 14/11/1997, Corr. Giur., 1998, p. 540; y sobre el tema específico del abuso de la personalidad jurídica, véase Cass. 20/2/2004, nº 3370, Contratti, 2004, p. 687). 188

Es de recordar que el proyecto preliminar del Código Civil preveía, con base en el modelo de los códigos civiles alemán y suizo, una norma represiva del abuso del derecho. El modelo alemán (§ 226 BGB) reproduce la regla, fruto de la generalización de la antigua prohibición según la cual “el ejercicio del derecho es inadmisible cuando tiene el único fin de provocar daños a los demás”; el artículo 2 del código civil suizo adoptó el enunciado más amplio, según el cual “el abuso manifiesto del derecho no está protegido por la ley”. Nuestro proyecto preliminar, como también el proyecto ítalo-helvético de las obligaciones, disponía en el artículo 7 que: “nadie puede ejercer su propio derecho en contradicción con el fin para el cual fue reconocido”. La disposición no obtuvo el favor de la cultura jurídica entonces dominante: Mario Rotonda rechazó, en los años treinta, que el abuso del derecho fuera un concepto jurídico, al que consideró, más bien, un juicio ético (de modo que quien abusa de su derecho merece un reproche moral, pero es inmune a las sanciones jurídicas); Vittorio Scialoja había incluso patrocinado la derogación de la prohibición de

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de propiedad,189 abuso del derecho potestativo, como el de receso ad nutum del contrato,190 abuso del voto en la asamblea,191 abuso del derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de asamblea;192 abuso, en definitiva, de la personalidad jurídica.193 En la misma línea de tendencia se encuentra la jurisprudencia que reprime el dolus praesens; o sea, el dolo en ejercicio del derecho, que permite neutralizarlo con la exceptio doli generalis.194 La tendencia es también legislativa:

los actos aparentes. La fórmula no fue reproducida en el texto definitivo: la represión judicial del abuso del derecho fue considerada comprometedora de la seguridad jurídica, atento el gran poder que se confería a los jueces. También la jurisprudencia comunitaria es sensible al tema del abuso del derecho: la Corte de Justicia, 23/3/200, Giur it., 2000, p. 382 —donde se encuentran más citas—, se manifestó a favor de que el juez nacional pueda reprimir, con base en el derecho interno, el abuso de un derecho derivado de una norma comunitaria. 189 Cass., 15/11/1960, nº 3040, Foro it., 1961, I, p. 256, que aplicó al derecho de propiedad el principio general, por primera vez formulado en nuestra jurisprudencia, de que “el uso anormal del derecho puede conducir el comportamiento del individuo, en el caso concreto, fuera de la esfera del mismo derecho subjetivo y por lo tanto constituir un ilícito, según las normas generales del derecho en la materia”. Esta afirmación motivó el ensayo de Rescigno, “L’abuso del diritto”, en: “Riv. Dir. Civ.”, 1965, I, p. 205. 190 Cass. 21/3/1997, nº 4538, Foro it., 1997, I, p. 2479, relativa al receso del banco a la apertura de crédito por tiempo indeterminado; precedida por Trib. Roma,28/2/1983, Foro it.,1984, I, p. 1986; Trib. Milano, 20/6/1991, Giur it., I, 2, p. 186; Cass. 18/12/1985, Giuri t., 1986, I, 1, p. 1650, relativa al derecho potestativo del proponente para rechazar la propuesta del agente de comercio; Cass. 2/5/2000, nº 5467, Corr. Giur., 2000, p. 1029, acerca del derecho de éste a la variación territorial. 191 Cass. 26/10/1995, nº 11151, Giur. Comm., 1996, II, p. 329, que en ejercicio del voto inspirado en un interés extrasocial de la mayoría encuentra, no ya un abuso de la mayoría como la jurisprudencia anterior, sino un abuso del derecho. 192 Así, los pedidos de convocatoria motivados en intentos de molestar, calificados como “abuso del derecho reconocido a la minoría por el art. 2367 cód. civ.”, que, por lo tanto, pueden ser legítimamente desoídos por los administradores: véase Trib. Aosta, 12/4/1994, Soc., 1995, p. 70; Trib. Milano, 21/11/1994, Giur. Comm., 1995, II, p. 586; Trib. Milano, 7/5/1987, Giur. Comm., 1987, II, p. 812. Sobre el tema: Martines, “Abuso del diritto: la chicane del socio di minoranza”, en: “Contratto e impresa”, 1998, p. 27. 193 Como se ha dicho, la figura ya estaba presente en la jurisprudencia del Supremo Colegio de los años ochenta: Cass. 8/11/1984, nº 5642, “Giur it.”, 1985, I, 1, 434. Fue reiterada en Cass. 2/1/2000, nº 804, Società, 2000, p. 846, que encuentra abuso de la personalidad jurídica cuando “a la forma societaria le es impuesta una gestión totalmente individual, que haga hipotizable la responsabilidad ilimtada del socio “tirano” con todo su patrimonio”. 194 Sobre el tema, véase Meruzzi, “L’exceptio doli”. La han aplicado al contrato autónomo de garantía, como remedio general atípico: Cass. 18/3/1991, Mass. Foro it., 1991, nº 2890; Cass.

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el artículo 9 de la ley 18/6/1998, nº 172, reprime el “abuso de dependencia económica” cometido en perjuicio del proveedor sancionando la nulidad del pacto abusivo; y el artículo 90 de la llamada Ley Prodi bis (Decreto Legislativo 8/7/1999, nº 270), reprime “el abuso de dirección unitaria” de la sociedad controlante respecto a la controlada. Entre abuso del derecho y abuso de la personalidad jurídica existe una evidente relación de continuidad: el abuso de la personalidad jurídica no es otra cosa que el abuso de los derechos nacidos de las normas que la ley “compendia” en el concepto de persona jurídica, según la conocida fórmula “ascareliana”, recientemente adoptada por la Casación,195 entre los que se cuenta el derecho a mantener el propio patrimonio separado del de la persona jurídica; o sea, el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Reprimir el abuso de la personalidad jurídica o, como se suele decir, superar la pantalla, equivale a desaplicar aquellas normas y a desconocerle a quien cometió el abuso los derechos que de ellas nacen. Equivale, en relación con el beneficio de la limitación de la responsabilidad, a restituir vigor al principio general de la responsabilidad patrimonial ilimitada del deudor (ampliamente desarrollado supra sub artículo 2331, § 4). También en sede legislativa está madurando una sensibilidad particular al respecto: el proyecto de ley delegatoria para la reforma de las sociedades de capital nº 6751, presentado en la Cámara de Diputados el 10/2/2000, primer firmante On. Veltroni, encomendaba al legislador delegado, en el artículo 2, inciso e), “proveer las medidas adecuadas para la represión de los abusos de la personalidad jurídica”.196

18/11/1992, nº 12341, Giust civ., 1993, I, p. 1535; Cass., 25/2/1994, nº 1933, Foro it., 1994, I, p. 1757; Cass. 6/4/1998, Mass. Foro it., 1998, nº 3552; Cass. 21/4/1999, Mass. Foro it., 1999,nº 3964; Trib. Milano, 20/5/1995; Gius., 1995, p. 2271; Trib. Milano, 2/3/1994, Giur it., 1995, I,2, p. 308; Trib. Bologna, 10/1/1994, Gius, 1994, p. 201; Trib. Padova, 31/5/1993, Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, p. 285; Trib. Crema, 2/1/1993, Foro It., 1993, I, p. 2175. 195 Cass. 20/2/2004, nº 3370, cit. supra nota 1; Cass. 26/10/1995, nº 11151, cit. supra nota 4. 196 El proyecto no se convirtió en ley. En Francia, en cambio, existe una enérgica represión legislativa del abuso de la personalidad jurídica, con el artículo 182, Ley 25/1/1985, sobre el redressement judiciaire, que permite al tribunal extender el proceso contra la sociedad a sus dirigentes, de

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10.3. La represión del abuso y los remedios alternativos La jurisprudencia anglosajona se atiene a una máxima: la persona jurídica debe ser considerada un sujeto distinto de las personas físicas de sus miembros, hasta tanto no exista un motivo razonable para afirmar lo contrario. Así, los jueces reprimen los abusos de la personalidad jurídica y, como dicen, “traspasan la pantalla” o “corren el velo”.197 En nuestra experiencia nacional, la

derecho o de hecho, que sean responsables de abusos, como haber dispuesto bienes de la persona jurídica como si fueran propios, haber ejercido su propia actividad comercial bajo el nombre de la persona jurídica, y otras formas de abuso descriptas por la norma. El pasivo del proceso abierto contra el dirigente comprende, además del suyo propio, el de la sociedad, de manera que resulta personalmente expuesto a todo el pasivo de la sociedad que administra. La norma no hace referencia a los socios, sino a los dirigentes, de hecho o de derecho, por lo que la norma es susceptible de ser aplicada, además de a las sociedades y asociaciones, a las fundaciones (solución adoptada en Italia por el Trib. Milano, 17/6/1994, Foro it., 1974, I, p. 3344, que comenté en Contratto e impresa, 1994, p. 1045). Las formas de abuso a las que se refiere la ley francesa aluden también a los administradores de sociedades, sean estos administradores de derecho o bien socios que, de hecho, administran los negocios de la persona jurídica (nuestros “socios tiranos”), los que, por lo tanto, pierden el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Son también susceptibles de aplicación a quien utilice la sociedad, formada por prestanombres complacientes, como pantalla para cubrir sus propios negocios (“sous le couvert de la personne morale nasquant ses agissement”): o sea, el caso del empresario, persona física o jurídica, que actúa bajo el nombre de una persona jurídica ficticia (debe tenerse presente que en Francia puede ser administradora social una persona jurídica designando un representante permanente). La nueva norma especifica más claramente lo que ya resultaba del artículo 437 del code de comerse (según Decreto Legislativo del 8/8/1935), según el cual “en caso de quiebra de una sociedad, la quiebra podrá ser declarada común a todas las personas que, escondiendo sus propios comportamientos bajo la cobertura de esta sociedad, hayan realizado, en su propio interés personal, actos de comercio, y dispuesto de hecho de los capitales sociales como capitales propios”. No existe una innovación sustancial en el hecho de que la nueva norma señale en la calidad de dirigente, aún de hecho, el título por el cual se puede extender la quiebra. Con ello no se alude sino a una manifestación: administrar los negocios de la persona jurídica, que junto a otras manifestaciones denota que se trata de negocios propios, enmascarados bajo el nombre de la persona jurídica. Es evidentemente forzado sostener que estas normas no se refieren a la represión del abuso de la personalidad jurídica y que se extiende la quiebra a dichos sujetos a título de responsabilidad aquiliana, por haber violado los deberes inherentes al cargo de administrador (como hace Montalenti, “Persona jurídica, grupos de sociedad, corporate governance”, pp. 42 y ss.). 197 Sobre esta regla, conocida como la regla del juez Sanborn, véase Verrucoli, “Il superacento della personalità giuridica delle società di capitali nella common law e nella civil law”, p. 120; Serik, “Forma e realtà della persona giuridica”, trad. it., pp. 200 y ss.; Tonello, “L’abuso della responsabilità limitata nelle società di capitali”, Manes, “Il superamento della personalità giuridica. L’esperienza inglese”. Además, Lowry, “Lifting the corporate veil”, en: “Journal of bussines law”, 1983, p. 41, donde se hace referencia a la orientación de la jurisprudencia que

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represión se basa en dos premisas: la primera es un enunciado de principio: que la persona jurídica es persona sólo “en sentido figurado”,198 de manera que la alteridad subjetiva entre el socio y la sociedad (o entre controlante y controlada) no es de la misma naturaleza, para decirlo en términos de Ascarelli, que la existente entre el señor A y el señor B. La segunda premisa es la aplicación del canon general de la buena fe, que conduce a la máxima según la cual la alteridad subjetiva entre socio y sociedad no puede ser opuesta recíprocamente, u opuesta por ambos a terceros, cuando ello sea contrario al canon de la buena fe.199 No será necesario arribar a tal extremo cuando los abusos cometidos por el socio puedan ser reparados por otras vías, como en el caso de los abusos cometidos en el seno de grupos de sociedades operantes bajo el control de un holding. La esencia del grupo es la descomposición de una misma empresa en una pluralidad de sociedades, cada una de las cuales se presenta como un sujeto distinto de las otras. Los poderes efectivos de dirección del grupo residen en la sociedad controlante, y los socios de las controladas no tienen ninguna pretensión iure societatis respecto a los administradores de la controlante, que es una sociedad distinta de aquella donde participan (sociedad de la cual, dado que no son socios, no deben asumir los riesgos). Por el mismo motivo, los acreedores de la controlada no tienen derechos sobre el patrimonio de la controlante, que es un tercero respecto a ellos. Los nada raros fenómenos de traspaso de activos o pasivos de una sociedad del grupo, decididos por la cabeza

considera oportuno alejarse del principio de la corporate personality, cuando su aplicación lleva a un resultado injusto. Otras referencias, pero principalmente en sentido opuesto, en Xuereb, “Limit bona FIDE ai poteri della maggioranza nella Company inglese”, en: “Contratto e impresa”, 1986, p. 175, y Xuereb, “Il gruppo di società nel diritto inglese”, en: “Contratto e impresa”, 1986, p. 939, donde dice que “solo en ocasiones rarísimas los tribunales han dejado de lado el principio de la separación de personalidad jurídica entre las sociedades componentes del grupo. Cuando lo han hecho, se han visto enredados en dificultades conceptuales. Además, han moldeado las decisiones sobre las particularidades del caso concreto, haciendo impredecible su futuro comportamiento ante casos análogos; tanto así que usualmente, frente a hechos aparentemente idénticos, los tribunales han vuelto al principio de la personalidad jurídica separada” (p. 942). 198 Así, sobre todo, en Cass. 26/10/1995, nº 11151, Giur comm., 1996, II, p. 329. 199 Así, Cass. 20/2/2004, nº 3370,Contratti, 2004, p. 687.

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del grupo, pueden deprimir el valor de las acciones de la controlada, y lesionar así los intereses de sus accionistas minoritarios, o perjudicar a sus acreedores. Los derechos de unos y otros pueden encontrar tutela en el artículo 2497, de donde se obtiene el resarcimiento del daño sufrido mediante una acción de daños contra la sociedad controlante. En este caso no es necesario correr el velo de la personalidad jurídica. Puede declararse la responsabilidad de la controlante ante los acreedores de la controlante —a título de responsabilidad extracontractual, en vez de contractual— sin poner en tela de juicio la subjetividad de las dos sociedades, y respetar la calidad de “tercera” de la controlante respecto a los vínculos contractuales de la controlada.200 Sin embargo, no siempre es posible una solución alternativa. No es posible aplicarla cuando la alteración de las reglas societarias asume proporciones tales que hacen imposible individualizar los comportamientos perjudiciales de la controlante, y sus efectos sobre las controladas, necesarios para fundar una acción de responsabilidad aquiliana según los criterios del artículo 2497, que exige la individualización de la específica directiva fuente del perjuicio y la prueba de la relación de causalidad entre la directiva de la controlante y el daño sufrido por la controlada. En este caso, se deberá convenir estar en presencia de un grupo meramente aparente, y, en consecuencia, se deberán desaplicar las normas sobre grupos de sociedades, para superar la alteridad subjetiva entre controlante y controlada, y hacer a la primera directamente responsable de las obligaciones asumidas, solo nominalmente, por la controlada aparente.

200 En este sentido pueden resultar acertadas las consideraciones críticas de Bocchicchio, “Gestione d’impresa ed interessi nelle società per azioni ordinarie e in quelle speciali”, en: “Contratto e impresa”, 1994, p. 259. También en el common law se entiende que la utilización de la técnica del “lifting the veil” produce incertidumbre sobre la “seguridad” de la personalidad jurídica, y que no debe ser visto favorablemente el uso de consideraciones de policy para erosionar un consolidado principio del derecho; véase Lowry, cit. supra nota 1. También en la actual literatura alemana está tomando cuerpo la tendencia a resolver los Durchgriffsprobleme sin el Durchrgriff; o sea, adoptando soluciones alternativas, como la responsabilidad aquiliana de la controlante y sus administradores; véase Zorzi, “L’abuso della personalità giuridica”, pp. 55 y ss., con un atento examen de esta literatura.

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11. Coordinación entre sociedades201 11.1. Grupos horizontales y grupos verticales La noción de grupo de sociedades, en su acepción más amplia, comprende dos fenómenos diferentes: el grupo horizontal, basado en acuerdos paritarios entre sociedades; y el grupo vertical, basado en la relación de control entre sociedades, definida por el artículo 2359 del Código Civil. Los grupos horizontales nacen del acuerdo entre varias sociedades, dirigidos a instaurar entre ellas una coordinación financiera y organizativa tal que dé vida a una dirección unitaria, pero sin crear vínculos de subordinación de una sociedad respecto a otra. A diferencia de los grupos en sentido vertical, que ya antes de la reforma de 2003 encontraban una base normativa general en el artículo 2359 del Código Civil, los grupos horizontales no eran considerados por el derecho italiano.202 Adquirían relevancia en ámbitos específicos y para efectos particulares. Así, para los grupos editoriales, en los términos de la Ley 5/8/1981, nº 416, modificada por la Ley 30/4/1983, nº 137 y por ley 27/2/1987, nº 67; o para los grupos bancarios, según el Decreto Legislativo 27/2/1992, nº 87.

Art. 2497-septies. Coordinación entre sociedades. - Las disposiciones del presente capítulo se aplican también a la sociedad o ente que, fuera de los supuestos del art. 2497-sexies, ejercita actividad de dirección y coordinación de sociedades en base a un contrato con estas sociedades, o a cláusulas de sus estatutos. 201

2497-sexies (Coordinamento fra società) - Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti. 202 La ley de sociedades por acciones alemana, en cambio, contiene una definición en la clasificación de los grupos. El § 18.2 dice que “cuando empresas jurídicamente autónomas, entre las que no existen relaciones de dependencia, se reúnen bajo una única dirección, conforman un grupo y las empresas individuales integran el grupo”. Una definición más acabada se encuentra dentro de la categoría, más general, de los “contratos de empresa”. A ellos hace referencia, para distinguirlos del contrato de dominación, que en el derecho alemán es la máxima expresión del control entre sociedades (y del grupo vertical), el § 291.2: “si varias sociedades, independientes una de la otra, se someten contractualmente a una dirección común, sin que por ello alguna de ellas pase a depender de otra, el contrato no se considera de dominación”.

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La ley sobre las editoriales se ocupa de ellos para fines de la limitación de las concentraciones editoriales, para lo que equipara los grupos verticales y horizontales dando en el artículo 1, 8º párrafo, una definición asintomática de estos últimos, que considera los efectos del acuerdo, y no la fuente que los produce:203 da importancia a las “relaciones de carácter financiero u organizativo” que consienten: a) La comunicación de las ganancias o las pérdidas. b) La coordinación de la gestión de la empresa editorial con la de otras empresas, para fines de alcanzar un fin común o de la limitación de la competencia entre dichas empresas. c) Una distribución de las ganancias o de las pérdidas distinta, en cuanto a los sujetos o a la medida, de la que se habría efectuado en ausencia de las relaciones existentes. d) La atribución de poderes mayores respecto al que se deriva del número de acciones o cuotas poseídas. e) La atribución a sujetos distintos de aquellos legitimados con base en la distribución de la propiedad, de poderes en la elección de administradores y dirigentes de las empresas editoriales, o de los directores de los periódicos editados. En materia bancaria, el grupo horizontal es equiparado al grupo vertical para efectos de la confección del balance consolidado, conforme al artículo 26, 1º párrafo, del Decreto Legislativo, 27/1/1992, nº 87, para el que los entes crediticios y financieros no controlados por una empresa obligada a confeccionar balance consolidado en los términos del artículo 24, se asimilan a las empresas cabeza de grupo cuando, aun en ausencia de lazos participativos, operen según una dirección unitaria en virtud de un contrato o de una cláusula de los respectivos estatutos, o bien cuando sus órganos de administración se compongan, en su mayoría, por las mismas personas. El ente con el activo de mayor monto,

203 Sobre el tema, mi escrito “Gruppi di società e concentrazione di testati editoriali”, en: “Contratto e impresa”, 1986, p. 59, donde se encontrarán más referencias.

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con base en el último balance de ejercicio aprobado, está obligado a confeccionar el balance consolidado (artículo 26, 4º párrafo).204 La diferenciación respecto a los grupos verticales surge de la mención “aún en ausencia de lazos participativos”; o sea, de relaciones de control, a las que se refiere el artículo 25. La dirección unitaria que menciona el 1º párrafo del artículo 26 es aquella a la que se sujetan diversos sujetos por contrato o cláusulas de sus estatutos. Pero esta dirección unitaria, nacida de contrato, puede configurar también los extremos del control contractual del artículo 2359, 1º párrafo, nº 3, cuando el contrato ponga un ente bajo la dirección de otro, caso en el que se estará ante un grupo vertical caracterizado por el control. Habrá, en cambio, un grupo horizontal sólo cuando el contrato, o las cláusulas estatutarias, den vida a una entidad de composición paritaria, en la que se llevan a cabo las actividades de dirección y coordinación del grupo. Finalmente, la última hipótesis de los órganos de administración conformados mayoritariamente por las mismas personas se refiere a una situación que puede ser sintomática tanto de un acuerdo paritario como de uno de subordinación. Tanto en materia bancaria como editorial, son tratados en forma promiscua, dado el fin específico perseguido por las normas en cuestión, los grupos en sentido vertical y horizontal. De ello se deriva esta singular consecuencia: cuando se trata de un grupo bancario vertical basado en control contractual, la obligada a confeccionar el balance consolidado no es la controlante, sino la sociedad con el mayor activo de balance (la norma presume que se trata de la cabeza del grupo, lo que facilita su identificación).

11.2. Las normas aplicables La esencia del grupo horizontal es que la actividad de dirección y coordinación en una sociedad o ente sobre otras sociedades no es, como en los grupos verticales, la mera consecuencia del hecho de la relación de control entre ellas, sino el resultado de un acto de voluntad de las sociedades integrantes,

204 Sobre el tema, véase Marchetti, “Il gruppo creditizio”¸en: “Il bilancio degli enti creditizi”, p. 289; D’Acunti, “Il bilancio consolidato degli enti creditizi e finanziari”, en: “Bilanci consolidati”, p. 53.

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por un contrato celebrado entre ellas y la sociedad o ente encargado de ejercitarlo, o bien, por cláusulas específicas de sus estatutos, en las que se enuncia la sujeción a la dirección y coordinación de otro. También aquí, como en los grupos verticales, se asiste al fenómeno de la descomposición de las distintas fases directiva y operativa de la empresa (véase Introducción, § 8). También aquí existe una empresa de grupo: la fase empresaria de la dirección estratégica es única para todas las sociedades sujetas, mientras que las fases operativas quedan en cabeza de las distintas sociedades. Desde que, si bien diversamente justificada, existe también una actividad de dirección y coordinación en estos grupos, era oportuno que se le extendiera la aplicación de las normas de este capítulo, que regulan el fenómeno general de la dirección y coordinación. Por ello, el ente o sociedad al que, por contrato o cláusula estatutaria, le es atribuido el poder de dirigir y coordinar, deberá respetar los principios de correcta administración societaria y empresarial, pues de lo contrario incurriría en la responsabilidad del artículo 2497-bis; tendrá las obligaciones de publicidad del artículo 2497-bis y las de motivación del artículo 2497-ter; le será aplicable la postergación forzosa del artículo 2497-quinquies; mientras que del artículo 2497-quarter se justifica solamente la aplicación de los incisos b) y c). La existencia de situaciones jurídicas comunes ya había sido advertida antes de la reforma de 2003. En el grupo horizontal, la Casación había identificado una “comunidad de intereses” entre varias sociedades, idónea para explicar la realización de actos a título gratuito entre ellas, que, atento la naturaleza del interés del disponente, el cual busca satisfacer en forma mediata un propio interés económico, no pueden ser calificados como liberalidades.205

Me refiero a la Cass. 14/9/1976, nº 3150, Riv. Dir. Comm., 1978, II, p. 220, que da incluso una definición: “el grupo de sociedades, cada una de las cuales con personalidad autónoma, pero constituidas en tutela de intereses económicos comunes (holding en sentido genérico), puede ser ciertamente considerado unitario, si no bajo el aspecto jurídico, bajo aquel económico” (Cfr., en este sentido, Cass. sent. nº 447 de 1967). 205

Esto ocurre, agrega la sentencia, “no sólo cuando una de las sociedades, en el rol de ‘cabeza de grupo’, tiene las acciones (o cuotas) de la sociedad subordinada y por lo tanto la controla, sino también cuando, aunque no se produzca tal circunstancia: ”varias empresas desarrollen en sustancia una actividad coordinada e interdependiente, en manera que aparecen necesariamente guiadas por una unidad de dirección (como en el caso en que

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11.3. Los conglomerados financieros Se ha mencionado la conglomeración; o sea, la tendencia de las grandes empresas a expandir su actividad a una pluralidad de sectores productivos, más allá de su core business originario. A veces, el motivo de la conglomeración se encuentra en la más elemental de las exigencias de diversificar los riesgos, en la búsqueda de potenciales factores compensatorios del riesgo conexos a la actividad característica. Más comúnmente, la conglomeración nace de precisos objetivos estratégicos, con base en el nexo de instrumentalidad entre actividades económicas que parecen heterogéneas entre sí. Así, puede ocurrir que grupos de vocación eminentemente industrial absorban sociedades con un objeto típicamente financiero. Más arriba he puesto en evidencia la relación de conexidad que puede existir entre producción industrial y actividad financiera; en particular, con la actividad aseguradora.206 Otras veces la conglomeración se instaura entre sectores económicos homogéneos, actuantes sobre mercados fundamentalmente unitarios. Es lo que ocurre con los llamados conglomerados financieros; o sea, con los grupos de sociedades en los que coexisten actividades bancarias y aseguradoras, junto a otras actividades financieras, como puede ser el financiamiento de la inversión mobiliaria. En este caso, el nexo de complementariedad entre sociedades aseguradoras, bancarias y de inversión, se encuentra en su naturaleza común de sujetos del mercado financiero, que obtienen recursos del ahorro en masa; y en su idoneidad para satisfacer, cada una con sus propias técnicas, las mismas necesidades del mercado, desde las más elementales, como instrumentos de garantía del crédito (pólizas de caución vs. fianzas bancarias), hasta las necesidades referidas a la inversión del ahorro en masa, para cuya satisfacción las aseguradoras y los bancos han puesto en práctica sus respectivas técnicas, y dado vida a productos financieros complejos, como los conocidos productos mixtos

se distribuyan entre ellas, por exigencias de técnica industrial o de oportunidad administrativa, las distintas fases del ciclo productivo, o bien se repartan el momento productivo y el distributivo –o sea la comercialización– del producto, o bien se asignen respectivas zonas de operación)”; ”se asegure la unidad de principios directrices mediante la denominada ‘unión personal’, representada por la identidad de dirigentes y titulares de acciones (o cuotas) de las sociedades”. 206 Supra Introducción, § 2.

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aseguradores-financieros. Desde este aspecto, la conglomeración transforma en cooperación endo-grupo lo que en caso contrario sería una joint venture entre empresas separadas. La homogeneidad de los mercados ha dado lugar, en la experiencia concreta, a una pluralidad de grupos financieros conglomerados; algunos, formados alrededor de un originario núcleo bancario, y otros, en torno a uno asegurador. Una investigación realizada en junio de 2004 en colaboración entre la Banca d’Italia y el ISVAP,207 puso en evidencia que … a finales del 2003 los bancos italianos detentaban participación en 68 sociedades aseguradoras italianas, de las cuales 33 se dedicaban a la rama vida. En 18 de estos casos, la participación era de control. Resultaban además participadas por bancos italianos, 19 compañías aseguradoras y brookers extranjeros. A la misma fecha, grupos aseguradores nacionales y extranjeros detentaban participación en 34 banco italianos; 5 de éstos —de los cuales 2 comunitarios— participaban en el capital social de los primeros 6 grupos bancarios nacionales. Las participaciones eran de control para 9 bancos de pequeña dimensión.

En los hechos, Unipol Assicurazioni Spa detenta participaciones cercanas al 100% en bancos (Unipol Banca Spa), y del 100% en sociedades administradoras del ahorro (Unipol SGS Spa), mientras que la Banca Nazionale del Lavoro participa con el 50% en una compañía de seguros de vida (BNL Vita Spa.), y el otro 50% está en manos de Unipol Assicurazioni Spa. La presencia en el mercado financiero de grupos conglomerados, dentro de los cuales operan sociedades con objeto asegurador y sociedades con objeto bancario, o con objetos relativos a servicios de inversión, ha inducido al legislador comunitario a prever, para una mayor tutela del mercado financiero, una vigilancia suplementaria, ulterior a la que ya se hallan sujetas las empresas aseguradoras y aquellas bancarias o de inversión. Así, se ha dictado una serie

207 N. de los t.: “Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di interesse collettivo”, asimilable a nuestra Superinendencia de Seguros de la Nación (SSN).

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de directivas, la más reciente de las cuales es la Directiva 2002/87 CE, actuada en Italia por el Decreto Legislativo 30/5/2005, nº 142. Ha salido, de este modo, a la escena el concepto de conglomerado financiero, individualizado por los siguientes criterios: a) Que al menos una de las sociedades del grupo opere en el sector asegurador, y al menos una opere en el sector bancario o en el de los servicios de inversión. b) Que entre la primera y la segunda exista una relación de control, directo o indirecto, actuado mediante una sociedad de otro sector económico; o bien, que una y otra se encuentren sujetas, en ausencia de una relación de control, a dirección unitaria, y así conformen un grupo horizontal o paritario, en vez de vertical. c) Que la relación entre el total del estado patrimonial de las sociedades operantes en el sector financiero y el total del estado patrimonial del grupo entero sea superior al 40%. El conglomerado financiero puede tener como cabeza de grupo una compañía aseguradora, un ente crediticio o una sociedad de servicios de inversión; y puede ser también el subgrupo financiero de un grupo no financiero, siempre y cuando exista la mencionada relación cuantitativa entre los estados patrimoniales. Gracias a la introducción en el sistema normativo del concepto de conglomerado financiero, las sociedades aseguradoras, los bancos, y con estos, las sociedades de inversión, son elevados al rango de sujetos del mercado financiero, habilitado cada uno, en virtud de su objeto social, a conglomerarse con los otros. Emerge, respecto al derecho común, esta innovación: una compañía aseguradora puede participar en una sociedad bancaria o de inversión, o puede ser participada por estas, por el solo hecho de tratarse de una sociedad con objeto asegurador, bancario o de inversión, independientemente de la previsión, en los respectivos estatutos, de la posibilidad de tal participación. La innovación respecto al derecho común afecta al artículo 2361, para el cual las participaciones en otras sociedades no son consentidas si, por 262

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la medida o por el objeto de la participación en otras sociedades, el objeto social se ve sustancialmente modificado. La norma parte, como se sabe,208 de la premisa de que la participación de control en otra sociedad implica el ejercicio, indirecto y mediato (según la expresión comúnmente empleada por la Casación), del objeto social de la participada. Por ello es necesario, para que la participación de control sea legítima, que el objeto social de la participada encuadre dentro del de la participante. Pero cuando ambas, participada y participante, son sujetos del mercado financiero en el sentido recién explicado, y la participación mira a la constitución de un conglomerado financiero, la participación no importa, aunque sea de control, una modificación sustancial del objeto social de la participante. Una compañía aseguradora puede participar en un banco o sociedad de inversión, y un banco o sociedad de inversión pueden participar en una aseguradora, aunque el ejercicio, directo o indirecto, de la actividad de la participada no sea mencionado en el objeto social de la participante. Y la primera podrá, en tanto sujeto del mercado financiero, ejercitar sobre la segunda la actividad de dirección y coordinación que se deriva de su participación de control, con todas las consecuencias que se derivan de los artículos 2497-2497-septies. Puede también decirse, si así se prefiere, que en virtud de las prácticas y normas sobre la conglomeración financiera, la actividad bancaria o de inversión se han convertido en actividades conexas a la aseguradora, y que esta última se ha convertido en conexa a las dos primeras. Así, las actividades bancarias o de inversión pueden ahora ser objeto de ejercicio indirecto de las compañías aseguradoras, y estas últimas pueden ser objeto de ejercicio indirecto de los bancos, de conformidad con las normas del sector que autorizan el ejercicio de actividades conexas a las características; o de conformidad con las cláusulas estatutarias que las habilitan para tomar las participaciones que consideren útiles para conseguir el propio objeto social; resulta útil para tal fin la conglomeración con otros sujetos del mercado financiero.

208

Supra Introducción, § 7.

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El ejercicio indirecto de actividades financieras por medio de grupos societarios abre la posibilidad de ejercer una actividad cuyo ejercicio directo está vedado. Una compañía aseguradora no puede, en cuanto tal, iniciar el ejercicio de actividades bancarias, ni puede un banco emprender el ejercicio directo de actividades aseguradoras. Sin embargo, a ambas les está permitido su ejercicio indirecto, mediante una participación de control, tendiente a constituir una conglomeración financiera. Queda en evidencia cómo la empresa de grupo puede superar, al menos en el campo de la conglomeración financiera, a la empresa individual. En un último análisis, la conglomeración entre sujetos heterogéneos del mercado financiero tiene a la cabeza una empresa de grupo caracterizada por la unidad de la fase de dirección estratégica del grupo, pero se mantienen separadas las heterogéneas funciones operativas.

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Los grupos en el derecho argentino Horacio Roitman*

1. Introducción Las páginas que siguen constituyen una síntesis del tratamiento que hace el derecho argentino de los grupos de sociedades. El propósito de este anexo no es intentar una comparación con el régimen italiano, cuyo comentario se traduce en esta obra, sino dar al lector un breve reflejo de cómo es tratada la misma materia por nuestro derecho. Se trata de la decantación de un estudio que fue avanzando en los años, desde un primer artículo en la década de los noventa, publicado bajo el título Grupos societarios en el derecho argentino, en el nº 195 de la Revista de Derecho Mercantil española, hasta una reciente conferencia en Colombia, en marzo de 2008. Como todo lo que evoluciona, nuestro pensamiento ha ido cambiando, y si en un primer momento consideramos que la regulación argentina vigente era suficiente, a partir del año 2004, en una ponencia presentada durante el Congreso Argentino de Derecho Societario en la ciudad de Tucumán, hemos considerado necesaria una reforma del régimen legal, como reiteramos en las reflexiones finales. Completamos nuestro aporte con un elenco de la principal bibliografía nacional que ha tratado los grupos de sociedades.

* Abogado de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). PIL de la Universidad de Harvard (Estados Unidos). Es profesor titular plenario de la Universidad Nacional de Córdoba, así como visitante u honorario de las universidades del Rosario, Javeriana, Nacional de San Agustín (Perú) y Católica de Arequipa (Perú), y director del Máster en Derecho Empresario de la Universidad Siglo XXI (Argentina). Fue fiscal de Estado y presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Ha sido árbitro de la Cámara de Comercio Internacional. Es miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

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2. Antecedentes argentinos. El anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comerciales En la República Argentina ni la legislación comercial general1 ni la societaria, en particular,2 se han ocupado de los grupos societarios. El fenómeno del agrupamiento no ha sido ignorado por el legislador argentino, que lo ha reconocido, de forma indirecta, con el propósito de evitar las desviaciones que por medio de las relaciones intersocietarias se producen. La finalidad ha sido preservar las facultades de contralor estatal, evitar la evasión impositiva y resguardar la esencia de los institutos societarios en beneficio de sus socios, los terceros contratantes y la comunidad en general (en tanto cada sociedad es potencial fuente de trabajo y de producción o de servicios). En el año 2004 el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos dio a conocer a la opinión pública el Proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (en adelante, “el proyecto”), cuyos redactores fueron los prestigiosos juristas Jaime Anaya, Raúl A. Etcheverry y Salvador D. Bergel. El proyecto en cuestión respetó la estructura vigente de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (LS) y recogió, en parte, reclamos de la doctrina y de la experiencia jurisprudencial, e introduce algunas innovaciones. Luego de ser sometido a la crítica de los juristas y operadores jurídicos argentinos, finalmente el proyecto no tomó estado legislativo. Sin embargo, vale la pena detenerse brevemente en su contenido, en cuanto a la materia de grupos se refiere, por haber intentado cristalizar las últimas tendencias en la materia.

3. Las leyes societarias y de quiebras A partir de la Ley de Sociedades nº 19.550 (año 1972) los agrupamientos societarios han sido objeto de un creciente reconocimiento doctrinario,3 y los estudios se han orientado en tres direcciones:

El Código de Comercio sancionado en 1862, tenía normas sobre las sociedades en general y particular, y fue reformado en esta materia, por las leyes 3.528, 4.157, 5.125, 6.788, 8.875, 11.719, 17.318, decretos 852/55, 5567/56, 3.329/63 y ley 19.060. 2 La ley 19.550, sancionada el 3/4/1972, y reformada por las leyes 19.666, 19.880, 20.337, 20.468, 21.304, 21.357, 21.768, 22.182, 22.286, 22.903, 22.985, 23.697, 23.962, 24.076, 24.145 y 24.435. 3 Ver apéndice final. 1

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Los grupos en el Derecho argentino

• La organización: Con algunas normas propias y la regulación de las “uniones transitorias de empresas”, “agrupaciones de colaboración” y los “consorcios de cooperación”, infra, § 7. • Los desvíos societarios: Dirección que introdujo el sistema de responsabilidad por culpa del socio o controlante, e inoponibilidad de la persona jurídica, infra § 9.0. • Las sanciones en caso de quiebra: Esto es, la extensión de la quiebra de una sociedad del grupo a otra, infra § 9.0.

4. El sistema argentino La ley de sociedades argentina, estructurada sobre el modelo italiano del contrato plurilateral de organización,4 sólo admite como sociedades a los “tipos” que como numerus clausus ha regulado. A su vez, las relaciones intersocietarias están basadas en situaciones de la vida real: sociedades vinculadas y controladas (artículo 33 LS), y como regla general limitativa imponen a las sociedades por acciones asociarse a otras bajo el tipo de sociedad por acciones (artículo 30 LS), y fijan, además, las limitaciones técnicas (artículos 31 y 32 LS).

5. Sociedades vinculadas. Sociedad controlante Cualquier forma de participación societaria en el capital de una sociedad por parte de otra da lugar a la vinculación en Argentina.5 Dichas formas de participación se dividen, por su parte, en cuatro subespecies:

Ascarelli, Tulio, Sociedades comerciales, traducc. Santiago Sentis Melendo, Ediar, Bs.As., 1947, pg. 22-23, cfr Farina, Juan H., Sociedades comerciales, Zeuz Editora, Rosario, 1972, pp. 41-43; Nissen Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Ábaco de Rodolfo Depalma SRL, Bs.As., 1982, t.1, pg. 48-51; Villegas, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo Perrot, Bs.As., 1985, pg. 26-31; Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael, Ragazzi Guillermo, Rovira, Alfredo, San Millán, Carlos, “Cuadernos de derecho societario”, Ed. Macchi, Bs.As, 1973, t.1, p. 36. 5 En Italia la norma equivalente es el artículo 2359 CCI. últ. párr. Véase Galgano, Francesco, Genhini, Riccardo, “Il nuovo diritto societario”, Ed. Dott.Antonio Milani, Padova, 2004, TI pp. 144-146. Véase comentario al articulo 2359, 2359 bis 2359 ter, 2359 quater y 2359 quinquies en Il nuovo diritto delle società, a cura di: Alberto Maffei Alberti, CEDAM, Padova, 2005, Vol. I p. 408, y en , Il nuovo diritto societario, diretto da: Gastone Cotino, Guido Bonfante, Oreste Gagnasso 4

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• Participación menor al 10% del capital: En este caso, la LS no exige ningún tipo de formalidad en particular.6 • Participación en el 10% del capital: La ley quiere que exista transparencia en la información contable de las sociedades vinculadas. Por ello exige la indicación, en la confección de los distintos instrumentos contables de la participante y de la participada, de la clase y grado de participación. De allí la mención a la Sección IX, la cual regula el asunto, principalmente, en los artículos 62, 63 inciso 1º -d y b- y 2ª, 64, 65 y 66 inciso 6º.7 • Participación en más del 25% del capital: Además de las exigencias anteriores, la sociedad controlante debe informar la situación a la controlada, para que sus socios tomen conocimiento del hecho en su próxima asamblea ordinaria de la sociedad controlada (artículo 33 último párrafo LS);8 sin embargo, la ley no prevé sanción por el incumplimiento de dicha obligación. • Control: De acuerdo con el artículo 33 LS, es controlante cualquier participación de una sociedad en otra que: 1) Forme la voluntad social en las asambleas o reuniones de socios;9 o 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.10

e Paolo Montalenti, Zanichelli, Bologna, 2004, T. II * p. 440. En Brasil, el artículo 243, § 1; cfr.: Konder Comparato Fábio, “Les groupes de sociétés dans la nouvelle loi brésilienne des sociétés par actions”, en: “Rivista delle società”, Giuffrè, Milano, 1978, p. 854. 6 Alguna doctrina hace una subdivisión en esta categoría, según la sociedad participante posea más o menos del 2% del capital social, ya que tal circunstancia le permitiría ejercer ciertos derechos correspondientes a las minorías (Cfr: Otaegui, Julio, “El interés societario y el agrupamiento de empresas”, en RDE, III-289). 7 Nissen Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, Ábaco, Bs.As., 1982, I., pg. 162-163; Veron, Alberto V., Sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 1982, I, pp. 297-311. 8 Nissen, op.cit; Veron op.cit; Alegría Héctor, “Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control”, RDCO, 1978 pp. 301-303. 9 Nuestra ley de sociedades, en su artículo 33, establece como instrumento de dominio de la voluntad social a los votos, y no al capital, por lo cual es oportuno lo señalado por Nissen en relación con que un capital minoritario podría otorgar control si las acciones que lo componen fuesen de voto múltiple (Nissen, La ley…, p. 50). 10 Esta situación ha sido ponderada por la doctrina, que considera plausible la calificación de control por la participación mediante cualquier título que posibilite la determinación de la voluntad social (Richard, Escuti (h) y Romero, Manual de derecho societario, Astrea, 1980, p. 98). Por otra parte, la Ley 22.903 de 1983, modificatoria del estatuto societario, incorporó al artículo 33 mismote

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El antecedente es el artículo 2359 del Codice Civile italiano, que contiene una solución similar, aunque dividida en tres incisos. También los artículos 116 y 243, § 2 de la ley brasilera 6.404; y L 233-3, del código de comercio francés. En sentido amplio, se entiende por control la factibilidad que una persona gobierne o tenga la posibilidad de dirigir las cuestiones de otra sociedad.11 En esta orientación, se ha sostenido que una sociedad está sometida a control cuando “…alguien (persona física o jurídica) está en condiciones de imponerle las directivas para su gestión, con cierta continuidad o permanencia”.12 Se pueden identificar distintos supuestos de control: • Directo e indirecto: Se entiende que el control que una sociedad ejerce sobre otra es directo cuando, sin perjuicio del medio empleado, lo practique por derecho propio. Será, en cambio, indirecto cuando lo hace por medio de otra persona también controlada por ella. El primer párrafo del artículo 33 LS admite el control directo e indirecto, pero este último, sólo por medio de una sociedad controlada y no mediante una persona, física o jurídica, que no sea una sociedad (por ejemplo, una fundación). • Interno y externo: El control interno se refiere a aquella situación en la que un socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales. Esta especie está regulada por el inciso 1º del artículo 33 LS.

aquel la calificación de control para los casos en que se ejerza dominio externo de hecho. Esto es explicado por la Comisión Redactora en la Exposición de Motivos de la ley: “…la otra cuestión se origina en que la ley 19.550 constriñó la noción al control jurídico o interno, es decir el derivado de la titularidad de partes de interés, cuotas o acciones. Si bien es cierto que no han faltado voces que propician extenderla a través de una interpretación lata de esta formulación, parece propicio a diez años de vigencia de la ley y habida cuenta de lo sucedido en legislaciones que contenían pautas similares a las nuestras, incorporar expresamente la noción de control externo o económico en la forma en que lo concreta el inciso 2 del nuevo texto del artículo 33” (Exposición de motivos Ley 22.903, Sección VI, Nro. 1). 11 Mauri Elías Mantero, Chalar Sanz, Laura L., Conjunto económico: ¿procede la comunicación de responsabilidades?, Montevideo, 2005, Inédito. 12 Villegas Carlos, Sociedades Comerciales, Tomo I, p. 639. Cursivas en el original.

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Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que para tener el control interno de una sociedad no es necesario poseer el 51% de las participaciones sociales, sino que basta con la mayoría de las acciones con derecho a voto (que es el quórum para las asambleas ordinarias en primera convocatoria) y la mayoría absoluta de los votos o el mayor número exigido estatutariamente.13 Tampoco es menester que la controlante sea propietaria de las acciones, sino que es suficiente que tenga la disponibilidad de contar con los votos necesarios “por cualquier título”, como dice la norma, sea por poder o en virtud de acuerdos de cualquier índole.14 Existe un caso en que el controlante puede imponer la voluntad social, aunque no reúna la cantidad de votos indicada: por ejemplo, en los casos de ausencias constantes de los demás socios a las asambleas, de tal forma que se puede permitir tomar las decisiones a quien no tiene el 51% de los votos. Es lo que la doctrina ha dado por llamar “control interno de hecho”. Se discute si corresponde a los supuestos del primer o segundo párrafo,15 pero esa distinción no es menor, ya que a las sociedades controlantes del primer inciso se les exige presentar balances consolidados (artículo 62,3° párrafo LS), mas no a las del segundo. Existe, entre tanto, una situación de control externo cuando, por vínculos contractuales o relaciones económicas determinadas, una persona ostente una posición dominante respecto a una sociedad,16 lo que determina su posibilidad, en manera duradera,17 de colocar a la controlada en una posición de

Cfr. Borgioli…, “Dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria”, RDCO, 1986-509. 14 Halperin, Isaac, Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, 2º Edición, Bs. As., 1998, p. 797. 15 Otaegui, Julio, “Concentración societaria. El control externo”, en RDCO, 1987-79; Halperin, Isaac, Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, 2º Edición, Bs. As., 1998, p. 799; Manovil Rafael M. “Grupos…” op. cit., p. 305, donde indica que la legislación y doctrina italiana, fuente de nuestro artículo 33, incluyen el control interno de hecho dentro de los supuestos del 2º inciso. 16 Santillán…, “Las sociedades controladas y la reforma de la ley 22903”, en RDCO 1984-735. 17 Otaegui, Julio C., Concentración societaria, Abaco, Bs. As., 1984, pp. 431 y ss.; Manovil, Rafael M., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 306. 13

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subordinación, y manejar así sus negocios sociales. Es el supuesto contemplado por el segundo inciso del artículo 33º, que puede generarse mediante los más variados mecanismos, por ej.: contratos que subordinen a una sociedad frente a las directivas de otra, un acreedor con poder suficiente como para influir en la conducción y dirección de la sociedad deudora, el usufructo o prenda de acciones, etc. Respecto a la decisión de asumir el control de otra sociedad, la controlante requiere autorización de la asamblea, por su carácter y por las responsabilidades que acarrea: es una forma de expansión de la actividad social, con asunción de riesgos comerciales no corrientes y pasivo eventual. El anteproyecto de reforma extendió la posibilidad de calificar como “controlantes” también a las personas físicas y a otras personas jurídicas que no sean sociedades.18 Además, agregó en el inciso 1°, como supuesto de control “interno”, el de poseer los votos necesarios para elegir o revocar a la mayoría de los administradores, directores o consejeros de vigilancia. Previó, además, la prohibición de ejercicio del derecho de voto por parte de las sociedades controladas en los órganos de gobierno de sus controlantes, y así excluyó del cómputo del quórum a sus participaciones en el capital social de las controladas, en pos de evitar lo que puede ocurrir con el texto hoy vigente: que la controlada pueda convertirse en controlante de su controlante.

6. Formalidades y limitaciones Los requisitos generales para la constitución de sociedades no tienen exigencias especiales para el supuesto que el socio sea otra sociedad,19 razón por la

Por ejemplo, una Fundación. La constitución de sociedades en el ordenamiento argentino se ha enrolado en la libertad formal (artículo 4 LS) siguiendo los lineamientos del artículo 974 del Código Civil, y puede otorgarse por instrumento público o privado. La sociedad debe pasar por ante el “juez de registro”, quien para ordenar su inscripción deberá realizar un doble control: a) de legalidad formal, en relación con el instrumento constitutivo, y b) de legalidad sustancial; es decir, del contenido de este acto negocial. La única exigencia especial se advierte en el artículo 165 LS, el cual ordena que las S. A. se constituyan por instrumento público y: (1) por acto único o (2) por suscripción pública. La primera se produce mediante un acuerdo entre los fundadores que convienen la constitución y la suscripción de acciones en un solo acto. La segunda no se da por convenio unitario de todos 18 19

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cual, según el principio de libertad e igualdad que consagra nuestro régimen jurídico, el caso está autorizado y gozan del mismo estatus que el socio persona individual. Hay dos géneros de limitaciones: según el tipo y según el objeto social, que configuran cuatro supuestos: • Protección de los controles. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones (artículo 30 LS): Ha sido la norma más polémica de todo el ordenamiento jurídico societario.20 La finalidad esencial de esta norma es impedir la elusión de los controles al funcionamiento de las sociedades anónimas: sindicatura, consejo de vigilancia, documentación contable y control del Estado.21 Por ello, impone a la sociedad vinculada los mismos requisitos de organización y funcionamiento que para la sociedad socia. Es posible que cada interesado

los socios, puesto que aún no se conoce a quienes han de integrar la persona ideal, sino que los futuros miembros adhieren, a través de la suscripción a un programa de fundación preestablecido, que, eventualmente, podrá ser modificado por la asamblea constitutiva. En realidad, la práctica ha demostrado el predominio del primero sobre el segundo, por cuanto éste ha quedado virtualmente derogado. 20 Esto ha sido objeto de elaboraciones doctrinarias en los distintos congresos de Derecho Societario argentino. Así, se presentaron distintas ponencias: a. En el Primer Congreso de 1977, en La Cumbre, provincia de Córdoba: Las sociedades en participación y el art. 30 LS, por Hugo Efraín Richard y otros; b. En el Segundo Congreso de 1979, en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires: Algo más sobre sociedades accidentales y en participación y el artículo 30 de la Ley de Sociedades 19.550, por Hugo Efraín Richard y otros, Modificación del art. 30 de ley 19.550, ponencia del Consejo de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Sociedades Anónimas. 21 Cfr. Halperin Isaac, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs.As., 1982, I, p. 241; Farina, Juan M., Tratado de sociedades comerciales –Parte general, Zeuz, Rosario, 1980, p. 230 y Fargosi, Horacio P., “La sociedad socia”, en Estudios de derecho societario, Ábaco, Bs.As., 1978, pp. 69-83, y especialmente, p. 71: “...En efecto, las razones que inspiran la solución adoptada, como también lo señalara HALPERIN, finca en impedir que a través de la constitución d sociedades excluidas de toda forma de control estatal, la anónima socia eluda el control organizado por los arts. 299 y 301 de la ley 19.550, que se frustre el control estatal por el objeto o aun por los accionistas de la sociedad socia o que, recurriendo a la constitución de sociedades que no sean por acciones, se posibilite, por vía de la sociedad constituida, la realización de negocios u operaciones que, de ser llevados a cabo por la sociedad socia, podrían ser cuestionados por los órganos sociales de fiscalización”; Cfr., Veron-Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, Astrea, 1984, p. 32.

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directo (socios, terceros, el Estado) pueda ejercer sus derechos sin limitaciones derivadas de la forma societaria; es decir, los mismos que habría podido ejercer sobre la sociedad socia. El anteproyecto de reforma preveía quitar la limitación a las sociedades por acciones. Pero sí contemplaba la limitación a las sociedades unipersonales de ser socias de otra de la misma condición. La razón de esta limitación es que no se continúe indefinidamente con la autolimitación de responsabilidad por parte del mismo sujeto instituyente de la primera unipersonal, lo que puede facilitar el fraude. • Protección del objeto. Limitaciones de capital (Art. 31 LS): La inversión de la sociedad socia no puede excederse de sus reservas libres ni a la mitad de su capital y reservas legales. El exceso debe enajenarse seis meses después de la aprobación del balance que los establezca, lo que produce la pérdida de los derechos de voto y utilidades hasta enajenarlos. El sentido de esta norma es simple: evitar que por intermedio de la sociedad vinculada se pueda eludir el cumplimiento de un objeto estricto que previera su contrato o estatuto.22 • Protección del objeto. Excepción a la limitación en la inversión de capital. Sociedad financiera o de inversión. (artículo 31 LS): Están exceptuadas de la limitación descrita en el punto anterior las sociedades cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, y, además, reitera la norma a favor de las sociedades comprendidas en el régimen de “entidades financieras” (esto es, las controladas por el Banco Central). Esta regla de excepción constituye el eje en torno al cual debe estudiarse el fenómeno del agrupamiento societario en Argentina. La sociedad de inversión o holding, en la terminología internacional de uso más corriente, constituye la base del agrupamiento por concentración de capitales: a) Un grupo que diversifica sus inversiones en varias sociedades por razones de organización.

22 Cfr. Roitman, Horacio, “El cumplimiento del objeto social”, en Rev. La información, Ed. Cangallo, Bs. As., noviembre de 1978, num. 11, pp. 833 y ss.; Fargosi, Horacio P., “El objeto social y su determinación”, en Estudios…, pp. 17 y 35; Veron, Alberto V., Sociedades comerciales, Astrea, Bs.As., 1982, I, pp. 249-293.

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b) Por razones de control interno. c) La actividad bancaria y financiera, cuya esencia es la intermediación en el mercado de dinero y, por ende, de capitales. En nuestros países de costumbres latinas, es el detalle legislativo el que ha conspirado contra la imaginación de los juristas y de los abogados que practican el derecho, es lo que no les ha permitido crear los sistemas, ni incluso doctrinas jurídicas, que, al amparo de esta norma, podrían desarrollar un genuino emprendimiento empresario con el correlativo desarrollo jurídico. Pero también la falta de legislación impulsó a ver en estas sociedades una organización para la evasión impositiva, y fueron tan duramente tratadas por los jueces23 que se aguarda aún una legislación en busca de mayores garantías. • Protección del socio-prohibición de participaciones recíprocas (artículo 32 LS): Son nulas las participaciones recíprocas en la constitución o aumento de capital, aun por medio de persona interpuesta. Se persigue aquí que el capital con que cuente la sociedad no sea el resultado de una ficción que, por medio del aporte recíproco de dos o más sociedades vinculadas entre sí, pueda inducir a terceros al error de contar con una responsabilidad patrimonial que no poseen, o a los socios que, erróneamente, crean que participan de un capital que en parte es ficticio.

Parte de la doctrina de preocupó por mencionar algunos casos de resonancia que marcaron hitos en la jurisprudencia nacional. Así, se dijo que “…en la Argentina se ha aplicado la teoría grupal para ciertos casos de responsabilidad en materia de extensión de la quiebra. Sobre la base de lo que se llamó la teoría de la realidad económica en materia impositiva y fiscal, dado que “Parke Davis.…” se denegó a atribuir a una remesa pagada a la sociedad madre otro concepto que no fuera el de dividendo, puesto que aquella era la dueña del 99% de las acciones de la que remesaba…”,”…el caso Swift-Deltec fue un verdadero leading case, de creación del juez, pues ni siquiera se basó en el artículo 165 de la Ley 19.551, sino en una combinación de teorías de responsabilidad grupal, unidad económica y defensa de los intereses del país, con apoyo en la responsabilidad por abuso de posición dominante, a través del disregard of legal entity, con tal bagaje se extendió la quiebra de Swift a todos los accionistas conectados en cascada hasta la matriz, en el extranjero…”. Guyenot, Jean y Kleidermacher, Arnoldo, Los agrupamientos empresarios y de colaboración, Ábaco, Bs. As., 1985, pp. 35-39. 23

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La ley de sociedades comerciales omite impedir a la sociedad controlada votar en el órgano de gobierno de su controlante,24 por lo que, a la postre, la sociedad controlada puede terminar siendo controlante de su propia controlante. El espíritu de la norma del artículo 32 LS se reproduce en L233-29 a L233-31 del Código de Comercio francés; en el artículo 485 del Código das Sociedades Comerciais lusitano y en el artículo 82 LSA española, entre otras.

7. Contratos de colaboración empresaria Reforma de 1983 (Ley 22.903). En el lenguaje internacional, se denominan consorcios y no constituyen verdaderamente “grupos societarios”, sino formas contractuales mediante las cuales las sociedades (o incluso personas individuales) pueden reunirse con fines empresariales comunes, sin llegar a constituir una nueva sociedad.25 Los contratos de colaboración, o consorcios, pueden asumir tantas formas como las que permite el artículo 1.197 del Código Civil;26 sin embargo, la Ley de Sociedades, a partir de la reforma de 1983 la ley lo limita a dos formas: 1) las agrupaciones de colaboración, y 2) las uniones transitorias

24 Como sí lo hace, por ej., el artículo 2359 bis del Codice Civile italiano, una de las principales fuentes de nuestro sistema. El anteproyecto de reforma de 2004, suple la omisión. 25 La exposición de motivos que procedió a la introducción legal de estos consorcios indicó: “La incorporación de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado, generando además una indeseable proliferación de sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes”. 26 Cfr. Aguirre, Hugo A. La colaboración empresaria. Una perspectiva desde la cooperación para el desarrollo, Conferencia en Jornadas de Derecho de las Universidades de Torino (Italia) y Católica de Santa Fe (Argentina), Posadas, 2003; Roitman, Horacio, Mercado de Sala, Ma. Cristina, Escarguel, Julio Manuel y Curtido, “Joint Ventures” en R. D. C. O. Año 26, Vol 1993-A, N° 151 a 153, p. 252, Depalma, Bs. As., 1993. También: Lisdero, Alberto, Aspetti giuridici delle Joint Ventures internazionali secondo il diritto argentino, p. 1 Società Italo Argentina, Bs. As., Ottobre 1997.

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de empresas.27 Recientemente, la Ley 26.005 introdujo los Consorcios de Cooperación. Sus características son las siguientes: • Agrupaciones de colaboración: (artículos 367-376 LS): Son organizaciones de carácter permanente, establecidas por dos o más empresarios (individuales o sociales) con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de su propia actividad empresarial, en beneficio propio, o de perfeccionar o incrementar su resultado. No son sociedades ni sujetos de derecho. No persiguen el lucro directo, se instrumentan por contrato escrito, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, e informar al Registro Nacional de Defensa de la Competencia sobre su formalización (antitrust), deben tener un objeto congruente con la actividad de sus integrantes, un plazo máximo de duración de diez (10) años, prorrogable, denominación propia, domicilio, se gobiernan por los socios, son representadas por mandatarios, por decisión unánime se permite la prórroga contractual y la admisión de nuevos socios o exclusión de éstos. La característica saliente es su sistema de responsabilidad de los miembros que la componen: ilimitada y solidaria. Como consecuencia de ello, no tienen un patrimonio propio, sino un fondo común operativo. En referencia particular a los grupos, el 2º párrafo del artículo 368 LS dispone expresamente que los “consorcios” no pueden tener ninguna función de dirección de las actividades de sus miembros. Quedan, entonces, imposibilitados para formar parte de un grupo, ya que no pueden ser controlados, al no ser sujetos de derecho. Tampoco podrían revestir la condición de controlantes

Siempre hemos criticado esta regulación: (i) porque regula cuestiones contractuales en el seno del la Ley de Sociedades, cuando su lugar es en el derecho común de fondo, (ii) son cuestiones ajenas al derecho societario, lo que ocasionó no pocos problemas en la doctrina, respecto a personalidad (aun cuando las normas la niegan), pero no impidió que organismos oficiales, y hasta la misma AFIP, le hayan asignado personalidad; (iii) en el Proyecto de Unificación 1998 se ubicaron dentro de las normas sobre los contratos; (iv) dado el régimen actual y los giros de la doctrina y jurisprudencia, cualquier contrato parciario o de colaboración entre sociedades corre el riesgo de que terminen vinculando a una y otra como si fuesen una sociedad de hecho. 27

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cabeza de grupo, ya que los términos del artículo 368 expresamente les impide ejercer actividades de dirección y coordinación sobre otras sociedades. • Uniones transitorias de empresas (artículo 377 a 383 LS): Contrato plurilateral mediante el cual sociedades o empresarios individuales se unen temporariamente para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sea dentro o fuera de la República, complementario de su objeto social. No son sujetos de derecho. Este es un contrato de coordinación entre empresas, con reparto o división del trabajo entre sus participantes, en pos de un resultado (beneficio o lucro), mediante instrumento público o privado, que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. Su denominación es la de uno o varios de sus integrantes, pero siempre con el aditamento “Unión Transitoria de Empresas”; cuentan, por otra parte, con domicilio especial propio. Su forma de gobierno exige que las decisiones se adopten por unanimidad, y, salvo pacto en contrario, se dirigen y administran por intermedio de un representante, cuya designación debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. La admisión de nuevos participantes se efectúa por unanimidad, salvo pacto en contrario. Tienen un fondo común operativo, deben llevar libros (en especial, el de actas), y no se requieren balances, sino un estado de situación, que presentan a sus mandantes. Como no son persona jurídica, no pueden ser responsables,28 ni se presume la solidaridad de las empresas participantes, salvo pacto en contrario. • Consorcios de cooperación: Instituidos por la Ley 26.005 de 2005, su finalidad es la de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, con el fin de

La mayoría de los autores nacionales se inclinan por clasificar la responsabilidad de las UTE dentro del encuadro normativo que prevé el Código Civil para las obligaciones mancomunadas, o, en su caso, las solidarias (artículos 692- 698 y 699 y ss., respectivamente). Cfr. Veron, Alberto, “Ley…”, t.4, p. 962; Otaegui, Julio, “De los contratos de colaboración empresaria”, en RDCO, Depalma, Bs. As., Año 1983, pp. 892 y ss.; Le Pera, Sergio, Joint venture y sociedad, Astrea, Bs. As., 1984, pp. 167 y 168. 28

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mejorar o acrecentar sus resultados.29 Su naturaleza es meramente contractual, y no constituyen sujetos de derecho. En forma similar a las dos figuras mencionadas en los títulos que anteceden, cuentan con un fondo operativo y un representante que actúa en nombre de los consorcistas. El contrato constitutivo debe inscribirse, bajo pena de ser considerado el consorcio como sociedad de hecho. Criticamos la sanción por desproporcionada e inadecuada, ya que implica un cambio de la naturaleza jurídica del negocio que perseguían las partes (de una colaboración se pasa a una figura societaria, en la que todos responden solidaria e ilimitadamente), por el incumplimiento de un requisito formal. En lo que a la materia grupal se refiere, debe subrayarse el artículo 3º de la ley, análogo al artículo 368, 2º párrafo LS. No obstante su incorporación hace tiempo a nuestro ordenamiento, no existe un variado repertorio de casos jurisprudenciales, ni tampoco hay definiciones sobre su comportamiento frente a las situaciones de insolvencia (quiebra u otras soluciones concursales), ni sobre cuáles han sido las decisiones judiciales. La hipótesis fuente de mayor conflicto sería la forma de establecer la responsabilidad de los consorcios frente a terceros, y la forma de entablar los reclamos de responsabilidad: hacia la agrupación, unión o consorcio, y luego, el rol de los socios frente a la pretensión del tercero.

8. Contabilidad. Balance consolidado La Ley de Sociedades argentina incluyó normas contables desde su primera formulación en 1972. Responden a la denominación de “principios universalmente aceptados de contabilidad”, que, prácticamente, son usuales en el mundo entero. Desde su primer momento toda referencia a las sociedades vinculadas era materia especial de inclusión en los balances, y se requería mención especial en la memoria anual, requisito que sigue vigente en nuestros días. Pero la norma trascendente para el estudio de los “grupos empresarios”

29 Molina Sandoval, Carlos A., “Consorcios de cooperación. Análisis de la ley 26.005 y de su normativa complementaria”, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 1.

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ha sido la exigencia de balance consolidado,30 limitada únicamente a las sociedades controlantes. El balance consolidado se diferencia del balance de ejercicio de la controlante. El balance de ejercicio exhibe los activos y pasivos propios de la sociedad, y el valor de las participaciones en las controladas inclusive. El balance consolidado, en cambio, no tiene en cuenta la participación en las sociedades controladas, ni las correspondientes porciones de su patrimonio neto; tampoco toma en consideración los créditos y débitos que tengan entre sí las sociedades consolidadas. La función del consolidado es la de ofrecer una información ulterior y diferente de la que se obtiene de la suma de los balances de las sociedades del grupo. Su esencia está en la eliminación de las relaciones endogrupo, por efecto de la cual se hace posible conocer la verdadera condición económica y financiera del grupo comprensivamente considerado. El resultado del grupo, si se respetan los principios de consolidación, será distinto de la suma de los resultados emergentes de cada balance de las sociedades del grupo.31 La mención del artículo 62, último párrafo, al balance consolidado es un reconocimiento a la teoría del grupo dentro de nuestra legislación. No se imponen a este balance las exigencias de los balances de ejercicio ni demás documentación contable de las sociedades, ni está sujeto a aprobación, sino que obra como elemento de información para los socios, y son las autoridades de contralor las encargadas de fijar las pautas a las que deben someterse. En la Unión Europea la directiva en materia societaria nº 732 —cuentas consolidadas—, reguló la materia. Los principales objetivos de la legislación comunitaria han sido: • Que la información financiera sobre grupos de empresas sea conocida por los asociados y por terceros.

Nissen, Ricardo, Ley de sociedades, t. III, pp. 64 y ss; Veron, Alberto, Sociedades ComercialesActualización”, Astrea, Bs. As., 1984, pp. 68-71; Farina, Juan M., Tratado de sociedades comerciales, t. 4, p. 53. 31 Galgano, Francesco, “Direzione e coordinamento di società”, Zanichelli, Bologna, 2005, p. 112. 32 83/349/CEE del Consejo, del 13 de junio de 1983. 30

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• La comparabilidad y equivalencia de esta información. • Dar una imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de los resultados del grupo. Con base en ello, la reglamentación del régimen de consolidación pretende: • Englobar todas las empresas del grupo. • Incluir íntegramente el activo y el pasivo, esto es, los recursos y las obligaciones. • Mencionar por separado los intereses de las personas que no pertenezcan al grupo (socios externos). • Efectuar las correcciones necesarias para eliminar los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consolidadas. • Definir un cierto número de principios en materia de establecimiento de cuentas consolidadas y de valoración en el marco de estas cuentas, en lo que respecta tanto a los métodos seguidos para su valoración como a los períodos contables que se tengan en cuenta. Esta directiva ha sido acogida por la legislación interna de los países de la Unión. Así, por ejemplo, en Italia el Decreto Legislativo nº 127 del 9/4/1991 ha recogido la normativa comunitaria, y en su Capítulo III se ocupa de regular cuáles son las sociedades obligadas a confeccionar balance consolidado (artículos 25 y 26); los casos de excepción (artículo 27) y exclusión a la obligación (artículo 28); las pautas de redacción y contenido (artículos 29-37); las notas complementarias (artículos 38-39); la memoria de los administradores (artículo 40); las pautas de control (artículo 41); la publicidad (artículo 42); y la obligación de suministro de información por las controladas (artículo 43). En Francia se ocupan de la cuestión los L233-16 a L233-28 del Código de Comercio.

9. Régimen sancionatorio Todo sistema de agrupamiento societario reposa sobre tres pilares: organización, superintendencia y responsabilidad. Al no existir en nuestro régimen un 280

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reconocimiento expreso a la regulación de los “grupos empresarios”, toda forma de organización y superintendencia (control del Estado) está referida a las normas generales sobre organización y control societario, con excepción de las normas especiales que hemos relacionado precedentemente (supra § 5 y 6). En cambio, en orden a la responsabilidad, por el uso de la persona jurídica o por la adopción de alguna forma contractual o social que pudiere implicar la omisión en el cumplimiento de exigencias legales impuestas al socio, tanto la Ley de Sociedades (19.550) como la de Concursos y Quiebras (24.522) han previsto sanciones estrictas. Bajo dos formas pueden examinarse estas sanciones: in bonis (responsabilidad por culpa del socio o controlante, inoponibilidad de la personalidad jurídica por culpa del socio o controlante) y en quiebra (extensión a la controlante, o a la socia aparente o confusión patrimonial inescindible)

9.1. Situaciones in bonis Desde 1983 la Ley 22.903 introdujo una reforma esencial en materia de responsabilidad de los socios, y, en particular, de los socios controlantes o que encubrieran fines extrasocietarios (artículo 54 LS), que recogió parte de la experiencia societaria de la ley anterior y de la doctrina sobre el abuso del derecho que incorporó nuestro Código Civil desde 1968. Este régimen permite la redhibición (disregard, o quitar el velo, o la apariencia, penetración) de la personalidad societaria. En su perceptiva se ha fundido lo que en doctrina y la jurisprudencia habían establecido respecto a la noción y naturaleza de la personalidad societaria. A partir de una madurada norma, la adición del artículo 54 LS permite a quien tenga que hacer uso de esta disposición contar con una herramienta más moderna y adecuada a las circunstancias que la vida moderna va generando. Se puede descartar la estructura formal de la persona jurídica, con el fin de hacer fracasar el objetivo contrario a derecho que se persiga, encubierto, justamente, por esa estructura que oculta los fines extrasocietarios. También procede la desestimación de la personalidad cuando aquella se utilice para burlar la ley, quebrantar obligaciones contractuales, perjudicar 281

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fraudulentamente a los terceros, transgredir el orden público o la buena fe, o frustrar derechos de terceros. En estos supuestos se puede penetrar la personalidad societaria y llegar hasta las personas socias que la componen —sean éstas físicas o jurídicas— atribuyendo la efectiva responsabilidad por los actos viciosos, para que, solidaria e ilimitadamente, respondan los así alcanzados por el daño causado, al amparo de la imputación diferenciada. El 2º párrafo del artículo 54 del anteproyecto de reforma33 introdujo para los casos de grupos la idea de “política o interés del grupo”, en virtud de la cual la ley admite causar un perjuicio particular a una de las sociedades del grupo en pos del beneficio común del grupo, dentro de ciertas pautas o límites fijados por el mismo artículo. Se trata de la teoría de las “ventajas compensatorias”, o doctrina Rozemblum.34 Otros ordenamientos jurídicos, como el italiano, han previsto expresas acciones para casos de uso desviado de la sociedad controlada. Así, el artículo 2497 CCI dispone que las sociedades o entes que, en ejercicio de actividades de dirección y coordinación de sociedades, actúen en el interés empresarial, propio o ajeno, en violación de los principios de correcta gestión societaria y empresarial de estas sociedades, serán responsables frente a los socios de éstas por el perjuicio causado a la rentabilidad y al valor de la participación social, y frente a los acreedores sociales, por la lesión producida a la integridad del patrimonio de la sociedad. La responsabilidad queda conjurada cuando el daño resulta inexistente a la luz del resultado global de las actividades de dirección y coordinación, o si resulta íntegramente eliminado por operaciones posteriores dirigidas a ello (también aquí, las “ventajas compensativas”).

“…En la ejecución de una política empresaria en interés del grupo es admisible la compensación de los daños con los beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicación de una política grupal, en un plazo determinado, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada…”. 34 Por un fallo de la Corte de Casación Francesa del 4.2.85, que fue uno de los leading cases en la materia (D. 1985, jurispr., 478). 33

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9.1.1. Situaciones en quiebra. Extensión de la quiebra35 Los antecedentes nacionales vinculados con este instituto jurídico pueden encontrarse en el Código de Comercio de 1862 (artículo 1530), Código de 1889 (artículo 1.384), Ley de quiebras 4.156 (artículo 4), Ley 11.719 (artículo 4), Ley 19.551 (artículo 165).35

La siguiente es la principal bibliografía actualizada sobre el tema. Extensión de la quiebra, en Argentina: Azerrad, Rafael, Extensión de la quiebra, Astrea, Buenos Aires, 1979; Barbieri, Javier: La extensión de la quiebra en materia de agrupaciones societarias, Revista Impuestos, 2001-Bp.2754; Barbieri, Pablo Carlos, Extensión automática de la quiebra (Propuestas para la mejora del sistema), en LL 1991-C-938; Bargallo, Miguel y Favier Dubois (h), Eduardo, Desestimación de la personalidad y extensión de quiebra al socio controlante, ponencia al V Congreso de Derecho Societario, t. III, p. 221; Bergel, Salvador, “Extensión de la quiebra por abusote los poderes del controlante (art. 165 inc. 2 de la ley 19.551)”, LL 1984-D-972/982; Bergel, Salvador, “Extensión de la quiebra”, RDCO, t.1973 p. 435; Bergel, Salvador Darío, Extensión de la quiebra por confusión patrimonial (art. 165, inc. 3°, ley 19.551), en LL 1985-B-754; Bulrich, Santiago, “La quiebra y la teoría de la desestimación de la persona jurídica en el derecho nacional e internacional privado”, RDCO, t. 1972 p. 37; Etcheverry, Raúl A., “Supuestos de extensión de la quiebra”, en LL 1982-B-812/830; Farina, Juan M., “Los “grupos económicos” y la extensión de la quiebra”, ED 1985 (t.112)-948/953; Favier Dubois (h) y Bargallo, Desestimación de la personalidad y extensión de quiebra al socio controlante, ponencia presentada en el VI Congreso Argentino y II Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, Ad-Hoc, Mar del Plata, 1995, t. III, p. 221; García Caffaro, José Luis, “Detallada regulación de la extensión de quiebra después de la ley 22.917”, LL 1983-D-1085/1096; García, Marta D., “Extensión de la quiebra y otras cuestiones reglamentarias del decreto ley 19.551/72”, Rico, t. 1975 p. 469; García, Oscar A.: Extensión de la quiebra y presunciones de causalidad, La Protección de los Terceros en las Sociedades y en los Concursos, VIII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, AdHoc, 2000, p. 447; Gils Carbo, Alejandra, Extensión de la quiebra a los socios ilimitadamente responsables, ponencia presentada en el VI Congreso Argentino y II Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, t. III, p. 215; Grispo, Jorge Daniel y Balbin, Sebastián: Extensión de la quiebra, Ad-Hoc, Bs. As., 2000; Grispo, Jorge Daniel: Aspectos del pedido de extensión de quiebra, L. L. 2000-D-p.1082; Maffía, Osvaldo J., Autodenuncia y extensión de la quiebra por confusión patrimonial inescindible, en LL 1991-D-29; Maffia, Osvaldo, “Tema y variaciones sobre el carácter declarativo y constitutivo de la sentencia extensiva de la quiebra social”, RDCO t. 1980 p. 697; Migliardi, Francisco, “Supuestos de extensión de la quiebra en materia societaria”. Nota a fallo. LL 1983-B-561/564; Migliardi, Francisco, Supuestos de extensión de la quiebra en materia societaria, en LL 1983-B-561; Miguens, Héctor José, Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades, Depalma, Buenos Aires, 1998; Miguens, Héctor José; Alternativas a los sistemas de extensión de la quiebra en los grupos de sociedades, en RDCO 1997-241; Moglia Claps, Guillermo A., Breve reflexión sobre el problema de la extensión de la quiebra y en particular sobre algunos aspectos del artículo 165 de la Ley de Concursos, en LL 1982-A-859; Montesi, Víctor Luis y Montesi, Pablo Gustavo, Extensión de quiebra, Astrea, Buenos Aires, 1997; Otaegui, Julio C., La responsabilidad del controlante, en ED 144-941; Otaegui, Julio C. Algunos aspectos de la extensión de quiebra, en ED 153-652; Otaegui, Julio, La extensión de la quiebra, 35

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Para definir el instituto en sus aspectos tipificantes, es factible la prolongación de los efectos falenciales de una entidad a otras personas —sean físicas o jurídicas— si se opera la apertura del concurso (quiebra) del sujeto activo (o transmisor) y la presencia de sujetos pasivos (o receptores), en mérito al vínculo societario o a la comprobación de una conducta desnaturalizante. De esa manera, la ley busca reforzar la responsabilidad patrimonial del sujeto quebrado con la de quienes obraron por él frente al crédito comprometido con su emprendimiento.36 Aplicado el instituto a los grupos societarios, debe remarcarse que la simple vinculación societaria no presupone la realización de maniobras dolosas en nuestro medio. El derecho sólo ha previsto la hipótesis de ciertas conductas que fracturan el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil, y que producen severos perjuicios en el tejido social. Para tal efecto, en 1972 se introdujo una norma inspirada en la legislación francesa, dado que la solución jurídica allí propiciada encontraba cierta adaptación a nuestro derecho, que se enrolaba, a su vez, en la doctrina moderna.37 En su formulación originaria, la norma exigía, para que se operara la extensión de la quiebra:38 a) Sujeto emisor —sociedad— en quiebra; b) Realización de actos por un sujeto en apariencia de actuación de la sociedad fallida; c) Que dichos actos hayan sido realizados en interés personal del sujeto a quien

Ábaco, Buenos Aires, 1998; Palmero, Juan Carlos, “Exclusión, separación de la quiebra social”, en Rico, t. 1978 p. 1325; Palmero, Juan Carlos, “Naturaleza jurídica y efectos de la sentencia de extensión de la quiebra social”, en Rico, t. 1979 p. 469; Porcel, Roberto José, Extensión de la quiebra (Procedimiento de extensión –de los legitimados– del tiempo procesal), en LL 1986-D832; Ribichini, Guillermo Enrique, Conjunto económico, control y extensión de la quiebra, en LL 1996-B-241; Roitman, Horacio, Extensión de quiebra por abuso de control dominante, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, Abuso del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 179; Roullion, Adolfo A., “El abuso de control societario como causal de extensión falencial”, JA 1986-III-805/812; Roullion, Adolfo N., “¿Cuál “responsabilidad ilimitada” determina la extensión de la quiebra social?”, ED 1987 /t. 120)-805/808; Tonon, Antonio, “¿Extensión de la quiebra sin finalidad práctica?”, ED 1984 (t.7)-834/848. 36 Cfr. Exposición de motivos L. 19551, cuando se refiere al artículo 165. 37 Exposición de motivos, parágrafo 43-6. 38 Artículo 165 originario Ley. 19.551: “La quiebra de una sociedad importa la de toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de aquella, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios”.

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se le pretende extender la quiebra; d) Que el mentado sujeto haya dispuesto de los bienes como propios, en fraude a los acreedores sociales.39 El actual artículo 161 de la Ley 24.522, sigue a grandes líneas, lo dispuesto por el anterior artículo 165-11, reformulado por la Ley 22.917 de 1983, que amplió el contenido original del artículo en la Ley 19.551, con el objeto de abarcar determinados casos que la doctrina y la jurisprudencia venían señalando. En la actualidad, el artículo 161 LCQ está conformado por tres casos, que establecen los siguientes recaudos como causa del trasvasamiento de la responsabilidad y extensión de la quiebra: a) Quiebra de persona de existencia visible o ideal: a.1. Actuación de persona física o ideal en apariencia del sujeto quebrado. a.2. Decisión sobre los bienes de la persona física o ideal quebrada como propios, y en su beneficio. a.3. Fraude en perjuicio de los acreedores del sujeto quebrado. b) Quiebra de un ente colectivo que controla a otro b.1. Ejercicio del control por parte del sujeto receptor, ya sea en forma directa o por intermedio de sociedad controlada, de persona o personas físicas o ideales. b.2. Ejercicio de control con sometimiento de la controlada a una dirección unificada. b.3. Apartamiento indebido del interés social de la sociedad controlada, en beneficio de la controlante o del grupo económico del que forma parte. c) Quiebra de una persona física o jurídica, que mantiene confusión patrimonial con otra c.1. Confusión patrimonial inescindible entre dos entes (personas físicas o jurídicas, o combinación de ambas). c.2. Fachada o confusión que resulta de la imposibilidad de determinar el límite patrimonial de responsabilidad de cada una.40

39 40

Bergel, Salvador D., “Extensión de la quiebra”, RDCO, t.6, año 1973, p. 457. Montesi, Víctor Luis, Extensión de quiebra, Astrea, Bs. As., 1985, pp. 86-88.

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No obstante, el artículo 172 establece la prohibición expresa de extender la quiebra, aun frente a la existencia de grupos económicos con evidentes características de control, cuando no medien las circunstancias especificadas anteriormente: abuso en provecho propio, apariencia, fraude.41 En definitiva, en el sistema jurídico argentino, la personalidad jurídica de las sociedades es sólo un medio instrumental para los fines del derecho; desde que este medio sea usado de modo antijurídico, la ley concursal impone el enfrentamiento de la verdadera situación al transferir la directa responsabilidad a quien haya ocasionado la insolvencia del sujeto quebrado.

10. A modo de reflexión final La economía moderna, cada vez más globalizada, fraccionada y especializada, alejada cada vez más de la estructura fordista de producción, se sustenta cada día más en las relaciones de colaboración, coordinación o control entre las empresas; y los sistemas jurídicos están obligados a proveer modelos normativos adecuados a dichas necesidades. La actividad social grupal es una de las tantas maneras como se manifiesta esta nueva realidad, por lo cual entendemos que es momento de comenzar a ocuparse de los grupos societarios de forma más directa e integral, introduciendo conceptos como el del grupo como unidad, con un interés propio distinto del individual de cada uno de sus miembros, los que, a su vez, tienen sus propios derechos como integrantes del grupo; pautas de buena gestión en la coordinación de la actividad de las sociedades integrantes del grupo; regulación y resguardo de los derechos de los socios de las sociedades, no sólo respecto a los desgobiernos de la sociedad a la que pertenecen, sino al del grupo en sí, entre otros aspectos. Las distintas experiencias legislativas que se verifican a partir de los últimos años representan un importante paso adelante en este recorrido. Es función de nosotros, los juristas, someterlas a crítica y confrontación, para corregir y potenciar donde resulte necesario hacerlo, de manera que podamos proveer

41 Farina, Juan M., “Los grupos económicos y la extensión de la quiebra”, ED, t. 112, año 1985, p. 948.

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a los operadores económicos de una adecuada respuesta a los problemas que les plantea su realidad práctica, siempre velozmente cambiante.

Bibliografía argentina sobre grupos de sociedades A continuación se enumera la principal bibliografía en la Argentina sobre el tema de grupos societarios: Aguinis, Ana M. y Carranza, Jorge A., La teoría del control frente a la legislación argentina, RDCO, 1976-165. Aguirre Lanari, Juan Ramón, El grupo societario, Academia Nacional de Derecho, 2000. Aguirre, Hugo A., La colaboración empresaria. Una perspectiva desde la cooperación para el desarrollo, Conferencia en Jornadas de Derecho de las Universidades de Torino (Italia) y Católica de Santa Fe (Argentina), Posadas, 2003. Alconada Aramburú, Carlos, El régimen legal de las Sociedades Extranjeras en su realidad económica, R. D. C. O., 1976-133. Alegría Héctor, Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control, R. D. C. O., 1978-301. Alegría Héctor, Los llamados “subtipos” societarios en la ley de sociedades comerciales. Algunos aspectos de su problemática, LL 1978-D1221. Alegría, Héctor, La necesidad del sistema de economía capitalista de los conjuntos económicos y la crisis de la quiebra como solución económicosocial, R. D. C. O., 1993-A-1. Anaya, Jaime, Responsabilidad de la sociedad controlante. Jurisprudencia comentada, en: ED, 145-701. Antelo, María, Cordero, María Anahí, García Tejera, María José y Sadler, Pedro, Concentración-reorganización, en: Libros de Actas del I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Advocatus, Córdoba, 1992, Tomo 5, p. 542. Areco, Irene y García, Ma. Eva, El contrato de pool aeronáutico y otros contratos de colaboración empresaria, R. D. C. O., 1976-1. 287

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Astolfi, Andrea, El contrato internacional de joint venture, R. D. C. O., 1981643. Badil, Noemí Rebeca y Skiarski Participaciones computables en el art. 31 de la ley 19550, en: Libros de Actas del I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Advocatus, Córdoba, 1992, Tomo 5, p. 639. Bergel, Salvador Darío, Extensión de la quiebra por confusión patrimonial (art. 165 inc. 3 de la ley 19.551), LL 1985-B-754. Bergel, Salvador Darío, Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante (Artículo 165, inciso 2do. de la ley 19.551), LL1984-D, 972. Biaggini, Pablo A. y Bollatti Jorge L., Los derechos protectorios del accionista minoritario en la teoría del control del capítulo III de la Ley 25.1556, R. D. C. O., AÑO 35-555. Borgioli, Alessandro, Dirección unitaria y Responsabilidad en la administración Extraordinaria, R. D. C. O., 1986-509. Bourel, Martín, Toma de control hostil, en: LL, 1993-B-1044. Cámara, Héctor, Efectos de la quiebra sobre las sociedades comerciales, R. D. C. O., 1982-337. Cassagne Juan Carlos, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratación administrativa, ED 106-787. Cuneo Banegas, Graciela y Di Marco, Graciela L.,Grupos económicos. Esbozo de un sistema de resposanbilidad frente al ejercicio abusivo del poder por parte de la controlante, Litoral, 2002, 694. Escuti, Ignacio, La concentración de sociedades y la conformación de grupos empresarios, en: LI, XXXV-1977-1053. Etcheverry, Raúl Aníbal, Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales (nota a fallo), ED 125-152. Etcheverry Raúl Aníbal, Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboración, ED 106-886. Etcheverry, Raúl Aníbal, Responsabilidad de la persona controlante, R. D. C. O., 1986-579. Fargosi, Horacio P., La sociedad anónima como socia, LL 152-843. 288

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Aspectos generales de los grupos empresariales en Colombia Edgar Iván León Robayo* Yira López Castro**

1. Introducción1 Hugo Stinnes nació en Mülheim an der Ruhr (Alemania) en 1870. A la edad de 20 años heredó la mina de carbón de su padre y se convirtió en un importante empresario de la región. Sin embargo, su liderazgo empresarial y su visión comercial le permitieron descubrir prontamente que la diversificación de negocios le podría traer mayor crecimiento patrimonial. Así, en 1893 decidió invertir las utilidades de su empresa en la industria del acero, lo que le permitió posteriormente adquirir compañías de energía, gas y agua, con lo cual se convirtió en uno de los principales proveedores de las materias primas que necesitó Alemania para su abastecimiento bélico durante la Primera Guerra Mundial.2 Igualmente, durante su vida incursionó en actividades de transporte y hotelería, y fue un magnate de las comunicaciones,

∗

Edgar Iván León Robayo. Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, donde es profesor de Derecho Civil y Comercial en pregrado y posgrado y coordinador de la Línea de Investigación en Derecho Comercial. Igualmente, ha sido profesor de las universidades de Los Andes y de La Sabana. Tiene un posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (España) y es especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Fue representante por Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) y miembro de la comisión redactora de la Ley 527 de 1999, por la cual se reglamentó en Colombia el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico, las firmas digitales y las entidades de certificación. ∗∗ Yira López Castro. Abogada y especialista en Derecho Comercial y Derecho Contractual del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Profesora de Introducción al Derecho Civil y Derecho Comercial General y Joven Investigadora de la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad.

Este escrito hace parte del proyecto de investigación Temas tradicionales de derecho comercial, que actualmente adelanta la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. 2 Al respecto véase: www.spartacus.schoolnet.co.uk/GERstinnes.htm . Consulta realizada el 24 de junio de 2009. 1

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al ser propietario de más de 60 periódicos, los cuales usó para criticar el Tratado de Versalles. Todas estas condiciones lo llevaron a que la revista Time lo catalogara como “El nuevo emperador de Alemania”, dada su influencia política y riqueza. El imperio financiero que construyó Stinnes durante su vida llegó a sumar más de 4.500 compañías y 3.000 plantas de manufactura, pero, lastimosamente, éste colapsó un año después de su muerte, ocurrida en Berlín, en 1924. De tales empresas, en la actualidad sobreviven DB Mobility Logistics AG3 y RWE,4 la segunda compañía productora de energía eléctrica y gas natural en Alemania. Resulta casi imposible determinar con exactitud cuál fue el monto de la fortuna de Stinnes. Algunos ni siquiera lo tienen en cuenta como uno de los individuos de mayor riqueza en la historia de la humanidad.5 Sin embargo, la manera como realizó sus negocios determinó un cambio de pensamiento respecto a la posibilidad de utilizar personas jurídicas para la consecución de objetivos patrimoniales, pues su ejemplo dio lugar a lo que posteriormente sería conocido como conglomerados, grupos de sociedades —también, grupos societarios— o grupos empresariales. En efecto, este fenómeno se generalizó durante la década de los sesenta, cuando comenzaron a crearse grupos como ITT Corporation,6 Litton Industries7 y

3 Compañía de actividades logísticas y de transporte que ofrece soluciones integradas de servicios tanto para pasajeros en Europa como para empresas industriales y comerciales en todo el mundo. Véase: www.deutschebahn.com/site/bahn/en/db__group/dbmlag/dbmlag.html . Consulta realizada el 24 de junio de 2009. 4 Hasta 1990 esta compañía se denominó Rheinisch-Westfälisches Elektrizitätswerk AG. Véase: www.rwe.com Consulta realizada el 24 de junio de 2009. 5 Muchos creen que el hombre más adinerado del mundo ha sido John Davison Rockefeller, cuya fortuna, construida con su empresa, la Standard Oil Co., y conocida en la actualidad como ExxonMobil, ascendió a los 323.4 mil millones de dólares —Bey, Thomas, Top 10: richest men of all time. Disponible en: www.askmen.com/top_10/entertainment/11_top_10_list.html . Consulta realizada el 24 de junio de 2009—. 6 Se trata de un grupo empresarial que presta servicios relacionados con tecnología de fluidos, tecnología electrónica de defensa y transporte multimodal. Véase: www.itt.com/ . Consulta realizada el 25 de junio de 2009. 7 En la actualidad este grupo se denomina Northup Grumman. Su industria ha girado en torno a las telecomunicaciones y, en especial, tecnología radial. Véase: www.littoncorp.com/ . Consulta realizada el 25 de junio de 2009.

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Gulf and Western Industries,8 en Estados Unidos, y Hanson PLC,9 en Inglaterra. Incluso, se desarrollaron otros esquemas empresariales como el Kieretsu, en Japón, consistente en que las empresas en dicho sistema están vinculadas por engranajes accionarios controlados por un banco.10 Las compañías colombianas tampoco han sido ajenas a estos procesos económicos. Desde la segunda mitad del siglo XX y durante lo corrido del XXI, este tipo de organizaciones empresariales ha sido de gran importancia para el desarrollo nacional, dada su notable influencia en sectores como el de las bebidas, la construcción, la industria editorial y la industria cafetera, principalmente.11 Dentro de los grupos empresariales que operan actualmente en Colombia se destacan los siguientes: a) Organización Ardilla Lülle: Liderada por Carlos Ardilla Lülle, quien inició su actividad empresarial haciendo pruebas de sabores para gaseosas en 1951

8 Este conglomerado surgió en 1934, con la fundación de una compañía manufacturera llamada Michigan Bumper Co., la cual fue adquirida en 1958 por Michigan Plating & Stamping, cuyo principal accionista era Charles Bluhdorn. Al diversificar sus negocios comenzó por adquirir empresas como Paramount Pictures (1966), New Jersey Zinc, Kayser Roth y APS Holding Corp. (1966), South Puerto Rico Sugar Company (1967), Associates First Capital Corporation (1968), Consolidated Cigars y Stax Records (1968), Sega (1969), Simon and Schuster (1975), Madison Square Garden, los New York Rangers y los New York Nicks (1977) y Simmons Bedding Company (1979). Tras la muerte de Bluhdorn el grupo se reestructuró y enfocó sus negocios en la industria del entretenimiento. De esta manera, se desprendió de muchas compañías que no cumplían este propósito, y cambió su nombre a Paramount Communications Inc., en 1989, el cual fue escindido posteriormente en Viacom y CBS Corporation —véase: www.paramount.com/ . Consulta realizada el 25 de junio de 2009—. 9 En la actualidad hace parte del HeidelbergCement Group, uno de los principales proveedores de material de construcción del mundo —www.heidelbergcement.com/global/en/hanson/home. htm . Consulta realizada el 25 de junio de 2009—. 10 Uno de los ejemplos más reconocidos de este modelo es el Mitsubishi, el cual controla desde una industria automotriz hasta la producción de aparatos electrónicos. Véase: www.bk.mufg.jp/ english/ . Consulta realizada el 25 de junio de 2009. 11 Tales emprendimientos han sido creados gracias a la visión empresarial de importantes empresarios, entre quienes se destacan Alejandro Echavarría, Carlos Ardila Lülle, Eduardo Santos Montejo, Fernando Mazuera Villegas, Hernando Caicedo Caicedo, Jimmy Mayer, Julio Mario Santodomingo, Luis Carlos Sarmiento Angulo, Manuel Carvajal Sinisterra y Manuel Mejía Jaramillo —véase: www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/economia/econo100.htm . Consulta realizada el 27 de junio de 2009—.

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y se convirtió en el industrial más importante del sector. Posteriormente incursionó en los negocios de la cerveza, los textiles, los medios de comunicación y la industria azucarera. La organización cuenta con más de 80 empresas, que generan más de 40.000 empleos, y dentro de las que se encuentran, principalmente, Gaseosas Posada Tobón S. A. (Postobón), Incauca S. A., Ingenio Providencia S. A., Cipreses de Colombia S. A., RCN Radio, RCN Televisión, Industria Electro Sonora S. A. (Sonolux), Coltefinanciera S. A., Peldar S. A., Distribuidora Los Coches La Sabana S. A., Tapas La Libertad S. A., Industria Iberoamericana de Plásticos (Iberplast) y el equipo de fútbol Club Atlético Nacional, de Medellín.12 b) El Grupo Luis Carlos Sarmiento Angulo: Este grupo económico inició sus actividades en el sector de la construcción en 1956, liderado por Luis Carlos Sarmiento Angulo, mediante la organización que lleva su mismo nombre. En 1970 la organización fue socia fundadora de Seguros Alfa; en 1973 lo fue de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas —actualmente, Banco AV Villas—, y en 1974, de la Corporación Financiera de los Andes. Posteriormente adquirió mayoría accionaria en bancos como el de Bogotá, de Occidente y Popular, así como en la Corporación de Ahorro y Vivienda Ahorramás, con lo cual en 1994 se creó el Grupo Aval Acciones y Valores S. A., del que también hacen parte Porvenir S. A., Leasing de Occidente y Fidubogotá.13 c) El Grupo Empresarial Antioqueño: Surgió como resultado de un proceso de concentración de capital de empresarios del Departamento de Antioquia, quienes en la década de los setenta decidieron aunar esfuerzos para controlar amenazas provenientes de otros competidores que pretendían comprar varias empresas de la región. También conocido como el “Sindicato Antioqueño”, se trata de un conglomerado conformado por más de 125 empresas, las cuales generan más de 150.000 empleos, y entre las que se pueden contar: Cementos Argos, Bancolombia, Suramericana

12 Véase: www.lablaa.org/blaavirtual/biografias/ardila-lulle.htm . Consulta realizada el 27 de junio de 2009. 13 Véase: www.flcsa.org.co/vyolcs.cfm . Consulta realizada el 27 de junio de 2009.

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Aspectos generales de los grupos empresariales en Colombia

de Inversiones S. A., Grupo Nacional de Chocolates, Noel-Zenú, Colcafé, Tejicóndor y Cadenalco.14 Los procesos de conformación de grupos empresariales, cuyo carácter es fundamentalmente económico, tienen un sustento de carácter legal que permite su realización. Aunque en Colombia no existe una ley general que regule el tema, su puesta en práctica debe efectuarse de conformidad con una serie de normas establecidas en las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, así como en algunas disposiciones financieras y tributarias. Este escrito pretende describir, de manera general, cómo opera el marco regulatorio del fenómeno de los grupos empresariales en Colombia. Para ello se abordarán los elementos que se exigen para la existencia de un grupo empresarial, se analizarán las consecuencias de la existencia del grupo y se precisarán las disposiciones que regulan el tratamiento de las subordinadas en crisis.

2. Los conglomerados o grupos en la legislación colombiana Con anterioridad a 1995 la legislación colombiana no contemplaba regulación alguna en materia de grupos empresariales. Simplemente, se hacía referencia al control y subordinación establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio de 1971, los cuales partían de unos supuestos desactualizados y deficientes para la coyuntura que vivía la economía colombiana después de haberse acogido el esquema de apertura y globalización establecido por la Constitución Política de 1991.15

14 Véase: www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=107138 . Consulta realizada el 27 de junio de 2009. 15 Según el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Superintendencia de Sociedades, el código se limitaba “… a regular lo concerniente a la constitución, estructura y funcionamiento de las sociedades, esto es, la compañía sola, estática, sin hacer referencia a la diversificación de las inversiones, a la interrelación entre sociedades y a la concentración de capitales, aspectos que tienen que ver con el dinamismo del derecho societario” —Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, p. 174—.

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Por esa razón, la reforma que se hizo al libro II de Sociedades del Código de Comercio mediante la Ley 222 de 1995 reviste la mayor importancia y se constituye en una de las más importantes y significativas disposiciones legales efectuadas al derecho societario contemporáneo en el país.16 En efecto, esta normativa precisó aspectos centrales relativos a la regulación de las matrices, subordinadas y sucursales, revisó los casos de subordinación que ya existían en el Código de 1971, y determinó las consecuencias de las situaciones de control; igualmente, admitió la existencia de los grupos empresariales.17 Tomando en cuenta lo anterior, a continuación se definirá en qué consiste esta figura, a partir del análisis de los elementos que la conforman, y tras exponer algunas consideraciones iniciales.

3. Concepto de grupo empresarial En la economía contemporánea el esquema asociativo de mayor auge corresponde al sistema de las sociedades de capitales, y, principalmente, a través de la sociedad anónima, el cual es utilizado para “integrar verdaderas constelaciones societarias, estructuradas bajo la forma de grupos empresariales”.18 La legislación colombiana acogió este término en contraposición a las expresiones dadas en otras latitudes, como sucede con figuras como grupos

16 Véanse: Reyes Villamizar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1999, p. 158; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, “Un ensayo de derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales”, en Revista Juris Consulta. Grupos Empresariales, Aspectos Jurídicos, Colegio de Abogados Comercialistas-Cámara de Comercio de Bogotá, 2000, (3), pp. 17 y 18. 17 Sobre los aspectos importantes regulados en la Ley 222 de 1995, la Corte Suprema de Justicia se pronunció así: entre los aspectos de mayor interés para el caso, estableció las pautas para reorientar las instituciones societarias hacia una nueva organización empresarial, en lo que además de armonizar de mejor modo el sistema normativo del régimen originario del Código de Comercio con los principios de libertad de empresa e iniciativa privada y de libre competencia, y de precisar algunos conceptos relativos a la regulación de las matrices, subordinadas y sucursales, refinando los casos de subordinación contemplados que ya existían, determinó los efectos derivados de las situaciones de control estableciendo, de la mano con ello, la necesidad de publicitar los vínculos de subordinación entre sociedades, con lo que admitió la existencia de los denominados “grupos empresariales” —Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Ref.: 2001-0364-01, ago. 3/2006, M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez—. 18 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, t. I, 2ª ed., Temis, Bogotá, 2006, p. 21.

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societarios, grupos de sociedades, conglomerados, cárteles o concerns, trusts o holding companies.19 Sin embargo, en todos ellos se presenta una característica básica, consistente en que entre las sociedades que hacen parte del grupo existe una que ejerce el control o dominio sobre las demás, y todas ellas se comportan como una unidad.20 En cualquier caso, este concepto resulta bastante adecuado en el entorno colombiano, si se tiene en cuenta que es la empresa, y no la sociedad, como persona jurídica, la que se considera como base del desarrollo económico, según lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política. En efecto, el Código de Comercio se refiere en sus artículos 25 y 515 a la empresa mercantil, conformada por tres elementos, a través de los cuales se acomete y desarrolla una actividad económica: el empresario, la organización y el establecimiento de comercio. Dada la extensión de este concepto y los elementos que lo conforman, en un grupo las sociedades pueden ser empresarios, e incluso es posible que personas naturales se comporten como matrices, si se dan los supuestos para ello.21 Dadas estas circunstancias, y parafraseando la definición de Mercadal de grupos de sociedades,22 se puede afirmar que se llama grupo empresarial

Algunos autores intentan diferenciar estos conceptos. Es el caso de Velásquez, quien intenta hacerlo respecto a los conceptos de grupos de sociedades y grupos empresariales, al señalar: “En ambos casos existe pluralidad de sociedades y un vínculo de subordinación. Pero, mientras que en el grupo empresarial debe haber unidad de propósito y dirección, en el grupo de sociedades no es necesario que se presente tal. En el grupo empresarial, la presencia de dicha unidad de propósito y dirección se da cuando, en virtud de la dominación ejercida sobre el grupo por el controlante, la sociedad subordinada debe encaminar sus operaciones y actividades al logro de un propósito u objetivo determinado por aquel, sin que esto implique una ampliación del objeto social particular” —Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario, Señal Editora, Medellín, 2002, pp. 341 y 342—. 20 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, p. 312. 21 El empresario es la persona que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada con la finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios —Narváez García, José Ignacio, Introducción al derecho mercantil, 10ª ed., Legis, Bogotá, 2008, pp. 163-172—. Como se aprecia, puede ser una persona natural o jurídica, sin importar que se trate de una sociedad civil o comercial, pública o privada o, incluso, una entidad sin ánimo de lucro. 22 Mercadal, Barthélémy, Sociétés Commercieles, Mémento Pratique Francis Lefebvre, Éditions Francis Lefebvre, Levallois, 1995, p. 1054, cit. por Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario…, cit., p. 312. 19

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al conjunto constituido por varias empresas, cada una de las cuales conserva su existencia jurídica propia, unidas entre ellas por diversos lazos, en virtud de los que una de ellas, denominada matriz, mantiene a las otras bajo su dependencia, subordinadas o subsidiarias, ejerce control sobre el conjunto y hace prevalecer la unidad de dirección. En cualquier caso, se trata de mecanismos indispensables para aunar recursos mediante la concentración de capitales, trabajo y tecnología, en procura de beneficios directos para las empresas que los integran, puesto que les permite satisfacer los requerimientos de los procesos de operaciones y negocios, así como las proyecciones en los mercados nacional e internacional.23 Como se anticipó, la Ley 222 de 1995 no define qué es grupo empresarial, pero sí establece cuáles son los elementos que lo conforman. En efecto, el artículo 28 señala que este se presenta cuando “… además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. El fundamento de esta regulación se encuentra en la necesidad de identificar dónde se encuentra la cabeza o el control de una empresa y, por tanto, los responsables del adecuado o dañoso devenir, así como la razón para que un negocio aparentemente lucrativo para la compañía se deje de lado, a favor de los intereses de una matriz o filial de otra.24 A continuación se analizarán los elementos que, de conformidad con la legislación colombiana, constituyen esta figura: la subordinación o control y la unidad de propósito y dirección.

3.1. Subordinación o control societario Existe subordinación cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, según como lo señala

23 Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonett, Jorge Eduardo y Narváez Bonett, Olga Stella, Derecho de la empresa, Legis, Bogotá, 2008, p. 185. 24 “Cabe señalar que en esos actos están en juego los intereses de las minorías, que ven cómo su compañía sufre un menoscabo a favor de la controlante, en la cual carecen por lo general de participación, y de los terceros, más que todo contra los acreedores de la controlada, que ven cómo su prenda se reduce por decisiones de personas que no conoce y contra las cuales no puede dirigirse para satisfacer su crédito, tal como se presentaba antes de la expedición de la Ley 222 de 1995” —Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., p. 178—.

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el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, norma que modificó el artículo 260 del Código de Comercio.25 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades explica que la normativa colombiana en esta materia corresponde a los denominados grupos de hecho, donde lo que importa es la realidad del control, sin que este pueda ser identificado con una noción de propiedad o se encuentre condicionado a la existencia de contratos de dominación.26 Adicionalmente, la ley estableció unos casos en los que puede presumirse que el poder de decisión o autonomía de una sociedad se encuentra subordinado a otra u otras personas. Igualmente, precisó las consecuencias jurídicas que conlleva la subordinación, temas que serán abordados a continuación.

3.1.1. Elementos del control De conformidad con el sistema legal colombiano, para que se configure subordinación debe presentarse una serie de supuestos para su existencia, entre los cuales se encuentra un aspecto subjetivo, donde aparecen las partes que conforman la operación, y uno objetivo; es decir, la realización efectiva de las hipótesis de control señaladas expresamente por la ley.

3.1.1.1. Aspecto subjetivo: matrices y las subordinadas De la redacción del artículo 26 de la Ley 222 de 1995 se desprende que el elemento primordial para tener en cuenta y determinar la existencia de una situación de control radica en la subordinación del poder de decisión. Si éste se

25 Para Córdoba Acosta, la subordinación puede ser definida como: “… una relación que posibilita colocar a una persona jurídica bajo la influencia dominante de otro sujeto de derecho que, por dicha razón, tiene la facultad de incidir en el gobierno de la primera de la manera que determine” —Córdoba Acosta, Pablo Andrés, “El gobierno de la empresa de grupo: visión empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo”, en La empresa en el siglo XXI, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 127—. 26 “Conviene diferenciar las relaciones de control, de los simples vínculos de colaboración, pues en estas últimas no es posible identificar a una persona o personas controlantes, sino a unas sociedades con determinados vínculos, que no corresponden a la relación matriz (singular o plural)subordinada definida en la ley” —Superintendencia de Sociedades, Sociedades de familia en Colombia, Superintendencia de Sociedades, Bogotá, 2001, p. 132—.

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encuentra sometido a la voluntad de un tercero, se estaría en presencia de la situación contemplada en la norma.27 Así, dentro de este aspecto se encuentran dos elementos: las matrices o controlantes y las subordinadas o controladas.

3.1.1.1.1. Matrices o controlantes La Ley 222 de 1995 no definió qué se debe entender por matriz o controlante, y su redacción es confusa respecto a quiénes pueden ejercer el control societario.28 En efecto, el artículo 26, que modificó el artículo 260 del Código de Comercio, sólo indica que este puede ser ejercido “por otra u otras personas”, lo cual puede dar lugar a múltiples interpretaciones.29 Incluso, el artículo 30 de la misma normativa señala que la “sociedad controlante” se encuentra obligada inscribirse en el registro mercantil, formulación que correspondía a la redacción original del estatuto comercial colombiano. No obstante, estas disposiciones deben ser analizadas concomitantemente con el parágrafo 1º del artículo 27 de la ley, conforme al cual, matriz o controlante puede ser cualquier persona natural30 o jurídica, no necesariamente

27 Botero Bernal, María del Pilar, “Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)”, en Revista Juris Consulta. Grupos Empresariales, Aspectos Jurídicos, Colegio de Abogados Comercialistas-Cámara de Comercio de Bogotá, 2000, (3), pp. 17 y 18. 28 Curiosamente, el Diccionario de la Lengua Española tampoco trae un significado jurídico de la palabra matriz. Sin embargo, incluye la voz inglesa holding, a la cual define como: “Sociedad financiera que posee o controla la mayoría de las acciones de un grupo de empresas” —véase: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=holding . Consulta realizada el 29 de junio de 2009—. 29 La norma señalada dispone: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. 30 Esta posibilidad quedó manifiesta durante el trámite de aprobación de la Ley 222 de 1995; específicamente, en la ponencia para segundo debate del Senado. Véase: Gaceta del Congreso, nº 143, jun. 12/1995, p. 2. Frente su aplicación, una vez entrada en vigencia la ley, véase: Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-50924, nov. 12/1996.

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de naturaleza comercial,31 con lo cual se amplían las posibilidades de organización empresarial.32

3.1.1.1.2. Subordinadas o controladas Se trata de personas jurídicas de naturaleza societaria que son controladas por una matriz.33 Sin embargo, algún sector de la doctrina señala que la controlada puede ser cualquier persona jurídica; es decir, no se requiere que sea sociedad comercial.34 El artículo 26 de la Ley 222 de 1995 distingue entre dos clases de subordinadas: filiales y subsidiarias. Sobre las primeras se ejerce un control directo por parte de la matriz, mientras que el de las subsidiarias se hace por intermedio, o con el concurso, de las subordinadas de la matriz. De igual manera, el control puede darse de manera conjunta por varias personas, lo que ha sido precisado incluso por el Consejo de Estado, en su jurisprudencia.35

Es así como, entre otras, pueden ser controlantes las empresas unipersonales —Superintendencia de Sociedades, Oficio 125-56352, sep. 17/1998—, entidades estatales —Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-15.215, abr. 13/1998— y las sociedades civiles. Respecto a esta última posibilidad, el Consejo de Estado señaló: “De manera que para la Sala no existe inconveniente en que cuando el grupo se encuentre conformado por sociedades civiles la Superintendencia de Sociedades pueda hacer tal declaración, ya que la Ley 222 de 1995 señala que existe subordinación cuando el poder de decisión de una sociedad está sujeto a la voluntad de otra u otras, esas ‘otras’ pueden ser personas naturales o jurídicas, civiles o mercantiles, societarias o no, pues la atribución que otorga la norma legal en cita no se desprende de aquella constitucional que ejerce, por delegación del Presidente de la República, relativa a la vigilancia, inspección y control de las sociedades mercantiles, sino que resulta una facultad autónoma de aquella” —Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 2500023240002001038801(7342), mayo 17/2002, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero—. 32 Con ello se modifica el esquema tradicional concebido por el Código de Comercio de 1971, en el cual se consideraba que el control de las sociedades debía ser efectuado exclusivamente por un ente societario —Superintendencia de Sociedades, Sociedades de familia en Colombia… cit., p. 133—. Véase, además: Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 56 y 57. 33 “La subordinación, según los términos de la misma ley (Ley 222 de 1995), solo es predicable respecto a las sociedades pues la ley al referirse a este tema involucra única y exclusivamente a los entes societarios…” —Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-58013, dic. 5/1996—. 34 Córdoba Acosta, Pablo Andrés, El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo… cit., p. 127. Igualmente, véase: Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario…, cit., p. 343. 35 “La Superintendencia de Sociedades encontró que, si bien no se daban los supuestos del control directo porque ninguna de las sociedades posee más del 50% del capital de una sociedad, o 31

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Al referirse a la posibilidad de la existencia de control conjunto, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo indicó: Para la Sala, es claro que la norma analizada no limita en manera alguna el número de personas, llámense naturales o jurídicas, que pueden tener bajo su control a una sociedad, pues al establecer que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, contempla tal posibilidad, como ocurrió en el caso examinado. Además, la Sala observa que cuando la norma en cuestión habla de matriz, en singular, lo que quiere significar es que todas las personas que ejercen control sobre la subordinada constituyen la matriz de ésta, y no la interpretación que pretende darle la parte actora, en el sentido de que una subordinada solo puede ser controlada por una persona, para el caso, por una sociedad.36

3.1.1.2. Aspecto objetivo: clases de subordinación Dada la posibilidad del ejercicio del control en cabeza de personas naturales o jurídicas respecto a las sociedades mercantiles, en Colombia la subordinación puede efectuarse de cualquiera de las siguientes formas: individual o conjunta, directa o indirecta y externa o interna.37

que ejerza el control en virtud de lo dispuesto en los numerales 2.º y 3.º del artículo 261 del Código de Comercio, no lo es menos que sí aparece probada la existencia de ‘un control conjunto’ ejercido por las sociedades Max Gilinski y Cía. S. en C., Abraham Minski y Cía. S.C.A. y Minski Donskoi y Cía. S. en C. Pues bien, dichas sociedades no son simples inversionistas y no se limitan a recibir participación en las utilidades de las sociedades en las cuales tienen inversiones; no solo por las decisiones de los órganos sociales sino por los testimonios del jefe de contabilidad de C.I. Modapiel S.A. y del director administrativo y primer suplente del representante legal, el contacto de los socios con los directivos es permanente, elementos que basaron la conclusión de que se encontraba configurada la presunción de control de que trata el artículo 261 del Código de Comercio” —Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 7342, mayo 17/2002, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero—. 36 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 6271, mar. 27/2003, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 37 Superintendencia de Sociedades, Sociedades de familia en Colombia…, cit., pp. 135-139.

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3.1.1.2.1. Control individual o conjunto Esta clase de subordinación dependerá del número de matrices que realicen esta actividad. Será individual si es una sola persona la que lo ejerce, mientras que será conjunto si una pluralidad de personas manifiestan su “… voluntad de actuar en común, distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en ‘bloque’ en los órganos sociales, etc.”.38

3.1.1.2.2. Control directo o indirecto La subordinación será directa o indirecta si se realiza de conformidad con los parámetros del artículo 260 del Código de Comercio. Es decir, será del primer tipo si las decisiones de la matriz son acatadas de forma directa por su controlada. Por su parte, el control será indirecto si las determinaciones de la controlante se canalizan con el concurso o por intermedio de sus subordinadas.

3.1.1.2.3. Control externo o interno (las presunciones legales de subordinación) El artículo 27 de la Ley 222 de 1995,39 titulado como “presunciones de la subordinación”, consagra tres supuestos de control,40 que corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir

Ibídem, p. 135. Esta disposición modificó el artículo 261 del Código de Comercio. 40 La subordinación societaria, como elemento necesario para la existencia de grupo, ha sido criticada por la doctrina nacional. Al respecto, Córdoba Acosta señala: “… es indispensable entender que el control, o mejor la subordinación, como lo denomina el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, es un instituto típicamente societario que por lo mismo es inadecuado para traspasarlo directamente al seno del derecho del derecho de los grupos, en el sentido de que este es extremadamente sustancial, ajeno a la forma y apegado fielmente a la realidad empresarial. Por esta razón sería un error vincular, como lo hizo nuestro legislador, la situación de control o subordinación a la existencia misma del grupo, pues en últimas este existe cuando se presenta una dirección unitaria de una sociedad sobre otra u otras, de manera regular, independientemente del origen de su poder, que entre otras causa puede ser negocial”—Córdoba Acosta, Pablo Andrés, El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo… cit., p. 147—. 38 39

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votos constitutivos de mayoría mínima decisoria y al control externo.41 La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha entendido que tales presunciones son legales;42 es decir, pueden ser desvirtuadas,43 y son meramente enunciativas.44

3.1.1.2.3.1. Control interno por participación El numeral 1º del artículo 27 de la Ley 222 establece el denominado control interno por participación patrimonial,45 al señalar que se entiende que una sociedad será subordinada cuando “más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso

Superintendencia de Sociedades, Sociedades de familia en Colombia…, cit., p. 138. El artículo 66 del Código Civil establece: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. 43 “Cabe anotar que la misma ley ha señalado presunciones legales de subordinación, en el artículo 261 del Código de Comercio, estableciendo unos supuestos de ley, de los cuales, dados los hechos allí señalados se presume como efecto la configuración de la situación de control entre las personas vinculadas. Pudiendo demostrar siempre en contrario en caso de que dados los supuestos no se encuentre sometido el poder de decisión de la subordinada a la voluntad de la matriz o controlante” —Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 030, nov. 26/1997—. En el mismo sentido, Reyes Villamizar indica: “Así, a pesar de la redacción imperativa de la norma, debe entenderse que siempre será posible desvirtuar la presunción de hecho, mediante la demostración de que no obstante la veracidad y comprobación de los supuesto fácticos contenidos en la disposición, el poder de decisión de la compañía no es encuentra sometido a la voluntad de un tercero” —Reyes Villamizar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos… cit., p. 158—. 44 “Pero estas presunciones no son taxativas, ni excluyentes, puesto que la subordinación puede presentarse de diversas maneras, siempre que se configure la situación descrita en el artículo 260 del Código de Comercio (…). Las presunciones señaladas en la ley buscan establecer situaciones en las cuales el poder de decisión de la subordinada, se encuentra sometido a la voluntad de la matriz, y en consecuencia se configura la situación de control” —Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 030, nov. 26/1997—. 45 Sobre esta forma de control se ha dicho: “La adquisición de participaciones significativas de una compañía en otra u otras y la consecuente sujeción de estas últimas al control de aquella, constituye una de las formas más eficaces y expeditas de concentración empresarial” —Reyes Villamizar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos… cit., p. 158—. 41 42

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de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto”.

3.1.1.2.3.2. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria Al prescindir de la propiedad sobre las participaciones de capital, el numeral 2º del artículo 27 presume subordinación cuando la matriz y las subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea. Igualmente, cuando tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si esta existiere.46

3.1.1.2.3.3. Control externo La última forma de subordinación es también llamada por la doctrina “control contractual” o “ejercicio de influencia dominante”.47 Según el artículo 27 de la Ley 222, esta presunción consiste en que la matriz tiene tal carácter en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, mediante el cual ejerce “influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración” de la sociedad.48 La doctrina también ha considerado que este presupuesto de control también puede presentarse cuando se celebran contratos de colaboración

“Una manera de configurar esta clase de control interno se relaciona con los denominados contratos parasociales o acuerdos parasociales, acogidos en la legislación colombiana en su modalidad de sindicatos de voto en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995. Así, de forma separada e independiente, o conjuntamente con sus subordinadas, o vía acuerdo con los demás socios de la compañía en cuestión, la sociedad matriz puede obtener en los órganos sociales de sus subordinadas la mayoría de los votos” —Córdoba Acosta, Pablo Andrés, El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo… cit., p. 133—. 47 Superintendencia de Sociedades, Sociedades de familia en Colombia…, cit., p. 138. 48 Este control, en principio, es administrativo. Sin embargo, “… podría ocurrir que la referida influencia no afectara los órganos de administración de la sociedad, sino más bien los de dirección de la misma. En esta hipótesis, parecería sensato pensar que también existiría subordinación contractual, porque las restricciones de acción de la compañía podrían ser aún mayores” —Reyes Villamizar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos… cit., p. 169—. 46

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empresarial —como ocurre entre otros con los de know how, franquicia o concesión—.49 Esto, por el poder que tiene una de las partes del contrato frente a la capacidad de la otra para tomar decisiones autónomas, atendiendo a cláusulas especiales pactadas entre los contratantes.50

3.1.1.2.4. Una presunción adicional La legislación tributaria colombiana también establece una presunción de subordinación, adicional a las mencionadas anteriormente. En efecto, teniendo en cuenta las utilidades como referente para presumir subordinación, el artículo 451 del Estatuto Tributario precisa otro caso en el que una sociedad se considera subordinada. Así, el numeral 3º presume la existencia de control cuando en una compañía participen dos o más sociedades en el 50% o más de sus utilidades, y entre las cuales, a su vez, exista vinculación económica.51

3.1.2. Efectos de la existencia de subordinación o control La existencia de control impone una serie de consecuencias legales para las entidades partícipes de la subordinación. Cabe precisar que, al ser ésta uno de los elementos para la configuración de un grupo empresarial, resulta lógico que tales situaciones les sean aplicables igualmente a los conglomerados, los cuales son enunciados a continuación.52

49 Véase: Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos mercantiles. Contratos atípicos, 7ª ed., Diké, Medellín: 2008, pp. 271-381. 50 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 285 y 286; Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario… cit., p. 343. 51 Los dos primeros numerales de la norma establecen: “Casos en que una sociedad se considera subordinada. Se considera subordinada la sociedad que se encuentre, en uno cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando el cincuenta por ciento (50%) o más del capital pertenezca a la matriz, directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas o con las filiales o subsidiarias de éstas. 2. Cuando las sociedades mencionadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho a emitir los votos constitutivos del quórum mínimo decisorio para designar representante legal o para contratar”. 52 Adicionalmente, desde el punto de vista fiscal, la legislación colombiana convierte a los grupos empresariales en sujetos pasivos de obligaciones de carácter tributario, relacionadas principalmente

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3.1.2.1. Publicidad mediante inscripción en el registro mercantil Cuando se configure una situación de control, la sociedad controlante deberá redactar un documento privado donde se indique el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995.53 El escrito deberá ser presentado para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia de la causal.54 Igualmente, la disposición establece que cualquier modificación de la situación de control debe ser inscrita, y faculta a las entidades que ejerzan inspección y vigilancia para ordenar la inscripción correspondiente.

con entrega de información a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y les impone la obligación de presentar un informe especial, lo cual será analizado con posterioridad. 53 Véanse: Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., pp. 179 y 180; Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario… cit., pp. 345 y 346; Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 60-63; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, Un ensayo en derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales… cit., p. 23; Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 291-293; Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonett, Jorge Eduardo y Narváez Bonett, Olga Stella, Derecho de la empresa… cit., p. 191. 54 Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que existe la obligación de inscribir el documento en la cámara de comercio correspondiente de la jurisdicción de cada uno de los vinculados, sean nacionales o extranjeros, por lo que “… la participación en negocios societarios cuyo desarrollo o actividad se realiza en Colombia, o desde Colombia, y de la cual puede predicarse una situación de subordinación o control, o la existencia de un grupo empresarial, debe someterse a las previsiones consagradas en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995” —Superintendencia de Sociedades, Boletín Jurídico 012, oct. 22/1997—. Sobre la importancia del registro de las situaciones de control y de los grupos empresariales, el Consejo Estado señaló: “Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido, entre otras, en la obligación de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que este constituye la mejor garantía de publicidad. Ya la doctrina en torno a las nuevas instituciones propias de la dinámica inherente al derecho mercantil societario, entre ellas las atinentes a la conformación de grupos empresariales; al establecimiento o comprobación de relaciones de poder, así como a las obligaciones y responsabilidades derivadas del control, ha evidenciado cómo la preocupación porque los inversionistas, asociados, acreedores y terceros en general, cuenten con la herramienta de la información respecto de la situación de las empresas con las cuales entablen relaciones o proyecten inversiones, no estuvo ausente en las discusiones previas a la expedición de la Ley 222 de 1.995” ­—Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. 5475, feb. 25/2001, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero—.

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3.1.2.2. Facultades de las superintendencias para declarar la situación de control Si la controlante no registra la situación de control, la Superintendencia de Sociedades, o la Financiera, en lo de su competencia,55 de oficio o a solicitud de cualquier interesado, deberá declarar y, consecuentemente, ordenar la inscripción en el registro mercantil. Igualmente, estas entidades se encuentran facultadas para imponer multas por la omisión del registro.56 El Consejo de Estado ha señalado que en estos casos tales competencias no derivan de las facultades de inspección, vigilancia y control, sino, precisamente, de la específica remisión que hace el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.57 Así, por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades es competente para declarar la existencia de grupos empresariales cuyos integrantes sean sociedades civiles, independientemente de que estas sean o no inspeccionadas, vigiladas o controladas por esa entidad.58

3.1.2.3. Estados financieros consolidados La matriz o controlante tiene la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados59 “… que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o

55 Sobre las facultades administrativas de la Superintendencia de Sociedades, véase: Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 1998, sep. 15/1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 56 Véanse: Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario… cit., pp. 342; Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 59 y 60; Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonett, Jorge Eduardo y Narváez Bonett, Olga Stella, Derecho de la empresa… cit., p. 191. 57 Esta disposición señala en su tercer inciso: “Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”. 58 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 7342, mayo 17/2002, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero. 59 Son aquellos que “… presentan la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y en la situación financiera, así como los flujos de efectivo, de un ente matriz y sus subordinados, o un ente dominante y los dominados, como si fuesen los de una sola empresa”. Al respecto, véase el artículo 23 del Decreto 2649 de 1993, que reglamenta la contabilidad y los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

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dominados, como si fuesen los de un solo ente”. Esto, de conformidad con lo ordenado por el artículo 35 de la Ley 222 de 1995.60 Las matrices o controlantes domiciliadas en el país están obligadas a cumplir con las normas de contabilidad aceptadas en Colombia.61 Por el contrario, las matrices o controlantes con domicilio en el extranjero “no se encuentran obligadas a llevar contabilidad en Colombia, no están sometidas en este aspecto a la ley colombiana”.62 Lo anterior, a menos que la matriz extranjera tenga una sucursal en el país, la cual estará obligada a presentar, además de los estados financieros individuales, los consolidados “con los de las sociedades subordinadas en el país, en los términos prescritos en la ley colombiana, toda vez que estos entes económicos se encuentran sometidos a la ley contable colombiana”.63 Por otra parte, cuando la sociedad matriz es nacional colombiana y las subordinadas extranjeras, aquella debe cumplir con las normas contables colombianas, para lo cual tendrá que hacer la conversión de los respectivos estados financieros de las subordinadas en el exterior.64

Véanse: Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., pp. 180 y 181; Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 86-88; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, Un ensayo en derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales… cit., pp. 23 y 24; Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 293-295. 61 El artículo 122 del Decreto 2649 de 1993 señala: “El ente económico que posea más del 50% del capital de otros entes económicos, debe presentar junto con sus estados financieros básicos, los estados financieros consolidados, acompañados de sus respectivas notas. No se consolidan aquellos subordinados que: 1. Su control por parte del ente matriz sea impedido o evitado de alguna forma, o 2. El control sea temporal. Los entes no consolidados deberán ser objeto de revelación. La consolidación debe efectuarse con base en estados financieros cortados a una misma fecha. Si ello no es posible, se podrán utilizar estados con una antigüedad no mayor de tres meses. Al prepararse una consolidación contable se tendrá en cuenta como principios fundamentales que un ente económico no puede poseerse ni deberse así mismo, ni puede realizar utilidades o excedentes o pérdidas por operaciones efectuadas consigo mismo. Debe revelarse separadamente el interés minoritario en entes subordinados y clasificarlo inmediatamente antes de la sección de patrimonio”. 62 Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 030, nov. 26/1997. 63 Ibídem. 64 Superintendencia de Sociedades, Boletín Jurídico 012, oct. 22/1997. 60

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3.1.2.4. Prohibición de participación recíproca (principio de la no imbricación) Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, según lo indica el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. Esta prohibición, conocida como el principio de la no imbricación, ocurre cuando una compañía controlada adquiere acciones, cuotas o partes de interés de la entidad que la dirige o controla, lo cual “… genera el desvanecimiento de una parte del capital de la sociedad matriz, cuyo efecto principal estriba, en la práctica, en la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados”.65 El precepto mencionado modificó el artículo 262 del Código de Comercio sancionando esta conducta con la sanción de ineficacia.66

3.1.2.5. Comprobación de operaciones Las superintendencias están facultadas para comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de que estas entidades verifiquen la irrealidad de tales negocios, o de que su celebración se realice en condiciones considerablemente diferentes de las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, podrán imponer multas o, incluso, ordenar la suspensión de tales operaciones.67 Igualmente, el

65 “Por supuesto que la imbricación puede producir confusión ante los terceros en cuanto a la verdadera cuantía de la prenda común que respalda el cumplimiento de las obligaciones sociales. En efecto, los recursos invertidos en el capital de la sociedad subordinada pueden resultar, a la postre, representados, en lo fundamental, por acciones, cuotas o partes de interés de la compañía controlante, mientras que el capital de la matriz puede estar, a su vez, invertido mayoritariamente en participaciones de capital en la compañía subordinada” —Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 295—. 66 El artículo 897 del Código de Comercio señala: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Sin embargo, en los casos en los que exista controversia respecto a los supuestos de la operación sí será necesaria tal declaratoria, para evitar que tales situaciones queden amparadas por una presunción de legalidad, aunque queda abierta la posibilidad de que un acto de tal naturaleza sea expedido por uno de los organismos gubernamentales de inspección, vigilancia y control” —Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., p. 181—. 67 Véanse: Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., p. 184; Velásquez Restrepo,

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artículo 31 de la Ley 222 de 1995 permite a los socios y a terceros interponer las acciones para obtener las indemnizaciones correspondientes.

3.1.2.6. Pago de dividendos en acciones o cuotas El artículo 455 del Código de Comercio dispone que el reparto de las utilidades se debe distribuir entre los accionistas, y señala las reglas a través de las cuales esto se puede realizar. Además del pago en efectivo, la norma establece que es posible pagar el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del 80% de las acciones representadas. Y agrega: “A falta de esta mayoría, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten”. Sin embargo, “cuando se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten”. Esta disposición, contenida en el artículo 33 de la Ley 222 de 1995, busca proteger a los socios minoritarios, al exigir que el pago de utilidades en especie con acciones o cuotas de la sociedad sólo sea posible si ellos aceptan que se haga de esa forma.68

3.1.2.7. Información relacionada con prácticas comerciales restrictivas En los últimos años han sido numerosas las integraciones empresariales en varios sectores económicos en Colombia.69 Este tipo de operaciones trae

Carlos Alberto, Orden societario… cit., p. 347; Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 85 y 86; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, Un ensayo en derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales… cit., p. 23; Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 293 y 294; Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonett, Jorge Eduardo y Narváez Bonett, Olga Stella, Derecho de la empresa… cit., p. 191. 68 Véanse: Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., pp. 181-184; Velásquez Restrepo, Carlos Alberto, Orden societario…, pp. 348; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, Un ensayo en derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales… cit., pp. 25 y 26. 69 Entre las operaciones de integración que se realizaron en los últimos tres años se encuentran: (i) la adquisición de la mitad más una de las acciones de Telecom por parte de Telefónica de

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consecuencias en el mercado, pues puede generar restricciones a la libre competencia. Por esta razón, la normativa vigente le asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio una competencia residual para revisar ex ante las circunstancias del negocio, el cual puede objetar o condicionar, y evitar así que se produzcan prácticas comerciales restrictivas. Ante las múltiples críticas relacionadas con que el mencionado control no debería ser residual, el legislador radicó tal competencia exclusivamente en cabeza del organismo de control y vigilancia.70 A la fecha de redacción de este artículo el proyecto de normativa había sido aprobado por el Congreso y se encontraba a la espera de la correspondiente sanción presidencial. De esta forma, conforme a la normativa vigente, las operaciones de adquisición de control de empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un producto o servicio determinado, cuyos activos superen una suma equivalente a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que afecten el 20% del mercado, deberán ser informadas, de manera que la entidad analice previamente si la

España; (ii) la oferta de Almacenes Éxito S. A. para adquirir el control accionario de Carulla Vivero S. A.; (iii) la compra de activos pertenecientes a Shell por parte de Petrobras; (iv) la enajenación de activos de la Empresa Colombiana de Gas (Ecogas) a la Empresa de Energía de Bogotá; (v) la adquisición que hizo Postobón de la empresa Projugos, que estaba controlada por Bavaria; (vi) la venta de 11 de los establecimientos de comercio de Almacenes Éxito S. A. y Carulla Vivero S. A. a Droguerías Olímpica; (vii) la adquisición de la empresa Almacenar, que era controlada por la firma Portal de Inversiones S. A., por parte de Almagrán, compañía controlada, a su vez, por el Grupo Santo Domingo; (viii) la adquisición de activos pertenecientes a las firmas Singular S. A. y Siker S. A. por parte de Grandes Superficies de Colombia (Carrefour) y (viii) la compra de Wm. Wrigley Jr. Company por parte de Mars Incorporated —información disponible en: www.sic.gov.co/ promocion/Conozcanos/Novedades.php Consulta realizada el 30 de junio de 2009—. 70 En efecto, el artículo 6º del Proyecto de Ley 195 de 2007 Senado y 333 de 2008 Cámara señala: “La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”. Parágrafo: “Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio”.

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realización de la operación tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.71 Las consecuencias que se generan en el mercado por la existencia de control empresarial se analizan a partir de la información entregada a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así, la Circular Única establece que las empresas deben precisar cuál es la operación proyectada, las actividades económicas desarrolladas por las compañías intervinientes, los productos afectados por la operación y el mercado geográfico al que corresponden, así como la relación de socios o accionistas y su porcentaje de participación.72 Teniendo como base estos datos, el control ex ante busca conocer cuál es el poder de mercado de la empresa en caso de efectuarse la integración. En ese análisis previo, la determinación del mercado relevante constituye “… un elemento esencial para la valoración de los efectos de una integración jurídico-económica, al permitir identificar los competidores reales de las empresas involucradas en la operación”,73 al establecer los productos y servicios

71 Esta obligación se encuentra contenida en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, que regula algunos asuntos relacionados con prácticas comerciales restrictivas. Cabe advertir que el Proyecto de Ley 195 del 2007 Senado y 333 del 2008 Cámara modificó los presupuestos para que opere la obligación de información ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Así, señala el artículo 9º: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o; 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio; En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación…”. 72 Superintendencia de Industria y Comercio, Circular Externa 10, jul. 19/2001. 73 Rubio Escobar, Jairo, Derecho de los mercados, Legis, Bogotá, 2007, p. 67.

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que serán ofrecidos en determinado ámbito geográfico, y la posibilidad de que existan sustitutos en el mercado. Las previsiones sobre control ex ante de integraciones empresariales son una muestra de cómo la normativa colombiana comprende a los sujetos que intervienen en una situación de control, y, eventualmente, constituyen un grupo empresarial, entendido éste como una unidad, y no como personas jurídicas independientes, para efectos de su actuación en el mercado.

3.1.2.8. Cambio de control en sociedades accionistas de sociedades por acciones simplificadas En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas es posible establecer que las sociedades accionistas informen al representante legal acerca de cualquier operación que implique cambios en el control de aquellas. Así lo establece el artículo 16 de la Ley 1258 de 2008,74 disposición que faculta a la asamblea para decidir si excluye a las sociedades accionistas cuya situación de control fue modificada. Si tal obligación fue pactada en los estatutos, su incumplimiento podrá ser sancionado con la exclusión del socio que no informó su situación, y se le restará el 20% en el valor del reembolso. De manera imperativa, la misma norma señala que las determinaciones relativas a la exclusión y a la imposición de sanciones pecuniarias requieren “… la aprobación de la asamblea de accionistas, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, excluido el voto del accionista que fuere objeto de estas medidas”.

3.2. Unidad de propósito y dirección El segundo requisito para que exista grupo empresarial en Colombia es la unidad de propósito y dirección. Según el inciso segundo del artículo 28 de la

Según Reyes Villamizar, la naturaleza jurídica de este nuevo tipo societario, incorporado recientemente a la legislación colombiana, resultará de inmensa utilidad para la estructuración de grupos empresariales en los que se puede centralizar la totalidad del control en una sola matriz —Reyes Villamizar, Francisco, SAS La sociedad por acciones simplificada, Legis, Bogotá, 2009, p. 87—. 74

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Ley 222 de 1995, ésta se presenta: “… cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas”. La unidad que se menciona implica la existencia de un interés común entre la matriz y sus subordinadas, organizadas como una empresa que se ha propuesto alcanzar un objetivo definido por aquella. Dado que las necesidades del conglomerado siempre serán distintas, no es posible establecer parámetros estáticos para configurar este elemento de manera unívoca. Por el contrario, es posible verificar que existe tal unidad de propósito y dirección si se tienen en cuenta los siguientes aspectos: (i) el objeto social de las sociedades, el cual puede ser semejante o complementario; (ii) si la composición accionaria de las compañías se estructura con la participación de los mismos accionistas; (iii) si la administración de las sociedades está a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra presente en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas, o (iv) si la representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas personas que figuran como representantes de las otras vinculadas.75

4. Obligaciones del grupo empresarial Una vez configurado el grupo empresarial, por la ocurrencia de los dos requisitos establecidos por la ley colombiana para que así ocurra, surge para el conglomerado una serie de obligaciones adicionales, que deben ser tenidas en cuenta por los partícipes en la operación. Es decir, no basta con cumplir a cabalidad los deberes establecidos cuando se presentan situaciones de control,

“No habrá lugar a considerar la figura del ‘grupo empresarial’ por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia” —Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 030, nov. 26/1997—. 75

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sino que, además, existen otros que son propios de esta figura, y los cuales serán enunciados a continuación.

4.1. Informe especial Los administradores de todas las sociedades del grupo empresarial deben presentar un “informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada”.76 La forma como tiene que ser cumplida esta obligación se encuentra establecida en el artículo 29 de la Ley 222 de 1995.77 De esta manera, el documento debe relacionar las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio entre las sociedades del grupo y entre la sociedad controlada y otras entidades. Lo anterior, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia

Véanse: Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Sociedades, Informe al Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995… cit., p. 179; Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 63 y 64; Figueroa Sierra, Augusto y Dezoteux, Hélène, Un ensayo en derecho comparado: los grupos empresariales en Colombia y en jurisdicciones principales… cit., p. 23; Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario… cit., t. II, pp. 314-318; Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonett, Jorge Eduardo y Narváez Bonett, Olga Stella, Derecho de la empresa… cit., p. 191. 77 Señala la norma: “En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada. Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos: 1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada; 2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada y 3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlante, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada. La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud de interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes”. 76

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concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada.78 Algún sector de la doctrina ha criticado la previsión de exigir este informe únicamente a las sociedades, puesto que no sólo las entidades de naturaleza societaria pueden ser matrices.79 Como respuesta, Botero Bernal señala que tal previsión es consecuente con los deberes que la normativa ha impuesto a los administradores,80 pues la obligación de presentar el informe corresponde a estos, y no a los integrantes del grupo empresarial.81

4.2. Remisión de información a la DIAN Los grupos empresariales que se encuentran registrados en las cámaras de comercio deben remitir los estados financieros consolidados, con sus respectivos anexos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Esta obligación se encuentra contenida en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario colombiano. Durante buen tiempo se generó una discusión frente a esta disposición, pues no resultaba claro quién era el sujeto pasivo de la obligación tributaria, por cuanto la norma se refiere a grupos empresariales “y/o económicos”,82 expresión que para los especialistas resultaba ambigua.

En la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 222 de 1995 se explicó la inclusión de estas obligaciones: “Así mismo se mantiene el concepto de grupo de sociedades, el cual también estará sujeto a las mismas formalidades de publicidad, pero se adiciona la referida regulación estableciendo el informe especial para que en el caso de la existencia de grupos, los administradores de las sociedades controladas deban informar a sus socios los aspectos más importantes que se den en un ejercicio social entre ella y la controlante” —disponible en: www. virtual.unal.edu.co/cursos/economicas/2006930/docs_curso/lecturas/capitulo1/situacion4.htm . Consulta realizada el 30 de junio de 2009—. 79 Al comentar la disposición, Reyes Villamizar señala: “En efecto, resulta suficientemente claro que dentro del grupo pueden existir no solamente compañías, sino también personas jurídicas de naturaleza no societaria, tales como cooperativas, fundaciones, corporaciones, etc. Así pues, un análisis riguroso de la norma podría conducir a la conclusión de que estas últimas están exoneradas del cumplimiento de la referida obligación de presentar a su órgano de dirección el informe especial mencionado” —Reyes Villamizar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos…, cit., p. 261—. 80 Se trata del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 81 Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 63 y 64. 82 Esta disposición fue adicionada por el artículo 95 de la Ley 488 de 1998, la cual señala: “Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos 78

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Al respecto, el Consejo de Estado señaló: Así pues, está definido claramente en la normatividad (sic) comercial, el denominado grupo empresarial y es expresa la obligación de ser inscrito en el registro mercantil, el cual tiene como función darle a los actos objeto del mismo publicidad frente a terceros, como lo ordena el artículo 29-4 del Código de Comercio. En cambio, la figura de los grupos económicos, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios. De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión ‘grupos económicos’, asimilándola a la de ‘grupos empresariales’, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488 de 1998, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a ‘los grupos económicos y/o empresariales’, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos ‘grupos’ reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales.83

En otro fallo, al resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra una resolución que establecía una sanción por no cumplir con esta misma obligación, la corporación estudió los antecedentes de la norma y

económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes. El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario”. 83 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Ref. 15751, oct. 3/2007, M. P. María Inés Ortiz Barbosa. Otro pronunciamiento en el mismo sentido: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, dic. 6/2007, M. P. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda; Consejo de Estado, Sección Cuarta, Ref. 15309, mayo 24/2007, M. P. María Inés Ortiz Barbosa.

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trascribió la ponencia para primer debate al proyecto de ley que le dio origen, en los siguientes términos: …la integración de diversas empresas en los denominados grupos empresariales, es un hecho que ya ha sido reconocido con efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados financieros e informar a las autoridades competentes, específicamente a la Superintendencia de Sociedades, de Valores y Bancaria. Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que permite al ente fiscalizador visualizar de manera integral las diversas transacciones y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante para efectos fiscales.84

Por otra parte, y frente a la misma obligación, en caso de que la matriz o controlante no se encuentre domiciliada en el país, este deber se desplaza a la sucursal o subordinada que tenga mayor patrimonio neto, la cual tomará, para estos efectos, tal calidad. Esta situación, reglamentada por los artículos 6º y 2º de las resoluciones de la DIAN números 2014 de 199985 y 10148 de 2005, respectivamente, “… es consecuente con las facultades de fiscalización con que cuentan las autoridades tributarias y evita que estas queden imposibilitadas de

84 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 15626, sep. 27/2007, M. P. María Inés Ortiz Barbosa. 85 El artículo 1º de la resolución le imponía la obligación de información a la sociedad subordinada que cumpliera con las características de sociedad controlante o matriz, independientemente de la información del grupo empresarial al cual perteneciera. Sin embargo, la disposición que contenía ese deber fue declarada nula por el Consejo de Estado, al considerar que desbordaba el alcance previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario —Consejo de Estado, Sección Cuarta, Ref. 11001032700020060005000, Rad. 16295, feb. 12/2009, M. P. Ligia López Díaz—. Sobre las facultades de reglamentación de la DIAN en la mencionada resolución, véase: Consejo de Estado, Sección Cuarta, feb. 21/2005, Rad. 11001-0327-000-2003-00024-01-13749, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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solicitar dicha información cuando la controlante encargada de enviar el reporte esté en el exterior o sea una entidad no societaria, como ocurre por ejemplo con las entidades sin ánimo de lucro o las personas naturales”.86

5. Otros aspectos relacionados con los grupos empresariales En este apartado se analizarán dos temas que revisten la mayor importancia en el derecho colombiano y, aunque no son propiamente regulatorios de los grupos empresariales, se encuentran íntimamente relacionados con ellos. Se trata del concepto de unidad de empresa y los procesos de reorganización de subordinadas, de conformidad con el régimen de insolvencia.

5.1. La unidad de empresa, según el derecho del trabajo Uno de los principios más importantes del derecho laboral colombiano es conocido por los expertos como “a trabajo igual, salario igual”.87 Dada la importancia que comenzaron a tener los grupos empresariales en el país, fue

86 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Ref. 11001032700020060005000, Rad. 16295, feb. 12/2009, M. P. Ligia López Díaz. Respecto a este último caso, la información deberá ser suministrada por la sucursal o subordinada que tenga el mayor patrimonio neto, la cual también tomará, para estos efectos, el carácter de controlante o matriz, de conformidad con lo señalado por el artículo 3º de la Resolución 10148 del 2005 de la DIAN. 87 Contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, que establece: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

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necesario generar condiciones de paridad entre los trabajadores que laboran para un mismo empleador, mediante la incorporación al ordenamiento del concepto “unidad de empresa”. Esta figura, contenida en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que se entenderá como empresa “… toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio”. Y agrega: “En el caso de personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias que aquella predomine económicamente, cuando además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias…”. Aunque esta noción es diferente de la de grupos empresariales, en algunos casos estos podrán encontrarse inmersos en los supuestos que permiten establecer la configuración de la unidad de empresa y dar lugar a la declaratoria de ésta, de oficio o a petición de parte, por el Ministerio de la Protección Social. Tales requisitos son: la existencia de una subordinación económica88 y que todas las actividades desarrolladas por las sociedades vinculadas sean similares, conexas o complementarias.

5.2. Subordinadas en crisis El régimen de insolvencia colombiano, establecido para el país mediante la expedición de la Ley 1116 de 2006, tiene como propósito proteger el crédito y recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial.

Respecto al requisito de subordinación económica, apoyada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la doctrina ha señalado que esta se presenta cuando se configura el supuesto consagrado en el artículo 261 del Código de Comercio; esto es, cuando la matriz posea más del 50% del capital social de sus controladas. Si existe control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o control externo, no se configurará la mencionada subordinación —véase: Botero Bernal, María del Pilar, Aspectos legales de los grupos empresariales, matrices y subordinadas y su publicidad (Ley 222 de 1995)… cit., pp. 68 y 69—. 88

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Esta normativa es aplicable a las personas naturales comerciantes y jurídicas no excluidas de la aplicación de éste, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Igualmente, a las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. Dado que tanto las matrices como las subordinadas pueden ser objeto de este tipo de procesos, se pueden presentar unas consecuencias dentro de los grupos empresariales, las cuales serán analizadas a continuación.

5.2.1. Proceso de reorganización El proceso de reorganización pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. Es así como la solicitud para iniciar el trámite puede referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados. Incluso, no es necesario que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil. Esta posibilidad se encuentra contenida en el artículo 12 de la mencionada normativa, según el cual el reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia da lugar al inicio del proceso de reorganización de la sucursal.

5.2.2. Subsidiariedad en responsabilidad de las matrices en caso de insolvencia o liquidación judicial de las filiales o subsidiarias “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella”. Esta regla, contenida en el artículo 61 de la Ley 1116, la cual establece un supuesto de

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levantamiento del velo corporativo,89 ha merecido severas críticas por parte de la doctrina.90 Y las ha merecido por cuanto la responsabilidad debe derivar no de una situación de control, sino de la existencia de un grupo empresarial. Por su parte, al referirse a la responsabilidad subsidiaria, establecida en el derogado parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, actualmente derogado por el artículo 61 de la Ley 1116, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Y de especial importancia resulta el que apercibido de la crisis de la noción de la personalidad jurídica de las sociedades, privilegio contra el cual se alzan voces de inconformidad de todas latitudes reclamando por los constantes abusos y fraudes propiciados con él, buscó incorporar instrumentos cuyo cumplido efecto fuera conjurarlos, como ya en otros campos habíase admitido, señaladamente en el tributario y el laboral, donde el velo societario había venido perdiendo su cariz absoluto, destiñéndose de alguna manera, a cuenta de lo que doctrinariamente ha dado en denominarse el ‘allanamiento de la personalidad jurídica’; es decir, el rompimiento del principio de la limitación de responsabilidad de los

89 Frente a esta figura, la Corte Constitucional ha señalado: “Cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosas, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido”. Y agregó: “Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o ‘disregard of the legal entity’ o ‘piercing the corporate veil’ cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de separación” “Corte Constitucional, Sent. C-210, mar. 1º/2000, M.P. Fabio Morón Díaz”. 90 “La perspectiva de nuestro ordenamiento es equivocada, en el sentido de que presume una responsabilidad derivada únicamente de uno de los elementos de existencia de grupo, y no de éste propiamente. Lo correcto es presumir la responsabilidad no de la controlante, sino de la sociedad cabeza de grupo, pues se penaliza con una inversión de la carga de la prueba la simple subordinación, sin verificar si se ejerció o no la unidad de propósito y dirección, lo que puede generar injusticias graves, como cuando, por ejemplo, una compañía controla a otra por haber tenido como única salida capitalizar una acreencia a su favor” —Córdoba Acosta, Pablo Andrés, El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo… cit., p. 134—.

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socios frente a las obligaciones de la sociedad, como si éstas fueran propias del asociado”.91 Frente a la presunción que se encuentra establecida en la misma disposición, en su momento el Consejo de Estado indicó, y ello resulta así mismo pertinente respecto a la regulación vigente: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad de la sociedad matriz en relación con sus subordinadas tiene un carácter eminentemente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, pues son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquella tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. El objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción iuristantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos.92

Frente a esta misma presunción, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que el artículo 61 de la Ley 222 de 1995 indica que en los eventos

91 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Ref.: 2001-0364-01, ago. 3/2006, M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez. 92 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 7342, mayo 17/2002, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

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en los cuales los activos de la subordinada sean insuficientes para satisfacer las acreencias del deudor dentro de un proceso de insolvencia, la matriz o controlante deberá responder subsidiariamente por las obligaciones insolutas. Esta responsabilidad debe ser declarada por el juez del concurso, mediante un proceso verbal sumario que debe ser iniciado a solicitud de una de las partes y dentro del cual la matriz, a través de sus apoderados, tendrá que demostrar que la insolvencia fue ocasionada por motivos o causas distintas a las decisiones que adoptó la controlante en la subordinada.93 Ante el Consejo de Estado se demandó una resolución de la Superintendencia de Sociedades, que negó una solicitud en la cual se le pedía declarar a una sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria, como subordinada de una sucursal colombiana de la sociedad extranjera Daewoo Corporation. En el examen de la legalidad el Consejo consideró: “Fluye de lo antes expuesto, que no es de recibo el argumento en el cual se fundamentó la decisión acusada, esto es, que no procede la declaratoria de subordinación por cuanto al encontrarse en estado de liquidación Navco S. A. Daewoo Andino, la sociedad desapareció como persona jurídica, pues, la doctrina y la jurisprudencia han dejado plenamente establecido que no es cierto que con la disolución se extinga la personalidad jurídica”.94 Sobre la legitimación de la acción de responsabilidad de la matriz, la Corte Suprema de Justicia consideró que el liquidador no está legitimado para solicitar que se declare que el trámite de liquidación obligatoria advino por causa o con ocasión de las actuaciones de la sociedades matrices, pues eso les corresponde a los acreedores de la subordinada en liquidación. Para la Sala Civil, la legitimación para accionar contra la matriz la tiene el acreedor de la subordinada, y no su liquidador.

En conclusión, dice el organismo de control, “la matriz responderá con su patrimonio o asumirá una responsabilidad subsidiaria frente a las acreencias de su controlada en la medida que la causa de la insolvencia sean las decisiones que como matriz adoptó en la compañía subordinada. Tal responsabilidad debe ser reconocida por el juez del concurso a través de un proceso verbal sumario”, Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-070438, abr. 30/2009. 94 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 5475, feb. 25/2000, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero. 93

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Lo anterior, por cuanto …el interés sustancial que existe en la solución de la obligación está decididamente en el acreedor, cual dio en apreciarlo el tribunal en planteo que a la postre, es pertinente decirlo, no confuta la acusación, y no en el deudor, así y todo esté sometido al trámite concursal liquidatorio, pues en el patrimonio de dicho acreedor es que está el propósito de procurar por los medios que estime necesarios el pago de su crédito, mas también la posibilidad de abdicar en ese fin, algo donde su voluntad no puede ser suplida, como lo pretende el liquidador, por el deudor.95

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95 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Ref.: 2001-0364-01, ago. 3/2006, M. P. Manuel Isidro Ardila Velásquez.

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ste libro fue compuesto en caracteres Caxton Light de 10 puntos, impreso sobre papel propal de 70 gramos y encuadernado con método Hot Melt, en el mes de marzo de 2012, Bogotá, D.C., Colombia

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