Lehrbuch des Verwaltungsrechts [4., neubearb. Aufl. Reprint 2017] 9783111667416, 9783111282695

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T U R E GG- KRAUS Lehrbuch des Verwaltungsrechts

Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft

Zwanzigster Band

Berlin 1962

WALTER DE GRUYTER & CO. v o r m a l s G. J . G ö s c h e n ' s c h e V e r l a g a h a n d l u n g • J . G u t t e n t a g , V e r l a g s b u c h h a n d l u n g • Georg R e i m e r • K a r l J . T r ü b n e r • V e i t 5e C o m p .

Lehrbuch des Verwaltungsrechts von K u r t E g o n v o n T u r e g g "j* Bundesrichter, Privatdozent

Vierte neubearbeitete Auflage von

Dr. E r w i n Kraus Oberverwaltungsgerichtsrat

Berlin 1962

WALTER DE GRUYTER & CO. v o r m a l a G. J . G ö a c h e n ' s e h e V e r l a g a h a n d l u n g • J . G u t t e n t a g , V e r l a g s b u c h h a n d l u n g . Georg R e i m e r • K a r l J . T r ö b n e r • V e i t & C o m p .

A r c h i v - N r . 23 05 6 2 2 Satz und D r u c k : W a l t e r de G r u y t e r & Co., Berlin W 30 Alle R e c h t e einschließlich des R e c h t s der Herstellung voll Photokopien und M i k r o f i l m e n vorbehalten

V O R W O R T Z U R 1. A U F L A G E Durch das Wiederaufleben der Verwaltungsgerichtsbarkeit, das für weite Gebiete unseres deutschen Vaterlandes mit der Einführung der Generalklausel verknüpft ist, erlangt das Verwaltungsrecht f ü r die Allgemeinheit eine bisher nicht gekannte Bedeutung. Diese Entwicklung richtet sich nicht g e g e n etwas, nicht gegen das Zivilrecht und seinen Herrschaftsbereich, sondern sie arbeitet f ü r etwas, nämlich f ü r das Volk. Gerade weil das Verwaltungsrecht nun oft in justiziellem Gewand erscheint, verschwindet der Gegensatz zwischen Zivilrecht und Verwaltungsrecht zugunsten einer organischen Verbindung beider Rechtsgebiete. Wer heute als Lernender mehr mit öffentlichem Recht befaßt wird, als das in der Vergangenheit geschah, fasse die Gewichtsverlagerung nicht als zusätzlichen schweren Ballast auf, sondern als Abrundung seines allgemeinen juristischen Wissens. Die Kenntnisse in dem einen Rechtszweig kommen notwendigerweise dem anderen Rechtszweig zugute. So ist es das eine Hauptanliegen dieses Lehrbuches, dem Verwaltungsrecht das Odium der Separatwissenschaft zu nehmen und bei jeder nur möglichen Gelegenheit auf den Zusammenhang mit der gesamten übrigen Rechtsordnung hinzuweisen. Das zweite Anliegen ist die Werbung f ü r eine andere Synthese, derjenigen zwischen Praxis und Wissenschaft. Was die Wissenschaft denkt, ohne die Praxis zu berücksichtigen, ist f ü r die Beteiligten uninteressant. Was die Praxis tut, ohne die Erkenntnisse der Wissenschaft zu berücksichtigen, ist für die Beteiligten gefährlich, denn solche Entscheidungen sind nicht hieb- und stichfest und haben notwendigerweise nur ein kurzes Leben. Allein die gemeinschaftliche Arbeit beider ist zweckvoll. Die Schrift erscheint in einem Augenblick, da auf verwaltungsrechtlichem Gebiet noch alles in Fluß ist oder wieder in Fluß geraten ist. Viele Gegenstände werden daher nur dargestellt, ohne daß es möglich oder zweckvoll wäre, eine allgemein gültige Lösung zu geben. Das gilt für die allgemeinen Lehren sowohl wie f ü r die einzelnen Verwaltungszweige. Für sie insbesondere tritt die nie zu umgehende Schwierigkeit der Auswahl hinzu. Denn die gründliche Schilderung eines jeden Zweiges verlangt Jahre intensiver Arbeit, und die Kürzung auf den Rahmen eines Lehrbuches benötigt fast die gleiche Zeit. So will die hier versuchte Darstellung nur eine beispielhafte Auswahl geben, die insbesondere dem Lernenden zeigt, welch großes Gebiet im Verwaltungsrecht noch außer-

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halb der allgemeinen Lehren vorhanden ist, aber auch, wie sehr die einzelnen Verwaltungszweige trotz vieler Sonderregelungen in jenen ruhen. Die Darstellung folgt nicht immer der bisher herrschenden Lehre, wenngleich sie sie stets kennzeichnet. Denn eine neue Zeit — und jede Zeit ist neu, auch wenn man sie nicht als die schönste aller aufgehenden Tage begrüßt — verlangt eine ihr entsprechende Betrachtungsweise. Was früher war, paßt heute oft nicht mehr, und es wäre unehrlich, das zu verheimlichen. K ö l n , im Juli 1950. V O R W O R T Z U R 2. A U F L A G E Seit der Niederschrift der ersten Auflage haben über vier Jahre Verwaltungsrechtsprechung und wissenschaftlichen Eindringens in die durch neue Gesetze geschaffenen Verwaltungsgrundlagen das Aussehen des Verwaltungsrechts verändert. Es hat sich gestrafft und vieles von seiner früheren Verschwommenheit verloren. Manche ehedem eingehend behandelten Fragen haben nur noch historisches Interesse. Das machte, um die schon im Vorwort zur ersten Auflage umrissenen, unverändert beibehaltenen Ziele erreichen zu können, eine völlig neue Bearbeitung des ganzen Stoffes nötig. Vor allem wurde erstrebt, die einzelnen Vorgänge in ein einheitliches System einzugliedern, das dem Leser die Gewißheit gibt, sich stets auf festem rechtlich zuverlässigem Boden zu befinden. K ö l n , im Oktober 1953. V O R W O R T Z U R 3. A U F L A G E Die nach dem Absatz der vorigen nötig gewordene neue Auflage bemüht sich, die weitere Entwicklung des Verwaltungsrechts zu berücksichtigen. Die Entwicklung wird insbesondere deutlich an den Ergebnissen der Rechtsprechung. — Wie schon bei den ersten Auflagen sei dem Verlag gedankt für die Geduld, mit der er durch die fortschreitende Gesetzgebung und Rechtsprechung nötig gewordene Änderungen anzubringen erlaubte. Herrn Verwaltungsrichter Dr. Lazar danke ich für seine unermüdliche Mitarbeit bei der Drucklegung sowie für die Anfertigung des Abkürzungsverzeichnisses und des Sachverzeichnisses. Dank sage ich auch für die zahlreichen Anregungen, die mir aus dem weiten Leserkreis zugeflossen sind. K ö l n , im März 1956. KURT EGON FRHR. v. TUREGG

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VORWORT

Z U R 4. A U F L A G E

Bundesrichter am Bundesverwaltungsgericht und Privatdozent Kurt Egon Freiherr von Turegg ist am 11. Juli 1956 verstorben. Auf der von ihm erreichten anerkannten Höhe der dritten Auflage seines Lehrbuches baut die nunmehrige vierte Auflage weiter. Sie berücksichtigt grundsätzlich Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum bis Anfang November 1961. Mit diesem Zeitpunkt ist ein einschneidender Abschnitt der Gesetzgebung erreicht, nämlich der Abschluß der Gesetzgebungsarbeiten des Dritten Bundestages der Bundesrepublik Deutschland. Die Gesetzgebung seit der dritten Auflage hat gerade auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts eine Fülle von Neuregelungen gebracht. Von besonderer Bedeutung ist dabei die 1. 4. 1960 in K r a f t getretene Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960 (BGBl. I S. 17). Die — neue — VwGO hat ein nochmaliges Umarbeiten des damals bereits abgeschlossenen Manuskriptes erforderlich gemacht. Durch sie und die zahlreichen weiteren gesetzlichen Neuregelungen in Bund und Ländern und durch die ebenfalls umfangreiche Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, ist eine Neubearbeitung vieler Teile des Lehrbuches veranlaßt gewesen. Dem Anwachsen von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum entspricht eine Vermehrung des Umfanges. Das Lehrbuch umfaßt wie bisher sowohl den allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts als auch den besonderen Teil mit den wesentlichen einzelnen Verwaltungszweigen. Die Schwierigkeiten, die sich der Bearbeitung dieser beiden Teile des Verwaltungsrechts entgegenstellen, sind bekannt. Viele Personen und Stellen haben dem Verfasser Rat und Hilfe zuteil werden lassen. Ihnen allen sei hiermit Dank gesagt. Der Dank gilt insbesondere den Herren Oberverwaltungsgerichtsrat a. D. Dr. Michael Niklas und Regierungsrat im Bayer. Staatsministerium für Unterricht und Kultus Dr. Wolfgang Bergmann für ihre Unterstützung, vor allem für die Durchsicht der Korrekturbogen und für die Anfertigung der Verzeichnisse. Mit Dank darf auch der Förderung durch den Verlag gedacht werden und seinem Verständnis für die Schwierigkeiten bei der Neubearbeitung des Lehrbuches. DR. ERWIN KRAUS

INHALTSVERZEICHNIS Vorwort Inhalt Allgemeine Arbeitsunterlagen Lehrbücher des Verwaltungsrechts Kurze Grundrisse des Verwaltungsrechts Fälle mit praktischer Anleitung Schriftenreihen Entscheidungssammlungen Gesetzessammlungen Nachschlagewerke Zeitschriften Abkürzungsverzeichnis

Seite V VIII XX XXII XXII XXIII XXIV XXV XXVI XXVI XXVIII

I. Teil

Allgemeine Lehren 1. A b s c h n i t t : GRUNDLAGEN 1. K a p i t e l : Begriff der Verwaltung 1. Platz der Verwaltung im Staatsaufbau a) Statische Kräfte, b) Dynamische Kräfte 2. Grenzen des Begriffs a) Negative Umschreibung, b) Verwaltung und Regierung, c) Verwaltung und Verwaltungsorganisation 3. Entwicklung des Begriffs a) Antike, b) Älterer Justizstaat, c) Absoluter Staat, d) Rechtsstaat, e) Neuer Justizstaat, f) Moderne Staatsformen ohne Gewaltenteilung 4. Zusammenfassung 2. K a p i t e l : Verwaltungsarten 1. Einteilungsmöglichkeiten a) Hoheitliche Verwaltung, b) Fiskalische Verwaltung 2. Gesetzbindung der Verwaltung a) Grad der Bindung, b) Gebundene Verwaltung, c) Ermessen, d) Mischtyp, e) Ermessensanwendung, f) Verschiedenheit der Kontrolle 3. Tatsachen- und Rechtsgrundlagen a) Nachschieben von Tatsachen, b) Nachschieben der Rechtsgrundlage (Konversion), c) Berichtigung der Bezeichnung 3. K a p i t e l : Verwaltung als Staatsfunktion 1. Verwaltungsrecht als öffentliches Recht a) öffentliches Recht und Privatrecht, b) Verwaltungsrecht als Teil des öffentlichen Rechts

3 5 7 19 21 27

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36

Inhaltsverzeichnis 2. Verwaltung und Gesetzgebung 3. Verwaltung und Rechtsprechung a) Rechtsprechungsangelegenheiten vor Verwaltungsstellen, b) Verwaltungssachen vor Rechtsprechungsstellen, c) Hauptfragen und Vorfragen, d) Kompetenzkonflikt 4. Verwaltung und Wirtschaftsordnung a) Bedeutung der Wirtschaft im Staat, b) Wirtschaft und Staatsverfassung 5. Folgen der durchgeführten Trennung a) Fehlende Befehlsbefugnisse, b) Gegenseitige Anerkennung

IX 39 39

50 52

4. K a p i t e l : Quellen des Verwaltungsrechts 1. Begriff der Rechtsquelle . . . . 56 a) Ursprung der Rechtssätze, b) Äußere Erscheinungsform, c) Entstehungsursache eines Rechtssatzes 2. Arten der Rechtsquellen 58 3. Gesetze 59 4. Gewohnheitsrecht 61 5. Normative Kraft des Faktischen 62 6. Allgemeine Rechtsgrundsätze 63 7. Rechtsverordnungen 65 a) Geschichtliche Entwicklung, b) Arten 8. Autonome Satzungen 70 9. Räumliche und zeitliche Geltung der Rechtsquellen, insbesondere Rückwirkung 71 a) Räumliche Geltung der Rechtsquellen , b) Zeitliche Geltung der Rechtsquellen 10. Auslegung 75 11. Rechtsbereinigung 78 2. A b s c h n i t t : MATERIELLES VERWALTUNGSRECHT 5. K a p i t e l : Subjekte des Verwaltungsrechts 1. Subjekte des Privatrechts im Verwaltungsrecht a) Natürliche Personen, b) Juristische Personen 2. Juristische Personen des öffentlichen Rechts 3. Körperschaften a) Allgemeines, b) Gebietskörperschaften, c) Personenkörperschaften, d) Sonderverbände 4. Stiftungen des öffentlichen Rechts 5. Anstalten des öffentlichen Rechts a) Begriff, b) Benutzung, c) Arten, d) Unselbständige Anstalten (!. Beliehene Personen und Unternehmen 7. Mischgebilde

80 84 86 88 88 95 96

Inhaltsverzeichnis 6. K a p i t e l : Verwaltungsrechtsverhältnisse 1. Rechtserhebliche Tatsachen a) Die Zeit, b) Der Raum, c) Tatbestandsmerkmale, d) Ursachenzusammenhang 2. Handlungen a) Tathandlungen, b) Willenserklärungen, c) Rechtsverhältnisse, d) Rechtsgeschäfte 3. Persönliche Gebundenheit 4. Haftung a) Haftung und Schuld, b) Tatbestandsmerkmal, c) Haftung für Vertreter oder Organe 5. Einbeziehung Dritter in das Rechtsverhältnis a) Stellung Dritter, b) Öffentlich-rechtliches Mandat, c) Delegation, d) Boten 6. Auslegung 7. Bedingungen und Auflagen 7. K a p i t e l : Verwaltungsakte 1. Begriff 2. Zustandekommen 3. Arten u. Einteilung der Verwaltungsakte, insbesondere nach dem Inhalt a) Gebietende Verwaltungsakte, b) Gestaltende (konstitutive) Verwaltungsakte, c) Feststellende (deklaratorische) Verwaltungsakte, d) Beurkundende Verwaltungsakte, e) Streitentscheidende Verwaltungsakte, f) Die Abgrenzung zwischen den einzelnen nach dem Inhalt bestimmten Arten von Verwaltungsakten 4. Belastende und begünstigende Verwaltungsakte a) Baiastende Verwaltungsakte, b) Begünstigende Verwaltungsakte 5. Einteilung der Verwaltungsakte nach Verwaltungsgebieten und Rechtsschutz 6. Mitwirkung Privater beim Verwaltungsakt a) Mitwirkung als Tatbestandsmerkmal, b) öffentlich-rechtliche Verträge, c) Verwaltungsakte auf Unterwerfung, d) Zweiseitige Verwaltungsakte 7. Fehlerhafte Verwaltungsakte a) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, b) Fälle der Nichtigkeit, c) Leichte Mängel, d) Verwaltungsakte, die ordnungsgemäß angefochten sind, e) Nichtakte 8. Vernichtung von rechtsbeständigen Verwaltungsakten (Widerruf) 9. Erfüllung 10. Einzelfragen a) Begründung, b) Rechtsbehelfsbelehrung, c) Räumliche Wirkung der Verwaltungsakte, d) Zeitliche Wirkung der Verwaltungsakte, e) Wiederholung und Erneuerung von Verwaltungsakten, f) Der Plan 8. K a p i t e l : Subjektive Rechte 1. Bestand

97 104 112 113 116 120 120 123 129 131

133 135 136

138

145 155 155

161

Inhaltsverzeichnis 2. Begriff der subjektiv-öffentlichen Rechte 3. Träger und Adressat a) Träger, b) Adressat 4. Inhalt der Rechtsmacht a) Herrschaftsrechte innerhalb der Hoheitsverwaltung, b) Gestaltungsrechte innerhalb der Hoheitsverwaltung 5. Gegenstand der Rechtsmacht 6. Sonderfragen a) Subjektiv-öffentliche Rechte gegenüber Nichthoheitsträgern, b) Freiheitsrechte, c) Wohlerworbene Rechte, d) Günstige Lagen, e) Reflexrechte 7. Entstehung und Ende a) Entstehung, b) Ende

XI 162 163 166

169 170

172

9. K a p i t e l : Öffentliche Sachen 1. Begriff 2. Recht der öffentlichen Sachen a) Ausschließlich öffentliches Recht, b) Öffentliches Recht und Privatrecht 3. Verwaltungsvermögen a) Bestand, b) Benutzung, c) Zweckbindung 4. Sachen im Gemeingebrauch a) Wesen, b) Begründung, c) Entwicklung, d) Zweckbestimmung, e) Umfang, f) Benutzungsarten 5. Öffentliche Grundstückslast

176 178

182 184 191

10. K a p i t e l : Öffentlich-rechtliehe Ersatzleistungen 1. Entschädigungsmöglichkeiten a) Fiskalisches Handeln, b) Hoheitsverwaltung 2. Ersatzleistung für rechtmäßiges hoheitliches Handeln a) Enteignung, b) Enteignungsgleicher Eingriff, c) Verfahren, d) Entschädigung 3. Entschädigung für schuldlos rechtswidriges hoheitliches Handeln . . 4. Entschädigung für schuldhaft rechtswidriges hoheitliches Handeln . . 5. Folgenbeseitigung

193 195

207 208 210

3. A b s c h n i t t : ORGANISATION 11. K a p i t e l : Organisationsgrandlagen 1. 2. 3. 4.

Behörden Zentralisierte und dezentralisierte Verwaltung Unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung, Mischverwaltung . . Verwaltungsvorschriften a) Begriff, b) Arten 5. Bedeutung der Staatsform a) Staat und unterstaatliche juristische Personen, b) Bundesstaat und Gliedstaaten

213 216 217 218 221

XII

Inhaltsverzeichnis

12. K a p i t e l : Organisation der Staatsverwaltung 1. Zentralbehörden 224 a) Weimarer Republik, b) Die nationalsozialistische Herrschaft, c) Nach 1945 2. Landesbehörden 231 a) Preußen, b) Länder auf dem Gebiet der britischen Zone, c) Hessen, d) Rheinland-Pfalz, e) Bayern, f) Baden-Württemberg, g) Saarland, h) Städte (Stadtstaaten) 13. K a p i t e l : Organisation der Kommunalverwaltung 1. Begriff der Selbstverwaltung 2. Arten der Selbstverwaltung a) Selbstverwaltung im tatsächlich-politischen Sinn, b) Wirtschaftliche Selbstverwaltung, c) Kommunale Selbstverwaltung 3. Geschichte der kommunalen Selbstverwaltung 4. Rechtsgrundlagen a) Werdegang, b) Verfassungsgrundlage, c) Landesgesetze, d) Übertragener Wirkungskreis, e) Bundesgesetzgeber und Gemeinderecht 5. Gemeindeverfassungen a) Gemeinde- oder Stadtratsverfassung, b) Bürgermeisterverfassung, c) Magistratsverfassung 6. Organisationsformen der Gemeindeverbände a) Landkreise, b) Kommunalverbände höherer Art, c) Zweckverbände 7. Staatsaufsicht

248 248 250 254 260 263 267

14. K a p i t e l : Organisation der Verwaltung in der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands 270 4. A b s c h n i t t : VERFAHREN DER VERWALTUNGSBEHÖRDEN 15. K a p i t e l : Verfahren erster Instanz 1. Allgemeine Grundsätze a) Allgemeines, b) Im einzelnen 2. Monokratische und kollegiale Verwaltung 3. Beschlußverfahren 4. Rekursverfahren 5. Vorstellung 6. Einspruch 16. K a p i t e l : Beschwerde 1. 2. 3. 4.

Beschwerderecht Dienstaufsichtsbeschwerde Förmliche Beschwerde Einfluß der VwGO auf die Beschwerde

17. K a p i t e l : Verwaltungszwang 1. Begriff

278 282 283 288 289 290 292 293 293 296 298

Inhaltsverzeichnis 2. Zwangsvollziehung (Zwangsvollstreckung) a) Vollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen, b) Ersatzvornahme, c) Zwangsgeld 3. Gewaltanwendung (unmittelbarer Zwang) 4. Sofortige Vollziehung 18. K a p i t e l Ordnungswidrigkeitsvertahren

XIII 299 302 303 305

5. A b s c h n i t t : VERWALTUNGSGERICHTSBARKEIT 19. K a p i t e l : Allgemeines 1. Entstehung 2. Ausbau a) Vor 1945, b) Nach 1945, c) VwGO 3. Begriff 20. K a p i t e l : Rechtsweg 1. Gerichtszweige 2. Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte — Generalklausel 3. Kompetenzkonflikt und Verweisung

308 309 315 320 322 323

21. Kapitel: Gerichtsverfassung der Verwaltungsgericlitsbarkeit 1. 2. 3. 4. 5.

Gerichte Richter Ehrenamtliche Verwaltungsrichter Vertreter des öffentlichen Interesses Urkundsbeamter

329 331 332 332 333

22. K a p i t e l : Zuständigkeit 1. 2. 3. 4. 5.

Arten Die sachliche Zuständigkeit Die funktionelle Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit Verfahren bei Unzuständigkeit und in ZweifelsfäHen

23. K a p i t e l : Grundlagen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 1. Generalklausel 2. Verwaltungsgerichtliche Kontrolle a) Kontrolle der Rechtmäßigkeit, b) Kontrolle des Ermessens, c) Konversion 24. K a p i t e l : Die Grundsätze des verwaltungsgeriehtlichen Verfahrens 1. Allgemeine Grundsätze 2. Grundsatz des Amtsbetriebs (Offizialmaxime) 3. Untersuchungsmaxime 4. Verfügungsgrundsatz (Dispositionsmaxime)

334 334 336 337 339 341 342

349 349 350 350

XIV

Inhaltsverzeichnis 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Grundsatz der freien Beweis Würdigung Grundsatz der Mündlichkeit Grundsatz der Unmittelbarkeit Grundsatz der Öffentlichkeit Grundsatz des rechtlichen Gehörs Der gesetzliche Richter

350 351 352 352 353 354

25. K a p i t e l : Klagearten 1. Allgemein 358 2. Die einzelnen Klagearten 359 a) Anfechtungsklage, b) Verpflichtungsklage, c) Feststellungsklage, d) Sonstige Klagen 3. Normenkontrolle 364 26. K a p i t e l : Allgemeine Verfahrensvorschrilten 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Vorbemerkung 367 Die Beteiligten 367 Parteifähigkeit 371 Prozeßfähigkeit 373 Prozeßvollmacht und Beistand 374 Klagebefugnis und Sachlegitimation 376 Rechtsschutzbedürfnis 377 Fristen, Rechtsbehelfsbelehrung, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 377 9. Vorverfahren 380

27. K a p i t e l : Der Gang des venvaltungsgerichHichen Verfahrens im ersten Rechtszuge 1. Klageerhebung a) Im allgemeinen, b) Im besonderen bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, c) Wirkung der Klageerhebung 2. Widerklage 3. Klagezurücknahme 4. Erledigung der Hauptsache 5. Vergleich 6. Einstweilige Anordnung 7. Durchführung des Verfahrens a) Allgemein, b) Abschluß des Verfahrens ohne mündliche Verhandlung, c) Die mündliche Verhandlung, d) Die Beweisaufnahme und Akteneinsicht

383

390 390 391 392 393 394

28. K a p i t e 1: Die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, insbesondere Urteile 1. Urteil 400 a) Allgemein, b) Sachurteile und Prozeßurteile, c) Prozeßvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen), d) Form des Urteils, e) Arten der Urteile, f) Der für die Rechts- und Sachlage maßgebende Zeitpunkt

Inhaltsverzeichnis 2. Die Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen im besonderen a) Urteile nach § 113 ff. VwGO, b) Maßgebender Zeitpunkt für die Rechts- und Sachlage 3. Die Rechtskraft des Urteils 4. Vorbescheid 5. Beschlüsse 6. Sonstige Entscheidungen und Verfügungen

XV 404 408 409 409 411

29. K a p i t e l : Rechtsmittel und Rechtsbehelfe 1. Allgemeines 2. Berufung a) Allgemein, b) Verfahren der Berufung nach §§ 124ff. VwGO, c) Berufungszurücknahme, d) Anschlußberufung, e) Verbot der reformatio in peius, Suspensiveffekt und Devolutiveffekt, f) Entscheidungen in der Berufungsinstanz 3. Revision a) Allgemein, b) Einlegung der Revision und Zurücknahme, c) Verfahren, d) Entscheidungen 4. Beschwerde a) Allgemein, b) Das Beschwerdeverfahren nach §§ 146ff. VwGO, c) Sofortige Beschwerde 5. Wiederaufnahme des Verfahrens

412 413

419 423 425

30. K a p i t e l : Kosten und Vollstreckung 1. Kosten 426 a) Allgemein, b) Anfechtung der Kostenentscheidung, c) Befreiung von Gerichtskosten, d) Armenrecht 2. Vollstreckung 428 a) Allgemein, b) Besondere Bestimmungen hinsichtlich der juristischen Personen des öffentlichen Rechtes II. Teil

Einzelne Verwaltungszweige Vorbemerkung

437

31. K a p i t e l : Polizeirecht 1. Begriff 439 a) Soziologische Grundlage, b) Verwaltung 2. Entwicklung des Polizeibegriffs 439 a) Antike, b) Mittelalter, c) Absolutismus, d) Begrenzung der polizeilichen Allmacht, e) Gegenwärtige Bestimmung des materiellen Polizeibegriffes, f) Allgemeine und partielle polizeiliche Generalklausel, g) Gesetzgebungskompetenz, f) Institutioneller Polizeibegriff 3. Arten polizeilicher Tätigkeit . 445 a) Sachliche Zuständigkeit, b) Örtliche Zuständigkeit

XVI

Inhaltsverzeichnis 4. Aufgaben a) Gefahrenabwehr, b) Schutz der öffentlichen Sicherheit, c) Schutz der öffentlichen Ordnung, d) Schutz der öffentlichen Ruhe 5. Polizeiliche Haftung a) Behördliche Tätigkeit, b) Polizeipflichtige, c) Handlungshaftung, d) Zustandshaftung, e) Haftung von Nichtstörern 6. Mittel a) Allgemeines, b) Polizeibefehle, c) Polizeierlaubnis, d) Einzelne polizeiliche Maßnahmen, e) Zwangsmittel 7. Organisation Vorbemerkung a) Möglichkeiten, b) Trennung der Verwaltungspolizei von den anderen Zweigen der Polizei, c) Norddeutsch-preuß. Organisation, d) Süddeutsche Organisation, e) Saarland, f) Zusammenfassung der Länderregelungen, g) Bundespolizei, h) Polizeikosten, i) Einige Sondergebiete

447 449 453 457

32. K a p i t e l : Gewerberecht Vorbemerkung 1. Begriff a) Mensch und Wirtschaft, b) Gewerbe 2. Rechtliche Regelung im allgemeinen 3. Gewerbebetriebsformen 4. Gewerbefreiheit und Gewerbebeschränkung a) Entwicklung, b) Heutiger Rechtszustand 5. Zulassung zum Gewerbe, Zurücknahme, Untersagung, Ausübung . . a) Im allgemeinen, b) Konzessionen, c) Erlaubnispflichtige Gewerbe, d) Rechtswirkungen der Erlaubnis, e) Zurücknahme der Erlaubnis, f) Erlaubnisfreie Gewerbe, g) Untersagung des Gewerbebetriebes, h) Ausübung des Gewerbes, i) Gewerberechtliche Nachbarklage 6. Gewerbeanmeldung 7. Gewerbearten a) Fabrik und Handwerk, b) Heimarbeiter 8. Berufsvertretungen a) Handwerk, b) Industrie- und Handelskammern 9. Gewerbliche Arbeitnehmer

469 469 471 473 477 482

488 489 491 492

33. K a p i t e l : Berufsrecht der Urproduktion und freien Berufe 1. Urproduktion 495 a) Landwirtschaft, b) Forstwirtschaft, c) Jagd, d) Fischerei, e) Bergbau 2. Freie Berufe 509 a) Die verschiedenen Gruppen, b) Rechtsgrundlagen, c) Zulassung, d) Ausübung, e) Berufsvertretung

Inhaltsverzeichnis

XVII

34. K a p i t e l : Öffentliches Dienstrecht 1. Grundlagen 2. Begriffsarten a) Beamte im staatsrechtlichen Sinn, b) Beamte im Sinne der Haftungsbestimmungen, c) Beamte im Sinne des Strafrechts 3. Gesetzliche Grundlagen 4. Begründung des Beamtenverhältnisses 5. Voraussetzung der Ernennung a) Sachliche, b) Persönliche 6. Anstellungsbehörde 7. Dauer des Beamtenverhältnisses a) Beamte auf Lebenszeit, b) Beamte auf Probe, c) Beamte auf Widerruf, d) Beamte auf Zeit, e) Ehrenbeamte, f) Urkunde 8. Arten a) Dienstherr, b) Dienstverpflichtete 9. Bestand des Beamtenverhältnisses a) Änderungen im Staatsaufbau, b) Änderungsniaßnahmen, c) Entnazifizierungsverfahren, d) Sparmaßnahmen, e) Feststellung des Dienstherrn 10. Pflichten der Beamten a) Allgemeines, b) Einzelne Verpflichtungen, c) Amtspflichtverletzungen, d) Pflichten der Ruhestandsbeamten 11. Rechte der Beamten a) Persönliche Rechte, b) Vermögensrechte 12. Beendigung des Beamtenverhältnisses a) Ausscheiden kraft Gesetzes, b) Entlassung durch Verwaltungsentscheidung, c) Eintritt in den Ruhestand, d) Einstweiliger Ruhestand (Wartestand) 13. Dienststrafrecht a) Gesetzliche Grundlagen, b) Begriff, c) Wesen, d) Besonderheiten, e) Dienststrafverfahren, f) Dienststrafen 14. Behördenangestellte . . a) Rechtsgrundlagen, b) Übernahme in das Beamtenverhältnis 15. Behördenarbeiter

521 522 524 528 529 531 532 534 536

540 545 548

551 554 55G

35. K a p i t e l : Fürsorgerecht 1. Begriff der Fürsorge 559 2. Arten der Fürsorge 559 a) Der Person nach, b) Der Sache nach, c) Sonstiges 3. Rechtsgrundlagen der allgemeinen Fürsorge 564 4. Gegenstand der Fürsorge im engeren Sinn 566 a) Allgemeine Armenfürsorge, b) Schwerbeschädigte, c) Körperbehinderte udgl. 5. Rechtsgrundlage der Hilfsbedürftigkeit 570 6. Art der Hilfeleistung 571 -

T u r e g g - K r a u s , V e r w a l t u n g s r e c h t , 4. Aufl.

XVIII

Inhaltsverzeichnis 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Träger der Fürsorgepflicht Vorläufige Fürsorge Endgültige Fürsorgepflicht Erstattung und Ausgleich Verfahren Das neue Recht des Bundessozialhilfegesetzes ab 1. 6.1962 a) Allgemeines, b) Grundsätze der Sozialhilfe, c) Formen der Sozialhilfe, d) Grundarten der Sozialhilfe, e) Deutsche im Ausland, Ausländer und Staatenlose, f) Träger der Sozialhilfe, g) Kostenerstattung zwischen den Trägern der Sozialhilfe, h) Übergang von Ansprüchen und Kostenersatz, i) Ergänzende gesetzliche Regelungen

572 572 573 574 576 577

36. K a p i t e l : Wegerecht 1. Allgemeine Grundlagen 586 a) Wegepolizei, b) Eigentum, c) Wegebaulast, d) Publikumsverkehr 2. Widmung 591 3. Gemeingebrauch 592 4. Einziehung 593 5. Fluchtlinienveränderung 594 37. K a p i t e l : Wasserrecht 1. Begriff 2. Reichs- und Bundesrecht a) Wasserstraßen,b)Wasser- und Bodenverbände,c) Wasserhaushaltsgesetz 3. Landesrecht a) Bisheriges Landesrecht, b) Neue landesrechtliche Regelungen 4. Internationale Regelungen

597 597 605 608

38. K a p i t e l : Baurecht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Geschichte Begriff Materielles Baurecht — Bauordnungsrecht Enteignung Formelles Baurecht Bausperren Verfahren Bundesbaugesetz a) Erster Teil: Bauleitplanung, b) Zweiter Teil: Sicherung der Bauleitplanung, c) Dritter Teil: Regelung der baulichen und sonstigen Nutzung, d) Vierter Teil: Bodenordnung, e) Fünfter Teil: Enteignung, f) Sechster Teil: Erschließung, g) Siebenter Teil: Ermittlung von Grundstückswerten, h) Achter Teil: Allgemeine Vorschriften, Verwaltungsverfahren, i) Neunter Teil: Verfahren vor den Kammern (Senaten) für Baulandsachen, k) Zehnter Teil: Änderungen grundsteuerlicher Vorschriften, 1) Elfter Teil: Übergangs- und Schlußvorschriften

610 612 614 616 617 619 620 620

Inhaltsverzeichnis 39. K a p i t e l : Leistungsrecht 1. Gesetzliche Grundlagen a) Leistungsrecht i. e. S., b) Bundesflüchtlingsnotleistungsgesetz, c) Sonstiges Bundes- und Landesleistungsrecht, d) Besatzungsrecht, e) Persönliche Dienstleistungen 2. Bundesleistungsgesetz a) Anforderungsmöglichkeiten, b) Leistungen, c) Verfahren, d) Manöverrecht, e) Bußgeld- und Strafbestimmungen, f) Übergangs- und Schlußbestimmungen 3. Das Landbeschaffungsgesetz (LBG) a) Einteilung, b) Allgemeines, c) Enteignung, d) Rechtsbehelfe, c) Übergangs- und Schlußvorschriften 4. Das Schutzbereichgesetz (SchBerG) a) Allgemein, b) Die Erklärung zum Schutzbereich und ihre Folgen, c) Entschädigung und ihre Festsetzung, d) Schutzbereichsbehörden, e) Schlußvorschriften 5. Sicherstellung von Leistungen der gewerblichen Wirtschaft . . . . 6. Beschaffung von Bauland 40. K a p i t e l : Wohnraumrecbt 1. Entwicklung 2. Umfang 3. Verfahren a) Wohnungsuchende, b) Verfügungsverbot, c) Wohnungsbehördliche Genehmigung, d) Richtlinien der Genehmigung 4. Behörden 5. Rechtliche Qualifikation 41. K a p i t e l : Preisrecht 1. Begriff 2. Rechtsgrundlage 3. Mieten und Pachten a) Höchstpreisvorschriften, b) Lockerungen, c) Abbaugesetz

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42. K a p i t e l : Schulrecht 1. Begriff 2. Gesetzliche Grundlagen a) Verfassungsrecht, b) Reichsgesetze, c) Landesgesetze 3. Schulorganisationsrecht 4. Schulbenutzerrecht 5. Schulkirchenrecht a) Schulcharakter, b) Religionsunterricht 6. Schullehrerrecht 7. Privatschulrecht 8. Hochschulen

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Sachverzeichnis

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ALLGEMEINE

ARBEITSUNTERLAGEN

Verzeichnisse der jeweils einschlägigen Monographien usw. befinden sich am Schlüsse der Kapitel. Die Zeitschriftenaufsätze sind in den Anmerkungen aufgeführt.

Lehrbücher des Verwaltungsrechts a) Der Beginn v o n M o h l , R o b e r t , Staatsrecht des Königreichs Württemberg, 1. Aufl. 1829—1831, 2. Aufl. 1846. (Erste rechtssystematische Gliederung der Funktionen des Rechtsstaates mit Trennung des Verwaltungsrechts von anderen Rechtsgebieten.) v o n S t e i n , L o r e n z , Die Verwaltungslehre, 8 Bände ab 1865. (Erste Verwaltungslehre als Darstellung des soziologischen Verhältnisses des einzelnen zum Staat; noch stark beeinflußt vom Genossenschaftsgedanken, wonach für die Verwaltung das Tätigwerden des einzelnen im Dienst der Gesellschaft charakteristisch ist, also gegen absolut-staatlichen Kameralismus einerseits und liberalistische Gegnerschaft gegen den Staat andererseits.) G e r b e r , C a r l - F r i e d r i c h , Über öffentliche Rechte, 1852. (Scharfe Unterscheidung zwischen Recht und Politik, was als epochemachende Neuheit empfunden wurde. Darstellung auch des Verwaltungsrechts mit rechtlichen Mitteln.) M e y e r , F. F., Grundzüge des Verwaltungsrechts und -rechtsVerfahrens, 1857. (Erster Versuch einer Gesamtdarstellung des deutschen Verwaltungsrechts unter Bezeichnung der Beziehungen des einzelnen zum Staat als öffentliche Rechtsverhältnisse und Umschreibung seiner Stellung mit Hilfe subjektiv-öffentlicher Rechte.) S a r w e y , L., Allgemeines Verwaltungsrecht, 1887. (Systematische Zusammenfassung der allgemeinen Lehren des deutschen Verwaltungsrechts, fußend auf dem System der Gewaltenteilung, der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der grundrechtlichen Garantie der staatsbürgerlichen Freiheit.) b) Zeit des Kaiserreichs J e l l i n e k , G e o r g , System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Auflage 1905, Nachdruck 1961. M a y e r , O t t o , Deutsches Verwaltungsrecht, 2 Bände, 1. Aufl. 1895f., 2. Aufl.l914f., 3. Aufl. 1924. (Schöpfer der modernen deutschen verwaltungsrechtlichen Methode; systematischer Aufbau nach bestimmten Rechtsinstituten als „feststehenden, gleichbleibenden Arten von Erscheinungen der öffentlichen Gewalt" — 1,114 —. Rechtssystematische Annäherung des öffentlichen Rechts an das Zivilrecht, aber Beschränkung der Verwaltung im wesentlichen auf den Hoheitsbereich. Wenn auch nicht immer die Ergebnisse den gegenwärtigen Erfordernissen entsprechen, da Mayer notwendigerweise nur den inzwischen überholten bürgerlichen Rechtsstaat sieht, so ist doch die Methode noch aktuell.)

Allgemeine Arbeitsunterlagen

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L o e n i n g , E d g a r , Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1884. M a y e r , G e o r g - D o c h o w , F r a n z , Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 3 Bde, 4. Aufl. 1913—1915. (Beide Darstellungen, wie auch andere weniger u m fangreiche aus der gleichen Zeit, betrachten die Verwaltung von der Organisation aus und schildern die rechtliche Stellung der einzelnen Behörden usw.) S e y d e l - G r a ß m a n n , Bayerisches Verwaltungsrecht, 1913. c) Zeit der Weimarer Republik H e r r n r i t t , Grundlehren des Verwaltungsrechts, 1921. F l e i n e r , F r i t z , Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928. (Systematischer Aufbau des Verwaltungsrechts auf den Grundlagen des Rechtsstaates. Klare und sehr deutliche Darstellung der rechtlichen Schwerpunkte, wodurch die Materie insbesondere auch heute noch Anfängern gut verständlich wird. Für System und Methode des Verwaltungsrechts ähnlich wichtig wie die Arbeiten Otto Mayers). J e l l i n e k , W a l t e r , Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1931, unveränderter Neudruck 1948, Nachtrag (40 Seiten) 1950. (Ausführlichste, Rechtsprechung und Schrifttum eingehend berücksichtigende Darstellung der gesamten verwaltungsrechtlichen Materie. Kritische Beleuchtung der Rechtsentwicklung während der republikanischen Zeit vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus. Auch Fundgrube für viele Einzelheiten.) ( i i e s e , F r i e d r i c h - N e u w i e m , E r h a r d - C a h n , E r n s t , Deutsches Verwaltungsrecht 1930. (Systematische, sehr übersichtliche Darstellung unter Berücksichtigung einzelner Verwaltungszweige.) H a t s c h e k , J u l i u s , Lehrbuch des deutschen und preußischen Verwaltungsrechts 7. u. 8. Ausg. hsg. von Paul Kurtzig 1931, Nachtrag 1932. (Durchdringung der Materie weitgehend von der preußischen Praxis her.) K ö h l e r , L u d w i g , v., Grundlehren des deutschen Venvaltungsrechts 1935. (Darstellung des Verwaltungsrechts, insbesondere unter Berücksichtigung und Verwertung der Arbeitsergebnisse für den Entwurf einer württembergischen Verwaltungsrechtsordnung — EWVRO.) P i l o t y , R., S c h n e i d e r , F., Grundriß des Verwaltungsrechts in Bayern und dem Deutschen Reich, 4. und 5. Auflage. (Darstellung des Verwaltungsrechts, insbesondere unter Berücksichtigung der bayerischen Verhältnisse.) d) Nationalsozialistische Zeit K o e l l r e u t e r , O t t o , Deutsches Verwaltungsrecht. 1936. (Grundlagen des „Verwaltungsrechts im nationalsozialistischen S t a a t " — Vorwort.) R ö t t g e n , A r n o l d , Deutsche Verwaltung, 3. Aufl. 1944. (Betonung der praktischen Notwendigkeiten, nach denen sich auch das Recht zu richten habe; Ablehnung der sogenannten „juristischen Methode 0 . Mayers", weil diese nicht „die Wirklichkeit in den Kreis ihrer wissenschaftlichen Untersuchung" einbeziehe — S. 1.) L a f o r e t , W i l h e l m , Deutsches Verwaltungsrecht, 1937. M a u n z , T h e o d o r , Verwaltung. 1937.

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Allgemeine Arbeitsunterlagen

e) Seit 1945 H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., 1. Bd. 1953, 2. Bd. 1954. N e b i n g e r , R o b e r t , Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1949. (Darstellung des Verwaltungsrechts vom modernen rechtsstaatlichen Standpunkt aus unter besonderer Berücksichtigung der süddeutschen Verhältnisse.) P e t e r s , H a n s , Lehrbuch der Verwaltung 1949. (Eingehende Darstellung der verwaltungsrechtlichen Grundlagen sowie einzelner Verwaltungszweige unter besonderer Betonung der soziologischen und verwaltungstechnischen Zusammenhänge.) F o r s t h o f f , Lehrbuch des Verwaltungsrechts. 1. Bd. Allgemeiner Teil. 7. Aufl. 1958. (Ausführliche Darstellung der allgemeinen Grundlagen des Verwaltungsrechts unter Berücksichtigung und kritischer Beleuchtung von Schrifttum und Rechtsprechung.) 1 ) Verwaltungsrecht in Bayern, in Verbindung mit der Arbeitsgemeinschaft der Verwaltungsjuristen in München herausgegeben von J. Mang, 2 Bände, 1951—-1952. (Darstellung der allgemeinen auch über Bayern hinaus gültigen Rechtsgrundlagen sowie der einzelnen bayerischen Verwaltungszweige.) W o l f f , Verwaltungsrecht I, ein Studienbuch, 1. Band, 19582).

Kurze Grundrisse des Verwaltungsrechts B e n d e r , Allgemeines Verwaltungsrecht, 1956. B o c h a l l i , Besonderes Verwaltungsrecht. 1. Teil: Landwirtschafts-, Forstwirtschafts-, Wege- und Wasserrecht sowie verwandte Gebiete. 1958; 2. Teil 1959. G i e s e , Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1952. H e l f r i t z , Grundriß des Vcrwaltungsrechts mit einem Abriß des Gemeinderechts, 1950. J e r u s a l e m , Grundriß des Verwaltungsrechts, 1947. K o e l l r e u t e r , Grundfragen des Verwaltungsrechts, 1955. v. R o s e n — v. H o e w e l , Allg. Verwaltungsrecht (In Schaeffers Grundrissen) 1959. — Besonderes Verwaltungsrecht (ebd.) 1956. Ks oll, Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 1960; Besonderer Teil 1961.

Fälle mit praktischer Anleitung A n s c h ü t z , Fälle und Fragen des Staats- und Verwaltungsrechts, 4. Aufl. 1926. F l e i n e r , Verwaltungsrechtsfälle, 3. Aufl. 1929. K o r m a n n - L i s t , Einführung in die Praxis des deutschen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1930. ' j Diese zwischen die 2 ) Diese zwischen die

7. Auflage ist im vorliegenden Lehrbuch zitiert; von Forsthoff ist in8. Auflage 1961 erschienen. Auflage 1958 ist im vorliegenden Lehrbuch zitiert; von Wolff ist in4. Auflage 1961 erschienen.

Allgemeine Arbeitsunterlagen

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K s o l l , Verwaltungsrechtsfälle und Klausuren mit Lösungen 19ö9. H a n s , Öffentliches Recht (Schaeffers Rechtsfälle Bd. 9). Bd. 1: Verfassungs-, Staats- und Gemeinderecht (70 Fälle mit Lösungen) 1960. Bd. 2: Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsverfahren (75 Fälle mit Lösungen) 1960. S c h ä t z e l , Themen und Fälle aus dem öffentlichen Recht, 2. Aufl. 1948. V o g e l , Der Verivaltungsrechtsfall, 2. Aufl. 1961. W e i m a r , Verwaltungsrechtsfälle als Prüfungsstoff, 2. Aufl. 1953. — Klausurenpraktikum 1955.

Schriftenreihen Grundriß des Verwaltungsrechts, herausgegeben von Ambrosius. Reihe A: Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen (Verlag Schwann, Düsseldorf). Reihe B: Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Verlag Mohr, Tübingen). Band 22 a Ambrosius-Löns-Rengier, Kommentar zum Gesetz der unter Art. 131 GG fallenden Personen, 1953; Band 25 Pioch, Polizeirecht, 2. Aufl. 1952; Band 26 Turegg, Gewerberecht, 1953; Band 39 Neufang, Grundstücksenteignungsrecht, 1952. Wissenschaftliche Schriften des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten in Frankfurt a. M. Nr. 7 Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte, 1950; Nr. 12 Die Übertragung rechtsetzender Gewalt im Rechtsstaat, 1952. Die Verwaltungsschule, (Neckar-Verlag, Schwenningen). Nr. 11 Verkehrs Verwaltung; Nr. 12 Veterinärwesen; Nr. 14 Vermessungswesen; Nr. 18 Personenstandswesen; Nr. 19 Wegerecht. Aus der Schriftenreihe „Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer" Verlag Walter de Gruyter & Co Berlin; Heft 15 Das Gesetz als Norm und Maßnahme / Das besondere Gewaltverhältnis mit Berichten von Menger, Krüger, Werhahn, Ule; Heft 16 Parlament und Regierung im modernen Staat/Die Organisationsgewalt mit Berichten von Friesenhahn, Partsch, Röttgen, Brmacora; Heft 17 Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien usw. Das Verwaltungsverfahren mit Berichten von Hesse, Kafka, Bettermann, Melichar. Der Verwaltungsdienst, herausgegeben von Hamann, Jellinghaus (Kohlhammer Verlag). Band 1 Braun-Öhler, Kassenrecht, 1949; Band 3 Keese, öffentl. Fürsorge usw. 1951; Band 6 Pohl-Menzer, Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen; Band 11 Enderling, Die Aufgaben der Ordnungsämter, 2. Aufl. 1952; Band 12 Schmidt, Beamten-, Arbeits- und Tarifrecht, 1950; Band 13 Meyerhoff, Schulrecht, 1951; Band 15 Mewes, Statistik 1950; Band 16 Kubsch, Bürokunde 1950. Verwaltung und Wirtschaft, Schriftenreihe der westfälischen Verwaltungsakademien (Runge Verlag Münster), Heft 1 Festschrift, 1950; H e f t 2 Wirtschaftsunionen; Heft 3/Heft 16 Elleringmann, Amtsverband; Heft 4 EIleringmann-Giere, Laufbahnen; Heft 5 Kern, Berufsbeamtentum; Heft 6 Elleringmann, Beschlußverfahren; Heft 7 Jeß, Gesetz Art. 131 GG; Heft 10 Barkhan, öff.-rechtl. Entschädigung; Heft 11 Klein, Zivilgerichte im öff.-rechtl. Bereich; Heft 12 Simon, Verwaltungshandeln; Heft 13 Schallenberg, Widmung; Heft 17 Ronneberger

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Allgemeine Arbeitsunterlagen

Verwaltung im Ruhrgebiet als Integrationsproblem; Heft 18 Elleringmann, Grundlagen der Kommunalverfassung und der Kommunalaufsicht; Heft 19 Flechtrap, Der sachkundige Gemeindebürger im Gemeinderatsausschuß; Heft 21 Hoppe, Die Begriffe „Gebietskörperschaft" und „Gemeindeverband" und der Rechtscharakter der nordrhein-westfälischen Landschaftsverbände. Schriftenreihe der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer: Staats- und verwaltungswissenschaftliche Beiträge, Stuttgart 1957, herausgegeben aus Anlaß des zehnjährigen Bestehens. H a u s m a n n , Ordnung und Idee als Grundbegriff einer allgemeinen Verwaltungswissenschaft, Tübingen 1949. G e h l e n , Sozialpsychologische Probleme in der industriellen Gesellschaft, Tübingen 1949. K o l l e r , Das Flüchtlingsproblem in der Staatsverwaltung, Tübingen 1949. i i i e s e , Enteignung und Entschädigung früher und heute, Tübingen 1950. U l e , Das Bonner Grundgesetz und die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Tübingen 1950. S t r i c k r o d t , Die Finanzverfassung des Bundes als politisches Problem, Tübingen 1951. Kratz, Mittelrhein-Saar, Stuttgart und Köln 1954. Res publica, Beiträge zum öffentlichen Recht, herausgegeben von Professor Dr. Emst Forsthoff, Kohlhammerverlag Stuttgart, Heft 1 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959; Heft 2 Peter Neumann, Wirtschaitslenkende Verwaltung, 1959; Heft 3 Winfried Brohm, Rechtsschutz im Bauplanungsrecht. Schriftenreihe des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten, Mannheim, Bd. 1: Bundesrecht und Bundesgesetzgebung; Bd. 6: Neugestaltung des öffentlichen Dienstes; Bd. 7: Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte; Bd. 9: Die Bundesländer; Bd. 10: Neues Beamtentum; Bd. 12: Die Übertragung rechtssetzender Gewalt im Rechtsstaat; Bd. 14: Bürgerverantwortung in der Gemeinde; Bd. 15: Neue Wege für die Schule. Weiter kleine Schriftenreihe für den Staatsbürger u. a. mit den Heften 12 (Bürgerrecht und Besatzungsrecht), 15 (der Beamte in Partei und Parlament), 16 (Dein Recht im Staat), 17 (Staatsschutz und Grundrecht), 18 (Die Stadt, Wesen und Aufgabe) sowie Tagungsbericht und Einzelveröffentlichungen u. a. über die Mittelstufe der Verwaltung und über Probleme der inneren Gemeindeverfassung. Schriftenreihe des Vereins zur Pflege kommunalwissenschaftlicher Aufgaben e. V. Berlin Bd. I Köttgen, die Gemeinde und der Bundesgesetzgeber. Schriftenreihe der Berliner Verwaltungsschule, herausgegeben von Theuner (Verlag Vahlen, Berlin-Frankfurt). Heft 1, 2 Körner-Brill, Einführung; Heft 3 Lehmann, Staatsrecht und Verwaltungsrecht; Heft 4 Brill, Gemeindeverfassung; Heft 5 Meißner, Die soziale Fürsorge; Heft 6 Godeck, Gem. Bau- usw. Wesen; Heft 7 Fechner Steuerrecht; Heft 8 Scholze, Haushaltswesen; Heft 9 Sigl, Wirtschaftsverwaltungsrecht. Entscheidungssammlungen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab 1953. Entscheidungen der obersten allgemeinen Verwaltungsgerichte der Länder: Bayern, Neue Folge ab 1947/1948, Berlin ab 1954, Baden-Württemberg und Hessen ab 1952, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein ab 1951, Rheinland-Pfalz ab 1954.

Allgemeine Arbeitsunterlagen

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.lahrbuch der Entscheidungen des thüringischen Oberverwaltungsgerichts ab 1913. Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen, herausgegeben von Ziegler, ab 1949. Rechtsprechung und Schrifttum, herausgegeben von Stoytscheff, ab 1949. Nicht mehr erscheinen: Die Rechtsprechung des Großherzoglich-Badischen Verwaltungsgerichtshofes. Entscheidungen des preußischen Oberverwaltungsgerichts, Berlin 1877—1941 (106 Bände). Jahrbücher des sächsischen Oberverwaltungsgerichts, Leipzig 1902—1941 (42 Bände). Entscheidungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden aus dem Rechtsgebiet der inneren Verwaltung, begründet von Reger, München-Berlin 1881—1942 (61 Bände). Entscheidungen des Reichsverwaltungsgerichtes, Berlin 1942—1944 (2 Bände) Jahrbuch der Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, herausgegeben von Soergel. Berlin-Stuttgart-Leipzig 1908—1914.

Gesetzessammlungen a) Für gegenwärtiges Recht Verfassungs- und Verwaltungsgesetze. Begründet von Sartorius. Loseblatt-Sammlung (Becksche Verlagsbuchhandlung) ab 1950. Öffentliches Recht, Sammlung staats- und verwaltungsrechtlicher Gesetze, herausgegeben von Forsthoff, 1956. Landesrecht Baden-Württemberg, herausgegeben von Emmelmann, Gerecke, Reinfried, Schäfer u. a. Loseblatt-Sammlung (Verlag C. F. Müller, Karlsruhe) ab 1952. Gesetze des Landes Baden-Württemberg, herausgegeben von Dürig (Verlag C. H. Beck). Hamburgisches Landesrecht (Verlag Decker) ab 1955. Hessische Verfassungs- und Verwaltungsgesetze, herausgegeben von Fuhr und Pfeil, Loseblatt-Sammlung (Verlag C. H. Beck) ab 1952. Verwaltungsgesetze des Freistaats Bayern, herausgegeben von Ziegler-Tremel. Loseblatt-Sammlung (Verlag C. H. Beck) ab 1950. Das Landesrecht in Niedersachsen, herausgegeben von Danehl, Miericke, LoseblattSammlung (Kohlhammer Verlag) ab 1951. Gesetze des Landes Niedersachsen, herausgegeben von Pinnow, Verlag C. H. Beck, (1959 abgeschlossen) Das Landesrecht in Nordrhein-Westfalen, herausgegeben von Vogels, LoseblattSammlung (Kohlhammer Verlag) ab 1950. Gesetze des Landes Nordrhein-Westfalen, herausgegeben von v. Hippel-Rehborn, Loseblatt-Sammlung (Verlag C. H. Beck) ab 1955. Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, herausgegeben von Peters-Wertenbruch (Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen) 1953. Verfassungs- und Verwaltungsrecht in Rheinland-Pfalz von Rumetsch (Mainz 1955 und 1956). Verfassungs- und Verwaltungsrecht in Schleswig-Holstein, herausgegeben von Held (Wachholtz-Verlag, Neumünster) 1951.

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Allgemeine Arbeitsunterlagen

Verwaltungsgesetze für das ehemals preußische Gebiet mit dem ergänzenden Recht der neuen Länder, herausgegeben von Weber (Verlag C. H. Beck) 1951. Führer durch das Saarländische Recht 1945 bis 1959 von Bender. b) Für älteres Recht B r a u c h i t s c h , Verwaltungsgesetze für Preußen, 21.—24. Aufl. herausgegeben von Drews und Lassar, Berlin 1927 ff. B l e y e r , Sammlung bayerischer Justiz- und Verwaltungsgesetze, München 1914. B ü h l e r , Verwaltungsgesetze des Reichs und Preußens, Berlin-Leipzig 1931. S t i e r - S o m l o - K ö t t g e n , Sammlung preußischer Gesetze staats- und verwaltungsrechtlichen Inhalts, München 1932. Z i e g l e r , Verwaltungsgesetze und -Verordnungen, Bd. I Reichsgesetze und -Verordnungen, Bd. II Bayer. Gesetze und Verordnungen, München-Berlin-Leipzig 5. Aufl. 1927, mit Nachtrag 1928. c) Deutsches Recht seit 1945 Stand 1 . 1 . 1 9 6 0 von Dr. Dehlingen S. a. Deutsche Verfassungen von Füßlein 1959, Die Gemeindeordnungen von Loschelder 1956, Polizeirecht von Schneider 1957.

Nachschlagewerke v. B i t t e r , Handwörterbuch der preußischen Verwaltung, 3. Aufl. 1928. B l a t t e i , Handbuch Nr. 17, Verwaltungsrecht. (Herausgegeben im Forkel-Verlag, Stuttgart) ab 1946. Deutsche Rechtsprechung, herausgegeben in Verbindung mit der Schriftleitung der MDR von Feuerhake, Band V: Öffentliches Recht, Loseblatt-Sammlung, ab 1950. G i e s e , hsg. v., Die Verwaltung. Schriftenfolge zur staatswissenschaftlichen Fortbildung. Braunschweig 1950 ff. G r a f H u e de G r a i s - P e t e r s , Handbuch der Verfassung und Verwaltung in Preußen und im Reich, 25. Aufl. Berlin, 1931. H e n l e , Handbuch der inneren Verwaltung für Bayern r. d. Rheins, 1925. M e r k , Handb. des bad. Verwaltungsrechts. 1925. M o s e l , Handwörterbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl. Leipzig, 1938. NJW-Fundhefte. Nachweis der Rechtsprechung, der Zeitschriftenaufsätze und selbständigen Schriften. Heft 3, öffentl. Recht, Hefte 31 — 3X1, 1948—1969. v. S t e n g e l - F l e i s c h m a n n , Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Berlin, 1911—1914.

Zeitschriften Archiv des öffentlichen Rechts, Tübingen ab 1886. Bayer. Verwaltungsblätter. Neue Folge ab 1955. Der Gemeindetag.

Allgemeine Arbeitsunterlagen

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Die öffentliche Verwaltung, Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Stuttgart und Hagen i. W. ab 1949. Deutsches Verwaltungsblatt (früher: Deutsche Verwaltung), Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Köln-Berlin ab 1949. Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Tübingen ab 1907. Verwaltungsarchiv, Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Köln-Berlin, ab 1957. Staats- und Kommunalverwaltung, Verlag Gersbach u. Sohn und W. Kohlhammer. Neue Juristische Wochenschrift ab 1947. Nicht mehr erscheinen: Annalen des Deutschen Reichs. München-Berlin-Leipzig von 1871—1932. Deutsche Verwaltung (ab 1934 Organ der NSDAP) Berlin 1923—1944. Fischers Zeitschrift für Verwaltungsrecht (bis 1924: Fischers Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung). Leipzig von 1879—1941. Grünhuts Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Wien bis 1916. Reichsverwaltungsblatt, früher Preußisches Verwaltungsblatt, Berlin von 1878—1945. Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung usw. 1876—1939. Verwaltungsarchiv. Berlin von 1893—1942. Zeitschrift für badische Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege, Karlsruhe 1859 bis 1936. Bayerische Verwaltungsblätter (bis 1925 Blätter für administrative Praxis, ab 1934: Deutsches Verwaltungsblatt), München 1851—1937. Württembergische Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung (ab 1931: Verwaltungsrechtspflege), Stuttgart 1907—1938.

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AB K Ü R Z U N G S V E R Z E I C H N I S AA(aA):

anderer Ansicht allgemeine Ansicht aaO: am angegebenen Ort AbgO: Abgabenordnung Abh.: Abhandlung ABl.: Amtsblatt AB1AHK: Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission Abs.: Absatz a. F.: alte Fassung AG: Amtsgericht,Aktiengesellsch. AGBGB: Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ALR: Preußisches Allgemeines Landrecht am.: amerikanisch aM: anderer Meinung AnDR: Annalen des Deutschen Reiches für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft AngVersGes. : Angestelltenversicherungsgesetz Anh. Anhang Anm.: Anmerkung Anz. : Anzeiger AO: Anordnung ArbBl.: Arbeitsblatt ArchöffR: Archiv d. öffentlichen Rechts Art.: Artikel Aufl.: Auflage Ausführungsverordnung AusfVO : AV: Ausführungsvorschrift AVAVG: Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung AVG: Angestelltenversicherungsgesetz Ausführungsverordnung AVO: bad.: badisch bayer. : bayerisch Bereinigte Sammlung des BayBS: bayer. Landesrechts 1802 bis 1956 Bd. I—IV BayerObLGZ: Sammlung von Entscheidüngen des Obersten Landesgerichts für Bayern in Gegenständen des Zivilrechts

BayVerwBl. : Bayerische Verwaltungsblätter BB: Der Betriebsberater BBG: Bundesbeamtengesetz Bd.: Band Bundes disziplinarordnung BDO: Bezirksverwaltungsgericht BezVG: BFII: Bundesfinanzhof Beamtengesetz BG: BGB: Bürgerliches Gesetzbuch BGBl.: Bundesgetzblatt Entscheidungen des BundesBGHSt.: gerichtshofs in Strafsachen BGHZ: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BHW: Bundesamt für Heimatwesen Bln.: Berlin brit. Z.: britische Zone Beamtenrechtsrahmengesetz BRRG: Bundesanz : Bundesanzeiger Bundesverfassungsgericht BVerfG: BVerfGIO: Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes BVerwG: Bundesverwaltungsgericht BVerwGE : Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGG: Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht baden-württembergisch b.-w.: BWMB1. : Ministerialblatt des Bundesministers für Wirtschaft deutsch d: Deutsches Autorecht DAR: Deutsches Beamtengesetz DBG: 1937 derselbe ders. : Gesetz über DevisenbewirtDevGes.: schaftung 1938 DGO: Deutsche Gemeindeordnung 1935 d. h.: das heißt das ist d. i.: Digesten Dig.: Dissertation Diss. : DJZ: Deutsche Juristenzeitung Deutsches Obergericht für das DOG: Vereinigte Wirtschaftsgebiet

Abkürzungs Verzeichnis DR: DRiZ: DRZ: DStRL:

Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtzeitschrift Veröffentlichung der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer DurchfBek. : Durchfiihrungsbekanntmachung DurchfVO : Durchführungsverordnung DV: Deutsche Verwaltung DVB1.: Deutsches Verwaltungsblatt DVO: Durchführungsverordnung ebd.: ebenda EGBGB: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGGVG: Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz EGZPO: Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung Einl.: Einleitung EVwGO: Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung des Bundes E W V R O : Entwurf einer Württembergischen Verwaltungsrechtsordnung 1931, ergänzt 1936 erschienen im Verlag Kohlhammer Stuttgart 1931, mit ErgänzBd. 1936. Festg. : Festgabe Festschr. : Festschrift f. ; ff. : folgende Ffm.: Frankfurt a. M. FGG: Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit FPflVO : Fürsorgepflichtverordnung 1924 FStrG : Bundesfernstraßengesetz G, Ges. : Gesetz GastGes. : Gaststättengesetz GBl. : Gesetzblatt GemMinBl.:GemeinsamesMinisterialblatt Gen. : Genossenschaft ges. : gesamt GewO : Gewerbeordnung GG: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GmbH: Gesellschaft mit beschränkter Haftung GMB1. : GemeinsamesMinisterialblatt GO: Gemeindeordnung GrSSt. : Großer Senat fürStrafsachen

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GruchArch, Beitr. : Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts GS: preußische Gesetzsammlung (besetz- und VerordnungsGVB1. : blatt Gerichtsverfassungsgesetz GVG : hamburgisch hamb. : Handb. : Handbuch Hamburg Hbg.: HdbchddStR: Handbuch des Deutschen Staatsrechts, herausgegeben von G. Anschütz und R. Thoma hessisch hess. : Handbuch des gesamten HGBR: Grundstücks- und Baurechts i. a. : im allgemeinen i. d. F.: in der Fassung i. d. R.: in der Regel i. e. S.: im engeren Sinne insb.: insbesondere im Sinne i. S.: im übrigen i. ü. : I.-u. H.-Kammern: Industrie- und Handdelskammern i.Vbd. m.: in Verbindung mit i. w. : im wesentlichen i. w. S.: im weiteren Sinne Justizausbildungsordnung JAO: Jahrbuch Jb.: Jugendgerichtsgesetz JGG: Justizministerialblatt JMBI. : JO: Journal Official (frz. Zone) JR: Juristische Rundschau JW: Juristische Wochenschrift JZ: Juristenzeitung KabOrd.: Kabinettsorder Kap.: Kapitel Kraftfahrzeuggesetz; jetzt KFG: Straßenverkehrsgesetz Kammergericht KG: kgl.: königlich KnappschG : Reichsknappschaftsgesetz 1926 Konkursordnung KO: KomAbgGes: preußisches Kommunalabgabengesetz 1899 KontrRDir. : Kontrollratsdirektive KRGes.: Kontrollratsgesetz KStZ: Kommunale Steuerzeitschrift

XXX KVD:

AbkLirzungs Verzeichnis

Kassenärztliche Vereinigung Deutschlands LAG: Lastenausgleichsgesetz LG: Landesgesetz, Landgericht Lüneburg Lbg: LKO: Landkreisordnung LVG: Landesverwaltungsgericht Landesverwaltungsgesetz LVO: Landesverwaltungsordnung MBliV: Ministerialblatt für die innere Verwaltung MDR: Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens m. E.: MfELuF: Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten MinBl.: Ministerialblatt MinBliV: Ministerialblatt für die innere Verwaltung MinErl.: Ministerialerlaß Militärregierungsverordnung MRVO: MSchG: Mieterschutzgesetz Mstr: Münster niedersächsisch nds.: NF: Neue Folge NJ: Neue Justiz NJW: Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nr.: n.-w.: nordrhein-westfälisch Nordwestdeutsch. Rundfunk NWDR: ObLG: Oberstes Landesgericht Off. Dienst: Öffentlicher Dienst ÖV: Die öffentliche Verwaltung OGHbritZ: Oberster Gerichtshof für die britisch besetzte Zone OHG : Offene Handelsgesellschaft OKD: Oberkreisdirektor OLG: Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht OVG: Gesetz über OrdnungswidrigOWG: keiten Personenstandsgesetz PersStG: Polizeiverordnung PolVO: preußisch pr.: PrivVersG Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen prZG: preußisches Zuständigkeitsgesetz Polizeistrafgesetzbuch PStGB: PYG: Polizeiverwaltungsgesetz

RAnwO: RAnz.: RArbBl.: RBG: Rderl. : RdL: RDStrO: rechtsw.: Ref.: RegBl.: RFH: RG: RGBl. I: RGBl. II: RGKom:

Rechtsanwaltsordnung Reichsanzeiger Reichsarbeitsblatt Reichsbeamtengesetz Runderlaß Recht der Landwirtschaft Reichsdienststrafordnung rechts wissenschaftlich Referat Regierungsblatt Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgesetzblatt Teil I Reichsgesetzblatt Teil II Kommentar der Reichsgerichtsräte zum BGB RGr: Reichsgrundsätze über Voraussetzung, Art und Maß der öffentlichen Fürsorge Entscheidungen des ReichsRGSt: gerichts in Strafsachen RGZ: Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RHaftpflG Reichshaftpflichtgesetz rhld.-pf.: rheinland-pfälzisch RKnappschG: Reichsknappschaftsgesetz Reichsleistungsgesetz RLG: RMinBl: Reichsministerialblatt Reichsnotarordnung RNotO: Reichspräsident RP: Reichssiedlungsgesetz RSG: Reichsumlegungsordnung RUO: 1936 RuPrVerwBl.: Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt RV: Reichsverfassung RVA: Reichsversicherungsamt RVerwBl.: Reichsverwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung RVO: Reichswirtschaftsminister RWM: S.: Seite sächs.: sächsisch SBZ: Sowjetische Besatzungszone Deutschlands schl.-hol.: schleswig-holsteinisch SJZ: Süddeutsche Juristenzeitung SMA: Sowjetische Militäradministration SM AD: Sowjetische Militäradministration für Deutschland

Abkürzungsverzeichnis

StAnz.: StGB: StGH: StPO: StrNG: StVG

stvo stvzo siidd.: thür.: Tit.: UdSSR:

sogenannt Staatsanzeiger Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung Gesetz über die einstw. Neuregelung des Straßenwesens u. der Straßenverwaltung 1934 Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsordnung Straßenverkehrs-ZulassungsOrdnung süddeutsch thüringisch Titel

Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken Umlegungsgesetz 1936 ULG: US-Militärregierung USMR: und so weiter usw.: VA: Verwaltungsakt Verordnungsblatt VB1.: Verwaltungsblatt Verfassung Verf.: Verfassungsgerichtshof VerfGH: Veröffentlichung Veröff.: VerwArch. Verwaltungsarchiv Verwaltungsblatt VerwBl.: Verwaltungspraxis VerwPr.: VerwRspr. Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland VfWMBl.: Mitteilungsblatt der Verwaltung für Wirtschaft Verwaltungsgericht VG: Verwaltungsgerichtsgesetz VGG: für die amerikanisch besetzte Zone von 1946 Verwaltungsgerichtshof VGH: vergleiche vgl.: Verordnung VO: VOBlbritZ Verordnungsblatt für die Britische Zone Vorbemerkung Vorb.: Verordnung über das SchornVOSch.: steinfegerwesen Verfassungsurkunde VU: Verwaltungsgerichtsordnung VwGO: VerwaltungsvollstreckungsVwVG: gesetz VerwaltungszustellungsVwZG: gesetz

w.-b.: WBewG:

XXXI

württembergisch-badisch Wohnraumbewirtschaftungsgesetz WG: Wassergesetz w.-hoh.: württemberg-hohenzollerisch WiGBl.: Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes WiStG: Wirtschaftsstrafgesetz WohnG: Wohnungsgesetz WRV: Weimarer Reichsverfassung WSG: Wohnsiedlungsgesetz württ.: württembergisch BadZtschrVerw.: Zeitschrift für Badische Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege Württ. Ztschr.: Württembergische Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung ZAkDR: Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht z. B.: zum Beispiel ZB1UV: Zentralblatt für die gesamte Unterrichtsverwaltung in Preußen Zentr VerwBl.: Zentral Verwaltungsblatt ZG: preußisches Zuständigkeitsgesetz Ziff.: Ziffer Z JB1.: Zentraljustizblatt ZPO: Zivilprozeßordnung z.T.: zum Teil Ztschr.: Zeitschrift Ztschr. f. bad. Verw.: Zeitschrift für badische Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege Ztschr. f. d. Fürsorgewesen: Zeitschrift für das Fürsorgewesen Ztschr. f. d. Zivilprozeß: Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß Ztschr. f. ö. R.: Zeitschrift für öffentliches Recht Ztschr. f. V.: Zeitschrift für Verwaltung Zwangsvollstreckungsgesetz ZVG: Zentralverordnungsblatt der ZVOBL: deutschen Justizverwaltung der sowjetischen Besatzungszone in Deutschland Zeitschrift für deutschen ZZP: Zivilprozeß z. Z.: zur Zeit

I. T e i l

Allgemeine Lehren

1. A b s c h n i t t

GRUNDLAGEN Erstes Kapitel

Begriff der Verwaltung 1. Platz der Verwaltung im Staatsaufbau a) S t a t i s c h e K r ä f t e Der Mensch wird zum Menschen dadurch, daß er nach bestimmten Plänen handelt. Instinkt und undurchdachte Reaktionen mögen auch bei ihm eine Rolle spielen. Aber alle Handlungen von einiger Bedeutung werden i.d.R. vorher durchdacht und der durch die Handlung eintretende Erfolg oder Mißerfolg wird wenigstens in groben Zügen erwartet, erhofft oder befürchtet. Wenn die Geistesarbeit des E n t s c h l u s s e s oder B e s c h l u s s e s beendet ist, wird er in der Wirklichkeit d u r c h g e f ü h r t , wobei es dann von der Stärke und Geschicklichkeit des Durchführenden und von den äußeren Umständen abhängt, welches Ergebnis die Durchführung hat, ob die Wirklichkeit dem im Entschluß enthaltenen Zukunftsbild entspricht oder nicht. Genau wie der E i n z e l m e n s c h verhalten sich menschliche G e m e i n s c h a f t e n . Auch sie werden zu einer solchen im Unterschied zu tierischen Horden erst dann, wenn sie fähig sind, als Gemeinschaft bestimmte Entschlüsse oder Beschlüsse zu fassen. Diese Beschlüsse müssen, wenn die Gemeinschaft nach außen in Erscheinung treten will, in der Wirklichkeit durchgeführt werden. Wiederholt sich der Vorgang, so entsteht ein sinnvoller Aufbau der Handlungen der Gemeinschaft. Sie lebt ein menschlich vernünftiges Leben wie der Einzelmensch. Um ein derartiges Leben führen zu können, bedarf der Einzelmensch eines geordneten Körpers, der ihm sowohl die Entschlußfassung als auch die Durchführung des Entschlusses ermöglicht. Genau so bedarf die G e m e i n s c h a f t einer b e s t i m m t e n O r d n u n g , die dafür sorgt, daß sie einen Willen bilden und vollziehen kann und ferner, daß die Stellung der Gemeinschaft zu ihren Mitgliedern und die Beziehungen der Mitglieder untereinander geregelt werden. Eine der wichtigsten menschlichen Gemeinschaften ist der S t a a t . Auch er muß einen Willen bilden und muß, um nach außen in Erscheinung zu treten, diesen Willen in die Tat umsetzen, in der Wirklichkeit vollziehen. Die Willensbildung kann voller Unruhe sein, wie sie in blutigen Bürgerkriegen oder in

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

parlamentarischen Kämpfen erscheint. Der nach ihrem Ende sichtbare Entschluß aber ist etwas Festes, das ruhende, s t a t i s c h e E l e m e n t des Staates. Dabei kann es sich handeln um eine V e r f a s s u n g als einen besonders feierlichen und auf lange Sicht gefaßten Entschluß, ähnlich dem Vorsatz eines Menschen, der bei einer feierlichen Gelegenheit für sein ferneres Leben bestimmte Grundsätze aufstellt; sie wird i. a. als eine rechtliche Ordnung angesehen, die das Verhältnis der obersten Staatsstellen untereinander, die Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Staatsbürger und die Staatsfunktionen regelt 1 ). Oder es handelt sich um G e s e t z e als Resultate der Gesetzgebung, die die Richtlinien für einzelne Lebenserscheinungen aufzeigen 2 ). Sie können leichter umgestoßen werden als die auf lange Sicht berechnete Verfassung. b) D y n a m i s c h e K r ä f t e Die Verwirklichung der in Verfassung und Gesetzen erkennbaren Entschlüsse ist die Aufgabe von außerhalb der Verfassungs- und Gesetzgebung liegenden Kräften. Sie sind abhängig teils von dem Inhalt der Entschlüsse, teils aber von Ereignissen, die entweder durch sie erst ausgelöst werden oder die von außen her an die zu verwirklichenden Entschlüsse herantreten, sie fördernd oder hemmend. Diese „handelnde Staatsgewalt" ist voller D y n a m i k 3 ) . Die handelnde Staatsgewalt nun kann sich in zwei verschiedenen Funktionen äußern: Als R e c h t s p r e c h u n g ist sie auf die Verwirklichung der Rechtsordnung gerichtet; ihr letztes Ziel ist es, bedrohtes Recht zu schützen und verJ) Aristoteles, Politik IV, 1: „Die Verfassung ist jene Ordnung für die Staaten, die sich auf die Magistraturen bezieht, die Art ihrer Verteilung regelt und bestimmt, welches der herrschende Faktor im Staat und welches das Ziel der jeweiligen politischen Gemeinschaft ist; die Gesetze aber sind es, die gesondert von jenen Verfassungsbestimmungen die Norm abgeben, nach der die Regierenden regieren und den Übertretern wehren sollen." — Wie weit die Verfassung in einer Verfassungsurkunde („formale Verfassung") oder in sonstigen Rechtsquellen („materielle Verfassung") enthalten ist, hat das Staatsrecht zu klären; immer noch wichtig: Triepel, Festschr. f. Laband 1908, II, 305; jedoch Vorsicht bei dem Vergleich mit angloamerikanischem Recht, z. B. sweeping clause, das für europäische Verhältnisse nicht paßt. — Vgl. auch G. Jellinek, Staatslehre, 337 ff. 2 ) Die Frage, was im einzelnen unter Gesetz zu verstehen ist, hat das Staatsrecht zu klären. „Das Wort Gesetz gehört zu den vieldeutigsten in der Sprache der Wissenschaft und des täglichen Lebens" sagt G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 226; vgl. auch Wenzel, Der Begriff des Gesetzes, 32ff.; für die Wiener Schule: Roß, Rechtsquellen, 371 ff. — Zu Gesetzen als Verwaltungsrechtsquellen s. unten S. 59 ff. 3 ) Fleiner, Institutionen, 120. — Die Verweisung auf die menschlichen Tätigkeiten der Entschlußfassung und der Durchführung dient nur einer ersten Verdeutlichung. Sie enthält keineswegs eine Erklärung der komplizierten Verhältnisse zwischen den einzelnen Staatstätigkeiten. Schon Aristoteles, Politik IV, 14, betont das, indem er unter Hinweis auf die von ihm betrachteten über 100 Verfassungen vor jeder Schabionisierung warnt.

2. Grenzen des Begriffs

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letztes wiederherzustellen 1 ). Als weitere Gewalt steht neben Gesetzgebung (s. oben a) und Rechtsprechung die v o l l z i e h e n d e G e w a l t , wie nunmehr zutreffender als vorher in Art. 1 Abs. 3 GG i. d. F. des Gesetzes vom 19. 3.1956 (BGBl. I S . 111) formuliert ist; die vollziehende Gewalt — ebenfalls eine dynamische Gewalt — umfaßt, wie unten näher erörtert wird, Regierung und Verwaltung im eigentlichen Sinne. Als V e r w a l t u n g ist die handelnde Staatsgewalt Tätigwerden im Dienst der allgemeinen Aufgaben und Zwecke der Öffentlichkeit oder zur Befriedigung ihrer Interessen oder Kulturbedürfnisse. Mit allen geistigen, technischen und ökonomischen Mitteln, welche die Gesetze nicht verbieten, greift sie schöpferisch und selbsttätig in das Leben ein. Sie hat insofern keine solche unmittelbare Bindung an das Gesetz wie die Rechtsprechung, als sie ihm nur die Richtlinien und Schranken ihres Handelns entnimmt. Die Rechtsanwendung ist ihr deutlich nur Mittel zum Zweck 2 ).

2. Grenzen des Begriffs a) N e g a t i v e U m s c h r e i b u n g Vergleicht man die Umschreibungen der einzelnen Staatstätigkeiten, so fällt auf, daß Rechtsetzung und Rechtsprechung sich schon ohne näheres Eindringen in Einzelheiten in verständlicher Weise umschreiben lassen, während das bei der Verwaltung nicht der Fall ist. So liegt es nahe, die V e r w a l t u n g negativ zu bestimmen als diejenige F u n k t i o n der Staatsgewalt, welche ü b r i g b l e i b t , wenn man R e c h t s e t z u n g und R e c h t s p r e c h u n g a b z i e h t . Damit ist, wie *) Diese Definition — im Anschluß an Ansehütz, WeimV 1933, Vorb. vor Art.] 02, und Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 1960,31 — gibt m. E. die deutlichste Vorstellung. Weitere Definitionsversuche z. B.: Thoma, HdbchddStR II, 129; OVG Lbg. 5, 347; Jahrreiß, Ref. auf dem 37. d. Juristentag, 31; Demedde in: ZJB1.1949,102; Bachof, Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 18; Turegg in: NJW 1953,1201. — Zu stark das Organisatorische betont Friesenhahn in: Festschr. f. Thoma, 1950, 27. — Das Recht ist nach moderner Ansicht auch bei der Rechtsprechung nicht Selbstzweck in dem Sinne von: Fiat justitia, pereat mundus, wie noch Fleiner, Institutionen, 7, ausführt; denn auch die Rechtsprechung hat die wirtschaftlichen und sozialen Folgen ihrer Maßnahmen nicht aus dem Auge zu verlieren. 2 ) Damit ist noch keine Definition der Verwaltung gegeben. Eine solche ist wegen ihrer Vielgestaltigkeit kaum möglich; sie kann vielmehr nur beschrieben werden, vgl. unten S. 19. Alle Definitionsversuche erschöpfen sich in der Aufzählung einzelner Verwaltungszweige und der schon von Stahl, Philosophie des Rechts, gebrauchten Wendung, daß die Verwaltung kein Recht setze, sondern „die Leitung der gemeinsamen Tätigkeit für Zwecke" habe. — Wegen der Schwierigkeit der Unterscheidung zwischen Rechtsprechung und Verwaltung verzichtet z. B. § 79 Abs. 2 BVerfGG auf eine Festlegung und spricht schlechthin von „Entscheidungen" für beide Bereiche: vgl. schon StierSomlo, in: Festschr. f. Laband, 1908, II, 513.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

nie verkannt wurde 1 ), eine nur sehr ungenaue Erkenntnis verbunden. Außerdem leidet sie an dem Mangel, heterogene Staatstätigkeiten unter dem Begriff der Verwaltung zusammenzuschließen. b) V e r w a l t u n g u n d R e g i e r u n g Dasjenige nämlich, was nach Abzug von Rechtsetzung und Rechtsprechung als „Exekutive" — vollziehende Gewalt — übrigbleibt, ist teils Regierung und teils Verwaltung. R e g i e r u n g ist eine die allgemeinen und grundsätzlichen Richtlinien ausarbeitende Tätigkeit, die angibt, in welcher Weise die in Verfassung und Gesetzen enthaltenen Gedanken in der Wirklichkeit durchgesetzt werden sollen. Beispiel: Außenpolitische Maßnahmen, Beziehungen zwischen den Gliedstaaten eines Bundesstaates, parlamentarische Entscheidungen, Bestimmung der politischen Richtlinien (Art. 66,112,113 GG). V e r w a l t u n g dient der Durchführung der Regierungsrichtlinien im täglichen Leben oder verwirklicht die Gesetze in beschränkterem Umkreis 2 }. Alle Möglichkeiten umfassende Grenzen zwischen beiden lassen sich nicht aufzeigen. Doch sind die Arten der Regierungstätigkeit beschränkt dadurch, daß i. a. ein spezieller gesetzlicher Hinweis auf ihr Vorhandensein zu fordern ist. Rechtlich wird Regierungstätigkeit i. a. durch das Staatsrecht, Verwaltungstätigkeit durch das Verwaltungsrecht erfaßt. Die Beachtung des Unterschiedes zwischen beiden ist wichtig. Ein Staatswesen kann nicht gedeihen, wenn die an der Spitze stehende M Neuerdings noch Rosenberg, a.a.O. 2 ) Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte: „Der Regierungsakt unterscheidet sich vom VA wie der Operationsplan des Feldherrn von den Befehlen aller unteren Stellen." — Vgl. auch R. Smend, Die politische Gewalt im Verfassungsstaat, 1923, 16 unter Berufung auf L. von Stein, R. v. Mohl, C. Frantz. — In bezug auf das Verhältnis zwischen Regierung und Verwaltung ist die negative Abgrenzung nicht unangebracht: Alles, was nicht Regierung ist, ist Verwaltung. — Die Ausführungen bei Fleiner, Institutionen, 4, mit der Wendung, daß „Vollziehung, und Regierung . . die zwei Seiten der dritten staatlichen Funktion . . , der Verwaltung im engeren Sinn" darstellen sollen, geben nach neuerer Ansicht nicht die grundlegende Gegenüberstellung. „Vollziehung" ist sowohl Aufgabe der Verwaltung als der Regierung, aber nicht die einzige Aufgabe, da beide außerdem eigenständige Arbeiten zu erfüllen haben. Richtig an der auch von Fleiner vertretenen klassischen Auffassung ist, daß Verwaltung und Regierung zu ein und derselben Staatsgewaltsfunktion, der Exekutive, gehören. Die Regierung ist nach dem gegenwärtigen Aufbau des deutschen Staatswesens keine eigene Staatsgewaltsfunktion (im politischen Tageskampf die „vierte Funktion" genannt). Da sich Inhalt und Organisation nicht decken — vgl. im Text zu c) —, kann es zudem vorkommen, daß Verwaltungsstellen Regierungstätigkeit und daß Regierungsstellen Verwaltungstätigkeit ausüben. — Weiteres Schrifttum bei Wernicke, Bonner Kommentar, Art. 19 Anm. II, 4 g; Rumpf, a.a.O., insb. Vergleich mit französischem (actes de gouvernement) und englischem Recht (acts of State).

3. Entwicklung des Begriffs

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Regierang sich allzu sehr um Einzelheiten kümmert oder wenn anderseits die dezentralisierten Verwaltungsstellen zu große Freiheit haben. c) V e r w a l t u n g u n d V e r w a l t u n g s o r g a n i s a t i o n Von einer anderen Blickrichtung wie die Unterscheidung der Verwaltung von Rechtsetzung und Rechtsprechung einerseits sowie Regierung anderseits geht die Unterscheidung zwischen Verwaltung im gegenständlichen Sinn und Verwaltungsorganisation aus. Verwaltung im gegenständlichen Sinn ist die bisher — wenigstens in groben Umrissen — beschriebene öffentliche Tätigkeit. Verwaltungsorganisation sind die öffentlichen Stellen, Behörden, Bediensteten, die sich mit Verwaltungsaufgaben beschäftigen. Jedoch decken sich Verwaltungsinhalt und Verwaltungsorganisation nicht entsprechend. Es kann sein, daß Verwaltung von nicht der Verwaltungsorganisation angehörenden Stellen ausgeübt wird und daß Verwaltungsstellen inhaltlich nicht zur Staatsgewaltsfunktion der Verwaltung gehörende Tätigkeiten ausüben 1 ). Im Wege der Auslegung ist zu ermitteln, welchen Begriff der Verwaltung die einzelnen Gesetze meinen. Beispiel: § 4 EGGVG: Verwaltung im gegenständlichen Sinn; Art. 83ff. GG: Verwaltungsorganisation. Das V e r w a l t u n g s r e c h t b e s c h ä f t i g t s i c h primär m i t der V e r w a l t u n g i m g e g e n s t ä n d l i c h e n Sinn. Vor der Darstellung der rechtlichen Zusammenhänge bedarf jedoch der zu untersuchende Gegenstand, die Verwaltung, näherer Umschreibung. 3. Entwicklung des Begriffs a) A n t i k e Durch griechische Staatslehrer wurden bereits einige Gedanken erörtert, die auch später immer wieder in Erscheinung treten. Die Festlegung eines Verwaltungsbegriffs beginnt mit seiner Unterscheidung von der Rechtsetzung. Hierbei treten die organisatorischen Fragen in den Hintergrund. Nach Piatons Ansicht ist Verwaltung mindestens ebenso wichtig wie Gesetzgebung. Insbesondere hält er es für „einfältig", Gesetze über Einzelheiten zu geben. Denn die edle menschliche Haltung, auf die im Staate alles ankommt, entsteht weder noch bleibt sie, „durch Wort und Schrift zum Gesetz gemacht" 3 ). Und gar „über Markt und Marktverkehr, über die Erhebung von Zöllen" usw. den leitenden Stellen im Staate etwas vorschreiben zu wollen, hält er für unanständig. Er überläßt der Gesetzgebung im Grunde nur drei Aufgaben, nämlich die Größe des Staates festzulegen, die ständische Gliederung aufrechtzuerhalten und jede Neuerung im Erziehungswesen zu unterdrücken 3 ). Aristoteles grenzt die Tätigkeiten nicht so !) Vgl. unten S. 39ff. 2 ) Politeia p. 425 b. 3 ) Den im „Staatsmann" enthaltenen Gedanken, daß im Staat überhaupt keine absolut bindenden Gesetze vorhanden sein sollten, sondern der Herrscher nach der aus der Idee der Gerechtigkeit schöpfenden phüosophischen Einsicht für jeden Einzelfall die ihm innewohnende Norm finden soll, geben die „Gesetze" als nicht realisierbar auf.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

streng voneinander ab, sondern meint, daß weitgehend der Einzelfall entscheiden müsse. Allgemeine Richtlinien werden durch das Gesetz gegeben (vono;). Für den Einzelfall ist eine von ihm zu unterscheidende klärende Entscheidung erforderlich (^ricptcrua). Das ist eine nur gegenständliche Abgrenzung von Gesetzgebung und Verwaltung. Organisatorisch liegt bei Aristoteles im Anschluß an die athenische und andere direkte Demokratien beides bei den gleichen Stellen. Sowohl die Gesetzgebung als auch Verwaltungsmaßnahmen für den Einzelfall erfolgen durch Volksbeschluß. Insbesondere denkt Aristoteles auch dann, wenn er verschiedene Teile innerhalb der Staatstätigkeit unterscheidet, nicht an die Erledigung dieser Tätigkeiten durch verschiedene Staatsorgane. Beachtlich sind für ihn immer nur materielle U n t e r s c h i e d e I n diesem Zusammenhang äußert Aristoteles zum ersten Male die späterhin so oft wiederholte Ansicht, daß Gesetze stets Allgemeinsätze seien, während sich die Verwaltung mit der Durchführung staatlicher Maßnahmen im konkreten Einzelfall zu befassen habe2). — Die Unterscheidung von Gesetzgebung und Verwaltung, je nachdem ob eine abstrakte, eine unbestimmte Vielzahl von Fällen normierende Regel oder eine den Einzelfall regelnde Bestimmung geschaffen werden soll, wird dann später von der griechischen Philosophie und Rechtslehre, namentlich unter dem Einfluß der Stoa, betont3). Die römische Republik kommt zu den gleichen Unterscheidungen, wobei wohl weitgehend das griechische Vorbild maßgeblich ist. Eine organisatorische Trennung beider Staatstätigkeiten findet nicht statt. Die leges, denen später die plebiscita gleichgestellt werden, setzen nicht nur Rechtsregeln, sondern regeln auch eine Menge Verwaltungsfragen, wie z. B. die Gründung von Kolonien, die Assignation von Gemeindeland an Private, die Verleihung des Bürgerrechts, Verbannungen. Im Laufe der Zeit wandelt sich das Verhältnis zwischen der Vertretung der Bürgerschaft einerseits und Magistraten und Senat anderseits. Je stärker die Stellung der Plebs wird, desto größer ist die Zahl der Verwaltungssachen, die die Komitien an sich ziehen oder hinsichtlich welcher sie sich die Entscheidung vorbehalten4). Die Erledigung erfolgt in einheitlicher Form durch Beschluß der Zenturiats- oder später auch der Tributkomitien. Gegen das Ende der Republik und während des Prinzipats verschwindet der Unterschied zwischen Gesetzgebung und Verwaltung allmählich. Die Grenzlinien zwischen lex, senatus consultum und magistratischem Edikt einerseits und den Konstitutionen der Principes werden immer unklarer, bis schließlich mit der Errichtung der zunächst tatsächlichen, seit Diokletian auch rechtlich absoluten Monarchie sich die gesamte Rechtsetzung und die gesamte Verwaltung in der Hand des Kaisertums vereint. Am längsten hält sich noch die Selbständigkeit der Rechtsprechung, die zur Zeit der absoluten Monarchie jedoch ebenfalls völlig in den Machtbefugnissen des Kaisers aufgeht. Diese Vorgänge sind bedeutungsvoll für die Entwicklung des Verwaltungsbegriffs in allen Zeiten und für seine Festlegung in der Gegenwart und den ihr unmittelbar vorausgehenden Perioden. b) Ä l t e r e r J u s t i z s t a a t Anderseits genügt ein Rückgriff bis zum Beginn der Neuzeit, um zu einer für die Gegenwart ausreichenden Klärung zu kommen. Das Reichsrecht dieser Zeit sieht die Gesetzgebung als einen Bestandteil der Staatsgewalt an, der nur mit Zustimmung des Politik IV, 14. 1297 ff. ) Politik III, 15; vgl. die eingehenden Erörterungen bei Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung, 38, 39. 3 ) Noch erkennbar in den Digesten L 2 D der legg. 1, 3 in Äußerungen des Chrysyppos, die dort aufgenommen sind. 4 ) Kariowa, Rom. Rechtsgesch. I, 410ff., Mommsen, Rom. Staatsrecht III, 1. 2

3. Entwicklung des Begriffs

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Volkes, praktisch der an seine Stelle getretenen meliores terrae, also späterhin der Reichsstände, angewandt werden kann. Seit dem Westfälischen Frieden erwerben die Reichsstände in weitem Umfang die Landeshoheit und schreiben sich ein Koimperium zu, so daß sie für sich nicht nur ein Zustimmungsrecht an den Reichsgesetzen, sondern Anteil an ihrem Erlaß in Anspruch nehmen. Dementsprechend treten auch die Verwaltungsbefugnisse der Zentralgewalt immer mehr in den Hintergrund. Wo überhaupt seit dem 16. Jahrhundert noch von Reichs wegen verwaltet wird, geschieht das durch die Reichskreise und durch die Landeshoheit im Auftrage des Reichs 1 ). Wie auf vielen anderen Gebieten treten auch hier die einzelnen Territorien an seine Stelle. In ihnen besteht zunächst noch eine den Verhältnissen im Reich parallel laufende Mitwirkung der Stände in allen Staatsangelegenheiten, insbesondere der Gesetzgebung. Die Stellung der Landesherren wird jedoch auf dem Gebiet der inneren Verwaltung ständig stärker. Von nicht zu unterschätzender Wichtigkeit sind die Lehren der Reformatoren, die durch äußere Ereignisse gezwungen werden, die kirchliche Organisation mehr und mehr in den Staat einzubauen. Sie gewinnen dadurch an der Existenz des Staates in seiner jeweiligen Form ein vitales eigenes Interesse. Seine Rechtfertigung ergibt sich aus der Erfüllung seiner Pflichten ihnen gegenüber, weshalb der Paulinische Satz, daß alle Obrigkeit von Gott stamme, eine bis dahin nicht gekannte Bedeutung erlangt. Die Landesherren beginnen, sich als Träger der ihrer Ansicht nach unveräußerlichen und unteilbaren Staatsgewalt zu betrachten. Sie halten sich für verpflichtet, alles dasjenige anzuordnen und, um ein damals aufkommendes Wort zu gebrauchen, zu verordnen, was für die irdische Glückseligkeit und das himmlische Seelenheil der Untertanen erforderlich scheint 2 ), ohne sich dabei an das ständische Gesetzgebungsverfahren zu halten. Für den einzelnen Staatsbürger und seine Angelegenheiten ist es — wenigstens zunächst — von nichtallzu erheblicher Bedeutung, durch welche Stelle eine ihn betreffende Maßnahme des Staates ergeht. Denn die um diese Zeit in Praxis und Theorie zur Herrschaft gelangende Auffassung besagt, daß die Beziehungen zwischen der öffentlichen Gewalt und den einzelnen Bürgern durch die Entscheidung ordentlicher Gerichte zu regeln seien. Diese Auffassung ist maßgeblich für die Staatsform, die als älterer Justizstaat bezeichnet wird. Da die Anfänge des Systems in Deutschland mit dem Beginn der territorialen Staaten zusammenfallen, konkurrieren von vornherein mehrere Gerichte untereinander. Es bedeutet zunächst noch einen Sieg der zentralen Reichsleitung, als 1495 die Einsetzung eines R e i c h s k a m m e r g e r i c h t s gelang. Dieses Gericht, das seinen Sitz in Frankfurt, später in Speyer, seit 1693 bis zu seinem Ende im Jahre 1806 in Wetzlar hatte, stand über den territorialen Gerichten. Es konnte Streitigkeiten zwischen reichsunmittelbaren oder reichsmittelbaren Gewalten erledigen, aber auch Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden und Untertanen klären. Gegenüber den Landesgerichten hatte das Reichskammergericht den Vorzug der U n a b h ä n g i g k e i t v o n l a n d e s h e r r l i c h e n B e f e h l e n . Außer dem Reichskammergericht konnte für gewisse Fälle der einige Zeit später gegründete R e i c h s h o f r a t in Wien angerufen werden. Die prozessuale Form für die Austragung von Meinungsverschiedenheiten für die öffentliche Verwaltung ist nur denkbar bei einer entsprechenden Ansicht über die öffentliche Gewalt. Die S t a a t s g e w a l t und überhaupt die öffentliche Gewalt wird hiernach nicht als Einheit angesehen. Man kennt keine Einheit des Imperiums. Sie ist vielmehr eine S u m m e d e r v o n F a l l zu F a l l vom I n h a b e r zu b e w e i s e n d e n H o h e i t s r e c h t e oder R e g a l i e n . Diesen Regalien stehen die ebenfalls zu beweisenden w o h l e r w o r b e n e n R e c h t e (jura quaesita) der Untertanen gegenüber. Lange Zeit sind alle *) Vgl. z. B. Ordnung und Reformation guter Polizei von 1530. Tit. 23 ff. 2 ) Gierke, Genossenschaftsrecht I, 536.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

Arten von Rechten grundsätzlich gleichberechtigt. Immer häufiger aber wird das Vorliegen eines S t a a t s n o t r e c h t s (jus eminens) anerkannt, welches den Landesherren allmählich ein tatsächliches Übergewicht verleiht. Es entspricht allerdings justizstaatlichem Denken, auch demjenigen, der einem jus eminens weichen muß, eine E n t s c h ä d i g u n g zuzubilligen. Beispiel: Im Mittelalter kam der Fremde, der irgendwo zuzog, unter die neue Grundherrschaft. Sie „fing den Wilden", d. h. den Fremden, ein. Bei dem meist herrschenden Menschenmangel hatte jede Grundherrschaft ein Interesse an recht regem Zuzug. Zuständig war regelmäßig die örtliche Herrschaft des Zuzugsortes. In diesen allgemeinen Rechtszustand schnitt ein Sonderrecht der Kurpfalz ein. Der Kurfürst von der Pfalz behauptete seit dem Beginn des 15. Jahrhunderts ein ihm zustehendes Wildfangrecht auch für die seinem Land benachbarten Gebiete anderer Territorien. Zu Beginn des 17. Jahrhunderts erhob die Reichsritterschaft am Rhein und in Franken Klage vor dem Reichskammergericht, weil der Kurfürst von der Pfalz in ihren Gebieten sich widerrechtlich die Gerichtsbarkeit angemaßt habe 1 ). Von vornherein war es unmöglich, sämtliche Angelegenheiten der öffentlichen Verwaltung vor ordentliche Gerichte zu bringen. Ein Teil schied sofort aus und unterlag nicht der richterlichen Nachprüfung. Diese Angelegenheiten waren die R e g i e r u n g s s a c h e n im Gegensatz zu den J u s t i z s a c h e n , die durch die ordentlichen Gerichte nachprüfbar waren. Die Grenze war flüssig und häufig Gegenstand langwieriger Prozesse. Allmählich aber verschiebt sie sich auch hier immer mehr zugunsten der Regierungssachen. Die Stellung der Landesherren wird, gestützt auf ihre nunmehr religiös fundierte Berufung, sodann infolge der mit der Neuzeit beginnenden naturrechtlichen eudämonistischen Anschauung vom Staatszweck immer stärker. Die Aufgaben, die vom Staat nach dieser Ansicht zu erledigen sind, und die automatisch infolge der größeren Kompliziertheit der allgemeinen Lebensverhältnisse allmählich immer umfangreicher werdenden Eingriffe der Allgemeinheit in den Lebensbereich des einzelnen werden vom L a n d e s h e r r n erledigt. Da so seine Aufgaben und Rechte sich an dem Staatszweck messen, liegt es nahe, daß er sich nun umgekehrt auf die salus publica beruft, um von ihm behauptete Rechte, die häufig in der Form von jura eminentia auftreten, ausüben zu können. Das geschieht dann allmählich unabhängig davon, ob seine Anordnungen der bisherigen Rechtslage und den bisher bestehenden Rechten widersprechen oder nicht. e) A b s o l u t e r S t a a t So kommt schließlich seit dem beginnenden 17. Jahrhundert die g e s a m t e S t a a t s g e w a l t in die H a n d des L a n d e s h e r r n , der zum absoluten Monarchen wird. Damit verschwindet jeder materielle und organisatorische Unterschied zwischen einzelnen Staatsmaßnahmen. Der absolute Monarch ist für alles verantwortlich, ihm ist alles verantwortlich. Er regiert, verwaltet, setzt Recht und spricht Recht nach den Richtlinien und in den Formen, die ihm geeignet erscheinen. Die herrschende naturrechtliche Theorie unterbaut diese Stellung des Landesherm, „da nach Naturrecht und allgemeinem Staatsrecht eigentlicher und ordentlicher Weise nur Regent und Untertan existie*) Einzelheiten bei Stammler, Deutsches Rechtsleben, 242ff. (Wildfangrecht der Kurpfalz).

3. Entwicklung des Begriffs

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ren" 1 ). Als Grund für die Entstehung eines solchen Verhältnisses nimmt diese Lehre einen S t a a t s g r ü n d u n g s v e r t r a g an, für den das Volk dem Fürsten alle Befugnisse, deren er zur Förderung der allgemeinen Wohlfahrt bedarf, übertragen hatte. Es ist „principium, daß ein Landesherr alles dasjenige tun kann, was zum gemeinen Besten und zur Wohlfahrt des Landes gereicht". Dann muß er aber auch volle Berechtigung auf diesem Gebiet haben derart, „daß kein subditus sich hierbei eines begründeten juris contra dicendi anmaßen kann" 2 ). Die wohlerworbenen Rechte werden dadurch bedeutungslos, denn jedes derartige Recht muß weichen, „sobald es mit der Wohlfahrt des ganzen in Collision kömmt und aus diesem Grunde die Aufhebung desselben notwendig wird" 8 ). In dem jus eminens gehen sowohl die früher noch davon unterschiedene Gesetzgebung (jus legis constituendae) als auch die oberste Rechtsprechungsgewalt auf. Alle Rechte und Pflichten des Staates gegen seine Bürger und Schutzverwandten vereinigen sich in dem Oberhaupt desselben. Das Recht, Gesetze und die allgemeinen Polizeiverordnungen zu geben, dieselben wieder aufzuheben und Erklärungen darüber mit Gesetzeskraft zu erteilen, ist ein Majestätsrecht (pr. ALR §§ 1, 6, II, 13). Die G e s e t z g e b u n g wird nur innerhalb des Behördenapparates von der ü b r i g e n V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t unterschieden, indem man bestimmte Gegenstände als in einem besonderen Verfahren zu regeln bezeichnet. Als Gesetz versteht man dabei eine „Verordnung, durch welche die besonderen Rechte des Bürgers bestimmt oder die gemeinen Rechte abgeändert, ergänzt oder erklärt werden sollten" (Einl. pr. ALR § 7). Auch die Rechtsprechung ist lediglich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Arbeitsteilung auf besondere Gerichtsbehörden übertragen, so z. B. für Brandenburg-Preußen durch ein Reglement von 1749, wonach „regulariter alle Prozeßsachen, welche das Interesse privatim vel jura partium quarum interest betreffen, bei denen jedenorts bestellten ordentlichen Justizcollegies verordnet und dediziert werden müssen". Aber jederzeit besteht bei dieser Kabinettsjustiz die Möglichkeit des Eingriffs des Fürsten durch einen M a c h t s p r u c h . Beispiel: Christ. Arnold, Pommerzig-Neumark hatte von seinem Vater eine Erbmühle, die seit langem im Besitz der Familie Arnold war, gekauft. Als Erbbesitzer mußte er an die gebietende Herrschaft, den Grafen von Schmettau, Pacht zahlen. Hierzu war er seiner Behauptung nach seit 1771 nicht mehr in der Lage, weil sein Nachbar, der Landrat von Oersdorf, der am Oberlauf des Wassers, welches die Mühle trieb, ein Gut besaß, Wasser zum Teil für sich gebrauchte und damit den regelmäßigen Lauf der Mühle verhinderte. 1779 mußte der Müller zwangsräumen, nachdem das Gericht zugunsten des Verpächters Schmettau entschieden hatte mit dem Hinweis, daß Arnold sich an den Landrat von Gersdorf halten müsse. Der Ersteher überließ die Mühle von Gersdorf, der sie an einen Dritten weiterverkaufte. Nach längeren Verhandlungen vor den Verwaltungsbehörden verklagte Arnold darauf von Gersdorf mit dem Antrag auf Wiedereinräumnng ') Pütter, Beyträge 1,165. Es wurden aber auch, insbesondere aus Süddeutschland stammende, Gegenstimmen laut, z. B. Moser, Von der teutschen Reichstände Landen, § 1187: „Weiter bedient man sich schon jetzt als einer Universal-Staatsmedizin des Grundes: Das Beste und die Erfordernis des Staates ist das höchste und oberste Gesetz, welches allen anderen Gesetzen, Verträgen, Freiheiten, Herkommen und Verjährungen derogiert und den Regenten berechtigt, das Nötige zu verfügen, die Verträge und Privilegien wieder aufzuheben." 2 ) v. Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 1755ff.. 13. Teil, lff., 87ff. *) Gönner, Staatsrecht, 775.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung der Mühle. Er machte verschiedene Klagegründe geltend, verlor aber auch diesen Prozeß mit einer kleinen Ausnahme in erster Instanz (Neumärkische Regierung, Urteil vom 28.10.1779). In das darauf von Arnold eingeleitete Rechtsmittelverfahren vor dem Kammergericht in Berlin griff der König ein. Er verwies die Sache nochmals an die Neumärkische Regierung. Wiederum entschied diese zuungunsten des Müllers aus den gleichen Gründen wie bisher. Das Kammergericht bestätigte als nächste und höchste Gerichtsinstanz dieses Urteil. Als es sich auf Vorhalt des Königs weigerte, seinen Standpunkt zu ändern, erließ dieser am 11.12.1779 Kabinettordies, wodurch die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die beteiligten Richter befohlen wurde. Durch Machtspruch vom 3.1.1780 verurteilte der König darauf die Kammergerichtsräte, die an dem Urteil mitgewirkt hatten, zu Festungshaft. Schon am 20.12.1779 hatte Arnold seine Mühle wiederbekommen. Er erhielt weiterhin Schadensersatz, der von den verurteilten Richtern zu zahlen war 1 ).

d) R e c h t s s t a a t Die deutsche Rechtslehre konnte angesichts der alles beherrschenden Praxis des absoluten Staates keine seiner Ansicht entgegengesetzte Auffassung entwickeln. Es fehlte zwar nicht an einzelnen Versuchen, die einheitliche Staatsgewalt ihrem verschiedenartigen Inhalt gemäß aufzuspalten 2 ). Im allgemeinen aber hatte sich das N a t u r r e c h t des 18. Jahrhunderts m i t den h e r r s c h e n d e n Z u s t ä n d e n a u s g e s ö h n t . Der Anstoß zur weiteren Entwicklung kam vom Ausland. aa) Locke, Montesquien, Rousseau John Locke hatte den seit Jahrhunderten andauernden Kampf zwischen Krone und Parlament in England vor Augen, der durch die glorreiche Revolution von 1688 vorerst mit einer Zuständigkeitsbegrenzung beider Mächte beendet war. Bis dahin konnte der K ö n i g ordonnances und proclamations ohne und Statutes mit Zustimmung der Stände erlassen, wodurch er weitgehend diejenigen Aufgaben, die wir als V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n bezeichnen, unabhängig vom Parlament erledigte oder hinsichtlich welcher er, gestützt auf die sogenannte P r ä r o g a t i v e 3 ) , Gesetze erließ. Durch *) Näheres bei Stammler, a.a.O., I, 413ff. 2 ) So forderte z. B. Althusius zu Beginn des 17. Jahrhunderts für das ganze große Gebiet der Staatstätigkeit, das wir heute Verwaltung nennen, feste Regeln, die es von der sonstigen Staatstätigkeit trennen — Gierke, Althusius, 20ff. — Hugo Grotius, De jure belli ac pacis 1.1, c. III, VI, 2, stellt in Anlehnung an die aristotelische Einteilung die Gesetzgebung als die auf das Allgemeine gerichtete Funktion der auf Erledigung der Einzelangelegenheiten gerichteten Staatstätigkeit gegenüber. Von dieser, zerfallend in die äußere und die Finanzverwaltung, unterscheidet er dann noch die auf das dominium gerichtete richterliche Tätigkeit. — Pufendorf, De jure naturae et gentium, VII, spricht von verschiedenen Gewalten im Staat, einer potestas legislatoria, potestas poenas sumendi, potestas judiciaria, potestas belli et pacis idemque foederum feriendorum. Sie sind jedoch nicht partes potentiales und können nicht durch verschiedene Staatsorgane ausgeübt werden, nisi regularis forma civitatis corrumpatur et irreguläre corpus resultet, male firmo duntaxat pacto cohaerens (VII, IV § 11). Es bleibt also auch bei ihm bei der einheitlichen Staatsgewalt. 3 1 Zu ihrer heutigen, im Grunde gleichen Bedeutung, vgl. Rumpf, a.a.O. 109.

3. Entwicklung des Begriffs

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die bill of rights vom Dezember 1689 wird die neue alleinige Zuständigkeit des Parlaments für die Gesetzgebung festgelegt. Die Prärogative wird wesentlich eingeschränkt. Diese Schwankungen veranlagten die englische Staatsrechtslehre, die G r e n z e z w i s c h e n G e s e t z g e b u n g s t ä t i g k e i t des P a r l a m e n t s u n d v e r w a l t e n d e r T ä t i g k e i t d e r K r o n e in ein S y s t e m zu bringen. Locke 1 ) stellt dabei in seiner Theorie den König weit freier, als er es in seiner Zeit in Wirklichkeit war 2 ). Er unterscheidet d r e i G e w a l t e n im S t a a t , die g e s e t z g e b e n d e , die v o l l z i e h e n d e und die f ö d e r a t i v e . Die erste ordnet an, wie die Kräfte des Staates verwendet werden können zur Erhaltung der Gesellschaft und ihrer Glieder, die zweite verwirklicht die Gesetze und bewahrt ihre Kraft, die dritte (federative power) entscheidet über Krieg und Frieden, Bündnisse und sonstige Staatsverträge. Organisatorisch sind die beiden letzten am besten in einer Hand vereinigt, während die erste von ihnen getrennt ist. Die g e s e t z g e b e n d e G e w a l t steht als die h ö c h s t e dem Volk zu. Die beiden anderen sind ihr g r u n d s ä t z l i c h u n t e r g e o r d n e t . T r o t z d e m aber besitzt die v o l l z i e h e n d e G e w a l t eine e i g e n e p o l i t i s c h e E x i s t e n z . Locke vertritt mit aller Entschiedenheit den Standpunkt, daß eine königliche P r ä r o g a t i v e nötig sei. Da die Gesetze doch nicht alle Einzelheiten voraussehen können, soll der König die tatsächliche Macht, die in seiner Hand liegt, im öffentlichen Interesse without a rule anwenden können 3 ). Die auf Grund seiner Prärogative festgelegten Sonderbestimmungen treten dann s e l b s t ä n d i g n e b e n das G e s e t z und füllen den Raum aus, den es freigelassen hat. Der Grundsatz von der Vorherrschaft der Gesetzgebung wird für alle Fälle zugunsten der Exekutive durchbrochen, für die der Gesetzgeber keinen Gebrauch von seinen Rechten gemacht hat. V e r w a l t u n g i s t d e m n a c h m e h r als b l o ß e V o l l z i e h u n g der Gesetze 4 ). Für den F r a n z o s e n M o n t e s q u i e u , der weitgehend auf den Arbeiten von Locke fußt, war die Gefahr eines Ubergriffes der Parlamentsherrschaft noch niemals in den Bereich der Wirklichkeit getreten. Seine Lehre wendet sich zunächst gegen das absolute Königstum. Wie in der absoluten Monarchie üblich, bestanden zwischen den einzelnen Arten der Willensäußerung des Königs nur interne Verwaltungsunterschiede. So war die Eintragung (enregistrement) der königlichen Verordnungen durch die formell unabhängigen alten Gerichtshöfe, die Parlamente, in ein Protokoll nötig, wenn diese ordonnances die Gerichte verpflichten sollten. Bei Widerstreben der Parlamente konnte der König die Eintragung jedoch befehlen. Andererseits mischten sich die Parlamente in Gesetzgebung und Verwaltung (remontrances), was zu schädlichen Unklarheiten führte. Außerdem behinderten sie die Reformen von Turgot, Necker oder Malherbes. Montesquieu wendet sich deshalb auch gegen sie. Im Ergebnis fordert er die scharfe T r e n n u n g d e r G e s e t z g e b u n g v o n der G e s e t z e s a n w e n d u n g 5 ) . Die Gewalten *) Two treatises of govemment, 1690 (deutsch 1718). 2 ) Geschichtlich gesehen ist das ein Rückschlag gegen die Machtsteigerung und Übergriffe des Langen Parlaments, vgl. insbes. §§ 135 ff. ') § 160. Since in some governments the law making power is not always in being and is ussually too numerous, and too slow for the dispatch requisite to provide for all accidents and necessities that may concern the public, to make such laws as wich do no harm, if they are executed with an inflexible rigour on all occasions and upon all persons that may come in their way; therefore there is a latitude left to the executive power, to do many things of choice which the laws do not prescribe. ') Eine eingehende Schilderung der Lehre Locke findet sich bei G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 64ff., die allerdings teilweise in Wirklichkeit darin nicht enthaltene Gedanken der konstitutionellen Doktrin hineininterpretiert. 5 ) De l'esprit des lois, 1.11, c 6.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

sollen sich das Gleichgewicht halten. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Diese beiden Gewalten müssen unter allen Umständen o r g a n i s a t o r i s c h g e t r e n n t werden. Nach der Trennung jedoch kann von einer i n h a l t l i c h e n G l e i c h b e r e c h t i g u n g n i c h t m e h r die Rede sein. Die g e s e t z g e b e n d e G e w a l t wird ohne nähere Erklärung und infolgedessen etwas vage als der a l l g e m e i n e Wille bezeichnet. Die E x e k u t i v e ist nichts anderes als die V o l l z i e h u n g dieses W i l l e n s und so notwendigerweise der L e g i s l a t i v e u n t e r g e o r d n e t , n'étant l'un que la volonté générale de l'état, et l'autre que l'exécution de cette volonté générale. Von der Prärogative des Königs oder einer sonstigen Gesetzgebung einer Staatsstelle außerhalb des Parlaments wird niemals gesprochen. In gewissem Umfang baut Montesquieu die richterliche Gewalt (pouvoir de juger) in die Staatstätigkeit ein, die Locke als executive power bezeichnete. Der Gedanke von der inhaltlichen U n s e l b s t ä n d i g k e i t der v o l l z i e h e n d e n G e w a l t wird durch die wissenschaftlichen Nachfolger Montesquieus mit aller Schärfe herausgearbeitet 1 ). R o u s s e a u setzt sich für das konträre Gegenteil der absoluten Monarchie ein, die absolute Volkssouveränität. Er lehnt jede Gewaltenteilung ab und erhebt die innere und äußere E i n h e i t der S t a a t s g e w a l t wiederum zum leitenden Prinzip. Diese Staatsgewalt soll beim Volke liegen, dessen Wille die Quelle aller staatlichen Anordnungen ist. R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g sind nur dazu da, den Willen zu v o l l z i e h e n und dem einzelnen Bürger zu vermitteln 2 ). Ihre untergeordnete Stellung führt dazu, daß sie lediglich Anordnungen in Einzelfällen treffen können. So taucht hier die alte aristotelische Auffassung wieder auf, wonach der Gesetzgeber sich abstrakt mit allgemeinen Tatbeständen befaßt, während die Verwaltung nur den konkreten Einzelfall regelt. Nach Rousseau verhält sich die Gesetzgebung zur Verwaltung wie der menschliche Wille zu der menschlichen Tat. Der Vergleich wird von ihm wörtlich genommen. bb) Deutsche Beiträge Der deutsche Konstitutionalismus wird durch Westeuropa beeinflußt. Die geringsten Folgen hatten die Gedanken Rousseaus. Entgegen seiner Lehre wurde die G e w a l t e n t e i l u n g , zunächst zwar nur weitgehend auf dem Papier, nach 1848 allmählich aber auch tatsächlich wenigstens grundsätzlich durchgeführt. Sein Gedanke, daß die Verwaltung nur konkrete Einzelfälle regeln dürfe, setzte sich trotz einer erheblichen Anhängerschaft auf die Dauer ebenfalls nicht durch3). *) Vgl. z. B. Delolme, La constitution d'Angleterre, 1771. 2 ) Contrat social 1. III, c. 1: Qu'est ce donc que le gouvernement? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de l'exécution des lois et du maintien de la liberté tant civile que politique. s ) Den Standpunkt, daß Allgemeinheit ein wesentliches Merkmal des Gesetzes sei, vertreten: von Rönne, Staatsrecht der preußischen Monarchie, I, 327ff.; Ihering, Zweck im Recht I, 327ff. ; G. Meyer, Der Begriff des Rechts, in: Grünhuts Zeitschrift Bd. 8 (1881), 157; Meyer-Anschütz, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes 1914 (7. Aufl.), 27; 0 . Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 77ff.; W. Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung 139. — Die Lehre hat ihre geschichtliche Grundlage im Kampf der Aufklärung gegen den fürstlichen Absolutismus. An die Stelle des persönlichen Befehls soll die generelle unverbrüchliche Norm treten. Diese Idee hatte schon in der hochmittelalterlichen scholastischen Auffassung vom Gesetz als Ausfluß der göttlichen Vernunft und Gerechtigkeit Ausdruck gewonnen; näheres vgl. Scheuner, Gesetz und Einzelanordnung, 197. Seit dem Ende des 19. Jahrhunderts wurde sie allmählich zugunsten der nun herrschenden Ansicht verlassen.

3. Entwicklung des Begriffs

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Die k o n s t i t u t i o n e l l e P r a x i s u n d L e h r e s c h l i e ß t sich zu Beginn des 19. Jahrhunderts, wenn sie überhaupt eine Gewaltentrennung annahm, an L o c k e an. Das monarchische Prinzip hatte, gestützt vor allem auf Art. 57 der Wiener Schlußakte vom 15. 5.1820, der den Monarchen als Träger der gesamten Staatsgewalt bezeichnet, in Deutschland wiederum gesiegt. Erst allmählich lösen sich aus der Einheit Rechtsetzung und Rechtsprechung als inhaltlich selbständige Staatsgewaltsfunktionen heraus. Für die R e c h t s e t z u n g ist eine der wichtigsten Grundlagen Art. 13 der Bundesakte vom 6. 7.1816, wonach „in allen deutschen Staaten eine landständische Verfassung stattfinden" wird. Die Landstände erhalten so ein Mitbestimmungsrecht. Es erstreckt sich bis 1848 auf alle Eingriffe in F r e i h e i t u n d E i g e n t u m der Bürger 1 ), womit für dieses Sachgebiet der Grundsatz vom V o r b e h a l t des Gesetzes gilt. Damit ist gleichzeitig die Zuständigkeit der Landesparlamente umschrieben, eine Regelung, die weitgehend auch von den im Gefolge der Julirevolution von 1830 entstehenden Verfassungen beibehalten wird. Für die R e c h t s p r e c h u n g steht lange noch die Organisation im Vordergrund, so daß die materielle Unterscheidung in die bereits bestehende noch vom Polizeistaat geschaffene Einteilung in Justizsachen und Polizeisachen erst allmählich einrückt. J u s t i z s a c h e n sind alle Sachen, die vor die Gerichte kommen; und vor die Gerichte kommen alle Sachen, von denen das im Gesetz gesagt oder nach Wesen und Aufbau des Gesetzes anzunehmen ist. Dazu gehören z. B. alle Kameralsachen, d. s. solche, in denen der Fiskus als Beklagter in Anspruch genommen wird (z. B. §§ 34, 41 pr. Ressortreglement vom 26.12.1808). P o l i z e i s a c h e n sind Angelegenheiten, bei denen eine derart enge Bindung an das Gesetz nicht festzustellen ist 2 ). Die Vorgänge der Zeit nach 1848 bringen in den Verfassungen sodann ein umfassendes Bekenntnis zur G e w a l t e n t e i l u n g . Mit Rücksicht auf die absolutistische Vergangenheit kann es nur so verwirklicht werden, daß man die bisher weitgehend unumschränkte Gewalt der Staatsspitze, die nun nicht mehr als Bündel von Regalien, sondern als einheitliches Imperium angesehen wird, durch eine rechtsetzende und eine rechtsprechende Gewalt beschränkt 3 ). Damit bleibt im Zweifel oder bei angeblichen oder tatsächlichen Gesetzeslücken die Staatsspitze zuständig. So fällt die Entscheidung, wenn das auch nicht deutlich 1 ) Die Freiheits- und Eigentumsklausel taucht zunächst bei Locke auf, nach dessen Ansicht der Staat den Zweck hat, Freiheit und Eigentum des Bürgers zu schützen (On civil government, § 127, §§ 149, 227ff.). Die Formel gelangte dann über die englischen Kolonien in Amerika nach Frankreich und Deutschland, wo sie von Theorie — z. B. Justus Moser — und Praxis — z. B. § 7 Einl. pr. ALR — aufgegriffen wurde. Stein führte den Begriff dann wörtlich in die nass. Verf. von 1814 ein. Doch scheiterte sein Versuch der Einführung in alle Verfassungen an dem Widerstand Österreichs. 2 ) An zeitgenössischem Schrifttum sei erwähnt: Weiß, Staatsrecht, 672; AretinRotteck, Staatsrecht, 387; Mauerbrecher, Staatsrecht, 229. — Hegel, Philosophie des Rechts, § 272, bekämpft die Gewaltenteilung; sie bringe „teils falsche Bestimmung der absoluten Selbständigkeit der Gewalten gegeneinander, teils die Einseitigkeit, ihr Verhältnis zueinander als ein Negatives, als gegenseitige Beschränkung... Mit der Selbständigkeit der Gewalten ist die Zertrümmerung des Staates unmittelbar gesetzt". s ) Näheres z. B. Anschütz, Gegenwärtige Theorien, lOff. — Es ist zu beachten, daß weder Locke noch Montesquieu die Rechtsprechung als selbständige Funktion ansahen (Montesquieu: en quelque façon nulle). Diese Folgerung zog erst das 19. Jahrhundert. Jetzt Art. 92 GG; vgl. unten S. 18.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

ausgesprochen wird, der Sache nach f ü r L o c k e g e g e n M o n t e s q u i e u . Die Überlegenheit der von Heer und Beamtentum getragenen Exekutive über die Legislative ist unbestreitbar. Die L e h r e erfaßt diese Unterscheidung zunächst noch nicht klar, sondern begnügt sich mit der Beschreibung und Erklärung der Funktionsteilung, wobei man großen Wert auf die v e r s c h i e d e n e O r g a n i s a t i o n legt 1 ). Im Laufe der Zeit aber nahm sie eindeutig die Haltung der Praxis ein 2 ). Für Lorenz von Stein ist nichts „unverständiger, als von einer Unterordnung der Vollziehung unter das Gesetz zu reden" 3 ). Die von Arndt begründete Lehre vom selbständigen Verordnungsrecht, die jedoch nicht von der herrschenden Meinung übernommen wurde, vor allem aber die bis heute herrschende von Laband begründete Lehre vom Gesetz im formellen und materiellen Sinne dienen der Stütze dieser Ansicht 4 ). Im Ergebnis wurde die so des Näheren festgelegte G e w a l t e n t e i l u n g der eine G r u n d s a t z des d e u t s c h e n R e c h t s s t a a t e s . (Vgl.Art.20Abs.2GG) 5 ). cc) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Damit im engen Zusammenhang steht der z w e i t e w i c h t i g e G r u n d s a t z der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung; denn nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Dieser Grundsatz hat zur Folge, daß eine Verwaltungsmaßnahme nicht in Widerspruch zu Gesetz und Recht stehen darf und daß insbesondere belastende Verwaltungsmaßnahmen — Eingriffsverwaltung — ohne gesetzliche Grundlage nicht ergehen dürfen. „Der Staat realisiert die sittlichen Ideen nur in der Weise des Rechts" 6 ). Dieser Grundsatz entspricht hinsichtlich der belastenden Verwaltungsmaßnahmen der gleichliegenden strafrechtlichen Forderung: Nulla poena sine lege. Schon Montesquieu meinte, niemand dürfe zu Handlungen gezwungen werden, zu 1 ) Ein auffallendes Beispiel sind von diesem Gesichtspunkt aus die Darlegungen von Stahl. E r steht seinem Herzen nach auf Seiten der Monarchie. Infolgedessen sucht er der Regierung ein Gebiet zu reservieren, das frei ist von dem Einfluß der Gesetzgebung und des Parlaments. „Das Wesen der eigentlichen Regierung aber ist es, unabhängig vom Gesetz etwas Neues, Positives in freier schöpferischer Tätigkeit hervoriubringen, die Zustände nach Zwecken zu fördern" (a.a.O. 195). Trotzdem ist er derart beeinflußt von den liberalen Strömungen seiner Zeit, daß er an anderer Stelle dem Gesetz und der Gesetzgebung die unbedingte Herrschaft über die Verwaltung zugesteht. Auf alles das, was in die Rechtssphäre des Individuum eingreift, das „Rechtsverhältnis der Untertanenfreiheit gegenüber der Staatsgewalt", soll die Verwaltung und Regierung keinen Einfluß haben (385 ff.). 2 ) Die Ansicht, daß der König auf die Vollziehung der Gesetze beschränkt sei, vertrat noch Rönne, II, 366, als Ausnahme. 3 ) Lorenz von Stein, Verwaltungslehre, I, 73. *) Näheres vgl. unten S. 59. 6 ) S. hierzu Schneider, Zur Problematik der Gewaltenteilung im Rechtsstaat der Gegenwart, in ArchöffR Bd. 82 S. 1. 6 ) Stahl, a.a.O. 136.

3. Entwicklung des Begriffs

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denen nicht das Gesetz verpflichte. Für Verwaltungsmaßnahmen genügt also nicht die Berufung auf eine vorgesetzte Dienststelle, sondern als letztes Glied muß immer ein Gesetz vorhanden sein. Die a l l g e m e i n e G e s e t z m ä ß i g k e i t d e r V e r w a l t u n g tritt so an die Stelle des nur auf Freiheit und Eigentum beschränkten Vorbehalts des Gesetzes des Frühkonstitutionalismus 1 ). Sie läßt sich in zwei Formen durchführen. Der Gesetzgeber gibt entweder nur allgemeine Richtlinien („Kautschukbestimmungen"), Beispiel: Art. 48 WRV, § 14 pr.PVG 1931

oder er enumeriert die einzelnen Verwaltungstätigkeiten. Beispiel:

Die süddeutschen Polizeistrafgesetze. Stets muß aber, was später insb. aus den rechtsstaatlichen Grundlagen der Art. 19, 20 GG folgt, die der Verwaltung erteilte Befugnis zu den Staatsbürger belastenden Maßnahmen durch das ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, so daß die Eingriffe meßbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar werden 2 ). Jede Verwaltungsmaßnahme darf sich nur auf die zur Zeit ilnes Erlasses vorhandenen 3 ) gültigen Normen stützen 4 ). Andernfalls ist sie vernichtbar 5 ). Ein besonderes, den Verwaltungsstellen zur Verfügung stehendes Verfahren zur Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit von Rechtsnormen, wie es nac,h Art. 100 GG oder Bestimmungen der Verfassungen oder der Verwaltungsgerichtsgesetze 6 ) der Länder den Gerichten offen steht, gibt es nicht. Diese Stellen sind vielmehr auf den allgemeinen, jedem Staatsbürger offenstehenden Weg, etwa der Verfassungsbeschwerde nach § 90 BVerfGG oder dem Normenkontrollverfahren wie bisher nach § 25 bayer. VGG, s. nun § 47 VwGO, angewiesen; in gewissem Umfange könnte eine Behörde auch über Bundesregierung oder Landesregierung eine verfassungsrechtliche Prüfung herbeiführen (s. Art. 93 GG und § 13 Nr. 6 BVerfGG). Was den Grad der Unterordnung der Verwaltung unter die Gesetzgebung anlangt, so ist sie nach Art. 20 Abs. 2 GG n i c h t l e d i g l i c h V o l l z i e h u n g von Gesetzen 7 ). Vielmehr gestaltet sie auch nach eigenem Willen, allerdings nur in dem ihr vom Gesetz gelassenen Rahmen, wie sich das in der Ermes*) Vgl. oben S. 15. ) BVerfGE 8, 274; vgl. a. BVerwGE 2 , 1 1 4 ; 4, 24. 3 ) BVerwG 1, 35 (36). 4 ) Insb. für Enteignung vgl. unten S. 195ff. 6 ) Nicht unbestr.; vgl. unten S. 138 ff, 145 f. (Anfechtung, Widerruf). •) S. nun § 47 VwGO und etwaige Ausführungsgesetze der Länder. 7 ) Die politische Entscheidung ist so gegen Montesquieu—vgl. oben S. 14—gefallen. 2

2 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungarecht, 4. Aufl.

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1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

sensverwaltung äußert 1 ). Alle den Kechtsstaat kennzeichnenden Rechtssätze haben den Rang von Verfassungsrecht (Art. 20 Abs. 2 GG) 2 ). e) N e u e r

Justizstaat

Wie die Gesetzgebung so wurde im Laufe des 19. Jahrhunderts die R e c h t s p r e c h u n g von der Exekutive gelöst. Während sie vorher ein allenfalls durch besondere Verfahrensvorschriften oder durch eine eigene Organisation kenntlich gemachter Zweig von Verwaltung und Regierung war, gewann sie nun die Stellung einer inhaltlich selbständigen Staatsfunktion 3 ). Eine Kombination der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Unabhängigkeit der Rechtsprechung als selbständiger Staatsfunktion führt zu dem neueren Justizstaat 4 ). Sein Wesen besteht darin, daß die R e c h t s p r e c h u n g und nicht eine andere Institution die V e r w a l t u n g daraufhin k o n t r o l l i e r t , o b s i e s i c h i m R a h m e n d e s G e s e t z e s h ä l t . So kommt es zu einem Zusammenwirken der inhaltlich getrennten drei Staatsgewaltsfunktionen Gesetzgebung, Verwaltung als vollziehende Gewalt und Rechtsprechung, die erst gemeinsam die volle Staatsgewalt darstellen. Für den Staatsbürger ist diese Rechtslage gewährleistet durch das formelle Hauptgrundrecht nach Art. 19 Abs. 4 GG: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben." Welche Gerichte im einzelnen die Kontrolle durchführen, ist nur eine Frage der Organisation 5 ), die die materiellen Befugnisse der drei Staatsgewaltsfunktionen nicht berührt. J ) Vgl. unten S. 29ff. — Zu dem politischen Gegensatz „Gesetzesstaat" und „Verwaltungsstaat" vgl. Wernicke, Bonner Komm. Art. 20 Anm. II, 2, g. 2 ) BVerfGE 2, 1 3 ) Das bedeutet eine Fortentwicklung gegenüber Locke und Montesquieu. 4 ) Nicht zu verwechseln mit der früheren justizstaatlichen Auffassung, die den Verwaltungsrechtsschutz den ordentlichen Gerichten übertragen wissen wollte. 5 ) Damit ist die frühere Streitfrage, ob Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Verwaltung oder zur Rechtsprechung gehört, eindeutig im Sinne der Zugehörigkeit zur Rechtsprechung entschieden. — Ebenso: Rosenberg, Zivüprozeß, 32. — Das GG enthält keine institutionelle Garantie einer von der ordentlichen geschiedenen Verwaltungsgerichtsbarkeit auf der Landesebene; so m. E. richtig Holtkotten in: Bonner Kommentar Art. 96 Anm. II 4 a.; es gibt kein im GG verfassungsrechtlich gesichertes Entscheidungsmonopol der Verwaltungsgerichte für alle öffentlichrechtlichen Fragen schlechthin (BVerfGE 4, 387). — Zweifelhafter scheint, ob auf Bundesebene die Zusammenlegung des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 96 Abs. 1 GG mit einem anderen oberen Bundesgericht zulässig ist; vgl. hierzu Holtkotten a.a.O. Anm. II 3, Bachof in: SJZ1950,162; DRZ1950,169. Die Frage ist infolge des Bestandes des Bundesverwaltungsgerichts und der Landesverwaltungsgerichte weitgehend theoretisch. — Ob Art. 107 WRV die Einrichtung von Verwaltungsgerichten gebot, war streitig; vgl. Anschütz, VerfdDR Art. 107 Anm. 1 mit erschöpfender Literatur. — Das einfache Gesetz — § 4 EGGVG — läßt alle Möglichkeiten offen.

4. Zusammenfassung — Schrifttum f) M o d e r n e S t a a t s f o r m e n o h n e

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Gewaltenteilung

In der Zeit zwischen 1933 und 1945 wurde im Deutschen Reich der U n t e r s c h i e d z w i s c h e n d e n S t a a t s f u n k t i o n e n v e r w i s c h t und der Grundsatz der Gewaltenteilung zum Teil aufgegeben. Infolgedessen mischte sich die Verwaltung in Angelegenheiten der Gesetzgebung (z. B . Führerbefehl, Führererlaß) und der Rechtsprechung (Justizleitung und Justizlenkung).

4. Zusammenfassung Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich, daß die Bestimmung des Begriffs der Verwaltung in einem allseits befriedigenden Sinn nicht recht möglich ist 1 ). E s muß daher mit einer angenäherten Begriffsbestimmung ausgekommen werden. Dabei muß von dem geltenden Recht ausgegangen werden, wie es insbesondere im GG (s. vor allem in Art. 1 Abs. 3 u. Art. 20 Abs. 2 u. 3) seinen Ausdruck gefunden hat. Hiernach kann der Begriff der öffentlichen Verwaltung wie folgt umschrieben werden: Ö f f e n t l i c h e V e r w a l t u n g i m S i n n e des V e r w a l t u n g s r e c h t s i s t d i e T ä t i g k e i t des S t a a t e s , d e r s o n s t i g e n G e m e i n w e s e n u n d d e r w e i t e r e n h i e r f ü r z u s t ä n d i g e n S t e l l e n zur V e r w i r k l i c h u n g d e r s t a a t l i c h e n Z w e c k e u n t e r d e r s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g , die n i c h t G e s e t z g e b u n g odeT R e c h t s p r e c h u n g o d e r R e g i e r u n g s t ä t i g k e i t o d e r f i s k a l i s c h e s H a n d e l n i s t u n d d i e ö f f e n t l i c h e A n g e l e g e n h e i t e n zum G e g e n s t a n d h a t , die n a c h e i n e r b e s t i m m t e n O r d n u n g a u s g e f ü h r t u n d b e s o r g t werden2).

Schrifttum A n s c h ü t z , Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des königlichen Verordnungsrechts nach preußischem Staatsrecht. (2. Aufl.). 1901. A r e t i n , Frhr. v., Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie. Fortgesetzt von v. R o t t e c k . 1 8 2 4 - 1 8 2 8 . A r n d t , Das selbständige Verordnungsrecht. 1902. B a e h r , Der Rechtsstaat. 1864. G e r b e r , v., Grundzüge des deutschen Staatsrechts. 1880. G i er k e, Johannes Althusius u. die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. 1929. — Das deutsche Genossenschaitsrecht. 1868—1913. G n e i s t , Der Rechtsstaat. 1872. G ö n n e r , Teutsches Staatsrecht. 1804. — Über Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit. 1815. H e g e l , Grundlinien der Philosophie des Rechts. Neu herausgegeben von Lasson. (2. Aufl.) 1921. I h e r i n g , Zweck im Recht. 1 8 7 7 - 1 8 8 3 . J e l l i n e k , G., Gesetz und Verordnung. 1887. — Allgemeine Staatslehre. (3. Aufl.) 1922. 2

2*

S. Forsthoff a. a. O. S. 1. ) Vgl. Wolff a. a. 0 . S. 7ff; von Rosen-Hoewel a. a. 0 . S. 13.

20

1. Kapitel: Begriff der Verwaltung

J e l l i n e k , W., Der fehlerhafte Staatsakt. 1908. — Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung. 1913. K a r i o w a , Römische Rechtsgeschichte. 1885—1901. K l e i n , Tragweite der Generalklausel im Artikel 19 Abs.4 Grundgesetz (VDStL1949) 1950. L o c k e , Two treatises of government. On civil government; works t. 5. 1812. M a u r e n b r e c h e r , Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts. (3. Aufl.) 1847. Mohl, v., Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg. 1829—1831. M o m m s e n , Römisches Staatsrecht. 1887ff. M o n t e s q u i e u , De l'esprit des lois. Ausg. 1897. Moser, Von Teutschen Reichsstände Landen. 1769. — Von der Landeshoheit in Regierungssachen. 1772. P ü t t e r , Institutiones juris publici germanici. 1782. — Beyträge zum Teutschen Staats- und Fürstenrecht. 1779. P u f e n d o r f , De jure naturae et gentium. 1672. R ö n n e , v., Das Staatsrecht der Preußischen Monarchie. (4. Aufl.) 1881—82. R o t t e c k , v., Lehrbuch des Vernunftsrechts und der Staatswissenschaften. 2. Bd.: Lehrbuch der allgemeinen Staatslehre. 1830. R o u s s e a u , Le contrat social ou principes du droit politique. Ausg. 1896. R u m p f , Regierungsakte im Rechtsstaat. 1955. S c h n e i d e r , Gerichtsfreie Hoheitsakte. 1951. S m e n d , Die politische Gewalt im Verfassungsstaat. 1923. S t a h l , Die Philosophie des Rechts. 2. Bd.: Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung (2. Aufl.) 1870. S t e i n , v., Die Verwaltungslehre 1. Bd.: Die vollziehende Gewalt. 1869. S t a m m l e r , Deutsches Rechtsleben in alter und neuer Zeit. 1928. T h o m a , Der Vorbehalt des Gesetzes im preußischen Verfassungsrecht. In: Festgabe für O. Mayer. 1916. W e i ß , System des deutschen Staatsrechts. 1843. W e n z e l , Der Begriff des Gesetzes. 1920. W e r n e r , Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, in DVB1.1969 S. 527. Z o e p f l , Grandsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts. (5. Aufl.) 1863.

Zweites Kapitel

Verwaltungsarten 1. Einteilungsmöglichkeiten Das Wesen der Verwaltung wird weiterhin erhellt durch die Umschreibung der verschiedenen Verwaltungsarten. Neben anderen theoretisch denkbaren, aber unergiebigen Einteilungsmöglichkeiten sind verschiedene Arten vorhanden, je nachdem welche M i t t e l angewandt werden und je nachdem in welchem V e r h ä l t n i s sich die Verwaltung zu d e m für sie jeweils maßgebenden G e s e t z befindet. Zunächst ist davon auszugehen, daß jede physische oder juristische Person verwalten kann, indem sie geistige, ökonomische und technische Mittel anwendet, um einen bestimmten Verwaltungszweck zu erreichen. Nachstehend soll nur von der Verwaltung des Staates, der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechtes und sonstiger Verwaltungsträger (Beliehene Personen) gehandelt werden. Auch diese Personen verwalten mit den vorerwähnten Mitteln. Die Verwaltung schafft u.a. rechtliche Beziehungen zwischen verschiedenen Rechtsträgern. Wie für alle rechtlichen Beziehungen dürfen die für sie in Betracht kommenden Mittel nur nach Treu und Glauben angewandt werden, wie umgekehrt auch für das Verhalten des Staatsbürgers in der Verwaltung Treu und Glauben maßgeblich sein muß. Der z. B. in §§ 157, 242 BGB umschriebene Rechtsgrundsatz ist e i n e s d e r F u n d a m e n t e , auf dem die gesamte Verwaltung beruht 1 ). Beispiel: Bruch der Zusage einer Wohnung bestimmter Güte im Flüchtlingssiedlungsbescheid ist Verstoß gegen Treu und Glauben — BVerwG in DVB1. 1956, 804.

Damit ist auch jede Art von S c h i k a n e verboten, und es folgt daraus das Verbot des venire contra factum proprium. Beispiel: Nach Unterzeichnung des Antrags auf Pensionierung kann der Beamte später nicht sagen, er sei dienstfähig — bayer.VGH BB 2,1953,155. *) Aus der die Anwendung des Grundsatzes einhellig bejahenden Rechtsprechung z. B. pr.OVG 104, 7; RG in: JW 1938, 1023; b.—w. VGH in: DVB1. 1954, 62; OVG Lbg. 6, 393; BSozG, Urt. vom 21. 3. 1961 in NJW S. 1646. Schrifttum: K.H.Schmidt a.a.O.; Nipperdey, in: JZ 1952, 57. Vgl. auch Art. 11 EWVRO.

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2. Kapitel: Verwaltungsarten

Schließlich ergibt sich auch aus dem Handeln der öffentlichen Verwaltung, insbes. aus den erlassenen Verwaltungsakten, ein V e r t r a u e n s s c h u t z der davon Betroffenen, der vor allem für die Frage des Bestandes von Verwaltungsakten, die von nicht zuständigen Behörden und Stellen erlassen worden sind, und des Widerrufs unanfechtbar gewordener Verwaltungsakte von Bedeutung sein kann. 1 ) In diesem Zusammenhang ist auch der Grundsatz der V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zu erwähnen; er besagt, daß das gewählte Mittel und der gewollte Zweck stets in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen müssen. Zu unterscheiden sind folgende Arten der Verwaltung: a) H o h e i t l i c h e V e r w a l t u n g aa) Der Staat und sonstige Hoheitsträger unterscheiden sich von anderen Verwaltungsführern dadurch, daß sie die ihnen zustehende hoheitliche Gewalt anwenden können. Die Hoheitsgewalt kommt ihnen zu nach den für den Aufbau des Gemeinwesens vorhandenen staatsrechtlichen Grundlagen. Stützen sie sich für Verwaltungsmaßnahmen auf diese Grundlagen, so stellen die Maßnahmen Akte der Hoheitsverwaltung dar. Die Hoheitsverwaltung ist also ein Teil des staatlichen Imperiums. Sie tritt z. B. in Erscheinung durch Verwaltungsakte, Dienstanweisungen, statutarische Satzungen. Die Akte der Hoheitsverwaltung sind das Rückgrat des gesamten staatlichen Lebens und infolgedessen entsprechend geschützt: Sie haben die Vermutung des rechtlichen Bestandes für sich (favor actus publici). Doch ist das heute nicht mehr unbestritten 2 ). Der hoheitliche Staat und die ihm gleichstehenden Träger öffentlicher Gewalt haben das Vorrecht, sich irren zu dürfen. Öffentliche Urkunden besitzen die Vermutung der Echtheit (§§ 418, 437 ZPO). Ausnahmen müssen für jeden einzelnen Fall nachgewiesen werden. Beispiele: Falls jemand irrtümlicherweise eine Arztrechnung erhält, verschlechtert er grundsätzlich seine Rechtslage nicht, wenn er sich zu der Rechnung nicht äußert. — Falls jemand aber irrtümlicherweise eine Polizeiverfügung oder einen Steuerbescheid erhält und dagegen keinen Rechtsbehelf einlegt, kann gegen ihn vollstreckt werden, so daß eine Passivität seine Rechtslage verschlechtert.

Zu bedenken ist aber, daß das Irrendürfen der Hoheitsträger einerseits zwar dem Betroffenen bei ihm nachteiligen Verwaltungsakten, die rechtsbes. dazu insbes. S. 152f. ) 0 . Mayer, Verwaltungsrecht I 94, führt diesen Grundsatz auf die Von ihm sog. „Selbstbezeugung" des Staates zurück, die den privatrechtlichen Geschäften fehlt — Gesetzliche, den Grundsatz aussprechende Bestimmungen sind nicht vorhanden, v g l hierzu W. Jellinek, in OVG-Festgabe, 100. — Bedenken gegen diese Lehre z. B. Bettennann in: MDR 1949, 395. Ähnlich wie oben Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 206 f; Wolff, Verwaltungsrecht I, S. 236. 2

1. Einteilungsmöglichkeiten

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ständig (unanfechtbar) geworden sind, ein Recht auf ihre Beseitigung nicht gibt, daß aber andererseits auch der Hoheitsträger bei Irrtum über tatsächliche Grundlagen bei rechtsbeständigen Verwaltungsakten nur wegen seines Irrtums i. d. R. solche Verwaltungsakte später nicht beseitigen kann. 1 ) Ist die Zugehörigkeit zum öffentlichen oder zum privaten Recht zweifelhaft, so ist entscheidend, ob der Träger der hoheitlichen Verwaltung in Ausübung hoheitlicher Rechte und Pflichten tätig wird oder am privatrechtlich gestalteten allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehr teilnimmt 2 ). Hoheitsverwaltung kann eine Rolle spielen in R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n , welche unmittelbar zwischen den Trägern der Hoheitsgewalt und den Gewaltunterworfenen entstehen, sowie in sonstigen Rechtsverhältnissen, auch solchen zwischen Nichthoheitsträgern, wenn sie zu ihrem Inhalt gehört 3 ). Sie kann ausgeübt werden auch gegenüber einem Rechtssubjekt, das in einem anderen Rechtsverhältnis Hoheitsträger ist. Beispiel: Polizeibefehle gegen Gemeinde zur Erfüllung seuchenpolizeilicher Aufgaben — BVerwG 2, 192.

bb) In der hoheitlichen Verwaltung wird nach einer in längerer Entwicklung herrschend gewordenen Auffassung unterschieden zwischen der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g , d. i. die Verwaltung, die mit hoheitlicher Gewalt, gegebenenfalls mit Zwang, in die Rechts- und Freiheitssphäre der Gewaltunterworfenen eingreift, Beispiel: Anforderung öffentlich-rechtlicher Abgaben, Polizeiverfügungen;

und der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g , d.i. die Verwaltung, die dem einzelnen unmittelbar Leistungen und Vorteile zuwendet; sie wird auch Daseinsvorsorge genannt und hat sich vor allem aus den Notständen der Kriegs- und Nachkriegszeit entwickelt4). Beispiel: Versorgungsbetriebe für Wasser, Gas usw., Lastenausgleich, staatl. Wohnungsbau darlehen. 1) Vgl. dazu BVerwGE 9, 273 und BVerwG Urt. vom 9. 11.1960 in DÖV 1961 S. 188. 2 ) Freiwillige Fürsorgeleistungen nach § 35 RGr. sind regelmäßig hoheitlicher Natur (BVerwG in BayVBl. 1961 S. 55). Ähnlich bei Kreditgewährung BVerwGE 7, 180. — Im Einzelfalle kommt es auf den jeweils gewählten Weg (öffentlichrechtlich oder privatrechtlich) an — vgl. BayVerfGH in NJW 1961 S. 163. 3 ) Die Partner eines derartigen Rechtsverhältnisses werden nicht dadurch zu Hoheitsträgern, daß sie sich auf Gegenstände der Hoheitsverwaltung berufen. Eine andere Auffassung, wie z. B. vertreten von Clemens, in: DR 1943, 475, ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. — Vgl Kleinrahm, in: MDR 1948, 110. 4 ) S. dazu Rupp, Die Beseitigungs- und Unterlassungsklage gegen Träger hoheitlicher Gewalt, in DVB1.1958 S. 113. Diese Art der Tätigkeit wurde bisher vielfach nichthoheitliche Verwaltung genannt und heißt oft auch schlicht verwaltendeTätigkeit.

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2. Kapitel: Verwaltungsarten

b) F i s k a l i s c h e V e r w a l t u n g Fiskalische Verwaltung wird durchgeführt mit Mitteln, die jeder Privatperson zur Verfügung stehen. Sie ist k e i n e A u s ü b u n g ö f f e n t l i c h e r G e walt1) und keine Hoheitsverwaltung2). Im Polizeistaat, als es keine Möglichkeit gab, mit öffentlich-rechtlichen Mitteln gegen die Obrigkeit vorzugehen, war es für den Untertanen wichtig, ihm durch sie zugefügte Schäden gegenüber dem Fiskus, dem „Prügelknaben des Staates", geltend machen und von ihm Schadenersatz im Zivilrechtsweg vor den ordentlichen Gerichten (z. B. §§ 81ff. II, 14 pr. ALR) erlangen zu können. Der Staat oder andere Hoheitsträger treten als F i s k u s häufig als S u b j e k t v o n p r i v a t e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n auf. Der Fiskus ist also das g l e i c h e R e c h t s s u b j e k t wie der Staat oder sonstige Hoheitsträger. Mit dieser dem französischen Recht entsprechenden (domaine privé de l'Etat) nunmehr herrschenden Ansicht ist die entgegengesetzte, daß ¿er Fiskus ein selbständiges Rechtssubjekt neben dem Hoheitsträger sei, abgelehnt 3 ). Der Fiskus tritt in verschiedenen Verwaltungsabteilungen in Erscheinung, Beispiel: Reichsfiskus, Bundesfiskus, Postfiskus, Stromfiskus, Reichsmilitärfiskus, Landesfisci. Die Fisci von Hoheitsträgern, welche nach 1945 verschwunden oder aktionsunfähig geworden sind, gelten als fortbestehend, sofern nicht nach dem unmittelbar Recht setzenden Art. 134 GG der Bund an die Stelle des Reichs getreten ist 4 ). oder auch als S o n d e r v e r m ö g e n 5 ) . Beispiel: Sondervermögen der Deutschen Bundesbahn, einzutragen im Grundbuch als „Bundesrepublik Deutschland (Bundeseisenbahnvermögen)" nach dem G vom *) Sie auf die erwerbswirtschaftliche Sphäre zu beschränken — so Siebert, a. a. 0 . 221 —, entspricht nicht den Tatsachen; richtig: RGZ 131, 248; 164, 5 usw. 2 ) Wegen Mischformen s. Flessa, Schuldverhältnisse des Staates auf Grund Verwaltungsaktes, in DVB1.1957 S. 81 und 118, und die dort angegebene Rechtsprechung und Literatur. 3 ) Grundlegend: 0 . Mayer, Verwaltungsrecht, 1,119; RGZ 162 130; A. A. Hatschek, Verwaltungsrecht, 48 ff. Sehr umstritten ist heute, ob der Staat als Fiskus gegen die von demselben Staat als Hoheitsträger gegen ihn erlassenen Verwaltungsakte mit Anfechtungsklage vorgehen kann z. B. gegen Wohnungszuweisungen Dritter in staatseigene Wohnungen (sog. Insichprozeß), s. dazu S. 367 f. 4 ) BGH in: DÖV 1951, 218. - AG Königstein in: NJW 1951, 406 mit zustimmender Bemerkung von Féaux de la Croix; ders. eingehend in: ArchöffR Bd. 7, 34. — Vgl. auch Kegel in: JZ 1951, 387; Scheuner in: DVB1.1950, 481, 514. 5 ) Vorsicht!! Es gibt auch mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Sondervermögen, die dann als Anstalten oder Körperschaften stationes fisci sind, wie z. B. das Industriekreditbank-Sondervermögen Investitionshilfe nach G. vom 7.1. 1952 — BGBl. I S. 7.

1. Einteilungsmöglichkeiten

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2. 3.1951 — BGBl. I S. 155 —. Bundesautobahnen und Bundesstraßen des Fernverkehrs, einzutragen im Grundbuch als „Bundesrepublik Deutschland (Bundesstraßenverwaltung)" nach G vom 2. 3. 1951 — BGBl. I S. 157 —. Wie jeder Private ist er dem öffentlichen Recht (fiscus jure publico utitur) Beispiel: Polizeiliche Streupflicht vor Amtsgebäuden. Beachtung gewerbepolizeilicher Vorschriften für öffentliche Betriebe nach §§ 155,105 a ß . GewO. — Bei Errichtung eines Militärschießplatzes können hoheitliche und fiskalische Belange eine Rolle spielen - pr. OVG 61, 274. und dem Zivilrecht unterworfen (fiscus jure privato utitur). Beispiel: Mietstreitigkeiten bei im Eigentum des Staates oder einer Kommune stehenden Häusern. — Beziehungen einer Universitätsklinik zu ihren Patienten — BGH in: NJW 1953, 778. Auseinandersetzungsvertrag zwischen politischer und Kirchengemeinde — BGH in: NJW 1954, 1137. Der U m f a n g der fiskalischen Verwaltung ist abschließend im Gesetz nicht geregelt. Im öffentlichen Sachenrecht ist der Staat Fiskus i. a. im Zusammenhang mit seinem Finanz- und Verwaltungsvermögen 1 ); bei Sachen im Gemeingebrauch kann er — soweit nicht Privatpersonen berechtigt sind — Fiskus sein außerhalb der Hoheitsverwaltung. In obligatorischen Zusammenhängen entscheidet eine spezielle Gesetzesvorschrift oder die Natur der Sache. Beispiel: Durch die H i n t e r l e g u n g eines vom Gerichtsvollzieher kraft hoheitlicher Gewalt durch Pfändung in amtlichen Besitz genommenen Gegenstandes bei einem Dritten entsteht kein öffentliches Rechtsverhältnis, sondern ein Privatrechtsverhältnis zwischen dem dritten und dem Fiskus oder — wenn das kraft positiven Rechts ausgeschlossen ist — dem Gerichtsvollzieher — RGZ 145, 208. — Die V e r w a h r u n g von nach Strafprozeßrecht oder Polizeirecht beschlagnahmten Gegenständen begründete nach der älteren Ansicht des RG (zuletzt RGZ 67,340) und des pr. OVG (z. B. 74, 462) „ein dem Privatrecht angehörendes vertragsähnliches Verhältnis zwischen dem Fiskus oder dem in Betracht kommenden Verband und dem Besitzer, dem sie weggenommen worden ist, vermöge dessen der erstere zu einer den berechtigten Interessen des letzteren entsprechenden Verwahrung der beschlagnahmten Gegenstände sowie nach Erledigung des Zweckes der Beschlagnahme zur Herausgabe an den Berechtigten verpflichtet ist". Die neuere Rechtsprechung des RG dagegen hat den Satz entwickelt, daß wenn eine Behörde in Verfolgung staatlicher Belange Sachen einer Privatperson in Verwahrung nimmt, ein nach öffentlichem Recht zu beurteilendes Rechtsverhältnis entsteht, „kraft dessen für den Staat und seine Organe die Verpflichtung zur Obhut über die in Verwahrung genommenen Sachen und zu ihrer Rückgabe in unversehrtem Zustand erwächst, soweit nicht öffentliche Belange entgegenstehen" (RGZ 115, 421; ebenso BGH in: ÖV 1952, 572). Das entspricht der positiv-rechtlichen Regelung der Hinterlegungsordnung für die Verwahrung auf Grund von Hinterlegung. Mangels anderer Bestimmungen sind diejenigen des !) Vgl. unten S. 176,182 f.

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2. Kapitel: Verwaltungsarten BGB (nicht § 690) sinngemäß anzuwenden1). — Veräußert eine Verwaltungsbehörde ein nach ihrer Meinung herrenloses Fahrzeug, so ist das kein Verwaltungsakt, sondern ein bürgerlich-rechtl. fiskalischer Kaufvertrag—w.-b. VGHin: VerwRspr. 4, 673. — Subventionsverträge nach dem 1. Wohnungsbaug., nach G über Darlehen zum Bau usw. von Handelsschiffen vom 27.9.1950 — BGBl. I S . 684—.

Denkbar ist, daß durch private Abmachungen Ziele erreicht werden, die sich den Mitteln der Hoheitsverwaltung entziehen. Beispiel: Bei der Erteilung von Ansiedlungsgenehmigungen muß das Glaubensbekenntnis mit Rücksicht auf Art. 3 GG gleichgültig sein. Durch privatrechtliche Verträge jedoch können katholische oder evangelische Siedlungen geschaffen werden. Auch hier gilt der Satz von Treu und Glauben 2 ). In fortschreitendem Maße •wird ferner die Auffassung vertreten, daß die öffentliche Hand auch bei privatrechtlichem Handeln an gewisse Grundrechte sich zu halten hat; so bindet nach BGH Urteil v. 10.12. 1958 in DVB1.1959 S. 368 der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz die öffentliche Hand auch dort, wo sie zur Erfüllung ihr obliegender Aufgaben, beispielsweise der Dienstbarmachung von Gelände der früheren Wehrmacht zu Siedlungszwecken, sich privatrechtlicher Formen (Abschluß von vorläufigen Mietverträgen) bedient; überträgt sie darauf allgemein den einzelnen Siedlern die von diesen mit Gebäuden versehenen Siedlersteilen zu Eigentum, so steht dem von dieser Vergünstigung grundlos allein ausgeschlossenen Siedler ein Anspruch auf gleiche Behandlung und damit auf Übertragung des Eigentums an einer Siedlerstelle zu. Die Abgrenzung von Verwaltung mit öffentlicher Gewalt und fiskalischer Verwaltung ist -weitgehend untunlich, wenn ein bestimmter Gegenstand einer vom Gesetzgeber eigens dafür geschaffenen Verwaltungsstelle übertragen ist, wie in immer zunehmendem Maße besonderen Anstalten 3 ) 4 ). Ausnahmsweise kann dem Fiskus kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung eine Sonderstellung eingeräumt werden. Beispiel: Voraussetzungen bei Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (nurl) nach §§ 803ff. ZPO, gegen Bund, Länder, Körperschaften, Anstalten, Stiftungen des öffentlichen Rechts (§882a ZPO)5), gegen Gemeinden und Gemeindeverbände l ) Vgl. die Entwicklung der Zivilprozeßsachen kraft Überlieferung, wo die öffentlichrechtliche Verwahrung eine bedeutende Rolle spielt; unten S. 44/45. Für vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung ist nunmehr kraft der ausdrücklichen Bestimmung des § 40 Abs. 2 VwGO der ordentliche Rechtsweg gegeben. s ) Vgl. Peters, in: VerwArch. Bd. 35, 353; Beitzke, in: MDR 1953,1 (mit Ubersicht über Rechtsprechung). 3 ) Vgl. unten S. 88 ff. ') Zu der für die Praxis äußerst wichtigen Frage der Haftung für die Handlungen der tätigen natürlichen Personen vgl. unten S. 208. ') Geißler, in: NJW 1953, 1953.

2. Gesetzbindung der Verwaltung

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(landesrechtliche Vorschriften nach § 15 Nr. 3 EGZPO)1) und gegen die Bundesbahn (§39 Bundesbahng.); Mietverhältnisse mit dem Fiskus sind z.T. vom Kündigungsschutz ausgenommen nach §32 Abs. 1 MSchG2); Grundbucheintragungen nach § 3 Abs. 2 GBO; Aneignung herrenloser Grundstücke nach § 928 Abs.2 BGB; gesetzl. Erbe nach §1936 BGB 3 ).

2. Gesetzbindung der Verwaltung a) G r a d d e r B i n d u n g Nach Art. 20 Abs. 3 GG sind die Rechtssprechung u n d die vollziehende Gewalt u n d damit auch die Verwaltung an Gesetz u n d Recht gebunden. Verwaltung kann Vollziehung des Gesetzes derart sein, daß die abstrakte Rechtsnorm unmittelbar angibt, was im konkreten Einzelfall zu geschehen hat. Dann besteht Verwaltung in zweierlei: E s ist zunächst zu ermitteln, ob alle die Tatsachen vorliegen, die nach dem Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen sind. Das sind die sogenannten T a t f r a g e n 4 ) . Ferner ist der der Verwaltung unterliegende Sachverhalt rechtlich unter das Gesetz zu subsumieren. Das sind die sogenannten R e c h t s f r a g e n 5 ) . Dem Gesetz entspricht dann begriffsnotwendig nur e i n e Entscheidung über den Einzelfall. Das Gesetz kann der Verwaltung aber auch bewußt einen eigenen durch Rechtsnormen nicht ausgefüllten und von ihnen im einzelnen nicht dirigierten Raum lassen 6 ). Innerhalb dieses gesetzlich umgrenzten Raumes wirkt dann die Verwaltung selbständig. Ihre Tätigkeiten, insbesondere ihre Entscheidungen sind nicht bestimmt durch genaue gesetzliche Regeln, die es nur auf den Einzelfall zu übertragen gilt, sondern sie richten sich nach ihrem eigenen Ermessen. Ermessen gibt es auch in der Funktion der Rechtsprechung (z. B. § 847 BGB); es nimmt aber in der Verwaltung einen viel breiteren Raum ein als anderswo. Das Ermessen kann durch Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmt sein 7 ). Die r ) Die vorübergehend nach § 116 DGO 1935 reichsrechtliche Regelung ist nun wieder durch Landesrecht abgelöst. а ) Roquette, in: JZ 1952, 71. Mieterschutzgesetz nun i. d. F. des Gesetzes vom 23. 6.1960 (BGBl. I S. 389/395). 3 ) Außerhalb der staatlichen Verwaltung lagen besatzungsrechtliche Maßnahmen; doch bedienten sich die Besatzungsmächte — wie schon in ähnlichen Lagen in der Vergangenheit — zur Durchführung vielfach deutscher Stellen, der Besatzungsämter (Besatzungskostenämter), so daß insb. die Entschädigung von diesen zu klären war; Einzelheiten bei: Danckelmann-Kühne, Besatzungsschädenrecht 1952; s. aber nunmehr Gesetz über Abgeltung von Besatzungsschäden vom 1.12.1955 (BGBl. I S. 734). *) Auf dem Gebiet der Verwaltungsgerichtsbarkeit erwähnt z. B. in § 23 Abs. 2 MRVO Nr. 165, § 23 Abs. l c rhld.-pf. VGG. — Nun aufgehoben (s. § 195 VwGO). 5 ) Auf dem Gebiet der Verwaltungsgerichtsbarkeit erwähnt z. B. in § 23 Abs 1. MRVO Nr. 165, § 35 VGG, § 23 Abs. l a rhld.-pf. VGG. — Nun aufgehoben (s. § 195 VwGO). б ) Vgl. z.B. BVerfGE 9, 137/149. 7 ) Für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist die Ermessensverwaltung u. a. erwähnt in § 23 Abs. 3 MRVO Nr. 165, § 36 VGG, §§ 23 Abs. 1 rhld.-pf. VGG. — Nun § 114 VwGO.

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2. Kapitel: Verwaltungsarten

Verwaltung hat die Wahl zwischen m e h r e r e n im gesetzlichen Rahmen möglichen Entscheidungen. Schließlich ist eine Mischung der beiden Typen für den einzelnen Verwaltungsvorgang möglich. Dabei bindet der Gesetzgeber die Verwaltung für einen Teil ihrer Maßnahmen, läßt ihr aber für einen anderen Teil freie Hand. b) G e b u n d e n e ( g e s e t z g e b u n d e n e ) V e r w a l t u n g Mit dieser Sammelbezeichnung wird der zunächst bezeichnete Grad der Bindung der Verwaltung an das Gesetz als Tat- oder Rechtsfrage erfaßt. Sie liegt vor, wo der Gesetzgeber sowohl den Tatbestand als die rechtlichen Zusammenhänge regelt, wenn er sie konkretisiert. Das kann auch geschehen durch die gesetzgeberischeAnweisung, W e r t b e g r i f f e anzuwenden, sofern das Gesetz selbst angibt, was unter dem jeweils maßgeblichen Wert zu verstehen ist. Schließlich ist die Beurteilung von Tat- oder Rechtsfragen an H a n d sog. u n b e s t i m m t e r R e c h t s b e g r i f f e vollziehbar, die nach durchschnittlicher sozialer, wirtschaftlicher oder technischer Anschauung mit einem hinreichend bestimmten Rechtsgehalt gefüllt werden können und nach dem Willen des Gesetzgebers erfüllt werden sollen 1 ). Ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist auch bei unbestimmten Rechtsbegriffen, wie stets bei der Gesetzesanwendung, durch Auslegung des Gesetzes zu ermitteln 2 ). Eine solche Auslegung ist ihrem Wesen nach keine Ermessensanwendung. Beispiele: Unterbelegung nach Wohnungsgesetz — OVG Lbg. in: DVB1. 1950, 240 —; Zuverlässigkeit nach Heilpraktikergesetz — OVG Hbg. in: ÖV 1950, 716—; Eignung nach § 26 DBG—OVG Mstr. in: DVB1. 1954, 542 —; Gemeinnützigkeit — Reuß, in: DVB1.1953,649 —; Sachkunde - BVerwG in: ÖV 1956,55 —; Herkömmlichkeit nach Art. 12 Abs. 2 GG — BVerwG in: BayVBl. 1956, 118; Gefahr usw. nach § 18 GewO — BVerwG ebd.; ferner wichtiger Grund, unbillige Härte, öffentliches Interesse; Hilfsschulfähigkeit — OVG Lüneburg in DVB1. 1958, 105 —; Hilfe zur Erwerbsbefähigung —BVerwG v. 1. 7. 1955 in DÖV 1955, 698. !) So Giese, in: JZ 1952, 585 im Anschluß an Jellinek, Verwaltungsrecht, 31; BVerwG in BayVBl. 1956, 118. — Zur Problematik, zu der vieles umstritten ist, vgl. Haas, in: MDR 1953, 651; Schindler, in: MDR 1954, 331; Düring, in: JZ 1953, 535; Redding, in: ÖV 1954, 365; Meyer, in: ÖV 1954, 368; Jarosch, in: DVB1. 1954, 521; Pietzonke, in: NJW 1954, 865; Süsterhenn, Krauthausen, Ule, in: DVB1. 1954, 739; Verwaltungsgerichtspräsidenten a. a. 0.; Bachof, in: JZ 1955, 97; Jesch, in: ÖV 1956, 77 und in ArchöffR Bd. 82 S. 163, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht. S. nun auch Koehler, VwGO, § 114, Anm. B. 2 ) Vgl. unten S. 76ff. — Ebenso: Menger, System, 127. — Vgl. auch Forsthoff a.a.O. S. 76.

2. Gesetzbindung der Verwaltung

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c) E r m e s s e n Da Verwaltung nicht nur enge Gesetzesvollziehung, sondern auch eigenständige Tätigkeit ist, ist Verwaltung durch freies, aber pflichtmäßiges Ermessen die Regel. Die in einem solchen Falle nicht gebundene Verwaltung hat hier i. d. R. einen Spielraum zwischen mehreren Möglichkeiten. Doch darf sie dabei nicht willkürlich handeln, sondern muß sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Nur ausnahmsweise wird eine Ermessensentscheidung nur eine einzige Lösungsmöglichkeit haben. Verwaltung durch freies Ermessen ist als vom Gesetzgeber gewollt anzunehmen, wenn er selbst nicht ausdrücklich Weisungen gibt. Besonders Wendungen wie „kann", „darf", „ist berechtigt" weisen darauf hin. Beispiele: Sonntagsbewilligung zum Gewerbebetrieb nach § 105b GewO 1 ); § 10 VO zur Durchführung des Versteigerungsgewerbes vom 30.10.1934 — RGBl. IS. 1111 —; nun Versteigerungsvorschriften vom 12.1.1961 - BGBl. I S . 43 - ; OVG Mstr. Amtl. Slg. 1, 60 —.

Es ist möglich, daß der gleiche Begriff in der einen gesetzlichen Bestimmung eine Rechtsfrage, in der anderen eine Ermessensfrage ist. Maßgeblich ist die Auslegung des Gesetzes nach den allgemeinen Auslegungsregeln 2 ). Der durch die Ermessensentscheidung Betroffene hat niemals ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine bestimmte Entscheidung innerhalb des Ermessenrahmens 3 ), sondern nur auf fehlerfreie Ermessensanwendung. Rechtswidrig und damit Rechtsverletzung ist aber auch ein Ermessensfehlgebrauch nach § 114 VwGO. K e i n e E r m e s s e n s a n w e n d u n g ist die B e t ä t i g u n g d e r f r e i e n Ü b e r z e u g u n g . Hierbei handelt es sich um gesetzlich normierte Verfahrensregeln, die sowohl im Verwaltungsverfahren (z. B. § 99 RUO) als auch im Gerichtsverfahren (z. B. §§ 278, 279 ZPO) angewendet werden 1 ). d) M i s c h t y p Gibt der Gesetzgeber für einen Teil der im konkreten Fall anzuwendenden Bestimmungen Bindungen, überläßt er aber einen anderen Teil dem freien ErEbenso Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 10. ) Vgl. unten S. 75 ff. — Über die Schwierigkeit der Grenzziehung insb. zwischen imbestimmten Rechtsbegriffen und freiem Ermessen vgl. Loening, in: DVB1.1952, 197, 235; Klinger, Verwaltungsgerichtsbaikeit, § 23, Anm. D 1; s. Weilar Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen usw., in: ArchöffR Bd. 82, S. 103: vgl. a. Klein, Die Kongruenz des verwaltungsrechtlichen Ermessensbereichs und des Bereichs rechtlicher Mehrdeutigkeit in ArchöffR Bd. 82, S. 75. 3 ) BGH in: ArchöffR 1952 (78. Bd.), 102. - Zu dem sog. „Recht auf ermessensfehlerfreie Verwaltung" vgl. unten S. 167 f. 4 ) Die Unterscheidung zwischen „echten" Ermessensentscheidungen, die die Behörde nach ihrer eigenen Initiative fällt, und durch interne Allgemeinregelungen gebundene Ermessensentscheidungen— so BVerwG in: JZ 1956, 33 — ist unergiebig; ebenso: Bachof, ebd. 2

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2. Kapitel: Verwaltungs arten

messen, so entsteht nicht durch Legierung eine qualitativ von der sonstigen Verwaltung sich unterscheidende Verwaltungsart. Vielmehr bleiben auch hier die einzelnen Arten juristisch getrennt, mögen sie praktisch noch so eng verbunden erscheinen. Beispiele: § 15 Abs. 3 VOSch.: Nach Ablauf von 3 Jahren (d. i. Tatfrage) kann auf Antrag in die Bezirksschornsteinfegerbewerberliste wieder eingetragen werden, wer (d. i. Ermessensfrage) . . . . — Wenn eine Wohnung unterbelegt ist (Tatfrage), kann das Wohnungsamt zuweisen (Ermessensfrage) — OVG Mstr. in: Ztschr. für Miet- und Raumrecht 1952, 18. — Ebenso unterscheidet BVerwGE 5, 79: Die Verwaltungsentscheidung, durch die der Familienname geändert wurde, ist vom Verwaltungsgericht aufzuheben, wenn die Behörde entweder zu Unrecht einen wichtigen Grund für die Namensänderung angenommen oder wenn sie von ihrem Ermessen rechtswidrigen Gebrauch gemacht hat.

Oder der Gesetzgeber beschränkt das Ermessen nur nach einer Richtung hin, indem er der Verwaltung bei Vorliegen eines im Gesetz fest umrissenen Tatbestandes zwar gewisse Maßnahmen verbietet, aber es ihrem Ermessen überläßt, ob sie positiv etwas tun will oder nicht (sog. g e b u n d e n e s Ermessen) 1 ). e) E r m e s s e n B a n w e n d u n g In der Anwendung des Ermessens ist die Verwaltung in dem ihr vom Gesetz gegebenen Rahmen frei. Sie muß wie stets entsprechend ihren dem Staatsganzen gegenüber obliegenden Pflichten, also pflichtgemäß, und sie muß zweckmäßig handeln. Aber auch Pflichtwidrigkeiten oder Unzweckmäßigkeiten brauchen den gesetzlich der Verwaltung gelassenen Rahmen nicht zu sprengen. Das ist selbst dann nicht der Fall, wenn sie von ihrem Ermessen nicht den „richtigen", sondern einen „undiskutabel unrichtigen" Gebrauch macht®). Die Lage ändert sich erst, sobald die Verwaltung den ihr zur ermessensmäßigen Gestaltung überlassenen Raum verläßt. Dann begibt sie sich auf ein Gebiet, dessen Betreten ihr der Gesetzgeber nicht gestattet. Sie begeht eine E r m e s s e n s ü b e r s c h r e i t u n g , wenn sie mehr tut als ihr gesetzlich zukommt („die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten" sind, z. B. § 23 Abs. 3 MRVO Nr. 165) oder sie begeht einen E r m e s s e n s m i ß b r a u c h , wenn sie inhaltlich nicht mit dem Gesetz in Einklang zu bringen ist (wenn „von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden 'ist", z. B. § 23 Abs. 3 MRVO Nr. 165), heute entsprechend formuliert in § 114 VwGO. 1 ) Dieser früher gängige Ausdruck wird neuerdings angegriffen mit dem Hinweis darauf, daß er zu Unklarheiten führe, vgl. z. B. Scheuner, in: VerwArch. 33, 69. Das würde bedeuten, daß man Ermessensverwaltung identifiziert mit einer nach a l l e n Seiten freien Entscheidungsbefugnis, wie das z. B. deutlich aus OVG Mstr. 1, 51 zu ersehen ist. Eine solche Beschränkung des Ermessensbegriffs dürfte nicht nötig sein. 2 ) LVG Minden in: DVB1.1951, 476; ÖV 1952,117; Loppuch, in: DVB1.1955, 416.

2. Gesetzbindung der Verwaltung

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aa) Fehler bei Zustandekommen Eine solche Ermessensverletzung, die Rechtsverletzung ist, kann schon in der Art und Weise des Zustandekommens der Ermessensverwaltungshandlung, also vor dem Vorliegen des Ergebnisses der behördlichen Arbeit, entstehen. Die Behörde hat dann nach unsachlichen Gesichtspunkten entschieden, die dem Sinn und Zweck der angewandten gesetzlichen Bestimmung nicht entsprechen 1 ). Hierzu gehört auch ein Verstoß gegen Grundsätze des Rechtsstaats, wie z. B. Gleichheit vor dem Gesetz 2 ). Beispiele: Die Polizei darf nicht einem einzelnen Strandbesucher das Aufstellen eines Strandkorbes verbieten, während sie es allen anderen erlaubt — pr. OVG 54, 262 —.

Ennessensmißbrauch liegt ferner dann vor, wenn die Verwaltung glaubt, gesetzlich gebunden zu sein, während sie in Wirklichkeit nach den gesetzlichen Grundlagen nach ihrem Ermessen tätig werden darf. Beispiele: Die Polizei setzt bei allen Wirten, die einmal wegen Übertretens der Polizeistunde bestraft worden sind, die Polizeistunde herab in der irrigen Meinung, daß dies gesetzlich nötig sei — pr. OVG 82, 431. — Eine Behörde macht den Erlaß eines in ihr Ermessen gestellten Hoheitsaktes von der Zahlung einer Gebühr abhängig, obwohl das Gesetz eine solche Zahlung nicht vorsieht — RGZ 138, 308; pr. OVG 64, 266.

bb) Fehler bei Durchführung Die Überschreitung des äußeren Rahmens für das Ermessen kann aber auch erst durch das Ergebnis der Verwaltungsmaßnahme sichtbar werden. Hierbei entscheiden häufig quantitative Gesichtspunkte darüber, ob ein bloß unrichtig angewandtes, also noch im gesetzlichen Rahmen befindliches, oder ein mißbrauchtes und damit ungesetzliches Ermessen vorliegt. Das Reichsgericht hat das durch Wendungen ausgedrückt, wie „in so hohem Maße fehlsam, daß das Verhalten mit den an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechterdings unvereinbar ist" 3 ) oder, daß „sich die Fehlerhaftigkeit dieser Ermessensentscheidung jedem sachlichen Beobachter ohne weiteres aufdrängt" 4 ). Z. B. pr. OVG 55, 465. ) So Fleiner, Institutionen, 131; Fachinger, in: N J W 1949, 244. Im Laufe der letzten Jahre wird allerdings immer mehr die Auffassung vertreten, daß die Verletzung des Gleichheitssatzes eine Rechtsverletzung ist. 3 ) RGZ 138, 263. 4 ) RGZ 164, 121 und 153 mit Nachweis älterer Entscheidungen. Das OVG Hbg. — DV 1949, 220 — unterscheidet: a) Vorgehen ohne jede sachliche Prüfung, b) Verfolgung eines Zweckes, der außerhalb der Zwecke des zugrunde liegenden Gesetzes sich befindet, c) offensichtliche Ungeeignetheit, dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung zu dienen. 2

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2. Kapitel: Verwaltungsarten

Ermessensmißbrauch kann unter Umständen schon eine Entscheidung „ohne jede sachliche Prüfung" oder nach „offensichtlich unsachlicher Prüfung" sein 1 ). Beispiele: Die Bestimmung, welche Interessen nach § 47 DVO zum Personenschadensg. zur Beschwerde berechtigen, liegt im Ermessen der Behörde. Eine scharfe Unterscheidung zwischen Ermessensüberschreitung und Ermessensmißbrauch wird sich nach allgemeinen Gesichtspunkten kaum finden. Insbesondere sind Fehler bei der Art und Weise des Zustandekommens der Ermessensentscheidung nicht regelmäßig Mißbrauch und Fehler, die sich durch das Ergebnis der Verwaltung zeigen 2 ), nicht regelmäßig Ermessensüberschreitung. f) V e r s c h i e d e n h e i t d e r K o n t r o l l e Die Kontrolle aller Verwaltungsmaßnahmen ist weitgehend abhängig von dem Unterschied zwischen gebundener Verwaltung und Ermessensverwaltung. So findet nach den geltenden Regelungen eine v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e K o n t r o l l e bloß statt für Tatfragen und Rechtsfragen, wozu Ermessensüberschreitung und Ermessensmißbrauch gezählt werden 3 ). Die Frage, ob eine Ermessensentscheidung überhaupt vorliegt, ist eine Rechtsfrage; andernfalls kämen die Gerichte nicht zu einer Prüfung. Sodann ist die Entscheidung, ob gesetzgebundene Verwaltung oder Ermessensverwaltung gegeben ist, wichtig für die Anwendung der S t a a t s a u f s i c h t über unterstaatliche juristische Personen, insbesondere Gebietskörperschaften. Nach den meisten Gemeinde-, Kreis- und Städteordnungen sowie !) LVG Minden in DVB1.1951, 478. 2 ) Das Reichsgericht zieht in den Begriff des Ermessensmißbrauchs die Überschreitung ein in RGZ 138,14 oder spricht überhaupt nur von Mißbrauch wie in 137,156 oder 140, 413. Bachof, SJZ 1948, 746 versucht wohl vergeblich, einen für alle Fälle zutreffenden Unterschied zu konstruieren. Unterschieden wird nach der französischen Entwicklung détournement du pouvoir und excès du pouvoir. — Jellinek, Verwaltungsrecht, 37 und im Anschluß daran Forsthoff a.a.O. S. 87 kennen, was im wesentlichen den obigen Ausführungen entspricht, als Ermessensfehler: a) Irrtum über Vorhegen oder Grenzen einer Ermessensbetätigung oder deren bewußte Überschreitung, b) Irrt u m über die erlaubten Motive und deren absichtliche Außerachtlassung,c) Mangel in der Würdigung der zu berücksichtigenden Tatsachen. Diese Einteilung hat allerdings den Nachteil, daß Fehler innerhalb des Ermessensrahmens (Ermessensfehler) und Fehler durch seine Überschreitung (Rechtsverletzung) nicht getrennt werden. 3 ) Vgl. unten S. 342ff.— Nur ausnahmsweise, als Übergangslösung entschieden die Verwaltungsgerichte auch über Zweckmäßigkeit der Verwaltung z. B. in dem als Anfechtungsklageverfahren ausgestalteten Rekursverfahren nach §§ 38 Abs. 2, 79 Abs. 4 VGG. Auch heute ist zwar nicht nach der VwGO, wohl aber ausnahmsweise nach dem Flurbereinigungsgesetz vom 14. 7.1953 (BGBl. I S. 591) §§ 144, 146 eine Entscheidung des Flurbereinigungsgerichtes aus Zweckmäßigkeitserwägungen möglich (s. § 190 Abs. 1 Nr. 4 VwGO).

3. Tatsachen- und Rechtsgrundlagen

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nach den gesetzlichen Grundlagen für Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern usw. kann im Wege der Staatsaufsicht grundsätzlich nur die Rechtmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit der Maßnahmen der Selbstverwaltungskörperschaften nachgeprüft werden. Eine volle Kontrolle, also der gebundenen u n d der ErmessensverwaltuDgsmaßnahmen,ist i. d. R. möglich durch die F a c h a u f s i c h t 1 ) der vorgesetzten Dienststelle. 3. Tatsachen- und Rechtsgrundlagen a) N a c h s c h i e b e n v o n T a t s a c h e n Wenn die Beteiligten bei dem Erlaß einer Verwaltungsmaßnahme nicht den vollen Sachverhalt überblicken, können sie im Laufe des Verfahrens Tatsachen nachschieben. Das ist möglich im Verwaltungsverfahren und in den Tatsacheninstanzen — nicht also Revisionsinstanzen — der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Wegen der das Verwaltungsgerichtsverfahren beherrschenden Untersuchungsmaxime sind gegenüber dem Zivilprozeß die Möglichkeiten, einen Beteiligten mit einem Vorbringen wegen Verspätung auszuschließen, sehr eingeengt. Für das Verwaltungsverfahren geht man sogar noch einen Schritt weiter: Der Verwaltungsbehörde wird i. a. zu gestatten sein, ihre Maßnahmen auf Tatsachen zu stützen, die sie in Wahrheit nicht interessieren, um einen ganz anderen Zweck, hinsichtlich dessen bestimmte Tatsachen nicht angegeben werden, zu erreichen. Nötig ist nur, daß die so als V o r w a n d benutzten Umstände die Maßnahme unabhängig von dem in Wahrheit erstrebten Ziel rechtfertigen. Einen E i n w a n d des V o r w a n d e s gibt es i. a. nicht 2 ). Letzten Endes muß es genügen, daß die Maßnahme rechtlich haltbar ist. ME ergibt sich aus §§ 113,114 VwGO jedenfalls für den Verwaltungsakt, daß er nur dann nicht zu halten ist, wenn er eine Rechtsverletzung bezw. dem gleichzusetzen einen Ermessensfehlgebrauch beinhaltet. Es kommt also darauf an, ob er eine rechtlich und ermessensmäßig tragende Grundlage hat, und nicht auf die Begründung 3 ). Beispiel: Eine Verwaltungsbehörde erteilt einem Antragsteller keinen neuen Fischereischein unter Berufung auf seine Vorstrafen, obgleich sie ihm für einen früheren Zeitraum in Kenntnis der gleichen Vorstrafen schon einmal einen Schein gegeben hatte. In Vgl. unten S. 294. ) Wie hier i. w. die herrschende Meinung: Bühler, Subj.-öffentliche Rechte, 1914, 205; Jellinek, Verwaltungsrecht, 448; Peters, Verwaltung, 12; Fachinger, in: NJW 1949, 248; Krönig, in: MDR 1948, 130. — A. A., aber wohl in Überspannung der billigerweise an die Verwaltung zu stellenden Anforderungen: Bachof, in: SJZ 1948, 746; Kleinrahm, in: N J W 1949, 606; Schlippe, in: JR 1953, 212. 3 ) Vgl. hierzu die z. T. entsprechenden Erwägungen in BVerwGE 1, 311. 2

3 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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2. Kapitel: Verwaltungsarten Wirklichkeit will sie die Zahl der Fischereiberechtigten einschränken. Das ist zulässig — w.-b. VGH. in VerwRspr. 1, 74. — Eine Behörde verlangt den Abbruch eines Hauses wegen Baufälligkeit. Der wahre Grund ist, daß sie eine neue Fluchtlinie anlegen will. Ist das Haus wirklich baufällig, dann kann die Maßnahme bestehen — pr. OVG 65, 424. —

b) N a c h s c h i e b e n d e r R e c h t s g r u n d l a g e ( K o n v e r s i o n ) Der Begriff der Konversion stammt aus dem Zivilrecht. Er ist konkretisiert in § 140 BGB., wonach dann, ,,wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht, das letztere gilt, wenn anzunehmen ist, daß dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde". Überträgt man diese Grundlagen auf das öffentliche Recht, so wäre Konversion möglich beim Vorliegen von drei Voraussetzungen: 1. ein nichtiger Verwaltungsakt, 2. die Möglichkeit, an die Stelle des nichtigen Aktes einen ihm entsprechenden gültigen zu setzen, 3. die begründete Annahme, daß die Behörde bei Kenntnis der Rechtslage den gültigen Akt gewollt hätte1). Das letztere ist keine Auslegung, sondern eine Fiktion, denn die Behörde hat ja — das ist der Ausgangspunkt — tatsächlich den nichtigen Akt gewollt. Ob eine K o n v e r s i o n v o n V e r w a l t u n g s a k t e n d u r c h d i e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n , insbesondere auch durch die Beschwerdebehörde, oder durch die Verwaltungsgerichte möglich ist, war umstritten. H e u t e wird die Konversion sowohl von nichtigen als auch von sonst fehlerhaften (anfechtbaren) Verwaltungsakten von der herrschenden Meinung anerkannt. Auch hier wird wie auch in anderen Fällen von dem Gesichtspunkt ausgegangen, daß es allgemeine Rechtsgrundsätze gibt, die im bürgerlichen Recht, insbesondere in dessen allgemeinem Teil, ihren Ausdruck gefunden haben und die auch im Verwaltungsrecht angewandt werden können. Hiernach kann jedenfalls die Verwaltungsbehörde dem von ihr erlassenen Verwaltungsakt eine andere Rechtsgrundlage geben oder die bisher angegebene Rechtsgrundlage ergänzen; ebenso kann dies jedenfalls die mit einer Beschwerde oder einem Widerspruch befaßte dafür zuständige Verwaltungsbehörde t u n . Die Ersetzung oder Ergänzung der ursprünglichen Rechtsgrundlage eines Verwaltungsakts durch eine andere kann auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgen (Nachschieben von Rechtsgründen und von Tatsachen). In BVerwGE 1 , 1 2 u n d 1, 311 ist ausgesprochen, daß die Verwaltungsbehörde zur Begründung des von ihr erlassenen Verwaltungsakts während des Verwaltungsstreitverfahrens Rechtsgründe u n d Tatsachen, die bereits bei seinem Erlaß vorlagen, nachschieben kann, wenn hierdurch der Verwaltungsakt in seinem Wesensgehalt u n d in seinem Ausspruch nicht geändert und der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt wird. Darüber hinaus ist aber in Anwendung des Grundgedankens des § 140 BGB eine — echte — K o n v e r s i o n zuzulassen, u n d zwar a u c h d u r c h d i e G e r i c h t e , selbst wenn die Behörde Gründe nicht nachgeschoben h a t . l ) Vgl. Pappenheim, in: Fischers Zeitschrift Bd. 60, lff. (1927); Schack, in: DVB1. 1953, 318 mit Schrifttum.

Schrifttum

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Beispiel: Umdeutung einer — unzulässigen — Kündigung eines Widerrufsbeamten in einen Widerruf. — Keine Umdeutung der Anordnung des Ruhens einer Leistung in eine auf die Zukunft beschränkte Rücknahme ihrer Bewilligung (BVerwG Urt. vom 18. 9.1959 IV C 238/58). — Keine Umdeutung der Einstellung im Sinne des § 343 LAG in eine Rücknahme (BVerwG Urt. vom 11.11. 1960 Nr. IV C 277/59).

Daß das Verwaltungsgericht nicht gehalten ist, die von den Verwaltungsbehörden (hier im Beschwerdebescheid) erwähnten Versagungsgründe zu prüfen, sondern die Pflicht hat, den Verwaltungsakt und den Beschwerdebescheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in vollem Umfang zu überprüfen, ist in BVerwGE 7,100 (ähnlich in BVerwG Beschl. vom 18. 4.1956 III B 113/55) ausgesprochen; das Verwaltungsgericht kann insbesondere dann, wenn die Verwaltungsbehörde nur aus Ermessensgründen entschieden hat, die auf rechtlichem und tatsächlichem Gebiete liegenden Vorfragen der Ermessensentscheidung verneinen und die Anfechtungsklage aus diesen Gründen abweisen. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Konversion ist dem Beschl. des BVerwG vom 11. 5.1959 in DVB1.1959 S. 663 zu entnehmen, wenn es sich dort auch um eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts handelt; hier wurde die einstweilige Anordnung auf Zahlung von Unterhaltshilfe in eine Aussetzung der Vollziehung einer Einstellungsverfügung umgedeutet. c) B e r i c h t i g u n g der B e z e i c h n u n g Sie ist möglich, wobei sich die Berichtigung sowohl auf die Tatsachen als auf die Rechtsgrundlagen beziehen kann (falsa demonstratio non nocet). Schrifttum Baur, Die Bindung an Entscheidungen. 1940. Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte. 1927. J e l l i n e k , G., System der subjektiven öffentlichen Rechte (2. Aufl.). 1905. — Siehe i. ü. Kap. 1. Köhler, Gibt es eine Konversion im Kartellrecht?, in: NJW 1960 S. 990. Laun, Das freie Ermessen und seine Grenzen. 1910. — Zum Problem des freien Ermessens. In: Festschrift für Zitelmann. 1913. Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. 1954. S c h m i d t , Treu und Glauben im Verwaltungsrecht. 1936. Siebert, Privatrecht im Bereich öffentl. Verwaltung, in: Festschr. f. Niedermeyer. 1953 215 ff. S t a h l siehe Kap. 1. Tezner, Das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden. 1924. Verwaltungsgerichtspräsidenten, Koblenzer Tagung 1954. Tagungsbericht. 1955.

3*

Drittes Kapitel

Verwaltung als Staatsfunktion 1. Verwaltungsrecht als öffentliches Kecht Verwaltung wird rechtlich erfaßt in erster Linie durch das Verwaltungsrecht. Aber auch andere Rechtszweige beschäftigen sich mit ihr, was im wesentlichen daraus zu erklären ist, daß sich Verwaltungstätigkeit und Verwaltungsorganisation nicht völlig decken. Wenngleich im alltäglichen Verwaltungsablauf dieser Umstand nicht immer in Erscheinung tritt, so ist doch eine genaue rechtliche Festlegung der Grenzen unerläßlich.'

a) Ö f f e n t l i c h e s R e c h t u n d P r i v a t r e c h t Das Verwaltungsrecht ist ein Teil des ö ff e n 11 i c h e n R e c h t s im Gegensatz zum P r i v a t r e c h t . Worin sich diese beiden Rechtsmaterien unterscheiden, ist streitig: Eine m o n i s t i s c h e , insbesondere von der sog. Wiener Schule vertretene Auffassung verzichtet auf jede Unterscheidung; dieses Ergebnis wird durch eine inhaltliche Entleerung und eine Beschränkung auf die Erscheinungsform erreicht. Sie hat sich nicht durchsetzen können 1 ). Die F i s k u s t h e o r i e war zur Zeit des absoluten Staates von Bedeutung, als der Untertan allein dem Fiskus gegenüber Rechte wahrnehmen konnte 2 ). Die S u b j e k t i o n s t h e o r i e verweist darauf, daß im öffentlichen Recht sich grundsätzlich in den einzelnen Rechtsverhältnissen ein Hoheitsträger und eine gewaltunterworfene Person gegenüberstehen, während für das Privatrecht die Partner der einzelnen Rechtsverhältnisse grundsätzlich gleichberechtigt seien. Das erstere sei grundsätzlich S u b o r d i n a t i o n s r e c h t , das letztere grundsätzlich K o o r d i n a t i o n s r e c h t 3 ) . Dieser Gesichtspunkt ist sicherlich für viele Fälle bedeutsam. Aber innerhalb des öffentlichen Rechts mehren sich die Rechtsverhältnisse, in denen auch im Gebiet der Hoheitsverwaltung die Stellung des Staatsbürgers derjenigen des Hoheitsträgers gleich oder nahezu gleich ist. Beispiel: Der Staatsbürger besitzt einen Anspruch auf Entschädigung 4 ), Folgenbeseitigung 5 ), Versorgung, Sozialrente, Lastenausgleich. !) Kelsen, Allg. Staatslehre, 231. Im Staatsrecht ist das Problem alt. Für eine Abstraktion von allem Inhalt der Staatstätigkeit bei rechtlicher Betrachtung z. B. v. Martitz in: Ztschr. f. d. ges. Staatswissenschaft 1880,250 oder Zorn, Reichsstaatsrecht, 1880, 1108; dagegen: Laband in: ArchöffR Bd. 1,179 Jelünek, Gesetz und Verz 3 ordnung, 233. ) Vgl. oben S. 10. ) Vgl. z. B. Forsthoff, Lehrbuch des Ver5 waltungsrechtes, 7. Aufl. 1958,1,100. ") Vgl. unten S. 195ff. ) Vgl. unten S. 210f.

1. Verwaltungsrecht als öffentliches Recht

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oder in denen sich die Partner in jeder Beziehung gleich gegenüberstehen. Beispiel: Rechtsbeziehungen zwischen Fürsorgeverbänden, Gemeinden. So kann auf die Betrachtung des mit der Rechtsetzung und Rechtsanwendung verfolgten Z w e c k e s und damit auf die Beachtung der I n t e r e s s e n der mit dem Recht in Berührung kommenden Personen nicht verzichtet werden, öffentliches Recht liegt vor, wenn allein oder wenigstens vorwiegend Zwecke der Allgemeinheit verfolgt werden. Privatrecht liegt vor, wenn es sich um Zwecke von einzelnen Personen oder Personengruppen handelt 1 ). Hierzu gehört auch der Fiskus in der verschiedenen Erscheinungsform, dessen Aufgaben die Wahrung der egoistischen Belange der jeweiligen juristischen Person des öffentlichen Rechts in dem für jeden vom Privatrecht gesteckten Umfange ist, so daß sich die fiskalische Verwaltung nach Privatrecht richtet 2 ). Die Beachtung beider Gesichtspunkte — der Rangordnung der Partner und des Zweckes — wird oft die Einordnung in den richtigen Rechtszweig sichern 3 ). Doch ist auch hiermit eine völlig zweifelsfreie Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht gezogen, was wohl überhaupt nicht möglich ist 4 ). Bedeutsame Schlüsse ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung. 1 ) Die im 19. Jhdt. herrschende Interessentheorie beruft sich auf Ulpian, 1,1 § 2 D de iust. et iure: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim queadam publice utilia, quaedam privatim. — Thoma, HdbchdDStR 1930,1, 3 dürfte sich nicht gar zu weit hiervon entfernen: „Man kann das öffentliche Recht definieren als das System von Rechtssätzen, welche den Aufbau und die Betätigung des Staates und derjenigen Verbände regeln, die dem Staat zur Erfüllung ihrer Lebenszwecke verpflichtet sind oder die aus geschichtlichen oder politischen Gründen von der Rechtsordnung als öffentlich-rechtlich gewertet werden." 2 ) Nach französischer Auffassung gehört auch die fiskalische Verwaltung zum öffentlichen Recht. — Berthélémy, Henry, Traité élémentaire de droit administratif, 24. 3 ) Auch EWVRO, Begründung zu Art. 1 geht von beiden Grundlagen aus. 4 ) Vgl. Fleiner Institutionen, 39; ferner EWVRO a.a.O. mit Schrifttum; vgl. ferner Molitor, a.a.O.; Siebert, in: Festg. für Niedermeyer, 125; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Tl., 1. Halbb. 137; Huber, Wirtsch.-Verw.-Recht. I, 55; Böhmer, Gründl, d. bürgerl. Rechtsordnung, 1950, I, 157;Maunz, Grundfragen des Energiewirtschaftsrechtes, in VerwArch. Bd. 50 S. 315. — Es ist insb. zuzugeben, daß die Berücksichtigung des Zweckes soziologische Gesichtspunkte hervorhebt, ähnlich wie die von Stier-Somlo vertretene Theorie vom selbständigen Lebenskreis oder die von Gierke hervorgehobenen sozialrechtlichen Gedanken. Aber eine rein juristische Betrachtungsweise scheint, wie alle bisherigen Versuche zeigen, keine befriedigende Lösung herbeiführen zu können. Das beweist auch die vereinzelt vertretene sog. „Rechtstiteltheorie", welcher Wolff, in ArchöffR Bd. 76 (1950), 210 folgende Form gibt: „öffentliches Recht ist mithin der Inbegriff derjenigen Rechtssätze, welche nur solche Subjekte berechtigen oder verpflichten, die ausschließlich durch Rechtssätze und Staatsakte bestimmt sind, oder die auf Grund eines Tatbestandes berechtigen oder verpflichten, der nur einem solchen Subjekt zurechenbar ist." Es ist nicht recht ersichtlich, wie der von Wolff selbst befürchtete Zirkel vermieden werden kann, daß ja erst einmal feststehen muß, nach welchem Recht die Subjekte die genannten Eigenschaften erhalten sollen.

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

b) V e r w a l t u n g s r e c h t als T e i l des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s Was insbesondere das V e r w a l t u n g s r e c h t anlangt, so beschäftigt es sich mit einzelnen, den Staatsbürger in seiner täglichen Berührung mit öffentlichen Einrichtungen betreffenden Vorgängen. Mit dem von ihm rechtlich erfaßten Gegenstand teilt es das Schicksal, sich einer völlig sichere Grenzen festlegenden Begriffsbestimmung zu entziehen. Einige Klarheit bringt die Unterscheidung zu anderen Zweigen des öffentlichen Rechts. So befaßt sich das S t a a t s r e c h t im Gegensatz zu dem mehr ins einzelne gehenden Verwaltungsrecht mit den zentralen Fragen der Organisation und Arbeit der in der Verfassung vorgesehenen Staatsorgane und mit den Prinzipien der Rechtsstellung der Bürger; dazu werden die zur Gesetzgebung nötigen Vorbereitungen gezählt. Im Gegensatz zum Staatsrecht und Verwaltungsrecht behandelt das V ö l k e r r e c h t außerstaatliche und zwischenstaatliche Zusammenhänge; es kann nur auf dem Wege der Inkorporation (Art. 25 GG) oder der Einzeltransformation zu innerstaatlichem Recht und damit auch zu Verwaltungsrecht werden; das gilt insbes. für das internationale Verwaltungsrecht zwischenstaatlicher Organisationen. Das S t r a f r e c h t einschließlich des Verwaltungsstrafrechts beschäftigt sich mit begangenem Unrecht, während das Verwaltungsrecht vorwiegend für Gegenwart und Zukunft festlegt und gestaltet 1 ). Weitere Klarheit vermittelt die Stellung des Verwaltungsrechts in den einzelnen Staatsgewaltsfunktionen. Auch nachdem in Art. 20 Abs. 2 GG die Gewaltenteilung verfassungsmäßig normiert ist s ), d e c k e n sich V e r w a l t u n g i m g e g e n s t ä n d l i c h e n S i n n und V e r w a l t u n g s o r g a n i s a t i o n nur g r u n d s ä t z l i c h . Von dem Grundsatz gibt es A u s n a h m e n , wonach gegenständliche Verwaltung in den Organisationen der Rechtsetzung und Rechtsprechung wie umgekehrt gegenständliche Rechtsetzung und Rechtsprechung in der Organisation der Verwaltung zu finden sind. Verwaltungsrecht ist so zwar vorwiegend — entsprechend dem Grundsatz — in der Verwaltung, ebenso aber — als Ausnahme — in der Rechtsetzung und Rechtsprechung anzutreffen. Ob man Kirchenrecht oder Staatskirchenrecht als zum öffentlichen Recht oder zu einer anderen Materie außerhalb des Privatrechts gehörend — vgl. z. B. pr. OVG 92, 69; BVerwG in: NJW1955—ansieht, kann hier dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls kein Verwaltungsrecht ist. S. auch Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich, Göttingen 1956. 2 ) Die Gewaltenteilung ist allerdings nicht reinlich durchgeführt; gewisse Überschneidungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich — s. BVerfGE 3, 225/247 und 7,183/188.

3. Verwaltung und Gesetzgebung — Rechtsprechung

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2. V e r w a l t u n g u n d Gesetzgebung 1

S t a a t l i c h e ) G e s e t z g e b u n g s s t e l l e n befassen sich ausnahmsweise mit V e r w a l t u n g . Die in B e t r a c h t k o m m e n d e n Fälle sind im Gesetz e n u m e r i e r t 2 ) . Beispiel: Geschäftleitende Regelungen innerhalb des autonomen Parlamentsrechts; Durchführung von Wahlen und Abstimmungen in bezug auf staatliche (nicht kommunale) Parlamente 3 ); sog. Einzelfallgesetze: Zustimmung zu Staatsverträgen nach Art. 69 Abs. 2 S. 1 GG 4 ), Haushaltsfestsetzungen 6 ) nach Art. 111 Abs. 2 GG; Kreditgewährung usw. nach Art. 116 GG; „Maßnahmegesetze" wie z.B. Investitionshilfegesetz 6 ); sog. Einzelpersongesetze: Dotation für Bismarck u. a. durch G vom 28.12.1866, Steuerbefreiung für Hindenburg durch G vom 27. 8.1933. V e r w a l t u n g s s t e l l e n ebenso wie Regierungsstellen können ausnahmsweise R e c h t s e t z e n durch den Erlaß von Gesetzen im materiellen Sinn (Rechtsverordnungen, S t a t u t e n , Satzungen usw.). D a s ist ebenfalls, u n d zwar wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit, n u r möglich in den im Gesetz aufgezählten Fällen 7 ) 8 ). 3. Verwaltung und Rechtsprechung a) R e c h t s p r e c h u n g s a n g e l e g e n h e i t e n v o r

Verwaltungsstellen

aa) K r a f t Gesetzes V e r w a l t u n g s s t e l l e n können — u n b e s c h a d e t des Umstandes, daß in vielen V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n E l e m e n t e gegenständlicher Rechtsprechung x ) Also nicht die „Gemeindeparlamente". Dieser unschöne, weil irreführende Ausdruck meint die Stadtkreis-, Landkreis-, Amts- und Gemeindevertretungen. Ihre Tätigkeit bewegt sich auf dem Gebiet der Verwaltung. Sofern sie Recht setzen, handelt es sich um Gesetze im materiellen Sinn, also um statutarische Satzungen, wie Ortsstatute, Hauptsatzung usw. oder um Rechtsverordnungen. Vgl. auch unten S. 70. 2 ) BGH GrS in: JZ 1955, 496; Krüger, in: DVB1.1955. 758. 791. 8 ) Das ist die von 0 . Mayer, 17, sogen, verfassungsrechtliche Hilfstätigkeit. 4 ) Kaufmann, in: Gedächtnisschrift 446. 6 ) Heinig, K., Das Budget. 3 Bände, 1949—51. «) BVerfGE 4, 7; vgl. auch Forsthoff, in: Gedächtnisschrift, 221. ') Vgl. unten S. 65. Der Umfang dieser Möglichkeit zeigt den Umfang der, wenn auch nicht rechtlichen, so doch politischen Prärogative der Regierung. Infolgedessen liegt ein Schwerpunkt der Einrichtung im Staatsrecht — vgl. Art. 80 GG. — Andererseits läßt es sich nicht vermeiden, hier ausnahmsweise einmal Regierungstätigkeit und Verwaltungstätigkeit — vgl. oben S. 6 — in unmittelbare Nähe zu rücken. 8 ) Ausnahmsweise üben Rechtsetzungsstellen eine Art rechtsprechende Tätigkeit aus, was jedoch kein Gegenstand des Verwaltungsrechts ist; vgl. z. B. Art. 84 Abs. 4 GG: Beschluß des Bundesrates über Rechtsverletzung durch ein Land (ebenso von Mangoldt, GG, Art. 84 Anm. 4); doch wird dies nicht als Rechtsprechung im eigentlichen Sinne anzusehen sein, zumal gerade im Falle des Art. 84 GG gegen den Beschluß des Bundesrates eine gerichtliche Entscheidung, nämlich die des BVerfG, herbeigeführt werden kann. — Vgl. auch Art. 129 Abs. 1 GG und BVerfG Beschl. vom 15. 3.1960 in DVB1. 1960 S. 592.

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

enthalten sind — g r u n d s ä t z l i c h n i c h t R e c h t s p r e c h e n in dem Sinne, daß damit als letztes Ziel bedrohtes Recht geschützt und verletztes Recht wiederhergestellt wird1). Die rechtsprechende Gewalt in diesem Sinne ist allein den Gerichten — möglicherweise auch Spezialverwaltungsgerichten — anvertraut (Art. 92 GG)2). Wohl aber können Angelegenheiten, die ihrem Wesen nach Rechtsprechung sind, durch Gesetz Verwaltungsstellen zur Bearbeitung — mit Ausnahme von Freiheitsentziehungen, also i. d. R. Strafsachen (Art. 104 Abs. 2 GG, der „Habeas Corpus-Artikel") — überlassen und damit auf den V e r w a l t u n g s weg v e r w i e s e n werden. Dann üben der Verwaltung angehörende Stellen Rechtsprechung im weiteren Sinne aus, ohne jedoch dadurch zu Gerichten zu werden 3 ). Die Stellen der Verwaltung können insoweit über einen Streit entscheiden. Hieraus ergibt sich der Begriff des „streitentscheidenden Verwaltungsaktes"; so wenn die obere Gemeindeaufsichtsbehörde über den Gewerbesteuerausgleich zwischen Wohngemeinden und Betriebsgemeinden entscheidet4). Dagegen ist dann Anfechtungsklage gegeben. Ein weiteres Beispiel sind die Entscheidungen von Verwaltungsbehörden im Ordnungswidrigkeitswesen5). Das Landesrecht ist dabei an bestimmte bundesrechtliche Schranken gebunden. So darf es nicht auf den Verwaltungsweg verweisen, wenn das Bundesrecht ausdrücklich den Rechtsweg vorsieht (z. B. Art. 34 GG) oder weil als Partei eine fiskalische Stelle beteiligt ist (§ 4 EGZPO). Nach der Einführung der Generalklausel in der Verwaltungsgerichtsbarkeit 6 ) und der nach Art. 19 Abs. 4 GG gewährten Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes können n a c h Durchlaufen des Verwaltungsweges auch in diesen Fällen die Verwaltungsgerichte angerufen werden, sofern nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. So ist die ganze Regelung nicht mehr so bedeutungsvoll wie früher.

bb) Kraft Sachzusammenhanges Außer Vorgängen, die stets als zur Verwaltung gehörend gezählt werden, gibt es solche, bei denen die Zugehörigkeit von der sich wandelnden politischen Auffassung abhängt. Im Zusammenhang mit der Entmachtung des Individuums zugunsten der Allgemeinheit ist in den letzten Jahrzehnten ein ständiges Vordringen des öffentlichen Rechts zu beobachten. Viele Gebiete, J

) Vgl. oben S. 4. ) Wenn eine Stelle, die dem äußeren Anschein nach eine Verwaltungsstelle ist, Recht spricht, verwirklicht sie damit nur eines von mehreren der für das Vorhandensein eines Gerichts notwendigen Tatbestandsmerkmale — vgl. unten S. 316ff. 3 ) So schon deutlich: Thoma, HdbchddStl. 1932, II, 127; Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit, 4; Wolff, in: MDR 1951, 67. 4 ) S. BayVGH n. F. 8, 86. 5 ) Vgl. unten S. 305ff. •) Vgl. unten S. 341. 2

3. Verwaltung und Rechtsprechung

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z. B. das öffentliche Entschädigungswesen 1 ) oder öffentliche Verträge 2 ), gehören heute zum öffentlichen Recht, so daß der für sie maßgebliche Weg der Verwaltungsweg ist. Die gerichtliche Überprüfung kann aber dem ordentlichen Rechtsweg (nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit) durch besonderes Bundesgesetz zugewiesen sein, z. B. nach § 40 VwGO vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung u. a. Bisher wurde verschiedentlich die Meinung vertreten, daß Vorgänge, die obwohl dem Inhalt nach zum Privatrecht gehörig, wegen ihrer im konkreten Fall vorhandenen tatsächlichen Verbindung mit — meist dominierenden — öffentlich-rechtlichen Vorgängen auf den für letztere gegebenen Weg gezogen würden und daß für die Bestimmung des Weges der S a c h z u s a m m e n h a n g über den unverändert privatrechtlich bleibenden Inhalt der an den öffentlichrechtlichen Hauptvorgang sich anschließenden Begebenheiten maßgebend sei. Diese Meinung wird nicht mehr aufrechterhalten werden können; dagegen spricht vor allem die nunmehr klare Scheidung zwischen den einzelnen Bereichen, die vor allem in der neuen VwGO ihren Ausdruck gefunden hat. Nach dieser Neuregelung der Gerichtsbarkeit wird weder im Verhältnis zwischen den einzelnen Zweigen der Gerichtsbarkeit noch zwischen einer einzelnen Gerichtsbarkeit (insbesondere dem ordentlichen Rechtsweg) und der Verwaltung im besonderen der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs eine ausschlaggebende Bedeutung haben. Der Verwaltung kann es daher nicht zustehen, wegen Sachzusammenhangs etwa über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden. Unberührt bleibt dabei, daß die Verwaltungsbehörden i n c i d e n t e r , also als Z w i s c h e n p u n k t , auch zivilrechtliche Fragen würdigen und das Ergebnis dieser Würdigung ihrer Entscheidung über öffentlich-rechtliche Fragen zugrunde legen können. Beispiel: Bei Erlaß einer Bereitstellungs- oder Zuweisungsverfügung über der Wohnraumbewirtschaftg. unterliegende Wohnräume kann die Verwaltungsbehörde würdigen, wer über diesen Wohnraum verfügungsberechtigt ist, etwa als Eigentümer, Nießbraucher, Hauptmieter u. dgl.; doch wird damit nicht über das zivilrechtliche Rechtsverhältnis entschieden.

Die bei der Frage des Sachzusammenhangs bedeutsame Verbindung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Gesichtspunkte erlangt übrigens ihre besondere Bedeutung bei der G e w ä h r u n g v o n L e i s t u n g e n d u r c h den S t a a t oder öffentlich-rechtliche Körperschaften, vor allem von Krediten. Hier sind m e h r e r e G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t e n denkbar, z. B. ein reines privatrechtliches Schuldverhältnis, ein reiner Verwaltungsakt oder eine Vermischung beider Gestaltungsarten, etwa ein schuldrechtlicher Vertrag auf *) Vgl. unten S. 198ff. 2

) Vgl. unten S. 108ff.

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

Grund Verwaltungsaktes 1 ). Bei dieser letzteren gemischten Konstruktion wird die gerichtliche 'Überprüfung hinsichtlich des ergangenen Verwaltungsaktes und des privatrechtlichen Schuldverhältnisses verschieden sein. Unter dem Begriff des Sachzusammenhangs wurden früher insbesondere die Gesichtspunkte der Einheitlichkeit, der Umkehrung und der Abwicklung gesehen. Die früherunter dem GesichtspunktderBinheitlichkeitbetrachteten Vorgänge, wie z. B. Entschädigungsansprüche, Zinsansprüche2), sind heute wohl sämtlich als öffentlichrechtliche zu qualifizieren, so daß sie schon wegen ihres Inhaltes und nicht erst durch Zusammenhang zum Verwaltungsweg gehören. Ähnlich liegt es bei der U m k e h r u n g , wenn der zunächst passive Staatsbürger aktiv wird, um etwas wieder zu erlangen, was ihm infolge unrechtmäßiger Verwaltungsführung genommen wurde; es handelt sich hier meist um Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die heute auch als zum öffentlichen Recht gehörend angesehen wird3). Allein die A b w i c k l u n g hat noch selbständige Bedeutung; doch werden auch hier Vorgänge, die inhaltlich privatrechtlich bleiben, nicht auf dem Verwaltungsweg und daran anschließend auf dem Verwaltungsrechtsweg erledigt werden können und das auch nicht wegen ihres tatsächlichen Zusammenhanges mit dem ursächlichen öffentlich-rechtlichen Vorgang. Was insbesondere den Verwaltungsrechtsweg anlangt, so ist ein solcher nach der Neuregelung durch die VwGO aus dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhanges nicht mehr gegeben. Eine Frage nicht des Rechts- oder Verwaltungswegs, sondern des materiellen Rechts ist es, ob der Staatsbürger, dessen Angelegenheiten bearbeitet werden, Erfolg hat. Das hängt von den ihm zustehenden subjektiven Rechten, möglicherweise Schadensersatzansprüchen oder Folgenbeseitigungsansprüchen 4 ), ab. b) V e r w a l t u n g s s a c h e n vor R e c h t s p r e c h u n g s s t e l l e n aa) Ordentliche Gerichte als Rechtsprechungsstellen (1) Der Begriff der ordentlichen Gerichtsbarkeit ergibt sich aus ihrem Arbeitsgegenstand. Vor sie gehören nach § 13 GVG grundsätzlich alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen. Dabei kann es sich um streitige (§ 12 GVG) oder um freiwillige Gerichtsbarkeit handeln, welch letztere es nur im Zivilrecht gibt. Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten 6 ), die nicht ausdrücklich durch Sonderbestimmungen auf den Verwaltungsweg verwiesen sind, ist danach der *) S. hierzu u. a. Flessa, Schuldverhältnisse des Staates auf Grund Verwaltungsakts, in DVB1. 1957 S. 81 und 118. 2 ) Die Entwicklung wird deutlich bei Jellinek, Verwaltungsrecht, 50ff., wo noch als zum Privatrecht gehörend Vorgänge bezeichnet werden, die man heute zum öffentlichen Recht zählt. 3 ) S. aber Forsthoff a.a.O. S. 160f. *) Der — umstrittene — Folgenbeseitigungsanspruch — vgl. unten S. 210 — ist eine materiell-rechtliche Figur und besagt nichts über den Weg. s ) Nur sie interessieren wegen des Ausscheidens von Strafsachen — vgl. oben unter a — in diesem Zusammenhang.

3. Verwaltung und Rechtsprechung

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ordentliche R e c h t s w e g offen. Damit ist wohl der Rahmen der b ü r g e r l i c h e n Rechtsstreitigkeiten abgesteckt, aber noch nicht geklärt, wann im Einzelfall eine solche vorliegt. Das ist deshalb für das Verwaltungsrecht wichtig zu erfahren, weil dann jedenfalls keine Verwaltungsangelegenheit vorliegt und jede Verwaltungsstelle aus diesem Grunde zur Bearbeitung unzuständig ist. Rechtsprechung und Rechtslehre haben hier einige allgemein anerkannte Grundsätze herausgearbeitet. Die Entscheidung, ob der Rechtsweg für eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 13 GVG gegeben ist, richtet sich nach dem S a c h v o r t r a g des K l ä g e r s im gerichtlichen Verfahren1). Auf den materiellrechtlichen Inhalt des Vortrages kommt es an, nicht auf sein äußeres Gewand2), nicht auf den Wortlaut der Anträge8), nicht auf die klägerische Rechtsauffassung4) und insbes. auch nicht auf die Rechtsauffassung und die Ausführungen des Beklagten. Es muß in schlüssiger Weise das Vorliegen eines z i v i l r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e s vorgetragen werden. Damit ist der ordentliche Rechtsweg für Klagen verschlossen, die einen Eingriff in die öffentlichrechtliche Tätigkeit der Behörden bezwecken6). Darauf, ob die aufgestellten tatsächlichen Behauptungen den erhobenen Anspruch rechtfertigen können oder doch wenigstens eine Möglichkeit hierfür ersehen lassen, kommt es nicht an. Diese Frage entscheidet sich erst bei der später einsetzenden Prüfung der Begründetheit des Klageanspruches. — Nicht entscheidend ist die N a t u r der P a r t e i e n . Beispiel: Eine Gemeinde kann Mietverträge über ihr Eigentum abschließen — LG Koblenz in: MDR 1948, 80. — Ein Bürgermeister kann mit Wirten eine Vereinbarung über die Verpflegung von Beamten treffen — bad. VGH in: Ztschr. fbadVers. 1924, 64. Keinen Anhalt bietet die E n t s t e h u n g s a r t . Der ordentliche Rechtsweg wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich derB e k l a g t e auf ein im öffentlichen Recht wurzelndes Gegenrecht beruft. Beispiel: Der mit der rei vindicatio verklagte Besitzer stützt sich auf eine Beschlagnahme der Sache nach RLG zu seinen Gunsten — LG Hagen in: n.-w. JMBL 1948, 169; LG Frankfurt in: NJW 1947,106. Die für die gesamte Regelung wichtige Bestimmung des § 13 GVG ist keine Kodifikation der Gewaltenteilung, da sie sich auf einen Teil der Gerichtstätigkeit beschränkt. Die grundsätzliche Tätigkeit und Zuständigkeit der Rechtsprechung durch die ordentlichen Gerichte besteht, da der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nur über sie Aussagen macht, unabhängig von dem Vorhandensein einer Verwaltungsgerichtsbarkeit. !) Baumbach-Lauterbach, ZPO 1968; G,VG §13 Anm. 2 D. - BGHZ1,146; 4, 302. ) Bayer. VGH in: DVB1. 1951, 409. ') RGZ 105, 39; 108,167. ') RGZ 146, 426; 162, 233; 167, 312. OVG Hbg. vom 23. 8.1951 - II Bf. 286/50. s ) Solche petitorischen Klagen hat das RG stets als nicht vor die ordentlichen Gerichte gehörend angesehen: RGZ 138, 57; 156, 39; auch OLG Hbg. in: MDR 1961,61. s

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

(2) In Durchbrechung des Grundsatzes wird für einige gesetzlich enumerierte öffentlich-rechtliche Angelegenheiten der ordentliche Rechtsweg eröffnet, also für die „Zivilprozeßsachen kraft Zuweisung" 1 ). § 40 Abs. 1 VwGO läßt eine solche Zuweisung durch Bundesgesetz ausdrücklich zu. Auch der Landesgesetzgeber kann auf dem Gebiet des Landesrechtes Zuweisungen an die einzelnen Gerichtszweige vornehmen, soweit er nicht durch das GG und seine eigene Verfassung gehindert ist 2 ). Bei den Zivilprozeßsachen kraft Zuweisung handelt es sich insbesondere um: vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung (§ 40 VwGO), vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung (§ 40 VwGO), Entschädigungsansprüche aus Enteignung (Art. 14, Abs. 3 GG)3), Entschädigungsansprüche aus Amtspflichtverletzungen (Art. 34 GG)4), Schadenersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten (§ 40 VwGO). Ausgenommen sind die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts. An den Zivilprozeßsachen kraft Zuweisung hatte die Erweiterung der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch Einführung der Generalklausel nichts geändert. Ältere den ordentlichen Rechtsweg betreffende Bestimmungen sind mit dem GG vereinbar und nunmehr auch durch § 40 Abs. 1 VwGO aufrechterhalten worden. (3) Der ordentliche Rechtsweg war bisher nach herrschender Meinung eröffnet für die „Zivilprozeßsachen kraft Überlieferung (Tradition)". Dabei handelte es sich um materiell dem öffentlichen Recht angehörende Angelegenheiten, welche im Jahre 1877, dem Jahr des Erlassens der Reichsjustizgesetze (GVG, ZPO, StPO, KO), nach damaliger Auffassung bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im Sinne von § 13 GVG waren. Die Zuständigkeit der ordentBisher wurde die gerichtliche Verfahrensform nicht berührt. Neuerdings versucht der Gesetzgeber die Zuweisung mit einer Veränderung der Verfahrensform zu verbinden; BaulandbeschaffungsG v. 3. 8. 1953 — BGBl. I S. 720 — nun Bundesbaugesetz vom 23. 6 . 1 9 6 0 — BGBl. I S. 341 — § 157ff; dagegen Bedenken: brem. VGH in DVB1. 1955, 738; diesen gegenüber hat BVerfGE 4, 387 ausgesprochen: „Es gibt weder ein verfassungsrechtlich gesichertes Entscheidungsmonopol der Verwaltungsgerichte für alle öffentlich-rechtlichen Fragen noch gerade für den Streit um Zulässigkeit und Umfang einer Enteignung im Sinne von Art. 14, Abs. 3 GG." 2 ) Für Bayern wurde z. B. angenommen, daß Art. 93 BayVerf. den Verwaltungsrechtsweg für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Natur gewährleistet. 3 ) Vgl. unten S. 195ff.; abweichendes Landesrecht ist ungültig — BGH in: DVB1. 1953, 448. 4 ) Vgl. unten S. 208ff.

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liehen Gerichte wurde als weiter bestehend erachtet, unabhängig davon, daß die neuere Auffassung solche Streitigkeiten nicht mehr als bürgerlich-rechtliche angesehen hatte. Seit der VwGO (s. § 40) gibt es solche Zivilprozeßsachen kraft Überlieferung nicht mehr1). bb) Verwaltungsgerichte als Rechtsprechungsstellen Der V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g ist in zweierlei Weise zulässig oder, wie es im Anschluß an die zivilistische Terminologie heißt, offen oder, wie nun § 40 VwGO sagt, gegeben2). (1) Ein Teil der Tätigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht in der Kontrolle der Verwaltung. Dann ist die gerichtliche Zuständigkeit abhängig von der Zuständigkeit der Verwaltungsorganisation, so daß von einer s e l b s t ä n d i g e n gerichtlichen Zuständigkeit n i c h t gesprochen werden darf. (2) Zum Teil aber werden die Verwaltungsgerichte auch ohne v o r h e r gehendes V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n tätig. Beispiel: Nach bisherigem Rechte Parteistreitigkeiten gemäß § 85 VGG; andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechtes gemäß § 22 brit. MRVO Nr. 165 — nunmehr öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, die nicht Gerichten anderer Gerichtszweige zugewiesen sind und nicht Anfechtungsund Verpflichtungsklagen sind (vgl. §§ 40, 68,113ff. VwGO).

Hierbei handelt es sich ausnahmslos um Gegenstände des öffentlichen Rechts. Ein Übergriff der Verwaltungsgerichte auf das Gebiet des Privatrechts, der dem Übergriff der ordentlichen Gerichte auf das Gebiet des öffentlichen Rechts entsprechen würde, ist auch als Ausnahme nicht vorgesehen. c) H a u p t f r a g e n u n d V o r f r a g e n Bisher wurde die von der jeweiligen Stelle der Verwaltungs- oder der Rechtsprechungsorganisation zu behandelnde H a u p t f r a g e betrachtet. Im Zivilrecht wird sie zur Kennzeichnung des „ e r h o b e n e n A n s p r u c h s " im Sinne von §322 ZPO als S t r e i t g e g e n s t a n d bezeichnet, eine Bezeichnung, die man mit der im Einzelfall möglicherweise gebotenen Zurückhaltung auch im Verwaltungsrecht verwenden kann. Es ist aber denkbar, daß vor Klärung der Hauptfrage zunächst einmal die Klärung eines anderen in sich abgeschlossenen Vorgangs notwendig wird. Ist die Hauptfrage hiervon abhängig, so handelt es sich um sie bedingende Rechtsr

) Vgl. Koehler, VwGO, § 40 Anm. XII, Ule, VwGO, § 40, Anm. IV 1. ) § 40 bringt — im Gegensatz zu mancher bisherigen Regelung — nur die Regelung der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges und vermeidet die Vermischung von Zuläsigkeit und sachlicher Zuständigkeit. 2

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

Verhältnisse („Vorgreiflichkeit" oder Präjudizialität). In der Regel ist jede eine Hauptfrage darstellende Angelegenheit von einer mehr oder weniger großen Anzahl bedingender Rechtsverhältnisse umgeben. Der Prüfungsweg für sie steht fest, wenn sie und die Hauptfrage dem gleichen Rechtszweig, also jeweils dem Privatrecht oder jeweils dem öffentlichen Recht angehören. Eine Klärung ist aber dann nötig, wenn sie einerseits und die Hauptfrage anderseits jeweils dem anderen Rechtszweig angehören. In diesem Falle wird das jeweils nicht zu der dem Rechtszweig der Hauptfrage gehörende bedingende Rechtsverhältnis als V o r f r a g e 1 ) bezeichnet. Die Entscheidung von Vorfragen kann theoretisch den Organen verschiedener Staatsgewaltsfunktionen übertragen werden, je nachdem ob man ihren Inhalt 2 ) oder ihren Zusammenhang mit der Hauptsache in den Vordergrund stellt. Das deutsche Recht wählt vorwiegend die zweite Lösung. aa) Vorfragen im Zivilprozeß Hier ist durch die Regelung des § 148 ZPO. die klarste Lösung vorhanden. Danach kann 3 ) das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde a u s z u s e t z e n sei (Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit, Präjudizialität). Voraussetzung ist, daß noch keine unanfechtbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde ergangen ist, daß also ein Verwaltungsverfahren (noch) schwebt oder neu eingeleitet werden kann. Liegt eine Verwaltungsentscheidung vor, so hat das Gericht sie nach den allgemeinen Richtlinien der Tatbestands- und Feststellungswirkungen4) zu berücksichtigen. Liegt sie nicht vor und glaubt das Gericht, sie nach pflichtmäßigem Ermessen nicht durch die Partei herbeiführen lassen zu sollen, dann kann es die Vorfrage selbst prüfen nach den gleichen Richtlinien, wie es jedes Tatbestandsmerkmal der Hauptfrage prüft. Wenn es meint, die Verwaltungsmaßnahme sei nichtig oder hätte infolge einer Anfechtung aufgehoben werden müssen, so kann es sie für seine Entscheidung (solange sie noch nicht von einem Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit entschieden worden ist) als nicht bestehend betrachten. An die Entscheidung der V e r w a l t u n g s g e r i c h t e ist das Zivilgericht und jedes Gericht der anderen Gerichtszweige im Rahmen ') Die Prüfung der Gültigkeit des (formellen oder materiellen) Gesetzes sollte nicht als Vorfrage bezeichnet werden. 2 ) So z. B. das französische Recht: L. Dareste, Voies de recours, 1914, 62. 3 ) Letzteres bestrittenl Wie hier: Stein-Jonas a.a.O. § 148. Anm. II, 1; Schlegelberger, FGG, 1962, §12 Anm. 10; pr. OVG 97, 129; RGZ 99, 12. A. A. Bachof, in: DJZ 1961, 387; Haueisen a.a.O. 124, der für generelle Aussetzungspflicht eintritt. *) Also grundsätzlich nicht abhängig; vgl. unten S.63.

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von deren Rechtskraft gebunden 1 ). Die Verwaltungsmaßnahme selbst wird dadurch nicht berührt; denn entsprechend dem Ausgangspunkt für die Einteilung in Haupt- und Vorfrage kann die Ansicht des Gerichts über eine Vorfrage niemals rechtskräftig im Sinne von § 232 ZPO werden 2 ). Beispiel: Die Witwe eines Apothekers klagte gegen den mit einer neuen Konzession ausgestatteten neuen Apotheker vor dem Zivügericht auf Unterlassung des Betriebes. Die Klage wurde wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges abgewiesen, weil in Wahrheit nicht Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien, sondern die dem neuen Apotheker erteilte Konzession die Hauptfrage sei — OLG Hamm in: DRZ 1948,140 3). A u s n a h m s w e i s e m u ß das Gericht aussetzen, und zwar dann, wenn die Durchführbarkeit des Anspruchs überhaupt oder die Geltendmachung der Klageforderung vor dem ordentlichen Gericht von einer Verwaltungsmaßnahme abhängt 4 ). Beispiel: Im ordentlichen Rechtsweg wird mit einer öffentlich-rechtlichen Gegenforderung aufgerechnet, die klageweise nur im Verwaltungsrechtsweg geltend gemacht werden kann — BGHZ 16,124 — NJW 1955 S. 497; hier wird eine Aufrechnung zwischen zivil- und öffentlich-rechtlichen Ansprüchen grundsätzlich für zulässig erklärt, aber ausgesprochen, daß im Streitfalle das ordentliche Gericht nicht über die zur Aufrechnung gestellte öffentlich-rechtliche Forderung befinden könne, sondern sein Verfahren aussetzen müsse5). bb) Vorfragen im Verwaltungsverfahren. Verwaltungsbehörden können als H a u p t f r a g e n nur verwaltungsrechtliche Zusammenhänge bearbeiten. Auch bei ihnen erscheinen jedoch nicht ihrem Hauptarbeitsgebiet angehörende, insbesondere nach zivilem Recht zu beurteilende V o r f r a g e n . Hierzu müssen sie Stellung nehmen, um in der Hauptfrage ein Ergebnis zu erzielen. Das Verhältnis von Haupt- und Vorfrage ist, wenngleich mit umgekehrtem Inhalt, das gleiche wie im Zivilprozeß. Jedoch gibt es im V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n keine dem § 148 ZPO entsprechende Aussetzungsbefugnis. Die Verwaltung kann ihrem Wesen nach nur dann ihren Aufgaben S. Baumbach, ZPO, § 148 Anm. C und BGHZ 9, 331. *) Vgl. BGH in NJW 1952, 585 und 972 (1176); BGH in: BB 1952, 921. ) Die Abgrenzung zwischen Haupt- und Vorfrage kann trotz der theoretisch klaren Grenzen im Einzelfall schwierig sein. Wegen des Apothekenrechtes s. nun Gesetz über das Apothekenwesen vom 20. 8.1960 — BGBl. I S. 697 - . 4 ) Vgl. Stein-Jonas, a.a.O. § 148 Anm. III 2 a. 6 ) Für den entsprechenden Fall einer bei den V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n anhängigen Klage sagt BayVGH n. F. 12, 75: „Auch die Aufrechnung mit privatrechtlichen Forderungen des Dienstherm gegen Dienst- und Versorgungsbezüge des Beamten ist zulässig; die Verwaltungsgerichte sind jedoch nicht befugt, über die strittige privatrechtliche Forderung zu entscheiden, sie haben vielmehr . . . auszusetzen." 3

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gerecht werden, wenn sie nach bestem Vermögen und nach besten Kenntnissen ihre Arbeiten unter Verwendung der ihr jeweils zugängigen Unterlagen möglichst schnell erledigt. Dabei hat sie in Kauf zu nehmen, daß sie möglicherweise ihre Entscheidung umstoßen muß, wenn über eine Vorfrage im Verwaltungsverfahren, die im gerichtlichen Verfahren Hauptfrage ist, das Gericht später einmal zu einem anderen Ergebnis kommt und dieses Ergebnis von der Verwaltungsstelle im Rahmen der allgemeinen Beziehungen zwischen ihr und dem Gericht berücksichtigt werden muß 1 ). Bei durchgebildetem V e r w a l t u n g s g e r i c h t s v e r f a h r e n wird den Verwaltungsgerichten im allgemeinen Aussetzungsbefugnis in dem gleichen Umfange zugebilligt, wie sie nach § 148 ZPO den ordentlichen Gerichten zukommt (s. nun § 94 VwGO) 2 ). cc) Vorfragen im Strafprozeß Das Strafgericht hat sämtliche Tatbestandsmerkmale der von ihm zu beurteilenden strafbaren Handlung selbständig und unter eigener Verantwortung zu untersuchen. Wenn eine Verwaltungsmaßnahme sich als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, hat das Strafgericht sie frei zu prüfen. Entscheidungen oder Auffassungen der Verwaltungsstellen sind für das Gericht nicht bindend. Es kann jedoch sein Verfahren bis zur endgültigen Entscheidung der Verwaltungsstelle aussetzen, was die herrschende Lehre aus § 262 StPO entnimmt. Beispiel: Bei der Verurteilung wegen Zolldefraudation hat das Strafgericht unabhängig von der Auffassung der Zollbehörde zu prüfen, ob eine Ware zollpflichtig ist und in welche Klasse des Zolltarifs sie gehört — RGSt. 12, 1 —.

An rechtssetzende (konstitutive) Staatsakte ist der Strafrichter selbstverständlich gebunden. Gebunden ist er auch dort, wo das Gesetz eine solche Bindung ausdrücklich vorschreibt; das galt z. B. unbestritten früher für E n t scheidungen des Reichsverkehrsministers nach dem Personenbeförderungsgesetz (s. § 35 Abs. 2 und § 40 Abs. 3 PBefG); ob Entscheidungen der Verkehrsbehörden darüber, ob eine Verkehrseinrichtung den Bestimmungen des PBefG unterliegt oder welcher Verkehrsart eine Verkehrseinrichtung zugehört, und die etwaigen späteren Entscheidungen der Verwaltungsgerichte hierüber den Strafrichter binden, ist umstritten 3 ). M Vgl. unten S. 52ff. 2 ) S. die vorerwähnte BayVGH n. F. 12, 75. ) Zur Annahme einer Bindungswirkung jedenfalls der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung neigt BayVGH Urt. vom 21.11. 1960 Kr. 111 II 59; a. A. BayObLG Urt. vom 7. 4. 1960, in DÖV. S. 877 zum Teil abgedruckt; s. dazu nun das Personenbeförderungsgesetz vom 21. 3 . 1 9 6 1 — BGBl. I S. 241 —. 3

3. Verwaltung und Rechtsprechung

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d) K o m p e t e n z k o n f l i k t Die Grenzziehung zwischen Justiz und Verwaltung ist vielfach recht schwierig. Daher kann es vorkommen, daß sowohl Verwaltungsbehörde wie Zivilgericht ihre Zuständigkeit bejahen oder verneinen. Solche Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen beiden Gewalten bezeichnet man als Kompetenzkonflikt. Mit der neuen VwGO ist n u n m e h r die Regelung des Kompetenzkonfliktes zwischen den verschiedenen G e r i c h t s z w e i g e n zu einem gewissen Abschluß gekommen (s. § 41 VwGO, § 17 GVG i. d. F . des § 178 VwGO, § 180 mit § 41 Abs. 3 und 4 VwGO hinsichtlich der Finanzgerichtsbarkeit, § 52 SGG hinsichtlich der Sozialgerichtsbarkeit, § 4 8 a ArbGG — vgl. a. § 4 8 ArbGG — hinsichtlich der Arbeitsgerichtsbarkeit). Keine abschließende bundesrechtliche Regelung besteht jedoch hinsichtlich des Kompetenzkonfliktes zwischen den Verwaltungsbehörden u n d den Gerichten. Von Bedeutung f ü r das V e r h ä l t n i s zu d e n o r d e n t l . G e r i c h t e n ist der nunmehrige § 17a (s. § 178 Abs. 2 VwGO — früher § 17 Abs. 2 GVG). aa) Arten Ein p o s i t i v e r Kompetenzkonflikt entsteht, wenn sowohl ein mit der Sache befaßtes ordentliches Gericht als auch eine mit der gleichen Sache befaßte Verwaltungsbehörde ihre Zuständigkeit bejahen. Jede Stelle macht die Unzulässigkeit des anderen Weges geltend. Ein n e g a t i v e r Kompetenzkonflikt entsteht, wenn die beiden genannten angegangenen Stellen ihre Zuständigkeit verneinen. bb) Lösung des positiven Kompetenzkonflikts Das R e i c h s r e c h t (Bundesrecht) gibt den ordentlichen Gerichten seit jeher eine bevorzugte Stellung („Justiz-Privileg"). Bejaht nämlich ein solches Gericht in einer vor ihm anhängigen Sache die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges, so ist diese Entscheidung f ü r alle Verwaltungsstellen bindend (§ 17 Abs. 1 GVG). Umgekehrt aber ist nach Reichsrecht (Bundesrecht) das ordentliche Gericht an die entsprechende Entscheidung einer Verwaltungsstelle nicht gebunden. Diese muß vielmehr, wenn sie die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges gegen die Ansicht des Gerichts geltend machen will, den zuständigen Landeskompetenzgerichtshof anrufen, der dann entscheidet. Einen solchen Kompetenzgerichtshof gab es früher in verschiedenen Ländern (z. B. pr. VO betr. die Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten u n d den Verwaltungsbehörden i. d. F . des Gestzes vom 22. 5.1902 — GS 145 —). Gegenwärtig besteht in Bayern ein besonderer Gerichtshof f ü r Kompetenzkonflikte, der dem Obersten Landesgericht angegliedert ist (s. dazu Gesetz, die Entscheidung der Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten u n d den Verwaltungsbehörden oder dem Verwaltungsgerichtshof betr. v o m 18. 8.1879 - BayBS I I I S. 204). 4 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

cc) Lösung des negativen Kompetenzkonfliktes Der negative Kompetenzkonflikt kann von dem Betroffenen erhoben werden, in dessen Angelegenheit sich sowohl die Justiz als die Verwaltungsstelle für unzuständig erklären. Zuständig zur Entscheidung über solche Konflikte sind die Landeskompetenzkonfliktsgerichtshöfe. dd) Zu beachten ist bei dem Kompetenzkonfliktsproblem, daß, wie oben erwähnt, eine weitgehende Regelung des Kompetenzkonflikts zwischen den G e r i c h t e n der v e r s c h i e d e n e n G e r i c h t s z w e i g e erfolgt ist und daß in Angelegenheiten, die von Verwaltungsstellen entschieden werden, infolge der Generalklausel eine fast umfassende verwaltungsgerichtliche Überprüfung, insbes. auch der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden gegeben ist. Bemerkt wird noch, daß nach §17a GVG die Landesgesetzgebung eine Regelung des Kompetenzkonfliktes nicht nur hinsichtlich der Verwaltungsbehörden, sondern auch hinsichtlich der Verwaltungsgerichte treffen kann. 4. Verwaltung und Wirtschaftsordnung a) B e d e u t u n g der W i r t s c h a f t im S t a a t Die Stärke und Selbständigkeit wirtschaftlicher Kräfte und die Vermassung sind Erscheinungen, die es zu Beginn der Vorstellung von der Funktionsteilung der Staatsgewalt noch nicht gab. Zwei Weltkriege lassen die Gefahr erkennen, die aus dem Vorhandensein von Wirtschaftskräften entstehen 1 ). Außerdem zeigt die im Jahre 1939 einsetzende Völkerwanderung von Millionen verelendeter Menschen, daß die bestehenden Staatsgewalten mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln ein solches Ereignis nur mit großen Schwierigkeiten und teilweise unbefriedigendem Ergebnis regeln können. Vom Recht aus betrachtet, scheint die traditionelle Gewaltenteilung solcher wirtschaftlicher Zusammenhänge nur schwer Herr werden zu können. Der staatliche Verfassungsaufbau sollte Mächte, wie die organisierte Wirtschaft und die organisierte Arbeit, nicht mehr ignorieren2). Tatsächlich nehmen in immer stärkerem Maße Wirtschaftskräfte auf die Gesetzgebung Einfluß 3 ). Sie drängen nach einer eigenen Gerichtsbarkeit und verfügen bereits über eine ausgedehnte eigene Verwaltung. An einem einheitlichen Rechtsbegriff für diese Vorgänge fehlt es zur Zeit noch. Insbesondere der Begriff des Wirtschaftsrechts !) Vgl. z. B. Adolf Arndt, in SJZ 1946, 137,169; Franz Böhm, in SJZ 1946, 141; Kurt BaUerstedt, in ArchöffR 1948, 129. 2 ) Vgl. hierzu auch Krüger, in: ÖV 1952, 546. 8 ) Für Deutschland die Arbeitgeberverbände und die Gewerkschaften; in den USA werden solche Einflußnahmen wirtschaftlicher Organisationen — lobbying — bereits als durchaus legal betrachtet; vgl. hierzu z. B. Scheuner, in: DVB1.1952, 297.

4. Verwaltung und Wirtschaftsordnung

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umfaßt öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Bestandteile 1 ). Darunter versteht man die Ordnung der Beziehungen wirtschaftlicher Unternehmen zum Staat, zu anderen Unternehmen, zu den dazu gehörenden Sachgütern und zu den mit ihnen in Verbindung tretenden Arbeitnehmern. Die Bedeutung des Wirtschaftslebens für den gesamten staatlichen Aufbau macht eine Berücksichtigung des Gegenstandes in unmittelbarem Zusammenhange mit der Staatsgewalt erforderlich. b) W i r t s c h a f t u n d S t a a t s v e r f a s s u n g Ihr Einfluß auf das staatliche Leben kann sich im wesentlichen in drei Formen vollziehen: Denkbar ist eine völlige V e r s t a a t l i c h u n g der Wirtschaft als zentral geleitete Verwaltungswirtschaft ohne autonome Betriebe, wie sie weitgehend in Ost-Europa und Asien seit 1918 durchgeführt worden ist (z. B. deutlich Art. 4 Verf. UdSSR vom 25. 2.1947). Dieses System lehnt im Anschluß an die Auffassung von Rousseau eine funktionelle Gewaltenteilung ab, so daß nach Entscheidung der wirtschaftspolitischen Frage eine rechtliche Frage nach dem Verhältnis zwischen Verwaltung und Wirtschaftsordnung nicht auftauchen kann: Wirtschaftsordnung und Verwaltung gehören zu der als funktionelle Einheit betrachteten Staatsgewalt. Die staatliche Einflußnahme auf die Wirtschaft kann ferner darin bestehen, daß bei grundsätzlich freier Wahl des Unternehmenstyps die ö f f e n t l i c h e H a n d selbst a l s U n t e r n e h m e r auftritt. Danach wird eine nicht privatkapitalistische Stelle zum Verwalter oder Träger bestimmter Vermögensmassen des insoweit sozialisierten Eigentums gemacht. Nach diesem System ist die Wirtschaft weitgehend aufgebaut in Frankreich und England. In Deutschland gibt es ähnliches bei der Bundes-, Landes- und Kommunalverwaltung in sehr erheblichem Umfang, wie z. B. die zahlreichen kommunalen Betriebe zeigen. Neben diese Formen der Einflußnahme treten A n s t a l t e n oder P e r s o n e n k ö r p e r s c h a f t e n , die kraft besonderer Gesetze einen Wirtschaftszweig zu bearbeiten haben und ihn manchmal sogar in monopolartiger Weise allein darstellen, sog. public-utility-Ordnungen 2 ). Das gleiche Ziel kann vielfach durch besondere Verwaltungseinrichtungen, z. B. unselbständige Anstalten 2 ) erreicht werden. So sind „kommunale Werke" manchmal selbständige Subjekte des öffentlichen oder des privaten Rechts, manchmal nur kommunale Dienststellen. !) Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2ff.; dort auch weitere zum Teil abweichende Definitionen. «) Vgl. unten S. 88ff. 4*

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

Auch die f r e i e W i r t s c h a f t , die grundsätzlich jede Sozialisierung ablehnt, muß „die großen Kräfte der Wirtschaft, die sich organisiert und durchgesetzt haben, in die Verfassung einbeziehen" 1 ). So wird in zunehmendem Maße die administrative Intervention erforderlich 2 ). Sie wird unter Fortbestand des Privateigentums und der Privatwirtschaft in einem sehr erheblichen Rahmen durch eine immer stärker zentral werdende Wirtschaftsverwaltung durchgeführt. Derartige Lenkungsfunktionen nahm der deutsche Staat seit 1871 in zunehmendem Maße für sich in Anspruch. Auch das Grundgesetz geht davon aus, wie Art. 87 Abs. 3 und Art. 15 zu entnehmen ist 3 ). Es zeigen sich daher Bestrebungen, neben den bisherigen Gewalten und dem bisherigen Verwaltungsrecht ein eigenes Wirtschaftsverwaltungsrecht zu schaffen und anzuerkennen 4 ) 5 ). Vom Standpunkt des geltenden Rechtes aus wird aber an der herrschenden Auffassung der Dreiteilung der Gewalten festzuhalten sein und in den nachstehenden Darlegungen festgehalten. 5. Folgen der durchgeführten Trennung a) F e h l e n d e B e f e h l s b e f u g n i s s e Die bei den verschiedenen Staatsgewaltsfunktionen tätig werdenden Stellen haben gegenseitig keine Befehlsbefugnis. Das ist für die Rechtsprechung seit langem durch den Grundsatz der Unabhängigkeit der Gerichte verfassungsrechtlich sanktioniert (z. B. Art. 97 Abs. 1 GG; Art. 102 WRV), gilt aber auch für die Träger anderer Staatsgewaltsfunktionen. Beispiel: Ein Berufsverbot ist vom Strafgericht gemäß § 42 1 StGB nach strafrechtlichen Gesichtspunkten und von der Verwaltungsbehörde nach verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten jeweils unabhängig voneinander auszusprechen — RG in: D R 1943, 73; pr. OVG in JW 1936,1488. - Wenn das Strafgericht es nicht ausspricht, kann die Verwaltungsbehörde es trotzdem verhängen.

Grundsätzlich kann also kein ordentliches Gericht eine Verwaltungsmaßnahme und keine Verwaltungsbehörde einen Justizakt aufheben 6 ). Es beKrüger a.a.O. 516. ) Hierzu z.B. Huber, in: NJW1952, 830; femer Referate von Ulrich Scheuner und Adolf Schule: „Die staatliche Intervention im Bereich der Wirtschaft", DStRL 1962 (Marburg). Mit Recht betont Ule, in: DVB1.1962,720, daß eine Betrachtung unter dem Begriff der Intervention einen staatsfreien privaten Wirtschaftsbereich voraussetzt. — Vgl. auch: Turegg, Gewerberecht. 1953, 21 ff. 3 ) Fischerhof, in: Energiewirtschaftliche Tagesfragen 1951, 27ff. 4 ) So Krüger a.a.O. 6 ) Vgl. Turegg, a.a.O. 6 ) OLG Hbg. in: MDR 1951, 51; BGH in: N J W 1952, 303; Haueisen, in: N J W 1953, 121. AA — pi. E. nicht überzeugend — Bachof, in: SJZ 1950, 66; Loppuch, in: N J W 1952,1037; Heidenhain, ebd. 1953, 1081. 2

5. Folgen der durchgeführten Trennung

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deutet kein Abweichen von dem Grundsatz, wenn bei Durchführung des einen oder anderen Aktes eine einer anderen F u n k t i o n angehörende Behörde a u i Grund anderer Gesichtspunkte eingreift und f ü r den Einzelfall die D u r c h f ü h rung verhindert oder aussetzt. Beispiel: Durch die von einer Regierungs- oder Verwaltungsstelle ausgesprochene Begnadigung werden die Folgen des Strafurteils verhindert, nicht jedoch das Urteil selbst aufgehoben1). — Durch die Wiedereinweisung einer auf Grund eines Räumungsurteils durch den Gerichtsvollzieher aus der Wohnung herausgesetzten Partei durch die Obdachlosen-Polizei verliert das Räumungsurteü nicht seine Wirkung - pr. OVG 92,108. Trotz der fehlenden Befehlsbefugnisse haben sich Verwaltung und Justizbehörden gegenseitig A m t s h i l f e zu leisten, sofern Handlungen verlangt werden, die in die jeweilige Zuständigkeit fallen (Art. 35 GG im Anschluß an die seit langem übliche Regelung). b) G e g e n s e i t i g e

Anerkennung

Die von den Stellen der einen Staatsgewaltsfunktion gefällten Entscheidungen werden grundsätzlich von sämtlichen anderen Stellen a n e r k a n n t . Die A n e r k e n n u n g b e s c h r ä n k t sich a u f d a s E r k e n n t n i s s e l b s t , also bei Urteilen auf den Urteilstenor, bei Verwaltungsmaßnahmen, insbesondere rechtsgestaltenden Verwaltungsakten, auf dasjenige, was ihm entspricht. Die Anerkennung ist von zwei Seiten aus zu b e t r a c h t e n : Anerkannt zu werden b r a u c h t passiv nur das Erkenntnis selbst, nicht die ihm vorangehenden Erwägungen, seine Begründ u n g ; die Anerkennung erfolgt aktiv nur in einem Erkenntnis, nicht schon in den dem Akt vorausgehenden Erwägungen oder seiner nachträglichen Begründung. Insbesondere kann also eine Stelle in einer von ihrem S t a n d p u n k t aus als Vorfrage zu behandelnden Angelegenheit zu einem anderen Ergebnis kommen, als die Stelle einer anderen Staatsgewaltsfunktion, welche die gleiche Frage als H a u p t f r a g e zu behandeln hatte. Die Verpflichtung zur Anerkennung in dem geschilderten Umfange ist die T a t b e s t a n d s w i r k u n g 2 ) . Beispiel: Die Wohnungsbehörde ist an die Entscheidung des bürgerlichen Gerichts über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Mietverhältnisses gebunden — hess. VGH 1,133; OVG Hbg. in DVBL 1950, 542. — Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch das Verwaltungsgericht ist für das Zivilgericht bindend—BGHZ 9, 329. N i c h t i g e A k t e brauchen von niemandem, infolgedessen auch nicht von Stellen einer anderen Staatsgewaltsfunktion, anerkannt zu werden. ') G. Jellinek, System, 333; pr. OVG 89, 344 — sprechen vom Verzicht des Staates auf seinen Strafanspruch; jedoch m. E. berechtigte Bedenken hiergegen. *) Deutlich: BGH in: JZ 1953, 410; NJW 1953, 1103.

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3. Kapitel: Verwaltung als Staatsfunktion

Eine F e s t s t e l l u n g s w i r k u n g , w o n a c h auch die dem Erkenntnis zugrunde liegenden Tatsachen für alle anderen Behörden als festgestellt gelten und entsprechend: wonach auch in den Gründen der erkennenden Stelle die Erkenntnisse der anderen Funktion anerkannt werden müssen, ist in der Regel nicht vorhanden. Nur ausnahmsweise wird sie enumerativ vom Gesetz zugelassen. Beispiel: Bindung der Verwaltung, wenn das Strafurteil in den Gründen den Täter zum Führen von Kraftfahrzeugen für ungeeignet erklärt nach § 4 Abs. 3 StVG — BVerwG in: NJW 1956, 358 — Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des sfcrafgerichtlihen Urteils für die Entscheidung im Disziplinarverfahren nach § 13 Abs. 3 Satz 1 der Bundesdisziplinarordnung (s. aber auch § 13 Abs. 3 Satz 2). Die m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t von Urteilen eines jeden Rechtszuges kann aber Bindungen hervorrufen, die über die Tatbestandswirkung hinausgehen 1 ).

Schrifttum B a c h o f , Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung. 1951. B e t t e r m a n n , Verweisung, Kompetenzkonflikt und Rechtskraft, JZ 1957 S. 321. B e r t é l é m y , Traité élémentaire de droit administratif (10. Aufl.). 1923. F o r s t h o f f , Maßnahmegesetze in: Gedächtnisschrift f. W. J e l l i n e k . 1955. H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht. 1932, 2. Aufl. 1953. J a h r e i ß , Die Wesensverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung in Festschr. f. Nawiasky, herausg. von Maunz, München 1956. J e r u s a l e m , Die Staatsgerichtsbarkeit 1930. J e s c h , Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, Erlangen 1956. K a u f m a n n , Normenkontrollverfahren usw. in: Gedächtnisschrift f. W. J e l l i n e k . 1955. K e l s e n , Justiz und Verwaltung. 1929. — Siehe i. ü. Kap. 1. L e r c h e , Ordentlicher Rechtsweg und Verwaltungsrechtsweg. 1953. Meiß, Die gesetzliche Abgrenzung der Kompetenz der Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. 1953. M o l i t o r , Über öffentliches Recht und Privatrecht. 1949. x ) Die hauptsächlich durch 0 . Mayer für das Verwaltungsrecht fruchtbar gemachte gegenseitige Anerkennung durch die Unterscheidung von Tatbestands- und Feststellungswirkung wird von einer Minderheit angegriffen. Danach soll die Bindungder Verwaltungsbehörden an Gerichtsurteile auf deren materieller Rechtskraft beruhen, welche auf die Verwaltungsbehörde wirkt wie auf jeden „Dritten". Die Bindung der Gerichtean Hoheitsakte der Verwaltung soll auf deren Eigenschaft grundsätzlicher Rechtsbeständigkeit zurückzuführen sein. Wer aber— mit der herrschenden Meinung — materielle Rechtskraft Urteilen vorbehält und sie Verwaltungsakten versagt, den kann dieser Lösungsversuch nicht weiterführen. — Eine gesetzliche Grundlage fehlt der von einer anderen Minderheit vertretenen Auffassung, daß unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte auch in den Gründen von Gerichtsurteilen als rechtmäßig angesehen werden müßten; Haueisen, in: NJW 1953,122 Anm. 23ff.; Tiedau, in: ZZP 1951, 437 und in: NJW 1954,267.

Schrifttum

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N a u m a n n , Die ges. Abgrenzung der Kompetenz der Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. 1953. R o s e n b e r g , Die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Festschrift für Lent 1957 S. 237. S a m s o n , Planungsrecht und Recht der volkseigenen Betriebe in der sowjetischen Besatzungszone. 1953. S c h n e i d e r , Zur Problematik der Gewaltenteilung im Rechtsstaat der Gegenwart in ArchöffR 82 S. 1. S t ö l z e l , Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen. 1901. — Rechtsprechung des preußischen Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte. 1927. W a g n e r , Der Kampf der Justiz gegen die Verwaltung in Preußen. Dargestellt an der rechtsgeschichtlichen Entwicklung des Konfliktgesetzes von 1864. 1936. Walz, Vom Wesen des öffentlichen Rechts (Tübinger Abhandlungen. Heft 15). 1928.

Viertes Kapitel

Quellen des Verwaltungsrechts 1. Begriff der Rechtsquelle Da das Verwaltungsrecht ein Zweig der gesamten staatlichen Rechtsordnung ist, stammt es aus denselben Quellen, aus denen die Rechtsnormen innerhalb des Staates überhaupt fließen 1 ). Der Begriff der Rechtsquelle ist nicht einheitlich, so daß eine alle Gesichtspunkte umfassende Begriffsbestimmung nicht vorhanden ist 2 ). Wort und Begriff Rechtsquelle werden in dreifachem Sinne gebraucht: a) U r s p r u n g der R e c h t s s ä t z e Gemeint sein kann der U r s p r u n g der R e c h t s s ä t z e , also das S u b j e k t der R e c h t s e r z e u g u n g , z . B . ein Staat, eine Kirche, ein Gebilde innerhalb des Staates usw. Diese Betrachtungsart beantwortet nicht die Frage nach den Verhältnissen innerhalb der einzelnen Zweige der Rechtsordnung. Indem sie lediglich auf ihren Ursprung verweist, verschleiert sie sogar etwaige im Inneren bestehende Unterschiede. Sie hat überhaupt größere Bedeutung für geschichtliche und politische als für rechtliche Zusammenhänge. Denn auf die von ihr aufgeworfene Frage nach dem Schöpfer oder Urheber einer Rechtsordnung kann letztlich nicht die Rechtswissenschaft, sondern nur die Politik, die tatsächliche Verteilung der Macht, eine Antwort geben. Ist nämlich der Staat stark genug, so wird er ein R e c h t e r z e u g u n g s m o n o p o l in Anspruch nehmen. Nur die von ihm selbst oder unter seiner Kontrolle entweder von unterstaatlichen (z. B. Gemeinden) oder überstaatlichen (z. B. Völkerrechtsorganisationen) gesetzten Normen erkennt er als objektives Recht an. Dieses Prinzip wird von nahezu allen Staaten der Gegenwart vertreten und, da sie die Macht dazu haben, auch durchgesetzt. Es ist eine Feststellung der tatsächlichen Machtverhältnisse, wenn die herrschende Anschauung der Rechtslehre trotz aller Angriffe gegen den Rechtspositivismus von diesem Zustand ausgeht 3 ). Doch steht es dem Staat frei, von der Regel für bestimmte Gebiete Ausnahmen zu machen, wobei insbesondere an das Völkerrecht oder Kirchenrecht zu denken ist, die zum mindesten mittelbar auch innerstaatliche Rechtsgebiete berühren. — Die Frage, weshalb etwas Recht sei, ist durch rechtstheoretische Feststellung, daß Recht aus dem staatlichen Rechtsetzungsmonopol als Rechtsquelle fließt, nicht beantwortet. Die U r s a c h e n dafür, daß Handlungen, die nach einem bestimmten Rechtssystem rechtsetzend sind, vorgenommen werden können, liegen h i n t e r dem j eweils in B e t r a c h t k o m m e n d e n !) So z. B. Fleiner, Institutionen, 68. ! ) Anscheinend wird dieser Gesichtspunkt im Verwaltungsrecht nicht immer beachtet. ') So statt vieler Stier-Somlo, Handbuch des Kommunalrechts. 1932, 125.

1. Begriff der Rechtsquelle

hl

S y s t e m . Es können besondere ökonomische Machtverhältnisse, Klassengegensätze, Gewohnheiten, Traditionen oder auch moralische oder religiöse Vorstellungen oder Vorurteile sein. — Gelingt es dem Staat nicht, alle Rechtserzeugung selbst vorzunehmen, oder wünscht er diesen Zustand aus irgendeinem Grunde nicht, so besteht die Möglichkeit daß G e m e i n s c h a f t e n i n n e r h a l b des S t a a t e s für bestimmte Territorien oder für bestimmte Personengemeinschaften originär, nicht nur als Vertreter des Staates Recht bilden. Das war z. B. die Lebensform des alten Deutschen Reichs mit seinen zahlreichen Genossenschaften, die sich in mehr oder weniger großem Umfang an der Bildung objektiven Rechts beteiligten. Von einer solchen Lösung geht die Genossenschaftstheorie aus 1 ). Sie gibt de lege ferenda wichtige und interessante Ausblicke, entspricht aber nicht den gegenwärtigen Machtverhältnissen. Den rechtssoziologischen mehr oder weniger objektiv konstatierenden Begründungen steht die s u b j e k t i v e e t h i s c h e B e t r a c h t u n g des G r u n d e s f ü r e i n e bes t i m m t e R e c h t s o r d n u n g als objektives Recht gegenüber. Sie beurteilt eine Rechtsordnung nach dem Wert und der Kraft ihres Ursprungs, ihrer Quelle, die in Gottes Willen, der Vernunft, einem Vertrag, einer Anerkennung und dergleichen erblickt wird. b) Ä u ß e r e E r s c h e i n u n g s f o r m Bei der Frage nach der Rechtsquelle kann weiter die äußere Erscheinungsform eines Rechtssatzes gemeint sein, also etwa das Dokument, aus dem er zu ersehen ist. Diese Betrachtungsweise klärt nicht einen Gegenstand der Rechtswissenschaft, sondern nur eine Vorfrage hierzu. Denn die richtigen Gesetzestexte oder überhaupt Gesetzestexte oder Vorschriftenbücher sind die Voraussetzung für jede Rechtswissenschaft. Ohne derartige „Quellen" kann kein Jurist arbeiten. c) E n t s t e h u n g s u r s a c h e e i n e s R e c h t s s a t z e s Gemeint sein kann schließlich die E n t s t e h u n g s u r s a c h e e i n e s R e c h t s s a t z e s i n n e r h a l b einer b e s t i m m t e n , als b e s t e h e n d a n g e s e h e n e n R e c h t s o r d n u n g . Hier wird nach den e i n z e l n e n m ö g l i c h e n B e g r ü n d u n g s f o r m e n eines Rechtssatzes gefragt, nach den Tatbeständen, woraus überhaupt eine verbindliche Norm erwachsen kann, dem E r k e n n u n g s g r u n d f ü r e t w a s a l s R e c h t 2 ) . In diesem Sinne wird der Begriff verstanden, wenn man von Gesetzen, Gewohnheitsrecht, Verordnungen, Gerichtsübung, Wissenschaft spricht 3 ). Beispiel: Was mit Rechtsquelle in diesem Sinn gemeint ist, zeigt in einem anderen Zweig des öffentlichen Rechts, dem Völkerrecht, sehr klar Art. 38 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs der Vereinten Nationen, der Art. 36 des Statuts des Ständigen Internationalen Gerichtshofs nachgebildet ist. Die Bestimmung bezeichnet als Rechtsquellen: Internationale Abkommen, internationales Gewohnheitsrecht als Beweis einer allgemein als Recht angesehenen Praxis, die allgemeinen von zivüisierten Nationen anerkannten Rechtsgrundsätze. So vor allem Gierke, Deutsches Privatrecht I, 112 ff. ') Roß, Rechtsquellen, 291. *) So auch Peters, Verwaltung, 71.

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungarechts

Das ist die einzige Frage, die für die inhaltliche Ausgestaltung einer bestimmten Rechtsdisziplin von Bedeutung ist. So sind die R e c h t s q u e l l e n des V e r w a l t u n g s r e c h t s die E n t s t e h u n g s u r s a c h e n der V e r w a l t u n g s r e c h t s s ä t z e . Dabei herrscht Einigkeit darüber, daß gegenwärtig R e c h t s sätze nur vom S t a a t oder von ihm delegierten Stellen g e s e t z t werden dürfen. 2. Arten der Rechtsquellen Verwaltungsrechtssätze können in zwei Formen erscheinen: Entweder sind sie vom Staat durch besondere, ä u ß e r l i c h e r k e n n b a r e A k t e g e s e t z t (geschriebenes Recht) oder sie haben sich aus G e w o h n h e i t (ungeschriebenes Recht) gebildet. Rechtsquellen sind so entweder s t a a t l i c h e S a t z u n g im weiteren Sinn oder Gewohnheitsrecht. Beide Rechtsquellen sind gleichwertig. Hinzu treten eine Reihe den bisher genannten Quellen im Range nachstehender a b g e l e i t e t e r Quellen. Vom Bundesverfassungsgericht1) ist wiederholt ausgesprochen worden, daß es ein übergesetzliches dem GG vorangehendes Recht gebe; es erkennt danach die Existenz eines sogen, „überpositiven Rechts" an, das auch den Verfassungsgeber bindet. Es folgert daraus, daß auch Bestimmungen des GG, also des Verfassungsrechts selbst, nichtig sein und auf diese Nichtigkeit hin überprüft werden können. Die mit dieser Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zusammenhängenden Fragen sind rechtstheoretisch nicht abschließend geklärt. Im Sinne der vorstehenden Unterscheidungen wird man mit Wolff2) in diesem übergesetzlichen (überpositiven) Recht jedenfalls ungeschriebenes Recht sehen. Ob öffentlich-rechtliche Vereinbarungen Rechtsquellen sein können, erscheint zweifelhaft. Solche Vereinbarungen können z. B. zwischen Bund und Ländern, zwischen allen oder einzelnen Ländern, zwischen sonstigen öffentlichen Körperschaften und zwischen öffentlichen Körperschaften und Behörden einerseits und Einzelnen sowie auch zwischen Behörden untereinander getroffen werden. Beispiel: Vereinbarungen der Länder über den Ferienbeginn; Abkommen zwischen Bund lind Ländern über die Ausgestaltung des Rundfunks; Eingemeindungsverträge zwischen verschiedenen Gemeinden; Vertrag über die Übernahme von Straßenherstellungskosten und Abtretung von Grundflächen für die Straßenherstellung bei Erschließung von Baugelände oder vor der Baugenehmigung.

Im allgemeinen wird es sich hier um eine Verwaltungshandlung von öffentlichen Körperschaften und Stellen handeln, aus dem gegebenenfalls Rechtsstreitigkeiten, insbesondere solche verwaltungsrechtlicher Art, entstehen können; im einzelnen ist hier manches streitig. So war imbayer. Baurecht umstritx 2

) S. BVerfGE 1, 14 und 3, 225. ) Wolff a. a. 0 . S. 86.

2. Arten der Rechtsquellen — 3. Gesetze

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teil, ob die im Kähmen des § 62 Abs. 2 BauO erfolgte Vereinbarung über die Sicherung der Straßenherstellung zwischen Bauwerber und Gemeinde den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder den Verwaltungsgerichten nach sich zog (s. BayVerfGH in BayVGHnF 9 I I 158 und BayObLG i. BayVBl. 1957 S. 396). Vielfach werden aus solchen Vereinbarungen dann Rechtsvorschriften erlassen werden. Nur ausnahmsweise wird kraft besonderer gesetzlicher Regelung öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen auch die Eigenschaft einer Rechtsquelle zukommen. 3. Gesetze G e s e t z e s i n d die s c h r i f t l i c h f o r m u l i e r t e n , n a c h a u ß e n in E r s c h e i n u n g t r e t e n d e n 1 ) von den g e s e t z g e b e n d e n S t e l l e n e r l a s s e n e n Rechtsvorschriften2). Man unterscheidet Gesetze im materiellen Sinn und Gesetze im formellen Sinn. Gesetze im materiellen Sinne sind Rechtsvorschriften, die Rechtsnormen enthalten, also generelle Anordnungen für menschliches Verhalten — die für alle verbindlichen Gebote und Verbote (s. BayVerf. Art. 70); sie können in einem Gesetz in formellem Sinn, das in den vorgeschriebenen Formen der Gesetzgebung ergangen ist, oder in Rechtsverordnungen, wozu auch Satzungen gehören, enthalten sein. Gesetze im formellen Sinn können zugleich Gesetze im materiellen Sinne sein; doch gibt es auch Gesetze im formellen Sinn, die in Gesetzesform gekleidete Verwaltungsakte enthalten; eine besondere Art des formellen Gesetzes ist das Haushaltsgesetz, das den Haushaltsplan feststellt (s. Art. 110 GG) und das in diesem Rahmen kein materielles Recht schafft. Einer besonderen Betrachtung bedürfen die formellen Gesetze, die Verwaltungsakte enthalten, die sogenannten Maßnahmengesetze3). Vorschriften, von denen die Öffentlichkeit nichts erfährt, lassen kein neues Recht entstehen. So BezVerwGer. Berlin, brit. Sekt., in: Rhld.-pf. Verw.blatt 1948, 266. s ) Jellinek, Gesetz und Verordnung, 288: „Das Gesetz inhaltlich festzulegen ist eine der schwierigsten Aufgaben des Staatsrechts." Anschütz, Artikel Gesetz, in: Wörterbuch des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts, Tübingen 1914 (2. Aufl.): „Gesetz ist jede Rechtsnorm, gleichviel von wem und wie sie gegeben ist, woher sie stammt und welches Gewand sie trägt. Rechtsnormen aber sind die einzelnen Sätze und Regeln, in die das objektive Recht in seiner Gesamtheit sich auflösen läßt. Eine Rechtsnorm ist eine Vorschrift, welche die Willensmacht mehrerer willensfähiger Wesen (Personen) wechselseitig abgrenzt, vorausgesetzt, daß ihre Befolgung durch sozialen Zwang gesichert ist." Daß sie allgemein gelten sollen, ist nicht erforderlich; Argument aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG! Vgl. auch oben S. 39. ») S. oben S. 39.

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

I m a b s o l u t e n S t a a t bestimmt das Staatsoberhaupt die Gesetze. Nach der für den a u t o r i t ä r e n S t a a t maßgeblichen Anschauung steht die Gesetzgebungsbefugnis einer Person oder Stelle zu, die keiner Volksvertretung verantwortlich ist 1 ). Parlaments- oder Volksabstimmungen sind zahlenmäßig gering und nicht von entscheidender Bedeutung (Z. B. Gesetz über die Volksabstimmung vom 14. 7.1933 — RGBl. I, 479 —). I m k o n s t i t u t i o n e l l e n S t a a t liegt die Gesetzgebungsbefugnis, soweit nicht Gesetze vom Volk durch Volksentscheide beschlossen werden können (s. bayVerf. Art. 72, 74, 75), teils bei der Volksvertretung, teils beim Staatsoberhaupt und den ihm untergeordneten Stellen. In der p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e ist sie nahezu identisch mit den Maßnahmen des Parlaments. Sind wie in dem deutschen Bundesstaat mehrere Parlamente vorhanden, so muß der Rang der von ihnen erlassenen Gesetze untereinander verfassungsmäßig festgelegt werden. I. a. bricht das Recht des Oberstaates dasjenige der Gliedstaaten (Art. 13 WRV2), Art. 31 GG). Weiterhin müssen die sachlichen Zuständigkeitsgrenzen für die Gesetzgebungsbefugnis von Oberstaat und Gliedstaaten gezogen werden (Art. 70ff. GG). Für die Bundesrepublik gibt es danach für die Verwaltung beachtliche Bundes- und Landesgesetze. Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages gilt fort, sofern es dem Grundgesetz nicht widerspricht (Art. 123 Abs. 1 GG). Das entspricht der üblichen Regelung bei Staatsumwälzungen. § 2 Mantelgesetz zur R V 1 8 7 1 verlieh den Gesetzen des Norddeutschen Bundes den Rang von Reichsgesetzen. Die Weimarer Republik ließ die Gesetze des Kaiserreichs und die mit Gesetzeskraft erlassenen Verordnungen des Rates der Volksbeauftragten aus den Jahren 1918 und 1919 grundsätzlich in Kraft. Ähnlich verhielt sich die nationalsozialistische Herrschaft.

Gerade für das Verwaltungsrecht gelten noch viele ältere Gesetze, selbst solche aus absolutistischer oder frühkonstitutioneller Zeit3), wobei sich die Grenzen zwischen dem Recht des Oberstaates (Reich, Bund) und der Gliedstaaten (Länder) verschoben haben (Art. 124,125 GG). Hinzutritt als Übergangserscheinung das B e s a t z u n g s r e c ht 4 ). Es gilt auch nach dem Inkrafttreten !) BGH in: NJW1952, 622,1139. - Dernedde, in: DVB1.1952, 125 kritischzua. A. 2 ) Ausnahme: Die Ausnahmeverordnungen der Landesregierungen nach Art. 48 WRV waren Reichsrecht und konnten bestehendes Reichsrecht abändern. 3 ) Insb. z. B. Sonderfall, daß wegen des Vorbehalts des Art. 106 pr.VU 1850 auch kgl. Verordnungen aus der Zeit vor der Einführung der Verfassung Gesetzesrang haben. Vor dem VG Bln. berief sich z. B. am 5. 7.1955 das Bezirksamt Wedding auf die „kurfürstliche Brunnen- und Gassenordnung beider Residentz- und Hauptstädte Berlin und Cölln an der Spree vom 14ten Augusti 1660" Berliner Tagesspiegel vom 6. 8.1955. 4 ) Vgl. BVerfG 3, 368; 4, 45. BVerwG, GrS in: NJW 1956, 317 und BVerwGE 3, 167.

3. Gesetze — 4. Gewohnheitsrecht

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der Pariser Verträge vom 24. 3.1955 — BGBl. II, 213 — fort. Seine Grundlage ist aber nur noch die in den Verträgen enthaltene völkerrechtlicheVereinbarung 1 ). An Landesgesetzen gelten neben denjenigen der nach 1945 gebildeten Länder die Gesetze der ehemaligen Länder mit den allgemeinen Beschränkungen des Grundgesetzes und der Landesverfassungen weiter, auch diejenigen des durch Kontrollratsgesetz Nr. 42 aufgelösten Landes Preußen. Ob Gesetze wieder gelten, die nach 1933 aufgehoben wurden, deren Aufhebungsbestimmung ihrerseits — etwa nach Kontrollratsgesetz Nr. 2 — aufgehoben worden ist, erscheint fraglich. Ein allgemeiner Satz, wonach die Aufhebung eines Gesetzes, auch eines zeitlich beschränkten, das ältere Bestimmungen abgeändert hatte, den früheren Rechtszustand wiederherstellt, ist nicht vorhanden 2 ). Doch wird man Ausnahmen nicht völlig ablehnen dürfen. Beispiel: Nach der zum mindesten vorübergehenden Unanwendbarkeit von § 55 pr. PVG nach 1945 war § 132 pr. LVG wieder in Kraft getreten (vgl. § 79 pr. PVG).

Es gibt keinen Anspruch des Staatsbürgers auf ein Handeln des Gesetzgebers 3 ). Ausnahmsweise können in einzelnen im Gesetz genau angegebenen Fällen auch G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g e n G e s e t z e s k r a f t haben. Beispiel: Normenkontrollentscheidungen nach § 25 Abs. 2 VGG 4 ). Entscheidungen des BVerfG nach Art. 94 Abs. 2 GG und § 31 Abs. 2 BVerfGG.

Zur Klärung der Rechtsvorschriften ist in Bund und Ländern eine Rechtsbereinigung in Angriff genommen, durchgeführt oder beabsichtigt 5 ). 4. Gewohnheitsrecht G e w o h n h e i t s r e c h t e n t s t e h t , wie bei anderen Rechtszweigen so auch im Verwaltungsrecht, d u r c h s t ä n d i g e Ü b u n g m i t d e r Ü b e r z e u g u n g d e r R e c h t s a n w e n d u n g 6 ) . Erforderlich ist also eine Norm, keine bloße Begriffsbestimmung, eine regelmäßige Übung, die sich nicht unbedingt über eine lange Zeit erstrecken muß 7 ), und die Überzeugung der Beteiligten, daß das, was angewandt wird, wirklich Recht ist. Tischbein, in NJW 1955, 1179. — S. auch BGBl. 1955 II S. 303 und 415/418. ) So richtig hess. VGH in: VerwRspr. 1, 91; OVG Kbl. in: N J W 1954, 206. 3 ) BVerfG 1, 97. 4 ) S. nun § 47 VwGO; vgl. unten S. 000; weiteres Beispiel: Art. 13 Abs. 2 WRV i. Vbd. m. G vom 8. 4 . 1 9 2 0 — RGBl. 510; § 6 Finanzausgleichsg. vom 23. 6.1923 — RGBl. 488 (inzwischen aufgehoben). 5 ) S. unten S. 78. 6 ) Z. B. bayer. VGH 50, 72; sächs. OVG 24,11, württ.VGH in Württ. Ztschr. f. V. 1024, 112; 1932, 15G; 1933, 41. S. auch RGZ 75, 40. ') Das Verordnungsrecht des Reichspräsidenten entwickelte sich von 1919 bis 1929. 2

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

Beispiel: Nach BVerwGE 4, 6 stand dem von einer Requisition Betroffenen kraft Bundesgewohnheitsrechts ein Aufopferungsanspruch besonderer Art zu, der auf eine angemessene Entschädigung gerichtet ist. Diese Rechtsprechung wurde in BVerwGE 8, 4 aufgegeden. Ein gewohnheitsrechthcher allgemeiner Grundsatz, daß sich beiAbstimmung über das Ergebnis einer Prüfung kein Mitglied des Prüfungsausschusses der Stimme enthalten dürfe, wurde vom BVerwG nicht anerkannt (s. ÖDV 1961 S. 311). Gerade bei der Differenziertheit der Verwaltung kann sich hier eher Gewohnheitsrecht bilden als bei übersichtlicheren Rechtszweigen. Nicht alles Gewohnheitsrecht hat das gleiche Gewicht. Es gibt Gewohnheitsrecht, das i m g a n z e n S t a a t s g e b i e t g i l t . Es gibt sodann Gewohnheitsrecht, das sich auf einen b e s t i m m t e n ö r t l i c h e n o d e r p e r s o n e l l e n K r e i s beschränkt, die sogenannten Observanzen, auch als Herkommen bezeichnet. Beispiel: Wegereinigung (§ l p r . G i. d. F. vom 1. 6.1931 — GS 72); Verkauf bestimmter Waren — OVG Mstr. 6, 34 —; Anliegerbeiträge — BVerwG in DÖV 1957,153. Ist Gewohnheitsrecht schon vor einer positiven Gesetzessatzung vorhanden, so kann es nur durch ein ihm widersprechendes Gesetz beseitigt werden. Eine Neubildung gegen bestehendes Gesetzesrecht ist grundsätzlich nicht möglich 1 ). 5. Normative Kraft des Faktischen Daß bestimmte aus dem alltäglichen Ablauf der Ereignisse herausragende Tatsachen Rechtssatzwirkung haben sollen, ist ein immer wieder auftauchender Gedanke. Hauptsächlich die Tatsache von Revolutionen wird als Rechtsquelle angesehen 2 ). Wenn eine Revolution sich perpetuiert, kommt möglicherweise Nur ausnahmsweise kann sich Gewohnheitsrecht oder Observanz gegen ein bestehendes Gesetz bilden, wenn die Bildung auf einem Irrtum beruht. Ein berühmtes Beispiel ist die Verkennung der Bestimmimg der GewO über dieErlaubnispflichtigkeit von Schankwirtschaften in Baden. Man hatte dort angenommen, daß Kaffeewirtschaften nicht erlaubnispflichtig seien. Die während der Zeit des Irrtums errichteten Kaffeewirtschaften mußten bestehenbleiben, auch als nachträglich im Anschluß an die allgemeine Auffassung in Baden eine Konzession verlangt wurde. — Vgl. auch: Pr. OVG 85, 305; 91, 88. — I. ü. bestehen für das Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht, insbes. hinsichtlich seiner derogativen Kraft, die gleichen Schwierigkeiten wie in anderen Rechtszweigen. Mayer, Verwaltungsrecht I, 89 z. B. lehnt es für die Verwaltung ab. Merkl, Verwaltungsrecht, 104, spricht sich für seine Geltung kraft gesetzlicher Zulassung aus. Hatschek, Verwaltungsrecht, 59 ff., billigt nur Herkommen zu und fordert wenigstens stillschweigende Billigung durch ein Gesetz. Fleiner, Institutionen, 85, tritt für eine Geltung praeter legem ein. Abweichend von der überwiegenden Meinung halten Jellinek, Verwaltungsrecht, 123, Herrnritt, Grundlehren, 96, Friedrichs, Der allgemeine Teil, 36, 41, Gewohnheitsrecht auch contra legem für möglich. — Nach OVG Mstr. 5, 391 können Observanzen allenfalls Ortssatzungen u. dgl. überwinden. 2 ) RGZ 103, 187ff., pr. OVG 77, 495, sächs. OVG 27, 69 („Nachdem durch die Revolution die bisherige Regierung beseitigt worden war, hatte sich in Sachsen eine neue Regierung gebildet. Diese hat die tatsächliche Herrschaft längere Zeit hindurch ausgeübt, so daß ihre Anordnungen als rechtsverbindlich anerkannt werden müssen.")

5. Normative Kraft des Faktischen — 6. Allgemeine Rechtsgrandsätze

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nicht nur dem einmaligen, zeitlich kurzen Ereignis der revolutionären Tatsache das Wesen einer Rechtsquelle zu, sondern die normative Kraft der Tatsachen oder, wie es auch genannt wird, die normative Kraft des Faktischen kann zeitlich auseinanderliegende Tatsachen umfassen. Nicht die Rechtswissenschaft, sondern die Politik ist für die Beantwortung der Frage, ob die normative Kraft der Tatsachen eine Rechtsquelle ist, zuständig. Das konnte übersehen werden zu einer Zeit, als die Politik nicht oder noch nicht versuchte, jeden Lebenskreis zu durchdringen. Die Versuche, die nach 1933 gemacht wurden, bestehende Gesetze unter Berufung auf die normative Kraft des Faktischen zu umgehen, lassen nun klarer sehen 1 ). Wer die Frage bejaht, muß Unsicherheit und Unübersichtlichkeit des geltenden Rechts in Kauf nehmen, eine Unsicherheit, die sich von den Grundsätzen des Rechtsstaates weit entfernt. Wenn so die normative Kraft des Faktischen als Rechtsquelle im eigentlichen Sinne abzulehnen ist, so sind doch die Auswirkungen der Kraft des Faktischen auch im Rechtsleben bedeutsam. Als Beispiel wird auf den Gesichtspunkt der Verwirkung hingewiesen.

6. Allgemeine Rechtsgrundsätze Das Fehlen allgemeiner kodifizierter Regelungen, wie sie für das bürgerliche Recht etwa das BGB., insbesondere der Allgemeine Teil, enthält, läßt für das Verwaltungsrecht das Bedürfnis nach allgemeinen Rechtssätzen entstehen, die als ungeschriebenes Verfassungsrecht 2 ) oder als rechtsstaatliche bejahen die Möglichkeit des Entstehens von Rechtsquellen durch revolutionäre Ereignisse. — Das Schrifttum zu dem Gegenstand ist nicht sehr umfangreich. Aus der Zeit vor der nationalsozialistischen Herrschaft sind zu nennen: W. Jellinek, Gesetz und Gesetzesanwendung. 1913, 20ff. Bilfinger, in ArchöffR NF 11 (1926) 117, Schönfeld ebd. NF 12 (1927), 182. Sie fordern übereinstimmend, daß sich die revolutionäre Macht als „Rechtsmacht erweise". Das wird sie von sich stets behaupten! Und wenn sie die Macht hat, wird man ihr diese Behauptung nicht bestreiten. In ähnlichen Gedankengängen bewegt sich Anschütz, Kommentar zur Reichsverfassung, 3, der fordert, daß die revolutionäre Macht angewandt wird, „um bestehendes Recht zu zerbrechen und neues Recht aufzurichten". — v. Köhler, Grundlehren, 59, bejaht, wenn auch vorsichtig, den Rechtsquellencharakter der normativen Kraft des Faktischen. Alles das scheint die so grundsätzliche Frage zu verkleinern. Wenn eine neue Gewalt durch eine Revolution im Staat aufgerichtet wird, muß sich diese Gewalt darüber klar werden, was Recht 'in soll und was nicht. Um das zu klären, stehen ihr die gewöhnlichen Arten von Rechtsqaellen zur Verfügung, also in erster Linie Gesetze. Handelt es sich um eine vorübergehend am Ruder befindliche revolutionäre Macht, so muß der ihr nachfolgende Gesetzgeber angeben, ob und gegebenenfalls wie weit ihre Maßnahmen Geltung behalten sollen. Die Entscheidung einer solch wichtigen Frage der dezentralisiert arbeitenden Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zu überlassen, ist bedenklich. — Vgl. auch Nebinger, Verwaltungsrecht, 62 ff. r

) Gegen solche Umgehungen z. B. § 1 Abs. 2 brit. MRVO Nr. 165. ) BVerfG in: ÖV 1952, 16; in: NJW 1953, 31, 1137. Referate v. Hippel, Voigt, Ipsen, Ridder DStRL 1951; Nawiasky, in: JZ 1954, 717. 2

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

Grundsätze 1 ) vorhanden sein können. Das Verwaltungsrecht befindet sich hier in einer ähnlichen Lage wie das Völkerrecht, wo „allgemeine Rechtsgrundsätze" ausdrücklich als Rechtsquellen bezeichnet werden 2 ). Beispiele: Es ist immer nach Treu und Glauben zu verfahren. Niemand kann Richter in eigener Sache sein — BVerfG 3, 3773). — Niemand kann als Mitglied einer Behörde an einer Entschließung derselben mitwirken, die seine Bestrafung zum Gegenstand hat — pr. OVG 76, 94; bad. VGH in: Ztschr. f. bad. Verw. 1925, 102. — Dem zu Unrecht zu einer Abgabe Herangezogenen steht ein Zinsanspruch zu — sächs. OVG 36, 100. •— Jede geschriebene Rechtsnorm ist kundbar zu machen — BGH in: NJW 1954, 1081. Fehlt eine Rechtsmittelbelehrung, so kann die Rechtsmittelfrist nicht beginnen—bayr. VGH 41, 78 4 ) . — Im Disziplinarverfahren dürfen nur Tatachen verwendet werden, die der Betroffene kennt und zu denen er gehört worden ist •— sächs. OVG 24, 220. Die Grenze liegt in metarechtlichem Bezirk. Nur dasjenige kann als vom Recht zu beachtender und anzuwendender Rechtsgrundsatz anerkannt werden, was ethische Werturteile rechtlich faßt, nicht schon jeder technische Vorgang 5 ). 1 ) Hamann, in: RiA 1954, 3. — M. E. lassen sich alle als Normen anzusehenden Rechtsgrundsätze unter diese beiden Gruppen fassen. 2 ) Vgl. oben S. 57. Verwiesen sei auf Art. 38 Abs. l d des Statuts des Internationalen Gerichtshofs der Vereinten Nationen, wonach Lehrmemungen und Gerichtsentscheidungen (Präjudizien) keine Rechtsquelle, sondern „Hilfsmittel zur Feststellung von Rechtsregeln" sind. Diesen Unterschied, der nicht nur für das Völkerrecht, sondern auch für andere Rechtsgebiete gilt, scheint für das Verwaltungsrecht bayer. VGH 41, 78, zu verkennen, wenn er ausführt: „Bei der großen Unvollständigkeit des Verwaltungsprozesses ist der Verwaltungsrichter häufig darauf angewiesen, auf allgemeine, im Gesetz nicht klar oder überhaupt nicht zum Ausdruck gebrachte rechtswissenschaftliche Grundsätze zurückzugreifen." 3 ) Turegg, in: NJW 1955, 81. 4 ) Jetzt in den Verwaltungsprozeßordnungen (s. nun § 58 VwGO) positiv angeordnet. 6 ) Fleiner, Institutionen, 67. Er scheidet die allgemeinen Rechtsgrundsätze deutlich vom Gewohnheitsrecht. Dieser Unterschied muß stets beachtet werden. Nicht mehr anerkannt werden kann die noch von ihm gegebene Erklärung, wonach die allgemeinen Rechtsgrundsätze Lücken ausfüllen sollen, die Gesetz und Gewohnheitsrecht gelassen haben. Trotz des ständigen Fortschrittes und auch des größer werdenden Umfangs des Verwaltungsrechts wird es niemals gelingen, ein lückenloses System oder gar eine vollständige Kodifikation zu erreichen. Etwa vorhandene Lücken müssen aber aus der Materie selbst im Wege der Auslegung (vgl. unten S. 76ff.) ausgefüllt werden und nicht durch allgemeine Rechtsgrundsätze; so zutreffend auch Gerber, Grundsätze eines allgemeinen Teils, 9, der mit Recht von dem „fragwürdigen Postulat der Lückenlosigkeit" spricht. — Mayer, Verwaltungsrecht I, 91, deutet das Problem an. — Wie schwankend der ganze Grund und Boden ist, zeigt wieder Wolff, a.a.O., wo z. B. auch positive Grundrechtsnormen des GG. wie Menschenwürde oder Gleichheit als Rechtsgrundsätze bezeichnet werden.

7. Rechts Verordnungen

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Beispiel: Bestimmte Sätze eines Steuergesetzes, z. B. des Zuwachssteuergesetzes, können nicht als allgemeine Rechtsgrundsätze bezeichnet und auf andere Lebens- oder Wirtschaftsverhältnisse übertragen werden. — Gegen pr. OVG 84,181. Gerber, in: Verwaltungsarchiv Bd. 36, 10.

In neuerer Zeit werden die Bestrebungen immer stärker, die auf eine gesetzliche Festlegung allgemeiner Rechtsgrundsätze (Kodifikation) und des Verfahrensrechtes der Verwaltung abzielen. Auf die Verhandlungen des Deutschen Juristentages vom 14. bis 17. 9. i960 1 ) wird verwiesen. 7. Rechtsverordiiungen Während man die bisher besprochenen Rechtsquellen als u r s p r ü n g l i c h e bezeichnet, kennt die herrschende Meinung außerdem noch a b g e l e i t e t e Rechtsquellen, insb. Rechtsverordnungen und autonome Satzungen 2 ), a) G e s c h i c h t l i c h e E n t w i c k l u n g Schon der Begriff abgeleitete Quelle enthält eine nicht zu vollziehende Vorstellung. Eine Quelle quillt oder sie quillt nicht. Was sich einmal aus ihr entfernt hat, von ihr abgeleitet ist, ist keine Quelle mehr, sondern ein Wasserlauf. Aus einer Quelle kann keine zweite Quelle entstehen 3 ). Aus der Rechtsquelle Gesetz und Gewohnheitsrecht können weitere Rechtsquellen nicht hervorgehen. Dagegen ist es möglich, daß auch an a n d e r e r S t e l l e f ü r die V e r w a l t u n g g r u n d l e g e n d e R e c h t s v o r s c h r i f t e n entstehen. Zur Zeit des A b s o l u t i s m u s waren landesherrliche Verordnungen, Anordnungen, Erlasse, Kabinettsordres usw. des Landesherrn Rechtsquellen. Daß im a u t o r i t ä r e n S t a a t Erlasse, Verordnungen, Befehle usw. des Staatshauptes die gleiche Kraft haben können wie Gesetze, wurde bereits erwähnt.

Wenn im k o n s t i t u t i o n e l l e n S t a a t außer der Volksvertretung noch anderen Stellen die Befugnis zur Schaffung von Rechtsquellen zusteht, so befindet sich die gesetzgebende Gewalt verteilt auf Parlament und auf Regierungs- und Verwaltungsbehörden. Genau wie Verwaltung im gegenständlichen Sinn nicht gleichbedeutend ist mit Verwaltung im organisatorischen Sinn, sondern auch durch zu anderen Staatsgewaltsfunktionen gehörende Stellen4) durchgeführt werden kann, genauso ruht die Gesetzgebung im gegenständlichen Sinne oder, wie die übliche Bezeichnung ist, im materiellen Sinne in einem solchen Staatssystem nicht ausschließlich in der Hand der primär gesetzgebenden Stelle, des Parlaments, sondern auch in der Hand von Exekutivstellen 5 ). Die Frage, ob eine s t a a t l i c h e R e c h t s o r d n u n g R e c h t s q u e l l e n ane r k e n n t , die eine a n d e r e Q u a l i t ä t h a b e n als die von d e n j e n i g e n S t e l l e n e r l a s s e n e n R e c h t s s a t z u n g e n , die n a c h der V e r f a s s u n g f ü r !) S. DVB1. 1960 S. 848. 2 ) Klein und Scheuner, Übertragung rechtsetzender Gewalt. 3 ) Diese Bemerkung dürfte zulässig sein, da sie insbesondere den Begriff der Ableitung trifft. Etymologische Betrachtungen über das Wort Quelle helfen für die juristische Erkenntnis des Begriffs der Quelle nicht weiter; so deutlich RoB, Rechts4 quellen, 291. ) Vgl. oben S. 39ff. 6 ) Laband, Staatsrecht II, 1 ff. Nach ihm die ganze herrschende Lehre. 5 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

die G e s e t z g e b u n g z u s t ä n d i g sind, k a n n n i c h t die R e c h t s w i s s e n s c h a f t , s o n d e r n nur die P o l i t i k b e a n t w o r t e n . Ist die den Staat tragende Gewalt damit einverstanden, so können Rechtsquellen auch Äußerungen der Verwaltung sein, genauso wie zur Zeit der Geltung der Reichsverfassung von 1871 Hausgesetze der regierenden Dynastien Rechtsquellen waren. Solche Äußerungen der Verwaltung, denen die Qualität von Rechtsquellen beigelegt wird, nennt man R e c h t s v e r o r d n u n g e n . Sie müssen stets nach objektiven Tatbestandsmerkmalen ihrer A r t nach bestimmte Fälle betreffen und nicht konkrete Einzelfälle oder eine Mehrzahl solcher Einzelfälle 1 ). Name und Begriff Rechtsverordnungen stammen aus der Mitte des 19. Jahrhunderts. Sie sind ihrem Ursprünge nach die legitimen Nachfolger der l a n d e s h e r r l i c h e n Vero r d n u n g e n der a b s o l u t e n M o n a r c h i e und des damit so nahe verwandten Frühkonstitutionalismus. In Preußen z. B. konnte bis zu der Verfassung von 1850 der Monarch ohne Befragung einer anderen Staatsstelle im weiten Umfange Rechtsnormen setzen. Zum Unterschied von den unter Mitwirkung der Ständevertretung erlassenen Gesetzen hießen diese gesetzgebenden Äußerungen nach wie vor landesherrliche Verordnungen. Tatsächlich hatte der Monarch hierdurch das entscheidende Übergewicht. „Die Rechtsvermutung streitet für Unbeschränktheit des Regenten auch in Rücksicht der gesetzgebenden Gewalt und daher im Zweifel gegen die Kompetenz der Stände" 2 ). Auch nach der Einführung der Gewaltenteilung in Deutschland in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts führte die Ablehnung der Lehre Montesquieus, wonach die Verwaltung bloße Vollziehung der Gesetze sei, dazu, dem Monarchen außer der Vollziehung möglichst viel selbständige Befugnisse zu belassen. Am stärksten wurde seine Stellung, wenn er außer als Vollziehungsstelle noch selbständig als Gesetzgebungsstelle tätig werden konnte. Es war eine Folge unausgetragener politischer Kämpfe, daß die Verfassungen über die endgültige Abgrenzung der Rechtsquellen keine klaren Bestimmungen enthielten. Für Preußen z. B. sprach Art. 45 der Verfassungsurkunde von 1860 nur von Ausführungsverordnungen. Die preußische Regierung jedoch legte diese Bestimmungen dahin aus, daß der König im wesentlichen die alten Befugnisse des Erlasses von landesherrlichen Verordnungen behielt und, als das nicht mehr aufrechtzuerhalten war, wenigstens die Ausführungsverordnungen als Rechtsquellen gleichrangig neben den Gesetzen standen 3 ). Die herrschende konstitutionelle Rechtslehre stützte diese Ansicht sowohl für das Reich als für die Länder. Doch führte der Versuch, ein selbständig sich aus der Verfassung ergebendes Rechtsverordnungsrecht für das Reich zu konstruieren, nicht zum Erfolg 4 ). Dagegen wurde die die Tendenzen der Regierungen unterstützende Lehre L a b a n d s von den G e s e t z e n i m m a t e r i e l l e n u n d f o r m e l l e n S i n n e herrschend. „Im materiellen Sinn bedeutet Gesetz die rechtsverbindliche Anordnung eines Rechtssatzes" 5 ). Unter Gesetz im formellen Sinn versteht man eine staatliche Willensäußerung, die im Wege der Gesetzgebung zustande gekommen ist 6 ). M OVG Mstr. in: VerwRspr. 4 Nr. 112 (1952). 2 ) So Weiß, System des deutschen Staatsrechts, 672. Noch 1863 vertreten von Zöpfl, Staatsrecht II, 522. 3 ) Rönne-Zorn, Staatsrecht der pr. Monarchie III, 20. 4 ) Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht. Vgl. auch oben S. 16. 6 6 ) Laband, Staatsrecht II, 1. ) Laband, a.a.O., 67, 61.

7. Rechtsverordnungen

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Nun sagt Laband zwar nirgendwo positiv, was unter Rechtssatz zu verstehen ist. Aber da es in den materiellen Gesetzen auch Rechtssätze gibt, die nicht im Wege der Gesetzgebung zustande gekommen sind, war es leicht, die ehemals landesherrlichen Verordnungen und ihre Nachfolger unter dem Begriff des materiellen Gesetzes weiterleben zu lassen. Diese Verordnungen sind dann Rechtsquellen genauso wie die formellen Gesetze. Der von Laband herausgearbeitete Grundsatz änderte eich nicht in der späteren Zeit, als man wegen der Kritik, die sich gegen das Unterlassen der Definition-des Begriffs Rechtssatz richtete, sich genötigt sah, den Begriff positiv zu umschreiben. A n s c h ü t z z. B. griff zurück auf die alte Freiheits- und Eigentumsklausel. Er verstand darunter aber nicht wie der Frühkonstitutionalismus nur unmittelbare Eingriffe, sondern schloß fast alle mittelbaren Eingriffe ein 1 ). Die Ansicht, daß Rechtsverordnungen Rechtsquellen seien, blieb bestehen. Nach 1919 fiel der Grund, weshalb man zu der Unterscheidung von materiellen und formellen Gesetzen gekommen war, fort, da die monarchische Spitze, in deren Interesse sie gemacht worden war, verschwand. Trotzdem hielt die Rechtslehre der ersten Republik den Unterschied aufrecht. Ebenso lehrte sie, daß Rechtsverordnungen Rechtsquellen seien 2 ). Das entspricht auch der gegenwärtigen Regelung (Art. 80 GG.) 3 ). Allerdings ist die M ö g l i c h k e i t d e s E r lasses von R e c h t s v e r o r d n u n g e n nach Art und U m f a n g erheblich z u s a m m e n g e s c h r u m p f t . Insb. gibt es unter keinen Umständen gesetzesändernde Verordnungen 4 ). Für alle Arten von Rechtsverordnungen gilt: Sie stehen im Range hinter den formellen Gesetzen. Sie haben Außenwirkung, indem sie jedermann, also auch den Staat und seine Behörden, binden. Der Verordnungsgeber darf nicht im Einzelfall von der Anwendung seiner eigenen Verordnung absehen mit der Begründung, sie stamme von ihm und er könne sie jederzeit dauernd oder vorübergehend wieder aufheben. Die Aufhebung einer Verordnung richtet sich vielmehr nach den gleichen Grundlagen wie ihr Erlaß. Insbesondere bei Ausführungsverordnungen muß sie durch die gesetzliche Grundlage gedeckt sein. Wenn jemand durch die Abänderung oder Aufhebung von Verordnungen Schaden erleidet, regelt sich der Ersatz nach den allgemeinen Schadensersatzbestimmungen 6 ). Rechtsverordnungen haben grundsätzlich keine rückwirkende Kraft 6 ). Ihre Übereinstimmung mitdem formellen Gesetz und mit der Verfassung ist von J ) Anschütz, Gegenwärtige Theorien, I69ff., Thoma, HdbchddStR II, 103ff.; Jacobi, ebd. 236. *) Jellinek, Verwaltungsrecht, 112. 3 ) Soweit Bundesgesetze Ermächtigungen oberster Landesbehörden zum Erlaß von Rechtsverordnungen vorsehen, sind die Landesregierungen dazu ermächtigt mit dem Rechte der Weiterübertragung (s. Gesetz v. 3. 7.1961, BGBl. I S. 856). 4 ) Mende, in: ÖV 1955, 625 mit Schrifttum. — Deshalb mußten §§ 12 ff. AbgO alte Fass. aufgehoben werden. Auch § 42 pr. Besoldungsg. v. 17.12.1927, wonach der Finanzminister in Ausnahmefällen von der gesetzlichen Regelung abweichen konnte, wäre grundgesetzwidrig. — Weitere Darstellung: Wolff, in: JZ 1954, 628. 5 ) Vgl. unten S. 193 ff. ®) Vgl. unten S. 72ff..

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

jeder sie anwendenden Stelle, also Verwaltungsstelle und entscheidendem Gericht — nicht nur Verfassungsgericht — nachzuprüfen1),

b) A r t e n aa) „Gesetzesvertretende" Verordnungen 2 ): N o t v e r o r d n u n g e n können durch die von der Verfassung bestimmten Stellen, meist Staatsoberhaupt oder Regierungschef oder Staatsregierung, bei geistiger oder körperlicher Aktionsunfähigkeit der Volksvertretung erlassen werden. Sie haben nur eine beschränkte Geltungsdauer und treten außer Kraft, wenn die Volksvertretung sie bei ihrem nächsten Tätigkwerden nicht bestätigt (Art. 48 bayer. Verf., Art. 111 rhld.-pf. Verf.; Art. 101 brem. Verf.). Das GG kennt kein Notverordnungsrecht, dagegen den Gesetzgebungsnotstand nach Art. 81 und die Verwendung von Streitkräften im Falle eines inneren Notstandes nach Art. 143 nach Maßgabe einer besonderen gesetzlichen Regelung —. Zur Zeit sind Bestrebungen im Gange, auch bundesgesetzlich eine Notstandsgesetzgebung unter Ergänzung des GG zu schaffen. A u s n a h m e v e r o r d n u n g e n bezwecken die Beseitigung erheblicher Ordnungsstörungen, ohne daß eine Aktionsunfähigkeit des Parlaments nötig wäre. Sie werden von der verfassungsmäßig bestimmten Stelle, meist dem Staatsoberhaupt, erlassen und sind zeitlich unbeschränkt. (Ursprung: Art. 68 RV1871, sodann Art. 48 WRV; von den neueren Verfassungen Art. 112 rhld.-pf. Verf.)3). Art. 81 GG ersetzt sie durch den Gesetzgebungsnotstand, wonach Gesetze durch Bundesregierung und Bundesrat erlassen werden können, wenn sich der Bundestag zum Beschreiten des normalen Gesetzgebungswegs nicht in der Lage sieht („Legalitätsreserve", „kleiner Gesetzgebungsweg")4). Das GG kennt gesetzesvertretende Verordnungen n u r für die Übergangsfälle des Art. 119 (Flüchtlings- und Vertriebenenwesen — VO v. 29.11.1949 — BGBl. 11950, S. 4 — alsdann ersetzt durch Ges. v. 22. 5.1951, BGBl. I S. 350, Neufassung vom 23. 9.1952, BGBl. I S. 637) und Art. 132 Abs. 4 (Entfernung von Amtsträgern — MaßnahmeVO v. 17. 2.1950 — BGBl. I S. 34 —). bb) „Gesetzesabhängige" Verordnungen: E r m ä c h t i g u n g s V e r o r d n u n g e n stützen sich — nicht wie die Ausnahmeoder Notverordnungen unmittelbar auf die Verfassung, sondern — auf ein !) BVerfG 1,184. — Nach und für Landesrecht kann anderes bestimmt sein, so ist in Bayern für die Überprüfung von Rechtsverordnungen auf Verfassungswidrigkeit hinsichtlich der Bayer. Verf. der BayVerfGH zuständig. 2 ) Die immer noch anzutreffende Unterscheidung nach gesetzesvertretenden und gesetzesabhängigen Verordnungen, wozu die gesetzesvollziehenden gehören — vgl. Schack, a.a.O. 336; Klein a.a.O. 40; Wolff, in: ArchöffR 78,194 — vermittelt keinen erschöpfenden Überblick, so daß die Bezeichnung der einzelnen Verordnungsarten unerläßlich ist. 3 ) Zu dem Unterschied zwischen Notverordnungen und Ausnahmeverordnungen vgl. z. B. .Schneider, in: DStRL i960, 34ff. 4 ) Vgl. Schmid, in: ÖV 1949, 206; Strauß ebd. 273; Katz ebd. 277.

7. Rechtsverordnungen

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einzelnes Gesetz, das sogen. Ermächtigungsgesetz. Die Verfassung enthält meist nähere Bestimmungen über Art und Form ihres Erlasses (Art. 80 GG)1). Auf dem Wege über Ermächtigungsgesetze führte der Nationalsozialismus die autoritäre Staatsform ein (z. B. Ges. zur Sicherung von Partei und Staat vom 1.12.1933 - RGBl. I S . 1547 - ) . A u s f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n oder Durchführungsverordnungen füllen i. a. durch den Gesetzgeber gelassene Lücken aus. Auch sie müssen durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt sein. Es ist also — nach der gegenwärtig herrschenden, insb. von den Verwaltungsgerichten, vertretenen Ansicht — nicht möglich, daß Ausführungsverordnungen ergehen, ohne daß eine spezielle gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Beispiel: § 2 Abs. 3 nds. DVO zum Sonderhilfsgesetz vom 6.12.1948 - GVB1.1949,1 erweiterte die Zuständigkeit des Landesausschusses gegenüber § 13 des Gesetzes. Eine solche Maßnahme ist durch die dem Verordnungsgeber überlassene Durchführungsbefugnis nicht gedeckt und deshalb unwirksam — OVG Lbg. vom 10.10.1952 - III A 149/61 - .

Damit ist ein Qualitätsunterschied gegenüber der Ausnahmeverordnung nicht mehr festzustellen. Dennoch ist die gängige Unterscheidung angebracht: Ausnahmeverordnungen behandeln Gegenstände, die in der Regel durch Gesetz geklärt werden; Ausführungsverordnungen behandeln minder wichtige Gegenstände, hinsichtlich welcher der Gesetzgeber nur den Rahmen angibt, dessen Ausfüllung er dem Verordnungsgeber überläßt. Dieser ist im Gesetz bezeichnet, nämlich: Bundesregierung, Landesregierung oder einzelne Bundesoder Landesminister. An die Stelle der früheren Reichs- oder Landesinstanzen treten die nach GG und Landesverfassungen zuständigen Instanzen (Art. 129 GG)a). P o l i z e i v e r o r d n u n g e n behandeln Gegenstände der Polizei. Auch sie sind nur im Rahmen der Gesetze zulässig. c) Bemerkenswert wegen der besonderen Art ihres Ergehens sind die zur Beschränkung oder zum Verbot der Benutzung bestimmter Straßen aus Gründen der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs getroffenen Anordnungen (§ 4 Abs. 1 StVO), die Rechtsvorschriften sind (bay. VGHn.F.8,132) 3 ); diese *) Ob die von Landesstellen zu Bundesgesetzen erlassenen Ausführungsverordnungen Bundesrecht oder Landesrecht sind, ist umstritten; die wohl überwiegende Meinung nimmt Landesrecht an; vgl. insbes. Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 80 Anm. 12; Ule, BVerwGG § 56 Anm. 2; Klein a.a.O. 31. 2 ) Vgl. z. B. Turegg, in: NJW 1951, 891; Schmid, in: NJW 1952,1239. a ) Allerdings hat nun das BVerwG eine Sperrmaßnahme nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StVO nach den besonderen Umständen des Falles als einen gegenüber dem Kläger, einem Anlieger am Wege, ergangenen Verwaltungsakt angesehen (Urt. v. 22.12.1960 in DVB1.1961 S. 247). Doch wird m. E. an dem Charakter als Rechtsvorschrift festzuhalten sein.

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

Anordnungen können nur mehr durch Aufstellung amtlicher Verkehrszeichen getroffen werden (§ 4 Abs. 4 StVO). Als Ausnahme können gemäß § 40 Abs. 6 StVO die Straßenverkehrsbehörden das Treiben von Vieh und das Führen von Großtieren in den Fällen des § 4 Abs. 1 auch ohne Aufstellung von Verkehrszeichen durch Verordnung beschränken oder verbieten. Im Gegensatz zu den Anordnungen des § 4 Abs. 1 StVO sind die Weisungen und Zeichen der Polizeibeamten und die Farbzeichen nach § 2 StVO Verwaltungsakte. Anhang: Anders als die Rechtsverordnungen sind keine Rechtsvorschriften die V e r w a l t u n g s v e r o r d n u n g e n ; sie sind Verwaltungsvorschriften, die nur Anweisungen an die Behörden oder ihre Bediensteten enthalten. Sie setzen schon ihrem Wesen nach kein für alle verbindliches Recht (s. Art. 84 Abs. 2, 85 Abs. 2 GG). Doch kann im Einzelfalle zweifelhaft sein, ob eine Rechtsverordnung oder eine Verwaltungsverordnung vorliegt; sogar innerhalb der einzelnen Verordnung können einzelne Bestimmungen Rechtsvorschriften, andere VerwaltungsVorschriften sein. Daher muß im Einzelfall immer die Art einer Vorschrift und ihre Gültigkeit, insbes. nach Zuständigkeit der erlassenden Stelle und Form, geprüft werden. Zu erwähnen ist hier noch der Beschluß des BVerfG vom 6. 5.1958 in BVerfBE 8,155. Während im allgemeinen davon ausgegangen wird, daß die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens — jedenfalls bei der Eingriffsverwaltung — einer gesetzlichen Grundlage bedarf, hat das BVerfG für das Lastenausgleichsrecht als einen Teil des Rechtes der leistungsgewährenden Verwaltung folgendes ausgesprochen: „§ 346 LAG enthält keine Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen; er hat nur den Erlaß von allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Gegenstand. Das B u n d e s v e r f a s s u n g s r e c h t enthält keinen allgemeinen ungeschriebenen Gesetzesvorbehalt für die Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden im Bereich der leistungsgewährenden Verwaltung. Diese Gegenstände können also durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden, soweit nicht Gesetze oder Rechtsverordnungen entgegenstehen" 1 ). 8. A u t o n o m e Satzungen Autonomie ist die R e c h t s s e t z u n g s b e f u g n i s einer u n t e r s t a a t l i c h e n j u r i s t i s c h e n P e r s o n des öffentlichen Rechts 2 ). Sie enthält auf dem Gebiet der Verwaltung insbes. das Recht, für den Tätigkeitsbereich der juristischen Person Rechtssätze für eine unbestimmte Zahl von Fällen, für eine unbestimmte Zahl von Personen aufzustellen. Die Rechtssätze führen die Bezeichnung Satzungen, Statute usw. 3 ). Solche Satzungen usw. müssen auf einer gesetzlichen Ermächtigung, erteilt an die begtreffende juristische Person des öffentlichen Rechts, beruhen 4 ). Die Ermächtigung wird entweder generell erteilt x ) S. hierzu Jesch, Zulässigkeit gesetzesvertretender Verwaltungsverordnungen, in: ArchöffR Bd. 84 S. 711ff. 2 ) Vgl. unten S. 84ff. 3 ) Das Wort „Ortsgesetz", das in kommunalrechtlichen Zusammenhängen manchmal gebraucht wird, ist irreführend, weil Ungleiches mit dem gleichen Namen belegt wird. 4 ) LVG Hannover in: MDR 1952,126.

9. Räumliche und zeitliche Geltung der Rechtsquellen

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Beispiel: Die zahlreichen Gemeinde-, Kreis- und Städteordnungen, welche die Kommunen ermächtigten, eine Hauptsatzung, Satzungen und Ortsstatute für einzelne Sachgebiete zu erlassen, oder für einzelne Fälle. Beispiel: §142 GewO.

Ihrem Wesen nach sind autonome Satzungen nur denkbar für die eigenen Angelegenheiten der betreffenden juristischen Person. Sind Auftragsangelegenheiten zu regeln, dann muß — sofern Zuständigkeit und gesetzliche Voraussetzungen vorhanden — eine Rechtsverordnung ergehen. Satzungen wird i. a. keine rückwirkende Kraft zugebilligt. Vielfach bedürfen Satzungen einer staatlichen Genehmigung. Sie ist eine interne Hoheitsmaßnahme („Akt der Mitwirkung an der Rechtsetzung") 1 ), aber kein Verwaltungsakt. Sie wird nach freiem Ermessen erteilt und ist frei widerruflich, wobei sich der Betroffene — da es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt — auf Ermessensfehler nicht berufen kann. Sie hat auf die rechtliche Qualifikation des Inhalts der Satzung keinen Einfluß. Eine Satzung kann trotz Genehmigung nichtig sein. Die Verfassungsbeschwerde gegen autonome Satzungen ist zulässig2). Satzungen sind öffentlich bekanntzumachen, wie im allgemeinen vorgeschrieben und anerkannt ist3). Als Autonomie wird die Befugnis eines P a r l a m e n t s zum Erlaß seiner Geschäftsordnung bezeichnet, ein dem Staatsrecht angehörender Vorgang4). Femer spricht man auch von V e r w a l t u n g s a u t o n o m i e , womit eine selbständige Verwaltungsführung im Lebensbereich der juristischen Person des öffentlichen Rechts unabhängig vom Setzen von Rechtsquellen gemeint ist 5 ).

9. Bäumliche und zeitliche Geltung der Rechtsquellen, insbesondere Rückwirkung a) R ä u m l i c h e G e l t u n g der R e c h t s q u e l l e n Rechtsquellen gelten grundsätzlich nur innerhalb des Bereichs der die Rechtsnorm erlassenden Stelle, soweit nicht ausnahmsweise übergeordnete Rechtsnormen etwas anderes zulassen. Innerhalb des Gebietes der rechtssetzenden Stelle kann jedoch die Geltung einer Rechtsnorm räumlich auf Teilgebiete beschränkt sein, besonders wenn es die Natur der Sache mit sich bringt (Beschränkungen der Benutzung bestimmter Straßen nach § 4 StVO). Die Geltung von Rechtssätzen kann auch personell beschränkt sein, etwa auf den Kreis der Benutzer einer Anstalt oder auf Deutsche (s. u. a. Art. 11, 33 GG). !) ) ) *) n 2 3

OVG Lbg. 6, 392; vgl. Koehler, VwGO, § 42 Anm. A III 5. BVerfG 1,91. S. u. a. Bay. VGH Urt. vom 29. 4.1960 in BayVBl. S. 384. Vgl. z. B. BVerfG in: NJW 1952, 637 („autonome Satzungsgewalt"). Vgl. Turegg-Türcke, Büaterale Staatsverträge, in: Ztschr. f. öff. R 1936, 465.

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

Enthalten Rechtssätze Beschränkungen in personeller oder räumlicher Hinsicht, dann kann die Frage von Bedeutung sein, ob nicht der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG verletzt sein kann, b) Z e i t l i c h e G e l t u n g der R e c h t s q u e l l e n aa) Die Rechtsquellen gelten grundsätzlich vom Tag ihres Inkrafttretens. Dieses Inkrafttreten kann in der Rechtsvorschrift selbst bestimmt sein oder mangels einer besonderen Bestimmung sich aus bestehenden Bestimmungen ergeben (z. B. Art. 82 GG, wonach Gesetze und Rechtsverordnungen des Bundes beim Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung mit dem vierzehnten Tag nach Ablauf des Tages in Kraft treten, an dem das Bundesgesetzblatt ausgegeben worden ist). Rechtsvorschriften treten außer Kraft durch spätere Aufhebung, durch Ablauf ihrer Gültigkeitsdauer, durch Derogation1) zufolge einer späteren anderslautenden Norm, gegebenenfalls auch durch Wegfall der Verhältnisse, für die sie gelten sollten, und durch Wegfall des Gesetzes, auf die sich Rechtsverordnungen stützen. Doch hat der Wegfall der Ermächtigungsnorm nicht auf jeden Fall den Wegfall der abhängigen Norm zur Folge; vielmehr kommt es auf den Willen des neuen Normengebers an2). I. a. werden gesetzesausführende Verordnungen mit dem Wegfall ihrer Rechtsgrundlage wirkungslos3). bb) Ein besonderes Problem der zeitlichen Geltung bildet die R ü c k w i r k u n g (intertemporale Rechtsgeltung). 1. M a t e r i e l l e s R e c h t F o r m e l l e G e s e t z e , die sich mit Verwaltungsgegenständen befassen, können grundsätzlich rückwirkende Kraft haben, also Rechtsfolgen von Tatbestandsmerkmalen der Vergangenheit abhängig machen 4 ). Das muß entweder ausdrücklich in ihnen bestimmt sein oder sich eindeutig aus ihrem Inhalt ergeben. Beispiel: Rückwirkung zulässig bei: Preisgesetzverlängerungen — OVG Hbg. in: MDR 1951, 696; OLG Celle, in: MDR 1951, 760 —; Schornsteinfegerordnung — BVerfG 1, 264 —-; Hypothekensicherungsgesetz — BVerfG 2, 237 —; Erhöhung des Körperschaftssteuersatzes — B F H in: BStBl. 1953 III, 183,250—(Weitere Beispiele bei Coing, in: BB 1954,137).

Eine in Gesetzen über Verwaltungsgegenstände festgelegte Rückwirkung ist insbes. nicht grundsätzlich durch das Rechtsstaatsprinzip ausgeschlossen; r

) Hier gelten i. a. zwei Leitsätze: „lex posterior derogat legi priori" und „lex posterior generalis non derogat legi priori speciali". 2 3 ) Vgl. BayVerfGH in Bay VGH n. F. 4 II 1. ) Vgl.VGH Stuttgart in ESVGH 2,5. 4 ) Dieser früher sogen, „echten" Rückwirkung wurde die „unechte" gegenübergestellt, die Rechtsfolgen an Tatbestandsmerkmale knüpft, die in der Gegenwart liegen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Rückwirkung. Echte (retroaktive) Rückwirkung eines Gesetzes liegt nur vor, wenn das Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (so BVerfGE 11,139).

9. Räumliche und zeitliche Geltung der Rechtsquellen

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vielmehr hat es auf die Prüfung des Einzelfalls anzukommen, ob die angeordnete gesetzliche Regelung rechtsstaatlich unbedenklich ist. Nach BVerfGE 7, 89 überschreitet ein Abgabengesetz durch seine Rückwirkung die rechtsstaatlichen Grenzen jedenfalls dann nicht, wenn die finanzielle Belastung voraussehbar, durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt und im einzelnen unbedeutend ist. Für das Gebiet des Polizeirechtes gilt nach dem Urteil des BVerwG vom 9. 5 . 1 9 6 0 in DVBI. S. 637 = NJW S. 1588 grundsätzlich das Prinzip der Nichtrückwirkung von Gesetzen, von dem allerdings Ausnahmen denkbar sind, die einer besonderen Legitimierung bedürfen. Rückwirkungen dürfen nichts Unmögliches verlangen 1 ), nicht völlig unvorhersehbar sein und nicht gegen übergeordnete Rechtsnormen verstoßen 2 ). Beispiel: Einschränkung der Steuervergünstigung nach §7a EStG mit rückwirkender Kraft ist unzulässig — BFH in: DVBI. 1954, 62. In dem Urteil des BVerwG vom 9. 5. 1960 wurde die Bestimmung eines Enttrümmerungsgesetzes für unwirksam angesehen, soweit der Erwerber eines Grundstückes für die Kosten einer früheren Gefahrenbeseitigung herangezogen werden sollte. A n d e r e n R e c h t s q u e l l e n dagegen ist Rückwirkung nur zuzubilligen, wenn die Ursprungsnorm das ausdrücklich gestattet, wobei grundsätzlich von der Unzulässigkeit der Rückwirkung auszugehen ist 3 ). Unter der Herrschaft eines bestimmten objektiven Rechts begründete R e c h t s v e r h ä l t n i s s e wirken bei Aufhebung der alten Norm nach deren Maßstab 4 ) unter der Herrschaft der — veränderten — neuen Norm weiter 5 ); 1

) Bayer. VerfGH in: JZ 1961, 637; in: ÖV 1952, 279. ) Die neuere Rechtsprechung neigt dazu, diese Schranken mehr als in der Vergangenheit zu betonen: BVerfG 1, 264; 2, 237; BFH in: BStBl. III 1953, 61,111,183, 260; rhld.-pf. LVG Betrieb 52, 267; OVG Lbg. in: NJW 1952, 1230; OVG Hbg. in, DVBI. 1953, 571. Das dürfte zu billigen sein. Zu erwähnen sind im Schrifttum geäußerte Ansichten, die die Rückwirkung bei Gesetzen p r i v a t - oder ö f f e n t l i c h - r e c h t lichen I n h a l t s noch weiter beschränken wollen, wie z.B. Weber ArchöffR 77, 84; Klein StW 54, 4 (mit erschöpfender Darstellung von Rechtsprechung und Schrifttum); Coing BB 54,137. Speziell für Steuerrecht: BFH, in: BStBl. 1953, III, 183; Klein, Zulässigkeit und Schranken der Rückwirkung von Steuergesetzen, Heft 19 Institut Finanzen und Steuern, Bonn; Paulick, Zur Frage der Zulässigkeit verschärfender Rückwirkungsanordnungen in Steuergesetzen, Heft 32 Deutscher Industrie- und Handelstag (1954);Mattern, in: JZ 1954, 348. Zur Frage der Rückwirkung von Verfassungsnormen: Giese, in: ÖV1954, 321. —• Das Verbot der Rückwirkung für S t r a f g e s e t z e (nulla poena sine lege) ist unbestritten (Art. 105 Abs. 2 GG). 3 ) Bayer. VGH52,162; sächs. OVG 34,290; Jellinek, 149; bedenklich: hess. VGH VerwRspr. 4, 519. 4 ) BVerwG 1, 18; pr. OVG 103, 258. — A. A. BGHZ 9, 101, wonach im Revisionsverfahren auch nach Erlaß des angefochtenen Urteils ergangene Gesetze zu berücksichtigen sind, sofern sie das Rechtsverhältnis erfassen. 6 ) Bayer. VGH 45, 71; 46, 28; sächs. OVG 30,142; pr. OVG 87, 254. 2

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

die nach der alten Norm getroffenen Verfügungen bleiben wirksam (sogen, u n e i g e n t l i c h e R ü c k w i r k u n g ) 1 ) . Die Rechtskralt von Urteilen bleibt trotz veränderter Gesetze bestehen 2 ) ; das gleiche muß entsprechend für die Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsakten gelten. In materiell-rechtlichen Zusammenhängen ist das alte Recht grundsätzlich das stärkere. Beispiel: Tritt bei einem Kündigungsbeamten vor Ablauf der Kündigungsfrist ein Gesetz in Kraft, wonach er unkündbar wäre, so bleibt dennoch die Kündigung wirksam — sächs. OVG 30, 68 —.

Besondere Regelungen sind in §§ 79 und 82 BVerfGG und in § 183 VwGO für den Fall getroffen, daß das Bundesverfassungsgericht oder ein Landesverfassungsgericht ein Gesetz als verfassungswidrig bzw. Landesrecht als mit Bundesrecht für unvereinbar erklärt und Nichtigkeit feststellt; dann bleiben — vorbehaltlich einer besonderen gesetzlichen Regelung — nicht mehr anfechtbare gerichtliche Entscheidungen, die auf der für nichtig erklärten Norm beruhen, nach §§ 79 und 82 BVerfGG unberührt, doch ist eine Vollstreckung aus ihnen unzulässig und bei rechtskräftigen Strafurteilen ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig. § 183 VwGO besagt das gleiche für nicht mehr anfechtbare Entscheidungen der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die auf einer vom Landesverfassungsgericht für nichtig erklärten landesrechtlichen Norm beruhen. §§ 79 und 82 BVerfGG beziehen sich aber nicht nur auf gerichtliche Entscheidungen, sondern auch auf nicht mehr anfechtbare Hoheitsakte. Doch wird man sowohl in diesem Falle wie auch bei Nichtigerklärung durch die Landesverfassungsgerichte die Grundsätze über Zurücknahme (Widerruf) fehlerhafter Verwaltungsakte anwenden können. 2. V e r f a h r e n s r e c h t Neue Verfahrensbestimmungen setzen grundsätzlich vom Zeitpunkt ihres Erlasses an die älteren Bestimmungen außer Kraft. Ein bisher nach altem Verfahrensrecht laufendes Verfahren wird nach den neuen Verfahrensbestimmungen fortgesetzt. Das gilt auch für die sachliche und örtliche Zuständigkeit 3 ). W — bVGH 1,178. — Von dieser Ansicht weicht BGHZ 6, 270 ab, wonach Ent" eignungsmaßnahmen aus der Zeit vor dem GG in den zeitlichen Geltungsbereich des Art. 14 GG derart fortwirken sollen, daß sich die weiterhin andauernden Einschränkungen der Herrschaftsbefugnisse des Eigentümers stets von neuem als Enteignung verwirklichen. Danach würde das n e u e Recht (GG) die Auswirkungen der nach a l t e m Recht (WRV) zustande gekommenen Rechtsverhältnisse erfassen. Auf keinen Fall ist das richtig für Verfahrensbestimmungen. Aber auch für das materielle Recht hätte nur der Gesetzgeber eine derartige Regelung durch Übergangsbestimmungen schaffen 2 können. ) OVG Lbg. 6, 203. 3 ) Anders also als im Prozeßrecht, wo auch bei Gesetzesänderung die alte gerichtliche Zuständigkeit bleibt (perpetuatio fori!) — BVerwG in: JZ 1953, 675; 65, 468.

10. Auslegung

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3. Ü b e r g a n g s b e s t i m m u n g e n Sie sind in vielen Gesetzen zu finden und besonders wichtig für die uneigentliche Rückwirkung, wobei der Gesetzgeber von den bestehenden Grundsätzen Ausnahmen machen kann. Es ergeben sich insgesamt drei Möglichkeiten: Entweder das neue Gesetz verbietet die Schaffung neuer Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art, läßt aber vorhandene mit all ihren Wirkungen in Zukunft bestehen, oder das neue Gesetz hebt die vorhandenen Rechtsverhältnisse auf, läßt aber die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes entstandenen Einzelansprüche unberührt; oder schließlich es versagt auch sämtlichen vor seinem Inkrafttreten vorhandenen Einzelansprüchen Gültigkeit und Rechtsschutz. Unbestritten ist bei direkter und uneigentlicher Rückwirkung, daß die Verfassungsbestimmungen zu beachten sind. Während aber die bisher herrschende Auffassung innerhalb der Verfassung kaum Beschränkungen der uneigentlichen Rückwirkung für das Verwaltungsrecht anerkannte 1 ), werden hiergegen neuerdings Bedenken erhoben8). Sie entstehen insbesondere bei sogenannten belastenden Gesetzen, womit diejenigen Gesetze gemeint sind, die in subjektive Rechte eingreifen oder sie gar aufheben 3 ). Weitere Beschränkungen der uneigentlichen Rückwirkung als sie sich durch die allgemeinen verfassungsmäßigen Grenzen seit jeher ergeben, dürften jedoch nicht anzuerkennen sein. Wenn ein subjektives Recht nur auf Grund eines einfachen Gesetzes entstanden ist, muß es dem Gesetzgeber möglich sein, das Recht zu jedem ihm genehmen Zeitpunkt wieder aufzuheben. Ist das subjektive Recht dagegen auf Grund einer Verfassungsbestimmung entstanden oder ist es, obwohl früher entstanden durch eine zeitlich später erlassene Verfassungsbestimmung garantiert, dann allerdings kann es nicht durch einfaches Gesetz, sondern nur durch eine Verfassungsbestimmung — zu jedem dem Verfassungsgesetzgeber beliebigen Zeitpunkt — beeinträchtigt oder aufgehoben werden. Gegebenenfalls kann darin eine Enteignung gesehen werden mit der Folge einer Entschädigung. 10. Auslegung Einer Auslegung4) bedarf jede Rechtsnorm, und sei sie noch so genau gefaßt, insofern, als sie und jeder nach ihr zu behandelnde Fall einander angepaßt werden J

) Jellinek, Verwaltungsrecht 194; Friedrichs, Verwalfcungsrecht 225. ) Im wesentlichen die gleichen Stimmen, die sich gegen die Rückwirkung überhaupt wenden; vgl. oben S. 73 Anm. 2; auch Giese, in: ArchöffR 76, 464. 3 ) Eingehende Darstellung der Geschichte und der Judikatur durch OVG Lbg. in: NJW1952,1231. 4 ) Die sogen, „authentische Interpretation", ein rechtlich nicht fest umrissener Begriff, wird man als Akt der Gesetzgebung in den für sie vorgeschriebenen Formen anzusehen haben; vgl. Scheuner, in: DVB1. 1952, 612. s

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

müssen 1 ). Ohne Auslegung kann das Recht nicht gefunden werden; sie gehört deshalb mit zur Rechtsfindung 2 ). Für die Auslegung von Rechtsnormen haben sich einige Regeln herausgebildet. Zu unterscheiden ist: Die s u b j e k t i v e T h e o r i e (historische Auslegung), welche den wirklichen, nach den Richtlinien von § 133 BGB zu ermittelnden Willen des Gesetzgebers für maßgebend hält; bei Zweifeln sind die Gesetzesmaterialien für sie von ausschlaggebender Bedeutung 3 ); die o b j e k t i v e A u s d r u c k s t h e o r i e , welche den Rechtssatz zwar in dem Gesetz gewordenen Wortlaut beachtet, aber mit dem durch die Lebensbedürfnisse zur Zeit der Anwendung bedingten Sinn (ratio legis) 4 ). Geht man vom W i l l e n des G e s e t z g e b e r s aus, so entsteht die F r a g e ob er nur dann zu beachten ist, wenn er im Gesetzestext — selbst in ganz unvoll" kommener Weise — zum Ausdruck kommt (Andeutungstheorie) 5 ), oder ob man ihn auch ohne Andeutung aus den Materialien oder sonstigen Unterlagen ermitteln kann 8 ). Geht man vom W o r t l a u t aus, so sind zwei Auslegungsmethoden zu unterscheiden: Die d e k l a r a t o r i s c h e Auslegung ermittelt bei unklarem oder unvollständigem Ausdruck den wahren Sinn; die b e r i c h t i g e n d e Auslegung berichtigt einen — in den Augen des Anwendenden — unrichtigen Ausdruck oder Gedanken. Dieses wieder ist in dreifacher Weise denkbar: Sie wird e i n s c h r ä n k e n d (restriktiv) angewandt 7 ); sie wird a u s d e h n e n d (extensiv) angewandt, wobei von Bedeutung die Analogie sein kann 8 ); sie ä n d e r t das Gesetz !) Von Tuhr, Allgemeiner Teil, 1910, I, 1, 37. — Zu eng: Kühn, RAgO 1954, § 1 StAnpG Anm. 2a. 2 ) Die von Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil 1952, 200ff. vertretene Ansicht, daß beide zu unterscheiden seien, scheint nicht überzeugend. 3 ) Die occasio legis spielte im gemeinen Recht eine große Rolle. 4 ) Sehr einprägsam z. B. Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885,1, 454: „Mit dem Moment der Gesetzespublikation, mit der kategorischen Erklärung: Wie es im Gesetz steht, so soll es Recht sein, verschwindet mit einem Schlag der ganze Unterbau von Absichten und Wünschen des geistigen Urhebers des Gesetzes . . . das ganze Gesetz ruht von nun an auf sich, gehalten durch die eigene Kraft und Schwere, erfüllt von eigenem Sinn." — Vgl. auch Brandl in Staudinger, Allg. Teil, 1957 Einl. 55ff. 5 ) So im Anschluß an RG und DOG der BGH; z. B. BGHSt. 1, 313 (3. SparVO des Landes Nordrhein-Westfalen zu § 133 DBG); NJW 1952, 593 (Der Umstand, daß der Verfasser des StGB davon ausgegangen ist, weder das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit noch die Möglichkeit dieses Bewußtseins sei zur Schuld erforderlich, binde das Gericht nicht, weü diese Auffassung des Gesetzgebers keinen gesetzlichen Niederschlag gefunden haben; Verbotsirrtum.) 6 ) Lehre der sog. Tübinger Schule; vgl. Heck, in: ArchzivPrax. 112, 143; Rümelin, ebd. 122, 276. 7 ) Wie z. B. die Beschränkung des Begriffs „sonstiges Recht" nach § 823 Abs. 1 BGB auf absolutes Recht. - RGZ 57, 356. 8 ) Die ausdehnende Auslegung wendet ein Gesetz an, weil sie den zu beurteilenden Tatbestand noch dadurch als gedeckt ansieht — v. Tuhr, a.a.O. 40. Die Analogie wendet

10. Auslegung

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materiell ab 1 ). Von „Gesetzeslücken" darf in all diesen Zusammenhängen nur gesprochen werden, wenn der Gesetzgeber die enge Gesetzesfassung nicht absichtlich gewählt hat 2 ). Zusammenfassend kann mit BVerfGE 8, 307 gesagt werden: Zur Auslegung einer Vorschrift können — neben dem Wortlaut — der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Vorschriften und das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 7, 267 u n d 7, 282); maßgebend ist der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende objektive Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Norm und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Norm gestellt ist (BVerfG 1, 299/312); auch die Entstehungsgeschichte kann — vor allem zur Bestätigung des Ergebnisses der Auslegung — herangezogen werden (vgl. BVerfGE 1 , 1 1 7 / 127/134). Nach BVerwGE 6, 431 k o m m t der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift in der Regel keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Keine Theorie wird allen Fällen des Lebens gerecht werden können. Infolgedessen sollten Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung je nach dem akuten Bedürfnis den einen oder den anderen Weg beschreiten. Zu warnen ist vor den E x t r e m e n : E i n allzu ängstliches Kleben an den Gesetzesmaterialien k a n n leicht zu Verzerrungen f ü h r e n , insbes. wenn sich die staatsrechtlichen Grundlagen verändert haben. Das andere E x t r e m , die Auslegung contra legem, wird die Verwalt u n g nie vornehmen dürfen,ohne gegen den Grundsatz von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu verstoßen. Die Verwaltungsgerichte sollten davon nur als Übergangslösung, solange der Gesetzgeber aus technischen Gründen nicht eingreifen konnte, Gebrauch machen. Schon die Auslegung praeter legem durch Ausdehnung oder Analogie bedeutet einen erheblichen Einbruch in die Rechtsetzung 3 ). Besondere Schwierigkeiten bietet auch die Auslegung zu „Soll"-Vorschriften 4 ) ein Gesetz an, obwohl sie den zu behandelnden Tatbestand dadurch nicht mehr als gedeckt ansieht; Analogie ist nicht nur ein logisches, sondern auch ein teleologisches Verfahren, da für sie auch rechtspolitische Gründe maßgebend sind. Analogie wird immer abgelehnt für Ausnahmerecht (jus singulare); da das Verwaltungsrecht weitgehend hieraus besteht, ist sie nur sehr vorsichtig anzuwenden. Näheres: Zimmermann, in: NJW 1954, 624, 1628; s. a. BVerfGE 7, 95. ') Das RG hat diese Art der Auslegung hin und wieder angewandt (z. B. RGH 68, 317). Der Große Zivüsenat des BGH — BGHZ 4,153 — hat gegen den eindeutigen Wortlaut von § 400 BGB entschieden, daß unpfändbare Rentenansprüche unter gewissen Voraussetzungen übertragen werden können. — Näheres über die Rechtsprechung des BGH bei Reinicke, in: NJW 1952,1033. —Für Steuerrecht: BFH in: 2 BStBl. 1953, III, 346. ) BGH in: ÖV 344; vgl. auch BVerfG in: ZMR 1954, 70. 3 ) Die Versuche, das „Richterrecht" oder „Rechtsprechungsrecht" als „Rechtsnorm" für den konkreten Einzelfall anzusehen im Gegensatz zu der ins Allgemeine gerichteten Gesetzesnorm, sind alt. — Vgl. Staudinger a.a.O. Nr. 68. — Sie verwässern den Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art. 20 Abs. 2 GG, weshalb ihnen mit großer Vorsicht zu begegnen ist. — Auch das BVerfG setzt nach § 31 Abs. 2 BVerfGG keine Normen, sondern stellt nur bereits bestehendes oder die Nichtigkeit scheinbaren Rechts

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4. Kapitel: Quellen des Verwaltungsrechts

11. Rechtsbereinigung F ü r die Verwaltung sind die Gesetze und Rechtsverordnungen die wichtige Grundlage ihrer Tätigkeit; weiterhin spielen Verwaltungsvorschriften und sonstige Weisungen eine bedeutende Rolle. Da im Laufe der Zeit insbesondere durch wechselnde Machtverhältnisse und Änderung der grundlegenden Verhältnisse Unklarheiten über das Weiterbestehen früherer Regelungen u n d Widersprüche hervorgetreten sind, ist man im B u n d und in den Ländern an eine Bereinigung herangegangen. Sie stellt zum Teil eine Aufzählung des weitergeltenden Rechtes dar, zum Teil wurde das geltende Recht (gegebenenfalls auch die Verwaltungsvorschriften) dem Wortlaut nach neu gefaßt und bestimmt, daß früheres Recht, das nicht mehr in die bereinigte Sammlung aufgenommen wurde, nicht mehr gilt. Im einzelnen sind ergangen 1 ): im B u n d : Gesetz über die Sammlung des Bundesrechts v. 10. 7.1958 — BGBl. I S. 437 —; ihm entsprechend erscheinen in BGBl. III laufend Folgen mit Rechtsvorschriften in bereinigter Fassung; in den Ländern B a y e r n : Erstes Rechtsbereinigungsgesetz v. 12. 5.1956 — BayBS I S. 47 —, Zweites Rechtsbereinigungsgesetz v. 15. 7.1957 — GVB1. S. 233 —, Rechtsbereinigungsverordnung v. 25. 6.1957 — GVB1. S. 259/330 — u. a. Gesetze und Verordnungen sind mit ihrem noch geltenden Wortlaut in eine Sammlung aufgenommen; nicht in sie aufgenommene frühere Rechtsvorschriften treten außer Kraft. Soweit diese früheren Rechtsvorschriften Bundesrecht geworden sind, setzt das Bundesgesetz v. 7.11.1959 — BGBl. I S. 678 — in gleicher Weise nicht in die Sammlung aufgenommene Gesetze und Verordnungen außer Kraft. H a m b u r g : Gesetz über die Sammlung des hamburgischen Landesrechts v. 22.1.1960 — GVB1. S. 9 —; mit der Bekanntmachung über die Herausgabe der Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts v. 21. 7.1961 — GBl. S. 9 — wurde der Sonderband des bereinigten — weitergeltenden — hamburgischen Landesrechts bekanntgemacht. N i e d e r s a c h s e n : Erstes Bereinigungsgesetz v. 17. 2.1959 — GVB1. S. 9 — und Bekanntmachung der Sammlung des bereinigten Rechtes Niedersachsens für die Zeit von 1945 bis 1958. N o r d r h e i n - W e s t f a l e n : Gesetz v. 4. 6.1957 — NWGB1. S. 119 — mit Sammlung des bereinigten Rechts für die Zeit von 1945 bis 1956. R h e i n l a n d - P f a l z : Erstes Landesgesetz zur Bereinigung des Rechts v. 6. 3.1961 — GVB1. S. 51 — mit einer Anlage der weitergeltenden Gesetze und Verordnungen. Dazu erging eine erste Landesverordnung v. 26. 6.1961 — GVB1. S. 149 —. S c h l e s w i g - H o l s t e i n : Gesetz über die Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts v. 4. 4.1961 — GVOB1. S. 47 — mit der Anordnung, daß das Landesrecht festgestellt, nach Sachgebieten geordnet und in einem besonderen Teil (Teil II) des GVOB1. unter dem bisherigen Datum bekanntgemacht wird. mit allgemein verbindlicher Wirkung fest; so m. E. richtig Lechner, in: Komm, zum BVerfGG 1954, § 31 Anm. III, 1; zweifelhaft Geiger, in: Komm, zum BVerfGG 1952, 4 § 31 Anm. 13. ) S. dazu BVerwG Urt. v. 26.10.1960 in DVB1. 1961 S. 166. J) S. dazu Strauß in DÖV 1961 S. 9 und Niemeyer in NJW 1961 S. 1004.

Schrifttum

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Schrifttum Anschütz, Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz. 1901. — Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des Kgl. Verordnungsrechts nach preußischem Staatsrecht, (2. Aufl.) 1901. A r n d t , Das selbständige Verordnungsrecht. 1902. Brie, Der Volksgeist bei Hegel und in der historischen Rechtsschule. 1909. — Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. 1899. Bühler, Der zulässige Inhalt von Ausführungsbestimmungen. In: Festg. zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des preußischen Oberverwaltungsgerichts. 1925. Dehlinger, Bundesrecht und völkerrechtliche Verträge, 1961. Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution. (Hdlbg. rechtsw. Abh. 4) 1929. Fleischmann, Die materielle Gesetzgebung. Handb. der Politik. I. (2. Aufl.). 1920. F o r s t h o f f , Über Maßnahmegesetze. In: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, 1955 F r i e d m a n n , Geschichte und Struktur der Notstandsverordnungen. 1903. Gerber, Die Grundsätze eines allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts. In: Verwaltungsarchiv. Bd. 36 (1933). Grewe, Ein Besatzungsstatut für Deutschland. 1948. Heller, Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung. VeröffdStRL 1926. v. d. Heydte, Staatsnotstand und Gesetzgebungsnotstand. In: Festschrift für W. Laforet. 1952. Jellinek, Kabinettsfrage und Gesetzgebungsnotstand. VeröffdStRL 1950. Jesch, Zulässigkeit gesetzesvertretender Verwaltungsverordnungen, in ArchöffR Bd. 84 S. 74ff. Klein, Scheuner u. a., Die Übertragung rechtsetzender Gewalt im Rechtsstaat. Berichte, Referate, Diskussion und Ergebnisse einer Arbeitstagung des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten. 1952. L a b a n d , Das Staatsrecht des Deutschen Reichs. (5. Aufl.). 1911. L a n g e , Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat. Tübingen 1934. Mayer, Ist im Bereich des Sicherheitsrechtes die Bildung von Gewohnheitsrecht möglich ? in BayVBl. 1956 S. 164 ff, 203 ff. Roehrs, FeUerhafte Verwaltungsvorschriften. (Leipziger rechtsw. Studien Heft 7). 1932. Rosin, Gesetz und Verordnung nach badischem Staatsrecht. 1911. Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. (2. Aufl.). 1895. Roß, Theorie der Rechtsquellen. 1929. Rümelin, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts. In: Iherings Jb. Bd. 27 (1889). Schack, Die Verlagerung der Gesetzgebung im gewaltenteilenden Staat. In: Festschrift für Karl Haff, 1950 S. 332. Schack, Rechtsverordnungen im formellen Sinn? (Zur Frage der Rechtsnatur gebietlicher Organisationsakte) in DÖV 1958 S. 273. Schneider, Kabinettsfrage und Gesetzgebungsnotstand. VeröffdStRL 1950. Schoenborn, Die Notverordnungen. In: Hdch d. DStR II, 300. Schultes, Die Jurisprudenz zur Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. II, der Weimarer Verfassung. 1934. Stier-Somlo, Die Volksüberzeugung als Rechtsquelle. Berlin 1900. Turegg-Türcke, Deutschland und das Völkerrecht. 1948. Veröffentlichung der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer H15: Das Gesetz als Norm und Maßnahme (Beiträge von Menger, Krüger, Wehrhahn, Ule), Berlin 1957. Wolff, Rechtsgrundsätze und verfassungsgestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle In: Gedächtnisschrift für W. Jellinek. 1955.

2. A b s c h n i t t

MATERIELLES VERWALTUNGSRECHT Fünftes Kapitel

Subjekte des Verwaltungsrechts 1. Subjekte des Privatrechts im Verwaltungsrecht a) N a t ü r l i c h e Personen Die Personen des Privatrechts zukommende R e c h t s f ä h i g k e i t macht sie rechtsfähig auch im Rahmen des Verwaltungsrechts. Für beide Rechtszweige sind somit die gleichen, insbesondere im BGB. enthaltenen Grundlagen maßgeblich1). Für die G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t gelten innerhalb des Verwaltungsrechts vielfach besondere Regeln. Nur soweit sie nicht vorhanden sind, greifen die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts durch. Dabei ist zu unterscheiden, ob eine natürliche Person aktiv innerhalb verwaltungsrechtlicher Vorgänge tätig wird, Beispiel: Dem allgemeinen Grundsatz der Selbstverwaltung entspricht es, daß nur solche Personen an der städtischen Verwaltung beteiligt werden, die entweder von der Bürgerschaft oder von deren gewählten Vertretern ausgewählt werden — pr. OVG 79, 95 -

oder ob sie passiv von Verwaltungsmaßnahmen betroffen wird2). Beispiel: Die Fähigkeit, Anträge zu stellen, welche Hoheitsmaßnahmen auslösen. — Einlegung von Rechtsmitteln gegen Verwaltungsakte.

Ein besonders häufig verwendeter Ansatzpunkt für die Ermittelung der Geschäftsfähigkeit in verwaltungsrechtlichen Zusammenhängen ist das Alter und die geistige Reife. Art. 2 1 - 2 3 EWVRO z. B. schließt sich eng an §§ 104,108 bis 115 BGB an. ) Gerber in: VerwArch. 36, 35 spricht einprägsam von der Geschäftsfähigkeit als „Obrigkeitsperson" und als „Untertanperson". 2

1. Subjekte des Privatrechts im Verwaltungsrecht

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Beispiel: 14. Lebensjahr für die Bestimmung des religiösen Bekenntnisses — Reichsgesetz vom 15. 7. 31 —RGBl. I S . 939 —; 16. Lebensjahr für die Anordnung der Feuerbestattung — § 5 Ges. über die Feuerbestattung vom 15.5.1934, RGBl. IS. 380 — oder die Eidesleistung — §60 StPO, §393 Ziff. 1 ZPO; 21. Lebensjahr nach § 12 Bundeswahlgesetz vom 7. 5.1956, BGBl. I S. 383, für aktives und 25. Lebensjahr nach § 16 a. a. 0 . für passives Wahlrecht zum Bundestag. Willenserklärungen, die vor Erreichung der gesetzlich normierten Altersstufe abgegeben werden, sind im allgemeinen nichtig und können durch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nur dann geheilt werden, wenn es sich nicht um höchstpersönliche Willenserklärungen handelt. Alle Modifikationen der Geschäftsfähigkeit müssen den G l e i c h h e i t s g r u n d s a t z nach Art. 3 GG beachten. Damit entfällt jede unterschiedliche Behandlung aus Gründen des Geschlechts, der Vorbildung, der konfessionellen, sozialen oder rassischen Zugehörigkeit 1 ). Auf zahlreichen Gebieten greifen Personen betreffende verwaltungsrechtliche, überwiegend im Bundesrecht liegende (Art. 73 Nr. 2, 3, 74 Nr. 2 GG)2), und privatrechtliche Bestimmungen ineinander. Insbesondere: R e g i s t e r w e s e n : (Geburt, Heirat, Tod) — PersStGi.d.F vom 8. 8.1957, BGBl. I S. 1126. Das Registerwesen ist im allgemeinen Gemeindeauftragsangelegenheit (§ 51 PersStG) mit der üblichen staatlichen Fachaufsicht 3 ); manche Verfügungen des Standesbeamten können nur von dem ordentlichen Gericht angefochten werden (§ 45 PersStG). Siehe auch Verordnung zur Ausführung des PersStG vom 12. 8. 1957, BGBl. I S. 1139. N a m e n s r e c h t : §§21, 31a PersStGes.; NamensänderungsGes. vom 5.1.1938 mit DVO vom 7.1.1938 — RGBl. I S. 1044 — zuletzt geändert mit Gesetz vom 29.8. 1961 — BGBl. I S. 1621 —; Verwaltungsvorschriften vom 18.12.1951 — BAnz. 52 Nr. 5 — nun Neufassung in BAnz. 1960 Nr. 249. Zu prüfen ist bei einer Namensänderung, ob ein wichtiger Grund vorliegt; im übrigen liegt die Entscheidung darüber im Ermessen der Behörde4). W o h n s i t z r e c h t : Reichsmeldeordnung vom 6.1. 1938 - RGBL I S. 13 - , ersetzt durch sich i. a. an sie anlehnende Landesbestimmungen5). Das Meldewesen erfüllt die Aufgaben einer Wohnungsauskunftei und erleichtert polizeilichen Fahndungsdienst. Die Meldepflicht kann nur durch Gesetz begründet werden6). Auf eine dem Gesetz entsprechende Eintragung besteht ein Rechtsanspruch 7 ). Das meldepflichtige Beziehen einer Wohnung ist nicht gleichbedeutend mit der Begründung des W o h n s i t z e s , Aufenthaltes usw. im Sinne von §§ 7, 269, 772 BGB usw. (Wohnsitz = räumlicher Mittelpunkt des Lebens, der auch an mehreren Orten liegen kann; Aufenthalt = Ort der tatsächlichen Anwesenheit; dauernder oder gewöhnlicher Aufenthalt = Ort, an dem auf längere Zeit Wohnung genommen wird, ohne Wohnsitz zu be!) 2 ) ) 4 ) 5 ) 6 ) ')

3

Aktuelles zwingendes Recht; BVerfG 3, 225. BVerwG 1, 138, 206, 213. Vgl. unten S. 294f. BVerwGE 5, 79. S. Art. 75 Nr. 5 GG. B.-w. VGH. 1, 210. OVG Lbg. vom 30. 7.1950 - II A 248/50 - .

6 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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6. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

gründen, wie Studienort, Evakuierungsort, Straf- oder Pflegeanstalt; gewerbliche Niederlassung = Ort des gewerblichen Betriebes; Dienstwohnung = Amtssitz für Beamte, Notare usw.). § 10 BGB gilt im Rahmen des Art. 3 GG auch für das öffentliche Recht. Das kann insbes. wichtig werden für Rentenbezüge, wobei allerdings in der öffentlichen Verwaltung liegende Schwierigkeiten die Verwirklichung der nach bürgerlichem Recht vorgesehenen Rechtslage vereiteln oder unzumutbar machen können. Alle Deutschen genießen F r e i z ü g i g k e i t im ganzen Bundesgebiet (Art. 11 GG). Beispiel: § 1 des Notaufnahmegesetzes vom 22. 8.1950 — BGBl. S. 367 — ist mit Art. 11 GG vereinbar, weil er für die Dauer des Aufnahmeverfahrens nur eine unvermeidliche generelle Suspension der Freizügigkeit des Betroffenen enthält — BVerfG 2,266—; Art. 11 GG betrifft nicht die Ausreisefreiheit — BVerfGE 6,32. P a ß w e s e n : G über das Paßwesen vom 4.3.1962 — BGBl. I S . 290—mit AVO vom 16. 8. 1952 — BAnz. Nr. 164 — GMB1. 1964, 235, 626. — Deutsche benötigen einen Paß nur beim Grenzübertritt; für den Iniandaufenthalt genügt ein Personalausweis — Gesetz über Personalausweise vom 19.12.1950, BGBl. IS. 807,i.d.F. vom 25.12.1954— BGBl. I S. 508 — mit Landesausführungsgesetzen (Fingerabdruck verboten I); doch genügen auch für den Grenzübertritt von Deutschen als Paßersatz u. U. andere Unterlagen, insbes. Personalausweise, s. PaßVO vom 14. 2.1955 — BGBl. I S. 77. •— A u s l ä n d e r benötigen einen Paß auch für den Iniandaufenthalt; im übrigen sind für ihre Rechtsstellung weitgehend völkerrechtliche Gesichtspunkte (Fremdenrecht) maßgebend; die Ausländer-PolizeiVO v. 22. 8. 1938 — RGBl. I S. 1053 — in ihrer ursprünglichen Fassung ist geltendes Bundesrecht 1 ). Im einzelnen richtet sich ihre Behandlung nach dem Gesetz. Im Paßwesen sind Befreiungen vom Paßzwang durch Rechtsverordnung und Ausnahmen und Sperrungen durch Einzelweisungen möglich (s. §§ 3, 4 Paßgesetz). F i r m e n r e c h t oder sonstige Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit: §§29ff. HGB, FGG. Die P r o z e ß f ä h i g k e i t regelt sich in der Verwaltungsgerichtsordnung 2 ). S t r a f f ä h i g k e i t spielt im Verwaltungsrecht, nachdem die Trennung vom Strafrecht endgültig durchgeführt worden ist 3 ), i. a. keine Rolle. Im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3 . 1 9 5 2 (BGBl. I S. 177) wird besonders bestimmt, daß eine Geldbuße auch gegen Personen festgesetzt werden kann, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (s. § 13). Die Annahme einer allgemeinen V e r w a l t u n g s f ä h i g k e i t , worunter man etwa die Fähigkeit zur Entgegennahme von Verwaltungsakten und zur Geltendmachung subjektiver Rechte innerhalb der Verwaltung verstehen kann, ist unergiebig4). Das gleiche gilt von der P o l i z e i f ä h i g k e i t 5 ) . Von Bedeutung für das Verwaltungsrecht ist vielfach die Stellung, ob deutscher Staatsangehöriger oder Ausländer. !) BVerwG vom 28. 9 . 1 9 5 5 — 1 B 203. 54,174, 54; ebenso: OVG Mstr. in: DVB1. 1955, 90; OVG Kbl. ebd. 537. Vgl. auch: Dölker, in: Bayer. Bürgerin. 1954, 36, 58. 2 3 ) Vgl. unten S. 373f. ) Vgl. unten S. 305f. 4 ) So Jellinek, Verwaltungsrecht 167. A. A. Peters, Verwaltung, 134, der sie als die Fähigkeit ansieht, Adressat staatlicher Anordnungen zu sein. 6 ) Nicht zu verwechseln mit der Polizeipflichtigkeit, vgl. hierzu unten 31. Kapitel.

1. Subjekte des Privatrechts im Verwaltungsrecht

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Für Ausländer gelten die Grundrechte nicht sämtlich. Sie unterliegen i. a. der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. 8.1938, RGBl. I S. 1053. Das G. über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer vom 25.4.1951 — BGBl. IS. 269 — verleiht den von ihm erfaßten Personen die Berechtigung zum Aufenthalt in der Bundesrepublik, ohne daß sie einer besonderen Aufenthaltserlaubnis nach der AusländerpolizeiVO bedürfen 1 ) ; sie sind weitgehend deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt. b) J u r i s t i s c h e P e r s o n e n Unterschieden werden juristische Personen des Privatrechtes und juristische Personen des öffentlichen Rechtes. Die R e c h t s f ä h i g k e i t im Verwaltungsrecht ist gleichbedeutend mit derjenigen im Privatrecht. Beispiel: Eine AG in Liquidation bleibt auch für das Verwaltungsrecht bis zur Beendigung der Liquidation rechtlich die gleiche Person wie bisher. Eine vor Einleitung der Liquidation gegen sie erlassene Polizeiverfügung bleibt wirksam — pr. OVG 83, 255. — Eine politische Partei kann Rechtsfähigkeit nur durch Eintragung in das Register erlangen - OLG Frankfurt in: NJW 1952, 792 (dort auch Stellung des Parteivorstands!); wegen der Parteien s. a. Art. 21 GG; die dort vorgesehene nähere Regelung durch Bundesgesetze ist noch nicht erfolgt; Parteien können als Beteiligte im Rahmen eines Organstreites vor dem BVerfG auftreten (s BVerfGE 4, 27; 6, 84; 8, 51). Die G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t regelt sich nach eigenen verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten. Beispiel: Auch nicht rechtsfähige Personenvereinigungen können steuerpflichtig sein — pr. OVG 84, 39ff. Das gleiche gilt für die P r o z e ß f ä h i g k e i t und P a r t e i f ä h i g k e i t 3 ) . Für E n t s t e h u n g , B e s t a n d und U n t e r g a n g juristischer Personen sind weitgehend öffentlichrechtliche Vorschriften maßgebend (z.B. §§ 21, 22, 43ff., 80 BGB, Art. 9, 21 Abs. 2 GG; für Vereine insbes. Reichsvereinsges. v. 19. 4.1908 3 ); § 62 GmbHGes.; § 81 GenGes.; für Stiftungen insbes. §§ 80ff., § 87 Abs. 1 BGB 4 ). Wichtig ist, daß sämtliche Typen der privatrechtlichen juristischen Personen durch das Reichsrecht bzw. Bundesrecht festgelegt sind s ). Es steht dem LandesJ

2 ) BVerwG in: DVBI. 1956, 304. ) Vgl. unten S. 373f., 371ff. ) BVerfG 2, 1; 4, 96; Seifert, in: ÖV 1954, 353. 4 ) Zusammenfassung bei Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 25 ff. — Zur öffentlichen Aufsicht über Stiftungen: bayer. VGH in: ÖV 1954, 667. 6 ) Das trifft auch für Einrichtungen zu, die im öffentlichen Interesse errichtet sind, wie die Deutsche Zündwarenmonopolgesellschaft nach dem G vom 29.1.1930 — RGBl. IS. 11 — die eine GmbH ist. — Durch Registereintragung rechtsfähig werden die Aktiengesellschaft, Aktienkommanditgesellschaft, GmbH, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft und eingetragene Vereine. Keine Rechtsfähigkeit erlangen die OHG, Kommanditgesellschaft, Reederei, Berggewerkschaften alter Art. 3

G*

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6. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

recht nicht frei, neue Typen einzuführen. Der Umstand, daß das Verwaltungsrecht von einer für seinen Bereich selbständigen Geschäftsfähigkeit ausgeht, macht es jedoch möglich, Gebilde, welche nicht als rechtsfähige juristische Personen des Privatrechts anzusehen sind, wie solche Personen zu behandeln. Beispiel: Ein nicht rechtsfähiger Arbeiterrat kann ein Beschwerderecht haben — sächs. OVG 26, 195 —. Das gleiche gilt von politischen Parteien oder Fraktionen.

2. Juristische Personen des öffentlichen Hechts Der S t a a t ist dasjenige Subjekt des Verwaltungsrechts, welches am häufigsten den bisher genannten Subjekten entgegentritt 1 ). Erscheint der Staat als H o h e i t s t r ä g e r , so ist er grundsätzlich der Verwaltungshoheit einer anderen dienstlich nicht vorgesetzten Stelle nicht unterworfen2). Dagegen steht er als F i s k u s , also als Privatrechtssubjekt, jeder anderen Person des Verwaltungsrechts grundsätzlich gleich. Ausnahmen müssen im Gesetz ausdrücklich bezeichnet sein. Beispiel: Erleichterungen auf dem Gebiet des Bau- und Verkehrswesens; Zwangsvollstreckungsbestimmungen 8 ).

Im Bundesstaat muß die jeweilige gesetzliche Grundlage darüber Klarheit schaffen, ob in dem betreffenden Verwaltungszusammenhang der Oberstaat (Reich, Bund) oder der Gliedstaat (Land) gemeint ist. Durch Gesetz können außer dem Staat w e i t e r e P e r s o n e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s — normalerweise innerhalb des Staatsgebiets 4 ) — errichtet werden 5 ). Streitig ist, ob es sich hierbei um einen genau feststellbaren Akt handeln muß, oder ob auch das ständige Verhalten staatlicher Stellen im Zusammenhang mit den dem Verband auferlegten Pflichten und verliehenen Rechten als ein solcher normativer Akt angesehen werden kann 6 ). Gerade für bereits lange bestehende Einrichtungen wird man die zweite Möglichkeit der Entstehung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nicht ablehnen dürfen 7 ). Zur Geschichte der Lehre des Staates als juristischer Person, die notwendigerweise erst nach dem Ende des Absolutismus ausgebildet werden konnte: Albrechts Besprechung von Maurenbrechers, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts in: Göttingischer Gelehrten Anzeiger 1837,1491; Gerber, Uber öffentliche Rechte, 1852; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2 3 ) Pr. OVG 68, 446. ) Vgl. oben S. 26. 4 ) Zur Frage der Gebietsveränderung vgl. Wengler, in: JZ 1954, 217. 6 ) RGKomrn. 1934 VIII. Vorbemerkung § 21 und Beispiele in den folgenden Ziffern. 6 ) Vgl. Simons, Kohlenwirtschaft; Köhler, Grundlehren, 119; § 15ff. ZweckverbandsG und VO vom 27. 7.1933 - RGBl. I S. 540. ') Die Ansicht von Krüger, in: ÖV 1951, 263, daß Personen des öffentlichen Rechts nur durch Gesetz geschaffen werden können, dürfte in dieser Allgemeinheit nicht haltbar sein.

2. Juristische Personen des öffentlichen Rechts

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Zu unterscheiden sind K ö r p e r s c h a f t e n , S t i f t u n g e n und A n s t a l t e n (§ 1006 Abs. 3 ZPO; § 89 BGB; Beiträgegesetz vom 24.3.1934 — RGBl. IS. 235)1). Die Frage, ob eine juristische Person vorhanden ist, ist eine Rechtsfrage und nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses8). Politisch sind „unterstaatliche Personen des öffentlichen Rechts" nur denkbar, wo die Verwaltung bewußt dezentralisiert wird3). Infolge des nach der herrschenden Auffassung bestehenden Grundsatzes von der Einheit des Imperiums können diese juristischen Personen des öffentlichen Rechts keine eigenständige Staatsgewalt und damit Hoheitsbefugnisse ausüben. Vielmehr werden sie geschaffen, oder aus früheren Zeiten übernommene Gebilde werden in die geltende Rechtsordnung eingebaut, damit nichtstaatliche Stellen staatliche Hoheits- und nichthoheitliche Verwaltung ausüben. Sämtliche Berechtigungen in ihrer Hand sind ihnen mithin vom Staat delegiert. Staat in diesem Zusammenhang kann der Oberstaat sein, Beispiel: Bundesunmittelbare Körperschaften oder Anstalten im Sinne von Art. 87 Abs. 3 GG.

des öffentlichen Rechts

oder ein Land. Beispiel: Gebietskörperschaften.

Die Personen üben somit d e l e g i e r t e s t a a t l i c h e V e r w a l t u n g 1 ) in einem bestimmten, durch Gesetz sachlich und örtlich begrenzten Rahmen aus. I n h a l t l i c h können delegiert werden entweder den Lebensbereich des unterstaatlichen Subjekts allein oder vorwiegend betreffende Angelegenheiten, die dann durch S e l b s t v e r w a l t u n g im engeren Sinn geregelt werden, oder über den Interessenbereich des einzelnen Subjekts hinausgehende Angelegenheiten, die von ihm als A u f t r a g s v e r w a l t u n g bearbeitet werden. Der Unterschied ist vor allem bedeutsam für den Umfang der S t a a t s a u f s i c h t , die für die zunächst genannten Angelegenheiten in der Regel nur eine Rechtsaufsicht, 1 ) Manche Gesetze, insbesondere solche älteren Datums, wählen als Oberbegriff Körperschaften, denen sie auch Stiftungen und Anstalten subsumieren. Es dürfte sich empfehlen, eine solche laxe Ausdrucksweise zu vermeiden. — Leider setzt auch Art. 34 GG Körperschaft als pars pro toto für juristische Personen des öffentlichen Rechts, während Art. 19 Abs. 3 die korrekte Bezeichnimg wählt. 2 ) Z. B. im Sinne von § 62 brit. MRVO Nr. 165. - So OVG Hbg. vom 19.10. 51 II 277/51 — s. nun § 4 3 VwGO; vgl. auch Rosenberg, Zivilprozeßrecht, § 8 6 II l a . s ) Deswegen sind die Versuche, den Begriff der juristischen Person durch denjenigen der rechtsfähigen Verwaltungseinheit zu ersetzen, nur in einem zentralistischen Staate denkbar. Vgl. unten S. 91 Anm. 1. 4 ) Die Auffassung, daß neben dem Staat mit ihm gleichberechtigte Personen des öffentlichen Rechts bestehen, die von Giercke u. a. insbes. für die Gemeinden vertreten wurde, ist gegenwärtig nicht mehr haltbar.

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5. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

für die Auftragsangelegenheiten auch eine Fachaufsicht sein wird1). Die Verwaltungsmittel sind grundsätzlich die gleichen, die auch dem Staat zur Verfügung stehen. Insbes. gehört dazu der Erlaß materieller Gesetze in der Form von Rechtsordnungen, auch bei Auftragsverwaltung, oder statutarischen Satzungen, auch bei Selbstverwaltung, das Setzen von Hoheits- insbes. Verwaltungsakten und nichthoheitlichen Verwaltungsmaßnahmen. Juristische Personen des öffentlichen Rechtes erhalten mit ihrer Entstehung auch die privatrechtliche Rechtsfähigkeit und können damit auch am privaten Rechtsverkehr teilnehmen. 3. Körperschaften des öffentlichen Rechts a) Allgemeines Die Körperschaft beruht auf dem Zusammenschluß einer Vielheit von Mitgliedern2). Innerhalb des gesamten Verwaltungsgeschehens verfolgen die Mitglieder der Körperschaft bestimmte Zwecke. Dem Wesen der Verwaltung entspricht es, daß solche Zwecke nicht ausschließlich nach innen gerichtet, also allein f ü r die M i t g l i e d e r der Körperschaft von Belang sein dürfen, sondern daß auch oder manchmal sogar vorwiegend ö f f e n t l i c h e I n t e r e s s e n zu verfolgen sind. Gerade hierdurch unterscheidet sich der Zusammenschluß von Menschen innerhalb des Verwaltungsrechts von dem Zusammenschluß von Menschen zu juristischen Personen des Privatrechts. Beispiel: Einem Feuerlöschverein e. V. kann die Rechtsfähigkeit nicht deshalb entzogen werden, weil er sich manchmal weigert, Feuer zu löschen — pr. OVG 68,349 —. Wenn sich eine Gemeindefeuerwehr ebenso verhalten würde, griffe der Staat maßregelnd ein.

Von den durch natürliche Personen gebildeten juristischen Personen des Privatrechts unterscheidet sich die öffentlichrechtliche Körperschaft durch die Möglichkeit der Z w a n g s m i t g l i e d s c h a f t . Eine solche besteht nicht für alle Körperschaften; sie ist aber nur denkbar für sie und nicht für juristische Personen des Privatrechts. Als Merkmale der öffentlichen Körperschaft können so aufgeführt werden: Daseinsnotwendigkeit, Staatsaufsicht oder Aufsicht einer anderen höherrangigen juristischen Person des öffentlichen Rechts, Zwangsmitgliedschaft, Ausübung von Hoheitsfunktionen. Für die E i n t e i l u n g der Körperschaften des öffentlichen Rechts sind zweckmäßigerweise die Merkmale heranzuziehen, welche die Mitgliedschaft oder Zwangsmitgliedschaft begründen. Werden grundsätzlich sämtliche natürlichen *) Besonders deutlich sichtbare Grenzen bei der Kommunalverwaltung; vgl. unten S. 294. 2 ) RGZ130,169 ff.

3. Körperschaften des öffentlichen Rechts

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Personen, die auf einem bestimmten Gebiet wohnen, Mitglied der Gemeinschaft, so handelt es sich um eine Gebietskörperschaft. Sind in der Person begründete Merkmale maßgebend, so handelt es sich um eine Personenkörperschaft. b) G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t e n Die wichtigsten Gebietskörperschaften sind die Gemeinden und Gemeindeverbände. Als Gemeinde bezeichnet man eine öffentlichrechtliche Gebietskörperschaft, die aus Einzelpersonen besteht und der die Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten nach Maßgabe der Gesetze obliegt. Die Gemeindeverbände weisen die gleichen Begriffsmerkmale auf mit dem Unterschied, daß sie i. d. R. nicht aus Einzelpersonen, sondern ihrerseits wieder aus Gebietskörperschaften zusammengesetzt sind1). c) P e r s o n e n k ö r p e r s c h a f t e n (Genossenschaften) Die bedeutungsvollsten Ansatzpunkte sind der Beruf Beispiel: Handwerkskammern, Vereinigungen2).

Innungen,

Rechtsanwaltskammern

wirtschaftliche

und die soziale Lage der Person. Beispiele: Lastenausgleichsverbände; Körperschaften auf dem Gebiet der Sozialversicherung nach RVO; Bundesanstalt f. Arbeitsvermittlung u. Arbeitslosenversicherung in: BGBl. 1952 I S. 123 (trotz des Namens!").

Politische Parteien sind z. Z. keine Körperschaften 4 ). d) S o n d e r v e r b ä n d e Ein Mischtyp knüpft sowohl an bestimmte Eigenschaften als auch an die örtliche Verbundenheit der Person an. Hierbei handelt es sich um Sonderverbände örtlich Beteiligter. Beispiel: Wasser- und Bodenverbände nach dem WasserverbandsG vom 10. 2. 1937 — RGBl. IS. 188 - i. Vbd. m. 1. VO vom 3. 9.1937; Siegelhallen nach dem G über die Herkunftsbezeichnung des Hopfens vom 9.12.1929 — RGBl. IS. 213—i.d.F. des Gesetzes vom 12. 8.1954 — BGBl. I S. 256 mit DVO 1930 — RGBl. I S. 185 —. *) Mit dem Recht der Gebietskörperschaften befaßt sich das Selbstverwaltungs- oder Kommunalrecht. a ) Stellen solcher Vereinigungen hingen in der Zeit vor 1945 mit dem Reichsnährstand zusammen. Man wählte aus optischen Gründen die Konstruktion der Personenkörperschaft, während es sich entsprechend dem Führerprinzip materiell um staatliche Befehlsempfänger handelte. a ) Nach § 2 des Gesetzes vom 10. 3. 1952 ist die Bundesanstalt eine Körperschaft des öffentlichen Rechtes. 4 ) Vgl. oben S. 84.

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5. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

Sonderverbände können möglicherweise auch Realgemeinden im Sinne von Art. 164 EGBGB sein. Für Zusammenschlüsse, welche öffentliche Interessen wahrnehmen wollen, ist es häufig aus politischen und wirtschaftlichen Gründen wichtig, die Eigenschaft einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu erlangen. 4. Stiftungen des öffentlichen Rechts Sie sind genau wie diejenigen des Privatrechts zu juristischen Personen erhobene V e r m ö g e n s m a s s e n . Als einziger Unterschied gegenüber den Stiftungen des Privatrechts bleibt, daß sie — ihnen vom Staat delegierte — h o h e i t l i c h e G e w a l t auszuüben vermögen, während das den Stiftungen des Privatrechts versagt ist. Sonstige Unterschiede, welche eine ältere Lehre aufzufinden glaubte, dürften nicht vorhanden sein 1 ). Inhalt, Art und Umfang der hoheitlichen Befugnisse werden in den Bundesund Landesgesetzen näher festgelegt 2 ). Beispiel: Internationale Universität in Bremen, Gesetz vom 20. 2.1948 — GBL 249. — Forschungsgemeinschaft Bauen und Wohnen, w.-b. Bek. vom 13.6.1947 — RegBl. 58 — i.d.F. vom 21. 7. 1952 — b.-w. GBl. 25 —. Stiftung „Preußischer Kulturbesitz" — s. Bundesgesetz zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz" und zur Übertragung von Vermögenswerten des ehemaligen Landes Preußen auf die Stiftung vom 25. 7. 1957 (BGBl. I S. 841)3). 5. Anstalten des öffentlichen Rechts a) B e g r i f f Diese Art der juristischen Personen gibt es nur im öffentlichen Recht, nicht im Privatrecht. Die Grundlage jeder Anstalt wird — etwas farblos — als E i n r i c h t u n g bezeichnet 4 ). Darunter ist zu verstehen die Verbindung von sach!) Vgl. z. B. Bayer. VGH 47, 33 ff. 2 ) Fraglich ist, ob Art. 86, 87 Abs. 3 GG auch für Stiftungen gilt. Es war wohl nicht beabsichtigt, den Bund von der Bildung von Stiftungen auszuschließen. Zu übernehmende Stiftungen des Reichs sind allerdings nicht vorhanden, so daß die Frage nur akut werden kann in bezug auf die ehemaligen preuß. Stiftungen nach Art. 132 Abs. 2, 5, 7 GG. — Stiftungen weisen zwar Ähnlichkeiten mit Anstalten auf; trotz erhobener Bedenken — vgl. EWVRO 484 — müssen sie de lege lata als selbständige Personen beibehalten und dürfen nicht mit Anstalten identifiziert werden. Eine zusammenfassende Regelung enthält für Bayern das Stiftungsgesetz vom 26.11.1954, BayBS II, 661. 8 ) Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 14. 7.1959 (BGBl. I S. 611) dieses Gesetz als mit dem GG vereinbar erklärt. S. auch die VO über die Satzung der Stiftung vom 6. 9.1961 — BGBl. I S. 1709 —. 4 ) Otto Mayer, Verwaltungsrecht II, 268.

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5. Anstalten des öffentlichen Rechts

liehen und persönlichen Unterlagen • mit einer planmäßigen Tätigkeit. Die Tätigkeit ist ausgerichtet auf einen der Allgemeinheit dienenden Zweck 1 ). Eine Einrichtung wird dann zur Anstalt des öffentlichen Rechts, wenn sie kraft positiver Gesetzesbestimmung mit R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t ausgestattet wird. Ihre sachliche Unterlage ist meist ein Verwaltungsvermögen. Der öffentlichrechtliche Charakter einer Anstalt äußert sich in zwei Richtungen: Das in ihr verkörperte Gemeininteresse überwiegt alle entgegenstehenden privaten Interessen, so daß es insbesondere gegen ihre Maßnahmen keine actio negatoria gibt. Die Anstalt kann entsprechend ihrem Wesen als Person des öffentlichen Rechts mit vom Staate delegierten Befugnissen auf dem Gebiet der hoheitlichen und der nichthoheitlichen Verwaltung ausgestattet sein, wofür dann das öffentliche Recht maßgeblich ist. Wie anderen Subjekten des öffentlichen Rechts vermag der Gesetzgeber Anstalten die Befugnis zu erteilen, ganz oder teilweise nach eigenen Normen zu leben. Die hiernach erlassenen A n s t a l t s o r d n u n g e n enthalten in erster Linie die Regelung eigener Angelegenheiten einschl. etwaiger Satzungen. Sie können aber auch Bestandteile enthalten, die auf besonderem staatlichem Auftrag beruhen. Beispiel: Mit einer Polizeiverordnung gekoppelte Anstaltsordnung 2 ). Neben solchen Normen werden in der gleichen Verlautbarung oft Verwaltungsvorschriften erlassen, so daß insbes. bei Anstaltsordnungen für jeden Satz zu prüfen ist, ob es sich um eine Rechtsnorm oder eine Verwaltungsvorschrift handelt. Wer sich in den Machtbereich der Anstalt begibt, wird durch die von ihr gesetzten Normen ergriffen und unterfällt außerdem der von der Anstalt ausgeübten Verwaltung, der „Anstaltsgewalt" 3 ). Wird die Anstalt im Rahmen des Privatrechts tätig, so handelt es sich um fiskalische Verwaltung, wofür Privatnormen maßgeblich sind. Die Abgrenzung beider Bereiche ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig 4 ). J ) Die Einteüung in „nutzbare" und „nicht nutzbare" Anstalten — so z. B. Köhler, Grundlehren, 318; Peters, Verwaltung, 113; Nebinger, Verwaltungsrecht, 137 — dürfte rechtlich wenig fruchtbar sein. Auch „nicht nutzbare" Anstalten können der Allgemeinheit nützen; vgl. EWVRO 420. — Das Merkmal des öffentlichen Zwecks unterscheidet die Anstalt vom fiskalischen Unternehmen. 2 ) Vgl. Thoma, Polizeibefehl, 1906, 361; Bachof, in: AöR Bd. 78, 85. 3 ) Das Wesen der Anstaltsgewalt, die „nach innen", und ihre Abgrenzung zur „Anstaltspolizei", die „nach außen" wirken soll, sind eingehend erörtert worden; vgl. Art. 140 EWVRO, Mayer, Verwaltungsrecht II, 496, Köhler, Verwaltungsrecht, 319, Peters, Verwaltung, 114, Jerusalem, Grundriß, 71, Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 442 ff. — Wenn man die öffentlichen Funktionen der Anstalt als delegiertes staatliches Imperium ansieht — so auch Giese, Grundriß, 80, Freudenberger, in: AnDR 1931, 180ff. (eingehende Verwertung allen Materials!) —, verliert der Unterschied an Bedeutung. Das delegierte Imperium wirkt, soweit die gesetzliche Grundlage reicht, nach „außen" und nach „innen".

') Zur Entwicklung des Begriffs der Anstalt N.F. 17,268; bayer. VGH49.139; RGZ 130,169.

vergleiche Gerber,

in:

AöR

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5. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts Beispiel: Wenn die Aufsicht eines städtischen Schlachthofes Häutehändler hinausweist, die das Gelände unbefugt betreten haben, handelt es sich um Ausübung des Hausrechts und nicht um Anstaltspolizei — pr. OVG 101, 265.

b) B e n u t z u n g Von der Körperschaft unterscheidet sich die Anstalt durch ihre p r i m ä r e Außenwirkung. Sie dient ihrem Zweck nach nicht einem beschränkten Personenkreis von „Mitgliedern", sondern einem weiten Kreis von Benutzern. Die Benutzer sind also andere Menschen als diejenigen, welche zum Entstehen der Einrichtung nötig sind. Wer Benutzer sein kann, richtet sich nach Sinn und Zweck der einzelnen Anstalt. Insoweit kann ein subjektiv-öffentliches Recht oder auch eine Pflicht zur Benutzung bestehen. Beispiel: Verhältnis zwischen Berufstätigen und Trägern der Sozialversicherung.

Auch beim Fehlen positiver Regeln ist der Gleichheitssatz von Bedeutung. Da die Anstalt — wie jedes unterstaatliche Subjekt des öffentlichen Rechts — delegierte Staatsgewalt ausübt, unterscheidet sich der Benutzungszwang seinem Wesen nach nicht von dem allgemeinen in dem jeweiligen gesetzlichen Rahmen möglichen Benutzungszwang von Verwaltungsvermögen. Die Anstalt kann hoheitliche, nichthoheitliche oder fiskalische Verwaltung ausüben. Art und Umfang der Benutzung richten sich nach den ihr zustehenden Befugnissen; sie sind i. a. aus der Benutzungsordnung zu ersehen, die in Verbindung mit den Anstaltsordnungen oder selbständig — aber immer nur im Rahmen der der Anstalt vom Staat verliehenen Befugnisse — erlassen werden können. Gebührenzwang gibt es nur nach gesetzlichen Grundlagen; außerdem sind freiwillige Gebührenvereinbarungen möglich; Beispiel: Rundfunkgebühren1).

eine allgemeine zur Anstaltsgewalt gehörende „Gebührenhoheit" existiert in Wirklichkeit nicht 2 ). Entsprechend der verwendeten Verwaltungsart entstehen öffentliche oder private Rechtsverhältnisse zwischen Anstalt und Benutzern mit der jeweils für sie in Betracht kommenden Haftung 3 ). Ipsen, Die Rundfunkgebühr, hrsg. v. Hans-Bredow-Institut, Hbg. 1954. ) Es scheint bedenklich, die Anstaltsbenutzung generell als Gemeingebrauch anzusehen und — ihm entsprechend — in normale Benutzung, Sonderbenutzung und Benutzungsverleihung einzuteilen. Denn Anstalten wenden sich häufig n i c h t an die Allgemeinheit, sondern an einen nur begrenzten Personenkreis. Allerdings ist es möglich, daß Anstalten Träger von Verwaltungsvermögen oder zuständig für die Verwaltung von Sachen im Gemeingebrauch sind. Dann gelten die für diese öffentlichen Sachen in Betracht kommenden Regeln; vgl. unten S. 178ff. 3 ) Vgl. unten S. 113ff. 2

5. Anstalten des öffentlichen Rechts

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c) A r t e n Dem äußeren Bild nach gibt es Anstalten, bei denen eine örtlich gebundene Einrichtung im Vordergrund steht Beispiel: Universitäten, Museen und solche, bei denen das Schwergewicht auf der Verwaltungsführung liegt 1 ). Beispiel: Sozialversicherungs träger. Anstalten erscheinen auf dem Gebiet der Wirtschaftsverwaltung. Beispiel: Die Deutsche Reichsbahngesellschaft von 1924 bis 1937, die Deutsche Reichsbank nach dem G vom 30. 8.1924/2. 7.1930, - RGBL I S. 1015 - ; Kreditanstalt für Wiederaufbau — G i.d.F. vom 18. 10.1961 — BGBl. I S. 1878 —; Mühlenstelle — § 5, 4. DVO zum GetreideG vom 17. 12. 1951 — BGBl. I S. 972 —; Einfuhr- und Vorratsstelle für Schlachtvieh — 1. DVO zum Viehund FleischG vom 2. 5. 1051 — BGBl. I S. 301 —; Bundesanstalt für Güterfernverkehr — § 53 G ü t e r k r a f t v e r k e h r vom 17.10.1952 — BGBl. I S. 697; Einfuhrstelle für Zucker — G vom 5.1.1951 - BGBl. I S . 47 - mit Satzung BGBl. I S. 256 —2); Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette - §14 G vom 28. 2. 1951 - BGBl. I S. 135 - mit Satzung - BGBl. I S . 202. Sie werden verwendet auf dem Gebiet der sozialen Verwaltung, Beispiel: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; Versicherungsanstalten nach RVO, insofern der Schwerpunkt der Verwaltung beim Vorstand und nicht bei dem Versicherten liegt und diese nicht als Mitglieder einer Körperschaft angesehen werden können (vgl. z.B. §§99ff. AVG; §§1344, 1351 RVO), Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder, Neue Satzung in: BAnz. 1952 Nr. 182 mit zahlreichen späteren Änderungen. des Kulturwesens, Beispiel: Bayer. RundfunkG vom 10.8.1948 — BayBS II 635 — i.d.F. des Gesetzes vom 22. 12. 1959 — GVB1. S. 311 —, s. Bekanntmachung der Neufassung vom 22.12.1959 — GVB1. S. 314 —; Radio Bremen, G. vom 22. 11. 1948 (GBl. S. 225) i. d. F. vom 12. 5. 1949 — GBl. 101; Hessischer Rundfunk, G *) Insbesondere in älteren Gesetzen muß jedesmal untersucht werden, ob dem Namen „Anstalt" inhaltlich eine solche Figur entspricht, weil manchmal auch Körperschaften als Anstalten bezeichnet werden oder umgekehrt; vgl. oben S. 86f .u. 88f. Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung. § 1 G über die Kreditanstalt für Wiederaufbau bezeichnet die Kreditanstalt als Körperschaft, obwohl es sich um eine Anstalt handelt. Die Kreditanstalt deutscher Länder — brit. MRVO Nr. 129 — ist entgegen den in der MRVO gebrauchten Worten keine Körperschaft, sondern eine Anstalt. — An diese Art der Anstalt knüpft die Lehre von der rechtsfähigen Verwaltungseinheit an. (Eingehend: Röttgen, Die rechtsfähige Verwaltungseinheit, 1939.) Solche Einheiten waren im NSReich in großem Umfang gebildet worden — z. B. die durch G des Wirtschaftsrate» vom 21.1.1948 — WiGBl. 21 — aufgelösten Wirtschaftsstellen des Reichsnährstandes. 2 )Vgl. OVGMstr. in: ÖV1953, 219.

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6. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

vom 2. 10. 1948 - GVB1. 123 (Satzung vom 2. 7. 1949 — Staatsanzeiger 357); Süddeutscher Rundfunk, s. württ.-bad. Gesetz vom 21.11.1960 (Reg.Bl. 1951 S. 1) i. d. F. vom 2. 8. 1951 — w.-b. Reg.Bl. 63 —; NDR — Norddeutscher Rundfunk, Gesetz betreffend den Staatsvertrag über den norddeutschen Rundfunk vom 19.4.1955 (Nds. GVB1. S. 167); Westdeutscher Rundfunk Köln, n.-w. G vom 25. 5.1954 — GVB1. 151 —; vgl. auch Staatsvertrag über die Liquidation des Nordwestdeutschen Rundfunks usw. Bek. vom 23. 9. 1955 (GVB1. NW S. 159, Nds. GVB1. S. 251). Südwest-Funk — franz. MRVO Nr. 187,198, Satzung vom 18. 11.1949 — B. Anz.Nr. 33 — Staatsvertrag zwischen Baden, Rheinland-Pfalz und Württemberg-Hohenzollern über den Südwestfunk vom 27. 8. 1951 i. d. F. vom 29. 2.1952 (s. rheinl.pfälz. Landesgesetz vom 22. 4. 1952 — GVB1. S. 71); alle zusammengeschlossen in Arbeitsgemeinschaft der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland 1 ); Gesetz über den saarländischen Rundfunk vom 27. 11.1956 (ABl. S. 1549); Gesetz über die Errichtung einer Rundfunkanstalt „Sender Freies Berlin" vom 12.11.1953 (GVB1. Berlin S. 1400) i. d. F. vom 22.12. 1956 (GVB1. 1957 S. 1). Rundfunkgebühren sind Anstaltsnutzungsgebühren, s. auch Abkommen der Länder der Bundesrepublik über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten und über die Koordinierung des ersten Fernsehprogramms vom 17. 4. 1959, s. Bekanntmachung vom 18.12. 1959 — BayGVBl. S. 318. Auf dem Gebiete des Rundfunkrechts (Hör- und Fernsehfunk) ist das grundlegende Urteil des BVerfG vom 28. 2.1961 — DVB1. S. 240 — ergangen mit folgenden Grundsätzen: a) Das Post- und Femmeldewesen im Sinne von Art. 73 Nr. 7 GG umfaßt — wenn man vom Empfang von Rundfunksendungen absieht — nur den sendetechnischen Bereich des Rundfunks unter Ausschluß der sogenannten Studiotechnik; Art. 73 Nr.7 GG gibt dem Bunde nicht die Befugnis, die Organisation der Veranstaltung und die der Veranstalter von Rundfunksendungen zu regeln. Im einzelnen wird auf das Urteil verwiesen. b) Das Hamburgische Gesetz betr. den Staatsvertrag über den norddeutschen Rundfunk vom 10. 6.1955 — Hamb. GVB1.1 S. 197 — ist, soweit es sich auf § 3 Abs.l des Staatsvertrages bezieht, mit Art. 73 Nr. 7 GG insoweit unvereinbar und daher nichtig, als § 3 Abs. 1 des Staatsvertrages dem Norddeutschen Rundfunk das ausschließliche Recht vorbehält, sendetechnische Anlagen des Hörrundfunks und des Fernsehfunks zu errichten und zu betreiben. Auf Grund dieser Entscheidungen schweben nunmehr in den Ländern und zwischen den Ländern Verhandlungen insbesondere wegen Neugestaltung eines zweiten und ev. eines dritten Fernsehprogrammes. ! ) Rechtliche Grundlagen sind enthalten in: Presse und Rundfunkrecht, herausg. von C. H. Lüders, Zur Ausgestaltung des Rundfunkverkehrs. Das Bundesrecht hat bis jetzt keine gesetzliche Regelung des Rundfunkwesens als solches gebracht; doch ist zur Zeit ein Rundfunkgesetz des Bundes als Entwurf beim Bundestag eingebracht, das von den Ländern als Eingriff in ihre Gesetzgebungskompetenz erachtet wurde. Gelegentlich ist aber auch im Bundesrecht das Funkwesen erwähnt, so z. B. im Gesetz über die Bundesanstalt für Flugsicherung vom 25. 3.1953 — BGBl. I S. 70 —. Vgl. ferner Lochning in: ÖV 1953, 193, 264 und Wacke in: AöR 80, 459 „Verleihung von Fernmeldeberechtigungen an Bundesbehörden" sowie Apelt in: „Vom Bonner GG zur gesamtdt. Verf.", Festschrift für Nawasky, Isarverlag München, 1956, „Ist der Betrieb des Rundfunks im heutigen Deutschland öff. Verwaltung?"

5. Anstalten des öffentlichen Rechts

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Am 6. 6.1961 ist von den Regierungschefs der Bundesländer ein Staatsvertrag über das „Zweite Deutsche Fernsehen" unterzeichnet worden; das „Zweite Deutsche Fernsehen" ist als gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechtes gestaltet. Der Staatsvertrag erhielt u.a. in Baden-Württemberg durch Gesetz vom 18.7.1961 — GBl. S. 215 — und in Rheinland-Pfalz durch Gesetz vom 24. 7.1961 — GVB1. S. 179 — seine landesrechtliche Grundlage; sie steht in anderen Ländern noch aus. Die Bundesrepublik selbst hat mit dem Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts vom 29.11.1960 — BGBl. I S. 862 — bestimmt, daß zur Veranstaltung von Rundfunksendungen für das Ausland eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechtes mit dem Namen „Deutsche Welle" und zur Veranstaltung von Rundfunksendungen für Deutschland und das europäische Ausland eine entsprechende Anstalt mit dem Namen „Deutschlandfunk" errichtet wird. Beide Anstalten sind rechtsfähig und haben das Recht der Selbstverwaltung. Ob der Bund dazu — etwa nach Art. 73 Nr. 1, 87 Abs. 1 GG für auswärtige Angelegenheiten und gesamtdeutsche Fragen — die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz hat, ist nicht unbestritten. Das vorerwähnte Urteil des BVerfG hat diese Frage zwar berührt, aber nicht entschieden. der Unterrichtspflege, Beispiel: Universitäten, Höhere Schulen. der Krankenpflege 1 ) oder des Kredit- und Sparkassenwesens2). Die Anstaltsform ist von Bedeutung für volks- oder landeseigene Betriebe in der Ostzone 3 ). Von großer wirtschaftlicher Wichtigkeit sind die von Kommunen unterhaltenen Anstalten 4 ). d) „ U n s e l b s t ä n d i g e (nicht rechtsfähige) A n s t a l t e n " . K e i n e selbständigen Rechtssubjekte sind anstaltlich geordnete, technisch verselbständigte Verwaltungseinheiten, insbes. S o n d e r v e r m ö g e n des Staates oder anderer Personen des öffentlichen Rechts B). Beispiel: Einrichtungen nach § 17 DGO und den ihr nachgebildeten Gemeindeordnungen (Wasser-, Strom- usw. Versorgung) — hess. VGH in: DVB1.1961, 737—; zahlreiche Pflege-, Heil-, Fürsorge- oder Unterrichtsanstalten; die Bundesanstalt für Flugsicherung — G vom 23. 3.1953 — BGBl. I S. 70 —; die Post, nicht rechtsfähiges Sondervermögen „Deutsche Bundespost" nach G vom 21. 5. 1963 — *) Darstellung, auch der Literatur: Pathe, in: DVBL 1950, 26L 2 ) Z. B. pr. G vom 4.8.1932; VO vom 6.10.1937 - RGBL I S. 537 - . Vor 1946: Deutsche Rentenbankkreditanstalt — RGBl. 11930, S. 457 —, Deutsche Siedlungsbank — RGBl. 11930, S. 311 - ; Deutsche Girozentrale - RGBl. 1931,1S. 637 - . ») Vgl. Barth, in: NJ 1948,1144. *) Für technische Unternehmen vgl. List,Verwaltungsrecht technischer Betriebe. 1966. 5 ) „Interne Ausgliederungen innerhalb ihres Muttergemeinwesens" Weber, a.a.O. 17 Die juristisch korrekte Bezeichnung ist Einrichtung — vgl. oben S. 88. Jedoch wird — durch den Bundesgesetzgeber selbst bis in die jüngste Zeit — auch für sie die Bezeichnung Anstalt verwendet. Das ist wenig erfreulich, weil sich so aus dem Namen niemals Rückschlüsse auf die Rechtsnatur ermöglichen lassen. — Für eine Beschränkung der Bezeichnung Anstalt auf Einrichtungen mit Rechtspersönlichkeit auch: Hatschek, Verwaltungsrecht, 449; Tatarin-Tamheyden, in: DStRL Heft 6,166.

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5. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts BGBl. I S. 225 —, mit PostverwaltungsG. vom 24. 7.1953 — BGBl. I S. 676, 715 —1), Autobahnen 2 ) und sonstige Bundesstraßen des Fernverkehrs — Gesetz vom 2. 3.1951 — BGBl. I S. 157, —FStrG idF. v. 6.8.1961 — BGBl. I S. 1742—; Wasserstraßeng. vom 21. 5.1951 — BGBl. I S. 352 —; Eisenbahn, nicht rechtsfähiges Sondervermögen „Deutsche Bundesbahn" nach Gesetz vom 2. 3. 1951 — BGBl. I S. 155 — und G vom 13.12.1951 — BGBl. I S. 955 — 3 ); Deutscher Wetterdienst — G vom 11.11.1952 — BGBl. I S. 738 —; Bundesanstalt für Flugsicherung — G vom 3. 3. 1953 — BGBl. I S. 70 —; Bundesanstalt für Landeskunde — BGBl. I 1953, S. 383; 1955, 506.

Die für derartige Einrichtungen maßgeblichen Normen sind entweder staatliche oder solche ihrer unterstaatlichen Träger. Regeln die Träger durch die Einrichtung ihre eigenen Angelegenheiten, so können sie die ihnen hierzu zur Verfügung stehenden Formen (auch Ortssatzungen) wählen. Bei der Regelung von staatlichen Auftragsangelegenheiten werden i. a. Rechtsverordnungen am Platze sein. Auch hier aber ist die Verbindung mit Verwaltungsvorschriften möglich. l ) In der Vergangenheit umstritten: Gegen Rechtspersönlichkeit pr. OVG 80,140; für Rechtspersönlichkeit RGZ 123, 208. — Zur Identität des Sondervermögens der Deutschen Bundespost mit demjenigen der Deutschen Reichspost vgl. BGH in: MDR 1953, 162; auch: OLG Hbg. in: MDR 1947, 158, LG Konstanz in: DRZ 1949, 377; zur Frage der Adressierung von Ansprüchen auf Schadloshaltung: BGH in: MDR 1953, B, 44. - Zur Monopolstellung: bayr. ObLG in: ÖV1953, 222. — Insb. bei der Bundespost zeigt sich, daß die Bezeichnung als Anstalt, auch als unselbständiger, zu falschen Schlüssen führt. Es handelt sich bei ihr um eine Bundeseinrichtung mit einer gewissen technischen Selbständigkeit; b.-w. VGH in: ÖV 1953, 475 (grundlegend!). Die Beziehungen zwischen Post und Postbenutzern gehören •— anders als bei der Bahn — dem öffentlichen Recht an — RGZ 168, 83; 161,174; LVG Braunschweig mit Anm. von Schuster, Wolff, in: AöR 76, 216. A. A. Bärmann, Typisierte Zivilrechtsordnung 1948, 20ff. — im einzelnen, insbes. wegen Postsparkassen2 verkehr, nicht unbestritten. ) Zur Haftung nach 1945: BGHZ 4, 253. 3 ) Die früheren Landeseisenbahnen gingen durch Staatsverträge der Länder mit dem Reich und durch sie bestätigendes Reichsgesetz vom 1.4.1920 in Eigentum, Betrieb, Verwaltung und Aufsicht des Reiches über. Zugleich erhielt es die Enteignungsbefugnis für Eisenbahnzwecke. Die Reichsbahn wurde zunächst eine einheitliche unselbständige Verkehrsanstalt in unmittelbarer Verwaltung und eigenem Betrieb des Reichs mit dem Reichsbahnvermögen als vom übrigen Reichsvermögen nicht getrennten Objekt (Art. 92 WRV). 1924 schuf eine AVO des RP ein „Unternehmen Deutsche Reichsbahn" als ein vom Reich verwaltetes Sondervermögen mit eigener Rechtsfähigkeit. Das Reichsbahngesetz vom 25. 9.1924 gründete entsprechend dem Dawesplan die „Deutsche Reichsbahn-Gesellschaft". Der Form nach handelte es sich um eine Aktiengesellschaft, dem Inhalt nach um eine öffentlichrechtliche Körperschaft zur Verwaltung der vom Reich übertragenen Staatsaufgaben. Das Reich behielt sich das Eigentum an den Reichsbahnanlagen vor. Oberstes Organ war der Verwaltungsrat, dem auch Vertreter der ausländischen Gläubigerstaaten angehörten. Das Reichsbahngesetz von 1930 ließ die AG als Selbstverwaltungskörper und Träger eigener Verkehrspolitik unabhängig von der parlamentarisch abhängigen Reichsregierimg bestehen. Die öffentlichrechtliche Stellung wurde gestärkt, die Reichsbahn wurde Verkehrsanstalt des Reiches und gleichzeitig Selbstverwaltungskörper in der bloß äußeren Form einer AG eigener Art. Ihr Personal (Beamte, Angestellte, Arbeiter) stand im Dienst unmittelbar der Gesellschaft, mittelbar des Reiches. 1937 wurde der Gesellschaftscharakter beseitigt und schließlich durch ReichsbahnG vom 4. 7.1939 - RGBl. I S . 1213, 1313 - auch die Gesellschafts-

6. Beliehene Personen und Unternehmen

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Beispiel: Friedhofsordnungen, beruhend auf Rechtsetzungsbefugnissen der kirchlichen oder kommunalen Anstaltsherren 1 ), wobei das Benutzungsrecht i. a. in der Zugehörigkeit des Verstorbenen zur Kirchen- oder politischen Gemeinde wurzelt. 6. B e l i e h e n e P e r s o n e n u n d U n t e r n e h m e n Privatpersonen, juristischen Personen des Privatrechts oder sogar nichtrechtsfähigen Organisationen des Privatrechts können durch Gesetz oder auf Gesetz beruhendem Verwaltungsakt Verwaltungs-, auch Hoheitsaufgaben übert r a g e n werden. Die Beleihung einer P r i v a t p e r s o n m i t öffentlicher Gewalt bedarf jedenfalls zumindest einer gesetzlichen Grundlage; eine solche Beleihung allein durch Verwaltungsakt ist nicht möglich 2 ). Die sogen, beliehenen Personen oder beliehenen U n t e r n e h m e n sind mithin insoweit als Hoheitsträger anzusehen 3 ). Sie spielen im Wirtschaftsleben eine immer wichtigere Rolle 4 ). Beispiel: Mit Notenprivilegien: Deutsche Rentenbank, Golddiskontbank; mit echten Konzessionen 5 ): Privateisenbahnen; Energieunternehmen, z.B. für die Verwaltung, Prüfung und Beglaubigung der Elektrizitätszähler nach dem G betr. die elektrischen Maßeinheiten vom 1.6.1898 — RGBl. S. 905; mit Markt-, Messeoder Börsenprivilegien: Industrie- und Handelskammern 6 ); mit gewerbepolizeilichen Funktionen: Dampfkessel-Überwachungsvereine, technische Überwachungsvereine usw. (vgl. §§ 24, 24c GewO) 7 ); Fleischbeschauer (Ges.i. d. F. v. 29.10.1940 — RGBl. S. 1463; Privatschulen 8 ). form. Seitdem war die Reichsbahn eine Verwaltungsstelle des Reiches und Trägerin des unselbständigen Sondervermögens des Reiches. Nach Ubergangslösungen für die verschiedenen Zonen stellt nunmehr das G vom 13.12. 1951 i. V. mit Art. 87 GG die Rechtsgrundlage dar. Die Bundesbahn haftet für Schulden der Reichsbahn, allerdings nur als Teilrechtsnachfolger des Reichsbahnvermögens — OLG Ffm. in: N J W 1951, 688. — Die Bundesbahn ist wie die Reichsbahn kein Gewerbeunternehmen — OVG Mstr. in: DVB1.1951,767. — Die Beziehungen zwischen Bahn und Bahnbenutzern regeln sich gemäß §§ 453ff. HGB nach Privatrecht — BGHZ 6, 304 wie RGZ169, 379 usw. Vgl. auch Sarter-Kittel, Die deutsche Bundesbahn, 1952; Haustein-Mayer, Bundesbahng. 1952; Finger, Eisenbahngesetze, 1952; Schriftenreihe der Deutschen Bundesbahn, 1952 ff. 1 ) BVerwG in: MDR 1955, 202; OVG Kbl. in: ÖV 1955, 255. — Den zivilrechtlichen Einschlag betont Jäckel, in: ÖV 1954, 141; vgl. auch Bachof, in: AöR 78, 83. 2 ) S. BayVerfGH Besch!, v. 16. 3.1960 Vf 2 6 — V I — 5 9 ; BayVGH n. F. 7, 74; Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. S. 526ff; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I S. 533f., 537; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 380. 3 ) So grundlegend: Otto Mayer, Verwaltungsrecht II, 243. *) Vgl. Huber, in: DVB1.1952, 456 mit Schrifttum. - Ein formelles Übermaß und — wegen der tatsächlich vorhandenen staatlichen Steuerung — eine materielle Entwertung brachte die NS-Zeit; vgl. Weber, a.a.O. 58ff. 6 ) Vgl. unten S. 483. e ) Vgl. unten S. 491f. 7 ) Vgl. hierzu Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechtes. Die Rechtsnatur der Technischen Ausschüsse nach § 24 der Gewerbeordnung, in ArchöffR Bd. 83 S. 208. 8 ) S. u. a. Kulimann in DÖV 1959 S. 569.

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6. Kapitel: Subjekte des Verwaltungsrechts

Der Umstand, daß ein Unternehmen als öffentliche Staats- oder Gemeindeeinrichtung betrieben wird, allein macht es noch nicht zu einem beliehenen. Beispiel: Verlangt ein als öffentl. Gemeindeeinrichtung betriebenes Versorgungsunternehmen nach den Allg. Versorgungsbedingungen vom 27.1.1942 — RAnz. Nr. 39 —, daß ein Abnehmer auf seinem Grundstück das Anbringen von Leitungen duldet, so ist hiergegen der ordentliche Rechtsweg offen — BGH in: MDR1953 B 62. 7. Mischgebilde Es kann vorkommen, daß vom wirtschaftlichen Standpunkt aus einheitliche Einrichtungen über teils privatrechtliche, teils öffentlich-rechtliche Stellen verfügen. Dann findet keine rechtliche Mischung statt, sondern jede Stelle ist rechtlich selbständig zu qualifizieren. Beispiel: Einige Bewirtschaftungsstellen des ersten Weltkriegs oder die Reichsmaisstelle nach dem G vom 26. 3.1930 - RGBl. I S. 88 - hatten einen als Behörde angesehenen Verwaltungsrat und eine als GmbH geformte Geschäftsabteilung1). Schrifttum B ü h l e r , Übersicht über die reichsunmittelbaren Anstalten und Körperschaften. In: Hbch. d. DStR I, 694. E m i g , Personenstandsgesetz. (2. Aufl.) 1938. F i n g e r , Eisenbahngesetze. Textsammlung mit Erläuterungen und Sachverzeichnis. (3. Aufl.) 1962. F o r s t h o f f , Die öffentlichen Körperschaften im Bundesstaat. (Beiträge zum öffentlichen Recht der Gegenwart. Tübingen, Bd. 3) 1931. G a e d k e , Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts. 1954. G e r b e r , Die öffentliche Unternehmung in privatrechtlicher Form. (Züricher volkswirtschaftliche Forschungen Bd. 13) 1928. Giese, Die Bundeswasserstraßen (Schriftenreihe des Bundesministers für Verkehr) 1955. H e r r f a h r d t , Das Problem der berufsständischen Vertretung von der französischen Revolution bis zur Gegenwart. 1921. I l t g e n , Die Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder. 1952. Röttgen, Verwaltungsrecht der öffentlichen Anstalt. In: VeröffdStRL Heft 6,106. L e i l i n g , Gesetzgebungsbefugnis zur Neuordnung des Runfunkwesens. 1956. L ü d e r s , Presse- und Rundfunkrecht. 1962. Oeltze, Funktionen und Grenzen der Anstaltsgewalt. Kölner Diss. 1954. P e t e r s , Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung in Preußen. 1926. S c h a f f a r c z y k , Neues deutsches Paßrecht. 1964. S c h u s t e r , Postrechtspraxis. 3. Aufl. 1954. S t r i c k r o d t , Die Stiftung als neue Untemehmensform. 1951. Wolf f, Frhr. v., Das deutsche Paßreeht. 1952. J ) Einzelheiten bei Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 22. — Von einem solchen Aufbau ist man neuerdings — soweit ersichtlich — abgekommen.

Sechstes Kapitel

Verwaltungsrechtsverhältnisse 1. Rcchtserhebliche Tatsachen F ü r die rechtlichen Beziehungen der Menschen untereinander können Umstände bedeutungsvoll sein, die ohne menschliches Zutun vorhanden sind oder entstehen. Das sind die rechtserheblichen Tatsachen. a) D i e Z e i t Sie 1 ) erscheint in mehrfachen Zusammenhängen. T e r m i n e sind bestimmte Zeitpunkte, an denen etwas geschehen soll. F r i s t e n im V e r f a h r e n sind Zeiträume zur Vornahme bestimmter verfahrensrechtlich erheblicher Handlungen, dabei eigentliche Fristen für die Handlungen des Gewaltunterworfenen und uneigentliche Fristen für die Handlungen der Verwaltungsstellen 2 ). Nach F r i s t a b l a u f tritt die allgemeine Folge des Ausschlusses des Betroffenen mit der vorzunehmenden Handlung kraft Gesetzes ein. Ist dazu noch ein besonderer Antrag von dritter Seite nötig, so kann die verfristete Handlung bis zu dem Antrag nachgeholt werden. Tritt der Ausschluß allein durch den Fristablauf ein, so ist Heilung nur durch N a c h s i c h t g e w ä h r u n g oder W i e d e r e i n s e t z u n g in den vorigen Stand möglich, und zwar nicht nur dort, wo das ausdrücklich im Gesetz angeordnet ist (z. B . §§ 64, 112 pr. LVG), sondern allgemein als eine Regel des allgemeinen Teiles des Verwaltungsrechtes 3 ). F r i s t e n im m a t e r i e l l e n R e c h t sind Zeiträume zur Vornahme bestimmter materiell-rechtlich bedeutsamer Handlungen, insbes. zur Ausübung eines Rechts 1 ) Als Rechtstitel kann die Zeit nur derjenige bezeichnen, der sie erkenntnistheoretisch als etwas Objektives aufzufassen vermag. Wer sie als Erkenntnisform ansieht, muß diese Bezeichnung ablehnen, so Gerber, Grundsätze, 49. Vgl. Rasch, Die Zeit als Faktor des Verwaltungsrechts, in VerwArch. Bd. 50 S. 213. 2 ) Es dürfte sich empfehlen, diese im Zivüprozeßrecht gängige Unterscheidung, vgl. z. B. Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, §§ 68, II, in das Verwaltungsrecht zu übernehmen. — Zum Verfahrensrecht vgl. S. 278ff. 3 ) Ebenso Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsgesetz, 1950 § 33 Anm. 9 und nunmehr in VwGO 1960 § 61 Anm. 40 und Koehler, VwGO, § 60 Anm. X. Die Regelung des § 60 VwGO gilt jedenfalls nur für das verwaltungsgerichtliche Verfahren und für das Vorverfahren (s. § 70 Abs. 2 VwGO). A. A. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 179 Anm. 1.

7 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

oder zur Abgabe einer Willenserklärung. Dabei sind zu unterscheiden: A u s s c h l u ß f r i s t e n (Präklusivfristen), die im Gesetz enumeriert sind, i. a. Gestaltungsrechte betreffen (Anfechtung, Widerruf usw.), grundsätzlich 1 ) weder gehemmt noch unterbrochen werden können und nach deren Ablauf das Recht erlischt. Beispiel: Hat der Inhaber einer erlaubnispflichtigen gewerblichen Anlage diese während dreier Jahre eingestellt, so erlischt die Erlaubnis (§ 49 GewO). V e r j ä h r u n g , d. i. — je nach der positiv-rechtlichen Regelung — Untergang eines Rechts infolge Untätigkeit oder Entstehung einer das Recht zerstörenden Einrede, ist im Verwaltungsrecht nicht allgemein, Beispiel: Die Polizeibehörde kann auch gegen einen zehn Jahre lang geduldeten gesetzwidrigen Zustand einschreiten. — OVG Mstr. in: NJW. 1954, 1664. sondern nur bei öffentlichrechtlichen Geldforderungen Beispiele: Aufopferungsansprüche verjähren in 30 Jahren — BGH VerwRspr. 6, 29. und in gesetzlich enumerierten Fällen zugelassen. §§ 143ff. RAbgO, § 15 pr. KomAbg.Ges. 1893 - hess. VGH 1, 115. E r s i t z u n g („erwerbende Verjährung"), welche demjenigen, zu dessen Gunsten sie eintritt, ein gegen jedermann, also auch gegen den früheren Rechtsinhaber wirksames Recht verleiht, gibt es ebenfalls im Verwaltungsrecht nicht allgemein, sondern nur nach besonderen Bestimmungen. Beispiel: Wenn die Entstehung eines Gemeindenutzungsrechts gesetzlich ausgeschlossen ist, kann es auch nicht durch lang andauernde Übung entstehen-— Bayer. VGH 48, 90. — Im württ. Recht ausdrücklich ausgeschlossen, EWVRO 323. — Nach preuß. Recht: Ersitzung von Regalien, der Gemeindezugehörigkeit, des Patronats s ). U n v o r d e n k l i c h e V e r j ä h r u n g 3 ) , bei welcher der rechts erzeugende Kraft hat wie bei der Ersitzung, aber bezeugende Kraft, daß der Nachweis des Bestehens eines den Nachweis der rechtsbegründenden Entstehung ersetzt,

Zeitablauf zwar nicht doch so starke rechtsbestimmten Zustandes stellt ein Beweismittel

») Ausnahmen in Kriegszeiten, z. B. VO. vom 9.10.1940, RGBl. I, S. 1344, wodurch auch Präklusivfristen gehemmt werden können. a ) Näheres für das ältere preußische Recht: Kormann, Grundzüge, in: Annalen des Deutschen Reichs 46, 127 ff. s ) Diese Rechtsfigur spielte im Privatrecht bis zur Einführung des BGB eine bedeutende Rolle, vgl. z. B. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1895,1 § 35 IV. Ihre Ablehnung im Zivilrecht mahnt zu restriktiver Verwendung im öffentlichen Recht. — Haller. in: Württ. Ztschr. 1924,152.

1. Rechtserhebliche Tatsachen

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dar; von ihr macht die Rechtsprechung vor allem in sachenrechtlichen, hier insbesondere wege- und wasserrechtlichen Zusammenhängen auch ohne positivrechtliche Grundlagen Gebrauch1). Beispiel: Pr. OVG zum Nachweis der Öffentlichkeit eines — nur! — im öffentlichen Eigentum stehenden Weges: Württ. VGH in: WürttZtschrYerw. 1921, 33, auch EWVRO Art. 1 0 9 - 1 1 1 ; Bayer. VGH 43, 69; Sachs. OVG 31, 61.

Für die B e r e c h n u n g , Hemmung, Unterbrechung usw. sämtlicher Fristen gelten im allgemeinen die in §§187ff. BGB enthaltenen Grundlagen entsprechend. Beachtlich, aber nicht allein entscheidend ist die Zeit für die V e r w i r k u n g , d. i. der materielle Verlust eines Rechts oder einer Rechtsstellung2) infolge Versäumnis der Geltendmachung durch den Rechtsinhaber. Maßgeblich ist, wie im Zivilrecht3), ob die Geltendmachung noch mit Treu und Glauben vereinbar ist. Die Verwirkung ist in Rechtsprechung und Schrifttum des Verwaltungsrechtes immer stärker in den Vordergrund getreten. So ist in B VerwGE 5,136 die Verwirkung von Erstattungsansprüchen wegen Zuvielzahlung von Gebühren für Einfuhrbewilligungen grundsätzlich anerkannt, aber nach der gegebenen Sachlage nicht als vorliegend angenommen worden. Daß auch Ansprüche im Beamtenrecht verwirkt werden können, ist in BVerwGE 6, 204 ausgesprochen (s. weiter BVerwGE 7,54). Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist der Gedanke der Verwirkung aus dem auch das öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 226 BGB) herzuleiten. Nach BVerwGE 7, 54 gehört die Verwirkung dem materiellen Recht an und gehört zur Begründetheit der Klage. Das muß jedenfalls dort gelten, wo es sich um die Verwirkung eines materiellen Rechtsanspruches handelt. Dem Zivilprozeßrecht ist aber auch die prozessuale Verwirkung nicht fremd (so Stein-Jonas, ZPO, 18. Aufl. Vorbem. V 7a vor § 128). Für die Verwirkung genügt nicht bloße Untätigkeit des Berechtigten oder bloßer Zeitablauf; sie setzt vielmehr ein entsprechendes Verhalten des Berechtigten (auch Untätigkeit), die VerDie Gesetze gehen manchmal von weniger genauen Begriffs Verwendungen aus, so daß jeweils zu prüfen ist, ob die verwendeten Ausdrücke auch dem allgemein damit zu verbindenden Inhalt entsprechen; z. B. schl.-hol. HaftentschädigungsG vom 4. 7.1949 — GVB1.161 — spricht in § 2 von „Ausschlußfrist", meint aber wohl eine Verfahrensfrist. 2 ) Daher nur, wo subjektives Recht! — BVerwG in: NJW 1955,1693; in: DVB1. 1955, 770. ') Im Zivilrecht ist Verwirkung kein selbständiges Rechtsinstitut, sondern ein Unterfall unzulässiger Rechtsausübung und damit ein Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben; vgl. Staudinger-Weber, BGB, § 242 Anm. 706; Kleine, in: JZ 1961, 9. — Für Staatsrecht (Verwirkung von Grundrechten) vgl. Axt. 18 GG; Dürig, in: JZ 52, 513. 7»

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

letzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teiles und einen Zeitablauf voraus, der in Zusammenwirken mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet war, bei dem andern Beteiligten die Vorstellung zu erwecken und die Überzeugung zu nähren, daß das fragliche Recht nicht mehr geltend gemacht würde (so BVerwG ürt. vom 17. 4 . 1 9 5 9 V I I C 22. 59). Die Reaktion der Verwaltung auf eine Pflichtverletzung, für die der Zeitablauf unmaßgeblich ist, besteht in der A b e r k e n n u n g eines Rechts, welche sein kann die Untersagung einer bis dahin möglichen Rechtsausübung, wo das gesetzlich geregelt ist, Beispiel: §§ 35, 53 GewO1), § 12 GaststG

oder der Ausspruch eines Widerrufs in den ihm zugängigen Zusammenhängen2). b) D e r R a u m E r tritt insbes. in dreifacher Hinsicht in Erscheinung: Der B e r e i c h , in dem sich die Verwaltung und damit die rechtserheblichen Vorgänge abspielen, ist ihre notwendige Voraussetzung (Ortsbezogenheit). R ä u m l i c h k e i t e n , die gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen müssen, sind in verschiedenen Gesetzen beschrieben. Beispiel: § 120a GewO für Arbeitsräume; § 2 Abs. 1 Ziff. 3 GaststG für GastSchankräume.

und

Für M a ß e und G e w i c h t e ist das Gesetz vom 13. 1 2 . 1 9 3 5 — R G B l . I S. 1499 — maßgeblich mit AusfVO vom 20. 5 . 1 9 3 6 — RGBl. I S. 459 —. Es gilt für Längen, Flächen und Körper das metrische System; gesetzliche Einheiten der Länge und der Masse sind das Meter und das Kilogramm. Mit dem Raum befassen sich auch die Landesvermessung, die Landesplanung und die Raumordnung innerhalb der Gemeinden (Fluchtlinien, Baulinien, Bebauungspläne) sowie die Flurbereinigung (wirtschaftliche Umlegung und Zusammenlegung zersplitterten und ungünstig verteilten landwirtschaftlichen Grundeigentums). Bedeutsam ist der Raum auch für den Bereich des hoheitlichen Handelns. Ein Land ist in seiner Verwaltungshoheit grundsätzlich auf sein eigenes Gebiet beschränkt; es liegt aber im Wesen des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen, daß der zum Vollzug eines Bundesgesetzes ergangene Verwaltungsakt eines Landes grundsätzlich im ganzen Bundesgebiet Geltung hat 3 ) ') s. dazu Viertes Bundesgesetz zur Änderung der GewO vom 5. 2 . 1 9 6 0 BGBl. I S. 61 — . Vgl. unten S. 145ff. 3 ) So BVerfG Beschl. vom 15. 3 . 1 9 6 0 in DÖV 1960 S. 424.

—

1. Rechtserhebliche Tatsachen

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c) T a t b e s t a n d s m e r k m a l e Jeder verwaltungsrechtlich erhebliche Vorgang, der sich in Raum und Zeit abspielt, weist bestimmte Tatbestandsmerkmale auf, die dem Inhalt nach statisch („Zustände") oder dynamisch („Begebenheiten, Ereignisse") 1 ) sein können. Jedes Tatbestandsmerkmal muß durch das Gesetz mittelbar oder unmittelbar bezeichnet sein, wenn es für verwaltungsrechtliche Zusammenhänge verwandt wird 2 ). Ein Zustand kann der Außenwelt — Vorhandensein einer Person oder Sache an einem bestimmten Ort — oder dem Seelenleben — Wissen, Nichtwissen, Einverständnis usw. — angehören. Ereignisse oder Begebenheiten sind Veränderungen der Außenwelt oder des Seelenlebens, wie Willenserklärungen, Mitteilungen usw. 3 ). d)

Ursachenzusammenhang Die verschiedenen Zustände und Begebenheiten stehen in einem bestimmten Verhältnis zueinander, welches rechtlich durch die Klärung des Ursachenzusammenhanges erfaßt wird. aa) Bedingung und Ursache Logisch vermag jeder Zustand und jedes Ereignis eine Bedingung (conditio) darzustellen für eine Folge oder einen Erfolg. Rechtlich kann man aber verschiedener Ansicht darüber sein, ob jede Bedingung auch einen rechtlichen Erfolg herbeiführen oder ob nicht nur für gewisse besonders qualifizierte Bedingungen, die dann den Namen „Ursachen" (causae) erhalten, die Möglichkeit des Schaffens rechtserheblicher Tatbestände vorbehalten bleiben soll 4 ). bb) Die Adäquanztheorie Die im Zivilrecht herrschende Adäquanztheorie sieht als Ursache diejenige Bedingung an, welche den Erfolg wahrscheinlich macht, weil gerade sie im Gegensatz zu anderen Bedingungen eine generelle oder typische Tendenz hat, ihn herbeizuführen 8 ). Der Umfang der als typisch angesehenen Merkmale ist *) Näheres bei Jellinek, Verwaltungsrecht, 235. 2 ) Eine inhaltliche Angabe aller Tatbestandsmerkmale würde das gesamte Verwaltungsrecht umfassen müssen. Deshalb erscheint eine Erörterung für die Verwaltung nutzbringender — vgl. Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 94 ff. — als für das Recht. — Wichtig für das Recht ist die richtige Subsumtion der aus dem Leben zu entnehmenden Tatsachen unter die richtige gesetzliche Bestimmung. Für das Verwaltungsrecht empfiehlt sich die für das Strafverfahren erarbeitete Methode, wonach z. B. zuerst die objektiven und dann erst die subjektiven Tatbestandsmerkmale zu prüfen sind. Eine Schwierigkeit besteht darin, daß das Verwaltungsrecht nicht über ein solch enumerativ geschlossenes System verfügt wie das Strafrecht. Trotzdem dürfte die strafrechtliche Methode die größtmögliche Gewähr für die richtige Subsumtion auch im Verwaltungsrecht geben. 3 ) Zu diesen seit langem im deutschen Recht verwendeten Begriffen vgl. z. B. Bckker, Pandektenrecht, 1889, II, l f f . 4 ) Vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil des B G B 1914, II, 1, 7. Die Unterscheidung zwischen conditiones und causae ist der Logik nicht bekannt, sondern eine typische 5 ) RGZ 155, 41. Zweckregelung für die Rechtswissenschaft.

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

insbesondere unter dem Einfluß der Rechtsprechung des Reichsgerichts ständig erweitert worden. Gegenwärtig wird meist eine negative Abgrenzung in den Vordergrund gestellt: Nur dann soll keine adäquate Verursachung vorliegen, wenn die Möglichkeit des eingetretenen Erfolges von vornherein außerhalb jeder "Wahrscheinlichkeit liegt 1 ). Diese Theorie wird im Verwaltungsrecht insbesondere dann verwendet werden können, wenn es sich um die Beurteilung vermögensrechtlicher Leistungen handelt. Dies gilt z.B. für Ansprüche nach dem Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden 2 ) nach BVerwG Beschl. vom 8. 2.1961 V B 136, 60. Beispiel: Die Ansprüche politisch oder im Sinne der Sozialgesetze Geschädigter, wenn für den Eintritt des Schadens zahlreiche einander etwa gleichgeordnete Bedingungen maßgeblich sind.

cc) Die Bedingungstheorie Die Auswahl gewisser Bedingungen und ihre alleinige Anerkennung als rechtliche Ursachen wird von der herrschenden Meinung für das Strafrecht abgelehnt. Dieser Rechtszweig — auch hier unter Führung des Reichsgerichts3) — sieht somit j e d e Bedingung als rechtserheblich an (Begriff der Ursache als „conditio sine qua non"). Ihre Anwendung im Verwaltungsrecht würde zu befremdlichen Ergebnissen führen, vor allem deswegen, weil hier zahlreiche Tatbestände von dem Verschulden der Beteiligten absehen. Für das Strafrecht dagegen ist regelmäßig Verschulden erforderlich, so daß seine Berücksichtigung ein Gegengewicht gegen eine allzu große Ausdehnung der strafrechtlichen Tatbestände darstellt. dd) Bedingungstheorie mit Regreßverbot Diese Theorie sieht zwar grundsätzlich jede Bedingung als Ursache einer rechtlichen Wirkung an. Sie schafft aber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit ihrer Außerachtlassung. Als eine solche Voraussetzung wird der schuldhafte Eingriff eines Dritten in einen bereits begonnenen Kausalablauf angesehen. Danach sind die Vorbedingungen ( = erste Kausalkette) einer Bedingung, die frei und bewußt, das ist vorsätzlich und schuldhaft ( = zweite Kausalkette) auf Herbeiführung eines Erfolges gerichtet waren, nicht als Ursache anzusehen4). Die laufende Kausalkette wird „unterbrochen", womit J ) Z. B. RGZ 169, 91. S. weiter BGHZ 2,138; 3, 267; 7, 204; 18, 288 sowie das Schrifttum zum BGB wie Palandt BGB 17. Aufl. 1958, Vorbem. 5 vor § 249; ähnlich wie oben auch BVerwG Beschl. vom 8. 2.1961 V B 136, 60. a ) Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden vom 1.12.1955 — BGBl. I S. 734 —. 3 ) Vgl. hierzu: Köhler, in: JW. 1927, 2804 mit scharfer Polemik gegen diese damals begründete Rechtsprechimg. 4 ) Frank, Das Strafgesetzbuch des Deutschen Reiches, 1931, § 1 Anm. III, 2a; von Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1927, § 29.

1. Rechtserhebliche Tatsachen

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gemeint ist: rechtlich unbeachtlich, durch eine zweite Kausalkette, die auf dem Verschulden eines dritten, an der ersten Kausalkette nicht Beteiligten beruht. Diese Theorie wird für das P o l i z e i r e c h t angewandt. Da es grundsätzlich keine Verschuldenshaftung, sondern nur eine Erfolgshaftung („polizeiliche Störung") kennt, setzt es an die Stelle des Verschuldens den Willen eines Dritten 1 ) Beispiel: Als polizeilicher Störer wird nur diejenige politische Partei eingesehen, die gegen eine zunächst geplante und durchgeführte Demonstration eine Gegendemonstration unternimmt. Kommt es zu Unruhen, so wird vom polizeiliehen Standpunkt aus nicht berücksichtigt, daß möglicherweise die erste Demonstration allein ebenfalls zu Unruhen geführt haben könnte — pr. OVG 78, 261.

Im S o z i a l r e c h t wird die Theorie im allgemeinen dann angewandt, wenn mehrere, im einzelnen erkennbare Kausalketten vorhanden sind. Beispiel: Der durch einen Betriebsunfall begonnene Kausalzusammenhang gilt als unterbrochen, wenn späterhin der Verletzte in vollem Besitz seiner Geisteskräfte Selbstmord begeht — RVA-Entscheidungen 25, 7. — Der Kausalzusammenhang zwischen Schädigung und Bedürfnis im Lastenausgleich ist unterbrochen, wenn der Geschädigte Vermögen über die Schongrenze hinaus erwirbt — BVerwG in: Informationsdienst zum LastAusgl. 1966, 66.

ee) Eingeschränkte Adäquanztheorie Die Sozialgerichte und BVerwGE 7, 48 haben die ohne Verschulden eintretende Haftung für Betriebsunfälle bzw. Dienstunfälle im Beamtenrecht in der Weise beschränkt, daß sie den — gegenüber dem Begriff der Ursache als „conditio sine qua non" bereits engeren — Begriff der adäquaten Ursache im Sinne der „wesentlichen Ursache" weiter einengen. Nach dieser Rechtsprechung sind auch mehrere Umstände, die zum Erfolg beigetragen haben, nur dann rechtlich nebeneinander stehende Mitursachen, wenn sie in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges annähernd gleichwertig sind, und ein Umstand ist allein Ursache im Rechtssinne, wenn er im Verhältnis zu den andern eine überragende Bedeutung hat. ff) Ergebnis Eine endgültige Meinung hat sich i. a. für das Verwaltungsrecht noch nicht herausgebildet. I. a. wird die folgende Lösung zu tragbaren Ergebnissen führen: Sind mehrere Kausalketten vorhanden, deren Beginn und Ablauf im wesent1 ) Vgl. dazu Wacke, Der Begriff der Verursachung im Polizeirecht (Bedingungslehre), in DÖV 1960 S. 93 — nach ihm entspricht dem Polizeirecht nur eine Verursachungslehre, die grundsätzlich von der Bedingungstheorie ausgeht; dabei scheiden nach Wacke Handlungen und Unterlassungen, die vor der Überschreitung der Gefahrengrenze liegen, als Bedingung aus.

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

liehen erkennbar sind, so läßt sich die Bedingungstheorie mit Regreßverbot verwerten. Ist nur der Beginn und der Ablauf einer einzigen Kausalkette bekannt, während nebenher bloß mehr oder weniger undeutlich weitere Kausalketten laufen, so empfiehlt sich die Verwendung der Adäquanztheorie, soweit nicht die eingeschränkte Adäquanztheorie Platz greift. Die reine Bedingungstheorie ist für das Verwaltungsrecht i. a. unbrauchbar.

2. Handlungen Außer rechtserheblichen Tatsachen können für die rechtlichen Beziehungen auch bestimmte menschliche Handlungen bedeutungsvoll sein, die aus der Menge der rechtlich irrelevanten Handlungen hervorragen. a) Tathandlungen, d.i. ein tatsächliches Tun, an das eine rechtliche Folge geknüpft ist, z. B. Bauausführung 1 ). b) W i l l e n s e r k l ä r u n g e n Hierzu gehören — wie im Zivilrecht — menschliche Willenserklärungen, i. a. der Beginn jedes rechtlich erheblichen Handelns. Willenserklärungen sind zur Wahrnehmung durch andere bestimmte Betätigungen des menschlichen Willens, welche nach der Lebenserfahrung einen Schluß darauf zulassen, daß durch sie eine Gestaltung, Veränderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen herbeigeführt werden soll2). Willenserklärungen können vorgenommen werden im Rahmen h o h e i t l i c h e r Maßnahmen, gesetzt von Hoheitsträgern, Beispiel: Amtliche Bekanntmachung —• hess. VGH VerwRspr. 5, 276; Verwaltungsakte 3 ),

sie können gesetzt werden von Personen des öffentlichen Rechts, die k e i n e H o h e i t s a k t e verwenden. Beispiel: öffentlich-rechtliche Verträge.

Willenserklärungen von Privatpersonen sind dann öffentlich-rechtliche, wenn die gewollten Rechtserfolge auf öffentlich-rechtlichem Gebiet liegen 4 ). Beispiel: An Behörden gerichtete Anträge, Zustimmungen, Verzichte, Zurücknahmeerklärungen, vorgenommen durch Privatpersonen — pr. OVG 65,134ff. —; Unterwerfungserklärungen. !) ) 3 ) 4 ) 2

S. Wolff, Verwaltungsrecht I, § 36. Vgl. Staudinger-Riezler, BGB Allg. Teü, 1926, Einl. I vor § 116. Vgl. unten 7. Kapitel. Vgl. Küchenhoff, 320 (neuester Stand).

2. Handlungen

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Das Verwaltungsrecht kennt formfreie und in bestimmten F o r m e n vorzunehmende Willenserklärungen, letztere vor allem innerhalb bestimmter Verfahren, wo Schriftform, Erklärung zu Protokoll einer Behörde usw. verlangt wird 1 ). Beispiel: § 50 Abs. 3 DGO (MDR 1952, 745). Urkundsprinzip bei Beamtenernennungen nach § 6 Abs. 2 BBG.

E r k l ä r u n g s m i t t e l sind Wort, Schrift, Realvollzug, d . h . tatsächliche Vornahme einer den Geschäftsinhalt bildenden Handlung. Willenserklärungen durch Stillschweigen sind im Verwaltungsrecht von größerer Bedeutung als im Privatrecht, weil das Gesetz häufig an das Stillschweigen bestimmte Folgen knüpft. Beispiel: Längeres Schweigen (Untätigkeit) bei Verwirkung als ein Teil ihrer Voraussetzungen.

Für die e m p f a n g s b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g von Privatpersonen — im Gegensatz zur im Verwaltungsrecht nur selten vorkommenden nicht empfangsbedürftigen, „selbstherrlichen" — gelten hinsichtlich Adressierung und Wirksamwerden gemäß § 130 Abs. 3 BGB die bürgerlichrechtlichen Bestimmungen 2 ). Entsprechendes gilt für Willenserklärungen von Hoheitsträgern und Personen des öffentlichen Rechtes. Bei der A b w e i c h u n g von Wille und E r k l ä r u n g sind zu unterscheiden die Fälle, in denen absichtlich etwas nicht Gewolltes erklärt wird (Simulation, § 117 BGB., nicht ernstlich gemeinte Erklärung — § 118 —), von denjenigen, bei denen Wille und Erklärung ohne Absicht auseinanderfallen (Irrtum, Täuschung, Drohung). Wird eine von einem Hoheitsträger im Rahmen seiner H o h e i t s b e f u g n i s s e abgegebene Willenserklärung von einem derartigen Mangel betroffen, so greifen die verwaltungsrechtlichen Sonderbestimmungen über Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Widerruf von Verwaltungsakten ein3). Willenserklärungen von Personen mit Hoheitsbefugnissen müssen entsprechend dem nach den Belangen der Allgemeinheit ausgerichteten Aufbau des Verwaltungsrechts grundsätzlich unempfindlich sein gegen ein Abweichen der Erklärung vom Willen (favor actus publici). Willenserklärungen von Privatpersonen sowie von Nichthoheitsträgern innerhalb der HoheitsVerwaltung4) und solche innerhalb der n i c h t h o h e i t VgJ. insb. die Verfahrensvorschriften unten 15. bis 17. Kapitel. ) Eine Beschränkung auf die mit dem Privatrecht zusammenhängenden Erklärungen ist nicht nötig, wenngleich es richtig ist — vgl. Jellinek, 246 —, daß das BGB hiervon ausgeht. s ) Vgl. unten S. 138 ff. 4 ) Abzulehnen ist m. E. die Ansicht von Küchenhoff a. a. 0., der aus Gründen der öffentlichen Sicherheit die Anfechtung von Anträgen und Zustimmungen — vgl. unten S. 136ff. — ausschließen will. 2

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

l i e h e n V e r w a l t u n g — gleichgültig ob abgegeben von Hoheitsträgern oder Nichthoheitsträgern 1 )— dagegen sind a n f e c h t b a r nach den allgemeinen auch in §§ 119ff. B G B enthaltenen Rechtsgrundsätzen, sofern nicht Sonderregelungen vorhanden sind. Geschäftsirrtum (unbewußtes Abweichen der Erklärung vom Willen; § 119 B G B ) 2 ) , unrichtige Übermittlung ( § 1 2 0 BGB), Herbeiführung einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder Drohung ( § 1 2 3 B G B ) 3 ) , insbes. auch die Vornahme der Täuschung durch einen Dritten (§ 123 Abs. 2 Satz 1 BGB), haben für diesen Kreis für das öffentliche Recht Bedeutung. Beispiel: Ein Eiergroßhändler unterwirft sich der Preisbehörde gegenüber zur Zahlung einer Geldbuße, um die Beschlagnahme eines Postens leicht verderblicher Eier zu vermeiden. Er ficht die Unterwerfung an mit der Begründung, daß die Beschlagnahme seinen wirtschaftlichen Ruin bedeutet hätte, weü die Preisbehörde mangels Fachkenntnissen zur ordnungsgemäßen Verwertung der Eier nicht in der Lage gewesen wäre. § 123 Abs. 2 Satz 2 B G B scheidet dagegen aus, weil im öffentlichen Recht Verträge zugunsten Dritter (§§ 328ff. B G B ) sowie Schuldübernahmen (§§ 414ff. B G B ) kaum vorhanden sein dürften. Schwierig ist mangels gefestigter Regeln die Festlegung der Anfechtungsfristen. I. a. wird die Anfechtung unverzüglich nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes erfolgen müssen 4 ). Die W i r k u n g der Anfechtung besteht darin, daß die Willenserklärung als von Anfang an (ex tunc) nicht vorhanden anzusehen ist 5 ). Bei Anfechtung wegen I r r t u m s kann der Anfechtende — als Folgenbeseitigung — zum Schadensersatz verpflichtet sein 6 ). c) R e c h t s v e r h ä l t n i s s e Rechtsverhältnis ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Tatbestand als Rechtsfolge dieses Tatbestandes entstandene *) Die Beschränkung dieser Art Anfechtung auf die umschriebene Verwaltung entspricht einem nicht zu übersehenden Bedürfnis. Wenn in älteren Entscheidungen — so z. B. pr. OVG 92, 240 — davon gesprochen wird, daß auch eine Behörde, z. B. die Anstellungsbehörde eines Beamten, ihre Willenserklärung wegen Täuschung anfechten könne, so hegt dem die Auffassung zugrunde, daß zum mindesten neben hoheitlichen Beziehungen nichthoheitliche oder fiskalische in Betracht kommen. 2 ) Vgl. Kleinrahm, in: MDR 1948,111; bayer. VGH 61,108,139. 3 ) Für Drohung: RGZ 134,162; bayer. VGH in: DVB1.1951, 59. 4 ) Bayer. VGH in: DVB1.1951, 517: „angemessene Frist". - Pr. OVG 92, 245 und hess. VGH in: VerwRspr. 4 Nr. 129: wenn nach Treu und Glauben angenommen werden muß, daß der Anfechtungsberechtigte nach Ablauf einer gewissen Frist von seinem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch mehr machen wolle." 6 ) Nicht zu verwechseln mit der Anfechtung eines Verwaltungsaktes, die ex nunc wirkt; vgl. unten S. 140. 6 ) Diesen wohl allgemeinen Satz nimmt auch Art. 43 EWVRO auf.

2. Handlungen

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rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Sachgut (Rechtsobjekt) 1 ). Es wird durch Willenserklärungen — gegebenenfalls auch durch andere Umstände (Tod) — begründet, gestaltet, verändert oder aufgehoben. Sind für das rechtliche Verhältnis Normen des öffentlichen Rechts maßgebend, dann liegt ein öffentliches Rechtsverhältnis vor. Sind Normen des Privatrechts maßgebend, dann handelt es sich um ein privates Rechtsverhältnis. Beispiel: Streitigkeiten über die von der Preisbehörde festzusetzenden Höchstpreise gehören dem öffentlichen Recht an - OVG Lbg. in: NJW 1950, 638.

Bei den öffentlichen Rechtsverhältnissen sind zu unterscheiden solche, die auf ein Über- und Unterordnungsverhältnis abgestellt sind, und solche, bei denen das nicht der Fall ist2). Ist ein H o h e i t s t r ä g e r beteiligt und regelt das Rechtsverhältnis einen Gegenstand der H o h e i t s v e r w a l t u n g , dann geschieht das durch dieser Verwaltungsart zur Verfügung stehende Mittel wie Verwaltungsakte, Verordnungen, Anweisungen usw. Die Mittel sind — eben weil sie hoheitlich und daher den Staatsbürger in seiner persönlichen Freiheit beengend gebraucht werden — innerhalb der Rechtsordnung durch Gesetz oder durch auf Gesetz beruhende Verwaltungsführung jeweils genau umrissen. Angesichts dieser feststehenden Begriffe besteht kaum ein Bedürfnis eines Oberbegriffes. Die Frage insb., ob ein Verwaltungsakt ein Rechtverhältnis „ist" oder ob aus ihm Rechtsverhältnisse „hervorgehen", hat im allgemeinen nur theoretische Bedeutung. Nur ausnahmsweise kann sie auch praktische Folgen haben, wenn nämlich der Gesetzgeber selbst den Begriff des Rechtsverhältnisses verwendet, Beispiel: Für Zulässigkeit einer Feststellungsklage — § 43 VwGO usw.

und es zu klären gilt, ob darunter auch Hoheitsakte fallen. Ein Verwaltungsakt ist nicht als Rechtsverhältnis anzusehen (vgl. § 43 VwGO), ebensowenig bloße Tatsachen oder abstrakte Rechtsfragen. 1 ) So Stein-Jonas-Schönke, ZPO § 256 Anm. II, 1. Das entspricht wohl der neueren Ansicht gegenüber derjenigen, die nur auf die Beziehungen zwischen Personen abstellt, wie z. B. Jelünek, Verwaltungsrecht, 49ff., 191 oder Köhler, Grundlagen, 204.

*) Die Definition bei Stein-Jonas-Schönke, ZPO a.a.O. vor § 1 A 1, 4f. ist also zu eng, weil sie nur das Über-Unterordnungsverhältnis sieht. — Hierauf weist mit Recht hin: Wolff, in: AöR Bd. 76 (1950), 205ff. - Im Ergebnis ist die Bestimmung des öffentlichen Rechtsverhältnisses abhängig von der Bestimmung des öffentlichen Rechts; vgl. hierzu oben S. 36 ff..

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

Hingewiesen wird noch auf die Unterteilung in a l l g e m e i n e und b e s o n d e r e G e w a l t v e r h ä l t n i s s e 1 ) , je nachdem ob von der Hoheitsmaßnahme alle oder nur einige Gewaltunterworfene erfaßt werden. Beispiel: Beamtenverhältnis, Anstaltsverhältnis wie im Schulwesen, im Sozialversicherungswesen, Wehrdienstverhältnis.

Wenn auch im Rechtsstaat die Rechtsstellung des Bürgers durch den „Eintritt in ein besonderes Gewaltverhältnis" grundsätzlich nicht geändert wird, so sind im besonderen Gewaltverhältnis doch gewisse Einschränkungen im Rahmen der Gesetzesvorbehalte, z.B. der Grundrechte der Freiheit der Meinungsäußerung, der Freizügigkeit möglich (für das Beamtenverhältnis s. § 53 BBG mit Art. 33 Abs. 5 GG wegen politischer Betätigung und §§ 26, 27, 74 BBG mit Art. 33 Abs. 5 GG wegen der Freizügigkeit, ferner für den Wehrdienst und Ersatzdienst Art. 17 a GG). Innerhalb der n i c h t h o h e i t l i c h e n V e r w a l t u n g , gleichgültig ob ein Hoheitsträger beteiligt ist oder nicht, dient die Figur des Rechtsverhältnisses der Klärung. Sind Willenserklärungen das tragende Element der Beziehungen, dann dürften gegen die Verwendung der Bezeichnung als R e c h t s g e s c h ä f t des öffentlichen Rechts keine Bedenken bestehen 2 ). Sofern ein Rechtsverhältnis das bei seiner Begründung gestellte Ziel nicht erreichen kann, entsteht möglicherweise die Frage des S c h a d e n s e r s a t z e s . Alle Schadensersatzregelungen bedürfen einer Norm. Das gilt sowohl für die Inanspruchnahme von Privatpersonen 3 ) als auch von Verwaltungsträgern 4 ), d) R e c h t s g e s c h ä f t e Zu unterscheiden sind mehrseitige (Verträge) und einseitige Rechtsgeschäfte. aa) öffentlich-rechtliche Verträge Innerhalb des Vertrages sind die Partner gleichgeordnet6), auch dann, wenn sie teils Hoheitsträger, teils Nichthoheitsträger sind 6 ). Früherer Stand: Freudenberg, in: AnnDR 1931, 180ff.; Wernicke, in: Bonner Komm. Art. 19 Anm. II 4g; Schunck- de Clerck, in: Rhld.-pf. VGG § 15 Anm. 3a. Hiernach wurde der Eintritt in das besondere Gewaltverhältnis als einziger Eingriff in die Rechtssphäre des einzelnen angesehen, während die dann folgenden Maßnahmen nicht mehr solche Eingriffe sein sollten; vgl. auch Art. 61 EWVRO. 2 ) Die fiskalische Verwaltung verwendet als solche nur Privatrechtsverhältnisse. Doch kann der Fiskus, genau wie eine Person des Privatrechts, an einem öffentlichen Rechtsverhältnis beteiligt sein. 3 4 ) Vgl. oben S. 80ff. ) Vgl. unten S. 19Bff. 5 ) Nichtbeachtung der Gleichheit kann den Vertrag fehlerhaft machen, rhld.-pf. LVG in: DVB1.1952,596; vgl. auch VG Freiburg in: JZ1951, 788 mit Anm. von Giese. 6 ) Die Stellung der öffentl.-rechtl. Verträge im modernen Verwaltungsrecht ist noch ungeklärt. Sie sollten auf die nicht hoheitliche Verwaltung beschränkt werden. BVerwGE 4, 111 hat die Auffassung vertreten, daß jedenfalls obrigkeitliche Gewalt nicht durch Vertrag erweitert werden kann, und entschieden: „Das Erste Wohnungs-

2. Handlungen

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Beispiel: Nach § 15 pr. KommunalabgabeG vom 14. 7. 1893 — GS 152 — können Gemeinden Ermäßigung oder Erlaß kommunaler Gebühren unter bestimmten mit den Gebührenpflichtigen abzusprechenden Voraussetzungen eintreten lassen. Vereinbarung zwischen Gemeinde und Anliegern über Anliegerbeiträge — § 15 pr. FluchtlG 1 ); Expropriationsverträge nach den verschiedenen Landesenteignungsgesetzen, z. B. §§ 16, 17, 26 pr. EnteignungsG vom 11. 6. 1874, Art. 26 bayer. ZwangsabtretungsG vom 18.11.1837; öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnisse — BGHZ 4, 182; BGH N J W 1952, 931; Vereinbarung über Beförderungspreise zwischen Kleinbahn und Wegebaupflichtigem — hess. VGH1, 92; Krankenhauseinweisung im Rahmen öffentlicher Wohlfahrtspflege-— RGZ 112, 290; Abmachung zwischen Behörde und Privatem über gegenseitig wohlwollende Behandlung — OLG Hbg. in: BB 1953, 249. Wegen Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge zwischen Ordnungsbehörden und ordnungspflichtigen Dritten s. OVG Münster in DÖV 1960 S. 798. Auf diesem Gebiete ist vieles u m s t r i t t e n . Beispiel: Nach § 62 Abs. 3 BayBauO 2 ) durften Bauführungen in neuen Bauanlagen erst dann bewilligt werden, wenn die Herstellung des Straßenkörpers . . . gesichert ist oder Sicherheit für eine baldige Herstellung geleistet ist. Die Verträge über solche Sicherstellung, wozu auch Grundabtreteungen gehören können, werden nach der Rechtsprechung des BayObLG als zivilrechtliche angesehen (so BayObLGZ 29, 392 und in BayVBl. 1957 S. 396). Der BayVerfGH, der die Bestimmung des § 62 Abs. 3 bayBauO für verfassungsmäßig, insbes. für keine Enteignungsbestimmung, erachtet hat, neigt der Auffassung zu, daß solche Verträge dem öffentlichen Recht zuzurechnen sein dürften (so VGH n. F. 9 II 158/177); diese Auffassung wird auch im Schrifttum vertreten. Richtet eine Stadt auf einem Teil eines ihr gehörenden, als Straßenanlage im Gemeingebrauch stehenden Platzes, auf dem infolge polizeilicher Anordnung nur Omnibusse fahren oder parken dürfen, einen Omnibusbahnhof ein, so kann sie mit dem Omnibusunternehmer einen privatrechtlichen Vertrag schließen, wonach ihm die Benutzung des Platzes nur gegen Entgelt gestattet ist (BGH in NJW 1961 S. 216). baugesetz alter und neuer Fassung läßt für den vertraglichen Freibau keinen Raum; dahingehende Vereinbarungen sind kraft öffentlichen Rechts unwirksam". — Abzulehnen ist m. E. auch der Gedanke, daß es neben den Verträgen öffentlich-rechtliche Vereinbarungen mit Normchaiakter geben soll — so Walz, in: AöR NF 14, 161; vgl. hierzu auch: Henrichs in: DVB1.1953, 232; dort auch: Möglichkeiten der Vertragshilfe für ö.-r. Verträge; m. E. sollte sie grundsätzlich ausgeschlossen sein. (Vgl. § 6 Nr. 3 VertrhilfeG). S. a. Schneider, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen zwischen deutschen Bundesländern in DÖV 1957 S. 644, Rupp, Verwaltungsakt und Vertragsakt, in DVB1. 1959 S. 81; Stern in VerwArch. 1958 S. 106; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, Berlin 1958. J ) Bedenklich, solche Verträge als privatrechtliche anzusehen, wie hess. VGH 2, 197, wohl im Anschluß an pr.OVG 85,177; RG Pr. VerwBl. 27, 736. — Nach BGH Urt. vom 27.10. 1960 in NJW 1961 S. 73 sind Vereinbarungen im Rahmen eines gemäß § 15 pr.FluchtlG erlassenen Ortsstatuts öffentlich-rechtlicher Natur; doch sind Verträge auf privatrechtlicher Grundlage möglich. 2 ) Nun aufgehoben durch Bundesbaugesetz.

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

Die Gleichordnung ist ohne weiteres gegeben, wenn sich verschiedene Hoheitsträger über einen Gegenstand nichthoheitlicher Verwaltung einigen. Beispiel:

Eingemeindungsverträge; Vereinbarung mehrerer Fürsorgeverbände.

Eine andere Auffassung tritt dafür ein, daß öffentlich-rechtliche Verträge auch zwischen P r i v a t p e r s o n e n , also ohne Beteiligung eines Hoheitsträgers an dem Vertrag möglich seien1). Beispiel: Vertrag zwischen zwei Müllern über Gemeingebrauch an öffentlichem Gewässer; Zustimmungsverträge zwischen Wegeunterhaltungspflichtigen von Privatwegen und privaten Verkehrsunternehmen nach § 15 des bisherigen PersBefG vom 6 . 1 2 . 1 9 3 7 — RGBl. I S. 1320 — nun §§ 32, 33 des PBefG vom 21. 3 . 1 9 6 1 — BGBl. I S. 241 —.

Nach BGH Urt. v. 25. 4.1960, NJW 1960 S. 1457, wird grundsätzlich nicht auf die Natur der beteiligten Personen bei der Abgrenzung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen abgestellt, sondern auf den Gegenstand der vertraglichen Regelung; die Grenzen der vertraglichen Gestaltung sind die allgemein in der Rechtsordnung enthaltenen, wie sie insb. aus dem Satz von Treu und Glauben folgen. Es kommt auch nicht auf die äußere Form und die Formulierung an, sondern auf den Inhalt und Zweck des Vertrages; zu prüfen ist, ob sich die Vereinbarung auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelte Sachverhalte bezieht (s. BGH Urt. vom 27. 3.1961 in NJW S. 1355; vgl. auch BGHZ 28, 34; 32, 76; 32, 214). Beispiel: Die g e s e t z l i c h u n z u l ä s s i g e Einreibung eines Beamten in eine niedrigere Gehaltsstufe ist auch mit seiner Zustimmung nicht zulässig; — württ. VGH in: WürttZtschVeiw. 1926,150.

Durch staatlichen Zwangseingriff entstandene Verträge, Z w a n g s o b l i g a t i o n e n , werden oder bleiben privatrechtliche, wenn sie privatrechtlichen Inhalt haben. Beispiel: Zwangsmietverträge; Leistungsverträge zur Benutzung; einstellungsverträge.

Schwerbeschädigten-

In dieser Weise können aber auch öffentlich-rechtliche Verträge zur Entstehung kommen. Beispiel: Vereinbarung zwischen Wegebenutzer und Wegeunterhaltspflichtigen nach § 15 PersBefG. Der 1894 zwischen dem „Eisenbahnfiskus" und einer Stadt geschlossene Vertrag über die Herstellung eines Eisenbahnanschlusses für den städtischen Hafen ist öff.-rechtl. Natur — BGH Urt. vom 1 7 . 1 2 . 1 9 6 0 in NJW 1961 S. 606 —. Vgl. z . B . EWVRO. 1931,175ff.; Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsgesetz 1950, § 22 Anm. I, 2c aa; auch Sommer, in: DVB1.1951, 227. - Die Ansicht hat Auftrieb bekommen durch die Figur der Parteistreitigkeit nach VGG. Doch scheint sie den Rahmen des Verwaltungsrechts zu weit zu ziehen.

2. Handlungen

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bb) Einseitige Rechtsgeschäfte A u f r e c h n u n g 1 ) ist möglich. Auch im Anfechtungsprozeß kann die Aufrechnung noch im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens erklärt werden mit der Wirkung, daß das Verwaltungsgericht prüfen muß, ob die Aufrechnung zu Recht erfolgt ist, die angefochtene Forderung der Behörde also noch besteht 1 ). Die Aufrechnung bewirkt, daß die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüberstehen. Diese Bestimmung des § 389 BGB ist auch im Verwaltungsrecht anwendbar 2 ). Es können öffentlich-rechtliche Forderungen gegeneinander und es können öffentlich-rechtliche Forderungen gegen privatrechtliche aufgerechnet werden 3 ). Auch die Aufrechnung mit bestrittenen privatrechtlichen Forderungen ist zulässig; die Verwaltungsgerichte sind jedoch nicht befugt, über die strittige privatrechtliche Forderung zu entscheiden; sie haben vielmehr in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Zivilrechtsstreits auszusetzen 4 ). § 395 BGB enthält die Beschränkung, daß gegen eine Forderung des Staates oder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft die Aufrechnung nur zulässig ist, wenn die Leistung an dieselbe 5 ) Kasse zu erfolgen hat, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist. Ausnahmen müssen im Gesetz ausdrücklich festgelegt sein, wie z. B. nach § 124 AbgO. Bei unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Gegenforderung ist die jeweils entscheidende Stelle zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung befugt. V e r z i c h t bedeutet im öffentlichen — wie im privaten — Recht das Auf" geben eines Rechtes durch Willenserklärung. Im Rahmen der nichthoheitlichen Verwaltung wird es i. a. sowohl für den Hoheitsträger als auch für den Gewaltunterworfenen möglich sein, freiwillig auf eine Rechtsposition zu verzichten. Anders bei der HoheitsVerwaltung; hier ist ein Verzicht nicht immer möglich. So sind für den Gewaltunterworfenen gewisse subjektive öffentliche Rechte zum Teil unverzichtbar. Z. B. ist ein Verzicht der Bundestagsabgeordneten auf die Aufwandsentschädigung unzulässig (s. § 10 Ges. vom 27. 5. 1958, BGBl. 379); ebenso kann ein Bundesbeamter nach § 83 Abs. 2 BBG auf die laufenden Dienstbezüge weder ganz noch teilweise verzichten. Vielfach wird eine als ,,Verzichterklärung" ausgesprochene Aufgabe von Rechten und Rechtsstellungen nur eine Anregung an die Behörde sein, einen entsprechen') Sie kann auch in Aufrechnungsverträgen vorkommen! ) S. dazu BVerwG Urt. v. 9 . 1 0 . 1 9 5 9 in DVB1. 1960 S. 36. 3 ) Wörtlichl Wegfall der Kasse beseitigt Aufrechnungshindernis — BGHZ 2, 310. 4 ) S. BayVGH n. F. 12, 76. s ) Rosenberg, ZPO § 1 0 4 An. 112; OVG Hbg. in MDR 1951, 314; Hecker in ÖV 1952, 7; BGH DVB1. 55, 393. 2

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

den Verwaltungsakt zu erlassen (z. B. „Verzicht" auf Beamtenstellung als Antrag auf Entlassung). Verzichte des Hoheitsträgers sind ebenfalls möglich, etwa in Form der Erlassung von Steuern, Abgaben und Verfahrenskosten, doch kann i. a. auf die Ausübung der hoheitlichen Befugnisse nicht verzichtet werden 1 ). 3. Persönliche Gebundenheit Öffentliche Rechtsverhältnisse sind grundsätzlich für alle Beteiligten einschließlich der Hoheitsträger an die Personen gebunden, die bei ihrer Entstehung beteiligt waren. Insofern sind sie unbeweglicher als die privaten Rechtsverhältnissb mit ihrer grundsätzlichen Übertragbarkeit. Beispiel: Keine Funktionsnachfolge eines neu gebildeten Landes für eine Amtspflichtverletzung des früheren territorialen Hoheitsträgers •— BGH in: DVB1. 1954, 331; von den Miteigentümern eines Grundstücks haftet jeder polizeilich voll — OVG Kbl. 2, 22. Hoheitsträger scheiden i. d. R. aus Rechtsverhältnissen selbst dann nicht aus, wenn sie im Einzelfall ihre Rechte nicht selbst wahrnehmen, sondern durch Private wahrnehmen lassen. Die Pflichten der Gegenseite bleiben die gleichen. Beispiel: Die Pflichten des Enteigneten sind die gleichen, gleichgültig, ob der Staat selbst oder eine von ihm mit dem Enteignungsrecht ausgestattete private Gesellschaft (Privateisenbahn-, Siedlungsgesellschaft usw.) die Enteignung vornimmt. öffentliche Rechte und Pflichten sind g r u n d s ä t z l i c h u n ü b e r t r a g b a r , insbes. solche der Hoheitsträger und solche des Gewaltunterworfenen höchstpersönlicher Art; sie gehen grundsätzlich mit dem Träger unter 2 ). Das Verwaltungsrecht kennt grundsätzlich keine Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge. Ein Wechsel in der Person führt regelmäßig zu einer Änderung des Rechtsverhältnisses 3 ). Beispiel: Nach dem Tode eines Gewerbetreibenden darf das Gewerbe i. a. für Rechnung des überlebenden Ehegatten oder eines minderjährigen Erben durch einen Stellvertreter nach §45 weiter betrieben werden (§46 GewO neue Fassung); Straßenanlieger schulden weiter Anliegerbeiträge, auch wenn das Grundstück privatrechtlich veräußert wurde, während der Erwerber nicht für die Rückstände seines Vorgängers haftet — pr. OVG 54, 77; ein Eisenbahnkonzessionär behält trotz Verkaufs seiner Konzession seine Rechte und Pflichten gegenüber dem Staat; bei Eigentumswechsel an einer eine polizeiliche Störung darstellenden Brücke kann sich die Polizei dem neuen Eigentümer gegenüber nicht auf Anordnungen berufen, die sie an den alten Eigentümer gerichtet hat, sondern muß den neuen Eigentümer erneut auffordern — pr. OVG 71, 146. Vgl. Enneccerus-Nipperdey „Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechtes" 1955 S. 593 f. 2 ) G. Jellinek, System, 343. - Bayer. VGH 50, 95. 3 ) Vgl. hierzu v. Tuhr, Allgemeiner Teü, I, 219 ff.

4. Haftung

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Als A u s n a h m e von der Regel wild die Möglichkeit einer Rechtsnachfolge bei v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e n Ansprüchen des öffentlichen Rechts angenommen. Solche Rechte und Pflichten gehen insbes. bei Gesamtrechtsnachfolge nach bürgerlichem Recht über. Beispiel: Der Erbe haftet für rückständige oder hinterzogene Steuern, verfallene Anliegerbeiträge — pr. OVG 53,110 —; er hat Anspruch auf Bezahlung des rückständigen Beamtengehalts. Abtretung und Verpfändung von Dienstbezügen der Bundesbeamten ist i. d. R. nur insoweit möglich, als sie der Pfändung unterliegen (§ 84 BBG).

Aber es gibt auch Ausnahmen von diesen Ausnahmen: Bestimmte Ansprüche werden vom Gesetz für „höchstpersönlich" erklärt, wodurch ihnen die Fähigkeit genommen wird, von einer Person auf eine andere überzugehen. Beispiel: Sterbegeld nach §§ 122,157 BBG. Anspruch auf Vertriebenen- oder Flüchtlingsausweis 1 ).

Falls kein spezieller gesetzlicher Hinweis vorhanden ist, läßt sich allgemein nur sagen, daß in nicht-vermögensrechtliche öffentliche Rechtsverhältnisse keine Rechtsnachfolge und daß in Vermögensrechtsverhältnisse eine solche möglich ist. Bei Rechtsverhältnissen, die nicht übertragbar sind, ist in der Regel auch nicht V e r z i c h t , A b t r e t u n g oder P f ä n d u n g möglich. Beispiel: Sterbegeld nach §§ 122,157 BBG.

Von Rechtsnachfolge zu unterscheiden ist die m i t t e l b a r e B e z e i c h n u n g des B e r e c h t i g t e n . Sie ist vorhanden, wo öffentliche Rechte und Pflichten in der Weise mit G r u n d s t ü c k e n verbunden sind, daß der jeweilige Besitzer gegenüber der öffentlichen Verwaltung berechtigt oder verpflichtet ist. Durch den neuen Besitzantritt wird jeweils ein neues Rechtsverhältnis zwischen dem neuen Besitzer und der öffentlichen Stelle begründet. Beispiel: Baupolizeiliche Bewilligung oder gewerberechtliche Erlaubnis zur Errichtung einer Anlage nach §§ 16, 25 GewO —•; Verleihung einer Konzession zur Errichtung eines Stauwerks nach § 46 pr. WasserG.

4. Haftung Der Begriff Haftung kann in dreifacher Weise benutzt werden. a) H a f t u n g u n d

Schuld

Das alte germanische Recht trennte das in einem Schuldverhältnis liegende „Leistensollen" des Schuldners, die Schuld, von dem für die Schuld „Einstehenmüssen", der Haftung. Nach römisch-rechtlicher Ansicht dagegen ist das Einstehenmüssen und damit ') s. BVerwG Urt. v. 31. 8 . 1 9 6 0 in NJW 1961 S. 331. 8 T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

die Realisierbarkeit, insbesondere die Erzwingbarkeit, nur ein Bestandteil der Schuld (obligatio) selbst1). Das BGB enthält keine einheitliche Unterscheidung beider Begriffe2). Wenn sich bei dieser Sachlage auch keine völlig herrschende zivilrechtliche Meinung herausgebildet hat, so dürfte doch Übereinstimmung insoweit bestehen, als ein Unterschied zumachen ist zwischen dem — theoretischen — Leistensollen (vom Standpunkt des Schuldners aus) oder Bekommensollen (vom Standpunkt des Gläubigers aus) einerseits und dem — praktischen — Zugriff in irgendwelche Objekte andererseits3). Das erste ist die Schuld, das zweite die Haftung. Nach diesen Grundlagen gibt es im bürgerlichen Obligationsrecht keine Haftung ohne Schuld; eine solche ist nur im Sachenrecht als reine Sachhaftung (Grundschulden usw.) vorhanden. Es gibt umgekehrt grundsätzlich auch keine Schuld ohne Haftung; eine solche ist vielmehr nur ausnahmsweise bei den Naturalobligationen (unvollkommene Verbindlichkeiten) denkbar4). Für das Verwaltungsrecht ist eine Vertiefung des Unterschiedes zwischen einem Leistensollen und einem Einstehenmüssen wenig ergiebig. Es ist auf die Allgemeinheit ausgerichtet. Nicht realisierbare Rechtsbeziehungen sind hier uninteressant. Die grundsätzlich persönliche Gebundenheit aller Rechtsbeziehungen schließt ein grundsätzliches Einstehen für ihre Folgen der Allgemeinheit gegenüber ein. Wenn man einen Unterschied zwischen Schuld und Haftung machen will, so dürfte Haftung nichts anderes bedeuten können als die Unterworfenheit der Person des Schuldners oder der mit ihm in Zusammenhang stehenden Sachen unter die öffentlich-rechtliche Vollziehung oder Vollstreckung 6 ). b) T a t b e s t a n d s m e r k m a l Rechtsbeziehungen können nicht entstehen, wenn nicht bestimmte im Gesetz umschriebene Voraussetzungen vorliegen 6 ). Eine wichtige Voraussetzung klärt das Gesetz, wenn es die Rechtsfolgen abhängig macht von einem Verschulden, einem Erfolg oder einer Gefährdung. Auch in diesem Zusammenhang wird der Begriff der Haftung verwendet. V e r s c h u l d e n s h a f t u n g entspricht der Regel. Zahlreiche Schuldverhältnisse, insbesondere solche, die auf Schadensersatz gerichtete Ansprüche zum Inhalt haben, wobei also das Schadensersatzschuldverhältnis an die Stelle des ursprünglichen tritt 7 ), sind von dem Vorhandensein eines Verschuldens 1

) Vgl. Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 1950,11. ) So wohl ohne Widerspruch Staudinger-Werner, BGB 1930, Einl. 1,1 vor § 241. s ) Sehr klar v. Tuhr, AÜg. Teil, I § 4 VI, der unter Haftung nur die Unterworfenheit unter den Vollstreckungszugriff des Gläubigers verstehen will. Jedoch Widerspruch der wohl herrschenden Meinung; vgl. Enneccerus-Lehmann a. a. 0 . •) Z.B. Staudinger-Werner, a.a.O.; Soergel, BGB 1952, §241 Anm. 3 (dfe dort zitierte Literatur zeigt übrigens, daß das Problem in jüngerer Zeit kaum noch intensiv behandelt worden ist). 6 ) Das würde der Ansicht von Tuhr entsprechen. — Vgl. unten 17. Kapitel. 8 ) Hierzu gehört z. B. der Ursachenzusammenhang. — Vgl. oben S. 101 ff. ') Vgl. unten S. 207 ff. 2

4. Haftung

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abhängig. Für das Verschulden „ h a f t e t " der Schuldner 1 ). Das Verschulden kann V o r s a t z oder F a h r l ä s s i g k e i t sein. Fahrlässig handelt, wer die durch das öffentliche Interesse geforderte Sorgfalt in Erfüllung einer öffentlichen Pflicht außer acht läßt. Eine allgemeine Unterscheidung in Fahrlässigkeit schlechthin (§ 276 BGB), konkrete Fahrlässigkeit (diligentia quam in suis, §277 BGB) und grobe Fahrlässigkeit (§277 BGB) kennt das Verwaltungsrecht nicht. Doch steht nichts im Wege, daß einzelne Gesetze oder Abreden diese Begriffe verwenden 2 ). Mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) ist auch im Verwaltungsrecht zu beachten 3 ). E r f o l g s h a f t u n g knüpft die Entstehung von öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen an einen objektiven Tatbestand, der ein bestimmtes Ergebnis, einen Erfolg aufweist. Wer den Erfolg herbeigeführt hat, „haftet", auch wenn ihn kein Verschulden trifft oder das Verschulden nicht nachzuweisen ist. Eine solche Haftungsart gibt es nur ausnahmsweise, insbes. bei Enteignung, Aufopferung, ungerechtfertigter Bereicherung. Beispiel: Haftung für polizeiliche Mstr. 5, 225.

Störungen; das

Besatzungsschädenrecht

— OVG

Eine a l l g e m e i n e Erfolgshaftung ist im öffentlichen Recht jedenfalls zur Zeit noch nicht allgemein anerkannt 4 ). G e f ä h r d u n g s h a f t u n g knüpft die Entstehung von Schuldverhältnissen an den objektiven Tatbestand eines besonderen Erfolges, nämlich eine durch eine allgemeine anomale Lage hervorgerufene Gefahr. Wer die Gefahr v e r u r s a c h t , „ h a f t e t " schlechthin f ü r die daraus entstehenden Folgen, auch wenn ihn kein Verschulden trifft. Beispiel: Haftung der Polizei für Verletzung eines Dritten bei vorschriftsmäßigem Waffengebrauch; Haftung für den Einsatz von Arbeitern in verseuchtem Gelände; Haftung für Schäden von Feuerwehrleuten bei Einsatz im seuchenpolizeilichen Absperrdienst. ') Verfahrensrechtlich sind das vielfach die Fälle, bei denen die Staatsgewaltsfunktion „kraft Zusammenhanges" tätig wird; vgl. oben S. 40. 2 ) So Art. 198 EWVRO und Begründung, 599. 3 ) BVerwG vom 24. 11. 54 — II B 32, 53. 4 ) S. aber Forsthoff a. a. 0 . S. 285, 315, der als Ziel der Rechtsprechung bezeichnet, dem Staate das Risiko für die korrekte Handhabung seiner Funktionen aufzubürden, andererseits aber ausführt, daß die von ihm erörterten Rechtsgrundsätze nicht ausreichen, um allen abgeltungsbedürftigen Schadensfällen gerecht zu werden. BGH neigt, wie aus 6, 270 und 13, 88 geschlossen werden muß, zu einer allg. Erfolgshaftung bei „Eingriffen von hoher Hand". Wie hier im Text: hess. VGH in: Verw. Rspr. 5, 394. 8*

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

Sellen bestimmte Gesetze eine Gefährdungshaftung vor, so wird sie auch für öffentlich-rechtliche Zusammenhänge angewendet werden dürfen. Eine allgemeine Gefährdungshaftung gibt es im öffentlichen Recht nicht. c) H a f t u n g f ü r V e r t r e t e r o d e r O r g a n e Der Begriff der Haftung wird schließlich verwandt zur Kennzeichnung der Rechtsfolgen aus dem Eintreten für Dritte oder bei juristischen Personen für das Vorgehen der für sie handelnden natürlichen Personen 1 ). Der Eintritt der Haftung von Subjekten des öffentlichen Rechts ist vielfach abhängig von dem Vorliegen gesetzlich festgelegter Umstände. Beispiel: Gemeinden werden in der Regel nur verpflichtet, wenn die in der GemeindeOrdnung bezeichnete natürliche Person die Verpflichtungserklärung abgibt 2 ).

Duldungs- oder Anscheinsvollmachten sind im öffentlichen Recht bei hoheitlichen Handlungen und Erklärungen grundsätzlich unverwertbar 3 ). Handlungen von Vertretern oder Organen von Subjekten des öffentlichen Rechts können auch zur Entschädigung Privater führen. Denn die Entschädigungsmöglichkeit muß jeweils anknüpfen an die Maßnahmen öffentlichrechtlicher Bediensteter, die dann die Haftung der Person des öffentlichen Rechts auslösen. 5. Einbeziehung Dritter in das Rechtsverhältnis a) S t e l l u n g D r i t t e r Dritte Personen können grundsätzlich in Rechtsverhältnisse zwischen Hoheitsträgern und dem einzelnen an dem Rechtsverhältnis Beteiligten nicht eingreifen, auch dann nicht, wenn durch die Verwirklichung Vorhaben der öffentlichen Hand b e g ü n s t i g t werden. Sie können insbes. von dem öffentlichrechtlich Verpflichteten ihrerseits nichts erzwingen. Ihr Vorbringen bei Behörden ist i. a. als Anregung zum Eingreifen anzusehen. Beispiel: § 120 a GewO (Arbeiters chutzVorrichtungen) — s. dazu Landmann-Rohmer 11. Aufl. § 120a S. 180 und wegen des Beschwerderechtes des Unternehmens und der Berufsgenossenschaft gegen Polizeiverfügungen § 120 d Abs. 4 GewO — . Der Zuweisungsanwärter hat keinen Anspruch auf wohnungsamtliche Erfassung und Zuweisung eines bestimmten Raumes. *) Bettermann, in: ÖV 1955, 631. 2 ) Hand, in: DVB1. 1955, 796. 3 ) So das RG in stand. Rechtsprechung, z . B . RGZ 116, 247; 146, 42 (49). Der BGH in: N J W 1955, 985 dagegen wendet die Grundsätze für die Haftung aus einer Duldungsvollmacht auch auf öffentlich-rechtliche Körperschaften an. Bedenklich! Näheres vgl. Capeller, in: MDR 1956, 7.

5. Einbeziehung Dritter in das Rechtsverhältnis

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Nur ausnahmsweise spricht das Gesetz Dritten ein subjektives Recht auf die Leistung des öffentlich-rechtlich Verpflichteten zu1). Vereinbarungen — öffentlich-rechtliche Verträge — zugunsten Dritter sind möglich. Beispiel: Durch Hinterlegung (§§ 668 ff., 232 ff. BGB) 2 ) wird ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem privatrechtlichen Schuldner und der Hinterlegungsstelle begründet, vermöge dessen diese verpflichtet sein soll, den hinterlegten Gegenstand an den privatrechtlichen Gläubiger herauszugeben (Hinterlegungsordnung vom 10. 3.1937 — RGBl. I S . 285 — mit DVO 1937 — RGBl. I S . 296 — und 1939 — RGBl. I S. 2300) —.

Zu unterscheiden hiervon ist, daß an einem Rechtsverhältnis als solchem mehrere beteiligt sein können und zwar auch mit untereinander verschiedener Rechtsstellung und verschiedenen Ansprüchen. Beispiel: Bauherr und beteiligte Nachbarn bei einem Baugenehmigungs verfahren.

b) Ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e s M a n d a t Bei der Hoheits- und der nichthoheitlichen Verwaltung 3 ) gibt es gewillkürte und gesetzliche Stellvertretung. Es gibt direkte (unmittelbare) Stellvertretung, wonach jemand im Namen des Vertretenen Willenserklärungen abgibt oder entgegennimmt, so daß dadurch der Vertretene selbst unmittelbar berechtigt oder verpflichtet wird — d. i. die in §§ 164ff. BGB geregelte Art der Vertretung —; es gibt auch indirekte (mittelbare) Stellvertretung, wonach jemand im eigenen Namen handelt in der Absicht, die rechtlichen Wirkungen seines Handelns einem anderen zukommen zu lassen4). Beispiel: Viele Aufgaben der kommunalen Auftragsverwaltung, wobei nach außen die Kommunen auftreten, ohne daß der Betroffene merkt, daß materiell Staatsverwaltung vorliegt — RGZ 74, 69 (Vertretung ohne Offenlegung); RGSt. 45, 328; OLG Hamm in: DV 1950, 57.

aa) Stellvertretung im Amt Die S t e l l v e r t r e t u n g eines Hoheitsträgers im A m t ist nur auf Grund besonderer gesetzlicher Bestimmungen möglich. Ihr muß ein materielles Rechtsverhältnis zwischen Mandant und Mandatar, ein „Akt, der auf Begründung subjektiver Rechte und Pflichten gerichtet ist" 5 ), zugrunde liegen. ') Vgl. auch: Rechtsfolgen aus einer günstigen Lage, unten S. 171. 2 ) Nunmehr kraft positiven Rechts öffentl.-rechtl. Verhältnis; über Werdegang vgl. RGZ 166, 225; Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht. 1954 §67. s ) Bei fiskalischer Verwaltung richtet sich die Stellvertretung nach Zivilrecht. *) Vgl. Turegg, in: JR1951, 451. 5 ) Zur Begriffsumschreibung des öffentlich-rechtlichen Mandats vgl. Triepel, Delegation und Mandat, 28,131 ff. (Sehr fördernd).

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

Beispiel: Zweckverbände nehmen die Rechte der ihnen angehörenden Gebietskörperschaften wahr. — Landkreisbehörden sind nicht automatisch Stellvertreter der ihnen eingegliederten Amts- oder Gemeindebehörden — pr. OVG 83, 453. Als ausreichende Rechtsgrundlage wird man auch § § 6 7 7 bis 687 B G B , sinngemäß für das öffentliche Recht angewandt, anzusehen haben, so daß eine G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g , vorgenommen durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts für eine andere derartige oder für eine Privatperson, zulässig ist 1 ). Doch wird eine solche Geschäftsführung ohne Auftrag bei hoheitlicher Tätigkeit nur in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen anerkannt werden können. Beispiel: In Notzeiten, wie in den ersten Jahren nach dem Kriege, muß irgendeine zufällig aktionsfähige öffentliche Stelle für die eigentlich sachlich zuständige, aber aktionsunfähige Stelle oder Privatperson Ruinen entfernen, Straßen räumen usw. In — bayer. — VGHE n. F. 1, 74 ist ausgesprochen, daß eine an sich unzuständige nachgeordnete Behörde dann, wenn die an sich zuständige übergeordnete Behörde durch einen Notstand — Nachkriegsverhältnisse — an der Ausübung ihrer Zuständigkeit verhindert ist, für diese verhinderte Behörde eine einstweilige Regelung — hier Genehmigung zum Betrieb einer Kahnfähre über einen öffentlichen Fluß — treffen kann unter dem Vorbehalt, daß die zuständige Behörde nach Behebung des Notstandes die endgültige Entscheidung trifft. Durch die Ausübung eines Mandats, auch auf Grund einer Geschäftsführung ohne Auftrag können dem Mandatar Erstattungsansprüche entstehen, die zweckmäßigerweise wohl im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen sind 2 ). Von dem vorstehenden Problem zu unterscheiden ist die Frage, wer für den einzelnen Hoheitsträger (Körperschaft, Behörde) zur Vertretung und zum Handeln berufen ist und ob und wieweit die vertretungsberechtige Person ihrerseits vertreten werden kann. bb) Stellvertretung von Nichthoheitsträgem Die Stellvertretung von Nichthoheitsträgern, insbes. von Gewaltunterworfenen wird i. a. als möglich anzusehen sein 3 ). Auch hier ist sie von dem sie !) Pr. OVG 84, 484; Hamann, in: N J W 1955, 481. 2 ) Bestritten! Man kann die Ersatzansprüche auch als Abwicklung ansehen — vgl. oben S. 42 — und sie dem Verwaltungsweg oder Verwaltungsgerichtsweg zuweisen. — Die einschlägigen RG-Entscheidungen, insbes. RGZ 133, 244; 150, 81; 243, zeigen, daß es für den Kläger fast unmöglich ist, im voraus den vom letztinstanzlichen Gericht gebilligten Rechtsweg zu ermitteln. Das spricht gegen eine Umwandlung von Hause aus privatrechtlicher Angelegenheiten in öffentlichrechtliche. — A. A. Tidau, in: DÖV 1952,164. 3 ) Art. 16 EWVRO „Wer nach bürgerlichem Recht gesetzlicher Vertreter eines anderen ist, hat den anderen auch in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu vertreten." - Vgl. auch §§ 45ff., 60d, 151 GewO.

5. Einbeziehung Dritter in das Rechtsverhältnis

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begründenden Rechtsgeschäft zu unterscheiden. Jedoch müssen die Handelnden trotz weitgehender Anwendung privatrechtlicher Regeln darauf gefaßt sein, daß dem Wesen des jeweiligen Verwaltungszweiges entsprechend besondere Maßstäbe angelegt werden. Beispiel: Der polizeiliche Störer wird nach rein polizeirechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, ohne daß die Polizei Stellvertretungsvereinbarungen berücksichtigen könnte. — Eine handelsrechtliche Prokura berechtigt nicht ohne weiteres zur Erledigung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten für den Geschäftsinhaber — sächs. OVG 32, 87; württ. VGH in: WürttZtschrVerw. 1925,136.

öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag ist hier nicht möglich1). c) D e l e g a t i o n Delegation im öffentlichen Recht ist eine Kompetenzverschiebung von einer Verwaltungsstelle auf eine andere mit der Maßgabe, daß nur noch die zweite Stelle mit der Sache befaßt ist. Die Verschiebung ist i. a. durch einen Akt der Rechtsetzung möglich2), wobei insbes. auch die Formen (Veröffentlichung usw.) zu beachten sind. Beispiel: Ist kraft Gesetzes in einem Bundesstaat eine Verwaltungsstelle des Oberstaates zur Vornahme eines Verwaltungsaktes zuständig, so kann sie diese Zuständigkeit nicht auf eine Stelle eines Gliedstaates übertragen. Das wäre nur durch Gesetz möglich - OVG Lbg. vom 2.11.1951 - IIIA 193/SO - . Übertragung der Befugnis aus § 14 Abs. 1 GastG (Festsetzung der Polizeistunde) von oberster Landesbehörde auf Mittelinstanz — hess. VGH 1,140.

Doch enthält nach BVerfGE 8,155 das Bundesverfassungsrecht keinen allgemeinen ungeschriebenen Gesetzesvorbehalt für die Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden im Bereich der l e i s t u n g s g e w ä h r e n d e n V e r w a l t u n g ; diese Gegenstände können also durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden, soweit nicht Gesetz oder Rechtsverordnung entgegensahen. Demzufolge hat das BVerfG eine durch den Präsidenten des Bundesausgleichsamtes erlassene Verwaltungsvorschrift — „Weisung über Aufbaudarlehen für die gewerbliche Wirtschaft und die freien Berufe" — als genügende Grundlage für die Regelung der Zuständigkeit für die Entscheidung über Anträge auf Gewährung von Aufbaudarlehen anerkannt. d) B o t e n Die Bestellung von Erfüllungsgehilfen oder Boten ist zulässig, sofern nicht ein höchst persönlicher Einsatz verlangt wird3). Wohl unstreitig, vgl. z. B. Jellinek, Verwaltungsrecht, 239. Vgl. die eingehenden Darlegungen bei Triepel, a. a. 0., denen zuzustimmen sein dürft«. 3 ) Kormann, in: Hirths Annalen 1911, 905ff.; pr. OVG 79, 216; 83, 265.

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6. Kapitel: Verwaltungsrechtsverhältnisse

Beispiel: Ein zur Empfangnahme von Wahlvorschlägen nicht ermächtigter Amtsdiener kann als Bote des Vorschlagenden angesehen werden — bad. VGH in: BadZtschrfVerw. 1919,146; abweichend: Württ. VGH in: WürttZtschrVerw. 1931, 7. — Ein städt. Gaswerk kann als Bote der Polizei auftreten, wenn diese es ein für allemal ermächtigt hat, von ihm selbst festgestellte Rohrschäden in der Form des Verwaltungszwanges — z. B. § 55 pr. PVG — zu beseitigen — pr. OVG 80, 218. Für Handlungen des Boten haftet der ihn Einsetzende stets unmittelbar. Der Bote ist kein Vertreter, auch nicht ein solcher im weitesten Sinn.

6. Auslegung Wie das Privatrecht wird das Verwaltungsrecht getragen von allgemeinen Rechtsüberzeugungen, die u. a. im B G B . eine positiv-rechtliche Umschreibung gefunden haben. Dahin gehört die Vorschrift, daß bei jedem rechtlich beachtlichen Vorgang (Verwaltungsmaßnahme, verwaltungsrechtliche Erklärungen) nicht am Buchstaben zu kleben, sondern dem materiell-rechtlichen Sinn entsprechend auszulegen ist. Beispiel: Ein nicht ausdrücklich als Steuerbescheid bezeichnetes Schriftstück kann als solches nur gelten, wenn sein sonstiger Inhalt keine Zweifel darüber läßt, daß es sich um eine der Rechtskraft fähige amtliche Eröffnung über zu zahlende Steuern handelt — sächs. OVG. 26, 230. — Ein Bescheid, der eine Dienststrafe und eine gleichzeitige Kündigung enthält, ist als Dienststrafe nur anzusehen, wenn eine Verbindung beider Maßnahmen unzulässig ist — bayer. VGH 45, 77. Jedoch darf niemals g e g e n den Wortlaut derWillenserklärung „ausgelegt" werden. Beispiel: Wenn eine Behörde einen ganzen Verwaltungsakt widerruft, kann nicht dahin ausgelegt werden, daß nur ein Teil widerrufen sei 1 ). Vorhandene L ü c k e n sind nur dann durch sinngemäße Anwendung privatrechtlicher Regeln auszufüllen, wenn keine verwaltungsrechtlichen Anhaltspunkte vorhanden sind. Beispiel: Legaldefinitionen wie §§ 90ff. B G B , im Familienrecht, Erbrecht.

7. Bedingungen und Auflagen N e b e n b e s t i m m u n g e n sind Regelungen, die neben dem hauptsächlichen Gegenstand einhergehen und einen Bestandteil des gesamten Rechtsverhältnisses bilden. Sie können nicht als selbständige Rechtsfigur angesehen werden. !) Bedenklich: OVG Lbg. vom 1 9 . 1 2 . 1 9 5 2 -

I I I A 193/52

-

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7. Bedingungen und Auflagen Beispiel: Befristung, Widerrufsvorbehalt 1 ).

R e s o l u t i v b e d i n g u n g e n — mit deren Eintritt der Rechtserfolg aufhört — und S u s p e n s i v b e d i n g u n g e n — mit deren Eintritt der Rechtserfolg beginnt — sind dem Verwaltungsrecht bekannt 2 ). Sie können insbes. sowohl einem belastenden als auch einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt werden. Durch sie wird die Rechtswirksamkeit der Verwaltungsmaßnahme abhängig von einem künftigen ungewissen Ereignis. Beispiel: Erteilung einer gewerberechtlichen Genehmigung unter einer Bedingung.

Unzulässig sind Bedingungen bei kraft Gesetzes oder wegen überwiegenden öffentlichen Interesses bedingungsfeindlichen Rechtshandlungen oder solche, die einem gesetzlichen Gebot widersprechen 3 ). Beispiele: Wohnsiedlungsgenehmigung (§ 7 WSG) 4 ), Ernennung nach § 6 B B G ist begrifflich bedingungsfeindlich.

zum

Bundesbeamten

Die Unzulässigkeit von Bedingungen kann nicht durch Zustimmung des Betroffenen beseitigt werden 5 ). Von Bedingungen zu unterscheiden sind A u f l a g e n ; das sind — anders als z . B . nach §§ 525, 2192ff. B G B — selbständige, nur äußerlich dem Hauptvorgang zugefügte Willenserklärungen, insbes. Gebote oder Verbote, die auf dessen Wirksamkeit keinen Einfluß haben 6 ). Sie sind insbes. bei begünstigenden Verwaltungsakten — nachträglich allerdings nur mit Zustimmung des Betroffenen 7 ) — möglich und dienen der Verhinderung rechtswidriger Zustände. Sie sind selbständig anfechtbar und widerrufbar. Doch kann dann, wenn zwar nur eine einzelne Auflage angefochten ist, diese aber mit dem Gesamtinhalt des Bescheides eine untrennbare Einheit bildet, mit der Anfechtung der einzelnen Auflage der Gesamtbescheid angefochten sein; entsprechendes gilt für die Bedingung 8 ). ') Die Terminologie schwankt. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 135 ff. und im Anschluß daran Forsthoff a. a. 0 . S. 197 bilden den Oberbegriff Nebenbestimmung und darunter die Begriffe: Bedingung, Auflage, Befristung, Widerrufsvorbehalt. Sehr kritisch zu dem Begriff Nebenbestimmung: Pr. OVG. 7 8 , 1 0 6 . 2 ) Kormann, System, 135; Fleiner, Institutionen, 187. Art. 69 E W V R O . а ) Pr. OVG 82, 325. *) OVG Lbg. in: ÖV 1952, 536. б ) Pr. OVG 80, 361. ' ) Gerber, Grundsätze eines allg. Teils in: VerwArch. Bd. 36, 61; 0 . Mayer, I, 250; sächs. OVG bei Reger 31, 461; OVG Lbg. 5, 489; Krüger insbes. für Wirtschaftsverwaltung, in: DVB1. 1955, 450. 7 ) OVG Hbg. in: MDR 1953, 6 3 5 ; in: VerwRspr. 6, 81. 8 ) Vgl. BayVGH n. F . 4,5

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Schrifttum

Schrifttum A p e l t , Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, und in ArchöffR Bd. 84 S. 249. B a c h o f , Reflexwirkungen und subj. Recht im öff. Recht in: Gedächtnisschrift für W. Jellinek 1955. F i s c h e r , Der Verzicht auf vermögensrechtliche Ansprüche im Verwaltungsrecht (Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Heft 55) 1930. I m b o d e n , Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958. K o r m a n n , System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 1910. M a u n z , Grundfragen des Energiewirtschaftsrechtes, in VerwArch Bd. 50 S. 316/333. M i c h a e l , Der Treuhänder im deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht der Gegenwart, (Arbeiten zur Rechtssoziologie und Rechtsgeschichte Bd. 2) 1948. R ö ß l e r , Der öffentlich-rechtliche Vertrag in VerwPr. 1956 S. 275. S a l z w e d e l , Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtl. Vertrags, Berlin Verlag Walter de Gruyter 1958. S t e r n , Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtl. Vertrags in VerwArch. Bd. 49 S. 106. S t e r n , Zur Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessionsvertrags in ArchöffR Bd. 84 S. 137 ff. und S. 273ff. T r i e p e l , Delegation und Mandat 1942.

Siebentes Kapitel

Verwaltungsakte 1. Begriff Eine allgemein geltende Legaldefinition des Verwaltungsaktes gibt es nicht, insbes. enthält die neue VwGO keine solche. § 25 brit. MRVO Nr. 165 — ähnlich § 23 berl. VGG — galt nur für den Geltungsbereich dieser Norm: „Verwaltungsakt im S i n n e d i e s e r V e r o r d n u n g ist jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts getroffen wird." Aber die Bestimmung enthält doch die im wesentlichen allseitig anerkannten Merkmale des Begriffs, der sich allmählich durch Zusammenwirken von Theorie1) und Praxis herausgebildet hat. Der Begriff Verwaltungsakt ist eine Zweckschöpfung. Für die Verwaltung ist es wichtig, eine genau umfaßbare und abgrenzbare Rechtsfigur zu besitzen, deren Vorhandensein allein schon bestimmte Rechtsfolgen hat und die in rechtlich bestimmter Weise einsatzfähig ist. Im einzelnen: Der Verwaltungsakt ist eine V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e . Damit steht er im Gegensatz zu Maßnahmen der Legislative, insbes. den Rechtsverordnungen, und der Rechtsprechung. Die Verwaltungsmaßnahme kann auch von einer nicht zur Verwaltungsorganisation gehörenden Stelle gesetzt sein. Nicht verwertbar ist der Verwaltungsakt auf dem Gebiet des Regierens2). Im einzelnen ist die Abgrenzung des Verwaltungsaktes von den Akten der anderen Gewalten und den Maßnahmen der Regierung schwierig und umstritten. Beispiel: Bescheide der Justizminister über die Anerkennung ausländischer Ehescheidungen sind „Verwaltungsakte auf dem Gebiet des Zivilprozesses", die auch Führend insbes. 0. Mayer, Verwaltungsrecht I, 93ff. *) Bs gibt im deutschen Recht keinen fest umrissenen Begriff des „Regierungsaktes". Insbes. kann man nicht sagen, daß „gerichtsfreie" oder „justizlose" Hoheitsakte, also durch Gerichte nicht kontrollierbare Hoheitsakte das gleiche wie Regierungsakte seien. Vgl. Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte; 47ff.; Loening, in: DVB1. 1951,233, 776; Scheuner, in: Festgabe für Smend 1952, 253; van Husen, in DVB1. 1953, 70 und nunmehr Koehler, VwGO, § 42 Anm. VI; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 42 Anm. VI 6a; Eyermann-Fröhler, VwGO, § 42 S. 177ff.

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7. Kapitel: Verwaltungsakte im Bereich der südd. VGG nicht vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden konnten (BVerwGE 6,86) — Der Erlaß der Satzung eines Wasserund Bodenverbandes ist ein Rechtsetzungsakt und kein Verwaltungsakt (BVerwGE 7, 30) — Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages ist nach BVerwGE 7,188 ebenfalls Rechtsetzungsakt und kein Verwaltungsakt — nach BVerwGE 3, 258 und 3, 265 waren der Ortsbauplan oder ein Bebauungsplan nach württembergischen Recht und die Entscheidungen im Planverfahren, femer der Fluchtlinienplan nach dem preußischen Fluchtliniengesetz und der im Planauslegungsverfahren ergehende Einwendungsbescheid keine Verwaltungsakte (nicht unbestr.). — Nach dem nun geltenden BBauG ergeht der Bebauungsplan als Satzung und ist somit Rechtsetzung. — Zulassung von Prozeßagenten nach §157Abs.3 Satz 2 ZPO ist Verwaltungsakt (BVerwGE 2,89).

Er enthält eine W i l l e n s e r k l ä r u n g 1 ) . Damit steht er im Gegensatz zu Wissenserklärungen 2 ), die meist als Kundmachungen Beispiel: Warnungen eines Ministeriums vor einem Zeitungsberichterstatter — OLG Köln, in: NJW 1952, 187 —, einer Baubehörde vor einem Unternehmer — BGH, in: NJW 1954, 1486 —. oder technische Maßnahmen in Erscheinung treten. Beispiel: Ladungen, Verwarnungen ohne Androhung konkreter Zwangsmaßnahmen 3 ). — Eintragung in von einer Krankenanstalt über Patienten geführte Krankenpapiere — OVG Lbg. in: DVB1. 1953, 125. Zahlungsleistungen oder-verweigerungen als Folge bereits getroffener Regelungen — OVG Mstr. in: ÖV 1952, 90. Die Tatsache, daß der Verwaltungsakt eine Willenserklärung zum Inhalt hat, macht es n i c h t nötig, ihn als R e c h t s g e s c h ä f t zu bezeichnen. Denn beide sind nicht identisch 4 ). Rechtsgeschäft ist nicht die Willenserklärung als solche, sondern der die Rechtswirkung begründende, eine Willenserklärung als wesentliches Element enthaltende Gegenstand in seiner Gesamtheit 5 ). Immerhin öffnet die Willenserklärung den Weg zu der Auffassung, ihn als Rechtsgeschäft des öffentlichen Rechts anzusehen, wie das die konstitutionelle Lehre tat 6 ). Aber diese Ansicht wird heute mit Recht als nicht dem Wesen des Verwaltungsrechts entsprechend abgelehnt 7 ). Der Verwaltungsakt ist auch kein Rechtsverhältnis 8 ). !) Vgl. oben S. 104ff. 2 ) Das entspricht der herrschenden Meinung; näheres Turegg, Generalklausel. 3 ) Die Androhung der Entziehung der Fahrerlaubnis im Falle weiterer Verkehrsübertretungen und der Hinweis auf die Möglichkeit der Entziehung der Fahrlehrererlaubnis bei weiterer geringer Sorgfalt bei der Ausbildung von Fahrschülern werden nicht als Verwaltungsakte gewertet (BVerwG vom 8. 2. 1956 in DAR 56,138 und — bayer. — VGHE n. F. 11, 29). 4 ) Anders noch die Motive zum Entwurf I eines BGB Bd. 1,126. 6 ) Staudinger-Riezler, BGB, Einl. 8 vor § 104. 6 ) Laband, Staatsrecht, I, 188, 191; auch noch Fleiner, Institutionen, 183, zweifelhaft schon 0. Mayer a. a. 0.101. ') Vgl. Forsthoff, a. a. 0 . S. 189 ff. ') A. A. LVG Kbl. VerwRspr. 6,162; 359; OVG Lbg. in ständiger Rechtsprechung; Klinger, Verwaltungsgerichtsbarkeit, §52 Anm. 2; Schunck-de Clerck, §24 Anm. 4; Turegg, in: MDR 1952, 150; Lerche, in: DVB1.1952, 396, in: ÖV 1954, 712; Menger,

1. Begriff

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Der Wille wird erklärt auf dem Gebiet der H o h e i t s v e r w a l t u n g 1 ) , a l s o nicht der nicht-hoheitlichen Verwaltung und erst recht nicht der fiskalischen Verwaltung 2 ). Der Verwaltungsakt ist so eine Maßnahme, durch die auch gegen den Willen des davon Betroffenen ohne Verwendung außerhalb der Maßnahme selbst liegender Rechtsbeziehungen entweder etwas (konstitutiv) gestaltet oder etwas (deklaratorisch) verbindlich festgestellt werden soll. Nicht begriffsnotwendig damit verbunden, aber logisch und rechtlich durchaus vollziehbar ist es, dem Verwaltungsakt als Hoheitsakt auch die Vermutung der Rechtmäßigkeit und Gültigkeit zu geben (favor actus publici), wie es tatsächlich geschieht 3 ). In dem Ringen um die Abgrenzung des Verwaltungsaktes von anderen Verwaltungsmaßnahmen hat diejenige Meinung den Sieg davongetragen, die ihn der R e g e l u n g v o n k o n k r e t e n E i n z e l f ä l l e n vorzubehalten wünscht. Im Gegensatz hierzu steht die Regelung abstrakter Zusammenhänge, also verschiedener nicht oder noch nicht vorhandener oder nicht oder noch nicht erkennbarer Gegebenheiten. Solche Gegebenheiten liegen i. a. der Gesetzgebung (Rechtssetzung) zugrunde. Zu dem Bereich der Rechtssetzung gehören auch die Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde von Satzungen und die Vollziehbarerkläxung von Verordnungen polizeilicher Art von Gemeinden usw.; hier handelt es sich um Akte derMitwirkung amRechtsetzungsverfahren,aber nicht umVerwaltungsakte. Es wäre durchaus denkbar, daß die Hoheitsverwaltung materielle Verwaltungsmaßnahmen ergriffe, denen man den Namen Verordnungen geben könnte. Die herrschende Meinung lehnt diese Lösung ab. Sie hält es nicht für möglich, daß die Verwaltung mit den ihr nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung zukommenden Mitteln abstrakte Regelungen mit Außenwirkung vornimmt. Vielmehr glaubt sie der Verwaltung hierzu legislatorische Mittel zur Verfügung stellen zu sollen: Die Rechtsverordnung als Gegenstück zum Verwaltungsakt ist von ihm nicht nur unterschieden durch den zu regelnden Gegenstand — abstrakt, konkret —, sondern aucn dadurch, daß die Rechtsverordnung als materielles Gesetz angesehen wird 4 ). Eine andere Frage ist es, ob sich der Verwaltungsakt, der also stets nur einen konkreten Einzelfall ergreifen darf, an eine e i n z e l n e P e r s o n oder an eine System, 189. Herrschend ist aber die oben vertretene Auffassung: Danach ist de r Verwaltungsakt kein Rechtsverhältnis, sondern er begründet, verändert oder beendet Rechtsverhältnisse — s. nun Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 43 Anm. I 2c und früher bayer. VGH VerwRspr. 6, 460; OVG Mstr. 7,170. Die rechtssystematisch bedeutungslose Frage — vgl. oben S. 106 — hat praktische Bedeutung für den Umfang der Feststellungsklage — vgl. unten S. 362ff. Im Sinne des Staatsrechts und nicht anderer Rechte, z. B. Kirchenrechts — BVerwG, in: NJW 1955, 725; Kritik: Weber, ebd.; Tietgen, in: DVB1.1955, 324; Menger, in: MDR1955, 512. — Vgl. auch: Scheven, Verwaltungsrechtsschutz im kirchlichen Bereich. Kölner Diss. 1954. ") Vgl. oben S. 22 ff. Vorkämpfer für diese Beschränkung: 0. Mayer, a. a. 0 . 3 ) Vgl. oben S. 22. 4 ) Vgl. oben S. 65ff. S. dazu Schack, Rechtsverordnungen im formellen Sinn ? (Zur Frage der Rechtsnatur gebietlicher Organisationsakte), in DÖV 1958 S. 273.

126

7. Kapitel: Verwaltungsakte

P e r s o n e n m e h r h e i t wendet. Die zunächst bestehenden Bedenken gegen die zweite Möglichkeit sind allmählich verstummt. Zu verlangen ist nur, daß es sich nicht um eine unübersehbar große Menschenmenge handelt, sondern um einen „bestimmten Personenkreis" 1 ), um „jedermann im Bezirk, den es angeht" 2 ), also um eine bestimmbare Zahl von Einzelwesen. Solche Verwaltungsakte tragen i. a. den Namen A l l g e m e i n v e r f ü g u n g . Beispiel: Anordnung einer Stadtverwaltung, daß alle Trümmer der teilweise oder total zerstörten Häuser beschlagnahmt seien — w.-b. VGH in VerwRspr. 1, 1093). Die Abgrenzung der Allgemeinverfügung von der Bechtsverordnung ist schwierig und auch uneinheitlich. Beispiel: Verwaltungsakt: Festsetzung des Wahltages nach § 17 n.-w. GemeindewahlG i. d. F. v. 10. 3. 1961 durch „Verordnung" der Landesregierung — OVG Münster v. 17. 11. 1951 - III B 701/61 - Kein Verwaltungsakt, sondern Rechts Verordnung: Ministerielle Anordnung über Verkehrsbeschränkungen auf Rheinuferstraße — rhld.-pf. LVG in: JZ 1951, 372 — ; Bekanntmachung der Wasserbehörde über die Pflicht zur Räumung eines Wasserlaufes ohne konkreten Adressaten - pr. OVG 87, 386. Ein Verwaltungsakt muß A u ß e n w i r k u n g haben. Alle Vorgänge, die nur für den inneren Dienstbetrieb bedeutungsvoll sind, können keine Verwaltungsakte sein. Hier zeigt sich ein ähnliches Bedürfnis wie dasjenige, welches zur Trennung der VerwaltungsVerordnungen von den Kechtsverordnungen geführt hat 4 ). Während die beiden Verordnungsarten aber abstrakte Vorkommnisse behandeln, ist als Gegensatz zum Verwaltungsakt, der seinerseits nur konkrete Gegenstände regelt, zu denken an einzelne interne Verwaltungsvorgänge, wie interne Weisung der vorgesetzten an die unterstellte Behörde, die Einrichtung einer Behörde 5 ) und überhaupt der ganze Apparat der sog. technischen oder auf einen nur tatsächlichen, nicht rechtlichen Erfolg gerichteten Maßnahmen. Beispiel: Genaue Grenzen sind — noch — nicht vorhanden; in gewissem Umfang sind Zweckmäßigkeitserwägungen maßgeblich. Nicht erforderlich für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes ist die Anwendung von Z w a n g s g e w a l t . Doch kann die Durchführung von Verwaltungszwang in der Form von Verwaltungsakten vor sich gehen 6 ). !) Z. B. § 40 pr. PVG. für Norddeutschland. 2 ) Thoma, Polizeibefehl, 1906, 65 für Süddeutschland; dagegen aber Bedenken bei Nebinger, Verwaltungsrecht 1948, 148 für Bayern und Württemberg. 3 ) Vgl. auch rhld.-pf. LVG VerwRspr. 3, 403; Hess. VGH in: DVB1. 1941, 738 bezeichnet — ausnahmsweise — eine Allgemeinverfügung nicht als Verwaltungsakt. 4 ) Vgl. oben S. 65ff. und unten S. 218ff. 6 ) Bayer. VGH. in: Bayer. Bürgermeister 1951, 716. 6 ) Zur Geschichte der Definition: 0. M a y e r , Verwaltungsrecht, I, 67, 92, 96, 227, 228 im Anschluß an D u g u i t , Traité de droit const. 3. Aufl. I, 194 (l'acte administratif est la création d'une situation de droit) : Verwaltungsbehördlicher Ausspruch,

1. Begriff

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Beispiel: Eine Polizeiverfügung ordnet die Beseitigung eines Verkehrshindernisses an. Bei Passivität des Polizeipflichtigen setzt eine weitere Polizeiverfügung die Vollstreckungsmaßnahme fest. Ob ein Yerwaltungsakt vorliegt, richtet sich n i c h t n a c h der F o r m , s o n d e r n n a c h s e i n e m I n h a l t . „Putativverwaltungsakte", also Maßnahmen, die wie Verwaltungsakte aussehen, aber keine sind, gibt es nicht 1 ). Kein Verwaltungsakt ist ein Petitionsbescheid als solcher, also ein auf eine Petition nach Art. 17 GG, Art. 115 BayVerf. ergehender Bescheid ohne Regelung eines Einzelfalles 2 ). Aus den vorstehenden Merkmalen ergibt sich eine A b g r e n z u n g d e s B e g r i f f e s d e s V e r w a l t u n g s a k t e s . Der Begriff selbst hat aber bisher noch der dem Untertan für den Einzelfall bestimmt, was Rechtens sein soll, wobei die Anweisung innerhalb eines besonderen Gewaltverhältnisses und die Widmung einer Sache zu einem öffentlichen Zweck ausgeschlossen sind. Ähnlich: H a t s c h e k - K u r t z i g , S. 7; H e r r n r i t t , 27; Willibald A p e l t , Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 74, 81; P. A n d e r sen, Ungültige Verwaltungsakte, 22,27. — W. J e l l i n e k , Verwaltungsrecht, 246: Jede hoheitliche Willensäußerung für den Einzelfall innerhalb der Verwaltung einschl. der Widmung öffentlicher Sachen, der Festnahme zur Schutzhaft, der Beurkundung. — G. J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, 221; T h o m a , Polizeibefehl, 52: Jede Tätigkeitsäußerung der Verwaltung. M e y e r - D o c h o w , Staatsrecht, 29: Die staatlichen Handlungen im Verkehr mit anderen Staaten, im privatrechtlichen Verkehr mit Privatpersonen, die Erlassung von Verordnungen, die aufsichtsbehördlichen Handlungen, Ausübung obrigkeitlicher Befugnisse durch Verfügung, ausgenommen nur der Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge. L a b a n d , Staatsrecht II, lff.: Staatliches Handeln, das in der Herbeiführung eines gewollten Erfolges besteht im Gegensatz zu rechtlichen Entscheidungen als Subsumtion eines gegebenen Tatbestandes unter das geltende Recht; Verwaltungsakte sind die Rechtsgeschäfte der Verwaltung einschl. Verträgen und Dienstbefehlen. K o r m a n n , System, 13ff.:VA im weitesten Sinne alle Handlungen der Verwaltung; VA im weiteren Sinne ohne privatrechtliche und tatsächliche Akte; VA im engeren oder eigentlichen Sinn: rechtsgeschäftliche Akte einschl. der gerichtlichen Akte, daher auch rechtsgeschäftliche Staatsakte; VA im engsten Sinn: ohne Justizakte. F l e i n e r , Institutionen, 168ff.: VA im weiteren Sinne einschl. tatsächlicher und privatrechtlicher Handlungen, im engeren Sinn: die mit obrigkeitlicher Autorität vorgenommenen, auf einen rechtlichen Erfolg abzielenden Handlungen einer Verwaltungsbehörde. Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, 175: VA im weitesten Sinn: jede in sich geschlossene durch Erfüllung eines bestimmten Verwaltungszweckes vom Gesamtbereich der Verwaltung gesonderte Verwaltungsleistung, wobei nur der Arbeitserfolg, nicht die Arbeit als VA zu verstehen seien; es gibt bloß vollziehende und rechtsetzende Akte, insofern sie einen Rechtssatz auf den Einzelfall anwenden oder einen im Vergleich zu dem übergeordneten Rechtssatz unteren Rechtssatz schaffen, aus dem sich Verpflichtungen und Berechtigungen ergeben—Neuere Darstellung: d e ü l e r c k . i n : öffentl.Dienst 1954,226. 1 ) Doch müssen auch rein formell von der Verwaltungsbehörde als solche gedachte Verwaltungsakte, die materiell aber keine solchen sind, mit der Anfechtungsklage angefochten werden können, um den Rechtsschein zu beseitigen; vgl. Schmitt in DVB1. 1960, S. 382. 2 ) S. BayVerfGH in BayVGH n. F. 11 II 187.

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7. Kapitel: Verwaltungsakte

k e i n e a b s c h l i e ß e n d e F o r m u l i e r u n g gefunden. In Rechtsprechung und Schrifttum ist seine Festlegung im einzelnen strittig. Die VwGO hat keine Definition gebracht. Erörtert wurde bei den Verhandlungen in den Ausschüssen des Bundestags und des Bundesrats folgende Fassung: „Verwaltungsakt ist eine hoheitliche auf Rechtswirkung abzielende Maßnahme einer Verwaltungsbehörde, die sich an eine bestimmte Person oder an einen bestimmten Kreis von Personen wendet. Verfügungen (Maßnahmen) innerhalb eines besonderen (freiwillig eingegangenen) Gewaltverhältnisses (Dienstgewalt, Anstaltsgewalt) sind keine Verwaltungsakte (soweit sie zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes oder zur Erfüllung des Anstaltszwecks dienen)1). Trotz Fehlens einer Legaldefinition und trotz der Schwierigkeiten einer Begriffsbestimmung ist aber eine Formulierung des Begriffes Verwaltungsakt notwendig. Dies folgt schon aus der Verwendung des Begriffes in der VwGO und der besonderen Ausgestaltung des Verfahrens derAnfechtungs- und Verpflichtungsklage (s. §§42, 68 ff, 113 VwGO). Unter Berücksichtigung der positiven gesetzlichen Regelung der VwGO, besonders in § 42 und in § 113 Abs. 4 VwGO, die allerdings nur Anhaltspunkte gibt, und der Rechtsentwicklung sowie der Rechtsprechung und des Schrifttums, wird man den Verwaltungsakt wie folgt definieren können: „ V e r w a l t u n g s a k t i s t die — m i t o b r i g k e i t l i c h e r A u t o r i t ä t v o r genommene — A m t s h a n d l u n g 2 ) einer Verwaltungsbehörde, durch die ein E i n z e l f a l l auf dem G e b i e t des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s g e g e n ü b e r e i n e m e i n z e l n e n o d e r einem b e s t i m m t e n P e r s o n e n k r e i s geregelt wird". Der Begriff „ V e r w a l t u n g s b e h ö r d e " in diesem Zusammenhang ist in weitem Sinne auszulegen und umfaßt nicht nur sämtliche Behörden im staatsrechtlichen Sinn, sondern darüber hinaus alle anderen mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betrauten Stellen, also insbesondere juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische und natürliche Personen des Privatrechts, wenn sie mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, und damit auch die sogen, beliehenen Personen3). S. Koehler, VwGO, § 42, Anm. A III. ) Wortfassung entnommen aus § 113 Abs. 4 VwGO — M. E. muß aus dieser Formulierung auf das Begriffsmerkmal des Verwaltungsakts geschlossen werden. Umgekehrt folgert Bettermann in N J W 1960 S. 649 aus dem Wort Amtshandlung in § 113 Abs. 4 VwGO, daß Anfechtungsklagen und Verpflichtungsklagen nicht nur einen Verwaltungsakt, sondern auch sonstige Amtshandlungen (Verwaltungsmaßnahmen) zum Gegenstand haben können; doch bestehen gegen seine Auffassung Bedenken. 3 ) Ebenso Koehler, VwGO, § 42, Anm. A VIII — Eyermann-Fröhler, — VwGO, § 42, Anm. 65. Auch die Verwaltungsmaßnahmen von beliehenen Personen hoheitlicher Art sind Verwaltungsakte, so insbesondere die schulischen Maßnahmen der 2

2. Zustandekommen

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Auch S t e l l e n der K i r c h e n - u n d R e l i g i o n s g e s e l l s c h a f t e n können V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n im Sinne der VwGO sein und Verwaltungsakte erlassen. Wieweit dies der Fall ist, richtet sich nach dem jeweils geltenden Recht und muß jeweils gesondert geprüft werden. Im allgemeinen werden für innerkirchliche Rechte die kirchlichen Stellen weder Verwaltungsbehörden sein noch Verwaltungsakte setzen können. Dagegen werden im Bereich des Staatskirchenrechts Amtsstellen von Religionsgesellschaften als mit der Ausübung hoheitlicher Funktionen beliehene Stellen in Frage kommen können; Verwaltungsakte kirchlicher Stellen können sonach je nach der einzelnen rechtlichen Gestaltung gegeben sein etwa bei der Durchführung der Kirchensteuer 1 ), bei der Benutzung von kirchlichen Friedhöfen u. dgl.

2. Zustandekommen Da der Verwaltungsakt eine Maßnahme der HoheitsVerwaltung ist, kann er nur von einem Hoheitsträger und nach der Wortfassung der §§ 113 Abs. 4,114 VwGO nur von einer Verwaltungsbehörde gesetzt werden. Es hängt von dem Aufbau der zuständigen Stellen ab, welcher menschliche Wille maßgebend ist, ob insbes. eine Einzelperson oder ein Kollegium den Akt erdenken. Es hängt von der Art der anzuwendenden Verwaltung — gebundene Verwaltung, gebundenes oder freies Ermessen — ab, ob der Akt überhaupt zustandekommt. Im Stadium der Bearbeitung im inneren Dienstbetrieb sind alle Abänderungen und ist die jederzeitige Zurücknahme der geleisteten Arbeiten möglich. Der Rückgängigmachung steht auch nichts im Wege, wenn der Entschluß zum Erlaß eines Verwaltungsaktes schon innerhalb des eigenen Behördenbetriebes der Entschlußstelle bekannt geworden ist 2 ). Erst wenn der Wille in der Wirklichkeit durchgeführt wird, wenn die Außenwirkung eingetreten ist, ist der Verwaltungsakt existent mit all den sich daraus ergebenden Folgen, insbes. der grundsätzlichen Rechtsbeständigkeit3). Die DurchAufnahme von Schülern oder ihre Versetzung und Entlassung durch Privatschulen, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind. Vgl. dazu Kulimann in DÖV 1959 S. 569 „Sind Privatschulen Behörden und ihre schulischen Entscheidungen Verwaltungsakte?" !) S. dazu BVerwG Beschl. v. 5. 2.1960 in DVB1. S. 394: Das Recht der Religionsgesellschaften zur Erhebung von Steuern richtet sich ausschließlich nach der Landesgesetzgebung, auf die Art. 137 Abs. 6 WRV verweist. Infolgedessen ist die Auslegung kirchensteuerrechtlicher Bestimmungen nicht revisibel, soweit nicht ein Verstoß gegen Art. 4 GG vorliegt. Eine Berufung auf das den Religionsgesellschaften in Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleistete Recht zur Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten ist ausgeschlossen. 2 ) Fleiner, Institutionen, 181; Laband, Staatsrecht, II, 197. 3 ) Vgl. oben S. 126. 0

T u r e g g - K r a u s , Verwaltungsrecht, 4. Aufl.

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7. Kapitel: Verwaltungsakte

führung des Aktes kann seine t a t s ä c h l i c h e A u s f ü h r u n g sein. Aber schon die B e k a n n t g a b e nach außen kann das Vorliegen eines vollständigen Aktes anzeigen, wenngleich nach der Bekanntgabe möglicherweise noch zahlreiche weitere Maßnahmsn zur Realisierung des mit dem Akt erstrebten Zweckes erforderlich sind. Verwaltungsakte können in einer besonderen Form (Ernennungsurkunde oder schriftlich), mündlich, durch Zeichengebung und auch durch konkludentes Tun oder Unterlassen gesetzt werden. Wesentlich für ihr Entstehen ist, daß sie nach außen in Erscheinung treten. Ein bestimmter Adressat ist dabei nicht unbedingt erforderlich. Doch müssen Verwaltungsakte den Personen, deren Rechtssphäre sie betreffen, bekanntgegeben werden 1 ). Adressat kann eine gewaltunterworfene Person oder eine für sie stehende Stelle sein. Die Bekanntgabe kann grundsätzlich f o r m l o s geschehen, etwa durch mündliche Mitteilung oder in geeigneten Fällen sogar durch Zeichen oder durch stillschweigende Duldung. Beispiel: Zeichen eines Verkehrspolizisten. Dulden des Bewohnens von Wohnlauben in der Zeit der Wohnungsnot. Man wird aber stets verlangen müssen, daß die Bekanntgabe den Adressaten erreicht, so daß die bloße Mitteilung an eine andere Behörde keine Bekanntgabe ist 2 ). A u s n a h m s w e i s e verlangt das Gesetz die Einhaltung bestimmter Bekanntgabef o r m e n (z. B. VerwaltungszustellungsG vom 3. Juli 1952 — BGBl. 1,379 — für Bundesbehörden i. w. S., Landesfinanzbehörden und Finanzgerichte). Insbes. kommen in Betracht: Behändigung eines Schriftstücks (früher Insinuation oder Inimation genannt); dabei ist zu unterscheiden zwischen Eröffnung, die vorliegt, wenn der Empfänger nachweisbar zu einem zu ersehenden Zeitpunkt in den Besitz des schriftlich formulierten Aktes gekommen ist3), und formeller Zustellung. — Verwendung eines vorgeschriebenen Textes, wie z. B. bei Anstellungsurkunden von Beamten („Beamter auf Lebenszeit" usw.4). — Veröffentlichung in einem Amtsblatt oder einer sonstigen Zeitung 5 ). Einer besonderen Hervorhebung bedürfen die V e r w a l t u n g s a k t e , d i e m e c h a n i s c h e r g e h e n , wie die Verkehrszeichen, vor allem die Zeichen der Verkehrsampeln. Solche Farbzeichen gemäß § 2 StVO sind Verwaltungsakte 6 ). Sind sie einmal aufgestellt und in Gang gesetzt, sind sie unabhängig vom menschlichen Willen und können auch versagen 7 ). !) So auch BGH v. 17. 12. 1953 in VwRspr. 6, 340. ) Sehr deutlich : bayer. VerfGH in VerwRspr. 3, 393. ») Bayer. VGH in: NJW 1952, 909. 4 ) Im Beamtenrecht besonders streng. ") Übersicht bei Rosen, in: DVB1.1952, 428. - Arnold, in : NJW 1952, 857. 6 ) S. BayVGH n.F. 8,132. 7 ) Vgl. hierzu Zeidler in DVB1. 1959 S. 682, Breugot in DÖV 1957 S. 474 und Schreiter in DÖV 1956 S. 692 und 1957 S. 146; weiter Müller-Heidelberg in DVB1. 1961 S. 11; Zeidler in DVB1. S. 493; Maaß in DVB1. S. 7 (zur Frage der Haftung und Verantwortlichkeit im Bereich der automatischen Datenverarbeitung). 2

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3. Arten und Einteilung

3. Arten und Einteilung der Yerwaltungsakte, insbesondere nach dem Inhalt Verwaltungsakte treten unter verschiedenen Namen auf, wie Verfügung, Anordnung, Entscheidung, Maßnahme (so z . B . §25 brit. MRVO Nr. 165), ohne daß völlig klar zu entnehmen wäre, was gemeint ist. Ihre E i n t e i l u n g ist unter verschiedenen Gesichtspunkten möglich. So wird in Schrifttum und Rechtsprechung unterschieden zwischen selbständigen und unselbständigen — auch genannt akzessorischen — Verwaltungsakten, zwischen mitwirkungsbedürftigen und nicht mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakten, zwischen belastenden und begünstigenden Verwaltungsakten, zwischen fehlerhaften, insbesondere nichtigen, und fehlerfreien Verwaltungsakten, zwischen widerruflichen und nicht widerruflichen Verwaltungsakten, zwischen Verwaltungsakten mit Dauerwirkung und solchen mit einmaliger Auswirkung, zwischen gebundenen, ermessensfreien und freigestaltenden Verwaltungsakten u. dgl. mehr (im einzelnen s. unten). Eine für die Praxis und Lehre ergiebige Einteilung ist die n a c h d e m I n h a l t des Verwaltungsaktes 1 ). Hier sind im Anschluß an Fleiner, Herrnritt, Forsthoff und an die Rechtsprechung zu unterscheiden: a) G e b i e t e n d e V e r w a l t u n g s a k t e 2 ) Sie enthalten ein Gebot oder Verbot und verlangen von dem Gewaltunterworfenen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen. Sie kommen besonders auf dem Gebiete des Polizeirechtes und des Abgabenrechtes vor. Beispiel: Zeichen eines Polizeibeamten zur Regelung des Verkehrs. öffentlich-rechtlichen Abgaben.

Anforderung von

Vgl. auch Ule, Staat, Recht, Wirtschaft, III, 260. — Zu den älteren Einteilungen nach formellen Gesichtspunkten in Verwaltungsakte in verschiedenen Sinnen vgl. oben S. 126 Anm. 6. — Nachdem der Begriff des Verwaltungsaktes einheitlich umschrieben wird, sind sie überholt. Neuere Versuche, zwischen materiellen und formellen, insbes. für das Prozeßverfahren benutzbaren Akten zu unterscheiden, können m. E. nicht überzeugen; vgl. Turegg, Generatklausel, 27 ff. — Ebensowenig scheint eine Einteilung nach den behandelten Materien ergiebig — z. B. eigentumsgestaltende, verfügungsbeschränkende Akte, Akte mit öffentlich-rechtlicher oder mit privatrechtlicher Wirkung; vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, I., 50, 62, 72 —, weil es nicht möglich sein dürfte, ein lückenloses System aufzustellen. Geschichtlich gesehen, hat die Beschäftigung mit privatrechtsgestaltenden Akten, also solchen, die in Privatrechtsverhältnisse eingreifen und deshalb die Zivilgerichte beschäftigen, die Lehre vom Verwaltungsakt gefördert. 2 ) Von Forsthoff a . a . 0 , S. 192 „befehlende Verwaltungsakte", von Wolff a.a.O. „Verfügungen" genannt.

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7. Kapitel: Verwaltungsakt

b) G e s t a l t e n d e ( k o n s t i t u t i v e ) V e r w a l t u n g s a k t e Sie gestalten eine Sach- und Rechtslage und schaffen dadurch (konstitutiv) etwas Neues. Solche gestaltenden Verwaltungsakte sind besonders die Akte der Ernennung und Entlassung von Beamten, ferner i. a. die Erteilung von Genehmigungen1), Erlaubnissen 1 ) und Konzessionen. Gestaltende Verwaltungsakte sind solche, die Rechte oder Rechtsverhältnisse begründen, abändern oder aufheben. c) F e s t s t e l l e n d e ( d e k l a r a t o r i s c h e ) V e r w a l t u n g s a k t e Sie stellen rechtlich erhebliche Eigenschaften einer Person (insbes. Status) oder einer Sache oder ein öffentliches Rechtsverhältnis auf Grund des geltenden Rechtes fest oder lehnen eine solche Fesstellung ab. Beispiel: Feststellung des Wohnsitzes, der Einwohner- oder Bürgereigenschaft für Wahlrecht und Kommunalrecht; Entscheidung über die Gültigkeit einer Wahl; Eichungen nach §§9ff.Maß- undGewichtsG vom 13.12.1935 —RGBl. I, S.1499 — Feststellung des Besoldungsdienstalters; Festsetzung der Dienst- und Versorgungsbezüge von Beamten; eine besondere Bedeutung und einen besonderen Umfang haben die feststellenden Verwaltungsakte nach § 7 des Gesetzes zum Art. 131 GGnun i.d.F. vom 21. 8.1961 — BGBl. I S. 1578 — erhalten: hiernach bleiben Erneuerungen und Beförderungen beim Vollzug dieses Gesetzes unberücksichtigt, wenn und- soweit sie beamtenrechtlichen Vorschriften widersprechen oder wegen enger Verbindung mit dem Nationalsozialismus vorgenommen worden sind; nach der Rechtsprechung des bayer. VGH gehört hierher auch die Bauerlaubnis, s. unten Fußnote 1.

Gerade in diesem Zusammenhang üben Verwaltungsstellen oft eine der Rechtsprechung ähnliche Tätigkeit aus. d) B e u r k u n d e n d e V e r w a l t u n g s a k t e Vor allem Eintragungen in öffentliche Register u. dgl. wie Eintragungen in die Personenstandsbücher (Heiratsbuch, Familienbuch, Geburtenbuch, Sterbebuch) der Standesbeamten nach dem Personenstandsgesetz i. d. F. vom 8.8.1957 — BGBl. I S. 1126 — und in die sogen. Verkehrssünderkartei nach § 6a StVG und §§ 13 bis 13e StVZO. Diese Einrichtungen dienen als Beweismittel und auch als Unterlagen für andere behördliche Maßnahmen. Gegen unrichtige Eintragungen kann vorgegangen werden. e) S t r e i t e n t s c h e i d e n d e V e r w a l t u n g s a k t e Sie sind ein Begriff der neueren Rechtsprechung und Literatur. Die Verwaltungsbehörden entscheiden hier in ähnlicher Weise wie die Gerichte — Doch hält der bayer. VGH in VGHE n. F. 5, 119 und 11, 93 die Bauerlaubnis (Baugenehmigung) ihrer rechtlichen Natur nach lediglich für eine hoheitliche Feststellung des Inhalts, daß die durch die Rechtsordnung bestimmten Einschränkungen der Baufreiheit beachtet sind.

4. Belastende und begünstigende Verwaltungsakte

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vorbehaltlich des Verwaltungsrechtsweges über streitige Rechtsverhältnisse. So ist nach — bayer. — VGHE n. F. 8, 85 die Entscheidung der oberen Gemeindeaufsichtsbehörde nach § 7 Abs. 3 der Verordnung über den Gewerbesteuerausgleich zwischen Wohngemeinden und Betriebsgemeinden vom 15. 6. 1949 — GVB1. S. 184 — wegen des Anspruchs der Wohngemeinde gegenüber der Betriebsgemeinde auf Leistung eines Gewerbesteuerausgleichszuschusses ein streitentscheidender Verwaltungsakt. In BVerwGE 1, 4 ist der Beschluß des Beschwerdeausschusses nach dem Soforthilfegesetz wegen Anspruchs auf Unterhaltshilfe als streitentscheidender Verwaltungsakt gewertet und sind solche Verwaltungsakte anerkannt. f) Die A b g r e n z u n g zwischen den e i n z e l n e n n a c h dem I n h a l t bes t i m m t e n A r t e n von V e r w a l t u n g s a k t e n ist nicht immer ohne Schwierigkeiten vorzunehmen, insbes. nicht zwischen feststellenden und streitentscheidenden oder zwischen feststellenden und beurkundenden Verwaltungsakten. Auch können Verwaltungsakte der einen Art mit solchen der anderen Art in ein und derselben Verfügung der Verwaltungsbehörde zusammengefaßt sein. 4. Belastende und begünstigende Verwaltungsakte a) B e l a s t e n d e V e r w a l t u n g s a k t e Sie sind verpflichtend oder belastend, wenn sie sich — meist in der Form der V e r f ü g u n g — mit Geboten oder V e r b o t e n an einen Adressaten wenden. Solche Gebote oder Verbote sind einer der hauptsächlichsten Gegenstände von Anfechtungsklagen. Es handelt sich dabei weitgehend um Polizeitätigkeit. b) B e g ü n s t i g e n d e V e r w a l t u n g s a k t e Die Begünstigung kann in zweifacher Weise erscheinen: (1) Der Begünstigte erlangt durch den Verwaltungsakt ein subjektiv-öffentliches Recht 1 ). Hierfür wiederum sind zwei Wege für den Gesetzgeber gangbar: Die ältere Auffassung neigt dazu, durch Erlaubnisse keine subjektiv-öffentlichen Rechte entstehen zu lassen, vgl. Jellinek, Verwaltungsrecht, 266. Nach H a t s c h e k Kurtzig, Verwaltungsrecht, 164 erlangt der „Erlaubnisbewerber durch die Polizeikonzession zwar kein subjektiv-öffentliches Recht auf Betätigung der Konzession, aber einen sog. öffentlich-rechtlichen Besitzstand". Da die neuere Gesetzgebung, insbes. durch das Verwaltungsgerichtsverfahren,Rechtsschutz i. a. nur für Rechte gewährt, treten alle anderen schutzwürdigen verwaltungsrechtlichen Situationen in den Hintergrund. Die Folge davon ist, daß sich die Zahl der Erlaubnisse, die subjektiv-öffentliche Rechte vermitteln, ständig vergrößert hat; in dieser Richtung bereits: S t i e r - S o m l o in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaften, 1928, Art. Konzession. — Auch die Ansicht, daß

134

7. Kapitel: Verwaltungsakte

Das Gesetz kann ein p r ä v e n t i v e s (vorsorgliches) V e r b o t enthalten, das aber mit einem E r l a u b n i s v o r b e h a l t versehen ist. Der Vorbehalt wird im Einzelfall verwirklicht durch einen Verwaltungsakt, welcher die Bezeichnung Erlaubnis, Genehmigung, Konzession i. w. S. usw. trägt, wenn eine bestimmte Tätigkeit gestattet wird, oder Zuweisung, Einweisung usw., wenn ein Gegenstand gewährt wird 1 ). Dadurch werden die vom Gesetz betroffenen Vorgänge nicht unmöglich gemacht, sondern sie sollen nach einer vorbeugenden Prüfung — in gebundener oder Ermessensverwaltung — gesteuert werden. Die Erlaubniserteilung ist hier der Regelfall. Beispiel: Die Erlaubnisse des Rechts der gewerblichen Wirtschaft, Zuweisungen nach Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechten, Warenzeichenrechtena), Wohnungsoder Leistungsgesetzen. — Verleihung von Patenten, Volljährigkeitserklärungen, Schaffung juristischer Personen, Zuweisung einer Dienstwohnung — bad. VGH in: DVB1.1951, 633. Oder das Gesetz enthält ein r e p r e s s i v e s V e r b o t mit B e f r e i u n g s v o r b e h ä l t . Hierdurch werden Vorgänge erfaßt, die als schädlich gelten und f ü r die nur ausnahmsweise eine Befreiung, Dispens usw. erteilt wird. Die Versagung einer solchen Erlaubnis insb. ist kein enteignungsgleicher Vorgang 3 ). Beispiel: Handel mit Giften, Erlaubnis für Glückspiele. Durch den Verwaltungsakt können neben subjektiv-öffentlichen auch P r i v a t r e c h t e entstehen (sog. privatrechtsgestaltende) 4 ). Beispiel: Eigentumserwerb infolge der Inanspruchnahme eines Gegenstandes nach einem Leistungsgesetz; Zwangsmietvertrag nach § 16 WRBewG; Anschlußpflicht nach § 6 EnergWG 5 ). die durch die O r t s p o l i z e i b e h ö r d e erteilten Genehmigungen usw. keine subjektivöffentlichen Rechte vermitteln, wird sich angesichts der vorhandenen rechtsstaatlichen Grundlagen nicht aufrechterhalten lassen. — Vgl. i. ü. unten S. 161 ff. Die Terminologie ist in Gesetz und Schrifttum uneinheitlich. Die im Text gewählten Bezeichnungen setzen sich allmählich durch. 2 ) So auch Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, II, 129. 8 ) BGH in: MDR. 1953 B 62. 4 ) Die Möglichkeit der Entstehung von Privatrechten wird in der Verwaltungsrechtsliteratur schon bejaht von: G. Jellinek, System subjektiv-öffentlicher Rechte, 1905 52, 72; Kormann, System rechtsgeschäftlicher Verwaltungsakte, 1910, 343; Köhler, Grundlehren, 193; Ipsen, Der Widerruf, 66. Gegen privatrechtliche Wirkungen als Widerspruch in sich: 0. Mayer, Verwaltungsrecht I, 118. In einigen Rechtsgebieten ist der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt — vgl. Bürckner, Staatsakt; Kroeber, Problem des privatrechtsgestaltenden Staatsaktes —• eine stark beachtete Rechtsfigur geworden, und zwar insbesondere im Vormundschaftsrecht — §§ 1809 bis 1816, 1819 bis 1825 BGH —, im Arbeitsrecht — z. B. Erwin Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927,413ff. - und im Wirtschaftsrecht - Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht 1953,1,75. 6 ) Näheres Siebert, Festschr. f. Niemeyer 1953, 230.

5. Einteilung der Verwaltungsakte nach Verwaltungsgebieten und Rechtsschutz

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(2) Dem Begünstigten kann in jeweils genau umschriebenen Grenzen Hoheitsgewalt übertragen werden durch sog. machtverleihende (konstitutive i. e. S.) Verwaltungsakte. Beispiele: Konzessionen auf dem Gebiet des Verkehrswesens (z. B. Reichsgesetz über Telegrafenwesen i. d. F. vom 3.12. 1927 - RGBl. I, S. 331; pr. KleinbahnG vom 28. 7. 1892, GS 225), der Energiewirtschaft (Ges. betr. elektr. Maßeinheiten vom 3. 9.1898 - RGBl. I S. 906).

Der begünstigende Akt läßt die Begünstigung entweder nur in der Person der unmittelbaren Adressaten entstehen oder auch oder ausschließlich in einem Dritten („dreiseitiger Verwaltungsakt", „Verwaltungsakt mit Drittbetroffenem" 2 ). In solchen Fällen liegt inbezug auf ihn ein echter begünstigender Verwaltungsakt vor. Beispiel: Eine Inanspruchnahme nach einem Leistungsgesetz, z.B. § 15 RLG 3 )., begünstigt den Leistungsempfänger (Zuweisung), obwohl sie sich an den Leistungspflichtigen wendet.

c) Nicht jeder Verwaltungsakt enthält ausschließlich Belastungen oder ausschließlich Begünstigungen; er kann auch beides zugleich enthalten („Verwaltungsakt mit Doppelwirkung"). Entweder werden von den verschiedenen Wirkungen die gleichen Personen betroffen Beispiel: Erlaubnis mit Auflagen, welche selbständige öffentlich-rechtliche Verpflichtungen enthalten,

oder verschiedene Personen.

Beispiel: Wohnungszuweisungen; Mietfestsetzungen— OVG Bln. in: ÖV 1955, 215.

5. Einteilung der Verwaltungsakte nach Yerwaltungsgebieten und Rechtsschutz Verwaltungsakte können ergehen in verschiedenen Verwaltungsbereichen. Unter diesem Gesichtspunkt können unterschieden werden Verwaltungsakte auf dem Gebiet der Finanzverwaltung, der Sozialverwaltung, der Justizverwaltung, der Bauverwaltung, der Wirtschaftsverwaltung, der allgemeinen und inneren Verwaltung usw. Von Bedeutung ist diese Einteilung für den Rechtsschutz. Es unterliegen Verwaltungsakte der Finanzverwaltung grundsätzlich der Überprüfung durch die Finanzgerichtsbarkeit und Verwaltungsakte der Sozialverwaltung der Überprüfung durch die Sozialgerichtsbarkeit. Was die J u s t i z v e r w a l t u n g s a k t e anlangt, so war bisher vielfach umstritten, welche Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über sie berufen war; so 1 ) Doch nur auf der Grundlage eines Gesetzes. *) Der Ausdruck stammt von OVGRat Dr. Dr. Tannert, Lüneburg. 3 ) Das RLG ist nun abgelöst durch das Bundesleistungsgesetz vom 1 9 . 1 0 . 1 9 5 8 —• BGBl. IS. 815—mit späteren Änderungen—nun i . d . F . v. 27.9.1961 (BGBl. I S.1770).

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7. Kapitel: Verwaltungsakte

hat z. B. BVerwGE 6, 86 ausgesprochen: Bescheide der Justizminister über die Anerkennung ausländischer Ehescheidungen sind Verwaltungsakte auf dem Gebiete des Zivilprozesses, die nicht vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden können, sondern die von den Landgerichten zu überprüfen sind. Dagegen erkannte das BVerwG1) der Entscheidung, mit der die Landesjustizverwaltung einer Verbindung die Rechtswirksamkeit einer gesetzlichen Ehe zuerkannte, die Eigenschaft eines im Verwaltungsrechtsweg überprüfbaren Verwaltungsaktes zu, ebenso der Befreiung vom Eheverbot der Schwägerschaft nach § 4 Abs. 3 EheG und der Tilgung eines Strafvermerks im Strafregister3). Nunmehr ist für Justizverwaltungsakte wegen des Rechtsschutzes die Regelung des § 179 VwGO und der dort neu eingefügten §§ 23—30 EGGVG maßgebend. Danach entscheiden über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden, auf Antrag die ordentlichen Gerichte; das gleiche gilt für Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen der Vollzugsbehörden im Vollzug der Freiheitsstrafen, der Maßregeln zur Sicherung und Besserung, des Jugendarrestes und der Untersuchungshaft; soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können, behält es hierbei sein Bewenden (s. § 23, s. weiter wegen des Verfahrens und der Zuständigkeit im einzelnen § 24ff. EGGVG i.d.F. des § 179 VwGO). Auf die Gestaltung des Verfahrens der Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte finden die Grundsätze des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über Anfechtungs- und Verpflichtungsklage weitgehende Anwendung. Soweit nicht der Rechtsweg zu den vorstehend erwähnten Gerichten anderer Gerichtszweige gegeben oder sonst eine gesonderte Zuweisung durch Bundesgesetz und gegebenenfalls auch durch Landesgesetz erfolgt ist oder es sich nicht um verfassungsrechtliche Streitigkeiten handelt, unterliegen Verwaltungsakte grundsätzlich der Überprüfung durch die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit. 6. Mitwirkung Privater beim Verwaltungsakt a) Mitwirkung als Tatbestandsmerkmal Manche Verwaltungsakte werden durch den Willen einer privatrechtlichen Person erst ausgelöst oder ermöglicht, nämlich wenn ein Antrag oder eine Zustimmung bzw. Einwilligung nötig ist, 1 2 3

) BVerwGE 6,167. ) BVerwG Urt. vom 27. 6.1960 in DVB1. S. 851. ) BVerwG Urt. vom 27. 5.1960 in NJW S. 1924.

6. Mitwirkung Privater beim Verwaltungsakt

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Beispiel: Erlaubniserteilung auf Antrag; Verleihung der Staatsangehörigkeit, Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Antrag. Zustimmung des Eigentümers bei Wegewidmung. oder ihr Fortbestand von einem solchen Willen abhängig ist. Beispiel: Ausübung einer Konzession, die bei Stillegung des Betriebes erlischt. Die Mitwirkung kann — abgesehen vom Antrag — Zustimmung sein oder beim Verwaltungsakt auf Unterwerfung (Beamtenernennung, Einbürgerung) Einwilligung. Zustimmung und Einwilligung werden i. d. R. im Antrag enthalten sein, doch können sie auch den Umständen, insbes. einer Entgegennahme der entsprechenden Urkunden ohne Vorbehalt, entnommen werden. Wann eine Mitwirkung von Privatpersonen erforderlich ist, ergibt sich aus den allgemeinen für Erlaß und Bestand des Verwaltungsaktes maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen. Man wird die Mitwirkung als Tatbestandsmerkmal innerhalb des Gesamttatbestandes des Verwaltungsaktes anzusehen haben. Fehlt sie oder ist sie nur unvollständig vorhanden, so kann Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Aktes die Folge sein. Beispiel: Die Ernennung zum Bundesbeamten ohne Einwilligung ist nichtig; sie ist ein sogen. Nichtakt, ein Begriff, der gerade für das Beamtenrecht von Bedeutung ist. — Erweiterung einer Gewerbeerlaubnis ohne Antrag mit den Erlaubnisträger stark belastenden Auflagen ist möglicherweise nur anfechtbar. Ob bloßes Anhören ein für das Zustandekommen des Aktes notwendiges Tatbestandsmerkmal sein kann, ist zweifelhaft. Beispiel: Den nach § 9 DVPBefG anhörberechtigten Verkehrsunternehmern von Omnibuslinien stand nach der Rechtsprechung des BVerwG in BVerwGE 2,141, in NJW 1960 S. 548 und in VkBl. 1960 S. 231 ein Widerspruchsrecht und bei Ablehnung des Widerspruchs ein Klagerecht zu für den Fall, daß ein weiterer Unternehmer einen weiteren Linienverkehr in seinem Bereich betreiben wollte; doch folgerte dies das BVerwG nicht aus dem Anhörrecht als solchem, sondern aus der durch PBefG und DVPBefG für einen solchen Unternehmer besonders geschaffenen schutzwürdigen Rechtsposition 1 ). b) ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r t r ä g e Eine ältere, an das Zivilrecht anknüpfende Ansicht glaubte, die Mitwirkung nur durch die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erklären zu können: Beispiel: Begründung eines Beamtenverhältnisses (vor allem!) — RGZ 68, 214; 81, 380. Die —• nie verkannte — Schwierigkeit einer solchen Erklärung besteht darin, daß dem Wesen des Vertrages eine, wenn auch gesetzlich beschränkte Willkür eigen ist, also ge') Das hier erwähnte PBefG und die DVPBefG sind nun abgelöst durch PBefG vom 21. 3.1961 — BGBl. I S. 241 —.

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7. Kapitel: Verwaltungsakte

rade dasjenige, was dem öffentlichen Recht nicht entspricht 1 ). Willkür ist nur zwischen Gleichberechtigten erträglich, wenn man sich über Art und Umfang einigen kann. Der Verwaltungsakt regelt aber Rechtsverhältnisse zwischen Ungleichen. Auf dem Gebiet der Hoheitsverwaltung kann es daher keine Verträge geben. Damit entfällt die Möglichkeit, den Vertrag als eine Unterart des Verwaltungsaktes, den es ja nur innerhalb der Hoheitsverwaltung gibt, anzusehen2). Auf dem Gebiet der schlichten Verwaltungstätigkeit dagegen sind öffentlich-rechtliche Verträge möglich3). c) V e r w a l t u n g s a k t e auf U n t e r w e r f u n g Als Reaktion gegen die Auffassung, daß öffentlich-rechtliche Verträge auch auf dem Gebiet der Hoheitsverwaltung möglich seien, bezeichnete Otto Mayer die Tätigkeit des Hoheitsträgers als die für die Entstehung des Verwaltungsaktes allein maßgebliche Unterlage, während die Mitwirkung Privater unerheblich sei. Beispiel: Jemand wird auch ohne seinen Antrag und ggf. gegen seinen Willen Beamter. Sehe das Gesetz ihre Mitwirkung vor, so können sie lediglich sich durch Anfechtung gegen den einmal entstandenen Verwaltungsakt wenden4). Diese Lehre war wertvoll für die Überwindung der Vertragstheorie, wird aber in ihrem positiven Gehalt den Gegebenheiten nicht gerecht und jetzt kaum noch vertreten. d) Z w e i s e i t i g e V e r w a l t u n g s a k t e Eine insbes. von W. Jellinek 6 ) geförderte Lehre stellt den einseitigen Verwaltungsakten, bei denen der Hoheitsträger allein tätig wird, die zweiseitigen gegenüber. Sie sollen aus zwei Teilen bestehen, nämlich der Willenserklärung des Hoheitsträgers und derjenigen des Gewaltunterworfenen, meist einem Antrag oder einer Zustimmungserklärung. Die Lehre möchte die von Mayer gezogenen Folgerungen vermeiden und dem Gewaltunterworfenen größeren Schutz angedeihen lassen. Das scheint angesichts der Generalklausel in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht mehr erforderlich6). Rechtlich dürften ihr im wesentlichen die gleichen Bedenken entgegenstehen wie der Figur des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Gebiet der Hoheitsverwaltung.

7. Fehlerhafte Verwaltungsakte a) N i c h t i g k e i t u n d A n f e c h t b a r k e i t Fehlerhaft ist ein Verwaltungsakt, wenn er mit dem geltenden Recht nicht übereinstimmt, also rechtswidrig ist. Ein nur mit Ermessensfehlern behafteter Akt ist nicht rechtswidrig und deshalb nicht fehlerhaft in dem ') Gegen öffentlich-rechtliche Verträge wegen fehlender Gleichheit schon 0. Mayer, Verwaltungsrecht, I, 14, 113; Fleiner, Institutionen, 183. Zusammenfassung bei: Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag. 2 3 ) Im Ergebnis ebenso Forsthoff, a. a. 0. S. 195. ) Vgl. oben S. 108.