Legitimation durch Strafverfahren: Die normative Kraft des Misstrauens [1 ed.] 9783428543977, 9783428143979

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Schriften zum Strafrecht Band 268

Legitimation durch Strafverfahren Die normative Kraft des Misstrauens

Von

René Börner

Duncker & Humblot · Berlin

RENÉ BÖRNER

Legitimation durch Strafverfahren

Schriften zum Strafrecht Band 268

Legitimation durch Strafverfahren Die normative Kraft des Misstrauens

Von

René Börner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im WS 2013/2014 als Habilitationsschrift angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-14397-9 (Print) ISBN 978-3-428-54397-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-84397-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Frau Daniela sowie meinen Kindern Helena und Constantin in Liebe gewidmet

Vorwort Das vorliegende Buch ist die Veröffentlichung meiner Habilitationsschrift, die im WS 2013 / 2014 bis Anfang des SS 2014 der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam vorgelegen hat. Rechtsprechung und Schrifttum befinden sich auf dem Stand vom 16.11.2013. Meinem akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Küpper, bin ich zu besonderem Dank verpflichtet, der mich bereits zur Studentenzeit, über die Dissertation und bis zum heutigen Tag mit Rat und Zuversicht gefördert hat. Es ist üblich, auch all jenen zu danken, die ansonsten zur Entstehung des Werkes beigetragen haben, was ich ebenfalls gern tue, doch nicht ohne einen Beteiligten besonders hervorzuheben: Die deutsche Strafrechtspflege. Das Prozessrecht lebt von konkreter Anschauung und persönlicher Teilhabe. Die von Herrn Prof. Dr. Küpper unterstützte intensive Feldforschung als Strafverteidiger hat Blickwinkel und Fragen eröffnet, die mir am Schreibtisch verborgen geblieben wären. Die Behandlung der Problemstellungen ist aber dennoch und selbstverständlich wissenschaftlicher Objektivität verpflichtet. Schließlich wende ich mich an meine Familie, insbesondere meine Eltern, sowie meine Frau und meine beiden Kinder Helena und Constantin, die mir auf dem kaum jemals langweiligen Berufsweg stets fester Rückhalt und Motivation gewesen sind. Potsdam, April 2014

René Börner

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Teil 1 Grundlagen 26 § 1 § 2 § 3 § 4 § 5

Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Die normative Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Die rechtstheoretische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Teil 2



Hintergründe justizieller Eingriffe

187

§ 6 Das moderne richterliche Selbstverständnis als Paradoxon . . . . . . . . . . . . . 187 § 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 § 8 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Teil 3

Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

219

§ 9 Die Rügeverkümmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 § 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht . . . . . . . . . . . . . 310 § 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Teil 1 Grundlagen 26 § 1 Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Die Idee einer funktionellen Theorie des Strafverfahrens . . . . . . . . . . 26 II. Legitimation durch Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Gegenstand der Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Entscheidungsspielraum als Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Entscheidungsebenen des Strafurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Das Tatgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Das Revisionsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Verfahrensregeln der jeweiligen Entscheidungsebenen . . . . . . . . 35 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 § 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Das Erscheinungsbild staatlicher Autorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Die verfahrensunabhängige Urteilsakzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Das verfahrensbedingte Vertrauen in das Urteil . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Die Abstufung der Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Legitimation durch Verfahren bei Niklas Luhmann . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Die Legitimation im Sinne Luhmanns und die Wahrheitsfindung  . 43 3. Die Art der Legitimation durch Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4. Die Legitimationsleistung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 5. Die Legitimation speziell im Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 50 6. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Kritik auf normativer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Faktische Legitimation und materielles Recht . . . . . . . . . . . 52 bb) Faktische Legitimation und materielle Wahrheit . . . . . . . . . 54 cc) Luhmann und die realen richterlichen Entscheidungsabläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Kritik auf faktischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

12 Inhaltsverzeichnis aa) Das allgemein überwiegende Vertrauen in die Billigungs­ würdigkeit des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Das Vertrauen des Betroffenen aus normativer Perspektive . 59 cc) Das Vertrauen des Betroffenen nach den Prämissen Luhmanns  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 III. Die sozialpsychologische Verfahrensgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Der Einfluss der Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Kriterien prozeduraler Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Rahmenbedingungen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Verfahrenskontrolle der Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) „Mitsprache“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) „Berufung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Die entscheidungsbezogenen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Die psychologischen Theorien der Verfahrensgerechtigkeit . . . . . . 78 a) Referent-Cognition-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Equity-Theorie und Ersetzbarkeitsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Group-value-Theorie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. Die psychologischen Folgen empfundener Ungerechtigkeit . . . . . . 87 a) Ungerechtigkeit und Verärgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Verärgerung und Aggression . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 c) Introvertierte Folgen erlebter Ungerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 92 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 6. Wahrnehmungsperspektiven und Manipulationen . . . . . . . . . . . . . . 93 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 § 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Grundlagen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Das materielle Schuldprinzip als Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Die forensische Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Entscheidungsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4. Untersuchungsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 5. Die normative Legitimation aufgrund normativer Heuristiken . . . . 108 a) Heuristik als die Methode normativer Gewissheit  . . . . . . . . . . . 108 b) Exkurs: Eine skeptische Reflexion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Objekte und Subjekte der Heuristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Definition der normativen Legitimation durch Strafverfahren . . 114 II. Die forensische Wahrheitssuche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Fehlerquellen im Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Das Tatgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Kritische Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Inhaltsverzeichnis13 bb) Psychologische Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Die Einflüsse kognitiver Dissonanz . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (2) Der Schulterschlusseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Der Zeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Wahrnehmung und Erinnerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Fehlerrelevanz der Vernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Die bewusste Falschaussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 dd) Erkenntnismöglichkeit und Fachkompetenz . . . . . . . . . . . . . 133 ee) Wechselbezüge zur Fehlerquelle Gericht . . . . . . . . . . . . . . . 136 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Die übrigen Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Der Angeklagte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 e) „Opferanwälte“ und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft . 141 f) Verteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Fehlerkompensation durch Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Das Gesamtgefüge der Fehlerkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Die Beweiserhebung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Sinn und Struktur der Kommunikation in der Haupt­ verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Die rechtliche Relevanz der tatsächlichen Fehlerkompensation  . 152 c) Die Verteidigung im System forensischer Wahrheitsfindung . . . 153 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 4. Förderung der Entscheidungsqualität jenseits der Wahrheitssuche  . 155 III. Die allgemeine Entscheidungsheuristik (Glaubwürdigkeit) . . . . . . . . . 155 1. Die These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Das Erkenntnisinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Vermeidung von Misstrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Die Integrität des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Bestimmtheit und Unabhängigkeit des Richters . . . . . . . . . 159 bb) Richterausschluss und Besorgnis der Befangenheit . . . . . . . 161 cc) Vertrauensschutz und normative Legitimation . . . . . . . . . . . 162 b) Die Widerspruchsfreiheit der Strafrechtspflege insgesamt . . . . . 163 aa) „Justizförmigkeit“ als normative Akzeptanz . . . . . . . . . . . . 164 bb) Die Absolutheit des Folterverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Das unselbständige Beweisverwertungsverbot . . . . . . . . . . . 173 (1) Auflösung des Zielkonflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Das Denkmuster unselbständiger Beweisverwertungs­ verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (3) Der Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 4. Die zweite Seite des fair trial Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

14 Inhaltsverzeichnis 5. Weitere doppelrelevante Verfahrenselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 6. Rückkopplung zur faktischen Fairnessheuristik . . . . . . . . . . . . . . . . 183 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 § 4 Die rechtstheoretische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 § 5 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Teil 2

Hintergründe justizieller Eingriffe

187

§ 6 Das moderne richterliche Selbstverständnis als Paradoxon . . . . . . . . . . . . . 187 § 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Entwicklung des Topos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Grundlegende Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Bezug zur Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Wahrheitsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Akzeptanz der Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Methodik einer konkreten Legitimationsbewertung . . . . . . . . . . . . . 198 II. Die Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Der erwiesene Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Merkmale und Rechtsfolgen des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . 201 b) Das allgemeine Missbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Der Nachweis eines Missbrauchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Der Missbrauchsverdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Das faktisch reale Spannungsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Prävention durch Verdachtssanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. Das Beschleunigungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Die tatsächliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Das subjektive Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Das öffentliche Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Grundprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Schädigung der faktischen Legitimation durch Verfahren  . 214 bb) Schädigung der normativen Legitimation durch Verfahren  . 216 cc) Gesamtwürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 § 8 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Inhaltsverzeichnis15 Teil 3

Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

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§ 9 Die Rügeverkümmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Zur Überschreitung des Gesetzeswortlautes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Die Problemkonstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Die Konstruktionen der Rügeverkümmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 IV. Begründungslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Gesetzesbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Konkretisierung der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Funktionstüchtigkeit des Revisionsgerichts . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Sorgfaltsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 cc) Beweissicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 dd) Anpassung des Revisionsangriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 d) Rechtsposition des Beschwerdeführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Die Argumentationsqualität des Großen Senats . . . . . . . . . . 239 e) Umkehrschluss aus § 164 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 f) Beurteilung durch das BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 aa) Mehrheitsentscheidung des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 bb) Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio . . . . . . . . . 244 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Vereinfachung und Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Zweckwidrigkeit des Wahrheitsbezuges  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Unschlüssigkeit des Wahrheitsarguments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Wahrheit und Prozesstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Der Bezug zur forensischen Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Der heuristische Wert des unzutreffenden Protokolls . . . . . 252 d) Die Erkenntnisqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 aa) Die allgemeine Unzuverlässigkeit der Erinnerung  . . . . . . . 255 bb) Der Einfluss von Eigeninteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Leistungsfähigkeit des Freibeweisverfahrens . . . . . . . . . . . . 261 dd) Die gesetzliche Lösung eines Erkenntnisproblems . . . . . . . 263 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4. Beschleunigung und Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Beschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Anwendbarkeit des § 274 StPO auf die Vollstreckungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

16 Inhaltsverzeichnis bb) Vom Großen Senat zu verantwortende Verzögerungen . . . . 267 cc) Verantwortlichkeit der Justiz für eine längere Verfahrensdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 dd) Die petitio prinzipii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 b) Rechtsmissbrauch und Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) Erwiesener Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 bb) Prävention des Missbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Die historische Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 5. Opferschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 V. Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Die faktische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Gesetzesbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Verbleibender Sorgfaltsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 c) Auswirkungen auf die Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 d) Missbrauchsverdacht gegenüber dem Beschwerdeführer . . . . . . 288 aa) Die allgemeine Verletzung interaktionaler Fairness . . . . . . . 288 bb) Der wirkungsstarke Zeitpunkt des Fairnessverstoßes . . . . . 289 cc) Die Häufigkeit des Fairnessverstoßes bei Rügeverkümmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 e) Das Strafbarkeitsrisiko des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Die normative Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 a) Wahrheitsheuristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 b) Allgemeine Entscheidungsheuristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Gesetzesbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Missbrauchsverdacht gegenüber der Justiz . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Das Tatgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (2) Das Revisionsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 cc) Das Fairnessprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (1) Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (2) Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Gesamtbewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 § 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht . . . . . . . . . . . . . 310 I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 II. Erkenntnisinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 III. Die Obliegenheit im Bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. Das materielle Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Einordnung und Abgrenzung der Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . 313

Inhaltsverzeichnis17 aa) Das Grundmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 bb) Die Suche nach einer exakteren dogmatischen Gestalt der Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (1) Die Obliegenheit als Rechtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (a) Der psychologisch orientierte Pflichtbegriff . . . . . . 316 (b) Die Nebenpflichttheorie und das Erfüllungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (2) Die Obliegenheit als „Voraussetzung“ . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Die Statuierung einer Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 aa) Die rechtsmethodische Statuierung zivilrechtlicher Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 bb) Der sachliche Grund zivilrechtlicher Obliegenheiten . . . . . 325 (1) Die Grundideen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (2) Der Einfluss des Erfüllungsinteresses . . . . . . . . . . . . . . 326 (3) Verantwortungsbereiche im Strafprozess . . . . . . . . . . . . 328 (4) Die Obliegenheit als Dispositionsbefugnis . . . . . . . . . . 328 c) Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 2. Obliegenheiten im allgemeinen Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 a) Das Prozessmodell der Zivilrechtsstreitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 331 b) Die Prozessmaximen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 c) Die Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 aa) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 bb) Prozesspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 cc) Erscheinungsformen der zivilprozessualen Lasten . . . . . . . . 341 IV. Obliegenheiten in der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 1. Ordnungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 a) Das Erfüllungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 c) Dispositionsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 d) Verantwortungs- und Risikobereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 e) Das Ordnungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2. Mitwirkungsobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 a) Aussetzungsanträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 aa) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 bb) Grund der Obliegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 (1) Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (2) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 (3) Zwischenrechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 (4) Abschließende Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 (5) Die ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (6) Rechtsfolge des Obliegenheitsverstoßes . . . . . . . . . . . . 358 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

18 Inhaltsverzeichnis dd) Sekundäre Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 b) Beweisantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 aa) Fürsorge für die Verbindlichkeit eines vorherigen Antrags . 361 (1) Beweisantrag außerhalb der Hauptverhandlung . . . . . . 362 (2) Beweisantrag innerhalb der Hauptverhandlung . . . . . . . 366 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 bb) Überwachung der Bescheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (1) Rechtliche Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (2) Tatsächliche Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 (a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 (b) Sonderfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (3) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 3. Rügeobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 a) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 aa) Ausdrückliche Rügeobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 (1) Gesetzliche Statuierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 (2) Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 (3) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 (4) Gesetzesmotive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 (5) Ergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 bb) Im Gesetz benannte Rügemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 383 (1) Aussagegehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (2) Vergleich zu den gesetzlichen Rügepräklusionen . . . . . 387 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (4) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 (5) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 cc) Rein richterrechtliche Rügeobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . 390 (1) Widerspruchsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 (a) Erklärungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (aa) Materielle Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (bb) Der Mosbacher’sche Zwischenrechtsbehelf . . 393 (b) Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 (2) Rügeverlust durch Verfahrensverständigung . . . . . . . . . 401 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 b) Zu einer allgemeinen Rügeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 aa) Zur Unvereinbarkeit mit dem strafrechtlichen Prozessmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 (1) Grundlagen im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Inhaltsverzeichnis19 (2) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (3) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 bb) Der Umkehrschluss aus § 295 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 cc) Der Verteidiger als Garant des rechtmäßigen Verfahrens . . 409 (1) Deduktive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (a) Unpassende Vorzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (b) Prinzipielle Begründungsmängel . . . . . . . . . . . . . . . 412 (3) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 dd) Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 (1) Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 (2) Verzichtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 (3) Wider den stillschweigenden Verzicht . . . . . . . . . . . . . . 418 (4) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 ee) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 (1) Zur Beschränkung durch Verzichtbarkeit . . . . . . . . . . . 420 (2) Schweigen als Grundlage eines Rechtsmissbrauchs . . . 421 (3) Nachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 (4) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 ff) Verwirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 gg) Beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 hh) Zwischenrechtsbehelf und Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . 429 (1) Kernaussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 (2) Die Begründungsmethode  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 (3) Vereinbarkeit mit dem Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 (4) Die Verteidigung Mosbachers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 (5) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 V. Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 1. Die faktische Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 436 a) Gesetzesbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 b) Konsistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 c) Verbleibender Sorgfaltsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 d) Unbefangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 e) Verkürzung der „Berufungsmöglichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 aa) Objektive Unterschiede zur Revisionsrüge . . . . . . . . . . . . . 444 (1) Zeitmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 (2) Aufmerksamkeit und Gruppenzwang . . . . . . . . . . . . . . . 446 (3) Folgen für die Erfolgsaussichten der Verfahrensrüge . . 447 bb) Hemmnisse aus interaktionaler Unfairness . . . . . . . . . . . . . 448 (1) Wortmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 (2) Inhaltliche Ungehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450

20 Inhaltsverzeichnis (3) Ungewissheit des Erfolges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 (4) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 cc) Die institutionalisierte Prozessfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 f) Weitere Verletzungen interaktionaler Fairness . . . . . . . . . . . . . . . 455 aa) Allgemeiner Missbrauchsverdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 bb) Verantwortungsverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 2. Die normative Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . 458 a) Die forensische Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 aa) Verfahrensverletzung und Wahrheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . 458 bb) Störungen durch obliegenheitsgemäße Beanstandungen . . . 460 b) Allgemeine Entscheidungsheuristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 aa) Gesetzesbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 bb) Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 (1) Schlechterstellung allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 (2) Störung des Vertrauensverhältnisses zum Verteidiger . . 467 3. Gesamtbewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 § 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 1. Zwangswirkungen des Beweisantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 a) Das Verfahren des Beweisantragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 aa) Die Kernbestandteile des Beweisantrags . . . . . . . . . . . . . . . 471 bb) Die Art der Stellung eines Beweisantrags . . . . . . . . . . . . . . 472 cc) Der Zeitpunkt der Stellung eines Beweisantrags . . . . . . . . . 473 dd) Die Bescheidung des Beweisantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 ee) Beweisanträge unter einer Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 ff) Die antragsgemäße Beweiserhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 b) Die Unwägbarkeiten der Ablehnung eines Beweisantrags . . . . . 477 aa) System und Inhalt der gesetzlichen Ablehnungsgründe . . . 477 bb) Die Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 2. Zweck und Funktionen des Beweisantragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 479 3. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Beweisantragsrechts . . . . . . 480 4. Die Nötigungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 a) Beweisantrag und Amtsaufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 aa) Standpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 bb) Zur Indizwirkung einer weitergehenden Amtsaufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 cc) Gesetzestext und Systematik des § 244 StPO . . . . . . . . . . . 488

Inhaltsverzeichnis21 dd) Die dogmatischen Grundlagen und der Umfang der Divergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 (1) Die Kriterien der Bedeutungslosigkeit i. S. d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 (a) Der fehlende Sachzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . 490 (b) Der mögliche, aber nicht zwingende Schluss . . . . . 491 (c) Der Vergleich zu § 245 Abs. 2 S. 3 StPO  . . . . . . . 492 (2) Die Kriterien des § 244 Abs. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . 493 (a) Die Prognose zur Beweiserhebung an sich . . . . . . 493 (b) Die antizipierte Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . 494 (c) Die Tatsachengrundlagen der Beurteilung nach § 244 Abs. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 (3) Die verfahrensrechtlichen Unterschiede  . . . . . . . . . . . . 495 (a) Der Begründungsaufwand für Beweisablehnungen . 496 (b) Unterschiede in der Revisionsbegründung . . . . . . . 496 (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 b) Die normativ bezweckte Wahrheitsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 c) Die Ermittlungskomponente als strukturelle Fairness . . . . . . . . . 498 d) Die verfahrens-psychologische Komponente im Diskurs der Wahrheitsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 aa) Aufklärungspflicht und Wahrheitsfindung durch Beweisantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 bb) Die verfahrens-psychologischen Beeinflussungen des Tat­ gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 e) Die Gefährdung der Nötigungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 5. Die Diskursfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 a) Der Sinn der Ablehnungsbegründung im Allgemeinen . . . . . . . . 505 b) Der Zeitpunkt der Ablehnungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 aa) Die Verbescheidung im Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 bb) Die Zurückstellung in der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . 508 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 c) Die allgemeinen formellen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 d) Der Informationsgehalt der einzelnen Ablehnungsgründe . . . . . . 516 aa) Die Gruppen der gesetzlichen Ablehnungsgründe . . . . . . . . 516 bb) Die Bedeutungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 cc) Die Wahrunterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 (2) Die diskursiven Probleme der Wahrunterstellung . . . . . 522 (a) Die Umgehung der Bedeutungslosigkeit  . . . . . . . . 523 (b) Der Austausch gegen die Bedeutungslosigkeit . . . . 525 dd) Die Erwiesenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527

22 Inhaltsverzeichnis ee) Die Offenkundigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 e) Der psychisch-reale Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 f) Über den Zwang zur ablehnenden Bescheidung . . . . . . . . . . . . . 534 g) Der Meinungsstand zur Diskursfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 aa) Die Anerkennung der Diskursfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 bb) Wahrheitsfindung im Diskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 cc) Kritik an der Diskursfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 h) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 II. Problemfeld und Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 III. Das formelle Fristenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 1. Die verweigerte Entgegennahme eines Beweisantrags . . . . . . . . . . 542 a) Entziehung des Antragsrechts ohne vorherige Fristsetzung . . . . 542 aa) Die vollständige Entziehung des Antragsrechts . . . . . . . . . . 543 bb) Die Begrenzung auf Beweisanträge des Verteidigers . . . . . 544 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 b) Die Entziehung des Beweisantragsrechts durch Fristablauf . . . . 545 aa) LG Hamburg, Beschl. v. 28.11.2002 – 623 Ks 1 / 99 . . . . . 545 (1) Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 c) Die Lösung des praktischen Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 aa) Die Verhandlungsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 bb) Eine Fristsetzung für die Vorbereitung von Beweisanträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 2. Die Herabstufung zum Beweisermittlungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . 550 3. Der Standpunkt des 5. Strafsenats des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 a) Die Vorgehensweise des LG Hamburg aus der Sicht des Senats . 552 b) Lösungsmodell und Begründung des Senats . . . . . . . . . . . . . . . . 553 c) Separate Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 aa) Die Funktionstüchtigkeit und das Missbrauchsverbot . . . . . 555 bb) Der zweifelhafte Nutzen einer späten Bescheidung . . . . . . 556 cc) Die materielle Komponente des Modells . . . . . . . . . . . . . . . 560 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 IV. Das materielle Fristenmodell des 1. Strafsenats des BGH . . . . . . . . . 561 1. Der Standpunkt des Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 2. Die Ausgestaltung durch das BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564 V. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 1. Die Verletzung von § 246 Abs. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 2. Der dysfunktionale Charakter der Fristsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . 569

Inhaltsverzeichnis23 a) Die Nötigungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 b) Die Diskursfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 3. Die Untauglichkeit des Indizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 4. Der Beschleunigungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 a) Rechtliche Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 b) Tatsächliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 5. Der Umkehrschluss aus § 296 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 VI. Legitimation durch Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 1. Die faktische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 a) Missbrauchsvorwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 b) Unehrlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 c) Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 d) Verfahrenskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 2. Die normative Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 3. Gesamtbewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

Einleitung Die Legitimation des Strafurteils ist problematisch. Weil es Menschen sind, die andere Menschen richten, verstehen sich die Zuverlässigkeit des Urteils und seine Akzeptanz nicht von selbst. Die Untersuchung verfolgt die von Luhmann formulierte Frage nach der Legitimation durch Verfahren von ihren Grundlagen bis hinein in die jüngeren Entwicklungen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Das Interesse richtet sich auf ein System der Legitimation durch Strafverfahren, in welchem faktische und normative Mechanismen ineinander greifen, um die Akzeptabilität der gerichtlich ausgeübten Entscheidungsspielräume herzustellen. Eine aus dieser Perspektive geführte Argumentation tritt zunehmend in Erscheinung, jedoch bislang zumeist sporadisch anhand von Einzelfragen. Vorliegend wird der Versuch unternommen, ein grundlegendes theoretisches Gefüge zu entwerfen und konkret methodisch zu erproben. Ein Anspruch auf abschließende Richtigkeit wird und kann – gemessen an der sich in ihren Anfängen befindenden Diskussion – nicht erhoben werden. Es geht darum, einen möglichst präzisen ersten Wurf zu wagen. Aus der Perspektive der dabei relevant erscheinenden Bedingungen faktischer und normativer Akzeptabilität ungewünschter Entscheidungen sollen die derzeit in der Diskussion stehenden Eingriffe der Strafjustiz in das Verfahrensrecht beurteilt werden. Die treibende Kraft der justiziellen Umgestaltung des Strafprozessrechts dürfte ein bohrendes Misstrauen gegenüber dem Angeklagten und seiner Verteidigung sein, das leicht dazu verleitet, dem Erledigungsdruck nachzugeben. Die Mittel dieser Umgestaltung scheinen aber geeignet, ihrerseits ein nicht minder bohrendes Misstrauen gegenüber der Justiz zu schaffen. Hierin liegt das zentrale Spannungsverhältnis. Das Misstrauen gegenüber der Ausübung der Verfahrensrechte gewinnt in der Beschränkung dieser Rechte normative Gestalt. Im Gegenzug ist zu fragen, ob nicht auch ein Misstrauen der dem Recht unterworfenen Bürger gegenüber der Justiz von Bedeutung sein kann. Eine Strafjustiz, der nicht zu trauen ist, riskiert ihre gesellschaftliche Akzeptanz und gefährdet die staatliche Ordnung. Diesen Aspekt im Detail vor Augen zu führen und zur Diskussion zu stellen, ist das Ziel der vorliegenden Arbeit.

Teil 1

Grundlagen Ausgangspunkt jeder konkreten Bewertung von Einzelfragen ist die Herstellung tragfähiger Argumentationsgrundlagen. Diese sollen anhand einer näher zu konkretisierenden Aufgabenstellung in empirisch abgesicherten Erkenntnissen der Sozialpsychologie sowie auf normativer Ebene gesucht werden. Der entscheidende und zugleich unsicherste Punkt ist die Frage, ob und inwiefern die normativen Maßstäbe den real existenten faktischen Maßstäben entsprechen. Hier liegt noch vieles im Dunkeln, aber die Richtung des Forschungsinteresses will richtig und zielführend scheinen.

§ 1 Aufgabenstellung I. Die Idee einer funktionellen Theorie des Strafverfahrens Jede Lockerung des dem Strafgericht auferlegten Verfahrensreglements berührt das Strafprozessrecht in seinem Kern. Es geht um die Frage, wieviel Erleichterung der Weg zu einer bestandskräftigen Entscheidung verträgt. Das wiederum hängt von den Wurzeln des Verfahrens und seiner Förmlichkeit ab. Nur wenn klar ist, welchen Wert das Verfahren nebst seiner dem Gericht auferlegten Förmlichkeiten hat, können Änderungen des Verfahrens beurteilt werden. Die Besonderheit besteht darin, dass derzeit nicht der Gesetzgeber, sondern die Justiz selbst die Lockerungen des Verfahrensreglements statuiert. Aufgabe einer funktionellen Theorie ist es, das Strafprozessrecht aus der Perspektive seiner Leistungsfähigkeit zu betrachten und Änderungen des Strafprozessrechts anhand ihrer Auswirkungen auf diese Leistungsfähigkeit zu beurteilen. Das lenkt den Blick auf den Begriff des Zwecks des Strafverfahrens. Rieß betont, das Ziel und die Aufgabe des Strafverfahrens gäben den entscheidenden Maßstab für die inhaltliche Ausgestaltung des Verfahrensrechts ab.1 Dementsprechend setzt die Debatte um den Missbrauch prozessualer Rechte eine genaue Vorstellung vom Zweck des jeweiligen Rechts voraus. Die 1  Rieß,

in: FS Schäfer, S. 155 / 168.



§ 1 Aufgabenstellung27

Zweckwidrigkeit der Rechtsausübung beurteilt sich nach dem Zweck des Verfahrensrechts und dieser wiederum bestimmt sich aus der Beziehung des einzelnen Verfahrensrechts zum Zweck des Verfahrens insgesamt. An erster Stelle wird das Verfahrensziel der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs genannt,2 dies jedoch sogleich unter Begrenzung auf ein justizförmiges Verfahren.3 Dahinter verbergen sich mehrere Anliegen, die nebeneinander zu stehen scheinen und doch nach einer Ordnung verlangen. Schlüchter hat hervorgehoben, dass es dem Strafprozess nicht um kleinlichen Formalismus gehe, sondern dass sein Zweck darin liege, das Streben nach Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und dem Wahren der Menschenwürde miteinander zu versöhnen.4 Damit sind die anerkannten wesentlichen drei Komponenten benannt. Das Streben nach Wahrheit und Gerechtigkeit5 entspricht dem Bedürfnis nach Wiederherstellung des durch den Verdacht einer Straftat beeinträchtigten Rechtsfriedens im Wege der Herbeiführung einer materiell gerechten Entscheidung.6 Es wird begleitet von dem Erfordernis der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit zum Schutz des Betroffenen vor Verletzungen während des Verfahrens.7 Doch so sicher (empfundene)8 Gerechtigkeit notwendig ist, so unsicher ist dasjenige, was mit Gerechtigkeit jeweils gemeint ist. Die begrifflichen Unwägbarkeiten der Details sind ebenso unübersichtlich wie die Frage nach der Gerechtigkeit alt ist.9 Im hier verfolgten Zusammenhang genügt es, die grobe Unterscheidung zwischen einer prozessualen Gerechtigkeit, welche die Art und Weise der verfahrenstechnischen Abläufe umfasst, und der materiell verstandenen Gerechtigkeit des Ergebnisses zu treffen. Aus dieser Unterscheidung ergibt sich die Frage nach dem Einfluss der reinen Verfahrensgerechtigkeit auf die Gerechtigkeit 2  s. nur BVerfG NJW 2010, 592 / 593; Hellmann, Rn.  2 ff.; Heger, S.  6 ff.; Kühne, StPO, Rn. 1; Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 168 u. S. 179; ders., JR 2006, 269 / 270 sowie grundlegend zum ganzen Deiters, Legalitätsprinzip und Normgeltung, S. 27 ff., 59 ff. 3  Statt vieler BVerfG NJW 2010, 592  / 593; Kröpil, JR 2013, 553; Pfister, StV 2009, 550 / 551; Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 168; ders., JR 2006, 269 / 270 sowie bereits auch BT-DrS 8 / 976, S. 24. 4  Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 2. 5  Vgl. nur BVerfG NJW 2010, 592 / 593; Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 170 ff. 6  s. dazu nur Duttge, ZStW 115 (2003), 539 / 542 ff.; Hellmann, Rn. 6 ff. u. 14 ff.; Radtke, in: Radtke / Hohmann, Einl. Rn. 4. 7  Vgl. nur Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 172 ff. 8  Vgl. dazu aus soziologischer und sozial-psychologischer Sicht unten S. 36 ff. 9  Vgl. zur Einführung nur A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 27 ff.; Harro Otto, JZ 2005, 473 / 474 ff.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 27 ff., 45 ff., 143 ff. passim sowie speziell bezogen auf den Strafprozess etwa Kröpil, JR 2013, 553 ff.; Kudlich, Mißbrauchsverbot, S. 213 ff. sowie krit. zu einem derart abstrakten Ausgangspunkt Rieß, JR 2006, 269 / 277.

28

Teil 1: Grundlagen

des Entscheidungsergebnisses. Dieser funktionelle Zusammenhang soll anhand des Problems untersucht werden, ob und wie das Verfahren die richterliche Ausübung von Entscheidungsspielräumen legitimiert. Flankierend hierzu stellt sich einerseits die Frage nach dem Schutz der Rechtsgüter des Angeklagten im Verfahren und andererseits nach der Rechtssicherheit. Beide Aspekte unterscheiden sich darin, dass die Rechtssicherheit keinen, oder doch am wenigsten Einfluss auf die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses zu haben scheint. Der Schutz der Rechte des Angeklagten im Verfahren hingegen steht jedenfalls hinsichtlich etwaiger Verletzungsfolgen, die in einem Verwertungsverbot münden, mit der Qualität des Ergebnisses in Beziehung. Daher erscheint dieser Schutz als ein Teil der Verfahrensgerechtigkeit.10 Obwohl also der Zweck des Strafverfahrens ein bedeutender begrifflicher Ausgangspunkt zum Verständnis des Strafprozessrechts ist, fehlt es an einer subsumtionsfähigen, begrifflichen Schärfe. Die Untersuchung unternimmt es daher, auf jene sachlichen Fragen zurückzugreifen, welche sich hinter diesem Begriff verbergen. Ein solcher Ansatz entspricht der Forderung, welche Rieß an den Anfang von Überlegungen zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts gestellt hat.11 Entsprechend einem erkennbaren Wandel in der juristischen Methodenlehre vom dogmatisch-systematischen Denken hin zum problemorientiert topischen Denken, solle sich auch die Betrachtung des Strafprozessrechts weniger an Maximen und stärker als vor hundert Jahren an Funktionszusammenhängen orientieren.12 Damit verbindet Rieß die Forderung nach eindeutigen Fragestellungen, die sich auf klare Ziele des Verfahrens und auf die konkret zu betrachtende Eignung einzelner prozessualer Abläufe zur Erreichung oder Schädigung dieser Ziele richten.13 Das hier ebenso wie von Rieß verfolgte Erkenntnisinteresse besteht in einer funktionellen Beschreibung des Verfahrensablaufs, welche die sachlogischen Gegebenheiten beachtet und berücksichtigt.14 Die These lautet: Verfahrensergebnis und Verfahrensablauf stehen in einem untrennbaren, spezifischen Zusammenhang, den es zu ergründen gilt. Dies ist die Versuchsanordnung einer funktionellen Theorie des Strafprozessrechts.

auch Kudlich, Mißbrauchsverbot, S. 217 ff. grundlegenden Betrachtungen zu Reform und Zukunft des deutschen Strafverfahrens statt vieler auch Ignor, ZStW 119 (2007), 927 ff.; Meyer-Goßner, ZStW 119 (2007), 938 ff.; Roxin, in: FS Töpfer, S. 183 ff.; Schünemann, in: FS Pfeiffer, S.  461 ff.; ders., ZStW 119 (2007), 945 ff.; ders., ZIS 2009, 484; Weigend, StraFo 2013, 45; ders., ZStW 104 (1992), 154 ff.; Wohlers, GA 2005, 11 ff. 12  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 188. 13  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 188 f. 14  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 190 f. 10  So

11  Mit



§ 1 Aufgabenstellung29

II. Legitimation durch Verfahren Die Ausübung hoheitlicher Strafgewalt setzt die reale und normative Akzeptabilität getroffener Entscheidungen voraus. Hierin liegt die Legitimation staatlichen Strafens. Die Frage nach der Legitimation durch Strafverfahren beruht auf der These eines Eigenwertes des Verfahrens und seiner Form. Unter dieser Prämisse berührt ein Abbau der Förmlichkeit den tatsächlichen Geltungsanspruch der hoheitlich ausgeübten Strafgewalt. Die Ausgangsfrage besteht also darin, ob das Verfahren als solches einen eigenständigen Beitrag für die Legitimation staatlichen Strafens leistet und worauf dies gegebenenfalls beruht. Dem soll zunächst auf der faktischen und anschließend auf der normativen Ebene nachgegangen werden. Nicht Gegenstand der Untersuchung ist der materiell-rechtliche Strafzweck. Obwohl der Zweck des Strafprozessrechts nicht außer Beziehung zu dem Zweck der im Urteil ausgesprochenen Strafe steht,15 soll die materiellrechtliche Ebene als ein vom Strafprozess zu unterscheidender Gegenstand ausgeklammert bleiben.16 Das materielle Strafrecht wird als gegeben hingenommen, um das Verfahrensrecht gerade auch in Abgrenzung zu diesem zu untersuchen. Es geht um den isoliert zu betrachtenden Beitrag des Verfahrens zur faktischen und normativen Akzeptanz des Ergebnisses strafgerichtlichen Entscheidens. Hierin liegt der Kern einer funktionellen Beschreibung des Strafverfahrens. Diese Eingrenzung des Problemfeldes prägt zugleich den möglichen Beitrag des Verfahrensrechts zur Gerechtigkeit. Die Verfahrensnormen regeln das Zustandekommen einer Entscheidung. Die eigentliche Subsumtion unter materiell-rechtliche Normen sowie die Strafzumessung sind hingegen ebenso wenig Sache des Strafverfahrensrechts wie der Zweck und der konkrete Bestand der Normen des materiellen Strafrechts. Der Begriff der Gerechtigkeit kann daher nicht allein durch Verfahrensnormen beschrieben werden, sondern die Verfahrensnormen sind eine Komponente der gerechten Entscheidung.17

15  Vgl. dazu nur Krauß, FS Schaffstein, S. 411  / 422 ff.; Ranft, in: FS Spendel, S.  719 / 722 f. 16  Zur Legitimation der materiellen Strafnormen unter Anknüpfung an systemtheoretische Überlegungen grundlegend Theile, Wirtschaftskriminalität (2009); ders., wistra 2012, 285 ff. sowie Müssig, Mord und Totschlag, S. 133 ff. 17  Dazu nur Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 195.

30

Teil 1: Grundlagen

III. Gegenstand der Legitimation durch Strafverfahren Gegenstand der Untersuchung ist nicht eine undifferenziert betrachtete Entscheidung als Ganzes, sondern die gerichtliche Ausfüllung von Entscheidungsspielräumen. Den faktisch freien Entscheidungsmöglichkeiten und ihrer Akzeptanz galt die Abhandlung von Niklas Luhmann über die Legitimation durch Verfahren. 1. Entscheidungsspielraum als Bezugspunkt Zum liberalen, das alteuropäische Traditionsgut ablösenden Denken über Recht, Staat und Gesellschaft gehört nach Luhmann die Annahme, dass rechtlich geordnete Verfahren zur Legitimation von rechtlich verbindlichen Entscheidungen beitragen, ja sie tragen können. Diese These sei, bewusst oder unbewusst, konzipiert worden, um das alteuropäische Modell einer hierarchischen Ordnung von Rechtsquellen und Rechtsmaterien zu ersetzen. Sie scheine mehr Offenheit für neuartige Normbildungen, mehr Elastizität und Anpassungsfähigkeit des Rechts und ein höheres Potenzial für strukturellen Wandel in Aussicht zu stellen.18 Hierin kommt zum Ausdruck, worum es Luhmann geht. Von Interesse sind nicht jene Entscheidungen, die zwingend ergehen müssen, sondern jene, die einen Entscheidungsspielraum aufweisen.19 Die faktische Möglichkeit zur Auswahl zwischen verschiedenen Ergebnissen und der Verfahrensgang bis zur Entscheidung gehören zusammen. Dieser Zusammenhang bildet den Kern der Überlegungen Luhmanns sowie der hier unternommenen funktionellen Betrachtung. Wo für eine hoheitliche Entscheidung mehrere Varianten zur Auswahl stehen, ist die Legitimation der Entscheidung problematisch. Die grundgesetzliche Bindung des Richters an das materielle Recht engt den Richter bei weitem nicht vollständig in seinen Entscheidungsmöglichkeiten ein, sondern bietet seiner Entscheidung lediglich die Grundlage.20 Es verbleibt ein erheblicher Restbereich freien Judizierens, welcher der Legitimation bedarf. Mit den Worten Luhmanns: Man kann Legitimität auffassen als eine generalisierte Bereitschaft, inhaltlich noch unbestimmte Entscheidungen innerhalb gewisser Toleranzgrenzen hinzunehmen.21

18  Luhmann,

Legitimation, S. VII. diesem Kernproblem auch Sowada, Der gesetzliche Richter, S. 132. 20  Vgl. statt aller pointiert Dreier, ARSP 88 (2000), 305 / 321. 21  Luhmann, Legitimation, S. 28 (Hervorhebung dort). 19  Zu



§ 1 Aufgabenstellung31

2. Entscheidungsebenen des Strafurteils Wird diese Problemstellung auf das Strafverfahren übertragen, tritt ein mehrschichtiges Untersuchungsobjekt in Erscheinung, denn freie Entscheidungen sind in einem Strafurteil auf verschiedenen Ebenen enthalten. Es existieren daher mehrere Gegenstände, auf welche sich die Frage nach der Legitimation durch Verfahren richten kann. a) Das Tatgericht Die erste Entscheidungsebene des Urteils umfasst die Entscheidungsspielräume des Tatgerichts, die dem Revisionsgericht entzogen sind und von diesem nur nach rechtlichen Gesichtspunkten überprüft werden dürfen. Dabei handelt es sich neben der Strafzumessungsentscheidung insbesondere um die tatsächlichen Feststellungen des Urteils. Diese Feststellungen setzen sich aus zwei Entscheidungsschritten zusammen, die der Überprüfung durch das Revisionsgericht prinzipiell entzogen sind. Im ersten Schritt der tatsächlichen Feststellungen des Urteils sind allein diejenigen Inhalte der erhobenen einzelnen Beweise vom Revisionsgericht als vorhanden anzusehen, welche das Tatgericht im Urteil schildert. Es widerspräche dem revisionsrechtlichen Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung, wenn gerügt würde, ein Zeuge habe etwas anderes ausgesagt oder der Angeklagte habe sich anders (schriftlich) zur Sache erklärt.22 Durchbrochen aber ist dieser Grundsatz insbesondere bei Urkundsbeweisen,23 was im Übrigen einer der Gründe dafür ist, weshalb schriftliche Erklärungen des Angeklagten zur Sache dem Urkundsbeweis entzogen sein sollen.24 Diese tatrichterliche Freiheit wird seit langem auf breiter Front kritisiert.25 Es können Fälle auftreten, in denen das Gericht einzelne mündliche Beweisinhalte anders und zum Nachteil des Angeklagten unzutreffend wahrnimmt oder schildert und so Entlastendes schlichtweg ausblendet. Hierauf beruht das Bemühen, Beweisergebnisse verfahrenstechnisch durch verschiedenartige Anträge festzuschreiben,26 was jedoch – abgesehen 22  Zu diesem umstrittenen Grundsatz statt vieler Klemke, StraFo 2013, 107 / 108 f.; Schlothauer, StV 1992, 134 / 135 f. sowie auch unten S. 248 f. 23  Vgl. dazu nur Meyer-Goßner, § 261 Rn. 38a. 24  Vgl. zum ganzen BGH NStZ 2008, 349 ff.; NStZ 2008, 527 f.; NStZ 2009, 282 f.; Klemke, StraFo 2013, 107 / 109 f.; Pfister, NStZ-Sonderheft 2009, 25 / 26 f.; Schlösser, NStZ 2008, 310 ff. 25  Statt aller etwa Hebenstreit, HRRS 2008, 172  / 178 f.; Klemke, StraFo 2013, 107 f.; Malek, StV 2011, 559 / 563 f.; Schlothauer, StV 1992, 134 ff.; ders., StraFo 2000, 289 / 292 f. sowie in populistischer, aber dennoch grundsätzlich zutreffender Pointierung Bossi, Halbgötter in Schwarz, S. 20 f. 26  Instruktiv Schlothauer, StV 1992, 134 / 140 f.

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Teil 1: Grundlagen

von gewissen psychologischen Effekten27 – weitgehend aussichtslos erscheint28 und allenfalls durch geschickte Beweisanträge ansatzweise zu erreichen ist.29 Als Gegenmittel wird seit jeher von den Kritikern de lege ferenda die wortgetreue inhaltliche Aufzeichnung der Hauptverhandlung gefordert.30 Die zweite Komponente tatrichterlicher Freiheit bei der Feststellung des Sachverhalts ist die Beweiswürdigung als solche. Nur das Tatgericht hat der Beweisaufnahme, die der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit verpflichtet ist, beigewohnt, und deshalb kann nur das Tatgericht und nicht das Revisionsgericht die – vom Tatgericht geschilderten – Beweiseinhalte würdigen. Solange die Beweiswürdigung als auf die Beweiserhebungen der Hauptverhandlung bezogen gilt, weil die Inbegriffsrüge nicht greift,31 und darüber hinaus die Beweiswürdigung nicht widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt,32 sind die Sachverhaltsfeststellungen mit der Revision nicht angreifbar und daher eine originär freie Entscheidung des Tatgerichts. Zwar handelt es sich bei diesen genannten Bedingungen der Freiheit des Tatgerichts um Einschränkungen eben dieser Freiheit, jedoch stehen diese in einem größeren Zusammenhang in der Kritik. Die hierin liegende sog. erweiterte Revision, die dem Revisionsgericht unter Erweiterung der Prüfungsmaßstäbe der Sachrüge im Laufe der höchstrichterlichen Fortentwicklung des Revisionsrechts umfangreiche Prüfungsmöglichkeiten hat zuwachsen lassen,33 trägt den Nachteil in sich, dass die Ausübung dieses Prüfungsspielraumes sowohl für das Tatgericht als auch für den Beschwerdeführer derzeit als wenig berechenbar und wohl allgemein nicht selten als inkonsequent erscheint.34 Der Grund auch Malek, StV 2011, 559 / 563. diesem Ergebnis insbesondere Ventzke, HRRS 2010, 461 ff. sowie Klemke, StraFo 2013, 107 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 560 u. S. 563. 29  Vgl. dazu optimistisch Deckers, Beweisantrag, Rn. 353 ff. sowie zum Kontinuitätsprinzip unten S. 478. 30  Vgl. dazu nur Klemke, StraFo 2013, 107 / 113; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S.  111 ff., 144 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 563 f.; Swoboda, Videotechnik, S. 439 ff. sowie unten S. 136 ff. 31  Vgl. zu dieser nur Meyer-Goßner, § 261 Rn. 38a. 32  s. nur BGH StV 2012, 522; BGH StV 2013, 5 ff. m. Anm. Ventzke; BGH StV 2012, 7 f.; Brause, NStZ 2013, 129 ff.; Nack, StV 2002, 510 ff.; Sander, StV 2000, 45 ff.; Schlothauer, StV 1992, 134 / 136 ff. 33  Zum ganzen grundlegend Fezer, Die erweiterte Revision (1974); ders., in: FS Hanack, S. 331 / 341 ff. und statt vieler Foth, DRiZ 1997, 201 ff.; Frisch, in: FS Eser, S.  257 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 1 ff., 265 ff. passim; Meyer-Goßner, DRiZ 1997, 471 ff.; Rieß, in: FS Fezer, 455 / 460 ff.; Schlothauer, StV 1992, 134 / 135 sowie pointiert Fischer / Krehl, StV 2012, 550 / 554. 34  Vgl. zur Kritik soeben sowie statt vieler Klemke, StraFo 2013, 107 / 108; Rieß, in: FS Hanack, S. 397 / 407 f.; Schlothauer, StraFo 2000, 289 / 290. 27  Vgl. 28  Mit



§ 1 Aufgabenstellung33

dafür dürfte einerseits in den Beratungsabläufen der Revisionssenate35 und andererseits darin liegen, dass es sich letztlich um eine „hochdifferenzierte“ „umfassende Plausibilitätskontrolle“36 handelt. Die Beurteilung von Plausibilität ist sehr individuell und daher naturgemäß im Ergebnis wenig vorhersehbar. Diese Individualität scheint auch in einer empfindlichen Unterschiedlichkeit in der Handhabung der eröffneten Kontrolle des Tatgerichts durch die einzelnen Strafsenate des BGH in Erscheinung zu treten.37 Dabei liegt in der Verschiebung der Aufmerksamkeit des Revisionsgerichts auf die Sachrüge eine Vernachlässigung der Verfahrensrüge, worin sich ernsthafte Zweifel an der Sinnhaftigkeit einer Urteilsaufhebung allein aufgrund von Verfahrensmängeln manifestieren.38 Das ist die Wurzel der hier zu untersuchenden jüngeren Entwicklungen der Rechtsprechung, die durchweg weitere Schritte zur Verdrängung der Verfahrensrüge sind. Eine der grundlegenden Fragen lautet, ob die Erweiterung der Sachrüge überhaupt geeignet sein kann, die von dem Abbau der Verfahrensrüge hinterlassenen Lücken in der Prüfungsdichte des Revisionsgerichts zu schließen.39 Das aber hängt davon ab, welchen Sinn das Verfahrensrecht hat und auf welche Weise es zu dem Urteil beiträgt. Die hier im weiteren Fortgang verfolgte Vorstellung von der forensischen Wahrheit setzt der Auswechslung der Verfahrensrüge durch die Sachrüge die These entgegen, dass eine normativ akzeptable Wahrheitsfeststellung ohne Einhaltung des Verfahrens nicht möglich ist.40 Aus der Definitionshoheit über die einzelnen Beweisinhalte einerseits und aus dem Grundsatz freier tatrichterlicher Beweiswürdigung andererseits erwächst dennoch ein ganz erheblicher Spielraum für wirklich freie Entscheidungen des Tatgerichts.41 Zwar besteht eine solche Freiheit nach rechtlichen Maßstäben nicht, weil das Tatgericht rechtlichen Bindungen unterworfen 35  Anschaulich unter der Betonung nachteiliger psychologischer Rahmenbedingungen und Fehlerquellen Fischer / Krehl, StV 2012, 550 / 553 f.; Fischer, NStZ 2013, 425 ff.; Fischer / Eschelbach / Krehl, StV 2013, 395 ff. unter Replik von Mitgliedern des 5. Strafsenats, NStZ 2013, 563 ff. nebst Erwiderung Fischer / Eschelbach / Krehl, NStZ 2013, 563 ff. 36  Nachdrücklich Fischer / Krehl, StV 2012, 550 / 554 (Hervorhebungen dort). 37  Sehr deutlich und unter Betonung, dass ein „Aufschrei des Entsetzens und der Empörung“ berechtigt sei, Erb, GA 2012, 72 ff. 38  Dazu statt vieler Fezer, in: FS Hanack, S. 331 / 341 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 4 ff.; Mehle, in: FS Dahs, S. 381 ff.; Rieß, in: FS Hanack, S.  397 / 408 ff.; Schlothauer, StraFo 2000, 289 / 290 u. 293 f.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595; Widmaier, StraFo 2010, 310 / 312 ff. 39  Ablehnend etwa Schlothauer, StraFo 2000, 289  / 293 f.; Rieß, in: FS Hanack, S.  397 / 408 ff. passim. 40  Zum ganzen S. 99 ff. 41  Statt aller nur BGHSt 10, 208 / 210 f.; Schlothauer, StV 1992, 134 ff.

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Teil 1: Grundlagen

ist,42 doch kann diese Rechtsbindung von dem Revisionsgericht nur unvollständig überprüft werden. Die Ausübung der somit faktisch eröffneten Spielräume unterliegt keiner (nachprüfbaren) Bindung an das Gesetz und deshalb können die faktische und die normative Akzeptabilität der Tatsachenfeststellung nicht durch einen Hinweis auf die Gesetzesbindung erklärt werden, sondern sind eigenständig zu begründen. Diese Gründe wären die Lösung des betrachteten Legitimationsproblems und sollen in dem Verfahren und seinen Förmlichkeiten gesucht werden. b) Das Revisionsgericht Die zweite Entscheidungsebene eines jeden Strafurteils ist die Anwendung des materiellen Rechts auf den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt. Hier eröffnet die Sachrüge die Entscheidungshoheit des Revisionsgerichts, ohne dass – mit Ausnahme der Strafzumessungsentscheidung – ein hinzunehmender Beurteilungsspielraum des Tatgerichts der vollständigen revisionsgerichtlichen Kontrolle entgegenstünde.43 Die auf den Urteilsinhalt bezogenen Entscheidungsspielräume des Tatgerichts ergeben sich dabei nicht aus der Wahrnehmung und Gewichtung von Beweisinhalten, sondern aus den Unschärfen des Rechts und den von der juristischen Methodenlehre eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten.44 Wo hingegen die gerichtliche Subsumtion unter das materielle Recht nur eine Entscheidung zulässt, beruht der Schluss auf die Rechtsfolge unmittelbar auf dem materiellen Recht und ist deshalb kein Problem der Legitimation durch das Gerichtsverfahren. Insoweit vermitteln die Gesetzesbindung und die Abläufe parlamentarischer Gesetzgebung einer repräsentativen Demokratie unmittelbar auch die Legitimation der Gerichtsentscheidung, soweit die Gesetzgebung selbst hinreichend legitimiert ist.45 Bei gebundenen Entscheidungen verlagert sich also die Verantwortung direkt auf den Gesetzgeber und für eine weitergehende Legitimation durch das Gerichtsverfahren besteht kein Bedarf. Jedoch ist es nachgerade der Ausgangspunkt der juristischen Methodenlehre, dass die 42  Aus dieser normativen Perspektive pointiert gegen eine „Freiheit der Beweiswürdigung“ Fezer, StV 1995, 95 / 100 f. 43  In Randbereichen soll das indessen nach teilweise vertretener Auffassung anders sein, vgl. derart etwa Mosbacher, in: FS Seebode, S. 227 ff.; hierzu aber mit ebenso grundlegender wie differenzierender rechtstheoretischer Kritik Neumann, in: FS Hassemer, S. 143 ff. sowie Geisler, in: FS Geppert, S. 113 ff.; Paeffgen, in: FS Peters II, S.  61 / 75 ff. 44  Vgl. insb. Zippelius, in: FS Larenz I, S. 293 ff.; ders., in: FS Larenz II, S. 739 ff. sowie J. Esser, Vorverständnis, S.  62 ff., 189 ff. 45  Dazu Zippelius, Rechtsphilosophie, S.  64  ff. sowie auf systemtheoretischer Grundlage Luhmann, Legitimation, S. 137 ff.



§ 1 Aufgabenstellung35

einzig richtige Gesetzesanwendung zwar ein Idealbild, keineswegs aber der Regelfall ist.46 Die fachgerichtliche Rechtsanwendung bewegt sich (auch) im materiellen Recht auf einem Terrain unterschiedlich begründbarer Auffassungen, das nur in seinen Randbereichen der Begrenzung durch verfassungsgerichtliche Kontrolle unterliegt.47 Deshalb stellt sich auch insoweit die Frage, nach der Legitimation der durch Auswahl unter verschiedenen Varianten getroffenen Entscheidung. Der Blick fällt erneut auf das Verfahrensrecht, jedoch auf andere Sequenzen desselben. c) Verfahrensregeln der jeweiligen Entscheidungsebenen Insgesamt umfasst ein Strafurteil also mehrere legitimationsbedürftige Entscheidungsspielräume, die auf unterschiedlichen Entscheidungsebenen angesiedelt sind, und zwar einerseits bei dem Tatgericht und andererseits bei dem Revisionsgericht. Der Wesensverschiedenheit dieser unterschiedlichen Entscheidungskomponenten des Strafurteils korrespondieren jeweils verschiedene Segmente der Gesamtheit der Verfahrensvorschriften, die als Legitimationsgrund in Betracht kommen. Die Feststellung des Sachverhalts ist eingebettet in ein komplexes Geflecht aus Einfluss- und Mitwirkungsmöglichkeiten der Beteiligten der Hauptverhandlung sowie einer darauf beruhenden Interaktion mit dem Tatgericht. In der Revision indes bestehen all diese Möglichkeiten zum Einfluss auf die tatsächlichen Feststellungen nicht mehr, sondern es wird lediglich ex post untersucht, ob die beschrittenen Wege der Sachverhaltsfeststellung nach den Maßstäben von Verfahrensfehlern und der erweiterten Sachrüge, auf denen das Urteil beruhen muss, zutreffend beanstandet werden. Der Schwerpunkt liegt hier also auf den Abläufen vor dem Tatgericht. Kontroverse materiell-rechtliche Fragen hingegen werden typischerweise erst in der Revision abschließend entschieden, ohne dass es dazu auf die Geschehnisse in der Hauptverhandlung ankäme. Das dazu vorgesehene Revisionsverfahren ist von dem Austausch juristischer Argumente zu Rechtsfragen geprägt, in den neben den Verfahrensbeteiligten auch die Fachöffentlichkeit, in Gestalt von vorherigen Gerichtsentscheidungen und des Schrifttums, einbezogen wird. 3. Ergebnis Die Funktion des Strafverfahrens soll in der Legitimation richterlicher Entscheidungen gesucht werden, die sich nicht zwingend aus dem Gesetz Christensen, in: Die Sprache des Rechts, S. 1 ff. dem problematischen Prüfungsumfang des BVerfG anschaulich anhand der Rügeverkümmerung unten S. 243 ff. 46  Instruktiv 47  Zu

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Teil 1: Grundlagen

ergeben. Die verschiedenen strafgerichtlichen Entscheidungsspielräume als Gegenstand dieser Legitimation sowie die Differenzierung zwischen den beiden Entscheidungsebenen des Strafurteils galt es als Ausgangspunkt deutlich herauszustellen. Gemessen an der Intensität des Spannungsverhältnisses innerhalb der demokratischen Gewaltenteilung erscheinen die der Rechtsprechung auf der Ebene des materiellen Rechts überantworteten Entscheidungsspielräume weniger schwerwiegend als es bei der prinzipiell unantastbaren Freiheit des Tatgerichts zur Feststellung des Sachverhaltes der Fall ist. Zudem betreffen die hoch kontrovers diskutierten jüngeren Entwicklungen des Strafprozessrechts in erster Linie die Abläufe vor dem Tatgericht. Daher soll sich die Untersuchung der Legitimation durch Strafverfahren auf die Entscheidungsebene des Tatgerichts und somit im Kern auf die Entstehung einer forensisch verbindlichen Wahrheit konzentrieren.

§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren Die faktische Legitimation durch Verfahren beschreibt die Bedingungen der realen Akzeptanz einer aus einem Entscheidungsspielraum hervorgegangenen Gerichtsentscheidung. Dabei erscheint die faktische Akzeptanz gerade dann als am wichtigsten und versteht sich am wenigsten von selbst, wenn die Entscheidung den individuellen Bedürfnissen des Einzelnen widerspricht. Ohne faktische Akzeptanz auch solcher Entscheidungen ist eine wirksame Strafrechtspflege unmöglich. Aber damit ist noch lange nicht gesagt, worauf die Akzeptanz beruhen kann und in welchen Abstufungen sie begegnet. Es handelt sich um die von Niklas Luhmann gestellte Frage, welche faktischen Prozesse das erstaunliche Phänomen eines (durchgängigen) Akzeptierens staatlicher Entscheidungen herbeiführen und garantieren.48

I. Das Problemfeld Ausgangspunkt der Legitimation durch Verfahren ist die Frage, ob zwischen der Akzeptanz eines Strafurteils und dem vorangegangenen Verfahren überhaupt ein Zusammenhang besteht. Hierzu soll zunächst das zu untersuchende Terrain abgesteckt werden, um nachfolgend anhand der Diskussion um die systemtheoretische Betrachtung Luhmanns sowie anhand der Forschungsergebnisse der Sozialpsychologie klarere Konturen zu gewinnen.

48  Luhmann, Legitimation, S. 28 sowie S. 37 passim (Klammereinschränkung durch Verf.).



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 37

1. Das Erscheinungsbild staatlicher Autorität Der Strafprozess ist der unmittelbarste Kontakt des Bürgers mit staatlicher Autorität. Das manifestiert sich in den äußeren Gegebenheiten, die durchaus zeremoniellen Charakter haben.49 Die Hauptverhandlung findet idealtypisch in einem Gerichtsgebäude statt, das nicht nur bei Landgerichten alter Schule bereits für sich genommen Respekt gebietet. Der Verhandlungssaal behält dem Gericht einen Platz auf einem Podest vor,50 so dass in der Verhandlung die Kräfteverhältnisse fortwährend räumlich klargestellt sind. In dieser Kulisse begegnet der Angeklagte den von Berufs wegen an dem Verfahren beteiligten Personen. Während er in seiner Zivilkleidung erscheint, tragen jene Roben, wobei diejenige des Verteidigers51 schlichter ist als die einheitlich von den Berufsrichtern und dem Staatsanwalt getragene Art von Robe.52 Diese Kleidungsunterschiede vergrößern die Distanz zu den Berufsrichtern sowie dem Staatsanwalt und verleihen dem Verhalten der professionellen Verfahrensbeteiligten insgesamt einen offiziellen und auf die Amtsführung reduzierten Charakter. Der als Privatperson behandelte Angeklagte findet sich unter Personen wieder, die ihre private Sphäre hinter der Verfahrensrolle und der Robe verbergen. Daraus folgt für den Angeklagten ebenso wie für die Öffentlichkeit eine deutliche Distanz zu den professionellen Akteuren im Allgemeinen und zu dem Gericht im Besonderen. Die sachliche Seite dieser Distanz ist der berufliche Status des Richters, welcher ebenso für fachliche Kompetenz wie für persönliche Integrität und Souveränität steht.53 All das bildet die Bühne für eine durch den Vorsitzenden in hoheitlicher Sitzungsgewalt geführte Hauptverhandlung,54 an deren Ende eine hoheitlich autoritäre Entscheidung über Schuld und Strafe steht. 49  Zur Bedeutung des Rituals im Strafprozess instruktiv Jung, in: FS Müller, S.  319 ff.; ders., GA 2012, 519 ff. 50  Nicht selten findet sich insbesondere in wilhelminischen Gerichtsgebäuden der Platz des Staatsanwaltes ebenfalls (noch immer) erhöht, seitlich versetzt zur Richterbank. 51  Wenngleich der Robenzwang der Verteidiger je nach örtlicher Gepflogenheit an den Amtsgerichten wohl teils regional zunehmend lockerer gehandhabt wird, zum ganzen etwa Beulke, in: FS Hamm, S. 21 ff.; Leitner, StraFo 2008, 51 / 52 f.; Weihrauch, FS Müller, S. 753 ff. 52  Vgl. dazu als Symbolik eines im Gegensatz zum Verteidiger (!) von der Justiz vertretenen Wahrheitsanspruchs Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 201, und der korrespondierenden stigmatisierenden Kennzeichnung eines fragwürdigen Berufes Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 2. 53  Dazu Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195  / 202 f. sowie zu der korrespondierenden Selbstwahrnehmung des Gerichts unten S. 187 ff. 54  Flankiert durch jederzeit erreichbare und in Haftsachen stets präsente weisungsgebundene Wachtmeister.

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Teil 1: Grundlagen

2. Die verfahrensunabhängige Urteilsakzeptanz Ein Urteil kann unter zwei grundlegend verschiedenen Gesichtspunkten faktisch akzeptiert werden. Zunächst ist es denkbar, dass von einem Urteil tatsächliche Wirkungen ausgehen, die unabhängig von dem durchlaufenen Verfahren zur widerstandslosen Hinnahme führen. Das tritt am deutlichsten in Erscheinung, wenn das Ergebnis die betreffende Person begünstigt, indem das Urteil die gehegten Hoffnungen erfüllt oder noch übertrifft. Darin allein erschöpfen sich jedoch die möglichen Motive einer vom Verfahren losgelösten Urteilshinnahme nicht, diese sind weitaus vielschichtiger. So kann ein weiterer Grund in einer Resignation liegen, die sich ebenso aus der Vorstellung der Nutzlosigkeit von Rechtsmitteln oder einer Wiederaufnahme speist wie aus der Angst vor (weiteren) Sanktionen bei Ausübung eines rechtlich nicht gestatteten Widerstandes. Andererseits zählt in diesen Bereich auch die aus einem Pflichtgefühl erwachsende Unterordnung unter die vom Gericht verkörperte staatliche Autorität. Die Ursache dafür muss nicht notwendig in einer Unterordnung unter Autoritäten liegen, die ihren Grund in einer kulturellen Sozialisation55 oder in situationsbedingten machtpsychologischen Effekten hat, wie sie durch das sog. Milgram-Experiment herausgestellt worden sind.56 In Betracht kommt auch die selbstbestimmte und ernsthafte persönliche Überzeugung von einem Vorrang des hergestellten Rechtsfriedens gegenüber den Individualinteressen des Einzelnen.57 Schließlich kann die staatlich ausgeübte Autorität für den Angeklagten auch bloßes Mittel zu anderweitigen, individuellen Zwecken sein. So liegt es etwa, wenn ein Angeklagter die Verurteilung billigt, um vor sich selbst und anderen als Märtyrer zu erscheinen, wenn er sich aufgrund der Art der verurteilten Tat in einer Subkultur Anerkennung erhofft oder wenn es ihm um die Selbstdarstellung und die Verbreitung seiner Auffassungen geht. In all diesen Konstellationen58 knüpft die Hinnahme der Entscheidung weder an die inhaltliche Qualität des Urteils noch an die Bewertung der Gerechtigkeit des bis zum Urteil durchlaufenen Verfahrens. Doch um all diese Konstellationen geht es hier nicht. Maßgebend ist allein die Situation, dass die Person mit einer ungewünschten Entscheidung konfrontiert wird, mit der sie nun leben muss. Nur hier kann sinnvoll gefragt werden, ob das durchlaufene Verfahren positiven Einfluss auf die Urteilsakzeptanz hat.

Machura, Fairneß und Legitimität, S. 87 f. dazu nur Milgram, in: Sozialpsychologische Experimente, S. 15 ff. sowie Neubacher, in: Sozialpsychologische Experimente, S. 43 ff. 57  Vgl. zur geschichtlichen Dimension dieses Standpunktes etwa Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 379 ff. 58  Vgl. zur Vielschichtigkeit der Motive auch Luhmann, Legitimation, S. 33. 55  Dazu 56  Vgl.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 39

3. Das verfahrensbedingte Vertrauen in das Urteil Insofern kann die Akzeptanz des Urteils auf dem (inter-)subjektiven Vertrauen beruhen, dass die Entscheidung sachlich zutreffend sei.59 Dann steht nicht die hoheitliche Machtausübung im Vordergrund, sondern die Vorstellung, dass die Richter in dem durchgeführten Verfahren zu dem richtigen oder doch zu einem nach den Umständen zumindest billigenswerten Ergebnis gelangt seien. Diese persönliche Vermutung des Einzelnen beruht unmittelbar auf dem Verfahren und der erlebten fachlichen Autorität des Gerichts zur Entscheidung in der Sache. Auf Vertrauen kommt es überall dort an, wo Kontrolle abgegeben wird, und da die Kontrolle eines Verfahrensbeteiligten gegenüber derjenigen des Gerichts in einem Strafprozess gering ist, erscheint das Vertrauen als ein wesentliches Kriterium eines Strafverfahrens, dessen Ergebnisse vorwurfsfrei akzeptiert werden.60 Die aus diesem Grunde ein Urteil akzeptierenden Personen lassen sich in zwei Gruppen ordnen. In der ersten Gruppe hat der Einzelne mangels ausreichender Informationen keine (abschließend) gefestigte Auffassung von dem angeklagten Geschehen und folgt gespannt der Hauptverhandlung. Diese Situation ist typisch für die Öffentlichkeit sowie für Zeugen, die das Kerngeschehen nicht (sicher) zu bekunden vermögen. Aber bisweilen geschieht es durchaus auch, dass sich ein Angeklagter in dieser Lage befindet. Es kann sein, dass ihm keine ausreichend zuverlässige Erinnerung zur Verfügung steht, um die Richtigkeit des Tatvorwurfs beurteilen zu können. So kommt es vor, dass die das Kerngeschehen betreffenden Wahrnehmungen gar nicht erst (dauerhaft) gespeichert worden sind, etwa aufgrund eines Alkoholrausches61 59  Das Alternativmodell zu den Weichenstellungen rationaler Entscheidungen wäre eine Parallele des Strafprozesses zum religiös geprägten Ritus, welcher auf eigenständige Weise zu inhaltlicher Akzeptanz beitragen mag, indessen steht im Vordergrund des normativen und realen Strafprozesses das Argument, vgl. zum ganzen Jung, in: FS Müller, S. 319 ff. 60  Zum Vertrauen auch Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 130 ff. sowie zu der soziologischer Beschreibung des Vertrauens als Mechanismus zur Reduktion sozialer Komplexität Luhmann, Vertrauen, S.  27 ff. passim. 61  So ist es einem vom Verf. verteidigten Angeklagten ergangen, der sich des vorgeworfenen und offenkundig zutreffenden vorsätzlichen Tötungsgeschehens aufgrund alkoholischer Beeinflussung – sachverständig gebilligt – nicht zu entsinnen vermochte und die eigenhändige Tötung seines Freundes fassungslos zur Kenntnis nahm. Diese Erinnerungslücke erschwerte die Verteidigung erheblich, da ein nahe liegendes und durch Indizien gestütztes Notwehrgeschehen mangels einer ent­ sprechenden Erklärung zur Sache nicht zur Überzeugung des Gerichts hat festgestellt werden können. Die Kammer erkannte gem. § 323a StGB auf Vollrausch, beließ es aber aufgrund „echter Reue“ bei einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe.

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oder wegen einer retrograden Amnesie.62 Andererseits können Informationen wieder verloren gehen, was durch schlichten Zeitablauf63 oder durch Erkrankungen geschehen mag. Schließlich ist denkbar, dass die Informationen zwar eigentlich noch vorhanden, aber etwa aufgrund von Verdrängungseffekten zumindest derzeit dem Zugriff entzogen sind.64 In der zweiten Personengruppe hat der Einzelne – nach subjektivem Empfinden – positiv Kenntnis von den tatsächlichen Ereignissen und erwartet ein Urteil, das diese Vorstellung bestätigt. Diese Erwartung wird regelmäßig mit einem erhöhten Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Strafverfahrens einhergehen. Auf die Probe wird dieses Vertrauen dann gestellt, wenn das Strafverfahren zu einem anderen als dem erwarteten Ergebnis führt. In diesem Fall setzt die inhaltliche faktische Akzeptanz des Urteils voraus, dass der Einzelne die Gründe dafür billigt, weshalb das Gericht zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Nur wenn ihm plausibel ist, dass das Gericht im Verfahren aus sachlichen Gründen und ohne Voreingenommenheit oder Voreiligkeit zu einem konsequenten Ergebnis gelangt ist, wird das Urteil von dem anderweitig überzeugten Einzelnen inhaltlich akzeptiert werden können. Die so umrissene faktische Legitimation durch Verfahren ist freilich etwas anderes als die objektiv-normative Gewähr richtigen Entscheidens. Es geht bei der tatsächlichen, vorwurfsfreien Akzeptanz des Urteils nicht darum, ob das Urteil nach objektiven Maßstäben richtig ist, sondern allein darum, ob der Einzelne dies annimmt. Hierin liegt der wesentliche Unterschied der Fragestellungen der faktischen Legitimation durch Verfahren einerseits und den auf die Qualität der Wahrheitsfindung bezogenen Kriterien der normativen Legitimation durch Verfahren andererseits. 4. Die Abstufung der Akzeptanz Die durch das Verfahren zu erreichende Art der Urteilsakzeptanz bewegt sich unter mehrfach denkbaren Abstufungen in einem mittleren Bereich. Die 62  s.  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 32 ff.; so kann es bspw. liegen, wenn unmittelbar nach dem angeklagten Geschehen eine Gewalteinwirkung auf den Angeklagten stattgefunden hat, die das Entstehen einer Erinnerung an das Tatgeschehen verhinderte. 63  Länger zurückliegende Ereignisse mit einem relativ geringen strafwürdigen Unwert können völlig aus der Erinnerung verschwinden. So liegt es nahe, dass sich der einer Steuerhinterziehung Beschuldigte schlichtweg nicht mehr entsinnen kann, ob und in welcher Höhe er seinerzeit (auch) von diesem oder jenen Zahlungen erhalten und diese dann (nicht) versteuert hat. 64  Mit einem kritischen und diff. Überblick hierzu Jansen, Aussagepsychologie, Rn.  298 f. sowie Glatzel, StV 2003, 189 ff.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 41

geringste Form ist die bloße Hinnahme ohne direkte Gewaltausbrüche gegenüber dem Gericht. Die höchste Form ist die positive inhaltliche Billigung, das Einverstandensein mit der Entscheidung und den aus ihr resultierenden erheblichen Belastungen. Das ist bei Verurteilten zumeist der Fall, wenn sie meinen, mit der Strafe gut weggekommen zu sein. Wiegt die Sanktion jedoch schwerer als ex ante gebilligt, erscheint die inhaltliche Akzeptanz als ein Element der im Rahmen der Strafvollstreckung zu leistenden Straftataufarbeitung. Zutreffend fragt Grasnick wie man sich eine Resozialisierung vorstellen solle, zu der nicht gehört, dass gerade auch der Verurteilte die Entscheidung akzeptiert.65 Der aus dem Verfahren resultierenden faktischen Legitimation geht es indessen zumindest nicht direkt um diese höchste Form der Akzeptanz. Hier lautet die bescheidenere Frage, ob gegenüber der Justiz aufgrund ihrer Verfahrensweise ein Vorwurf erhoben werden kann. Ist das nicht der Fall, muss der Verurteilte die Verantwortung zunächst bei sich selbst und seiner Tat sowie bei dem Gesetzgeber suchen. Greift hingegen ein persönlicher Vorwurf gegenüber der Justiz, entstehen schädliche Frustrationen, welche nicht nur die Straftataufarbeitung hindern, sondern dramatische Folgen zeitigen können und die gesellschaftliche Bindung des einzelnen zu untergraben drohen.66 Umgekehrt gilt dasselbe für Verletzte, deren Angehörige und eine beunruhigte Öffentlichkeit, die Sühne durch Verurteilung begehrten und nun mit einem Freispruch oder einer als zu milde erachteten Strafe konfrontiert werden. Die Empörung über eine Straftat ist etwas anderes als die aus einem konkret vorwerfbaren Verfahrensablauf erwachsende Empörung über die Justiz. Im Ergebnis ist die vorwurfsfreie Akzeptanz eine wesentliche Steigerung gegenüber der unmittelbar gewaltfreien Hinnahme und ein wesentlicher Schritt in Richtung einer inhaltlichen Billigung der Entscheidung. 5. Zwischenergebnis Zusammenfassend kann die Autorität des Gerichts nur dann zu einer Legitimation der Entscheidung durch Verfahren führen, wenn der Einzelne – sei es der Angeklagte, der Geschädigte oder die Öffentlichkeit – dem hoheitlichen Verfahren zutraut, eine richtige Entscheidung hervorzubringen, und dieses Vertrauen so groß ist, dass auch eine Entscheidung vorwurfsfrei akzeptiert wird, die der eigenen gefestigten Vorstellung zuwider läuft.

65  Grasnick, in: FS Pötz, S. 55 / 75 auf dem Boden einer diskurstheoretischen Betrachtung. 66  Im einzelnen zur Reaktionstypologie unten S. 87 ff.

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Teil 1: Grundlagen

II. Legitimation durch Verfahren bei Niklas Luhmann Niklas Luhmann hat ausgehend von seinen systemtheoretischen Grundlagen67 die Legitimation durch Verfahren untersucht und dabei dem rechtsanwendenden Verfahren der Gerichte68 eine Modellwirkung beigelegt.69 Sein Werk war die Initialzündung der Diskussion um die Legitimation durch Verfahren, und bildet als Gegenstand der Kritik den zwingenden Ausgangspunkt einer Untersuchung dieses Themas. Luhmann entwirft sein Modell durch soziologisches Systemdenken. Vokabular und Zielrichtung seiner Untersuchung sind deshalb in ihrer Eigenständigkeit grundsätzlich zu respektieren.70 Gleichwohl ist die Legitimation ein Rechtsbegriff und die vorwurfsfreie, faktische Akzeptanz einer Entscheidung ist ein realer und nachprüfbarer psychologischer Umstand. Deshalb müssen die Ergebnisse Luhmanns sowohl von Seiten der Rechtswissenschaft als auch aus der Perspektive sozial-psychologischer Forschungen betrachtet werden. Aus dieser Dialektik der Betrachtungsweisen wird sich ein differenziertes Bild der Legitimation durch Verfahren ergeben. Die Legitimation besteht nach den konsequent umgesetzten Prämissen Luhmanns in einem grundsätzlichen Bestreben nach tatsächlichem Vertrauen in die Billigungswürdigkeit verfahrenskonform ausgeübter richterlicher Entscheidungsspielräume.71 1. Ausgangspunkt Die Betrachtungen Luhmanns sind ausdrücklich nicht normativer, sondern tatsächlicher Art und das beginnt mit der Formulierung seiner allgemeinen Fragestellung: Wie ist es möglich, wenn nur wenige entscheiden, die faktische Überzeugung von der Richtigkeit oder der verbindlichen Kraft dieses Entscheidens zu verbreiten?72 Verfahren begreift Luhmann als ein soziales System besonderer Art, worunter eine Sinnverbundenheit faktischen Handelns zu verstehen sei.73 Legitimation gilt ihm als die Übernahme bindender Entscheidungen in die eigene Entscheidungsstruktur.74 Seine These lautet, 67  Luhmann,

Legitimation, S. 9 ff. Legitimation, S. 55 ff. 69  Luhmann, Legitimation, S. 53. 70  Dreier, ARSP 88 (2000), 305 / 319 ff.; J. J. Hagen, JuS 1972, 485 / 486 ff. sowie auch Luhmann, Legitimation, S. 1 und eingehender zu der Verschiedenheit der Perspektive aufgrund der „Distanz des Soziologen zum Rechtssystem“ ders., Gib es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?, S. 2 ff. 71  Vgl. im einzelnen unten S. 57 ff. 72  Luhmann, Legitimation, S. 27. 73  Luhmann, Legitimation, S. VII f. sowie S. 38 ff. 74  Luhmann, Legitimation, S. VII f. sowie S. 27 ff. 68  Luhmann,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 43

dass ein durch Verfahren programmiertes Entscheiden zur faktischen Legitimität, also zu der generalisierten Bereitschaft führt, inhaltlich noch unbestimmte Entscheidungen innerhalb gewisser Toleranzgrenzen hinzunehmen.75 Da Verfahren eine generelle Anerkennung fänden, die unabhängig sei vom Befriedigungswert der einzelnen Entscheidung, ziehe diese Anerkennung die Hinnahme und Beachtung verbindlicher Entscheidungen nach sich.76 Die Frage ist nur, worauf diese Anerkennung beruht. Mit rechtlich geordneten Verfahren der Entscheidungsfindung verbänden sich mit einer gewissen Homogenität Vorurteile und Erwartungen an die Qualität der Entscheidung, jedoch fehle es an einer kritikfähig ausgearbeiteten Theorie hierzu.77 Zwar scheine die Vorstellung von einer klassischen Konzeption des Verfahrens zu bestehen, doch seien mehr als wertgebundene Zweckumschreibungen und sehr vage, empirisch ungeprüfte Vermutungen über die Eignung von verfahrensrechtlichen Mitteln zu den gewünschten Zwecken nicht vorhanden.78 Luhmann wendet ein, die sozialen Verhaltensbedingungen und die Verankerung des Verfahrens in umfassenderen, vorstrukturierten Systemen der Gesellschaft blieben im Dunkeln.79 Ihm geht es um die faktischen Strukturen, in denen sich die normativ geordneten Entscheidungen abspielen. Wenn aber reale Mechanismen vorhanden sind, dann dürfen diese bei der Frage nach der Daseinsberechtigung eines strafprozessualen Verfahrensreglements nicht unberücksichtigt bleiben. 2. Die Legitimation im Sinne Luhmanns und die Wahrheitsfindung Luhmann rückt das Problem der Legitimation in das Zentrum einer Theorie des Verfahrens und isoliert es ausdrücklich vom Begriff der Wahrheit oder Richtigkeit der Entscheidung.80 Wenn es den Gerichtsverfahren einerseits um einen Wahrheitswert gehe, jedoch andererseits auch unrichtige, aber rechtskräftige Entscheidungen erklärt werden müssten, so entstehe ein unüberbrückbarer Zwiespalt. In scholastischer Manier müsse das „Wesen“ des Prozesses für unrichtige Entscheidungen durch Merkmale definiert werden, die mit der Wahrheitssuche keineswegs notwendig verbunden seien, weshalb der Rückgriff auf widersprüchliche Doppelfunktionen wie Rechtsschutz und Rechtsfrieden erfolge. Diese Dopplung aber hebe den 75  Luhmann, 76  Luhmann, 77  Luhmann, 78  Luhmann, 79  Luhmann, 80  Luhmann,

Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation,

S. 28 sowie oben S. 30 ff. S. 30 f. S. 11 f. S. 12. S. 12. S. 13 sowie 19 ff. passim.

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Teil 1: Grundlagen

Sinn des Verfahrens auf und führe zur Beliebigkeit. Für den Entscheider gebe es keine zureichenden Instruktionen, wenn der Prozess dafür eingerichtet werde, um der Wahrheit oder des Friedens willen richtige oder unrichtigte Entscheidungen zu erzeugen.81 Aus dem wünschenswerten Ziel der Wahrheitsfindung könne kein Schluss auf das Wesen der Sache selbst oder auch nur auf die faktischen Funktionen des Verfahrens gezogen werden: Ein Gebot an die Beteiligten sei noch keine zureichende Theorie ihres Verhaltens.82 Ein System, das die Entscheidbarkeit aller aufgeworfenen Probleme garantieren müsse, könne nicht zugleich die Richtigkeit der Entscheidung garantieren. Lasse man hingegen von der Voraussetzung ab, dass Verfahren der Entdeckung von Wahrheit dienen, gewinne man die Möglichkeit, ihre Funktion für die Legitimierung des Entscheidens unvoreingenommen in neuartiger, soziologischer Weise zu untersuchen.83 Luhmann behandelt das Problem auf radikale Weise. Er begreift die Wahrheit als einen sozialen Mechanismus,84 löst so die Wahrheit in einer intersubjektiv zwingenden Gewissheit auf85 und setzt sodann an die Stelle der Wahrheit die Frage nach ihrer Funktion. Eine Theorie des Verfahrens brauche einen abstrakten funktionalen Bezugspunkt, der den Wahrheitsmechanismus einschließe, aber sich nicht in ihm erschöpfe.86 Auf die Funktion der Wahrheit sei zurückzugreifen, um von ihr aus nach anderen funktional äquivalenten Mechanismen der Übertragung reduzierter Komplexität Ausschau zu halten, und damit stoße die Betrachtung auf den Mechanismus der Macht und das Problem ihrer Legitimität.87 Wer Macht besitze, könne andere motivieren, seine Entscheidungen als Verhaltensprämissen zu übernehmen, also eine Selektion aus einem Bereich möglicher Verhaltensalternativen als bindend zu akzeptieren.88 Die Grundlagen der intersubjektiven Übertragung freilich seien hier andere als bei der Wahrheit. Während die Entscheidung auf der Grundlage der Wahrheit als Konsequenz des Soseins der Welt dargestellt werden könne, handle es sich bei der Machtausübung um eine verlangte Beachtung einer Entscheidung.89 Indem Luhmann annimmt, dass Entscheidungen auch ohne Wahrheitsanspruch anerkannt werden, stellt er die These auf, dass im 81  Luhmann, 82  Luhmann, 83  Luhmann, 84  Luhmann, 85  Luhmann, 86  Luhmann, 87  Luhmann, 88  Luhmann, 89  Luhmann,

Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation,

S. 17 (Hervorhebungen dort). S. 18. S. 23. S. 23. S. 23 f. S. 24 f. S. 25 (Hervorhebung dort). S. 25. S. 25 (Hervorhebung vom Verf.).



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 45

Verfahren unabhängig von der Wahrheit Gründe für die Anerkennung von Entscheidungen geschaffen werden und in diesem Sinne Macht zur Entscheidung erzeugt und legitimiert, das heißt von konkret ausgeübtem Zwang unabhängig gemacht wird. So gesehen sei es das Ziel rechtlich geregelter Verfahren, Reduktion von Komplexität intersubjektiv übertragbar zu machen – sei es mit Hilfe von Wahrheit, sei es durch Bildung legitimer Macht zur Entscheidung.90 Eine richtige Idee sei es, in der Form des rechtlich geregelten Verfahrens einen Bereich unabhängiger, freier Kommunikation gegen gesellschaftliche Einflüsse, Statusvorteile oder Rollenzusammenhänge sicherzustellen. Indessen sei es eine Illusion, solch eine Herauslösung als ein Mittel zum Zwecke der Wahrheit zu deuten, vielmehr liege darin eine für die Aufklärungszeit typische Unterschätzung des Problems der Komplexität.91 3. Die Art der Legitimation durch Verfahren Um derart losgelöst von der Wahrheitsfindung im Einzelfall eine übergreifende Lösung zu finden, formalisiert Luhmann zunächst den Begriff des Akzeptierens. Gemeint sei, dass Betroffene aus welchen Gründen auch immer die Entscheidung als Prämisse ihres eigenen Verhaltens übernähmen und ihre Erwartungen entsprechend umstrukturierten.92 Ein solcher Einbau neuer Erwartungsstrukturen in die alte, identisch bleibende Persönlichkeit könne auf sehr verschiedene Weise geschehen und mehr oder weniger zentrale Persönlichkeitsstrukturen betreffen. In Betracht kämen etwa Überzeugungswandel, Abstraktion von Regeln der Erlebnisverarbeitung, Umdeutung der Vergangenheit, Isolierung und Abkapselung der problematischen Themen, Bagatellisierung, weltmännische Resignation oder die Anlehnung an neue Umwelten. Die Harmonisierungsformel zu finden, die einen Einbau in die jeweilige Persönlichkeit unter Einhaltung ihrer Identität ermögliche, bleibe der Phantasie und Gestaltungskraft des einzelnen und seinen Chancen für soziale Unterstützung überlassen.93 Jedenfalls liege der Anerkennung ein Lernprozess zugrunde, eine Änderung der Prämissen, nach denen der Einzelne weiterhin Erlebnisse verarbeiten, Handlungen auswählen, sich selbst darstellen werde.94 Bei erfolgreichem Lernen würden die durch Entscheidung geänderten Erwartungen gleichsam automatisch, von innen heraus, 90  Luhmann,

Legitimation, S. 25 f. Legitimation, S. 26 (Hervorhebung dort). 92  Luhmann, Legitimation, S. 33; vgl. zur Legitimität im Sinne Luhmanns auch Machura, ZRSoz 14 (1993), 97 / 98; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 514 f. 93  Luhmann, Legitimation, S. 33. 94  Luhmann, Legitimation, S. 33. 91  Luhmann,

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Teil 1: Grundlagen

beachtet und wie eine (willkommene oder unwillkommene) Tatsache behandelt.95 Bei gescheitertem Lernen hingegen bedürfe es von Situation zu Situation neuer spezifischer Anreize von außen, um ein der Entscheidung entsprechendes Verhalten durchzusetzen.96 Da ein solches Lernen nicht durch den einzelnen allein, sondern durch soziale Unterstützung geschehe, beruhe die Legitimität gerade nicht auf „frei-williger“ Anerkennung, auf persönlich zu verantwortender Überzeugung, sondern im Gegenteil auf einem sozialen Klima, das die Anerkennung verbindlicher Entscheidungen als Selbstverständlichkeit institutionalisiere und sie nicht als Folge einer persönlichen Entscheidung, sondern als Folge der Geltung der amtlichen Entscheidung ansehe.97 Demnach gehe es bei der Legitimation von Entscheidungen im Grunde um ein effektives, möglichst störungsfreies Lernen im sozialen System.98 Darin liegt die Pointe des Standpunkts von Luhmann, welche zugleich einen zentralen Ansatzpunkt der Kritik gegen ihn bildet. Es geht ihm darum zu erkennen, weshalb die faktische Anerkennung der Entscheidung durch den Betroffenen unabhängig davon ist, ob dieser die Entscheidung inhaltlich billigt. Denn weil diese inhaltliche Billigung nicht immer gegeben und unsicher ist, kann es auf sie nach der Auffassung von Luhmann für die faktische Legitimation nicht ankommen. Es geht ihm deshalb darum zu erkennen, durch welche institutionellen Stützen solche Überzeugungsdefizite überbrückt werden.99 Nur durch die im sozialen Klima einer Anerkennung verbindlicher Entscheidungen geschaffene Ablösung von persönlicher Motivation und Verantwortung könne in sehr komplexen Sozialordnungen, die zugleich Persönlichkeiten stark differenzieren und individualisieren müssten, das notwendige Gleichmaß der Normbefolgung und eine glatt abfließende Entscheidungspraxis sichergestellt werden.100 Nur wenn man die Bindung des Legitimitätsbegriffs an die persönlich geglaubte Richtigkeit der Entscheidungen aufgebe, könne man die sozialen Bindungen der Institutionalisierung von Legitimität und Lernfähigkeit in sozialen Systemen angemessen untersuchen.101 Luhmann verzichtet also neben einer objektiv verstandenen Richtigkeit der Entscheidung auch auf die von dem Betroffenen im Einzelfall persönlich geglaubte Richtigkeit oder Billigungsfähigkeit der Entscheidung. Nicht die Kraft des Vertrauens des Betroffenen auf die Qualität der 95  Luhmann,

Legitimation, S. 34 (Klammerzusatz dort). Legitimation, S. 34. 97  Luhmann, Legitimation, S. 34 (Hervorhebung dort). 98  Luhmann, Legitimation, S. 35. 99  Vgl. zu dieser Intention Luhmann, Legitimation, S. 4 f. 100  Luhmann, Legitimation, S. 34. 101  Luhmann, Legitimation, S. 34. 96  Luhmann,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 47

Inhalte eines verfahrenskonform zustande gekommenen Urteils gilt ihm als der Grund dafür, dass sich der Adressat in die Entscheidung fügt, sondern der von dem sozialen Klima ausgehende Druck zur Anerkennung der Entscheidung. Offen bleibt dann aber, worauf die allgemeine Anerkennung einer verfahrenskonformen Entscheidung beruht, und damit schließt sich der Kreis hin zu dem vom Verfahren angestrebten und überwiegend vorhandenen Vertrauen der Einzelnen in das Verfahren. 4. Die Legitimationsleistung des Verfahrens Neben dem so umschriebenen Ergebnis der Legitimation im Sinne Luhmanns kommt es darauf an, unter welchem Blickwinkel Luhmann das Verfahren und dessen Eignung zur Herstellung der gesuchten Legitimation betrachtet. Begreife man die Legitimation von Entscheidungen als einen institutionalisierten Lernprozess, als laufende Umstrukturierung von Erwartungen, die den Entscheidungsprozess begleiten, dann könne mit der Frage nach der Legitimation durch Verfahren nicht der juristische Bezug auf das Verfahrensrecht und auch nicht auf dessen rechtspolitische Würdigung gemeint sein.102 Luhmann betrachtet also nicht nur den Legitimationserfolg, sondern konsequent ebenso den zu ihm beschrittenen Weg unter rein faktischen Gesichtspunkten. Zwar setze das Verfahren eine rechtliche Regelung voraus, doch sei deshalb die Legitimation durch Verfahren keineswegs als Rechtfertigung durch Verfahren103 zu verstehen.104 Es gehe vielmehr um die Umstrukturierung des Erwartens durch den faktischen Kommunikationsprozess, der nach Maßgabe rechtlicher Regelungen ablaufe, also um wirkliches Geschehen und nicht um eine normative Sinnbeziehung.105 Dies ist der Ausgangspunkt der systemtheoretischen Betrachtung Luhmanns. Wichtigstes Merkmal eines Systems sei ein Verhältnis zur Komplexität der Welt. Unter Komplexität sei die Gesamtheit der Möglichkeiten zu verstehen, die sich für das faktische Erleben abzeichnen – sei es in der Welt (Weltkomplexität), sei es in einem System (Systemkomplexität). Für jede Systembildung sei bezeichnend, dass sie nur einen Ausschnitt der Welt erfasse, nur eine begrenzte Zahl von Möglichkeiten zulasse und verwirkliche.106 Systeme konstituieren nach Luhmann einen Unterschied von Innen und Außen im Sinne einer Differenz an Komplexität. Ihre Umwelt sei stets 102  Luhmann, 103  Zu

Legitimation, S. 36 (Hervorhebung dort). einem materiell-rechtlichen Verständnis der Verfahrensgerechtigkeit unten

S.  104 ff. 104  Luhmann, Legitimation, S. 37. 105  Luhmann, Legitimation, S. 37. 106  Luhmann, Legitimation, S. 41 (Klammerzusätze dort).

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Teil 1: Grundlagen

übermäßig komplex, unüberblickbar und unkontrollierbar, ihre eigene Ordnung dagegen höherwertig insofern, als sie Komplexität reduziere und als systemeigenes Handeln nur noch vergleichsweise wenige Möglichkeiten zulasse. Zur systemeigenen Ordnung gehöre auch ein selektiver Umweltentwurf, der eine „subjektive“ Weltsicht des Systems, die aus den Möglichkeiten der Welt nur wenige relevante Fakten, Ereignisse, Erwartungen herausgreife und für bedeutsam halte. Durch solche Reduktion ermöglichten Systeme eine sinnvolle Orientierung des Handelns.107 Die Systemtheorie Luhmanns hat im weiteren Fortgang seines Schaffens Wandlungen durchlebt,108 die Aussagen seines Frühwerks der Legitimation durch Verfahren hat er dabei jedoch unangetastet gelassen.109 Verfahren schließlich betrachtet Luhmann als soziale Systeme, welche die spezifische Funktion erfüllen, eine einmalige verbindliche Entscheidung zu erarbeiten, und die dadurch von vornherein in ihrer Dauer begrenzt sind.110 Die Struktur eines Verfahrenssystems werde durch geltende Rechtsnormen vorgezeichnet. Diese seien nicht selbst das System, sondern reduzierten die unendliche Vielzahl von Verhaltensweisen so weit, dass es möglich werde, ohne umständliche Vorverhandlungen über Sinn und Zweck einer Zusammenkunft einzelne Verfahren als Systeme in Gang zu bringen, ihre Thematik und ihre Grenzen zu definieren und den Beteiligten bewusst zu machen. Als konkrete Handlungssysteme nähmen solche Verfahren dann einen einmaligen Platz in Raum und Zeit ein.111 Hieraus entstehe eine eigene Verfahrensgeschichte, in die jeder Beitrag der Beteiligten eingehe und durch die sich das Verfahren für eine Weile von dem absondere, was in der Welt sonst alles möglich sei.112 Auf diese Weise werde das individuelle Verfahren zu einer Matrix möglicher Ereignisse, die nur in diesem Verfahren sich mit ihren spezifischen Bedeutungsgehalten ereignen könnten.113 Die dazu stattfindende Interaktion, welche diese Verfahrensgeschichte erzeuge, beschreibt Luhmann als außerordentlich vielschichtig.114 Zu107  Luhmann,

Legitimation, S. 41 mit Fn. 8. zu den Entwicklungen und Einzelheiten der von Luhmann repräsentierten Systemtheorie sowie dem daraus entwickelten Begriff des Rechts statt aller Dreier, ARSP 88 (2000), 305 ff. sowie zum rechtsgeschichtlich bedeutsamen Wirken Luhmanns zusammenfassend Amelung, in: FS Lüderssen, S. 8 ff. 109  Vgl. Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 148 sowie Theile, NStZ 2012, 666 ff. 110  Luhmann, Legitimation, S. 40 f.; vgl. zum systemtheoretischen Verfahrensbegriff Luhmanns auch Machura, ZRSoz 14 (1993), 97  /  98 ff.; ders., in: FS Röhl, S.  129 / 136 ff. 111  Luhmann, Legitimation, S. 42 f. 112  Luhmann, Legitimation, S. 43 f. 113  Luhmann, Legitimation, S. 45. 114  Luhmann, Legitimation, S. 45 ff. 108  Instruktiv



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 49

sammenfassend aber mache die Absorption von Ungewissheiten durch selektive Schritte in der Verfahrensgeschichte den Sinn des Verfahrens aus, mache seine Abgrenzung gegenüber der Umwelt nicht verfahrenszugehöriger Informationen erforderlich und bedinge eine gewisse Autonomie des Entscheidungsvorganges.115 Die relative Autonomie des Verfahrens sowohl auf Verhaltensebene als auch auf Rollenebene der Beteiligten trage zur sozialen Generalisierung des Ergebnisses bei.116 Darauf komme es an, da verbindliche Entscheidungen auch von indirekt Beteiligten, wenn nicht öffentlich, so doch ihren Mittelsmännern gegenüber, akzeptiert werden, und solche soziale Generalisierung sei wesentliche Bedingung für die Legitimation der Entscheidung, da ja der Einzelne nur mit sozialer Unterstützung akzeptieren könne.117 Darin liegt der wesentliche Aspekt, mit dem die faktische Legitimation von Überzeugungsdefiziten der Betroffenen von Gerichtsverfahren unabhängig gemacht wird.118 Luhmann unterscheidet einfache Systeme von dem Verfahrenssystem. Eine Verfahrensstruktur könne dank größerer Komplexität im System selbst Kritik und Alternativen erzeugen und eine Zeitlang offen halten.119 In der Struktur des Systems liege dabei keine Vorentscheidung zwischen Kooperation und Konflikt, sondern die Struktur eigne sich zu beidem.120 Das maßgebende Kriterium, in welchem Luhmann den Motor des Verfahrensablaufs loziert, ist die Motivlage, die der Struktur und den Funktionen rechtlich geregelter Verfahren korrespondiere.121 Entsprechend der Komplexität des Systems müsse die Offenheit der Entscheidung in die Verhaltensmotivationen eingehen und werde als mitwirkendes Motiv genutzt.122 Einerseits gebe es typisch hauptberuflich oder ehrenamtlich Beteiligte, die an vielen Verfahren mitwirkten und entsprechend unspezifisch, zum Beispiel durch Bezahlung, motiviert werden müssten.123 Für sie werde die Offenheit der Entscheidung zur Aufgabe, die durch Arbeit erfüllt werden müsse.124 Alle an115  Luhmann,

Legitimation, S. 47. Legitimation, S. 48 f. (Hervorhebung dort). 117  Luhmann, Legitimation, S. 49. 118  s. sogleich S. 50 ff. 119  Luhmann, Legitimation, S. 50 sowie näher dazu unten S. 214 f. 120  Luhmann, Legitimation, S. 50. 121  Luhmann, Legitimation, S. 51. 122  Luhmann, Legitimation, S. 51. 123  Zu diesem Punkt sei jedoch angemerkt, dass jedenfalls in einem Strafverfahren die Teilnahmemotivation der beruflich und ehrenamtlich Beteiligten selten allein auf monetäre Gesichtspunkte beschränkt sein wird, denn ohne zumindest etwas Herzblut kommen weder Richter noch Staatsanwälte aus, und schon gar nicht die Verteidiger. 124  Luhmann, Legitimation, S. 51. 116  Luhmann,

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Teil 1: Grundlagen

deren Beteiligten hingegen müssten durch das einzelne Verfahrenssystem selbst zu sachgerechter Mitwirkung bewegt werden. Hierfür seien die folgenden Komponenten wesentlich: Ein eigenes Interesse am Thema; die Gewissheit, dass eine Entscheidung zustande kommen werde; und die Ungewissheit, welche Entscheidung es sein werde.125 Besonders diese Ungewissheit des Ausgangs sei verfahrenswesentlich. Sie gebe den Beteiligten den Anreiz, mit eigenen Reduktionsversuchen zum Fortgang des Verfahrens beizutragen, halte ihre Hoffnung wach und lotse sie zugleich auf den Weg, der nach den Regeln des Verfahrens zur Entscheidung führe.126 Die Ungewissheit motiviere, mit anderen Worten, die Annahme einer Rolle und damit auch des Rollenkontextes, der die Ungewissheit schrittweise absorbiere.127 5. Die Legitimation speziell im Gerichtsverfahren Das rechtsanwendende Verfahren hat für Luhmann als Grundbestand abendländischer Rechtskultur Modellcharakter für die Reduktion unbestimmter Komplexität durch programmiertes Entscheiden.128 Hierzu legt sich Luhmann nicht auf einen bestimmten Gerichtszweig fest, sondern stellt übergreifende Betrachtungen an, indem er seine systemtheoretisch entwickelten Grundlagen zu konkretisieren sucht. Ausführlich werden die eine Entscheidung erschwerende, aber notwendige Ausdifferenzierung129 und die Autonomie der Informationsverarbeitung im Verfahren130 unter Berücksichtigung der Kontaktsysteme,131 der jeweiligen Rollenübernahmen132 sowie der Konfliktfähigkeit133 beleuchtet. Dabei kommt dann schließlich auch Luhmann im Ergebnis nicht ohne die Einbeziehung eines prinzipiellen Vertrauens in die Richtigkeit oder Billigungswürdigkeit verfahrenskonformer Entscheidungen aus. Dazu differenziert er zwischen dem Einzelnen, den das Urteil betrifft und der dieses Urteil weder ändern noch ignorieren könne, einerseits134 und der Wahrnehmung des Verfahrens und seines Ergebnisses aus der Perspektive von Unbeteiligten andererseits.135 125  Luhmann, 126  Luhmann, 127  Luhmann, 128  Luhmann, 129  Luhmann, 130  Luhmann, 131  Luhmann, 132  Luhmann, 133  Luhmann, 134  Luhmann, 135  Luhmann,

Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation, Legitimation,

S. 51 (Hervorhebungen dort). S. 51. S. 51. S. 53. S. 59 ff. S. 69 ff. S. 75 ff. S. 82 ff. S. 100 ff. S. 119 f. S. 122 f.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 51

Für Verfahrensbeteiligte bleibe es auch vor Gericht dabei, dass der Vorgang der Umstrukturierung durch Lernen im sozialen System weitgehend dagegen indifferent gemacht werden könne, ob derjenige, der seine Erwartungen ändern müsse, zustimmt oder nicht.136 Die Legitimation durch Verfahren bestehe nicht darin, den Betroffenen innerlich zu binden, sondern darin, ihn als Problemquelle zu isolieren und die Sozialordnung von seiner Zustimmung oder Ablehnung unabhängig zu stellen. Hierin drücke sich der Begriff der „Geltung“ von Werten und Normen aus und das Verfahren diene dazu, diesen Geltungsanspruch im sozialen Leben gefahrlos zu realisieren.137 Im Unterschied zu einem Betroffenen des Urteils sei die Einstellung der Nichtbeteiligten für die Legitimation durch Verfahren jedoch alles anderes als irrelevant. Im Gegenteil sei Legitimation als Institutionalisierung des Anerkennens von Entscheidungen als verbindlich nur möglich, wenn Konsens in großem Umfange tatsächlich bestehe oder doch durch Nichtäußerung von Dissens fingiert werde.138 Um solche Konsensvermutungen für die Verbindlichkeit des amtlichen Entscheidens stabilisieren zu können, müsse man die Nichtbeteiligten am Verfahren beteiligen. Sie würden zwar nicht als Sprecher in Rollen zugelassen, aber das Verfahren sei als Drama auch für sie bestimmt.139 Die Nichtbeteiligten sollen nach Luhmann zu der Überzeugung gelangen, dass alles mit rechten Dingen zugehe, dass in ernsthafter, aufrichtiger und angestrengter Bemühung Wahrheit und Recht ermittelt würden und dass auch sie gegebenenfalls mit Hilfe dieser Institution zu ihrem Recht kommen würden.140 Sei diese Einstellung faktisch verbreitet oder werde sie doch aufgrund der Kommunikationslage als verbreitet vermutet, könne derjenige, der gegen eine bindende Entscheidung rebellieren wolle, nicht auf die Unterstützung anderer rechnen. Sein Aufbegehren werde ihm selbst zugerechnet und nicht auf ein Versagen der Institution zurückgeführt. Sein Protest erscheine als Hartnäckigkeit, Nörgelei, Uneinsichtigkeit oder zumindest als absonderliche, praktisch unvernünftige Lebenseinstel-

136  Luhmann, Legitimation, S. 119 sowie oben S. 45  f.; dieses Anliegen Luhmanns verkennt offenbar Rieß, denn er wäre sich mit Luhmann völlig einig darin, dass die Abhängigkeit der Verbindlichkeit der Entscheidung von einer Anerkennung durch den Betroffenen sich auf dem Felde der Utopie bewegt, vgl. Rieß, in: FS Schäfer, S.  155 / 169. 137  Luhmann, Legitimation, S. 121 sowie mit der darauf beruhenden Bezeichnung des Luhmann’schen Ansatzes als Isolierungstheorie Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S.  514 f. 138  Luhmann, Legitimation, S. 122. 139  Luhmann, Legitimation, S. 123. 140  Luhmann, Legitimation, S. 123.

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lung. Bei dieser Interpretation könne der Problemfall sich nicht ausbreiten, sondern bleibe an dem Einzelnen hängen.141 Die dazu notwendige Einbeziehung der Nichtbeteiligten erfolge wesentlich durch die Öffentlichkeit der Verhandlung, die ihren Zweck durch die Möglichkeit der Anwesenheit und die indirekte Teilhabe durch Berichterstattungen erreiche.142 Das jedoch ist nur der Zugang zum Verfahren und es stellt sich die Frage, woraus aufgrund dieses Zugangs die verbreitete Vermutung eines ernsthaft, aufrichtig und angestrengt um Wahrheit und Recht bemühten Verfahrens erwächst. Die Antwort Luhmanns hierauf kann – mangels anderer Anknüpfungspunkte – konsequent nur lauten, dass dieses Vertrauen aus der von ihm beschriebenen Kleinarbeitung des Widerspruches mit kommunikativen Mitteln erwächst. Ein Verfahrensablauf also der für den betroffenen Einzelnen lediglich als ein von inhaltlicher Zustimmung unabhängiger Lernprozess gilt, begründet für die beobachtenden Nichtbeteiligten das Vertrauen in die grundsätzlich bestehende Billigungswürdigkeit eines verfahrenskonform zustande gekommenen Urteils. Hierin liegt die Inkonsequenz Luhmanns, was zur Kritik gegen seinen Standpunkt überleitet. 6. Kritik Die Untersuchung Luhmanns hat vielfältige Kritik hervorgerufen, die grob nach einer normativen und einer faktischen Betrachtungsweise unterteilt werden soll. a) Kritik auf normativer Ebene Aus dem normativen Blickwinkel werden verschiedenartige Einwände gegen Luhmann vorgebracht, die ihn allesamt nicht erreichen. aa) Faktische Legitimation und materielles Recht Luhmann geht es um die faktische Akzeptanz, aber faktisch akzeptiert werden wohl nicht selten gerade auch die grausamsten Entscheidungen. Es liegt daher nahe, dass eine normativ geprägte Betrachtungsweise scharf entgegnet, dass die bloße Einhaltung eines Verfahrens, nicht Grausamkeiten „legitimieren“ könne, denn auch eine krasse Tyrannei könne konsequent 141  Luhmann,

Legitimation, S. 123. Legitimation, S. 123 ff. wobei Luhmann auch die von Berichterstattungen der Massenmedien ausgehenden nachteiligen Folgen für den ungehinderten Ablauf des Verfahrens beschreibt. 142  Luhmann,



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funktionieren,143 wofür beispielhaft auch auf Konzentrationslager verwiesen wird.144 Abstrakter betont Arthur Kaufmann, dass eine konsequent durchgeführte rein prozedurale Theorie keine Inhalte mehr zulasse.145 Es gebe überhaupt kein „Was“, das aus dem „Wie“ hervorgehe. Es gebe nur das „Wie“, und damit werde das Recht absolut fungibel.146 Es greife der pragmatische Satz: „An ihren Früchten werdet ihr sie erkennen!“, und die Früchte des Funktionalismus seien dem Recht nicht bekömmlich.147 Doch diese Einwände tragen schon deshalb nicht, weil Luhmann nur dasjenige beschreibt, was aus seiner Sicht tatsächlich vorhanden ist, ohne auch nur ansatzweise rechtliche Wertungen anstellen zu wollen. Wenn die Realität so ist, wie sie ist, dann darf auch eine normative Betrachtung vor ihr nicht deshalb die Augen verschließen, weil nicht sein kann, was nicht sein darf. Stattdessen sind Vorkehrungen zu treffen, um die realen Abläufe so zu lenken, dass die als nachteilig bewerteten Erscheinungen vermieden oder zumindest so weit als möglich gemildert werden. Umgekehrt gilt es, die als positiv gewerteten realen Erscheinungen durch rechtliche Regelungen zu fördern. Vor allem aber geht das normative argumentum ad absurdum für den deutschen Strafprozess auch sachlich fehl. Das Strafverfahren macht das materielle Strafrecht nicht entbehrlich, sondern dient seiner Anwendung, und damit setzt das materielle Strafrecht den möglichen Ergebnissen eines Strafprozesses Grenzen. Raum für die faktische Legitimation des Urteils durch Einhaltung des vorgesehenen gerichtlichen Verfahrens ist nur dort, wo das Recht dem gerichtlichen Urteil Entscheidungsspielräume eröffnet, und das ist im Strafurteil auf zwei Ebenen, in jeweils unterschiedlicher Gewichtung der Fall. Soweit indessen das Gericht an das Gesetz gebunden ist, stellt sich das anders gelagerte Problem, weshalb das Gesetz als solches legitimiert ist, wobei ebenfalls zwischen faktischer148 und normativer Legitimation unterschieden werden kann.149 Hierum indessen geht es bei der vorliegend untersuchten Fragestellung nicht, die sich auf die richterlichen Entscheidungsfreiheiten konzentriert und nicht auf diejenigen des Gesetzgebers. 143  Zippelius, 144  Zippelius,

S. 1.

Rechtsphilosophie, S. 63 f.; ders., in: FS Larenz I, S. 293 / 297. in: FS Larenz I, S. 293 / 295 sowie selbst Luhmann, Legitimation,

145  A. Kaufmann,

dort).

Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 11 (Hervorhebung

146  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 11 f. (Hervorhebungen dort). 147  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 12 (Hervorhebungen dort). 148  Dazu Luhmann, Legitimation, S. 137 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 178 ff. 149  Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 64 ff.

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In Anwendung der Formulierungen Arthur Kaufmanns ist also zu erwidern, die faktische Legitimation darf sich mit ihrem „Wie“ genügen, denn das „Was“ wird durch das materielle Strafrecht gelenkt. Dieses materielle Recht aber ist nicht fungibel, sondern beruht auf Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 103 Abs. 2 GG, und die Früchte des verbleibenden Funktionalismus sind dem Recht bekömmlich, weil sie aus dem Recht erwachsen und dem Recht ­dienen. bb) Faktische Legitimation und materielle Wahrheit Die Hauptstoßrichtung der Kritik richtet sich gegen die Anerkennung einer Legitimationswirkung, die ohne Bezug auf eine objektiv verstandene Richtigkeit der betrachteten Entscheidungen auskommen will.150 Es ist nur natürlich, dass eine auf dem Boden des Grundgesetzes und der EMRK normativ verstandene Legitimation staatlichen Strafens nicht mit irgendeinem Verfahren zufrieden sein kann, sondern inhaltliche Anforderungen im Hinblick auf die Vermeidung von Fehlverurteilungen stellen muss.151 Das ändert jedoch nichts daran, dass mit Luhmann die Anforderungen normativer Legitimität von den Mechanismen der faktischen Legitimität zu unterscheiden sind. Zutreffend hebt Arthur Kaufmann hervor, dass die Systemtheorie auf einer ganz anderen Ebene liegt, und unmöglich von einer „extrasystematischen Position“ aus kritisiert werden kann.152 Für die faktische Akzeptanz kann es gar nicht darauf ankommen, dass eine nach objektivnormativen Maßstäben richtige Entscheidung ergeht. Vielmehr kann es – soweit die Richtigkeit der Entscheidung eine Rolle spielt153 – nur um das jeweils subjektive Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Verfahrens gehen. Obwohl die normative Beurteilung und die faktische Akzeptanz von Gerichtsentscheidungen nicht isoliert nebeneinander bestehen, sondern sich in 150  Vgl. nur Duttge, ZStW 115 (2003), 539 / 547 ff.; J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S.  209 ff.; Gilles, in: FS Schiedermair, S. 183 / 191; J. J. Hagen, JuS 1972, 485 / 487 f.; Krauß, FS Schaffstein, S. 411 / 422 f.; Kriele, Staatslehre, S. 38 f.; Kröpil, JZ 1998, 135 / 136; ders., JR 2013, 553 / 556; Harro Otto, JZ 2005, 473 f.; Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 169; Schreiber, ZStW 88 (1976), 117 / 139 f.; Sowada, Der gesetzliche Richter, S. 109 f.; Zippelius, in: FS Larenz I, S. 293 / 294 ff. sowie vor sozialwissenschaftlichem Hintergrund Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S.  146 ff. 151  Zu den Fehlerquellen der Wahrheitssuche im Strafprozess eingehend unten S.  115 ff. 152  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 11 sowie ähnlich Popp, Fehlerkorrektur im Strafverfahren, S. 143  ff.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S.  149 f. 153  Vgl. zur Differenzierung Luhmanns oben S. 50 ff. sowie zur darauf gerichteten Kritik unten S. 57 ff.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 55

gewissem Umfang notwendig bedingen, handelt es sich um zwei grundlegend verschiedene Perspektiven, aus denen die Akzeptabilität des freien Judizierens beurteilt wird. cc) Luhmann und die realen richterlichen Entscheidungsabläufe In eine etwas andere Richtung gehen die speziell von Josef Esser erhobenen Einwände, dass Luhmann die realen gerichtlichen Entscheidungsabläufe nicht zutreffend beschreibe, wobei er insbesondere für den Zivilprozess von einem überholten Modell ausgegangen sei und die Rolle des Richters verkannt habe.154 Allerdings ist es Luhmann darum auch gar nicht gegangen, wie er erwidernd im Vorwort zur Neuauflage seiner Untersuchung klargestellt hat. Es sei nicht seine Absicht gewesen, den Entscheidungsprozess des Richters zu skizzieren und eine Theorie des im Verfahren ablaufenden Entscheidungsprozesses zu entwickeln, denn dazu würde es anderer und Esser sehr viel näher kommender Überlegungen bedurft haben.155 Vielmehr habe er eine dazu ergänzende Perspektive einführen wollen, wonach Verfahren als mit Entscheidungsprozessen synchronisierte soziale Systeme gesehen würden, die mit diesen Entscheidungsprozessen aber nicht identisch seien.156 Die Interaktionsform des Verfahrens habe nicht nur die Funktion, brauchbare Entscheidungsgesichtspunkte herauszufiltern. Sie diene auch ganz unmittelbar der Konfliktdämpfung, der Schwächung und Zermürbung der Beteiligten, der Umformung und Neutralisierung ihrer Motive im Laufe einer Geschichte, in der Darstellungen und Engagements in Darstellungen sich unter Eliminierung von Alternativen ändern. Nur wenn diese Möglichkeit institutionell gesichert sei, könne eine Gesellschaft auf andere, sehr viel drastischere Mittel der Konfliktrepression verzichten.157 Mag Luhmann also zwar in der Darstellung einzelner Abläufe gerichtlicher Verfahren angreifbar sein, so verdeutlicht sich aber hierdurch letztlich nur, dass es ihm um eine grundlegend andere Fragestellung als die inhaltliche Richtigkeit einer Entscheidung geht. Die von Luhmann angestellte funktionale Analyse begreift er selbst als eine Technik der Entdeckung 154  J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 207 ff.; vgl. auch Machura, ZRSoz 14 (1993), 97  /  107 ff. sowie mit ähnlicher Stoßrichtung Rottleuthner, KJ 1971, 60 ff. sowie ders., Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 141 ff.; vgl. aber pointiert zu dem letzteren Luhmann, Legitimation, S. 8 Fn. 7 a. E. („Das ist Frankfurter Stil: eine Mixtur aus politischer Fehleinschätzung und moralischem ­Illusionismus, die selbst ohne jeden Anschluss an relevante Theorieentwicklungen bleibt.“). 155  Luhmann, Legitimation, S. 3. 156  Luhmann, Legitimation, S. 3 f. 157  Luhmann, Legitimation, S. 4.

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Teil 1: Grundlagen

schon gelöster Probleme. Sie konstruiere mit Hilfe systemtheoretischer Annahmen mit Vorliebe solche Probleme, die in der gesellschaftlichen Wirklichkeit schon keine mehr seien, die damit also gleichsam hinter den Zwecken, Gründen und Rechtfertigungen lägen. So werde es möglich, vorhandenes als Problemlösung zu begreifen.158 Demgemäß geht es Luhmann nicht darum, die Institution des Verfahrens durch Nachweis einer Funktion zu „rechtfertigen“. Es geht um das Aufdecken des Problems, das sie löst, und das allzuleicht übersehen wird, weil es nicht identisch mit denjenigen Problemen ist, die man durch die Entscheidungen in den Verfahren zu lösen versucht.159 dd) Ergebnis Die faktische und eine normative Legitimation durch Verfahren schließen einander nicht aus, sondern beschreiben unterschiedliche Facetten desselben Problems. Jedes Urteil gewinnt durch die Einhaltung seiner Verfahrensordnung normative Geltung innerhalb der Rechtsordnung. Zugleich aber will jedes Urteil gegenüber realen Personen gelten und dazu genügen keine theoretischen Begriffsinhalte, sondern es kommt auf eine faktische Akzeptanz an. Jede tiefgreifende Änderung des Prozessrechts, muss daher auf ihre Auswirkungen sowohl auf der normativen als auch auf der faktischen Ebene untersucht werden. Dabei bestehen zwischen beiden Ebenen Wechselwirkungen. Nicht jedes faktisch akzeptierte Ergebnis ist auch normativ akzeptabel. Aber umgekehrt ist ein normativ gebilligtes Verfahren zum Scheitern verurteilt, wenn es nicht auf faktische Akzeptanz angelegt ist. Das ist eine grundlegende Erkenntnis, die es zu erforschen und zu berücksichtigen gilt. Zutreffend hebt Neumann hervor, das Verfahrensmodell der Systemtheorie könne für die Rechtswissenschaft Anlass sein, den Stellenwert von Regeln der Verfahrensgerechtigkeit neu zu bestimmen.160

158  Luhmann, Legitimation, S. 6 sowie grundsätzlich zu dieser Perspektive der Soziologie Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 130 f. 159  Luhmann, Legitimation, S. 7 (Hervorhebung vom Verf.) sowie zu dem darin liegenden Funktionalismus J. J. Hagen, JuS 1972, 485 / 486. 160  Neumann, ZStW 101 (1989), 52 / 73; vgl. auch Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 203 u. S. 231 f. sowie auf der normativen Ebene zum Unterschied zwischen der Verfahrensgerechtigkeit einerseits und dem Anspruch der sog. prozeduralen Gerechtigkeit zur Bestimmung der materiellen Beurteilungsmaßstäbe unten S. 98 ff. und S. 104 f.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 57

b) Kritik auf faktischer Ebene Luhmann kann nur auf dem Terrain kritisiert werden, auf dem er sich selbst bewegt und das ist die Ebene der Wirkungsweisen, die eine faktische Entscheidungsakzeptanz begründen. Der Beitrag Luhmanns zum Verständnis des Verfahrens besteht darin, erkannt zu haben, dass von dem sozialen Klima der Entscheidungsakzeptanz durch die Allgemeinheit ein eigenständiger und wesentlicher Druck auf den Einzelnen zur widerstandslosen Hinnahme der Entscheidung ausgeht.161 Dieser Motivationsdruck ist etwas anderes als die von einem hoheitlichen Machtanspruch ausgehende Erwartung, dass die Entscheidung notfalls gewaltsam durchgesetzt werde. Soweit ersichtlich, sind gegen diesen Mechanismus als solchen keine Einwände erhoben worden. Es handelt sich vielmehr um eine evidente sowie alltäglich zu beobachtende und zu erfahrende Erscheinung, dass der Einzelne allein aufgrund einer (angenommenen) allgemeinen Verhaltenserwartung bereit ist, sein Verhalten entsprechend dieser Erwartung anzupassen, um sich sozial nicht zu isolieren.162 Die sozialpsychologische Forschung hat diese Einflüsse unter dem Stichwort der sozialen Unterstützung untersucht und bestätigt.163 Literarisch pointiert dargestellt findet sich die Urteilsakzeptanz aufgrund sozialer Isolierung und einem Klima allgemeiner Anerkennung etwa im Process von Franz Kafka164 sowie bei dem Besuch der alten Dame von Friedrich Dürrenmatt.165 Ausgehend von dieser Erkenntnis Luhmanns eröffnen sich zwei zentrale Problemfelder, die bereits Erwähnung gefunden haben. Erstens stellt sich die Frage, weshalb die (überwiegende) Allgemeinheit eine Entscheidung akzeptiert.166 Zweitens ist problematisch, ob für den Einzelnen neben dem sozialen Motivationsdruck vielleicht auch unmittelbar durch das Verfahren

161  Vgl. zust. auch Krauß, FS Schaffstein, S. 411 / 421 f.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 514 f. (Isolierungstheorie). 162  Zur Plausibilität auch Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 515 a. E. 163  Zum ganzen Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 169 f.; Hölzl, in: Sozialpsychologie, S. 741 ff.; Laireiter, in: Sozialpsychologie, S. 166 ff. sowie tiefer gehend Sträger, in: Sozialpsychologie, S. 451 ff. (soziale Angst und Scham); zust. auch Sowada, Der gesetzliche Richter, S. 111; indes empirische Untersuchungen anmahnend Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 515 a. E.; Schreiber, ZStW 88 (1976), 117 / 140. 164  Zur dort entworfenen negativen Gegenmodell eines rechtsstaatlichen Verfahrens Dietz, ZStW 93 (1981), 1177 / 1183 ff. sowie zu der darüber hinausgehenden Vielschichtigkeit der literaturkritischen Deutungen ders., in: FS Tiedemann, S. 1271 /  1275. 165  Zu letzterem M. Walter, in: Sozialpsychologische Experimente, S. 143 ff. 166  Vgl. bereits oben S. 50 ff.

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selbst die Bereitschaft gefördert wird, eine ihm nachteilige Entscheidung zumindest vorwurfsfrei zu akzeptieren.167 aa) Das allgemein überwiegende Vertrauen in die Billigungswürdigkeit des Urteils Die erstgenannte Frage berührt den Grundpfeiler jeder Gesellschaft, in deren Organisation ein hoheitlicher Machtanspruch eine wesentliche Rolle spielt. Sie ist ein bedeutender Ausgangspunkt zum Verständnis jeder Rechtsordnung. Zutreffend hebt Zippelius hervor, dass alle Macht über Menschen nur das Gegenstück zu deren Gehorsam ist und kein Einzelner über die Mittel verfügt, um solchen Gehorsam eines ganzen Volkes zu erzwingen. Er muss wenigstens bei einer gewissen Anzahl von Menschen freiwilligen Gehorsam finden, wobei die konkret notwenige Anzahl nach dem jeweiligen System und den jeweilig zur Verfügung stehenden Machtmitteln divergiert.168 Je größer aber die freiwillige Akzeptanz ist, als umso stabiler darf die gesellschaftliche Ordnung gelten.169 Die Herkunft einer solchen Akzeptanz kann hingegen sehr verschieden sein und hängt ebenfalls wesentlich von der jeweiligen Gesellschaft und den in ihr faktisch wirkenden Grundvorstellungen ab. So kann die tatsächliche Akzeptanz neben den Anreizen persönlicher Vorteile des Einzelnen etwa auch durch das Vertrauen in ein Königsheil motiviert sein,170 in einem originär religiösen Glauben an die Verwirklichung des Gottgewollten bestehen171 oder sich auf ewige Traditionen berufen,172 während in Diktaturen typischerweise eine Ideologie zum Leitbild staatlichen Handelns verklärt wird.173 Wenn sich ein staatliches Gebilde aber mit seinen Regelungen all zu sehr in Widerspruch zu den vorherrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft setzt, provoziert es Widerstand und Revolution.174

167  Vgl.

dazu oben S. 45 ff. sowie S. 40. Rechtsphilosophie, S.  178 sowie nur Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S.  507 / 514; J. J. Hagen, JuS 1972, 485 / 486 f.; Machura, in: FS Röhl, S.  129 / 133 ff.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 33. 169  Vgl. auch dazu nur Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 64 ff., 178. 170  Anschaulich Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 142 ff. 171  Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 136 sowie Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 379. 172  Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 136. 173  Zum ganzen Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 2155. 174  Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 178 f. sowie ferner statt vieler Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 202; dazu konkret anhand der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches Fischer, Vor §§ 218–219b Rn. 10c. 168  Zippelius,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 59

Der demokratisch verfasste Rechtsstaat definiert die Grundlagen der inhaltlichen Akzeptanz seiner Entscheidungen durch seine freiheitlich verfasste Grundordnung, welche die tatsächlich geltenden Werte und Gerechtigkeitsvorstellungen repräsentiert.175 Die in der Bevölkerung real existierende Akzeptanz der Gerichtsbarkeit hat daher normativ als auch faktisch gar keinen anderen Anknüpfungspunkt als die Vorstellung, dass die ergehenden Urteile dieser Rechtsordnung entsprechen und aus rationalen Gründen ergehen. Eben diesen Standpunkt teilt auch Luhmann, indem er das soziale Klima der Akzeptanz gerade auf ein prinzipielles Vertrauen in das im Verfahren wirkende redliche Bemühen um Wahrheit und Recht stützt.176 Es ginge daher fehl, Luhmann vorzuwerfen, er habe die inhaltliche Akzeptanz der Entscheidung als gänzlich unbeachtlich angesehen.177 Der Vorwurf muss sich aber dagegen richten, dass die Chance auf Billigung durch den von der Entscheidung Betroffenen ebenso wie dessen Vertrauen in die Entscheidungsabläufe von Luhmann mit seiner Isolationsthese prinzipiell ausgeklammert und der Betrachtung entzogen wird. Damit lässt Luhmann zugleich insgesamt die Bedingungen der Eignung des Verfahrens zur Herstellung vorwurfsfreier Akzeptanz und inhaltlicher Billigung als die Quelle des beschriebenen wirkungsstarken sozialen Klimas außen vor.178 bb) Das Vertrauen des Betroffenen aus normativer Perspektive Auch Josef Esser kritisiert, Luhmann habe als Bezugspunkt des Rechts das Vertrauen der „Betroffenen“ in eine allseitig ernst genommene Bindung an konsentierte Rechtlichkeitskriterien und deren effiziente justizförmige Kontrolle im Konfliktfall außer acht gelassen.179 Wo auch immer es sich nicht um einen reinen Unterwerfungsprozess handle, sondern auch nur ein Teil Kommunikationsbereitschaft im Raume stehe, trete das Recht als ein wirklicher autonomer Faktor auf, dem es nicht um reine Konfliktentschärfung und Abschirmung gehe, sondern um das Vertrauen des „Betroffenen“.180 Aus dieser normativen Perspektive handelt es sich nur bei solchen faktischen Abläufen um rechtlich akzeptable Verfahren, denen es gerade auch um das Streben nach inhaltlicher Anerkennung der Entscheidung durch den Einzelnen geht. auch Kriele, Staatslehre, S. 39 f.; Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 136. S. 123 sowie oben S. 50 ff. 177  Dahingehend aber wohl J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 205 ff. 178  Daher zutr. krit. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 168; Machura, ZRSoz 14 (1993), 97 / 103; Murmann, GA 2004, 65 / 66 Fn. 12 a. E.; Schreiber, ZStW 88 (1976), 117 / 140 sowie auch J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 211 f. 179  J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 211 (Hervorhebungen dort). 180  J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 211 (Hervorhebungen dort). 175  Vgl.

176  Luhmann,

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In diesem Punkt treten die normative und die faktische Ebene zueinander in Beziehung wie Sachverhalt und Tatbestandsvoraussetzung, also nicht indem sie sich gegenseitig falsifizieren, sondern indem sie sich in einem Subsumtionsvorgang ergänzen. Luhmann beschreibt eine faktische Akzeptanz des Betroffenen, die auf sozialem Druck sowie auf den im Verfahren zermürbten Widerständen beruht und die unabhängig ist von einer inhaltlichen Billigung der Entscheidung durch den Betroffenen. Ihm gilt es als das Hauptmerkmal des Verfahrenssystems, dass es in der Lage ist, Entscheidungshinnahme auch unabhängig von der sachlichen Richtigkeit von Argumenten zu garantieren.181 Normativ indessen ließe sich einwenden, dass ein solcher Effekt zwar tatsächlich bestehen möge, dass er aber nicht genüge, um das betrachtete Verfahren normativ als gerecht anzuerkennen. Um ein gerechtes Verfahren könnte es sich also möglicherweise erst dann handeln, wenn die im Verfahren stattfindende Kommunikation (auch) auf das Vertrauen des jeweils Betroffenen in eine billigungsfähige Entscheidung aufgrund billigungsfähiger Abläufe gerichtet ist. Obwohl also nicht jedes belastende Urteil zu einem inhaltlichen Konsens mit dem Betroffenen führen muss, um faktisch hingenommen zu werden, könnte dennoch ein gerechtes Verfahren nicht auf das verfahrenstechnische Bemühen um einen solchen Konsens verzichten. Dieses Bemühen wird von den Bedingungen einer vorwurfsfreien Akzeptanz repräsentiert.182 Die Bestätigung dieser These setzt neben einer Untersuchung der normativen Kriterien der Verfahrensgerechtigkeit – worauf noch einzugehen sein wird – zunächst voraus, dass auf der faktischen Ebene durch Einhaltung eines Verfahrens die inhaltliche Billigung einer nachteiligen Entscheidung erreicht werden kann, obwohl sich in diesem Verfahren divergierende Standpunkte konflikthaft begegnet sind. Anderenfalls wäre jede auf die Motivation zur Überzeugung des Betroffenen Bezug nehmende Beschreibung der Verfahrensgerechtigkeit ein von vornherein untauglicher Versuch. Diese Fragestellung ist von der Sozialpsychologie mit soliden Ergebnissen untersucht worden, worauf noch einzugehen sein wird, zunächst jedoch soll insofern der Standpunkt Luhmanns auf seine Widerspruchsfreiheit überprüft werden. cc) Das Vertrauen des Betroffenen nach den Prämissen Luhmanns Luhmann geht zutreffend davon aus, dass der von Nichtbeteiligten ausgehende soziale Druck zur Akzeptanz des Urteils auf der stabilisierenden Konsensvermutung beruht, es gehe bei der Entscheidungsfindung mit rechten Dingen zu. Gerade aufgrund der Verfahrensabläufe, die mit der Öffent181  Luhmann, 182  Zu

Legitimation, S. 5. den Graden der Akzeptanz oben S. 40.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 61

lichkeit der Verhandlung allgemein zugänglich gemacht werden, nimmt Luhmann die Einstellung der Nichtbeteiligten als verbreitet an, dass alles mit rechten Dingen zugehe, dass in ernsthafter, aufrichtiger und angestrengter Bemühung Wahrheit und Recht ermittelt würden und dass auch sie gegebenenfalls mit Hilfe dieser Institution zu ihrem Recht kommen würden.183 Wenn aber Nichtbeteiligte überwiegend ein solches Vertrauen aufgrund der wahrnehmbaren Verfahrensabläufe fassen, dann muss konsequent aufgrund derselben Verfahrensabläufe auch die Mehrzahl der Betroffenen dasselbe Vertrauen fassen können. Hinzu kommt, dass der jeweils Betroffene mit zuvor geprägten Erwartungen in ein ihn betreffendes konkretes Verfahren eintritt. Auch er entstammt dem Kreis der Nichtbetroffenen und gehört diesem Kreis auch weiterhin an, soweit er sich nicht innerhalb des ihn betreffenden konkreten Verfahrenssystems bewegt, sondern parallel dazu andere sich verwirklichende Verfahren wahrnimmt. Deshalb bringt der jeweils Betroffene als ein vormals und derzeit zugleich anderweitig Nichtbetroffener das faktisch real überwiegende Vertrauen der Nichtbetroffenen darauf, dass auch er zu seinem Recht kommen werde, in sein konkretes Verfahren mit ein. Indem dann wiederum die Abläufe in diesem konkreten Verfahren das Vertrauen anderer Nichtbeteiligter in die Qualität der Entscheidungsfindung stärken (sollen), ist die von Luhmann vorgenommene Unterscheidung zwischen der Einstellung der Nichtbeteiligten und den Erwartungen der jeweils Betroffenen eines konkreten Verfahrens inkonsequent. Aufzulösen ist diese Dissonanz, indem die Erwartungen der Betroffenen ebenso wie die Einstellungen der Nichtbeteiligten in die Betrachtung der realen Geschehnisse mit einbezogen werden. Darüber hinaus kommt der von Luhmann erkannte Ablauf des Verfahrens nicht ohne Vertrauen der Betroffenen in die Fähigkeiten des Verfahrens aus. Das Verfahrenssystem hängt von der sachgerechten Mitwirkung seiner Beteiligten ab. Diese Mitwirkung wird für die Betroffenen von einem eigenen Interesse sowie der Gewissheit gesteuert, dass eine Entscheidung zustande kommen wird, und durch die Ungewissheit, welche Entscheidung es sein wird.184 Recht hat Luhmann auch damit, dass erst diese Ungewissheit über den Ausgang der Sache dem Betroffenen den Anreiz gibt, mit eigenen Reduktionsversuchen zum Fortgang des Verfahrens beizutragen. Diese Ungewissheit hält die Hoffnung der Betroffenen wach und lotst sie zugleich auf den Weg, der nach den Regeln des Verfahrens zur Entscheidung führt.185 183  Luhmann, Legitimation, S. 123 (Hervorhebung vom Verf.) sowie ausführlicher bereits oben S. 50 ff. 184  Vgl. Luhmann, Legitimation, S. 51 (Hervorhebungen dort) sowie zum Verfahrenssystem oben S. 47 ff. 185  Vgl. Luhmann, Legitimation, S. 51.

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Teil 1: Grundlagen

Luhmann verschweigt jedoch, dass die Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens nur und gerade deshalb zur Teilhabe motiviert, weil der Betroffene glauben darf, durch sein Engagement die Entscheidung zu beeinflussen.186 Wenn es an diesem Glauben fehlen würde, wäre nicht die aktive Teilhabe am Verfahren die zu erwartende Folge der Ungewissheit, sondern die Resignation gegenüber dem Verfahren. Das würde entweder in einem schicksalsergebenen inneren Rückzug münden oder aber in der Anwendung von Formen der Konfliktregulierung, die außerhalb des im Verfahren statthaften Bereiches liegen. In beiden Fällen würde die Ungewissheit über den Verfahrensausgang nicht zu einer Förderung des Verfahrens führen können, sondern es würde – um im Bild zu bleiben – der Motor des Verfahrens blockiert. Deshalb ist auf Grundlage der Erkenntnisse Luhmanns die Vorstellung des Beteiligten von einer ihm günstigen und verfahrenskonformen Einflussmöglichkeit auf den Ausgang des Verfahrens erforderlich. Die Art des Einflusses innerhalb des Systems beurteilt sich zwingend nach den Spielregeln des betrachteten Systems. Weil aber in einem Gerichtsverfahren eine formalisierte Kommunikation stattfindet, die auf den Austausch sachlicher Argumente gerichtet ist, kann die vom Betroffenen anzunehmende Einflussmöglichkeit nur darin bestehen, dass seine Reduktionsversuche dadurch zum Fortgang des Verfahrens beitragen, dass diese nach sachlichen Gesichtspunkten bei der Entscheidung Berücksichtigung finden. Wenn also Luhmann die von ihm angestellte funktionale Analyse als eine Technik der Entdeckung faktisch schon gelöster Probleme hervorhebt,187 dann besteht die real existente Lösung des Problems der faktischen Legitimation nach seinen Prämissen konsequent auch darin, dass neben den Nichtbeteiligten ebenfalls die Betroffenen der Entscheidung (zumindest überwiegend) darauf vertrauen, dass alles mit rechten Dingen zugeht und auch sie mit Hilfe des gerichtlichen Verfahrens zu ihrem Recht kommen werden. Dieses ex ante bestehende und in jedem Verfahren zu bekräftigende Vertrauen ist nicht identisch mit einer Behauptung, dass in jedem Einzelfall die ergehende Gerichtsentscheidung auch tatsächlich von dem belasteten Betroffenen inhaltlich akzeptiert würde. Von dieser Akzeptanz eines jeden Betroffenen kann die faktische Legitimation nicht abhängig gemacht 186  Das hat auch Hoffmann erkannt, wenn er hervorhebt, dass die Parteien nicht zuletzt deshalb dem Procedere eine indizielle Wirkung auf die Erzielung materialer Gerechtigkeit einräumen und von dem ernsthaften Bemühen des Gerichts zur Erzielung von gerechten Ergebnissen überzeugt sein dürfen, weil sie selbst am prozeduralen Kommunikationsprozess über Gerechtigkeit Teilnehmer sind und dadurch eine Bedingung des Verfahrens setzen (Verfahrensgerechtigkeit, S. 195); all das resultiert unmittelbar aus der Annahme einer realen Einflussmöglichkeit auf den noch ungewissen Ausgang des Verfahrens. 187  Luhmann, Legitimation, S. 6 sowie oben S. 56.



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werden, und hierin ist Luhmann beizupflichten,188 aber sie ist als Ziel formulierbar.189 Nicht flächendeckende inhaltliche Akzeptanz, sondern eine Akzeptabilität, welche die zuverlässige Chance auf möglichst breite inhaltliche Akzeptanz umschreibt, begründet die faktische Legitimation des ausgeübten Entscheidungsspielraumes. Erst das Vertrauen in die inhaltlichen Fähigkeiten des Verfahrens ermöglicht diese Akzeptabilität einer Entscheidung, die den eigenen Bedürfnissen widerspricht. Das gilt für den vom Urteil Betroffenen ebenso wie für den Nichtbeteiligten, der das Verfahren aus Interesse verfolgt. Durch den Gesichtspunkt des Vertrauens wird die von Luhmann erkannte und auf dem sozialen Klima der Anerkennung beruhende faktische Hinnahme des Urteils durch den Betroffenen nicht negiert, sondern um einen stabilisierenden, eigenständigen weiteren Faktor ergänzt und vervollständigt. Die auf Vertrauen in das Verfahren beruhende Akzeptabilität kennzeichnet ein Klima der sozialen Akzeptanz des Urteils, welches dem Betroffenen dringenden Anlass gibt, das Urteil hinzunehmen, auch wenn er es selbst nicht inhaltlich zu akzeptieren vermag. Zugleich liegt in der faktischen Akzeptabilität aber auch die Chance, dass wenn nicht alle, so doch nicht nur einige Betroffene das Urteil inhaltlich akzeptieren werden. Festgehalten werden kann bis zu diesem Punkt der Untersuchung also, dass nach den von Luhmann entwickelten Prämissen neben der durch das soziale Klima veranlassten widerstandslosen Hinnahme der Entscheidung gerade das Verfahren als solches auf die Schaffung eines Vertrauens angelegt ist, das die Chance auf inhaltliche Akzeptanz einer belastenden Entscheidung begründet. Diese beiden unterschiedlichen Grade faktischer Akzeptanz greifen ineinander und hängen aufgrund der sich wechselseitig ergänzenden Motivationslagen voneinander ab. Der gegen Luhmann zu erhebende Vorwurf besteht darin, dass er die Akzeptabilität für den Betroffenen ausgeklammert hat.190 7. Ergebnis Luhmann hat zutreffend festgestellt, dass der Betroffene einer im Gerichtsverfahren hervorgebrachten Entscheidung einem Einfluss ausgesetzt ist, der aus einem sozialen Klima der Entscheidungsakzeptanz resultiert und ihm Anlass gibt, die Entscheidung hinzunehmen. Dieser systemtheoretisch unter188  Vgl. auch Gilles, in: FS Schiedermair, S. 183 / 196; Schreiber, ZStW 88 (1976), 117 / 140 f. 189  Das normative Gegenstück hierzu ist die verfahrenstechnisch hinreichend abgesicherte Gewähr, dass eine ausreichend große Annäherung an die gerechte Entscheidung gefunden werde, vgl. auch Gilles, in: FS Schiedermair, S. 183 / 198 f. 190  Vgl. mit zutr. Kritik Machura, in: FS Röhl, S. 129  / 130 ff.; Schreiber, ZStW 88 (1976), 117 / 140.

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suchte Effekt besteht gerade unabhängig davon, ob der Betroffene des Einzelfalles die Entscheidung inhaltlich billigt und bedingt insofern nicht mehr als eine widerstandslose Hinnahme der Entscheidung. Gleichzeitig aber erfordert das herangezogene soziale Klima – was Luhmann inkonsequent ausblendet – ein verbreitetes, prinzipielles Vertrauen auf die inhaltliche Billigungswürdigkeit der in solchen Verfahren erzeugten Entscheidungen. Das jedoch setzt wiederum voraus, dass die unzähligen einzelnen Verfahren in ihrer jeweiligen Durchführung auf dieses Vertrauen und damit auf die zuverlässige Chance einer möglichst häufigen inhaltlichen Akzeptanz durch den Betroffen angelegt sind, was als faktische Akzeptabilität bezeichnet werden soll. Auf welche Weise indessen das Verfahren ein solches Vertrauen zu schaffen und Misstrauen zu vermeiden vermag, ist Gegenstand der Sozialpsychologie, worum es nachfolgend gehen soll.

III. Die sozialpsychologische Verfahrensgerechtigkeit Es handelt sich bei der Frage nach der Beziehung zwischen der Einhaltung einer Verfahrensordnung und der persönlichen Akzeptanz einer belastenden Entscheidung um einen sozialpsychologisch zu betrachtenden Gegenstand, der empirischen Untersuchungen zugänglich ist. Empirisch abgesicherte Erkenntnisse versprechen eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage für die Abschätzung der Auswirkungen justizieller Eingriffe in das Verfahrensreglement des Strafprozessrechts. 1. Ausgangspunkt Die verschiedenen Sozialwissenschaften wie insbesondere die Politologie, Soziologie und Sozialpsychologie betrachten die für sie jeweils relevanten Ausschnitte der sozialen Realität aus ihrem jeweiligen Erkenntnisinteresse heraus.191 Zur Einordnung der sozialwissenschaftlichen Disziplinen lässt sich danach unterscheiden, ob ihr Erkenntnisinteresse in erster Linie auf Erklärungen zielt, die auf einer Makroebene wie etwa Kultur oder Ökonomie liegen oder auf der Mikroebene des individuellen Handelns, wie es bei der Psychologie der Fall ist.192 Auf einer zwischen der Makroebene und der Mikroebene denkbaren Mesoebene ist das Erkenntnisinteresse der sozialpsychologischen Forschung angesiedelt.193 Ihr Gegenstand sind insbesondere 191  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 40 sowie Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S.  9 ff. 192  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 40; doch vgl. andererseits mit diesem Unterscheidungsmuster auch innerhalb der Gerechtigkeitspsychologie Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S.  34 / 35 ff. 193  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 40.



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der Umfang und die Grenzen der Wechselwirkungen zwischen individuellen und überindividuellen Phänomenen.194 Die sozialpsychologische Forschung hebt sich dabei ebenso wie die Betrachtungen Luhmanns von einer normativen Beurteilungsweise ab. Sie trennt die Seite der Gerechtigkeit von ihrem subjektiven, psychologischen Gehalt. Gegenstand der Untersuchung sind die subjektiven Vorstellungen von einer Gerechtigkeit, die als ein individuelles Ziel angesehen wird.195 Die empirische Psychologie stellt keineswegs das normative Wesen von Gerechtigkeit in Abrede, aber statt nach Geltungsbegründungen zu suchen, will sie beschreiben, was die Menschen als gerecht und ungerecht empfinden.196 Das Konstrukt der Gerechtigkeit ist zwar auch hier Mittelpunkt der Betrachtungen, jedoch unter einer anderen Fragestellung.197 Die sozialpsychologische Literatur definiert die prozedurale Gerechtigkeit als die wahrgenommene Fairness der Verfahren, die zur Entscheidungsbildung benutzt werden.198 Ausgangspunkt ist die These, dass allen Menschen ein Bedürfnis nach Gerechtigkeit als Motiv inne wohne.199 Die Ansichten darüber indessen, was gerecht sei, könnten von Person zu Person ebenso variieren wie zwischen und innerhalb von Gesellschaften und über die Zeiten hinweg.200 Um den Gegenstand ihrer Untersuchung zu strukturieren, unterscheidet die Sozialpsychologie zwischen distributiver Gerechtigkeit auf der einen Seite und der prozeduralen Gerechtigkeit auf der anderen Seite,201 wobei die Begriffe 194  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 40  f. sowie zur historischen Entwicklung der Sozialpsychologie im Allgemeinen Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 41 ff.; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 13 ff. und der Verfahrensgerechtigkeit im Besonderen Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 508 ff.; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 4 ff. 195  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 433. 196  Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34 ff.; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507. 197  Zur interdisziplinären Einordnung mit dem Zweck einer übergreifenden Theoriebildung Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34 f. 198  Vgl. nur Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 ff. 199  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 f. 200  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 508. 201  Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  21 / 24; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S.  507 / 510; Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 f.; ders., Sozialpsychologie, S. 109 f.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S.  434 f.; Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 111; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563; Klendauer / Streicher / Jonas / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 187 f.; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 77; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 f.; Volbert / Busse, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 139 f. sowie unter experimentellen Gesichtspunkten Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173 ff.; wenn teilweise neben der distributi-

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Fairness und Gerechtigkeit als gleichbedeutend behandelt werden.202 Diese Differenzierung der Gerechtigkeitsfrage nach verschiedenen Ebenen entspricht der vorliegend angestellten Unterscheidung, zwischen der Legitimation richterlich ausgeübter Entscheidungsspielräume, die sich einerseits auf die Anwendung des materiellen Strafrechts und andererseits auf die Sachverhaltsfeststellung beziehen. Im Mittelpunkt der psychologischen Diskussion um die prozedurale Gerechtigkeit steht die Frage nach der Abhängigkeit des jeweiligen subjektiven Gerechtigkeitsempfindens bezüglich einer Entscheidung von der Einhaltung eines gewissen Verfahrens auf dem Wege zu dieser Entscheidung.203 Es geht also um die Beziehung zwischen der jeweils wahrgenommenen prozeduralen Gerechtigkeit auf der einen und der distributiven Gerechtigkeit auf der anderen Seite. Hierzu hat sich in den vergangenen Jahrzehnten eine intensive Forschung entwickelt, welche Einsichten vermittelt, die jenseits der Grenzen traditioneller Erklärungsmöglichkeiten liegen.204 Die dabei entdeckten, maßgeblichen Effekte haben über verschiedenartige Situationen hinweg und in unterschiedlichen Kulturen ebenso Bestätigung gefunden,205 wie im Vergleich der Wahrnehmungen und Bewertungen durch betroffene Männer einerseits sowie durch betroffene Frauen andererseits.206 Die wahrgenommene Verfahrensgerechtigkeit hat Einfluss auf die Entscheidungsakzeptanz, denn Personen sind aufgrund eines als fair empfundenen Entscheidungsprozesses deutlich eher bereit, ein für sie nachteiliges oder unerwünschtes Ergebnis zu akzeptieren.207 Umso höher also die wahrgenommeven Gerechtigkeit eine retributive (vergeltende) Gerechtigkeit genannt wird, so liegt darin keine Abweichung in der Sache, sondern lediglich ein engeres Verständnis von „distributiv“ als es sonst der Fall ist, vgl. derart Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 508; zur Unterscheidung auf rechtlicher Ebene bereits S. 26 ff. 202  s. nur Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 f.; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563; Wolf / Steller, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  163 / 164. 203  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 508. 204  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 3. 205  Dazu Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507  / 514 ff.; Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 132 ff.; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 11 ff.; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 200 f. u. S.  203 f. 206  Vgl. Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 21  /  38 f. sowie zu weiteren vergleichenden Untersuchungen Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 203 f. 207  Statt aller Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 21 ff.; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 510 ff.; Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 ff.; ders., Sozialpsychologie, S. 135 ff.; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 443 f.; Gottwald, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  73 / 78 ff.; Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 67

ne prozedurale Gerechtigkeit ist, desto günstiger wird auch die distributive Gerechtigkeit bewertet. Begrifflich wird die durch das Verfahren gesteigerte Bereitschaft zur Akzeptanz ungünstiger Entscheidungen noch unterschiedlich bezeichnet, etwa als „just procedure effect“,208 als „procedural justice effect“209, als „fair process effect“210 oder pointiert zu deutsch als „Mehrwert des Verfahrens“.211 Zwar ist bei weitem nicht abschließend geklärt, ob die Verfahrensgerechtigkeit vorrangig212 oder aber dem tatsächlichen Aufteilungsergebnis zumindest nicht gleichrangig ist.213 Einigkeit besteht nach dem Stand der Forschung darin, dass es sich immerhin um eine wesentliche Komponente der wahrgenommenen Entscheidungsgerechtigkeit handelt, die ein erhebliches Konfliktpotential in sich birgt. Jedenfalls ist das Eigennutzmodell in seiner verbreitet angenommenen Form nicht haltbar, wonach sich die Urteilszufriedenheit allein nach dem individuellen Nutzen des Urteils für den einzelnen beurteilt.214 Andererseits hat sich empirisch erwiesen, dass mit zunehmender Härte des Urteils auch die Sensibilität für die Beurteilung des Verfahrens zunimmt. So waren härter Verurteilte mit der Verfahrensfairness des Gerichts unzufriedener als Personen mit günstigeren Ergebnissen.215 Insgesamt dürften drei ineinander greifende Bezugspunkte bei der Bewertung einer Entscheidung bestehen: die Günstigkeit des Ergebnisses, die Verteilungsgerechtigkeit und die Verfahrensgerechtigkeit.216 S. 111; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563 f.; Jung, in: FS Hassemer, S.  73 / 79; Klendauer / Streicher / Jonas / Frey, in: Sozialpsychologie, S.  187  /  189; B.  Küpper / Sporer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 187; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 ff.; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199 u. S.  200 ff.; Montada / Kals, Mediation, S. 127 ff.; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 ff.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 513 f.; Wolf / Steller, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  163 / 164 f.; Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 104 f.; ders., in: FS Hassemer, S.  599 / 606; ders. sowie stark pointiert Ortloff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  233 / 239 f. 208  Bora, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  21  /  24  ff.; Montada / Kals, Mediation, S. 129 m. w. N. (Hervorhebung dort). 209  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 511 sowie Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 513. 210  Machura, Fairneß und Legitimität, S. 81. 211  Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 513 sowie auch Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 350 f. 212  Dahingehend Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 111 u. S. 134; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 84 ff. 213  Dahingehend Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444. 214  Dazu Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195  /  231 sowie Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 111. 215  Vgl. dazu Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 133 f.; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 226. 216  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195  / 231 sowie Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 134.

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Der Einfluss der Verfahrensgerechtigkeit tritt bei weitem nicht nur auf dem Terrain der Justiz in Erscheinung, sondern überall dort, wo Menschen Entscheidungen treffen, die sich auf andere Personen beziehen.217 Die Abhängigkeit der Entscheidungsakzeptanz von dem vorausgegangenen Verfahren ist beispielsweise ebenso bei dem Umgang mit den Mitarbeitern in einem Unternehmen zu beobachten218 wie bei dem Empfang eines persönlich erteilten Strafgeldes für Verkehrsverstöße.219 Sobald sich das Gesichtsfeld aber auf die Justiz verengt, spezialisiert sich die Sozialpsychologie zur Rechtspsychologie. Zutreffend wird hervorgehoben, dass die rechtspsychologische Verfahrensforschung weithin noch keinen Einfluss auf die Rechtspraxis genommen hat und ausgeprägte Wechselwirkungen wünschenswert wären.220 Einerseits mache sich die Rechtspsychologie zu selten die Mühe, ihre Forschungen für die Rechtspraxis verständlich darzubieten und sich ihr mit zutreffenden Vorstellungen von der Rechtswirklichkeit sowie den dort maßgebenden Problemen zuzuwenden.221 Andererseits sei die Rechtspraxis viel zu wenig neugierig und wohl zuweilen auch schlicht zu selbstsicher, um sich auf andere Wissensgebiete und damit auch auf die Rechtspsychologie einzulassen.222 Gleichwohl bieten die vorhandenen Forschungsergebnisse eine solide Grundlage, um auch für den Strafprozess die wesentlichen sozialpsychologischen Verfahrensmechanismen sicher benennen und die Auswirkungen von Änderungen des Strafverfahrensrechts auf die Entscheidungsakzeptanz des Angeklagten zuverlässig beurteilen zu können.223 217  s. nur Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507  / 514; Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34; Montada / Kals, Mediation, S. 128. 218  Dazu exemplarisch Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 164; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S.  559  ff.; Klendauer / Streicher / Jonas / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 187 / 193; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 200 f. 219  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  f.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; vgl. ferner Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 201. 220  Vgl. exemplarisch Gottwald, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 73 ff.; Ortloff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  233 / 243 f. 221  Gottwald, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 73 sowie S. 73  / 80 f.; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 8; Ortloff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  233 / 238 ff. 222  Gottwald, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 73; krit. auch Richli, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 41 / 42 f. sowie speziell zum Sonderproblem der Begründungserfordernisse bei Glaubwürdigkeitsbeurteilungen B.  Küpper / Sporer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 187 ff.; vgl. zu der parallel gelagerten Problematik mangelnder Fachkompetenz im Umgang mit Zeugenaussagen unten S. 133 ff. 223  In einigen Fällen ist eine Untersuchung der Zusammenhänge zwischen konkreten Fragen des Verfahrensrechts und sozialpsychologischen Erkenntnissen im Hinblick auf die Entscheidungsakzeptanz bereits unternommen worden, vgl. insb. Machura, Fairneß und Legitimität, S. 77 ff., 89 ff. passim; Rennig, Die Entschei-



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2. Der Einfluss der Verfahrensart Es hat sich herausgestellt, dass die Bedeutung von Normen für die Verfahrensgestaltung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gewichtung der weiteren Strukturmerkmale eines sozialen Konflikts steht. Unterschiedliche Strukturmerkmale einer Konfliktlösung bedingen unterschiedliche Verfahrensarten. Daraus folgt unmittelbar die Frage, welche Verfahrensart aus subjektiver Sicht die gerechteste und somit die beste sei, um Konflikte akzeptabel zu lösen.224 Aber abgesehen davon, dass die prinzipielle Form der Verfahrensart nicht allein über die wahrgenommene prozedurale Gerechtigkeit entscheiden kann, sondern auch die jeweils installierten konkreten Spielregeln des Prozesses mit in den Blick zu nehmen sind,225 stellt sich diese Frage im vorliegenden Zusammenhang so nicht. Da die Untersuchung auf Modifikationen innerhalb des real existenten Strafprozesses gerichtet ist, geht es vielmehr darum, welche Grundannahmen aus dem Vergleich zu anderen Verfahrensarten für die Bedeutung des Verfahrensrechts im Strafprozess abgeleitet werden können. Verfahrensarten lassen sich einerseits danach unterscheiden, in welchem Maße die streitenden Parteien Kontrolle über den Verlauf, den Inhalt und das Ergebnis des Verfahrens haben, und andererseits nach dem Ob und Wie der Beteiligung eines Dritten.226 Es geht um das jeweilige Verhältnis zwischen Entscheidungskontrolle auf der einen und Verfahrenskontrolle auf der anderen Seite.227 In der Kombination dieser Elemente ergeben sich fünf idealtypische Verfahren zur Behandlung von Konflikten: 1. das Zwingen, 2. das Verhandeln, 3. das Vermitteln, 4. das Schlichten und 5. das Richten.228 dungsfindung, S.  284 ff.; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 83 ff. sowie mit dieser Intention auch Börner, StraFo 2012, 434 / 437 ff. 224  Zu diesem Blickwinkel Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  21 / 22 f.; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507  /  508 ff. Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165 ff.; ders., Sozialpsychologie, S. 137; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 4 f.; Montada / Kals, Mediation, S. 128 sowie im Hinblick – auf nicht konsistente – Genderunterschiede Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  21 / 25 ff. 225  Zutreffend etwa Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 166 f.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Gottwald, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 73 / 80 sowie mit eingehender Kritik Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 5 ff. 226  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 205; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S.  507 / 508 f.; Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 166; ders., Sozialpsychologie, S. 136. 227  Anschaulich Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165 f. (Hervorhebung vom Verf.) sowie Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 508. 228  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 204  ff. sowie Bierhoff, Sozialpsychologie, S.  136 f.; Montada / Kals, Mediation, S. 128.

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Teil 1: Grundlagen

Auf einer schwachen Beteiligungsebene unterbreitet der vermittelnde Dritte den Parteien nicht bindende Vorschläge und zielt auf eine gütliche Einigung ab, wie es bei der Mediation und dem zivilrechtlichen Prozessvergleich der Fall ist.229 Bei der Schlichtung hingegen verpflichten sich die Parteien in der Regel schon im Voraus, die Entscheidung eines von ihnen gewählten Schlichters zu akzeptieren,230 wobei im Gegenzug dazu die Verfahrenskontrolle des Dritten im Verhältnis zu den Parteien eher gering sein kann.231 Vermittelnd zwischen Schlichtung und Vermittlung rangiert eine gleichmäßig zwischen allen Personen verteilte Entscheidungskontrolle. Zum Abschluss ist dann eine Einigung zwischen dem Dritten und den Parteien erforderlich,232 was der Regelung der Verfahrensabsprache in §§ 257b, 257c StPO ähnlich scheint.233 Das Richten hingegen ist eine autoritative Entscheidung, bei der die Kontrolle durch die Parteien am schwächsten ausgeprägt ist.234 Obwohl diese Verfahrenstypen idealtypisch sind und Mischformen ebenso wenig berücksichtigen wie den Umstand, dass ein Konflikt mitunter mehrere Phasen unter Geltung verschiedener Verfahrensmodi durchläuft,235 kann dennoch eine Grundregel als erwiesen erachtet werden: Je geringer die bilaterale Kontrolle über das Verfahren ist, umso wichtiger wird für die subjektive Beurteilung der Gerechtigkeit die Anwendung von Verfahrensnormen.236 Anders ausgedrückt: mit abnehmender Entscheidungskontrolle gewinnt die als Gegengewicht wirkende Verfahrenskontrolle zunehmend an Bedeutung; je schwächer aber auch die Verfahrenskontrolle der Parteien ausgeprägt ist, umso wichtiger ist die wahrgenommene Leistungsfähigkeit eines einzuhaltenden normierten Verfahrens für die prozedurale Gerechtigkeit.237 Indem nun jedoch das Strafverfahren anders als das Zivilverfahren keine Ausprägung der Privatautonomie ist und es sich deshalb nicht um den Streit zweier Parteien, sondern für den Angeklagten um eine unmittelbare Begeg229  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 206; eingehend zur Gerechtigkeitspsychologie der Mediation Montada / Kals, Mediation, S. 105 ff., 127 ff. sowie umfassend zur Mediation als solcher Köstler, Mediation (2010); Duss-von Werdt, homo mediator (2005). 230  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 206. 231  Vgl. Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 166. 232  Dazu eingehender Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 166 f. 233  Hingegen zu dem mit einem Parteidenken nicht zu vereinbarenden Modell des Strafprozesses unten S. 405 ff. 234  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 206 f. 235  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 207 sowie ausführlich zu gemischten Verfahrensformen Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 167 f. 236  Bierbrauer, Sozialpsychologie, S. 207 (Hervorhebungen dort). 237  Vgl. auch Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 71

nung mit hoheitlicher Herrschaftsmacht handelt, die sich mit hoheitlicher Verfahrensherrschaft Geltung verschafft, bedürfen die ihm verbleibenden Möglichkeiten zur Verfahrenskontrolle ebenso besonderer Aufmerksamkeit wie die Einhaltung des normierten Verfahrens. Den Mitwirkungsmöglichkeiten des Angeklagten und der Einhaltung des normierten Verfahrens kommt mithin im hoheitlich geführten Strafprozess für die wahrgenommene Verfahrensgerechtigkeit und die daraus resultierende Chance auf inhaltliche Akzeptanz des Urteils von vornherein die größte mögliche Bedeutung zu. 3. Kriterien prozeduraler Gerechtigkeit Im Laufe der letzten Jahrzehnte, hat sich die Forschung zunehmend damit beschäftigt, welche einzelnen Kriterien dafür maßgebend sind, dass ein erlebtes Verfahren als fair wahrgenommen wird. Unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart haben sich auf breiter empirischer Grundlage238 nach dem derzeitigen Meinungsstand mehrere Gesichtspunkte als wesentlich herausgestellt, die in der Literatur gewöhnlich gleichberechtigt nebeneinander aufgezählt werden.239 Bei näherem Hinsehen erscheint jedoch eine Unterteilung in drei Gruppen möglich und vorzugswürdig.240 Es handelt sich um die Unterscheidung nach den Rahmenbedingungen des Verfahrens, nach dem Umfang der Beteiligung des Betroffenen und nach den speziell auf die Entscheidung bezogenen Kriterien. a) Rahmenbedingungen des Verfahrens Mit dem Grundsatz der Konsistenz sollen Zuteilungen einheitlich für alle Personen und über die Zeit gehandhabt werden.241 Es solle jeder die gleiche Chance haben.242 Verfahren sollen also nach denselben Regeln und Maßstä238  Mit einer Übersicht zu den empirischen Forschungen etwa Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  /  165; Montada / Kals, Mediation, S. 128 f. sowie speziell zum Blickwinkel von Schöffen auf die Fairness des vorsitzenden Richters zu den Angeklagten Machura, Fairneß und Legitimität, S. 218 ff., 249 ff. 239  Vgl. etwa Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 164 f. 240  Vgl. zu anderweitigen Systematisierungen Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S.  507 / 513; Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165 f. 241  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 164; ders., Sozialpsychologie, S. 111, 135; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199. 242  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 164; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444.

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Teil 1: Grundlagen

ben zu einer Entscheidung führen, wogegen Sonderbehandlungen auszuschließen sind.243 Hingegen erschüttern häufige Wechsel, auch von Teilkomponenten eines Verfahrens und Sonderbehandlungen bestimmter Personen die Gerechtigkeitsbewertung.244 Die schärfste Form der Inkonsistenz einer Ergebnisfindung ist die Willkür,245 durch die nachweislich die wahrgenommene Gerechtigkeit empfindlich reduziert wird.246 Unter Vorgriff auf die normative Betrachtung liegt in der Konsistenz die sozial-psychologische Wurzel der Bindung der Judikative an das Verfahrensrecht. Ferner ist Unbefangenheit erforderlich. Einerseits darf die entscheidungsberechtigte Autoritätsperson nicht voreingenommen sein.247 Andererseits darf sie nicht parteiisch sein,248 soll also kein Eigeninteresse haben,249 weshalb die Entscheidung allgemein nicht von Personen getroffen werden darf, die von ihrem Ausgang persönlich profitieren können.250 Das Geschehen bedarf einer ethischen Rechtfertigung, indem die Entscheidung in Übereinstimmung mit Vorschriften und gültigen moralischen Standards fällt.251 So sollte etwa die Privatsphäre nicht ausgeforscht oder eine List angewandt werden.252 Übertragen auf das Prozessrecht liegt hierin mehr als nur die Anwendung des materiellen Rechts auf einen festgestellten Sachverhalt, was nicht Gegenstand der Verfahrensgerechtigkeit, sondern der distributiven Gerechtigkeit wäre. Es geht vielmehr zumindest auch um den Eindruck der entsteht, wenn auf dem Weg zum Urteil Geschehnisse in das Verfahren eingebunden werden, die mit rechtlichen und moralischen Standards nicht zu vereinbaren sind. Hier finden das Folterverbot sowie Beweisverwertungsverbote einen Ansatzpunkt. 243  Machura,

Fairneß und Legitimität, S. 80. in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199. 245  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165. 246  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165. 247  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 111; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer /  Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; B.  Küpper / Sporer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 187; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 80; ders., in: FS Röhl, S.  129 / 138; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199; Montada / Kals, Mediation, S. 128. 248  Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; B.  Küpper / Sporer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 187; Montada / Kals, Mediation, S. 128. 249  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199. 250  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 164, 171. 251  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 165; ders., Sozialpsychologie, S. 135; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 80; ders., in: FS Röhl, S.  129 / 138; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 /  200; Montada / Kals, Mediation, S. 129. 252  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165. 244  Machura,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 73

Schließlich sollte das Verfahren in seiner Durchführung einer interaktionalen Fairness genügen,253 die in ihrem engeren Sinne die Art des persönlichen Umgangs des die Verhandlung leitenden Entscheiders mit dem Adressaten der Entscheidung betrifft.254 Es geht also auch darum, wie respektvoll und höflich der Betreffende behandelt wird.255 Zur näheren Einordnung werden allgemein folgende Wertungsgrößen hervorgehoben: „jemanden im Stich lassen“, Unehrlichkeit, Machtausübung und Unhöflichkeit.256 Insbesondere der wahrgenommenen Ehrlichkeit des Entscheiders kommt ein empirisch sehr deutlich bestätigter, eigenständiger Beitrag für die Fairnessbeurteilung zu.257 Abstrakter umschrieben, handelt es sich um die Kennzeichen der gesamten konkreten Interaktion, die von Klarheit und Aufklärung sowie der Beachtung von Rollenvorschriften und der Einhaltung der Organisationsstruktur geprägt sein soll.258 b) Verfahrenskontrolle der Betroffenen Ein zweiter wesentlicher Aspekt besteht darin, ob und wie der Betroffene der Entscheidung in das Verfahren einbezogen und inwiefern ihm Verfahrensherrschaft eingeräumt wird. Maßgeblich Hans Werner Bierhoff, der als einer der herausragenden Forscher auf diesem Gebiet gelten darf, stellt unter den Schlagworten der „Mitsprache“ und der „Berufung“ jene zwei Komponenten heraus, welche als Elemente der Verfahrenskontrolle der Beteiligten maßgeblich Einfluss auf die wahrgenommene Fairness haben und empirisch gut untersucht sind.259

253  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 164, 166 f., 175 f.; ders., Sozialpsychologie, S. 110; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563. 254  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  /  164; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563; bei einem weiter gefassten Begriff wird als eigenständige Komponente auch das Begründungsbedürfnis (s. unten S. 76 f.) genannt, vgl. Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563, sowie die Bereitstellung der notwendigen Informationen Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 111. 255  Montada / Kals, Mediation, S. 129 und wohl auch Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 138. 256  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 164 sowie Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445 (Ehrlichkeit und neutrales Verhalten). 257  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171. 258  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 110 i. V. m. S. 111. 259  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 167 f.

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Teil 1: Grundlagen

aa) „Mitsprache“ Die Repräsentativität bringt allgemein zum Ausdruck, dass die Interessen aller Betroffenen einbezogen werden sollen.260 Es sollen in allen Phasen des Verteilungsprozesses die grundlegenden Anliegen, Werte und Auffassungen der wichtigsten Untergruppen der Betroffenen repräsentiert werden.261 Dieses Prinzip gilt im materiellen Recht ebenso262 wie auf der Ebene des Verfahrens. Das erfordert die Mitsprache der Beteiligten im Sinne eines rechtlichen Gehörs im Allgemeinen263 und den konkreten Einfluss auf die Auswahl der Informationen, welche die Grundlage der Entscheidung sind, im Besonderen.264 In kontradiktorischen Verfahren sollen die Kontrahenten gleiches Gehör bekommen und die gleichen Möglichkeiten haben, ihre Sichten und Argumente darzulegen,265 die wiederum von dem Entscheider auch gleichberechtigt verstanden und erwogen werden sollen.266 Der allgemeine Tenor der empirischen Forschungen lautet, dass Mitsprache die Akzeptanz einer Entscheidung verbessert.267 Ein Hintergrund dafür scheint in der Theorie der kognizierten Kontrolle zu liegen, wonach Personen bestrebt sind, insbesondere aversive Ereignisse zu kontrollieren, wobei die Kontrollmöglichkeit den durch das Ereignis hervorgerufenen Stress reduziert oder sogar zu eliminieren geeignet ist.268 Die Wahrnehmung eingeschränkter Bewältigungs- und Kontrollmöglichkeiten hingegen führt zu einer Bedrohlichkeitseinschätzung, die das Stresserleben erhöht und eine Problembewältigung erschwert.269 Ferner weisen empirische Forschungsergeb260  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 165; ders., Sozialpsychologie, S. 111; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; Jonas /  Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 80; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200. 261  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200. 262  Vgl. instruktiv Küpper, Rechtstheorie 22 (1991), S. 71  /  81  ff. sowie auch H. E. Müller, in: FS Geppert, S. 405 / 414 f. 263  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 168 f.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445; Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 138; Montada / Kals, Mediation, S. 128; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 94 f. 264  Vgl. auch Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 79. 265  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563. 266  Montada / Kals, Mediation, S. 128. 267  Eingehend Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 168 f. sowie Fritsche / Jonas / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 85 ff. 268  Dazu Volbert / Busse, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 139; Wolf / Steller, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  163 / 164. 269  Volbert / Busse, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  139 / 144; Wolf / Steller, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  163 / 164 f.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 75

nisse darauf hin, dass Mitsprache vielfach dann einen Frustrationseffekt auslöst,270 wenn sie keine „authentische“ Beteiligung darstellt, die sich auf die Entscheidung auswirkt.271 In dieser Hinsicht ist die Verknüpfung von Mitsprache und Entscheidungsakzeptanz anhand unterschiedlicher Randbedingungen untersucht worden.272 Dabei ergab sich im Ergebnis eine niedrige Einschätzung der Fairness, wenn die Mitsprache nur als eine „Beruhigungspille“ wahrgenommen worden ist.273 Bierhoff hebt nachdrücklich hervor, dass die Mitsprache zu den Symbolen eines demokratischen Systems gehöre und deshalb besondere Bedeutung habe. Wenn ein solches System aber manipulativ eingesetzt werde, um den Betroffenen falsche Illusionen zu vermitteln, könne es passieren, dass Mitsprache von den angesprochenen Personen als ein Versuch der Täuschung aufgefasst werde.274 In diesem Fall könne man davon sprechen, dass die Betroffenen in den falschen Glauben versetzt werden, Kontrolle auszuüben. Es gelte also zwischen einer „authentischen“ und einer nur vorgetäuschten Entscheidungskontrolle durch Mitwirkung zu unterscheiden.275 Es kommt also auf den wahrgenommenen tatsächlichen Einfluss der Mitsprachemöglichkeit an.276 Hierin liegt eine sozial-psychologische Wurzel des rechtlichen Gehörs in seinen Komponenten der Äußerung und Berücksichtigung.277 bb) „Berufung“ Als zweites Element der Verfahrenskontrolle gilt die Korrigierbarkeit, wonach das Verfahren die Gelegenheiten zur Überprüfung der Entscheidung auf Initiative der Betroffenen eröffnen sollte.278 Auf Grundlage vielfacher 270  Speziell dazu unter empirischen Gesichtspunkten Bierhoff / Kirsten / Klein, in: Bericht über den 35. Kongreß der Deutschen Gesellschaft für Psychologie in Heidelberg, S. 324. 271  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 168 (Hervorhebung dort). 272  Zusammenfassend Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 169 f. 273  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 170 (Hervorhebung dort). 274  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 170. 275  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  /  170; Montada / Kals, Mediation, S. 129. 276  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171. 277  Zu dem ebenfalls aus dem rechtlichen Gehör resultierenden, korrespondierenden Anspruch auf Information Börner, NStZ 2007, 680 ff.; ders., NStZ 2010, 417 ff. sowie ders., MenschenRechtsMagazin, 2010, 97 ff. 278  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 165, 170; ders., Sozialpsychologie, S. 111; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Hof, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  53 / 69; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 80; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 199.

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Teil 1: Grundlagen

empirischer Untersuchungen hat sich ergeben, dass ein Verfahren, in dem eine „Berufungsmöglichkeit“ vorgesehen ist, als fairer beurteilt wird, als ein Verfahren, in dem es eine solche Möglichkeit nicht gibt.279 Dabei hat die Korrigierbarkeit zwei Seiten. Einerseits besteht die Möglichkeit, die Entscheidung zu revidieren.280 Anderseits gibt die bloße Möglichkeit der Nachprüfung und Korrektur dem Entscheider Anlass, Fehler zu vermeiden, wodurch das Vertrauen in die Qualität der Entscheidung gestärkt wird.281 Einige Untersuchungen haben persönlich nicht betroffene Beurteiler die Verfahrensfairness des Ausgangsverfahrens einschätzen lassen und dabei das jeweilige Schicksal der „Berufung“ mit einbezogen. Aus dieser Perspektive ergaben sich ambivalente Abhängigkeiten. Bei einer erfolgreichen „Berufung“ wurde die Diskriminierung der betroffenen Person im Ausgangsverfahren als groß wahrgenommen. Umgekehrt führte eine erfolglose „Berufung“ zu dem Eindruck, dass das Ausmaß der Fairness im Ausgangsverfahren relativ hoch gewesen sei.282 Andererseits jedoch zeigte sich, dass immer dort, wo der belastete Betroffene auf die ihm mögliche „Berufung“ verzichtet hat, die Verfahrensfairness als besonders gering eingeschätzt worden ist. Der Grund hierfür liegt offenbar darin, dass die Beurteiler es dem Verfahren anlasten, dass die betroffene Person sich nicht entschließen kann, von ihrem „Berufungsrecht“ Gebrauch zu machen. Die Beurteiler schienen anzunehmen, dass ein Verfahren, welches einen „Einspruch“ ermöglicht, der aber nicht genutzt werde, ungerecht sein müsse.283 Erst recht wirkt es sich nachteilig auf die Entscheidungsakzeptanz aus, wenn die Behinderung der Berufungschancen unmittelbar wahrnehmbar ist. Insgesamt gilt, dass eine vom Entscheider hintertriebene (oder hintertreibbare) Berufungschance tendenziell schädlicher ist, als wenn es gar keine Berufungsmöglichkeit gäbe. c) Die entscheidungsbezogenen Kriterien Die Arbeitsweise, mit der die Entscheidung gewonnen wird, muss der Genauigkeit genügen. Das Ziel sind Entscheidungen von objektiv hoher 279  Vgl. nur Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 170; Fischer /  Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445; Machura, in: FS Röhl, S. 129 /  138; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 92 f. 280  Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 93. 281  Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 93. 282  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 170 (Hervorhegung vom Verf.) – daraus ergibt sich nach Maßgabe der Impressions-Management-Theorie (vgl. S. 93 ff.) für den Erstentscheider ein weiteres Bedürfnis, dass die Kontrolle erfolglos bleibt, was etwa bei der Rügeverkümmerung eine Rolle spielt, vgl. unten S. 259 ff. 283  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 170 (Hervorhebungen vom Verf.).



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 77

Qualität.284 Hierzu sollen sorgfältig genügend verlässliche Informationen gesammelt,285 relevante Informationsquellen ausgeschöpft und fehlerhafte Vorannahmen nach Möglichkeit vermieden werden.286 Die Tragfähigkeit von entscheidungsrelevanten Informationen soll überprüft werden.287 Ferner sollten negative Entscheidungen plausible Begründungen mitteilen, was rationale und nachprüfbare Argumente erfordert288 und teilweise als informationale Gerechtigkeit bezeichnet worden ist.289 Diese Rechtfertigung der Entscheidung hat einen empirisch erwiesenen, unabhängigen fördernden Einfluss auf die Akzeptanz einer für den Betroffenen negativen Entscheidung.290 Als Ursache dieses Effektes werden mehrere Dinge besonders hervorgehoben. Erstens entspreche es den Regeln der Gesprächsführung, dass eine hinreichende Begründung für ein Ereignis gegeben werde, wogegen fehlerhafte oder unzureichende Erklärungen die Regeln des Argumentierens verletzten.291 Ferner würden sich die Betroffenen ernst genommen fühlen, wenn ihnen plausible Erklärungen geliefert würden.292 Schließlich habe sich gezeigt, dass negative Vorgaben in Gestalt von Verboten besser befolgt würden, wenn dafür eine kognitive Struktur durch eine angemessene Erklärung bereitgestellt werde. Durch Erklärungen würden kognitive Kontrollmechanismen eingeschaltet, die es den Betroffenen ermöglichten, das Ereignis in ein Bezugssystem einzuordnen und die normative Angemessenheit zu überprüfen.293 Über die Begründung nimmt der Betroffene den eigentlichen gerichtlichen Urteilsprozess zur Kenntnis und kann abschätzen, wie gründlich das Gericht die verschiedenen Standpunkte behandelt hat und weshalb alternative Entscheidungsmöglichkeiten zumindest im Ergebnis 284  Machura,

in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199. Fairneß und Legitimität, S. 80. 286  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 165; ders., Sozialpsychologie, S. 135; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 444; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 199; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 87. 287  Montada / Kals, Mediation, S. 129. 288  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171; B.  Küpper / Sporer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 187; Montada / Kals, Mediation, S. 129. 289  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563. 290  Dazu Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171; ders., Sozialpsychologie, S. 112; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 564; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 93 f. 291  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171. 292  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 112. 293  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171 sowie zu den nach einem Ausgleich strebenden Mechanismen der sog. kognitiven Dissonanz unten S.  120 ff. 285  Machura,

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Teil 1: Grundlagen

ausgeschieden sind. Ist die Begründung nicht zu beanstanden, kann der Betroffene das Gericht insofern für die ihm widerfahrene Belastung nicht verantwortlich machen.294 Bestätigend ist auch empirisch erwiesen worden, dass im Falle einer billigenswerten Begründung selbst bei negativen Entscheidungen eine hohe Fairness wahrgenommen wird.295 Umgangssprachlich ausgedrückt, mag man eine Entscheidung zwar nicht schön finden, aber man will sie doch wenigstens verstehen. Sozial akzeptierte Rechtfertigungen für negative Entscheidungen können also die Legitimität beeinflussen und das Maß des Einflusses hängt davon ab, wie groß die soziale Unterstützung der gefundenen Argumente ist.296 In diesem Punkt könnte das sozialpsychologische Argument für eine rechtsmethodische Regel liegen, dass unter mehreren möglichen Arten der Gesetzesanwendung derjenigen der Vorzug gebührt, die am ehesten auf einen allgemeinen Konsens hoffen darf. Je weiter die Entscheidung von den Erwartungen der Betroffenen abweicht, desto größer ist das Begründungserfordernis. Andererseits können sozial akzeptierte Entscheidungen aber auch als Methoden der Selbstdarstellung eingesetzt werden, um den Entscheidungsträgern das Image der Fairness zuzuschreiben.297 Aus dieser Perspektive schützt die Begründung neben dem Image als solchem zugleich auch das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit des Entscheiders sowie in die Gründlichkeit und Billigungsfähigkeit seiner Arbeitsweise. 4. Die psychologischen Theorien der Verfahrensgerechtigkeit Eine völlig andere Frage ist es, weshalb die genannten Kriterien die wahrgenommene Verfahrensfairness beeinflussen und wodurch die inhaltliche Akzeptanz der nachteiligen distributiven Entscheidung ausgelöst wird. Es bestehen mehrere Erklärungsmodelle, die trotz Meinungsverschiedenheiten zu den Wertigkeiten nicht im Sinne eines alternativen, absoluten Geltungsanspruches missverstanden werden dürfen. Vielmehr haben die erklärenden Theorien nebeneinander ihre Berechtigung und greifen im konkreten Einzelfall in jeweils unterschiedlicher Gewichtung komplex ineinander.298

294  Rennig,

in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 94. Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 171 f. 296  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 172; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445. 297  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172. 298  Vgl. im Überblick nur Bora, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  21 / 25 ff. 295  Bierhoff,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 79

a) Referent-Cognition-Theorie Die sog. Referent-Cognition-Theorie stellt die Verbindung zwischen der distributiven Gerechtigkeit des Entscheidungsergebnisses und der Verfahrensgerechtigkeit des bis zu diesem Ergebnis durchlaufenen Prozesses her.299 Der Begriff „Referent-Cognition“ bezieht sich dabei auf eine vorgestellte Alternative zu der erlebten Verfahrensweise.300 Die Kernannahme der Theorie lautet, dass die Verärgerung über ein schlechtes Aufteilungsergebnis dann maximal ist, wenn der Betroffene glaubt, er würde ein besseres Ergebnis erzielt haben, wenn die Entscheidungsträger andere Prozeduren benutzt haben würden, die hätten angewendet werden sollen.301 Durch die negative Entscheidung werden mentale Prozesse ausgelöst, die dann zu einer Verärgerung der Betroffenen führen, wenn diese annehmen können, dass bessere Ergebnisse durch eine andere Person verhindert worden sind.302 Es kommt nach der Referent-Cognition-Theorie also darauf an, wie Alternativen in Relation zu der eingetretenen Realität beurteilt werden, weshalb es sich bei dieser Theorie um einen besonderen Fall der Vergleichstheorie handelt.303 Die Frage ist jedoch, weshalb der zur Bewertung prozeduraler Fairness beitragende Vergleich zu alternativen Verfahrensweisen auf die Einschätzung der distributiven Fairness, also die Bewertung des Ergebnisses durchschlägt.304 Einerseits vermittelt Prozesskontrolle das Gefühl, den Verfahrensausgang kontrollieren zu können, was sich positiv auf die Akzeptanz auswirkt.305 Eine Verfahrenskontrolle aber, so stark sie auch ausgeprägt sein mag, ist nicht identisch mit der Entscheidungskontrolle, und deshalb stellt sich die Frage nach dem verbindenden Element jener beiden Komponenten. 299  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172; ders., in: Gerechtigkeit, S.  34 / 40 ff.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445. 300  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 172 (Hervorhebungen dort). 301  Treffend Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172 (Hervorhebungen dort) sowie ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40 ff.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 445. 302  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172 sowie zu den Folgen der Verärgerung über das einer Person zugeschriebene Fehlverhalten unten S.  87 ff. 303  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40 ff. sowie im Überblick zu den sozialen Vergleichsprozessen Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 25 ff.; ders., in: Sozialpsychologie, S. 113 ff.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 147 ff. 304  Vgl. zu diesem Faktum Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 /  172. 305  Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  21  /  23 sowie oben S. 69  ff. u. S.  73 ff.

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Teil 1: Grundlagen

Dieses besteht bei näherem Hinsehen in einem ähnlichen Überzeugungswert der Referent-Cognition-Theorie, wie ihn Luhmann für den Mechanismus der Wahrheit beschrieben hat. Die „Wahrheit“ überzeugt, da die Dinge eben so sind, wie sie sind. Der Wahrheit ist kein Vorwurf zu machen, mit ihr muss man sich abfinden wie mit dem Wetter. Auf der prozeduralen Ebene tritt derselbe Effekt ein, wenn der Betreffende bei Einschätzung der Verfahrensabläufe zu dem Ergebnis kommt, dass ihm auch bei einer anderen Verfahrensweise dieselbe Entscheidung widerfahren wäre. Der Mechanismus der Wahrheit und die so betrachtete prozedurale Fairness stellen den Entscheider nach dem Grundsatz impossibilum nulla est obligatio von jedem Vorwurf hinsichtlich des gefundenen Ergebnisses frei. Diesen Zusammenhang hebt auch Röhl hervor, wenn es heißt, dass dem Publikum Ansatzpunkte für eine Ergebniskritik genommen würden, indem derjenige, dem das Ergebnis missfalle, sich entgegen halten lassen müsse, dass der Richter an diesem Ergebnis nichts habe ändern können.306 Es handelt sich dann um ein nicht abänderbares Ereignis, dass im Ergebnis keinen Vorwurf gegenüber dem Verfahren zurücklässt und als Schicksal begriffen werden kann.307 Das tritt im Idealfall ein, wenn ein Angeklagter, der sich selbst als unschuldig oder zumindest nicht in diesem Maße schuldig erachtet, nach Ablauf des Verfahrens und aufgrund der Beweislage sagen kann: „Ich hätte mich auch verurteilt“. Ein Wesensmerkmal eines als fair eingeschätzten Verfahrens besteht also darin, dass es so ausgestaltet ist, dass der Betroffene möglichst von der Vorstellung abgehalten wird, dem Entscheider sei ein Manko des Verfahrens anzulasten, wodurch dieser ein dem Betroffenen günstigeres Ergebnis verhindert hat. Umso leichter es jemandem fällt, mit dem Gedanken „Was-wäre-wenn“ eine Simulation der Wirklichkeit vorzunehmen, desto eher wird eine referent-cognition erzeugt, die als Bezugssystem für eine abwertende Gerechtigkeitsbeurteilung herangezogen werden kann.308 Auf Grundlage der Referent-Cognition-Theorie ist es das Anliegen, einen auf der Verfahrensweise beruhenden Groll gegenüber dem vom Entscheider zu verantwortenden Ergebnis zu verhindern. Die Einzelkriterien wahrgenommener Verfahrensgerechtigkeit dienen insofern der Schaffung eines Vertrauens darauf, dass das beschrittene konkrete Verfahren bestmöglich auf ein zutreffendes Ergebnis hinsteuert, indem nachvollziehbar Verfahrensalternativen ausgeschlossen werden. Aus normativer Sicht steht die ReferentCognition-Theorie in unmittelbarer Beziehung zur Qualität der Wahrheitssu306  Röhl / Röhl,

Allg. Rechtslehre, S. 515. auch Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 515. 308  s. Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40 f. 307  Vgl.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 81

che als solcher,309 lässt jedoch auch indirekte Schlüsse auf diese Qualität anhand des im Übrigen erlebten Gebarens der Entscheider zu, was Gegenstand der normativen allgemeinen Entscheidungsheuristik sein wird.310 b) Equity-Theorie und Ersetzbarkeitsansatz Nach der sog. Equity-Theorie beurteilt sich die distributive Fairness aus dem Vergleich zu demjenigen, was anderen zuteil geworden ist. Fairness ist danach nicht eine Frage des absoluten Ertrages, sondern bemisst sich relativ nach Aufwand und Ertrag im Vergleich zu anderen Personen,311 was auch Proportionalitätsprinzip genannt werden kann.312 Auch die Equity-Theorie ist demnach eine Vergleichstheorie, jedoch ist das Bezugsobjekt des Vergleiches ein anderes als bei der Referent-Cognition-Theorie. Handelt es sich dort um ein alternatives Ergebnis des eigenen Verfahrens, so geht es hier um den Ergebnisvergleich mit anderen Verfahren. Oft jedoch fehlen dem Einzelnen Informationen über die Einzelheiten der zum Vergleich herangezogenen Fälle oder die Fälle sind schlicht anders gelagert, weshalb nicht selten klare Vergleichsmaßstäbe fehlen werden.313 So fehlt etwa dem Mitarbeiter eines Unternehmens in der Situation der Beurteilung des ihn betreffenden Verhältnisses zwischen Leistung und Lohn zumeist die genaue Kenntnis darüber, was Kollegen erhalten und wie deren Leistung zu beurteilen ist.314 Dieses Manko bahnt den Übergang von der distributiv ausgerichteten Equity-Theorie hin zur prozeduralen Ebene. Dem von der Entscheidung betroffenen Beurteiler stehen regelmäßig mehr Informationen über den Prozess der Verteilung zur Verfügung als über die zum Vergleich heranzuziehenden Fälle selbst.315 In genau diesem Punkt wandelt sich die ursprüngliche Equity-Theorie zum sog. Ersetzbarkeitsansatz oder „substitutability approach“.316 Danach werden prozedurale Informationen als Ersatz 309  Zu dieser Komponente der normativen Legitimation durch Strafverfahren unten S.  114 ff. 310  Vgl. S.  155 ff. 311  Zum ganzen Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34 / 38 f.; ders., Sozialpsychologie, S.  125 ff., 132 ff.; Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 439  f. m. w. N.; Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 114 f.; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 566 m. w. N.; Machura, Fairneß und Legitimität, S.  77 ff.; Richli, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  41 / 45 ff. 312  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 510. 313  Fischer / Wiswede, Grundlagen der Sozialpsychologie, S.  440; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 566; vgl. auch Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 136. 314  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 566. 315  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 566. 316  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 566 (Hervorhebungen dort).

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Teil 1: Grundlagen

für die fehlenden distributiven Informationen genutzt, um die Unsicherheit mithilfe dieser Heuristik zu reduzieren und trotzdem die Fairness des eigenen distributiven Ergebnisses beurteilen zu können.317 Je stärker wir die Prozesse als fair empfinden, desto eher werden wir mit der distributiven Entscheidung zufrieden sein, die uns aufgrund dieses Prozesses zuteil wird.318 Dieser Ansatz ist insofern nicht unumstritten, als sich eine empirisch fundierte Kritik gegen die Nachweisbarkeit der Effekte der EquityTheorie richtet.319 Gegen eine solche Kritik lässt sich jedoch einwenden, dass auch die Ersetzbarkeitsthese nicht von der tatsächlichen Durchführbarkeit eines Vergleichs des eigenen Verfahrens mit anderen konkreten Verfahren ausgeht, sondern den tatsächlichen Vergleich durch die Fairnessbeurteilung des Verfahrens ersetzt. Auch der Schwerpunkt der fortentwickelten Equity-Theorie liegt daher im Konnex zwischen der empfundenen Verfahrensgerechtigkeit auf der einen und der distributiven Gerechtigkeit auf der anderen Seite. Jedoch ist dieser Konnex nicht unmittelbar, sondern die Beurteilung des Verfahrens dient als Mittel zur heuristischen Bewertung des Verfahrensergebnisses. Diese verfahrensbezogene sozial-psychologische Heuristik setzt sich auf der Ebene normativer Legitimation durch Strafverfahren in erster Linie als allgemeine Entscheidungsheuristik fort.320 Von den Einzelkriterien empfundener Verfahrensgerechtigkeit stehen hier all jene im Vordergrund, die sich nicht unmittelbar der Qualität der Wahrheitssuche zuordnen lassen. Es handelt sich insbesondere um die oben als Ausgangsbedingungen des Verfahrens zusammengefassten Kriterien.321 c) Group-value-Theorie Ausgangspunkt der sog. Group-Value-Theorie ist das Selbstwertgefühl des Adressaten und sein sozialer Rang in der Gemeinschaft. Es ist für Menschen ein hoher Wert, in ihren Gruppen oder Gemeinschaften einen gewissen Status zu haben und Respekt zu genießen. Die Art, wie man von Autoritäten behandelt wird, ist ein Indikator für den Status, den man in der Gesellschaft genießt.322 Gerade in einem Konfliktfall aber wünschen die Beteiligten, mit Würde und Neutralität behandelt zu werden, sowie dass ihr 317  Jonas / Stroebe / Hewstone,

Sozialpsychologie, S. 566. Sozialpsychologie, S. 566. 319  Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 134 f. 320  Vgl. S. 114 sowie S. 155 ff. 321  Vgl. S.  71 f. 322  Zum ganzen Bierbrauer, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  21 / 23; Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507 / 516; Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 115; Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 79 f.; Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9 f.; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 81 ff.; ders., in: 318  Jonas / Stroebe / Hewstone,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 83

Anliegen wichtig genommen wird.323 Wer dann in einem Verfahren eine entsprechend respektvolle und höfliche Behandlung erfährt, erlebt das Verfahren eher als gerecht, was sich empirisch erwiesen hat.324 Deshalb beginnen Menschen nach Informationen zu suchen, auf die sie eine Gerechtigkeitsbeurteilung gründen können, sobald sie Autoritäten begegnen.325 Die dazu relevanten Informationen werden nach Maßgabe der Group-valueTheorie unter drei wesentlichen Faktoren betrachtet, durch die ein Autoritäts-Beziehungs-Modell entsteht. Danach hängt die Beurteilung der Verfahrensgerechtigkeit davon ab, ob die betroffene Person das Gefühl hat, dass die zuständige Autorität vertrauenswürdig und wohlwollend („Vertrauen“), unparteiisch und nicht diskriminierend („Neutralität“) ist, und dass sie die Person als vollwertiges Mitglied der Gesellschaft betrachtet („Ansehen“).326 In Konkretisierung dieses Ansatzes kann Mitsprache signalisieren, dass die Beteiligten als Mitglied der Gesellschaft ernst genommen werden, und zudem können grundlegende Werte einer Gruppe durch Mitsprache symbolisiert und zum Ausdruck gebracht werden.327 Ebenso ist die von den Betroffenen perzipierte Sorgfalt des Gerichts ein wesentliches Moment,328 das sowohl das Vertrauen in das Gericht als auch den gegenüber den Betroffenen an den Tag gelegten Respekt betrifft. Als einer ihrer maßgeblichen Vertreter stellt E. Allan Lind die Strukturen dieser Theorie in Abgrenzung zu den übrigen Erklärungsmodellen vor. Ausgangspunkt für die psychologische Analyse der Verfahrensgerechtigkeit sei eine grundlegende Beklommenheit, die uns alle in Konfrontation mit der durch Gesetz manifestierten Staatsmacht ergreife, und hieraus ergebe sich ein „fundamentales soziales Dilemma“.329 Einerseits habe der Einzelne in der Sozialisation die Vorstellung zu akzeptieren gelernt, dass Recht und gesetzliche Autorität notwendige und wünschenswerte Aspekte des gesellschaftlichen Lebens seien. Zudem gewinne die Person ihre soziale Identität zum Teil aus ihrer nationalen oder regionalen Zugehörigkeit.330 Andererseits indes stellten sich Fragen im Hinblick auf den Machtmissbrauch, wenn nur einigen wenigen Menschen als Agitatoren des Rechts Macht und Autorität Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200 ff.; Montada / Kals, Mediation, S. 129; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 514. 323  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 136. 324  Dazu Montada / Kals, Mediation, S. 129 sowie Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 136. 325  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9 f. 326  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 3 / 7 (Hervorhebungen dort) passim. 327  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 136. 328  Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 87. 329  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 3 / 8 (Hervorhebung dort). 330  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 8 f.

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Teil 1: Grundlagen

zukomme. Zwar benötige der Staat Autoritäten, gleichzeitig entstehe aber die Notwendigkeit des Schutzes vor deren Machtmissbrauch.331 Die psychologische Antwort auf dieses Dilemma besteht nach Lind in der Besinnung auf die Wahrnehmung der Verfahrensgerechtigkeit. Wenn Autoritäten zumindest scheinbar auf faire Weise entschieden, könnten ihre Regeln befolgt und könnte ihren Weisungen Folge geleistet werden, ohne dass man den Missbrauch allzusehr fürchten müsse. Wenn indessen unfaires Handeln wahrgenommen werde, erscheine Missbrauch möglich und Gehorsam werde weniger wahrscheinlich.332 Aus enttäuschten Fairnesserwartungen folgten eine Unzufriedenheit und ein Vertrauensverlust in die für die Gruppe handelnden Autoritäten ebenso wie in die Gruppe selbst.333 Der existenziell wichtige Stellenwert als voll berechtigtes und geachtetes Mitglied der Gruppe werde unsicher.334 Eine einzige Erfahrung mit Autoritäten könne dazu bereits prägend sein.335 Lind räumt bis hierhin zutreffend ein, dass mit Ausnahme der Fokussierung auf die Autorität kaum ein Unterschied zu den übrigen Theorien besteht,336 hebt dann jedoch die aus seiner Sicht wesentlichen Unterschiede hervor. Erstens sei die eigentliche Härte nicht das Entscheidungsergebnis, sondern die in Unfairness und Missbrauch liegende Bedrohung der sozialen Identität. Einzelne negative Ergebnisse akzeptieren zu müssen, sei notwendiger Bestandteil des sozialen Lebens, und hieran seien die Menschen gewöhnt. Wirkliche Sorge bereite ihnen aber die Zurückweisung durch die Gesellschaft und in der Zurückweisung durch Autoritäten liege eine fundamentale Abwertung der Person.337 Ferner erkennt Lind im Verhältnis zwischen prozeduraler und distributiver Fairness eine gegenseitige Beeinflussung. Gerechtigkeitsbeurteilungen vermittelten einerseits zwischen den Eindrücken vom Prozess und dem erwarteten Ergebnis sowie andererseits zwischen der Akzeptanz von gesetzlichen Entscheidungen und den Verfahren. Zusätzlich beeinflussten Gerechtigkeitsbeurteilungen die Akzeptanz des Ergebnisses, wobei die Bedeutung des Ergebnisses bei positiver Gerechtigkeitsbeurteilung zunehme und bei einer negativen entsprechend steige.338 331  Lind,

in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9. in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9. 333  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200. 334  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200. 335  Machura, Fairneß und Legitimität, S. 82; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 200. 336  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9. 337  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 9. 338  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 10 f. 332  Lind,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 85

In welchem Umfang der von der Group-value-Theorie allgemein angenommene Zusammenhang zwischen dem Selbstwertgefühl und der Entscheidungsakzeptanz tatsächlich besteht, muss als derzeit noch nicht abschließend geklärt gelten.339 Immerhin ist das Maß des Einflusses durch empirische Untersuchungen an jugendlichen Strafgefangenen offenbar relativiert worden,340 wenngleich jedenfalls aus dieser besonderen Gruppe nicht auf Beschuldigte generell zu schließen sei.341 Andererseits konnten die nach der Group-valueTheorie maßgebenden Kriterien kulturübergreifend nachgewiesen werden.342 Ferner hat sich empirisch erwiesen, dass dieser Effekt bei Personen mit hoher Selbstachtung besonders ausgeprägt ist, wenn diese respektvoll behandelt worden sind.343 Auch was ihre Erklärungen angeht, erscheint diese Theorie nicht weniger plausibel als der „just procedure effect“344 insgesamt. Als Ergebnis wird sich daher nach dem derzeitigen Erkenntnisstand festhalten lassen, dass die Achtung des Selbstwertgefühls durch respektvollen Umgang zur Ergebnisakzeptanz beiträgt, wobei der Umfang dieses Beitrages jedoch von individuellen Merkmalen beeinflusst zu werden scheint. Bemerkenswert und plausibel hat aber insbesondere Lind eine weitergehende Überlegung vorgestellt, die über die allgemeinen Aussagen der Theorie hinausgeht und einen weiteren Weg zur inhaltlichen Billigung der Entscheidung ebnet. Danach dienen die Elemente der Group-value-Theorie als Anhaltspunkte einer eigenständigen Fairnessheuristik, indem eine besondere Beziehung zwischen der Fairnessbeurteilung des Verfahrensablaufs einerseits und des Verfahrensergebnisses andererseits hergestellt wird.345 Informationen über den Prozess seien in der Regel gleich zu Beginn einer jeden Interaktion mit der Autorität verfügbar. Informationen über das Ergebnis lägen hingegen erst später vor, und so bildeten Menschen ihre ersten Gerechtigkeitsbeurteilungen auf der Basis des Verfahrens sowie der sozialen Prozesse.346 Erst spä339  Vgl. etwa Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 514 und als einer der führenden Vertreter dieser Theorie auch Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 19. 340  Dazu Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 111 / 136 f., die freilich zugleich auf verfälschende Schwächen der Versuchsanordnung hinweisen, die den ausgewerteten Ergebnissen zugrunde liegenden. 341  Derart einschränkend Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 201. 342  Vgl. nur Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 11 ff.; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 83. 343  Montada / Kals, Mediation, S. 129 m. w. N. 344  Zum Begriff oben S. 67. 345  Hierzu auch Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 114 f.; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 200 f. 346  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S. 3  / 10 sowie auch Haller / Machura / Bierhoff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  111 / 114 f.; Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199 u. S. 224.

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Teil 1: Grundlagen

ter bauten sie die Informationen über das Ergebnis in ihren allgemeinen Eindruck über die Fairness und Unfairness der Begegnung ein.347 Überdies seien Informationen über das Verfahren oft eindeutiger als diejengen über das Ergebnis,348 die Fairness des Verfahrens kann also auch sachlich leichter bewertet werden als das Ergebnis. Prozessinformationen beeinflussten die Gerechtigkeitsbeurteilung in einem so hohen Maße, dass die Informationen über das Ergebnis nur noch verhältnismäßig geringe Veränderungen bewirken könnten.349 Gemeinsam hat dieser Standpunkt mit der fortentwickelten Equity-Theorie, dass die Wahrnehmung des Verfahrens ein Mittel zur heuristischen Beurteilung des Ergebnisses ist sowie dass Informationen zur Beurteilung des Verfahrens durch eigenes Erleben unmittelbar zur Verfügung stehen.350 Der Unterschied besteht indessen in der nunmehr erfolgenden Beachtung des Einflusses der zeitlichen Abläufe. Aufgrund der Abfolge der Ereignisse in einem Gerichtsverfahren kann man eine Meinung über das Verfahren haben, bevor man das Ergebnis kennt, wodurch die Beurteilung der Verteilungsgerechtigkeit beeinflusst wird.351 Die Neuartigkeit dieser Überlegung besteht in ihrem Hinweis auf den Einfluss von Vorurteilen und Bahnungseffekten.352 Wer schon das Verfahren als gerecht erlebt, wird aufgrund der hier erlangten Einstellung eher geneigt sein, den Schluss zu ziehen, dass auch das ihn betreffende Ergebnis gerecht sei. Während also wahrgenommene Verfahrensgerechtigkeit das Vertrauen in das Ergebnis stärkt, wächst umgekehrt die Empfindlichkeit der Betroffenen für Gerechtigkeits­ kriterien, wenn sie aufgrund des Verfahrens ersteinmal misstrauisch geworden sind.353 d) Zwischenergebnis Ziel der psychologischen Theorien zur prozeduralen Gerechtigkeit ist es in erster Linie, den „just procedure effect“354 zu erklären, also die empirisch bewiesene Förderung der Ergebnisakzeptanz durch erlebte Verfahrensfairness zu begründen, wobei die empirisch ermittelten Kriterien prozeduraler 347  Lind,

in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 10. Fairneß und Legitimität, S. 82. 349  Lind, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  3 / 10. 350  Dazu Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507  / 513 (Fairness-Heuristik-Theorie). 351  Machura, Fairneß und Legitimität, S. 79 f.; ders., in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S.  195 / 199. 352  Vgl. dazu allgemein etwa Häfner, in: Sozialpsychologie, S. 330 ff.; Oswald, in: Sozialspsychologie, S. 710 ff. 353  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 199. 354  Vgl. oben S. 67. 348  Machura,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 87

Gerechtigkeit355 in jeweils unterschiedlicher Gewichtung eine Rolle spielen. Im Ergebnis laufen alle Betrachtungsweisen auf eine Abschätzung der Billigungswürdigkeit der Entscheidung anhand der Beurteilung des erlebten Verfahrens hinaus, die als faktische Entscheidungsheuristik bezeichnet werden soll. Jedoch beschreiben die einzelnen Theorien unterschiedliche Methoden für die Durchführung dieser Beurteilung. Die Referent-CognitionTheorie fragt danach, ob alternative Verfahrensabläufe zu weniger belastenden Ergebnissen geführt haben würden. Auf Grundlage der Equity-Theorie ist die erlebte Verfahrensfairness das maßgebende Indiz dafür, ob das bewertete Urteil im Vergleich zu anderen Urteilen inhaltlich akzeptabel ist. In Fortentwicklung der Group-value-Theorie begründet die Bewertung des erlebten Verfahrens eine subjektive Einstellung gegenüber dem Entscheidungsprozess, die sich als Vorurteil auf die Bewertung der distributiven Fairness auswirkt. Nach allen drei Betrachtungsweisen wird die inhaltliche Akzeptanz der Entscheidung maßgeblich gefördert, wenn das Verfahren nach Maßgabe der jeweiligen Beurteilungsgrundlage ein belastbares Vertrauen in die Entscheidung geschaffen hat. Je nach Betrachtungsweise kommt es dabei auf das Vertrauen darauf an, dass auf keinem gangbaren anderen Weg ein besseres Ergebnis zu erreichen gewesen wäre, dass keine Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Verfahren erfolgt oder dass die Entscheidung ebenso redlich sein wird, wie es das Auftreten der Autoritäten vermuten lässt. Flankierend zur dieser heuristischen Bewertungen des Entscheidungsinhaltes, begründet die allgemeine Group-value-Theorie in Gestalt einer erlebten Achtung durch die Autoritäten ein eigenständiges Motiv der Entscheidungsakzeptanz. 5. Die psychologischen Folgen empfundener Ungerechtigkeit Schließlich stellt sich die Frage, wie stark erlebte prozedurale Gerechtigkeit auf die Ergebnisakzeptanz wirkt. Das ist der Gradmesser einer faktischen Legitimation durch Strafverfahren. Bei deduktiver Betrachtung lässt sich hierzu auch auf empirischer Grundlage bislang keine allgemeingültige Aussage treffen, die einem Bedürfnis nach mathematischer Exaktheit verlässlich genügen würde. Deduktiv ist nur sicher, dass ein erheblicher Einfluss vorhanden ist. Das Maß der Bedeutung der empfundenen prozeduralen Gerechtigkeit wird jedoch deutlich, wenn sich bei induktiver Betrachtung der Blick auf die drohenden Folgen einer empfundenen Ungerechtigkeit richtet. Hierin liegt die Frage danach, wie groß die Veranlassung ist, dafür Sorge zu tragen, dass der Einzelne sich nicht durch ein Gerichtsurteil ungerecht behandelt fühlt. Ausgangspunkt ist die auch von Sowada angenomme355  Vgl.

oben S. 71 ff.

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Teil 1: Grundlagen

ne These, dass sich Verstöße gegen tragende Grundprinzipien der prozeduralen Gerechtigkeit angesichts einer weitreichenden Protest stimulierenden und Unruhe stiftenden Wirkung als dysfunktional für den Rechtsfrieden überhaupt erweisen.356 a) Ungerechtigkeit und Verärgerung Erlebte Ungerechtigkeit facht neue Konflikte an,357 mit keineswegs nur theoretischen Folgen. Wenn die Unterstützung und Akzeptanz von Autoritäten und die künftige Befolgung aufgestellter Regeln mit einem größeren Maß an wahrgenommener prozeduraler Gerechtigkeit zunimmt,358 dann löst prozedurale Ungerechtigkeit einen entsprechend starken Impuls zur Auflehnung gegen die Autoritäten und zur Nichtbefolgung aufgestellter Regeln in der Zukunft aus. Der auf empfundener Ungerechtigkeit beruhende Ärger untergräbt die Loyalität mit dem System359 und löst Handlungsimpulse aus, die nicht mehr rational gesteuert sind. Die Vergeltung gewinnt gegenüber einem an Kosten und Nutzen orientierten Eigeninteresse die Oberhand, wie es Heinrich von Kleist literarisch im Michael Kohlhaas pointiert dargestellt hat360 und wie es auch dem Besuch der alten Dame von Dürrenmatt zugrunde liegt.361 Das Thema Gerechtigkeit ist janusköpfig, da es einerseits das Potenzial beinhaltet, Harmonie in einer Welt von Egoismen zu stiften, aber auch das Potenzial hat, Menschen gegeneinander aufzubringen, so dass sie ihrem Ärger freien Lauf lassen und aggressiv aufeinander losgehen.362 Diese Zusammenhänge sind empirisch bestätigt.363 Ausgangspunkt entsprechender Untersuchungen auf dem Gebiet des Umgangs mit Mitarbeitern in einem Unternehmen war eine auf theoretischen Überlegungen beruhende Reaktionstypologie. Für wahrgenommene Ungerechtigkeit könne zwischen Selbst-bezogenen, Objekt-bezogenen und System-bezogenen Folgen unterschieden werden. Als negativ Selbst-bezogen gilt dabei die Abwertung der eigenen Fähigkeit und Leistung, als negativ Objekt-bezogen gilt das zukünfSowada, Der gesetzliche Richter, S. 111 f. Mediation, S. 128. 358  Klendauer / Streicher / Jonas / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 187 / 193. 359  Bierbrauer / Klinger, in: Rechtspsychologie, S. 507  / 514; Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 174; Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 79. 360  Mit diesem Vergleich auch Montada / Kals, Mediation, S. 107 und Machura, in: FS Röhl, S. 129 / 132 sowie umfassend zur Betrachtung des Werkes aus juristischer Sicht Müller-Dietz, in: FS Hassemer, S. 121 / 126 ff. m. w. N. 361  Dazu aus kriminologischer Sicht M. Walter, in: Sozialpsychologische Experimente, S.  143 ff. 362  Derart treffend Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34. 363  Vgl. nur Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173 ff. m. w. N. 356  Vgl.

357  Montada / Kals,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 89

tig geschwächte Leistungsverhalten und negativ System-bezogen sind Ärger und aggressive Tendenzen.364 Dabei waren die Untersuchungen auf die Frage gerichtet, ob und wie die Art der Reaktion von der Art der Fairnessverletzung abhängt. Die zentrale These bestand darin, dass sich die Verletzung distributiver Fairness primär auf den empfundenen Ärger auswirke, während die prozedurale Fairness vor allem die zukünftige Leistungsbereitschaft beeinflussen solle, wobei sich auch Ärger letztlich auf die Leistungsbereitschaft niederschlage.365 Die Leistungsbereitschaft gilt aus der Perspektive dieser Untersuchungen als besonders hohes Gut, da das Schicksal eines Unternehmens maßgeblich von dem Leistungsverhalten seiner Mitarbeiter abhängt. Als vergleichbare Faktoren der Leistungsbereitschaft werden die Bindung an die Organisation366 und die Neigung zum Verlassen des Unternehmens367 sowie die Häufung von Diebstählen genannt.368 Der darin liegende Effekt ist verallgemeinerungsfähig. Auch ein rechtlich geordnetes Gesellschaftssystem kommt ohne den positiven Beitrag durch ein adäquates Leistungsverhalten seiner Mitglieder nicht aus, was sich als Verbundenheit zur Rechtsordnung ausdrücken lässt.369 Damit stellt sich die wahrgenommene prozedurale Fairness zunächst als ein wesentliches Kriterium der künftigen Unterstützung und Akzeptanz von rechtsstaatlich begründeten Autoritäten dar. Andererseits haben die genannten Untersuchungen auch für die prozedurale Fairness einen Anreiz zur Verärgerung belegt.370 Das bestätigt sich in den Folgen, die einer Verletzung der wahrgenommenen Verfahrensgerechtigkeit aus der Perspektive der psychologischen Theorien zur prozeduralen Gerechtigkeit auf empirischer Grundlage beigelegt werden. Da die erlebte prozedurale Gerechtigkeit über den „just procedure effect“ die Ergebnisakzeptanz steuert, gibt ein unfaires Verfahren ähnlichen Anlass zum Ärger, wie die unmittelbare Wahrnehmung distributiver Ungerechtigkeit. So wird für die Referent-Cognition-Theorie zutreffend hervorgehoben, dass Unzufriedenheit zu Groll wird, wenn der Gedanke an die Möglichkeit eines besseren Ergebnisses mit dem Vorwurf verbunden wird, dass das Verfahren nicht legitim sei.371 Auf Grundlage der Equity-Theorie sind Ärger, Wut und 364  Eingehend Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173 ff. sowie allgemeiner Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563. 365  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 174; ders., Sozialpsychologie, S.  112 f. 366  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 112 f. 367  Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S. 563. 368  Zu daran orientierten Untersuchungen Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 112. 369  Vgl. auch Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 79; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 f. 370  Dazu Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 175 m. w. N. 371  Vgl. Bierhoff, in: Gerechtigkeit, S. 34 / 40.

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Teil 1: Grundlagen

Unzufriedenheit zu erwarten, wenn eine Person den Eindruck hat, dass sie sich im Vergleich zu einer anderen Person ungerechtfertigt mit einem schlechteren Ergebnis abzufinden hat.372 Für die Group-value-Theorie ist der Einfluss auf die distributive Gerechtigkeit zwar nur unter der Fortentwicklung Linds zu erklären,373 für die allgemeine Spielart ist jedoch eine gesonderte Quelle des Unmuts anzunehmen. Die soziale Herabsetzung des Selbstwertes ist prinzipiell besonders geeignet, empfindliche Wirkungen zu zeitigen, die nicht minder Anreiz geben, in Ärger und Wut umzuschlagen. Gerade die Kränkung des Selbstwertes ist ein Schlüsselreiz der Aggression, wie § 213 StGB für das materielle Strafrecht normativ hervorhebt374 und wie es den zwei Komponenten des in §§ 185, 186 StGB wirkenden Ehrbegriffes zugrunde liegt.375 b) Verärgerung und Aggression Jede wahrgenommene Einschränkung der Freiheit der Person löst eine allgemein als psychologische Reaktanz zu beschreibende Erregung.376 Wann indessen Erregung in Ärger und offene Aggression umschlägt, ist Gegenstand der psychologischen Aggressionsforschung. Dieses Forschungsgebiet mag zwar als besonders unübersichtlich charakterisiert werden,377 doch darf die sog. Frustrations-Aggressions-Theorie als die insoweit einflussreichste Theorie in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg378 und als allgemein anerkannt gelten. Danach wird angenommen, dass eine Frustration die Wahrscheinlichkeit aggressiven Verhaltens erhöht.379 Die Forschungen haben bestätigt, dass gerade Ungerechtigkeiten der Anlass zur Konflikteskalation durch Aggression sein können.380 Die Irrationalität des aus der Empörung über empfundene Ungerechtigkeit resultierenden Gewaltpotentials tritt leider immer wieder in tragischen Szenen mit all zu oft tödlichem Ausgang hervor. Die durch empfundene Ungerechtigkeit entstehenden Gefahren greifen jedoch über den unmittelbar dem Bereich der Justiz zuzuordnenden 372  Fischer / Wiswede,

Grundlagen der Sozialpsychologie, S. 440 f. oben S. 83 f. 374  s. nur Mitsch, in: AnwK-StGB, § 213 Rn. 5. 375  Vgl. zum ganzen nur Küpper, JA 1985, 453 f.; Rahmlow, in: AnwK-StGB, § 185 Rn. 4 ff. 376  Zum ganzen nur Dickenberger, in: Sozialpsychologie, S. 96 ff. 377  Deutlich pointiert Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 139. 378  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 145. 379  Vgl. im Überblick zur sog. Frustrations-Aggressionstheorie nur Bierhoff, Sozialpsychologie, S.  145 ff.; Jonas / Stroebe / Hewstone, Sozialpsychologie, S.  272  f. sowie zur Aggressionsforschung insgesamt Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 137 ff. 380  Montada / Kals, Mediation, S. 107. 373  Vgl.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 91

Kontext hinaus. Es hat sich erwiesen, dass die Angst vor Bestrafung und die Unerreichbarkeit der Person, welche die Frustration hervorgerufen hat, die Aggressionen hemmen.381 Allerdings ist das Objekt der Aggression variabel. Wenn eine Aggression nicht als Vergeltung gegenüber der ursprünglichen Quelle der Frustration zum Ausdruck gebracht werden kann, wird sie häufig „verschoben“, richtet sich also gegen eine unschuldige Zielperson, die leichter zugänglich oder weniger bedrohlich ist.382 Die Aggressionsverschiebung legt es nahe, dass die Justiz die Folgen der mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Frustrationen zumeist gar nicht zu Gesicht bekommen wird. Doch Frustrationen lösen nicht generell Aggression aus, sondern nur dann, wenn sie als illegitim, willkürlich und ungerechtfertigt erlebt werden, denn dies begründet Empörung, und Empörung (Ärger) motiviert Aggression.383 So bedingt eine subjektiv wahrgenommene Schlechterstellung gegenüber ähnlichen anderen Personen nur dann Aggressionstendenzen, wenn ein Verantwortlicher für die ungerechte Benachteiligung ausgemacht werden kann.384 Das hat seine Ursache darin, dass in der Frustrations-AggressionsTheorie das Element der Vergeltung eine wesentliche Rolle spielt, jedoch Vergeltung setzt ein vorwerfbares Verhalten voraus. Durch empirische Untersuchungen wurde festgestellt, dass eine Aggression eher als gerechtfertigt beurteilt wurde, wenn sie eine prosoziale Intention hatte, die mit einer feindseligen oder egoistischen Intention verglichen worden ist.385 Will man in diesem Sinne ein Strafurteil als Aggression gegenüber dem Verurteilten betrachten, so ist die Verwirklichung des materiellen Schuldprinzips prosozial und grundsätzlich frei von jedem Vorwurf. Andererseits hat sich gegenläufig empirisch erwiesen, dass bei zunehmender physiologischer Erregung mildernde Umstände immer weniger Wirkung zeigen.386 Dem jedoch wird in Strafgerichtsverhandlungen regelmäßig durch Ruhe und grundsätzliche Rücksicht auf die Verfassung der Beteiligten Rechnung getragen, und zwar in einem Maß, das dem Gegenstand der Verhandlung angemessen ist, wie es auch die Group-value-Theorie verlangt. Schließlich hat sich empirisch ergeben, dass eine nachträgliche Entschuldigung weniger effektiv ist als eine vorgeschaltene Entschuldigung.387 Übertragen auf die strafprozessuale Hauptverhandlung bedeutet dies, dass schon vor und während der Verhand381  Jonas / Stroebe / Hewstone,

Sozialpsychologie, S. 272. Sozialpsychologie, S. 272 (Hervorhebung dort). 383  Montada / Kals, Mediation, S. 74 (Klammerzusatz dort). 384  Montada / Kals, Mediation, S. 74. 385  Dazu Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 150 f. 386  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 151 f. 387  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 152. 382  Jonas / Stroebe / Hewstone,

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Teil 1: Grundlagen

lung ein Vertrauen darauf bestehen muss, dass den Richtern wegen des später ergehenden Urteils kein Vorwurf zu machen ist. Dies harmoniert mit der zur Verfahrensheuristik fortentwickelten Seite der Group-value-Theorie, wonach bei chronologischer Betrachtung die frühzeitige positive Bewertung des Verfahrens die Bereitschaft zur positiven Beurteilung des belastenden Ergebnisses weckt. Zugleich zeigt sich die dem Wahrheitsmechanismus vergleichbare Kehrseite der Referent-Cognition-Theorie. Wenn der Betroffene erkannt hat, dass auch ein idealtypisches Verfahren realistisch zu keinem anderen Ergebnis geführt haben würde, kann der das Verfahren beherrschende Entscheider nicht verantwortlich gemacht und somit nicht zur Quelle von Aggression werden. Ebenso verhält es sich, wenn der Angeklagte erkennt, dass sich sein Verfahren nicht von anderen unterscheidet und dass die hoheitlich tätigen Personen in seine persönliche Integrität und sein soziales Geltungsbedürfnis nicht weiter eingreifen, als es unbedingt erforderlich ist. c) Introvertierte Folgen erlebter Ungerechtigkeit Wenn die durch erlebte Ungerechtigkeit ausgelöste Frustration nicht nach außen tritt, so heißt das nicht, dass sie folgenlos verklingt. Nach der sozialpsychologisch untersuchten Reaktionstypologie sind Selbst-bezogene Folgen zu beachten, die sich in einer Abwertung der eigenen Fähigkeiten und Leistungen äußern.388 Es geht also um eine Schwächung des empfundenen Selbstwertes. Dieser Selbstwert ist der unmittelbare Gegenstand der Groupvalue-Theorie und wird durch die auf das distributive Ergebnis ausgerichtete Referent-Cognitions-Theorie sowie die Equity-Theorie mittelbar angesteuert, wenn die ausgelöste Ergebnisfrustration nicht nach außen tritt. Wie schwerwiegend die auf dieser Ebene eintretenden Effekte sein können, lässt sich an dem Aggressionspotential messen, das sich bahnt bricht, falls die eingetretene Frustration nach außen tritt. Dieselben Kräfte wirken auf das Seelenleben des Betroffenen. Das lässt erhebliche Folgen erwarten, die über eine Niedergeschlagenheit hinaus bis zur Begünstigung psychopathologischer Verläufe reichen. Die materiell-strafrechtliche Bezugsgröße der zu erwartenden selbst-bezogenen Auswirkungen erlebter Ungerechtigkeit ist wiederum das Rechtsgut der Beleidigung.389 Der Achtungsanspruch innerhalb der Gemeinschaft und gegenüber sich selbst ist eine wesentliche Ausgangsbedingung der menschlichen Existenz. Darauf muss auch das Strafverfahrensrecht Rücksicht nehmen, indem es die Betroffenen angemessen behandelt und vor vermeidbaren Frustrationserlebnissen bewahrt. 388  Bierhoff, 389  s. dazu

Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173 ff. nur Küpper, BT 1, § 4 Rn. 1.



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 93

d) Zwischenergebnis Empfundene Ungerechtigkeit zieht Schäden nach sich. Eine unmittelbar erkannte oder über die Beurteilungsmaßstäbe der prozeduralen Fairness mittelbar wahrgenommene distributive Ungerechtigkeit löst tiefgreifende Frustrationen aus. Eine Frustration droht insbesondere bei Ungerechtigkeiten zur irrationalen Aggression zu werden, die sich typischerweise nicht gegenüber der Justiz, sondern gegenüber leichter angreifbaren Objekten entlädt. Tritt eine Frustration indessen nicht nach außen, scheint die Gefahr zu bestehen, dass der Einzelne bei der Frustrationsverarbeitung scheitert und seelisch Schaden nimmt. Während die Untersuchung der normativen Legitimation richterlicher Entscheidung auf die Bewertung des jeweiligen Verfahrensergebnisses begrenzt ist, richtet sich der Blick der faktischen Betrachtung auf ein real existentes Gesamtbild, das die gesamtgesellschaftliche Sprengkraft eines sich verbreitenden Eindrucks prozeduraler Ungerechtigkeit erahnen lässt. Umgekehrt liegt im Verfahren ein entscheidendes Gegengewicht zur Entstehung von Frustration und Aggression. Wenn dem die Verhandlung leitenden Entscheider kein Vorwurf wegen des Ergebnisses gemacht werden kann, fehlt der Aggression der Anknüpfungspunkt, denn auf Grundlage der Aggressions-Frustrations-Theorie geht es um Vergeltung, diese jedoch setzt einen persönlich Schuldigen voraus. Flankierend wirken die von der Groupvalue-Theorie verlangten Umgangsformen einer emotionalen Erregtheit entgegen, welche die Fähigkeit zur Wahrnehmung der Exkulpation des Entscheiders trüben würde. Damit hat die wahrgenommene prozedurale Gerechtigkeit insgesamt eine erhebliche friedenssichernde Bedeutung. 6. Wahrnehmungsperspektiven und Manipulationen Das Maß der Bedeutung prozeduraler Gerechtigkeit spiegelt sich auch in einem weitergehenden Effekt. Fairness ist ein hoher sozialer Wert, den die Menschen vor anderen und auch vor sich selbst in ihre Identität integrieren möchten. Daher sind Menschen sowohl gegenüber sich selbst als auch gegenüber anderen um ein Image der Fairness bemüht. Dies beschreibt die sog. Impression-Management-Theorie, die allgemein das Streben nach positiver Selbstdarstellung betrifft.390 Auf dieser Grundlage treten starke manipulative Tendenzen auf,391 deren Ausmaß die Bedeutung prozeduraler 390  Vgl. nur Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  /  172; ders., Sozialpsychologie, S.  111 ff.; ders., in: Gerechtigkeit, S. 34 / 35 sowie allgemeiner Mummendey, in: Sozialpsychologie, S. 49 ff.; Reinhard / Stahlberg / Petersen, in: Sozial­ psychologie, S.  27 ff. 391  Dazu Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 172 f.; ders., Sozialpsychologie, S.  113 f.

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Teil 1: Grundlagen

Fairness bestätigt. Diese Tendenzen sind sowohl für die Selbstwahrnehmung als auch für die Fremdwahrnehmung mit sehr deutlichen Ergebnissen untersucht worden. Im Experiment sollten Beurteiler angeben, wie fair sie selbst und wie fair andere Personen sind. Dabei hat sich zuverlässig ergeben, dass faire Verhaltensweisen mehr sich selbst zugeordnet, während unfaire Verhaltensweisen eher anderen zugeschrieben werden.392 Pointiert ließe sich von einem egozentrischen Fehler reden.393 Hierin liegt das wohl entscheidende Grundproblem der aktuellen Debatte um den Missbrauch von Verteidigungsrechten. Die Gerichte sehen sich persönlich – und verstärkt durch die berufliche Rolle – per se als fair an. Wenn aber Verfahrensrechte gegenüber dem Gericht konsequent geltend gemacht werden, lässt sich nahe liegender Weise für die Gerichtsperson schlecht einsehen, weshalb der Angeklagte gegenüber dem fairen Entscheider die prozessualen Möglichkeiten zur Verhinderung seiner Verurteilung in legitimer Weise ausschöpfen sollte. Die richterliche Selbstwahrnehmung der eigenen Fairness begründet nahezu zwangläufig den Verdacht, dass hinter den formal korrekten Mitteln der Verteidigung die Intention zum Missbrauch stecke. Umgekehrt handelt es sich bei dem Angeklagten und dem Verteidiger jeweils um Menschen, die als solche ihr eigenes Verhalten ebenfalls günstiger einschätzen als dasjenige anderer. Aus dieser Perspektive wird der gegenläufige Vorwurf begünstigt, dass das Gericht unfair in die Verteidigungsrechte eingreife. Im Spannungsfeld dieser beiden verzerrten Blickwinkel findet die Diskussion um den Missbrauch von Verfahrensrechten im Allgemeinen und der dagegen gerichteten justiziellen Veränderungen des Strafverfahrensrechts im Besonderen statt. Ferner ist durch die sozial-psychologische Forschung die Relevanz der Außenwahrnehmung untersucht worden, indem sie der empfundenen eigenen Fairness die von anderen wahrgenommene Fairness gegenübergestellt hat. Hierbei ergab sich, dass es dem Einzelnen wichtiger ist, die eigene Fairness nach außen gut sichtbar zu machen, als tatsächlich fair zu sein.394 Hierin könne die Gefahr liegen, dass die Versuchung entstehe, Fairnessnormen zu ignorieren und zum Ausgleich den Eindruck zu erwecken, dass fair vorgegangen werde.395 Diese Gefahr spiegelt sich in dem alten, aber wohl nicht ganz unzutreffenden, bitteren Scherzwort, von der Unterscheidung Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173 sowie anhand des Selbstwertgefühls auch Petersen / Stahlberg / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 40 ff. 394  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 173; ders., Sozialpsychologie, S. 111 f. sowie dazu anhand des Besuchs der alten Dame von Dürrenmatt etwa M. Walter, in: Sozialpsychologische Experimente, S. 143 / 150. 395  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. 392  Dazu

393  Bierhoff,



§ 2 Die faktische Legitimation durch Strafverfahren 95

zwischen den beratenen, den verkündeten, den geschriebenen und den wahren Urteilsgründen.396 Doch hiergegen wendet Föhrig ein, der alte Justizzynismus habe gegen sich, dass ein materiell „falsches“ Urteil nur sehr schwer „richtig“ zu schreiben sei.397 Dieser Einwand verweist zutreffend auf die gegenläufige Leistungsfähigkeit der strafprozessualen Formen für die tatsächliche Richtigkeit des Ergebnisses, auf die es im Rahmen der Untersuchungen zur normativen Legitimation durch Verfahren ankommen soll.398 Besonders interessant ist der erkannte Effekt dann, wenn sich ein Akteur in die Lage gebracht hat, dass sein Verhalten die jeweiligen Adressaten an seiner Fairness zweifeln lässt.399 Da die Unfairness eines Akteurs die sozialen Spielregeln elementar verletzt und andere benachteiligt, entsteht der Wunsch, nicht für das Ergebnis verantwortlich gemacht zu werden. Hier trachten Akteure allgemein danach, Schuldzuschreibungen zu vermeiden, indem sie verbale Strategien verwenden, die das persönliche Versagen minimalisieren,400 denn wahrgenommene Unfairness ist das Ergebnis einer Verantwortungszuschreibung für die aufgetretenen Nachteile.401 In der Frage der Verantwortung aber bestätigt sich erneut der auf den Grundsatz des impossibilum nulla est obligatio zurückzuführende Mechanismus des Verfahrens, den Entscheidender von der persönlichen Verantwortung für die Entscheidung zu entlasten.402 Eine wahrgenommene Unfairness und die Zuschreibung persönlicher Verantwortung für ein belastendes Ergebnis gehören also auch aus der Sicht des Entscheidenden zusammen und sollen deshalb vermieden werden. 7. Zusammenfassung Aufgrund eines als fair wahrgenommenen Verfahrens sind Personen deutlich eher bereit, eine für sie nachteilige oder unerwünschte Entscheidung zu akzeptieren. Das Maß des Einflusses der Verfahrensgerechtigkeit auf die Entscheidungsakzeptanz hängt auch von der jeweiligen Verfahrensart ab. Im deutschen Strafprozess kommt der wahrgenommenen Verfahrensgerechtigkeit der Entscheider aufgrund hoheitlicher Verfahrenskontrolle unter gleichzeitiger hoheitlicher Entscheidungsgewalt die größtmögliche Bedeutung zu. 396  Vgl. nur Spendel, ZStW 65 (1953), 403 / 405 sowie Börner, ZStW 122 (2010), 157 / 171 m. w. N. 397  Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 96 (Hervorhebungen dort). 398  Dazu S.  146 ff. 399  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. 400  Bierhoff, Sozialpsychologie, S. 112. 401  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. 402  Vgl. oben S. 79 f.

96

Teil 1: Grundlagen

Im Detail hängt die Gesamtbeurteilung der prozeduralen Gerechtigkeit von mehreren Einzelkriterien ab, die sich in die Rahmenbedingungen des Verfahrens, die Verfahrenskontrolle des Betroffenen und die entscheidungsbezogenen Kriterien gruppieren lassen. Die Gründe des Einflusses dieser Kriterien auf die Fairnessbewertung liegen einerseits in dem Selbstwert des Betroffenen und dessen Bedürfnis nach Anerkennung in der sozialen Umwelt, doch im Schwerpunkt auf der Vorstellung eines alternativen Verfahrensausgangs, die auf sehr unterschiedliche Weise genährt werden kann. Es handelt sich um eine faktische Entscheidungsheuristik. Bei Verletzung von Fairnesskriterien drohen erhebliche psychologisch bedingte Folgewirkungen erlebter Ungerechtigkeit, die vor allem dann besonders drastisch auszufallen geeignet sind, wenn dem Entscheider als Verfahrensherr ein persönlicher Vorwurf gemacht werden kann. Aber gerade dieser Vorwurf geht mit der wahrgenommenen Fairnessverletzung typischerweise einher. Daher besteht das Grundanliegen der faktischen Legitimation durch Strafverfahren darin, den Entscheider von einem persönlichen Vorwurf des Betroffenen freizustellen. Umgekehrt besteht ein dringendes reales Bedürfnis der entscheidenden Person, in ihrer Verfahrensführung als fair zu erscheinen, was indessen auch zu einer Gefahr für die tatsächliche Fairness werden kann und den Grundkonflikt gegenseitigen Misstrauens repräsentiert.

IV. Ergebnis Ohne die tatsächliche Akzeptanz ihrer Strafurteile kommt keine staatliche Strafrechtspflege aus. Die inhaltliche Billigung jedes Urteils durch jeden Betroffenen und die Allgemeinheit erscheint jedoch als unmöglich und kann deshalb für die faktische Legitimation der Ausübung strafgerichtlicher Entscheidungsspielräume nicht verlangt werden. Möglich ist aber die Schaffung eines prinzipiellen Vertrauens in die Justiz, wodurch in verfahrenskonformen Strafverfahren billigungswürdige Entscheidungen erzeugt werden. Luhmann hat herausgestellt, dass es auf die Akzeptanz jedes einzelnen Betroffenen nicht ankommt, wenn ein soziales Klima der Entscheidungsakzeptanz herrscht. Dieses soziale Klima aber beruht maßgeblich darauf, dass mit jedem einzelnen Strafverfahren das Vertrauen in die Billigungswürdigkeit der verfahrenskonformen Entscheidung bestätigt und gefestigt wird. Die Sozialpsychologie wiederum hat erkannt, aufgrund welcher Mechanismen dieses Vertrauen entsteht und welche drastischen Folgen ein als ungerecht erlebtes Verfahren haben kann. Die faktische Legitimation durch Strafverfahren besteht in einer durch das Verfahren hergestellten Akzeptabilität des Urteils. Akzeptabilität ist gegeben, wenn unter Beachtung der realen sozial-psychologischen Fairnesskriterien die zuverlässige Chance auf die im Vertrauen gegenüber der Justiz wurzelnde Hinnahme und inhaltliche Billigung belas-



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren97

tender Urteile besteht. Die maßgebliche Rolle fällt dabei dem Grundsatz impossibilum nulla est obligatio zu, welcher einen nach den Kriterien der prozeduralen Gerechtigkeit handelnden Entscheider nach der Wahrnehmung des Betroffenen von jedem persönlichen Vorwurf freistellt. Dieser Effekt entspricht dem von Luhmann beschriebenen Wahrheitsmechanismus. Die faktische Legitimation durch Strafverfahren besteht also in dem Streben nach inhaltlicher Billigung der Entscheidung, welches durch einen Verfahrensablauf repräsentiert wird, der keinen Raum für persönliche Vorwürfe gegenüber dem Entscheider lässt.

§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren Die normative Legitimation durch Verfahren wirft andere Fragen auf als die faktische. Ihr geht es nicht darum, ob und warum eine Entscheidung faktisch akzeptiert wird, sondern ob sie normativ akzeptabel ist.403 Die Judikative leitet die normative Legitimation ihrer Entscheidungen aufgrund von Art. 20 Abs. 3 GG von der Legislative ab. Wo jedoch die Gesetzesbindung an ihre Grenzen stößt und das Gesetz dem Gericht Entscheidungsspielräume eröffnet, wird die Legitimation richterlichen Entscheidens rechtlich erklärungsbedürftig. Das Problem besteht darin, dass ein weder überprüfbarer noch auch nur einsehbarer Entscheidungsspielraum des Tatgerichts die evidente Gefahr der Fehleranfälligkeit und Willkür zu begründen scheint. Die hier verfolgte These der normativen Legitimation solcher Entscheidungsbefugnisse lautet, dass die Rechtsordnung dem Tatgericht jene Freiheiten nur im Gegenzug dafür einräumt, dass ein Verfahren eingehalten wird, welches Fehlern entgegenwirkt und ein normativ erstrebtes, tasächlichreales Vertrauen in die Billigungswürdigkeit der ausgeübten Entscheidungsfreiheiten schafft. Mag es auch eine Garantie der Verhinderung von Fehlverurteilungen und Misstrauen nicht geben, so ist es doch Aufgabe des Rechtsstaates, bestehenden Fehlverurteilungsrisiken so weit als möglich entgegenzuwirken und Vertrauen in die Justiz zu begründen.

403  Vgl. in diese Richtung auch Bottke, Verfahrensgerechtigkeit, S. 33 ff. („Akzeptabilität“) sowie Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 33, der allerdings zwar immerhin auf Distanz zu einem „reduzierten Legitimitätsbegriff“ Luhmanns geht, aber dennoch die Trennung zwischen faktischer und normativer Akzeptanz nicht mit letzter Deutlichkeit vollzieht, sondern sich auf eine „Geltung“ von Gründen der Akzeptanz zurückzieht und dabei einen Bogen in die prozedurale Begründung materieller Inhalte schlägt.

98

Teil 1: Grundlagen

I. Grundlagen der Untersuchung Gegenstand staatlichen Strafens ist die Schuld des Täters, die nach den Maßstäben des materiellen Strafrechts beurteilt wird. Das beruht auf dem verfassungsrechtlich verankerten, materiellen Schuldprinzip. Nur wo Schuld ist, darf gestraft werden und dies nicht über die bestehende Schuld hinaus. 1. Das materielle Schuldprinzip als Bezugspunkt Der Schuldgrundsatz bestimmt den Bereich des staatlichen Strafens und setzt für jede Strafe Schuld voraus.404 Dieser Grundsatz hat Verfassungsrang, da er sich an der Idee der Gerechtigkeit orientiert und seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip sowie in Art. 1 Abs. 1 GG findet.405 Sachlich hat das materielle Schuldprinzip zwei Seiten. Es bedeutet einerseits, dass Tatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sein müssen.406 Vor allem darf die angedrohte Strafe nach Art und Maß der unter Strafe gestellten Handlung nicht schlechthin unangemessen oder gar grausam, unmenschlich oder erniedrigend sein. Sie muss vielmehr in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen, ohne den Täter unter Verletzung seines verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruchs zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung zu machen.407 Insofern geht es neben der Strafzumessung in erster Linie um die Legitimation der von dem Gesetzgeber geschaffenen Strafnormen, was das weite Feld der Diskussion um den Begriff des Rechtsguts eröffnet, die hier nicht geführt werden kann und soll. Es geht hier allein um die verfahrensrechtliche Seite. Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Personen abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen.408 Zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt.409 Daher gestaltet die StPO das Strafverfahren als einen vom Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung beherrschten Amtsprozess aus, in dem das Gericht von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet ist und dem Angeklagten zur Sicherung der Gerechtigkeit durch 404  BVerfG

NJW 1990, 37 / 38. NJW 1979, 1039 / 1040; NJW 1990, 37 / 38. 406  BVerfG NJW 1979, 1039 / 1040; NJW 1990, 37 / 38. 407  Vgl. nur BVerfG NJW 1979, 1039 / 1040. 408  BVerfG NJW 2010, 592 / 593. 409  BVerfG NJW 2010, 592 / 593; Pfister, StV 2009, 550 / 551. 405  BVerfG



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren99

Aufklärung des wahren Sachverhalts Möglichkeiten zur aktiven Beteiligung eröffnet sind.410 Hierin liegt zugleich die Verbindung zwischen dem Verfahrensrecht und der Diskussion um die Strafzwecke.411 2. Die forensische Wahrheit Das materielle Schuldprinzip erfordert also die Feststellung eines „wahren“ Sachverhaltes, und gerade das ist problematisch. Das Tatgericht müsste sich ein zurückliegendes Geschehen mit den unzureichenden Mitteln menschlicher Erkenntnis vollständig und ungetrübt vor Augen führen. Dies erscheint jedoch unmöglich, weshalb Unschärfen und Unrichtigkeiten in der Natur der Sache liegen.412 In der Unzulänglichkeit menschlicher Erkenntnismöglichkeit liegt die rechtphilosophische und rechtsdogmatische Frage nach Wahrheit413 und Gerechtigkeit. Ungerecht ist eine Strafe, die sich auf Unwahrheit stützt, denn Wahrheit ist die Voraussetzung von Gerechtigkeit.414 Wie soll aber ein Urteil als gerecht beurteilt werden können, wenn der angenommene Sachverhalt nachgerade zwingend Unschärfen gegenüber dem realen Geschehen aufweist? Eine pragmatische Antwort darauf wäre es, kurzerhand den mit den bestehenden Mitteln der Erkenntnis konstruierbaren Sachverhalt als die Wahrheit zu deklarieren. Dann könnte ein Urteil auf die Wahrheit verweisen und insofern für seine Entscheidung den Anspruch auf absolute Gerechtigkeit erheben.415 Dies ist auf zwei Begründungswegen denkbar. Nach der Korrespondenztheorie kann die Wahrheit festgestellt werden.416 Insbesondere für die Rechtsprechung besteht die Neigung, das 410  Vgl.

BVerfG NJW 2010, 592 / 593 dazu nur Krauß, FS Schaffstein, S. 411 / 422 ff.; Ranft, in: FS Spendel, S.  719 / 722 f. 412  s. nur RGSt 61, 202 / 206; Bertheau, NJW 2010, 973 / 976; A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 18 f.; Küper, in: FS Peters II, S. 23 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 560 f.; Popp, ZStW 118 (2006), 639 / 666 sowie auch RGSt 61, 202 / 206; BGHSt 10, 208 / 209; vgl. zu den Fehlerquellen speziell im Strafprozess, welche zu den per se bestehenden Grenzen der Erkenntnis hinzutretenden, unten S.  115 ff. 413  Zur Genese der Wahrheit als Begriff Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 176. 414  Statt vieler BVerfG NJW 1972, 2214 / 2216; NJW 1973, 891 / 893; NJW 1977, 1489 / 1491; NJW 2010, 592 / 593; Klemke, StraFo 2013, 107 / 113; Kröpil, JR 2013, 553 / 554; Malek, StV 2011, 559 / 560; Radtke, GA 2012, 187 f.; Schmidhäuser, in: FS Eb. Schmidt, S.  510 / 512; Stamp, Wahrheit, S.  21 ff.; Trüg, StV 2010, 528 / 531. 415  Anschaulich zur Herstellung von Wahrheit nach archaischem Denken in einem „formgebundenen, zauberischen, Verfahren“ Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn.  175 ff. 416  So etwa BVerfG NStZ 2013, 295 / 296 (materielle Wahrheit); Gössel, Wahrheit, S.  13 f. u. S.  19 f.; Maul, in: FS Peters II, S. 47; Radtke, GA 2012, 187 / 190; ders., 411  Vgl.

100

Teil 1: Grundlagen

Ergebnis der Amtsaufklärungspflicht als Wahrheit zu deklarieren und auf diesem Boden der Einschränkung der Verfahrensrechte des Angeklagten das Wort zu reden, worum es im weiteren Fortgang der Untersuchung immer wieder gehen wird. Ein solcher Konstruktivismus ändert indessen nichts an den noch immer bestehenden Unschärfen und begründet die Gefahr, dass die notwendig verbleibenden Unsicherheiten von der Absolutheit der Begriffe verdeckt werden und in Vergessenheit geraten. Mit Karl Peters gilt: „Die Überzeugungsbildung ist subjektiv. Das schließt ein, dass es objektiv ganz anders sein kann.“417 Ähnlich verhält es sich, wenn auf dem zweiten Weg die Wahrheit mit der Konsensustheorie beschrieben wird, nach welcher ein gewonnener Konsens über wahr und unwahr entscheidet.418 Hiergegen wendet Arthur Kaufmann zutreffend pointiert ein, es handle sich um ein unerlaubtes Insichgeschäft, das nicht geeignet sei, die Schwächen der Korrespondenztheorie zu beheben.419 Es erscheint deshalb ehrlicher und sachlich vorzugswürdig, die Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten über Tatsachen als das existenzielle Problem des Strafens konsequent hervorzuheben und im Blick zu behalten. Damit wird aus der Wahrheitsfindung die Suche nach der Wahrheit und aus der Gerechtigkeit das Streben nach Gerechtigkeit,420 wodurch die Unzulänglichkeiten der Erkenntnis begrifflich in den Mittelpunkt der Betrachtung rücken.421 Erb fordert zutreffend, den Richter durch das Erfordernis der „persönlichen Überzeugung“ mit seinem Gewissen dafür in die Haftung zu nehmen, das Risiko von Fehlverurteilungen auf das menschenmögliche Minimum zu beschränken.422 Ein schlechtes Gewissen hat der Richter aber nur dann, wenn er seine Überzeugung nicht mit der absoluten Wahrheit verwechselt. in: Radtke  /  Hohmann, Einl. Rn. 8 und grdsl. auch Duttge, ZStW 115 (2003), 539 / 544 f.; jedoch krit. statt vieler A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S.  18 f.; Grasnick, in: FS Pötz, S. 55  /  56 ff.; Kudlich, Mißbrauchsverbot, S.  209 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 560; Paulus, in: FS Spendel, 687 / 690 ff.; ders., FS Fezer, S.  243 / 244 ff.; Volk, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozess, S. 7 ff.; sowie Habermas, in: FS Schulz, S. 211 / 215 ff. 417  Peters, StV 1988, 457. 418  Vgl. Grasnick, in: FS Pötz, S. 55 / 68 ff.; Rzepka, Fairness im deutschen Strafverfahren, S. 318 sowie zu diesem diskurstheoretischen Ansatz statt vieler A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 268 ff.; ders., Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 18. 419  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 18 f.; vgl. ferner krit. zur diskurstheoretischen Wahrheitsbegründung statt vieler A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S.  259 / 268 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 560 f. 420  Begrifflich etwa auch Hassemer, in: FS Mahrenholz, S. 731  /  749; Kühne, StPO, Rn. 1. 421  Wohl ebenso Duttge, ZStW 115 (2003), 539 / 542 ff. 422  Erb, in: FS Rieß, S. 77 / 92.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren101

Gegen einen solchen Umgang mit dem Wahrheitsbegriff ließe sich einwenden, dass die menschliche Erkenntnis auch im Augenblick des zurückliegenden Geschehens beschränkt gewesen wäre, weshalb es die absolute Wahrheit gar nicht gebe oder diese doch zumindest der menschlichen Erkenntnis entzogen sei.423 Das mag zwar sein, indessen ändert sich hierdurch nichts. Mögen die Erkenntnismöglichkeiten des Augenblicks auch nicht vollkommen sein, so erhöhen sich doch die Schwierigkeiten, wenn der Augenblick nicht unmittelbar erlebt werden kann, sondern in einer Hauptverhandlung aus der Vergangenheit herbeigeholt und wiederbelebt werden muss. Der Bezugspunkt zur Bewertung der Qualität des Ergebnisses der Wahrheitssuche ist dasjenige Ergebnis, welches bei optimaler Ausschöpfung der Erkenntnismöglichkeiten zu erwarten wäre.424 Größer könnten die resultierenden rechtlichen Probleme erscheinen, wenn die vorhandenen tatsachenbezogenen Unsicherheiten offen in Rechnung gestellt werden. Die normative Prämisse lautet: Nur wo Schuld ist, darf Strafe folgen. Aber die zu erlangende Gewissheit der Schuld ist allenfalls die Gewissheit der vorhandenen Erkenntnismittel und keineswegs absolut. Wollte das materielle Schuldprinzip indessen absolute Gewissheit verlangen, liefe es Gefahr, die Strafrechtspflege auszuhebeln.425 Die Lösung liegt im Strafprozessrecht, wenn es als das Mittel zur Herstellung einer Gewissheit angesehen wird, die rechtlich als ausreichend erscheint, um als Grundlage des Strafens zu dienen. Weil der feststellbare Sachverhalt aufgrund der vorhandenen Mittel menschlicher Erkenntnis stets Unschärfen gegenüber dem realen Geschehen hat, kann das in diesem Sinne „wahre“ Geschehen keine taugliche Beurteilungsgrundlage statthaften Strafens sein. Beurteilt können nur die Methoden der Wahrheitssuche werden, indem methodenkritisch das Maß der zu erwartenden Unschärfen hinterfragt wird.426 Auf dieser Grundlage existieren keine richtigen oder falschen Feststellungen, sondern nur solche, die mit einer hinnehmbaren Fehlerprognose verbunden sind und solche, deren Fehlerprognose nicht mehr akzeptabel erscheint. Diese methodenkritische Fehlerprognostik ist allgegenwärtig. Sie prägt die revisionsgerichtlich entwickelten Grundsätze des (mögli423  Zu diesen Einwänden von Habermas instruktiv die Zusammenfassung von A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 259 / 276 f. 424  Vgl. etwa auch Kudlich, Mißbrauchsverbot, S. 210 f.; Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 230 f. sowie Bertheau, NJW 2010, 973 / 975; zudem ist auf dieses Optimum auch die von Arthur Kaufmann betonte „Konvergenztheorie der Wahrheit“ gerichtet, die sich freilich neben der Wahrheit auch auf die Erkenntnisse über das Recht als solches zu beziehen scheint, vgl. dazu A. Kaufmann, ARSP 46 (1960), 553 ff. sowie ders., in: Gerechtigkeit, S. 259 / 278 f. u. S. 411 / 423 f. 425  Nachdrücklich RGSt 61, 202 / 206. 426  Auch Bertheau, NJW 2010, 973 / 975.

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Teil 1: Grundlagen

chen) Beruhens,427 sie setzt den Rahmen der dem Tatgericht eingeräumten Möglichkeiten zur Schätzung428 und verlangt dem Tatgericht im Umgang mit alternativen Geschehensvarianten ab, keine „zu hohen Anforderungen an die Gewinnung einer zur Verurteilung ausreichenden richterlichen Überzeugung“ zu stellen.429 Jedes Strafverfahren produziert also mit den ihm gegebenen Erkenntnismitteln relative Gewissheiten, die nach dem materiellen Recht der §§ 153 ff. StGB normativ als wahr eingeordnet werden, hinter denen sich aber erhebliche Unschärfen verbergen können, die auf den Unzulänglichkeiten der menschlichen Erkenntnis beruhen und die erst durch den Wertungsakt der freien richterlichen Überzeugung für die normative Ebene beseitigt werden.430 Diejenige Wahrheit also, welche der Subsumtion des materiellen Strafrechts zugrunde gelegt wird, ist keine absolute Gewissheit, sondern eine mit den Mitteln der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung gewonnene und als akzeptabel bewertete forensische Wahrheit.431 Mit den Worten des Reichsgerichts: „Wie es allgemein im Verkehr ist, so muss auch der Richter sich mit einem so hohen Grade der Wahrscheinlichkeit begnügen, wie er bei möglichst erschöpfender und gewissenhafter Anwendung der vorhandenen Mittel der Erkenntnis entsteht. Ein solcher Grand von Wahrscheinlichkeit gilt als Wahrheit, und das Bewusstsein des Erkennenden von dem Vorliegen einer so ermittelten hohen Wahrscheinlichkeit als die Überzeugung von der Wahrheit.“432 Mit Paulus ist „Wahrheit“ im Strafverfahren somit nicht (ontologische) Voraussetzung, sondern (semantische) Folge der „Überzeugung“.433 vieler Meyer-Goßner, § 337 Rn. 38. nur Fischer, StraFo 2012, 429 ff. 429  So bereits RGSt 61, 202 / 206 sowie zur seither st. Rspr. nur BGH StV 2011, 3; BGH NStZ-RR 2010, 205; NStZ-RR, 2008, 146 f.; NStZ 2009, 444 f.; NJW 2005, 2322 / 2326; StraFo 2009, 23 sowie Nack, StV 2002, 510 / 511; jedoch bemerkenswert gegen die damit zugleich ausgedrückte Kompetenz des Revisionsgerichts zur Kritik an den Gewissheitsanforderungen der Beweiswürdigung BGHSt 10, 208 / 209 ff. 430  Deutlich zu diesem Spannungsverhältnis anhand von §§ 153  ff. StGB etwa A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 18 f.; ders., in: Gerechtigkeit, S.  411 ff. 431  Mit diesem Begriff etwa Jahn, Gutachten 67. djt, C 23 f.; Hassemer, Einführung, S. 153; ders., in: FS Volk, S. 207  /  2215; Kühne, in: LR, Einl. Abschn. H Rn. 26; Meyer-Goßner, § 261 Rn. 1; Popp, Fehlerkorrektur im Strafverfahren, S. 132 f.; sowie in der Sache Hamm, NJW 2007, 3166 / 3169 („prozessuale“); Jahn, Konfliktverteidigung, S.  191 f.; Krauß, FS Schaffstein, S. 411 / 427; Kudlich, Missbrauchsverbot, S.  209 f.; Kühne, GA 2008, 361 / 363; Lesch, ZStW 111 (1999), 624 f.; Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 174; Paulus, in: FS Spendel, 687 / 696 ff.; Rieß, in: FS Schäfer, S.  155 / 170 Fn.  66; Trüg, StV 2010, 528  /  531; Weßlau, Konsensprinzip, S. 284 („prozedurale“). 432  RGSt 61, 202 / 206. 433  Paulus, FS Fezer, S. 243 / 250 (Hervorhebungen dort). 427  Statt 428  Vgl.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren103

Es besteht daher aller Anlass, der forensischen Wahrheit stets mit der gebotenen Skepsis zu begegnen. Die Anwendung materiellen Strafrechts und die Schaffung des zu beurteilenden Sachverhaltes durch Verfahren greifen in dem Punkte ineinander, da sich aus den Unwägbarkeiten der Erkenntnis die normative Gewissheit des § 261 StGB destilliert. Diese Gewissheit aber ist nur ein zur Ermöglichung der Strafrechtspflege notwendiges Konstrukt, das es erlaubt, störende Erwägungen beiseite zu schieben. Es fehlt dieser Wahrheit, welche die einzig verfügbare ist, die von Luhmann für den Wahrheitsmechanismus beschriebene Überzeugungskraft.434 Das Argument, dass die Dinge seien, wie sie eben sind, trägt nicht, weil die reale Erkenntnis der Dinge von Unwägbarkeiten geprägt ist, welche durch die richterliche Überzeugung im konkreten Verfahren absorbiert worden sind. Vorhanden sind diese Unwägbarkeiten aber dennoch, sie werden lediglich psychisch und normativ beiseite geschoben. Darin liegt die Wurzel der Aufhebung eines Urteils mit seinen Feststellungen aufgrund von Verfahrensfehlern. Diese Aufhebung kann nicht unter Verweis auf die Wahrheit als Formalismus deklariert werden, denn die einzig verfügbare Wahrheit ist jene des § 261 StPO, welche dazu diente, Unsicherheiten beiseite zu schieben. Wenn aber das auf den Überzeugungsakt des § 261 StPO ausgerichtete Verfahren fehlerhaft gewesen ist, dann bedarf es einer neuen Bewertung, ob auch bei korrektem Verfahren die Unsicherheiten hätten beiseite geschoben werden dürfen. Das aber kann ein Revisionsgericht nur hypothetisch mutmaßen, denn der mit der Revision angegriffene Überzeugungsakt ist vorüber und nicht rekonstruierbar. Das Revisionsgericht würde sich mit einer Verantwortung belasten, die es nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens nicht übernehmen kann und darf.435 Die Aufgabe, sich eine Überzeugung von der Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten zu bilden, ist allein dem Tatrichter gestellt.436 Es kommt also auf eine Probe aufs Exempel an, ob auch der an keine Beweisregel gebundene und nur seinem Gewissen verantwortliche neue Tatrichter, die vormals beiseite geschobenen Zweifel zu überwinden vermag.437 Mit diesem Verständnis von strafrechtlicher Wahrheit erscheint das dem Gericht auferlegte Verfahrensreglement keinesfalls als Förmelei und jede Bemerkung ist unzutreffend, die zum Ausdruck bringt, dass es unbefriedigend sei, dass ein Urteil nur wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben werden müsse. Bezogen auf die forensische Wahrheit hängt die normative Legitimationskraft des Strafverfahrens davon ab, in welchem Maße es geeignet ist, der Fehleranfälligkeit der Wahrheitssuche zu begegnen. 434  Dazu

oben S. 45 ff. BGHSt 10, 208 / 210. 436  BGHSt 10, 208 / 210. 437  BGHSt 10, 208 / 209. 435  Nachdrücklich

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Teil 1: Grundlagen

3. Entscheidungsqualität Das Schuldprinzip wird nicht allein durch die Unzulänglichkeiten menschlicher Erkenntnismöglichkeiten über Tatsachen bedroht, sondern auch durch die übrigen dem Tatgericht überantworteten Entscheidungsprozesse, welche einer revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind. Dabei handelt es sich um die normative Redlichkeit der Schilderung der einzelnen Beweisergebnisse im Urteil, die Beweiswürdigung als solche, die Strafzumessung sowie die schriftliche Urteilsbegründung. In diesen Punkten ist die Gesetzesbindung des Gerichts am schwächsten und beruht letztlich allein auf der normativ angenommenen Redlichkeit des Tatgerichts bei Ausübung seiner Entscheidungsspielräume. Das Gegenstück einer normativ statuierten Redlichkeit aber ist ein normatives Vertrauen in die Billigungswürdigkeit der Entscheidungsabläufe. Darin liegt eine Parallele zu der faktischen Legitimation, welche ein reales Vertrauen in die Billigungswürdigkeit der Entscheidung aufgrund einer psychisch-realen Fairnessheuristik ansteuert.438 Übertragen auf die normative Ebene lautet die hier verfolgte These daher, dass das Verfahrensrecht eine Heuristik verkörpert, welche die tatgerichtliche Ausübung von Entscheidungsspielräumen einer allgemeinen kritischen Betrachtung unterzieht. Diese allgemeine Entscheidungsheuristik operiert mit verfahrenstechnischen Indizien, welche ein Misstrauen gegen die Entscheidungsabläufe insgesamt begründen und einer Verurteilung entgegen stehen, solange sie nicht behoben worden sind. 4. Untersuchungsfeld Das für die vorliegende Untersuchung abgesteckte Feld hat Grenzen. Eine dieser Grenzen besteht in der Ausklammerung der Frage, inwiefern ein Verfahren geeignet ist, auf die Entscheidungsmaßstäbe der materiellen Gerechtigkeit überzugreifen. Dabei würde es sich in seiner höchsten Zuspitzung um das Problem handeln, ob und warum es möglich ist, die Definition materieller Entscheidungskriterien durch ein gewisses Verfahren zu ersetzen, zumindest aber zu beeinflussen.439 Begrifflich findet die Diskussion hierüber unter der Überschrift prozedurale Theorien der Gerechtigkeit statt.440 Röhl hebt hervor, dass es vielfach einfacher zu sein scheine, sich über ein Verfahren zu verständigen als über die Aufteilung selbst. Die Folge sei, dass 438  Vgl.

zusammenfassend oben S. 86. „Der eine teilt, der andere wählt.“ 440  Vgl. zum Begriff nur A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S.  10 f. sowie Hassemer, in: FS Mahrenholz, S. 731 / 749; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.103 ff. u. S. 167 ff.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 516 ff.; Saliger, in: FS Hassemer, S. 599 / 605; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 118 ff. u. S. 132 ff. 439  Beispielhaft:



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren105

materielle Aufteilungsmaßstäbe erst im Verfahren erarbeitet oder ganz durch Verfahren ersetzt würden.441 Hiermit eröffnet sich auf der Suche nach der Letztbegründung442 von Gerechtigkeit ein weit gespanntes Problemfeld. Die rechtsphilosophische Betrachtung setzt bei der „kopernikanischen Wende“ des „prozesshaften“ Denkens von Kant443 an, bezieht das Vertragsmodell in seiner klassischen Form444 und seiner modernen Gestaltung bei Rawls445 mit ein und stellt diesem die Theorie des rationalen Diskurses gegenüber,446 der insbesondere durch Habermas geprägt wird.447 Dabei scheint sich ein „Brückenschlag zwischen Strafrecht und Rechtssoziologie“ zu eröffnen.448 Obwohl es sich zumindest bei den rechtsphilosophischen Ausgangspunkten eher um „Prozeduren“ in Gestalt von regulativen Ideen handelt, welche eine Anleitung für die Suche nach allgemeinen Prinzipien der materiellen Gerechtigkeit darstellen,449 ist die prozedurale Beeinflussung des materiellen Rechts keineswegs nur theoretischer Art, sondern tritt in der Rechtspraxis durchaus real in Erscheinung. Röhl hebt allgemein hervor, dass besonders für den Grundrechtsschutz das Verfahren selbständige Bedeutung gewonnen habe. Mehr und mehr verlagere sich der Schwerpunkt der gerichtlichen Nachprüfung von der schwierigen Beurteilung technischer und naturwissen441  Röhl / Röhl,

Allg. Rechtslehre, S. 516. zu diesem Problem und speziell dem sog. Münchhausen-Trilemma nur Albert, Traktat über Kritische Vernunft, S. 13 ff.; A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S.  271 f.; ders., Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 20 f.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 261. 443  So A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 9 ff. u. S. 23 ff.; ferner Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.  171 ff.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 516. 444  Dazu Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.  169 ff.; A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 13; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 516. 445  Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (1975), sowie zu diesem Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.  174 ff.; A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 11, 12 f.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 516; Saliger, in: FS Hassemer, S.  599 / 605 f.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 199 ff. u. S. 285 ff. 446  Dazu statt vieler A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 16; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 179 ff. i. V. m. 516 f.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S.  217 ff. 447  Habermas, KJ 1987, 1 ff. sowie zu diesem etwa Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.  180 ff.; A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 11 u. S.  16 ff.; ders., in: Gerechtigkeit, S. 425 ff.; Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 183 ff. i. V. m. S.  516 f.; Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 112 ff.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 238 ff. u. S. 295 ff.; vgl. ferner zu den hervortretenden (versöhnlichen) Berührungspunkten zu Luhmann etwa Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 517; Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 107 f. m. w. N. 448  Vgl. Theile, ZIS 2010, 632 sowie zum ganzen Eicker, Die Prozeduralisierung des Strafrechts (2010); Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 107 ff. 449  Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 516 f. (Hervorhebung dort). 442  Vgl.

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Teil 1: Grundlagen

schaftlicher Streitfragen auf eine Verhaltens- und Verfahrenskontrolle der Entscheidungsträger.450 Nicht nur für die Gesetzgebung, sondern auch für den Gesetzesvollzug gelte ein Grundrechtsschutz durch Verfahren, wobei der Gesetzgeber die Wirkungen des Gesetzes zu beobachten habe und notfalls korrigierend eingreifen müsse.451 Auch strafrechtsdogmatisch zeigen sich deutliche prozedurale Einflüsse. § 218a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB macht die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches von einem vorhergehenden Verfahren abhängig, was allgemein als Problem prozeduraler Rechtfertigung diskutiert wird.452 Ferner setzt ein strafloser Abbruch der Behandlung einer aktuell einwilligungsunfähigen Person nach der jüngst vom 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs entwickelten Rechtsprechung nicht nur für das bisher im Rahmen eines unechten Unterlassungsdeliktes zu beurteilende Verhalten der behandelnden Person,453 sondern auch für den Abbruch fremder Behandlungsmaßnahmen die Einhaltung zivilrechtlicher Verfahrenswege voraus.454 Auch die tatbestandliche Abhängigkeit von behördlichen Genehmigungen stellt eine Prozeduralisierung auf der Ebene des materiellen Rechts dar.455 Nicht zuletzt liegt in der Einhaltung des Strafverfahrensrechts selbst die materiell-rechtliche Rechtfertigung der dem Angeklagten auferlegten Freiheitsbeschränkungen, die gerade unabhängig davon greift, ob der Verurteilte sich tatsächlich strafbar gemacht oder nicht.456 Nach einheitlicher Auffassung führt das rechtsstaatlich ordnungsgemäße Verfahren zu einer rechtmäßigen Bestrafung des objektiv Unschuldigen, wobei die Durchführung dieses Verfahrens und mögliche Rechtsbehelfe für § 35 StGB bereits ein zu berücksichtigendes Mittel der anderweitigen Ab450  Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 517 sowie zum ganzen Bethge, NJW 1982, 1 ff.; Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 103 ff.; Sowada, Der gesetzliche Richter, S. 105 f. m. Fn. 5. 451  Röhl / Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 517. 452  Dazu statt aller Hassemer, in: FS Mahrenholz, S. 731 ff.; Saliger, in: Verantwortung, S.  101 / 127 ff.; ders., in: FS Hassemer, S. 599 ff.; Stratenwerth, in: FS Hassemer, S.  639 / 643 ff. 453  Vgl. nur BGHSt 40, 257  / 261 ff.; Fischer, Vor § 211 Rn. 45 ff.; Popp, ZStW 118 (2006), 639  ff.; Saliger, KritV 1998, 118  /  145  ff.; ders., in: Verantwortung, S.  101 / 133 ff. u. S.  145 ff.; ders., in: FS Hassemer, S. 599 / 608 u. S. 612 f.; Stratenwerth, in: FS Hassemer, S. 639 f. sowie speziell zur zivilrechtlichen Ebene BGH NJW 2003, 1588 ff.; OLG Frankfurt NJW 1998, 2747 ff. m. Bespr. Saliger, JuS 1999, 16 / 20 f. 454  Dazu BGH NStZ 2011, 274  /  276 Rn. 12  ff.; Fischer, in: FS Roxin II, S. 557 / 571 f.; indes gegen eine Bindung der Strafbarkeit an die §§ 1901a ff. BGB als Normen prozeduraler Rechtfertigung D. Sternberg-Lieben, in: FS Roxin II, S.  537 / 549 ff. 455  Popp, ZStW 118 (2006), 639  / 665; Saliger, in: FS Hassemer, S. 599 / 608 f.; Stratenwerth, in: FS Hassemer, S. 639 / 641 f. 456  Dazu bereits Börner, StraFo 2012, 434 / 436.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren107

wendbarkeit der drohenden Bestrafung darstellen.457 Zudem ist nach überwiegender Auffassung auch hinsichtlich der anschließenden Strafvollstreckung keine Straflosigkeit wegen eines entschuldigenden Notstands gegeben, weil das durchgeführte rechtsstaatlich ordnungsgemäße Verfahren eine gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB beachtliche Duldungspflicht begründet.458 Insgesamt scheint die Prozeduralisierung des Strafrechts eine wohl zukunftsbedeutsame Problemstellung zu sein,459 die bei wenig bestimmten Tatbeständen im Allgemeinen und bei einem auf Prävention angelegten Risikostrafrecht im Besonderen zunehmend drängender werden dürfte.460 Es geht um nichts Geringeres als die Frage, wie weit sich der Gesetzgeber aus der Verantwortung für Strafgrund und konkreten Inhalt der geschaffenen Straftatbestände stehlen und diese der Leistungsfähigkeit eines Verfahrens übertragen darf. Die im vorliegend gesetzten Rahmen verfolgten Ziele sind indessen bescheidener. Die Bewertung justizieller Eingriffe in das Strafverfahrensrecht hängt von dem Sonderproblem der Ersetzbarkeit materieller Regelungen durch Verfahrensnormen nicht ab, sondern bezieht sich auf den Normalfall, dass dem Strafverfahrensrecht ein in seinen Maßstäben eigenständiges materielles Strafrecht gegenüber steht.461 Es geht nicht darum, welches materielle Strafrecht als gerecht anzusehen ist und wodurch dessen konkreter Inhalt bestimmt wird, sondern die Aufmerksamkeit richtet sich auf die originär prozessualen Entscheidungsspielräume des Tatgerichts. Diese Spielräume betreffen neben der Strafzumessung in erster Linie die Sachverhaltsfeststellung, während die Debatte über Inhalte des materiellen Rechts im Revisionsverfahren entschieden wird.462 Auf der Ebene der faktischen Legitimation durch Verfahren sind diese Unterschiede weniger trennscharf, da die psychisch-reale Akzeptanz einer Entscheidung immer auch die Anwen457  s. nur Bernsmann, Notstand, S. 433; Kühl, AT, § 12 Rn. 78; Müssig, in: MüKo-StGB, § 35 Rn. 67; Perron, in: Schönke / Schröder, § 35 Rn. 26; Zieschang, in: LK, § 35 Rn. 60. 458  In aller Strenge statt vieler Jakobs, AT, 20 / 14; ders.; ZStW 101 (1989), 516 / 520 f.; Jescheck / Weigend, AT, S. 487; Roxin, AT I, § 22 Rn. 42; hingegen diff. und de lege lata für Straflosigkeit bei (krasser) Unverhältnismäßigkeit Bernsmann, Notstand, S.  433 f.; Kühl, AT, § 12 Rn. 79; Müssig, in: MüKo-StGB, § 35 Rn. 67; Perron, in: Schönke / Schröder, § 35 Rn. 26 sowie tendenziell großzügiger Neumann, in: NK, § 35 Rn. 52. 459  Theile, ZIS 2010, 632 / 634 sowie ders., Wirtschaftskriminalität (2009). 460  Speziell zu letzterem Eicker, Die Prozeduralisierung des Strafrechts (2010) m. Bespr. Theile, ZIS 2010, 632 ff. 461  Dabei wird nicht übersehen, dass das Strafprozessrecht mittelbar materielle Wirkungen entfaltet, insbesondere hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Vollzuges eines Fehlurteils (vgl. soeben). Jedoch stehen diese Wirkungen bei der Betrachtung des Prozessrechts jedenfalls nicht im Vordergrund. 462  Vgl. zu den Entscheidungsebenen und Spielräumen des Strafurteils oben S.  31 ff.

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Teil 1: Grundlagen

dung des materiellen Rechts berührt. So hebt Röhl hervor, dass die sozialen und psychischen Effekte ein Hinweis darauf seien, dass Verfahren in nicht unbeträchtlichem Umfang materielle Gerechtigkeit ersetzen könnten.463 Gleichwohl ist und bleibt die Ersetzung materieller Inhalte durch Verfahren aber ein Sonderproblem, um das es vorliegend nicht geht. Das materielle Recht ist in der forensischen Realität des Tatgerichts als gegeben hinzunehmen und kann schon allein wegen Art. 103 Abs. 2 GG gerade nicht flächendeckend erst im Strafverfahren hergestellt werden. Das Problem, ob und ggf. wie materielle Regelungen durch Verfahrensregeln entbehrlich zu machen sind, geht daher auch im Hinblick auf die faktische Legitimation durch Verfahren über den hier zu betrachtenden Untersuchungsgegenstand hinaus.464 Deshalb wird zutreffend hervorgehoben, dass die Prozeduralisierung im Umgang mit materiellen Inhalten eine normative Idee ist, die dem materiellen Recht angehört, und von der bei Luhmann ansetzenden Idee einer Legitimation durch Verfahren strikt zu trennen ist.465 Zur begrifflichen Unterscheidung der auf die Inhalte des materiellen Rechts ausgerichteten Diskussion um die prozedurale Gerechtigkeit von dem vorliegend untersuchten Problemfeld könnte im Hinblick auf die Legitimation durch Verfahren mit Saliger von einer „reinen“ Verfahrensgerechtigkeit die Rede sein.466 Diese Formulierung hätte immerhin den Vorteil, dass sie nahe legt, dass das Untersuchungsobjekt das Verfahren als solches ist und nicht das materielle Recht. 5. Die normative Legitimation aufgrund normativer Heuristiken Vor diesen Hintergründen soll die hier verfolgte These zur normativen Legitimation durch Verfahren einheitlich formuliert werden: Die Verfahrensregeln der strafprozessualen Hauptverhandlung verkörpern Heuristiken rechtlicher Akzeptabilität der von dem Tatgericht ausgeübten Entscheidungsfreiheiten. a) Heuristik als die Methode normativer Gewissheit Urteilsheuristiken sind vereinfachte Entscheidungsregeln, die eine Urteilsbildung ermöglichen, ohne dass die verfügbaren Informationen er463  Röhl / Röhl,

Allg. Rechtslehre, S. 515 f. näher oben S. 52 f. 465  Dazu nur Popp, ZStW 118 (2006), 639 / 664; Saliger, in: Verantwortung, S. 101 /  107 Fn. 26 a. E.; ders., in: FS Hassemer, S. 599 / 605. 466  Saliger, in: FS Hassemer, S. 599 / 606 f. 464  Vgl.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren109

schöpfend und logischen Regeln folgend verarbeitet werden.467 Diese Heuristiken können als effiziente kognitive Werkzeuge verstanden werden, die der Vereinfachung der Informationsverarbeitung dienlich und daher hilfreich sein können, sich in einer komplexen Umgebung zu orientieren und zu entscheiden.468 Hierdurch wird das Strafprozessrecht geprägt. Weder können einem Strafurteil absolute tatsächliche Wahrheiten zugrunde gelegt werden, noch ist rechtlichen Entscheidungen eine absolute Richtigkeit eigen, da es sich um Wertungen handelt, und das gilt in besonderem Maße für die dem Tatgericht vorbehaltene Strafzumessung. Deshalb lassen sich Strafurteile nicht nach absoluten Maßstäben von richtig und falsch oder wahr und unwahr beurteilen, sondern fragen lässt sich nur nach ihrer rechtlichen Billigungswürdigkeit. Demgemäß ist es Aufgabe des Verfahrensrechts die Unwägbarkeiten zu verwalten und die Entscheidung auf eine normative Akzeptabilität hinzulenken, indem das Verfahren Fehlern in den Tatsachengrundlagen entgegenwirkt und Vertrauen in die Sachlichkeit und Redlichkeit der Entscheidungsabläufe begründet. Arthur Kaufmann wendet sich entschieden dagegen, dass es möglich sei, allein durch Verfahren Inhalte zu produzieren,469 und diesem berechtigt scheinenden Einwand muss sich die auf materielle Gerechtigkeit ausgerichtete Diskussion der prozeduralen Gerechtigkeit stellen. Richtig ist mit Arthur Kaufmann aber auch, dass Verfahren einen heuristischen Wert haben, indem sie Orientierung geben und einer Stimmigkeits- und Plausibilitätskontrolle dienen.470 Die Hermeneutik des Verstehens471 des Tatgerichts findet unter den Bedingungen verfahrenstechnisch installierter Heuristiken statt. Wahrheit und Akzeptanz entstehen im Bereich des Normativen also zwar nicht einzig durch Verfahren, aber sie entstehen doch immer nur im Verfahren und deshalb nicht ohne Verfahren.472 Andererseits hebt Hassemer die Grenzen prozeduraler Methoden hervor. Prozeduralisierung ist immer nur ein Umweg zu den Inhalten, deren direkter Zugang versperrt ist. Weil aber dieser Zugang versperrt ist, wird sich nie herausfinden lassen, ob der Umweg zu den „wirk467  Bless / Keller,

in: Sozialpsychologie, S. 294. in: Sozialpsychologie, S. 294. 469  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 10 ff. mit Fn. 12. 470  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 20 (Hervorhebung dort). 471  Zu diesem Topos und den damit verbundenen rechtmethodischen Einzelheiten statt vieler Larenz, Methodenlehre, S. 206  ff.; Hassemer, Tatbestand und Typus (1968); Schünemann, in: FS Hassemer, S. 239 ff. sowie aus der speziellen Sicht der Sozialwissenschaften statt vieler Albert, Traktat über Kritische Vernunft, S. 129 ff. u. S.  160 ff. passim; vgl. ferner zu den psychologisch-realen Fehleranfälligkeiten einschließlich der Wahrnehmungspsychologie sogleich S. 115 ff. 472  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 20 f. (Hervorhebung dort). 468  Bless / Keller,

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Teil 1: Grundlagen

lichen“ Inhalten geführt hat.473 Diese Grenze prozeduraler Methodik bestätigt letztlich nur, dass es zwar darum geht, die tatsächlich bestehenden Erkenntnisprobleme normativ zu beseitigen, dass dies aber an den Unwägbarkeiten der Erkenntnis selbst nichts ändert. Deshalb kommt auch Hassemer zu dem Ergebnis, dass sich Prozeduralisierungen immer dann nicht aus der Welt schaffen lassen werden und dabei einen gangbaren Weg darstellen, wenn eine Entscheidungsnotwendigkeit eintritt, aber das entscheidungskonstitutive Wissen fehlt.474 Prozeduralisierung ist damit eine zur rechtlichen Methode erhobene Heuristik, welche die Grenze absteckt, bis zu der Unzulänglichkeit rechtlich akzeptiert und damit legalisiert wird.475 Die Vollstreckung eines rechtskräftigen, aber inhaltlich unrichtigen Strafurteils ist dabei der geradezu klassische Problemfall476 des Verfahrensergebnisses als Produkt heuristischer Methodik.477 Diese Methodik beherrscht nicht nur die Entscheidungsspielräume des Tatgerichts, sondern steht auch hinter der juristischen Methodik der Anwendung des materiellen Rechts überhaupt. Bottke richtet sein Augenmerk auf die Konstituierung der fallrelevanten materiell-rechtlichen Regel und integriert diesem Vorgang eine zeitliche Komponente, wodurch ein „heuristischer Vorgang“ in Erscheinung trete, der auf rechtsstaatlichen Notwendigkeiten beruhe.478 Ein Rechtsstaat verbürge, dass Recht in angemessener Zeit dem Betroffenen administriert oder gesprochen werde; er überfordere die hierzu Berufenen im Interesse realistischer alsbaldiger Rechtsgewährung nicht und gestatte, das Verfahren der Interpretation bei hinreichend plausibel begründeten Norminhaltshypothesen abzubrechen.479 Diese materiellen Fragen indessen, werden im Revisionsverfahren und nicht vor dem Tatgericht abschließend geklärt. Die dabei zu bewältigenden Unsicherheiten ergeben sich zwar bereits aus dem Erkenntnisgegenstand Recht, werden jedoch durch das Gebot der Justizgewährung forciert. Ein Strafsenat des Revisionsgerichts hat schlichtweg nicht die Zeit, um sich mit allen Rechtsfragen in monographischer Tiefe zu beschäftigen480 und wird deshalb gar nicht anders können, als sich mit gröberen Plausibilitätserwägungen zufrieden zu geben. In diesem Punkt greifen die forensische Urteilspraxis sowie die wissenschaftliche Grundlagenforschung und die konkrete Urteilskritik ineinander. Zwei Wel473  Hassemer,

in: FS Mahrenholz, S. 731 / 749. in: FS Mahrenholz, S. 731 / 750 f. 475  Popp, ZStW 118 (2006), 639 / 665. 476  Popp, ZStW 118 (2006), 639 / 665. 477  Vgl. dazu oben S. 106. 478  Bottke, Verfahrensgerechtigkeit, S. 18 f. (Hervorhebung vom Verf.). 479  Bottke, Verfahrensgerechtigkeit, S. 19. 480  Sehr anschaulich zu den realen Sachzwängen und organisatorischen Arbeitsabläufen innerhalb der Strafsenate des BGH Fischer / Krehl, StV 2012, 550 ff. 474  Hassemer,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren111

ten, deren Beziehung von Spannungen geprägt ist, die sich aus ganz verschiedenen Sachgründen und Motivationen speisen, die aber gleichwohl im Ringen ineinander greifen und schwerlich ohne einander auskommen können.481 Jedoch auch die Rechtswissenschaft ringt mit kaum zu beseitigenden Unwägbarkeiten, die ihre Ursache im Gegenstand der Forschung haben. So setzt immerhin Arthur Kaufmann unter Beipflichtung zu Armin Kaufmann an den Schluss seiner Überlegungen zu rechtswissenschaftlichem Erkennen das Resümee: „Dass wir Recht sprechen müssen, ohne die letzte Sicherheit, auch das Rechte zu sprechen.“482

Der einzig gangbare und deshalb zutreffende Ausweg ist es, die Findung der materiellen Inhalte des Rechts mit Bottke insgesamt als einen heuristischen Vorgang zu kennzeichnen. Damit ist sowohl die Entscheidungsebene des Tatgerichts als auch diejenige des Revisionsgerichts von der Heuristik als der Methode zur normativen Beseitigung von Erkenntnisdefiziten geprägt. b) Exkurs: Eine skeptische Reflexion Weil aber gerade das Recht ein ganz besonderes erkenntnistheoretisches Problem ist, muss selbstkritisch auch die vorliegende Untersuchung in Rechnung stellen, dass Erkenntnisse vom Normativen immer auch ein Produkt des Erkennenden sind,483 und dabei macht die Erkenntnissuche zum Verfahrensrecht keine Ausnahme. Der Blickwinkel dieser Untersuchung ist geprägt durch die sozial-psychologischen Forschungsergebnisse zur Fairnessheuristik. Deshalb mag eine methodenskeptische Besorgnis entstehen, die Untersuchung werde bei der normativen Legitimation nur genau dasjenige finden, was sie aufgrund ihres sozial-psychologisch geprägten Vorverständnisses zu Heuristiken zu finden wünschte. Eine solche Besorgnis könnte auch auf die psychologischen Erkenntnisse zur sog. kognitiven Dissonanz sowie zum Perseveranzeffekt verweisen.484 Andererseits wiederum ist Erkenntnis nicht einzig das Produkt des Erkennenden, denn auch der normative Diskurs muss einen Gegenstand haben.485 Dieser Gegenstand sind die konkreten Beziehungen zwischen den Entscheidungsprozessen des Tatge481  Vgl. beispielhaft zu der konfliktreichen Beziehung zwischen höchstrichterlicher Rechtsprechung und Strafrechtswissenschaft Fischer, in: FS Hamm, S. 63 ff.; ders., in: FS Rissing-van Saan, S. 176 ff., wo er im Übrigen wohl nicht immer den angemessenen Ton trifft. 482  A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 155 / 167 f. (Hervorhebungen dort). 483  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 20 f. 484  Näher unten S. 116 ff. 485  A. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, S. 20 f.

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richts und den Normen des Verfahrensrechts sowie des daraus entstehenden Gesamteindrucks. Diese Beziehungen gilt es zu untersuchen, wobei sich herausstellen wird, ob und inwiefern die hier angenommenen Heuristiken tatsächlich bestehen und von Bedeutung sind. Davon abgesehen erscheint die Suche nach normativen Heuristiken ex ante auch unabhängig von persönlichen Beeinflussungen durch die bisherigen Untersuchungsergebnisse aus einem eigenständigen Grunde heraus plausibel. Wenn die Sozialpsychologie mit ihren Erkenntnissen Recht hat, wofür die empirischen Untersuchungsergebnisse sprechen, dann ist die Fairnessheuristik ein reales Phänomen, das in jedem Menschen wirkt. Daher steht die Untersuchung mit den aus ihrem Vorverständnis erwachsenden Erwartungen wohl nicht allein, denn die menschliche Erkenntnis über die rechtliche Akzeptanz eines in einem Verfahren ergangenen Strafurteils kann nicht unabhängig von den psychisch-realen menschlichen Fairnesserwartungen und Fairnessbedürfnissen gedacht werden. Der Unterschied könnte nur darin liegen, dass die sozial-psychologischen Mechanismen hier deutlich benannt worden sind, während sie bei einer rein juristischen Argumentation und der praktischen Anwendung des Verfahrensrechts vermutlich weniger bewusst in Erscheinung treten würden. Daraus mögen sich zwar Verschiebungen der Akzentuierung und im Detail ergeben, an der begründeten Erwartung normativer Heuristiken ändert sich jedoch nichts. Schließlich hat nicht zuletzt auch Jung auf die Bezüge zu den Erkenntnissen sozialpsychologischer Forschung hingewiesen,486 dabei aber zugleich berechtigte Vorbehalte gegen eine voreilige Übertragung geltend gemacht.487 Das Bedürfnis zu einer Untersuchung der tatsächlich bestehenden Zusammenhänge wird mit dieser Mahnung indessen nur unterstrichen. c) Objekte und Subjekte der Heuristik Die Gegenstände der verfahrensrechtlichen Heuristik sind verschieden. Einerseits geht es um die Qualität der Wahrheitssuche und andererseits um die Entscheidungsqualität im Allgemeinen. Die Betrachtung findet damit auf gänzlich verschiedenen Ebenen statt. Bei der Wahrheitssuche begegnet die Heuristik als die Kunst, mit begrenzten Erkenntnismitteln und begrenzter Zeit eine normativ akzeptable Aussage über die tatsächlichen früheren Geschehnisse zu treffen. Es handelt sich um eine Methode zum Erkenntnisgewinn durch das Gericht. Das Subjekt der Wahrheitsheuristik ist also originär das Tatgericht selbst, da die mittels der Heuristik gewonnenen Erkenntnisse, die Erkenntnisse des Tatgerichts sind. Völlig anders liegt es auf der zweiten Jung, GA 2013, 90 / 96 f. in: FS Hassemer, S. 73 / 80 ff.

486  Zuletzt 487  Jung,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren113

Ebene, denn dort sind die Abläufe der gerichtlichen Entscheidungsfindung der Gegenstand des Interesses. Die Entscheidungsfindung des Gerichts wird gleichsam von außen mit rechtlich installierten Instrumentarien heuristisch gewürdigt. Die Begrenztheit des Wissens bezieht sich hier aus der Perspektive der Verfahrensbeteiligten und des Revisionsgerichts darauf, in welcher Art und Weise und mit welcher sachlichen Qualität das Tatgericht seine ihm vorbehaltenen Entscheidungsfreiheiten ausübt oder ausgeübt hat. Die Regelungen des Verfahrensrechts sind auf dieser Ebene analytische Werkzeuge, um trotz begrenzten Wissens über die tatsächlichen Entscheidungsabläufe des Tatgerichts in methodischer Weise normativ verifizierte Aussagen über die rechtliche Akzeptabilität der Geschehnisse in dem jeweils betrachteten Prozess zu treffen. Während also die Wahrheitsheuristik dem Tatgericht die Beurteilung eines zurückliegenden Sachverhaltes erlaubt, macht die allgemeine Entscheidungsheuristik eine rechtliche Aussage dazu möglich, ob ein hinreichendes Vertrauen darauf besteht, dass das Tatgericht die ihm vorbehaltenen Entscheidungskompetenzen redlich und ohne sachliche Fehler ausgeübt hat. Die Unterscheidung dieser beiden Ebenen hat Konsequenzen. Die Wahrheitsheuristik ist das Vorgehen des Tatrichters selbst, es ist die vom Gericht zur Bestimmung der forensischen Wahrheit einzuhaltende Methode. Unterläuft hier ein Fehler, so betrifft dieser unmittelbar die Geltung der forensischen Wahrheit, da die defizitäre menschliche Erkenntnis nur durch die Einhaltung des dafür vorgesehenen Verfahrens zu einer rechtlich beachtlichen Gewissheit über den Sachverhalt komprimiert werden darf. Ist dieses Verfahren fehlerhaft, ist auch die forensische Wahrheit fehlerhaft und keine taugliche Grundlage eines Schuldspruches, weshalb die Unwägbarkeiten der Tatsachen nicht durch einen statthaften Wertungsakt normativ beseitigt worden sind, sondern nach wie vor im Raume stehen. Auf die einen solchen Fehler beanstandende Verfahrensrüge hin, muss das Urteil in der Revision deshalb nachgerade zwingend aufgehoben und zur erneuten – und diesmal fehlerfreien – Herstellung der forensischen Wahrheit zurückverwiesen werden. Der einzig denkbare Weg zur Aufrechterhaltung des Urteils bestünde darin, die Bedeutung des Fehlers zu relativieren, indem angenommen wird, dass dieser entweder ohnehin nur eine nebensächliche Frage betreffe oder aber indem der Fehler zwar den Kern des Vorwurfs betreffe, aber dort gegenüber den übrigen Beweisergebnissen gar nicht ins Gewicht falle. Jedenfalls der zweite Ausweg aber ist hoch problematisch, weil die Beweiswürdigung dem Tatgericht vorbehalten ist und das Revisionsgericht mangels Teilhabe an Hauptverhandlung und Beratung auch tatsächlich schwerlich zu beurteilen vermag, welche konkreten Auswirkungen die Vermeidung des gerügten Verfahrensfehlers gehabt haben würde. Ein Fehler des Gerichts auf der Ebene der Wahrheitsheuristik wird daher in aller Regel die Aufhebung

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Teil 1: Grundlagen

des Urteils mit den Feststellungen und eine erneute tatgerichtliche Beweisaufnahme erfordern, ohne dass auf der Ebene des Beruhens gegengesteuert werden könnte.488 Anders liegt es indessen auf der zweiten Ebene. Dort ist die Qualität der Entscheidungsabläufe des Tatgerichts selbst der Gegenstand verfahrenstechnischer Heuristik. Mit heuristischen Mitteln wird beurteilt, ob das Tatgericht von den ihm überantworteten Heuristiken fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Deshalb ist hier eine negative Aussage nicht mit dem zwingenden Schluss auf die Fehlerhaftigkeit des Urteils verbunden, sondern die insofern relevanten Verfahrensfehler stellen eine begründete Vermutung der Fehlerhaftigkeit des Urteils her. Demgemäß ist zu erwarten, dass auch das Beruhen dem Revisionsgericht einen weitaus größeren Spielraum zur Aufrechterhaltung des Urteils eröffnet. Deshalb ist gerade hier der Ort für absolute Revisionsgründe. Die Wahrheitsheuristik und die allgemeine Entscheidungsheuristik unterscheiden sich demnach sowohl nach dem beurteilten Gegenstand als auch nach der Relevanz ihrer Erkenntnisse für den Erfolg der Revision. d) Definition der normativen Legitimation durch Strafverfahren Daraus ergibt sich für die Ebene des Tatgerichts folgende Definition der normativen Legitimation durch Strafverfahren: Die Ausübung der dem Tatgericht übertragenen Entscheidungsspielräume ist normativ legitimiert, wenn das Tatgericht die Verfahrensregeln der Wahrheitsheuristik einhält und die allgemeine Entscheidungsheuristik Vertrauen in die Entscheidungsabläufe begründet.

II. Die forensische Wahrheitssuche Die Legitimation durch Strafverfahren hängt auf der Ebene der Wahrheitsheuristik davon ab, mit welcher Zuverlässigkeit die Einhaltung des vorgesehenen Verfahrens die Reduzierung von Unschärfen auf ein als statthaft zu erachtendes Maß erwarten lässt. Die dabei auftretenden besonderen Schwierigkeiten bestehen mit Luhmann darin, dass weder reine Rechtslehren noch reine Wirklichkeitslehren einem Thema gerecht werden können, welches in vorgegebenen Sinnstrukturen und im wirklichen Verhalten der jeweiligen Personen zwei Pole hat, die in Bezug zueinander als variabel gedacht werden müssen.489 Eine auf die forensische Realität ausgerichtete Theorie des Strafprozessrechts muss die rechtlichen Verfahrensregeln mit 488  Zu gegenläufigen Bemühungen der Revisionsgerichte nur BGH, NStZ 2012, 708 / 709. 489  Luhmann, Legitimation, S. 13.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren115

den tatsächlichen sozialen und psychologischen Rahmenbedingungen und Besonderheiten der Einzelfälle in Beziehung setzen. Diese Einsicht aber stammt nicht erst von Luhmann, sondern darf für die Gesetzgeber der Strafverfahrensordnung ebenso als evident angenommen werden wie für jeden forensisch tätigen Juristen. All das wird ergänzt um das Problem der Abgrenzung der Gegenstände des Beweises von materiell-rechtlichen Werturteilen, die sich auf die Beweiserhebungen stützen. Hier besteht eine erhebliche Grauzone, auf die nicht zuletzt Puppe unlängst pointiert aufmerksam gemacht hat,490 was aber vorliegend ebenso außer Betracht bleiben soll, wie die Beziehung zwischen dem Verfahrensrecht und den Inhalten des materiellen Rechts. Gegenstand der hier betrachteten Wahrheitsheuristik ist die Wechselwirkung zwischen dem Verfahrensablauf und der anhand von § 261 StPO am Ende der Beweisaufnahme durch richterlichen Überzeugungsakt aus den verbleibenden Unwägbarkeiten destillierten forensischen Wahrheit. Diese Überzeugung beseitigt normativ alle anderen Deutungsvarianten des Geschehens. Ist die Überzeugung indessen auf falschem Wege entstanden, ist sie hinfällig und alle Unwägbarkeiten und alternativen Geschehensvarianten stehen nach wie vor im Raum, weil die vom Verfahren erstrebte Reduzierung von Komplexität fehlgeschlagen ist. Im Detail ist problematisch, wieviel die Einhaltung des Verfahrensreglements für die Zuverlässigkeit der gem. § 261 StPO gebildeten forensischen Wahrheit leistet. Dazu kommt es zunächst auf eine Betrachtung der Fehlerquellen der Sachverhaltsfeststellung an, um die Bedeutung von gegenläufigen Verfahrensvorschriften sowie hernach den Einfluss justizieller Eingriffe in das Strafverfahrensrecht ermessen zu können. 1. Fehlerquellen im Strafprozess Somit richtet sich die Aufmerksamkeit auf die von Karl Peters richtungweisend untersuchten Fehlerquellen im Strafprozess. Auch er unterscheidet in seiner Aufgabenstellung die hier bereits hervorgehobenen Entscheidungsebenen des Urteils. Die Gesetzesanwendung sei die zweite Stufe des richterlichen Urteilsvorganges und als solche den Juristen seit dem Rechtsunterricht vertraut. Neue Fragen seien durch Entscheidungssammlungen, Kommentare und Lehrbücher lösbar und echte Rechtsfehler, also Fehler, die mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar seien, träten relativ selten auf. Die abweichenden Meinungen bewegten sich in aller Regel innerhalb des von der Methodenlehre gesetzten möglichen Rahmens.491 Anders liege es 490  Puppe,

491  Peters,

NStZ 2012, 409 ff. Fehlerquellen, 1. Bd., S. V.

116

Teil 1: Grundlagen

mit der Sachverhaltsfeststellung, diese finde in der Hauptverhandlung statt und sei dort mannigfaltigen Gefahren der Verfälschung ausgesetzt.492 Diese Gefahren sollen nachfolgend in ihren gröbsten Strukturen skizziert werden. a) Das Tatgericht Schon bei dem Gericht selbst sind wesentliche Gründe eines Fehlurteils zu verorten, wozu Peters zutreffend zwei Fehlerquellen der Überzeugungsbildung unterschieden hat. Erstens handelt es sich um „unzutreffende Beweiswertungen“,493 die sich insbesondere aus folgenden methodischen Versäumnissen speisen: die Missachtung „zwingender Beweismittel“,494 die Vernachlässigung von „Vorsichtsregeln“495 sowie der Gründlichkeit der Prüfung jedes einzelnen Beweises auf Zuverlässigkeit und Tragfähigkeit496, Trugschlüsse497 und „Beweisanpassungen“ an eigene Erwartungen.498 Zweitens ist die Richterpersönlichkeit sowohl für sich genommen als auch in der konkreten Situation eine nicht zu unterschätzende Fehlerquelle. So ist eine ungenügende Sachkenntnis499 ebenso schädlich wie Voreingenommenheit500 oder eine ungenügende Selbständigkeit des Richters, sowohl im Kollegialgericht wie auch gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten501 und der Öffentlichkeit. Zudem kann eine „unausgeglichene“, emotionale Grundhaltung die Beweisaufnahme und Bewertung in eine falsche Richtung leiten,502 während ein zu großes Selbstbewusstsein des Richters verhindern kann, dass er auf Gegenargumente eingeht oder auch nur zuhört.503 Im Einzelfall können all diese Fehlerquellen miteinander reagieren und kulminieren. Wie die darin angelegte Fehlerdynamik allerdings exakt beschaffen ist und welche Ursachen sie jeweils hat, lässt sich in dem hier gesetzten Rahmen nicht vollständig bestimmen, da komplexe empirische Untersuchungen notwendig 492  Vgl. dazu Peters, Fehlerquellen, 1. Bd., S. V sowie die umfangreichen Dokumentationen S. 41 ff.; ferner Lange, Fehlerquellen (1980); dies., in: FS Peters II, S.  179 ff. 493  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 232 ff. 494  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 232 f.; jedoch zu den Fehlerquellen auch der sächlichen Beweismittel unten S. 138 ff. 495  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 233 f. 496  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 234. 497  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 235 f. 498  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 234 f. 499  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 236 f. 500  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 237. 501  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 237 f. 502  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 236 f. 503  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 238.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren117

wären. Einige Mechanismen jedoch sind unterscheidbar, die von elementarer Bedeutung sind. Ein Ausgangspunkt ist die dem deutschen Strafprozess eigene verfahrenstechnische Störung der Objektivität des Tatgerichts hinsichtlich der Aufklärung des Sachverhalts.504 Auch für Peters ist die richterliche Überzeugung das entscheidende Mittel, um aus Erkenntnisdefiziten eine forensische Wahrheit zu destillieren, und streng seien die dazu an den Richter zu stellenden Anforderungen.505 Gerade weil eine letzte objektive Sicherheit nicht gewonnen werden könne, dürften auf der subjektiven Seite keine Zugeständnisse gemacht werden, weil sonst einer laxen Feststellungspraxis das Tor geöffnet und damit eine ernste Fehlerquelle erschlossen werde.506 Das bedeutendere Problem besteht jedoch nicht darin, dass sich der Richter mit einem zu geringen Maß an Überzeugung zufrieden geben könnte, sondern vielmehr darin, dass er allzu schnell eine gefestigte Überzeugung zulasten des Angeklagten bildet, an der die Beweisaufnahme nur noch unter Schwierigkeiten etwas zu verändern vermag. Peters charakterisiert dies einerseits als ein zu großes Selbstbewusstsein des Gerichts507 und andererseits als den Vorgang der Beweisanpassung, welcher die Wahrnehmung von Beweisen an der bereits gewonnenen Überzeugung ausrichtet.508 Eine maßgebliche Ursache dieser Fehlerquelle ist der gesetzlich vorgesehene Ablauf des Strafprozesses. aa) Kritische Bestandsaufnahme Vorbehaltlich personeller Fragen und ungeachtet der Möglichkeit von Änderungen in der Geschäftsverteilung des Gerichts wirken an der Hauptverhandlung grundsätzlich genau jene Berufsrichter mit, welche zuvor gem. § 203 StPO die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen haben. Diese Richter erheben daher ausgehend von dem hinreichenden Tatverdacht Beweise in der Erwartung, dass wahrscheinlich am Ende der Hauptverhandlung die mit der Anklage begehrte Verurteilung stehen werde. Daraus ergeben sich in mehreren Abstufungen evidente Nachteile für die Zuverlässigkeit der Wahrheitssuche. 504  Ein weiterer Ausgangspunkt liegt in den oben beschriebenen Effekten der sog. Impressions-Management-Theorie (S.  93  ff.), während besondere Ausprägungen nachteiliger Mechanismen insbesondere in der Selbstwahrnehmung des Strafrichters einerseits (S. 187 ff.) und dessen Beeinflussung durch prozessuale Obliegenheiten andererseits begegnen. 505  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 231. 506  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 231. 507  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 238. 508  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 234 f.

118

Teil 1: Grundlagen

Das dem Eröffnungsbeschluss vorangehende Aktenstudium begründet eine Erwartungshaltung für die Beweisaufnahme, die bereits für sich genommen als Hindernis der Wahrheitsfindung erscheint, weil die aus der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse unter dem Einfluss vorheriger Eindrücke stehen. Das Problem besteht also bereits darin, dass der Tatrichter durch das Aktenstudium von dem angeklagten Sachverhalt gleichsam einen Film vor Augen hat, nach dessen Bestätigung er sucht, obwohl diese Erwartung vielleicht nur eine von mehreren Geschehensvarianten deckt. Gegenüber den aktenkundig dokumentierten Beweisergebnissen ist jedoch Skepsis geboten, was sich normativ nicht zuletzt in dem Unmittelbarkeitsprinzip manifestiert. Darüber hinaus sind die Ermittlungsergebnisse potentiell von vornherein zum Nachteil des Beschuldigten geprägt. Zwar hat die Staatsanwaltschaft gem. § 160 Abs. 2 StPO nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung solcher Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist, was über § 163 Abs. 1 StPO auch für die polizeilichen Ermittlungen gilt. Doch der prinzipiell einseitig belastend geprägte Charakter der Ermittlungen bleibt davon unberührt. Dies hat seine Ursache auch darin, dass der Beschuldigte an den Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren weithin unbeteiligt bleibt.509 Über das Aktenstudium hinaus hat der Tatrichter seine Auffassung von dem Geschehen durch den Eröffnungsbeschluss bereits nach außen getragen, wodurch er Verantwortung für die Richtigkeit seiner bisherigen Entscheidung übernommen und seine vorgefasste Beurteilung der Beweislage weiter verfestigt hat. Diese Manifestation der ex ante gebildeten Vorstellung begründet den Verdacht, ein Konglomerat bewusster und unbewusster psychologischer Abläufe nach sich zu ziehen. Darauf beruht die Vermutung, dass es für den Entscheider in der forensischen Realität regelmäßig nur schwer möglich sein wird, die nach Aktenlage beurteilte Beweislage nunmehr zugunsten des Angeklagten zu werten, denn nicht nur unterbewusst besteht eine menschliche Scheu, eine Selbstkorrektur vorzunehmen oder gar Fehler offen einzuräumen. Deshalb wird es stets neuer Umstände bedürfen, um die einmal erfolgte und nach außen manifestierte Beurteilung der Beweislage zu revidieren. Andererseits besteht das Problem, dass diese notwendigen weiteren Umstände ein ganz erhebliches Gewicht aufweisen müssen, um von dem durchschnittlichen Entscheider in ihrer objektiv gegebenen Relevanz überhaupt wahrgenommen zu werden. Die mit dem Eröffnungsbeschluss publik gemachte Beurteilung der Sache und die damit übernommene Verantwortung für die vorliegenden Voraussetzungen einer Eröffnung des Hauptverfahrens potenzieren also die Schwierigkeiten, wel509  Schünemann,

StV 2000, 159.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren119

che ohnehin schon aufgrund der vorherigen Wertung des Akteninhalts zu vermuten sind, wenn es darum geht, den Entscheider von einem anderen Sachverhalt zu überzeugen. Der negative Einfluss des Vorurteils intensiviert sich weiter, wenn der Tatrichter in größerem Maße mit der Sache befasst gewesen ist, als es für § 203 StPO erforderlich ist. So liegt es, wenn das Tatgericht gem. § 207 Abs. 4 StPO zugleich mit der Eröffnungsentscheidung zum Nachteil des Betroffenen über die Anordnung oder Fortdauer der Untersuchungshaft entscheidet. Das erscheint mit Blick auf § 261 StPO zweifach von Nachteil. Erstens bedarf es für die Haft eines dringenden Tatverdachts, der im Augenblick der Eröffnungsentscheidung strengeren Anforderungen unterliegt als der hinreichende Tatverdacht der §§ 170 Abs. 1, 203 StPO.510 Das gefasste Vorurteil zum mutmaßlichen Ausgang der Sache erhält also im Rahmen der Haftentscheidung schon aufgrund des höheren Verdachtsgrades eine stärkere Ausprägung. Zweitens ist das Maß der von dem Tatrichter übernommenen Verantwortung für die Richtigkeit seiner Entscheidung gemessen an deren Konsequenzen ungleich höher. Die Freiheitsentziehung ist der schwerwiegendste statthafte staatliche Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und deshalb bedarf eine solche Entscheidung einer größeren Rechtfertigung des Entscheiders, und zwar sowohl gegenüber seinem eigenen Gewissen als auch gegenüber dem Inhaftierten, als es bei § 203 StPO der Fall ist.511 Damit potenzieren sich die zu vermutenden psychologischen Barrieren, wenn es darum geht, diesen Tatrichter von der Richtigkeit eines weniger schwer wiegenden und gar zum Freispruch führenden Sachverhalts zu überzeugen. Vollends auf die Spitze wird das Problem dann getrieben, wenn ein identisch besetzter Spruchkörper mehrfach über denselben Sachverhalt zu befinden hat. So kann es etwa liegen, wenn das Verfahren gegen einen der Angeklagten im Laufe der Hauptverhandlung abgetrennt und gesondert fortgeführt wird. Ergehen nun die Urteile zeitlich nacheinander, so liegt es auf der Hand, dass der Sachverhalt in einem zweiten Urteil schwerlich anders wird beurteilt werden, als es in dem ersten Urteil der Fall gewesen ist. Trotz dieser unbefriedigenden Ausgangsbedingungen des zweiten Urteils, sind im Regelfall nach ganz überwiegender Ansicht die Voraussetzungen der (Besorgnis der) Befangenheit gem. §§ 23, 24 StPO nicht gegeben,512 so wie es nur Meyer-Goßner, § 112 Rn. 6; Graf, in: KK-StPO, § 112 Rn. 7. auch Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 76: „Steht der Hauptvorwurf nicht, führt nichts an der rechtlichen Überprüfung der Nebenpunkte vorbei – gilt es doch, wenigstens die bisherige Untersuchungshaft zu rechtfertigen. Den Berichterstatter zieht’s in die Bibliothek, neuerdings wohl eher vor den PC. Und selbst Vorsitzende sollen an beiden Orten schon gesichtet worden sein, wenn denn die Hauptverhandlung nicht in gewünschter Eindeutigkeit verlief.“ 512  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 23 Rn. 2 u. § 24 Rn. 13 ff. m. w. N. 510  Vgl.

511  Anschaulich

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Teil 1: Grundlagen

auch für den Eröffnungsbeschluss513 und Haftentscheidungen der Fall ist. Diese evidenten Schwierigkeiten geben zu Reformüberlegungen Anlass,514 die trotz mancher positiver Ansätze wenig Aussicht auf Erfolg haben dürften. Andererseits besteht eine gewisse emotionale Komponente, die sich nahe liegend schnell nachteilig für den Angeklagten auszuwirken vermag. Insbesondere die nun vorgesehene Option einer das Verfahren beendenden Ansprache trägt diese Gefahr in sich. Schnell entsteht Unmut, wenn ein Richter nicht versteht, weshalb entgegen der von ihm angenommenen Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung keine Absprache getroffen wird, sondern stattdessen eine aufwändige und langwierige Hauptverhandlung durchgeführt werden muss. Ein Tatgericht, das in dem Verteidigungsverhalten allein einen nutzlos investierten Zeitaufwand erkennt, büßt nachgerade zwingend seine Objektivität gegenüber der Beweisaufnahme ein.515 bb) Psychologische Untersuchungen Diese Bestandsaufnahme struktureller Probleme verdeutlicht, die dem Tatrichter im Vergleich zum klassischen Inquisitionsprozess noch immer auferlegte Rollenkumulierung zwischen dem Status eines unbeteiligten Dritten einerseits und demjenigen des Untersuchungsführers in der Hauptverhandlung andererseits. Die darauf beruhende Kritik einer Rollenüberforderung516 hat insbesondere Schünemann näher spezifiziert und anhand empirischer Untersuchungen eindrucksvoll dargestellt.517 (1) Die Einflüsse kognitiver Dissonanz Aus den Forschungen zur Theorie der sog. kognitiven Dissonanz ergeben sich für die Beweisaufnahme insbesondere zwei wesentliche experimentell bestätigte Effekte für das Strafverfahren. Der Kernpunkt der Theorie der dazu eingehend krit. Wohlers, in: FS Roxin II, S. 1313 ff. nur Duttge, ZStW 115 (2003), 539 / 565 ff.; Schünemann, GA 1978, 161 ff.; Sessar, ZStW 1980 (92), 698 ff. sowie etwa die Ergebnisse der Arbeitsgruppen des 35. Strafverteidigertages Berlin 2011, in: StV 2011, 321 / 323 [VII. 3)]. 515  Eingehend zur Verhältnis der Verfahrensverständigung zur Wahrheitssuche unten S.  310 ff. 516  Vgl. bereits Küper, Richteridee, S. 204 ff., 258 ff. passim sowie statt vieler Klemke, StraFo 2013, 107 f.; Schünemann, GA 1978, 161 / 162 ff.; Sessar, ZStW 92 (1980), 698 / 701 ff. 517  Schünemann, StV 2000, 159  ff.; vgl. zu weiteren Untersuchungen Bandilla / R.  Hassemer, StV 1989, 551 ff.; Barton, Einführung Strafverteidigung, S. 338 ff.; Machura, Fairneß und Legitimität, S. 94 ff. 513  Vgl. 514  Vgl.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren121

kognitiven Dissonanz besteht darin, dass eine der mächtigsten Determinanten menschlichen Verhaltens auf dem Bedürfnis beruht, ein stabiles, positives Selbstbild aufrechtzuerhalten.518 Darauf beruhen Schwierigkeiten bei der Einräumung von Fehlern und Irrtümern sowie das Streben, die entstandene Dissonanz zu beseitigen. Nach dem inertia- oder Perseverenzeffekt werden Informationen, die eine zuvor schon einmal für richtig gehaltene Hypothese bestätigen, systematisch überschätzt, während entgegengesetzte, zu der ursprünglich akzeptierten Hypothese dissonante Informationen systematisch unterschätzt werden. Zweitens verlangt das Prinzip der selektiven Informationssuche Beachtung. Wenn einmal eine bestimmte Hypothese akzepziert worden ist, wird bevorzugt nach bestätigenden Informationen gesucht, sei es in Form von konsonanten Informationen oder leicht widerlegbaren und deshalb ebenfalls bestätigend wirkenden dissonanten Informationen.519 Angewendet auf den Tatrichter erster Instanz, der sich durch die Lektüre der Ermittlungsakten ein bestimmtes Tatbild geformt hat, vermutete Schünemann, dass der Richter an dem einmal gefassten Tatbild prinzipiell festhalten und deshalb in der Hauptverhandlung nach Bestätigung suchen, konsonante Informationen tendenziell überschätzen und dissonante Informationen tendenziell unterschätzen werde.520 Diese Vermutung hat sich experimentell dezidiert bestätigt. Insgesamt 58 Strafrichtern und Staatsanwälten aus dem gesamten Bundesgebiet wurden im Versuch stets identische Informationen zur Verfügung gestellt, die anhand eines realen Strafverfahrens entwickelt worden waren, das auf Messers Schneide gestanden hatte und ohne Kunstfehler sowohl eine Verurteilung als auch einen Freispruch zuließ. Lediglich der Ablauf der Information wurde nach verschiedenen Parametern variiert. Es wurde sichergestellt, dass sämtliche Versuchspersonen zum Entscheidungszeitpunkt eine identische inhaltliche Beurteilungsgrundlage hatten, so dass unterschiedliches Urteilsverhalten nicht durch eine unterschiedliche Faktenbasis, sondern nur durch die unterschiedliche Rolle der Versuchsperson erklärt werden konnte.521 Unter diesen Versuchsbedingungen sind verschiedene Hypothesen untersucht worden. Die zentrale Hypothese lautete: Haben 518  Vgl. dazu nur Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 163; Barton, StraFo 1993, 11 / 13; ders., Einführung Strafverteidigung, S. 338 f.; Klauer, in: Sozialpsychologie, S.  380 ff.; Peus / Frey / Stöger, in: Sozialpsychologie, S. 373 ff. 519  Zusammenfassend Schünemann, StV 2000, 159 / 160 m. w. N. sowie statt vieler Bandilla / R.  Hassemer, StV 1989, 551 ff.; Barton, StraFo 1993, 11 / 13 ff.; Deckers, NJW 1999, 1365 / 1366; Schade, StV 2000, 165 / 166; Sommer, Effektive Strafverteidigung, S. 170 ff. und grundlegend Greitemeyer / Fischer / Frey, in: Sozialpsychologie, S.  336 ff. 520  Schünemann, StV 2000, 159 / 160. 521  Schünemann, StV 2000, 159 / 160 f.

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Teil 1: Grundlagen

Strafrichter vor der Hauptverhandlung Kenntnis von den Ermittlungsakten, so verurteilen sie häufiger als bei fehlender Aktenkenntnis.522 Im Experiment haben alle 17 Richter, welche die Ermittlungsakte kannten, auch verurteilt, während die nicht mit Aktenkenntnis ausgestatteten Richter nur achtmal verurteilt und zehnmal freigesprochen haben. Aufgrund dieses hochsignifikanten Unterschiedes darf es zu Recht als bestätigt gelten, dass die Kenntnis der tendenziell belastenden Ermittlungsakte den Richter dazu verführt, auch nach einer ambivalenten Hauptverhandlung, die eigentlich einen Freispruch nahe legt, durchgehend zu verurteilen.523 Die weiteren Hypothesen des Experiments beschäftigten sich mit den Zusammenhängen zwischen der Aktenkenntnis, dem Umfang der Befragung durch die Versuchsperson und der Menge der erinnerten Informationen aus der Hauptverhandlung.524 Im Hinblick auf die Speicherung von Informationen aus der Hauptverhandlung hat sich der inertia-Effekt in der Weise ausgewirkt, dass die Richter mit Aktenkenntnis den Entlastungsgehalt der Hauptverhandlung gar nicht richtig wahrgenommen und gespeichert hatten, weil sie nur die ihnen bereits aus der Ermittlungsakte bekannten („redundanten“) belastenden Informationen apperzipierten und später erinnerten. Am besten schnitten Richter ohne Aktenkenntnis ab, die ein Fragerecht hatten.525 Bemerkenswert ist auch die Untersuchung der Anzahl der Fragen, die je nach der Versuchsbedingung oder dem Urteilsverhalten gestellt worden sind. Die meisten Fragen sind von den Verurteilern mit Aktenkenntnis gestellt worden. Also von jener Gruppe, die im Gedächtnistest am schlechtesten abgeschnitten hat. Man darf daraus mit Schünemann folgern, dass die Quantität der Fragen nichts mit der Qualität der Informationsbearbeitung zu tun hat und dass die Stellung von Fragen hier eher der Selbstbestätigung der Ausgangshypothese als der Verbesserung der Informationsverarbeitung dient.526 Schließlich ist es auch von Einfluss, ob der zur Entscheidung berufene Richter ein eigenes Fragerecht hat. Es hat sich ergeben, dass eine völlig passive Rolle – analog der Jury des angloamerikanischen Strafverfahrens – die Aufmerksamkeit so weit reduziert, dass die Gedächtnisleistungen entscheidend nachlassen.527 Vor diesem Hintergrund weist Schünemann zutreffend auf das im forensischen Alltag nicht selten zu beobachtende Phänomen hin, dass die Aufmerksamkeit des Richters schlagartig nachlässt, wenn er das Verhör beendet hat und der Verteidiger seine Zeugenbefragung 522  Schünemann,

StV 2000, 159 / 160. StV 2000, 159 / 161. 524  Schünemann, StV 2000, 159 / 160. 525  Schünemann, StV 2000, 159 / 161. 526  Schünemann, StV 2000, 159 / 161f. 527  Schünemann, StV 2000, 159 / 161; vgl. diff. zum sog. „Passivrichter“ die Untersuchung von Weißmann, Die Stellung des Vorsitzenden, S. 184 ff. 523  Schünemann,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren123

beginnt, und wie dann die auf Fragen des Verteidigers vom Zeugen gegebenen Antworten im späteren Urteil überhaupt nicht mehr auftauchen.528 Damit hat Schünemann erstmals mit den Methoden der experimentellen Sozialwissenschaften auf einem hohen Signifikanzniveau eine eindrucksvolle Bestätigung des Perseveranzeffektes, des Redundanzeffektes und des Aufmerksamkeitseffektes gefunden. Diese Ergebnisse decken sich vollständig mit der forensichen Erfahrung, wie Schünemann – ebenfalls zutreffend – hervorhebt.529 Hierdurch ist ein wichtiger Schritt in Richtung einer sozialpsychologischen Refexion der realen forensischen Abläufe getan worden, der keineswegs das Ende sondern der Anfang und die Initialzündung eines eigenen Forschungsgebietes sein sollte. Es bedarf insbesondere einer weiteren Untersuchung dazu, wie es nach Maßgabe der Theorie der kognitiven Dissonanz zu beurteilen ist, dass der zum Urteil berufene Richter für sein vorab gefasstes Bild des Geschehens eine – unterschiedlich schwerwiegende – rechtlich relevante Verantwortung übernommen hat. Wenn bereits der bloße vorherige Eindruck, die von Schünemann untersuchten Folgen zeitigt, so ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, das sich noch stärkere Einflüsse werden nachweisen lassen, wenn der Tatrichter zuvor einen Haftbefehl erlassen oder sogar bereits über den Sachverhalt geurteilt hat, der nun erneut zur Verhandlung ansteht. Das Bedürfnis zur eingehenden Untersuchung der hier vorgenommenen kritischen Bestandsaufnahme mit den Methoden der empirischen Sozialwissenschaften ist damit zwar bei weitem noch nicht befriedigt, die zu erwartenden Ergebnisse jedoch erscheinen evident. (2) Der Schulterschlusseffekt Die Effekte der kognitiven Dissonanz unterliegen der Beeinflussung durch ein weiteres Phänomen. Ausgangspunkt der kognitiven Dissonanz ist eine bestimmte vorab gebildete Vorstellung. Damit hängt das Ergebnis des Urteils wesentlich davon ab, ob zumindest diese ex-ante bestehende Vorstellung ihrerseits fehlerfrei zustande gekommen ist, doch das ist weder nach der Struktur des Strafprozesses gerade nicht der Fall und erscheit überdies auch nach Maßgabe der Impressions-Management-Theorie als problematisch.530 Schünemann hat mit experimentellen Methoden festgestellt, dass sich der Richter an der zuvor von dem Staatsanwalt abgegebenen Beurteilung orientiert, und nennt dies den Schulterschlusseffekt, welcher durch die The528  Schünemann,

StV 2000, 159 / 163. StV 2000, 159 / 163. 530  Zu deren Zusammenhang mit der Theorie der kognitiven Dissonanz S. 460 ff. 529  Schünemann,

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orie der sozialen Vergleichsprozesse erklärt wird.531 Nach der Theorie der sozialen Vergleichsprozesse kann eine Entscheidung auch darauf beruhen, dass sich der Entscheider in einer unklaren Situation an der vorangegangenen Beurteilung durch eine von ihm als kompetent akzeptierte Vergleichsperson orientiert.532 Im Versuch wurde den in zwei Gruppen unterteilten Staatsanwälten und Strafrichtern eine wiederum hinsichtlich des Ergebnisses ambivalente Originalermittlungsakte zur Entscheidung über die Anklageerhebung bzw. über die Eröffnung der Hauptverhandlung vorgelegt. Der Unterschied bestand allein darin, dass sich im zweiten Fall eine Anklage in der Akte befand. In Bezug auf die Eröffnungsentscheidung wurde den Teilnehmern verdeutlicht, dass es nicht um eine Routineangelegenheit gehe, sondern dass bereits die Verfahrenseröffnung für den Angeschuldigten beruflich äußerst nachteilig sei, weshalb den Versuchspersonen klar gewesen ist, dass es ernsthaft auf die Feststellung des hinreichenden Tatverdachts ankommt. Trotz des identischen Entscheidungsmaßstabs der §§ 170 Abs. 1, 203 StPO haben die Versuchspersonen der ersten Gruppe die Anklageerhebung mit einer Zweidrittelmehrheit abgelehnt, während diejenigen der zweiten Gruppe ganz überwiegend die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen haben. Zutreffend hebt Schünemann hervor, dass dieser signifikante Unterschied die Hypothese bestätigt, dass bei völlig identischer Informationslage allein die Orientierung an dem Urteil einer als kompetent akzeptierten Vergleichsperson, nämlich der bereits erfolgten Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft, zu einer für den Angeklagten nachteiligen Beurteilung des Tatverdachts führt.533 Ferner hat sich ergeben, dass die Beurteilungsregeln von Staatsanwälten bei der Anklageerhebung und von Strafrichtern bei dem Eröffnungsbeschluss völlig unterschiedlich sind. Mit einem hochsignifikanten Unterschied lehnten die Staatsanwälte mit 19 zu 6 eine Anklageerhebung ab, während sich die Strafrichter mit 23 zu 18 im Falle einer Anklageerhebung für die Eröffnung entschieden haben.534 Schünemann folgert daraus konsequent: Wenn der Staatsanwalt in einer ambivalenten Beurteilungssituation eine zweifelhafte Entscheidung trifft, wird diese anschließend vom Richter in der Regel nicht korrigiert, sondern fortgesetzt.535 Auch das entspricht der forensischen Erfahrung und macht zugleich deutlich, welcher Schaden der Wahrheitssuche und damit dem 531  Schünemann, StV 2000, 159 / 163 sowie ferner zum Schulterschlusseffekt Deckers, NJW 1999, 1365 / 1366; Paeffgen, GA 2013, 253 ff. und in der Sache bereits deutlich Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 233. 532  Schünemann, StV 2000, 159 / 162. 533  Schünemann, StV 2000, 159 / 162. 534  Schünemann, StV 2000, 159 / 162. 535  Schünemann, StV 2000, 159 / 162; ebenso bereits Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 233.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren125

materiellen Schuldprinzip droht, wenn die kognitive Dissonanz und der Schulterschlusseffekt ineinander greifen. cc) Zwischenergebnis Das Gericht selbst ist aufgrund der Struktur des Strafverfahrens eine beachtliche Fehlerquellen auf dem Weg zu einer akzeptablen forensischen Wahrheit.536 Die Verfahrensstruktur beeinträchtigt die für § 261 StPO notwendige Objektivität des Gerichts so stark, dass ein wirksames verfahrenstechnisches Gegengewicht als zwingend notwendig erscheint, um das materielle Schuldprinzip vor einer fehlerhaften forensischen Wahrheit zu schützen. b) Der Zeuge Der Zeuge ist das problematischste aller Beweismittel, was vielfältige und gut untersuchte Ursachen hat,537 die nachfolgend nur umrissen werden können. aa) Wahrnehmung und Erinnerung Ein Zeuge soll in der Beweisaufnahme über eine zurückliegende Wahrnehmung berichten. Das ist auch ungeachtet der latenten Möglichkeit einer Lüge mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren belastet. In treffender Pointierung heißt es: Als Zeuge ist der Mensch eine Fehlkonstruktion.538 Die Probleme beginnen bereits mit der Wahrnehmung, denn die „Tatsache als solche“ existiert nicht. Stets handelt es sich um unzählige Einzelheiten, die durch unbewusste Schlüsse spontan zu Ganzheiten zusammengesetzt werden.539 Die hiermit eröffneten Wahrnehmungsfehler liegen auf der Hand.540 Erstens hängt die Wahrnehmung der Einzelheiten von den Möglichkeiten der Sinnesorgane541 sowie von der jeweiligen Aufmerksamkeit und Leis536  Zu weiteren allgemeinen Fehlerrisiken auf Seiten des Gerichts vgl. unten S.  133 ff. u. S.  136 ff. 537  Umfassend dazu auf der Grundlage breit angelegter konkreter Fallanalysen bereits Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 49 ff. u. S. 59 ff. 538  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 6 (Hervorhebung dort). 539  Anschaulich Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 7 f. (Hervorhebung dort); Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 30. 540  Statt vieler auch Malek, StV 2011, 559 / 563; Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 174. 541  Näher Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  8 ff.; Glatzel, StV 2003, 189.

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Teil 1: Grundlagen

tungsfähigkeit des Zeugen ab.542 Zweitens sind die aus den Einzelheiten gebildeten Wahrnehmungen nicht objektiv, sondern wurzeln in erster Linie in individuellen Besonderheiten der Person an sich und der Person unter den Bedingungen der konkreten Wahrnehmungssituation.543 So wirken sich etwa die körperliche und seelische Verfassung, individuelle Erfahrungen, Erwartungen, Vorurteile und Bedürfnisse ebenso empfindlich auf die erlebte Wahrnehmung aus544 wie Suggestionen und Zwänge in der Gruppe.545 Was wir wahrzunehmen glauben, sind oftmals nicht reale Erlebnisse, sondern bloße Schlussfolgerungen.546 Es ist daher stets die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass mehrere Personen dasselbe Geschehen im konkreten Moment völlig unterschiedlich wahrnehmen. Im nächsten Schritt ist fraglich, wie sicher der Zeuge die damalige Wahrnehmung wiederzugeben vermag, denn mit zunehmendem Zeitablauf gehen Informationen verloren und psychologische Effekte beginnen, die Erinnerung mehr und mehr zu beeinflussen.547 Wahrnehmungsfehler pflegen sich im Laufe der Erinnerung zu verstärken und Erinnerungsfehler haben ihre Wurzeln bereits in der Wahrnehmung.548 All das vollzieht sich in hoch komplexen psychologischen Zusammenhängen, für die hier nur exemplarische Mechanismen umrissen werden können. Das sprichwörtliche Sieb des Gedächtnisses wird unterschieden in ein Ultra-Kurzzeitgedächtnis, ein Kurzzeitgedächtnis sowie das Langzeitgedächtnis.549 Die darin liegenden Minderleistungen des Gedächtnisses sind verbunden mit Verblassungstendenzen550 auf der einen und Anreicherungstendenzen auf der anderen Seite.551 Letztere gestalten die erinnerte Wahrnehmung um, indem sich das Gedächtnis zunehmend in Richtung des Üblichen oder Zweckmäßigen entwickelt und an Besonderheiten orientiert.552 Die so hervorgebrachten Ergeb542  Ausführlich Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  12 ff., 20 ff.; Glatzel, StV 2003, 189. 543  Bender, StV 1982, 484 f.; Glatzel, StV 2003, 189; Rolinski, in: FS Kühne, S.  297 / 313 f. 544  Glatzel, StV 2003, 189 ff.; Bender, StV 1982, 484 ff. 545  Zum Überblick Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, S. 99  ff.; Bender, StV 1984, 127 / 129 ff.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  20 ff.; Glatzel, StV 2003, 189 ff.; Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 30 ff. 546  Bender, StV 1982, 484 f. 547  Bender, StV 1984, 127 ff.; Ostendorf, ZIS 2013, 172  / 174; Rolinski, in: FS Kühne, S.  297 / 313 f. 548  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 28; Glatzel, StV 2003, 189 ff. 549  Nur Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  28 f. 550  Bender, StV 1984, 127 f.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 30. 551  Bender, StV 1984, 127 ff.; Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 174. 552  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  30 f.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren127

nisse können mit einer subjektiv angenommenen Sicherheit verbunden sein, welche hinter der tatsächlichen Qualität der Erinnerung bei weitem zurückbleibt.553 Vielmehr nimmt mit dem Grand der subjektiven Gewissheit die Selbstüberschätzung zu und es besteht entgegen der Gerichtspraxis erhöhter Anlass, die Richtigkeit der Angabe in Zweifel zu ziehen.554 Denn je länger ein Vorfall zurückliegt und je öfter sich die Auskunftsperson mit diesem Vorfall seither beschäftigt hat, desto mehr vergisst diese Auskunftsperson, wie wenig sie einstmals kurz nach dem Vorfall von diesem noch erinnert hat.555 Flankiert werden die allgemeinen Tendenzen zu Erinnerungsfehlern durch wirkungsstarke weitere Faktoren. So kann es sein, dass infolge von Gewaltanwendungen, Schockzuständen oder emotionalen Beeinflussungen Erinnerungslücken entstehen,556 welche später unbewusst mittels einer konstruierten Erinnerung geschlossen werden.557 Auch schlichte Falschleistungen des Gedächtnisses kommen vor. Für Reflexe und routinemäßige Handlungen etwa existieren regelmäßig keine echten Erinnerungen und der Zeuge kann nur berichten, wie er sich üblicherweise zu verhalten pflegt.558 Zudem neigt das Gedächtnis dazu, ähnliche Vorfälle zu vermengen559 und durch den Einfluss Dritter verfälscht zu werden.560 Die wohl häufigste Fehlleistung beruht indessen auf den Auswirkungen der kognitiven Dissonanz. Wenn Selbstbild und tatsächliches eigenes Verhalten nicht übereinstimmen, treten empfindliche Verleugnungen der Realität, Verdrängungen und Verfälschungen auf.561 Kein Zeuge verspürt Lust, in einem ungünstigen Licht zu erscheinen,562 und das wirkt sich bereits auf die Genese der Erinnerung aus. 553  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  31 f.; Jansen, in: FS Müller, S.  309 / 314 ff. 554  Nachdrücklich Jansen, in: FS Müller, S. 309 / 316 f. 555  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  31 f. 556  Dazu nur Glatzel, StV 2003, 189 / 191 ff. 557  s. nur Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  32 ff.; Deckers / ThomEben, StV 2012, 566 / 567 u. S. 569; Glatzel, StV 2003, 189 / 191 ff. sowie bereits oben S.  39 f. 558  Vgl. Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  35 f. 559  Vgl. nur Bender, StV 1984, 127 / 128; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  37 f.; Deckers, NJW 1996, 3105 / 3109. 560  Dazu Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 44. In einem Verfahren wegen §§ 211, 22 StGB stellte sich auf Fragen des Verf. heraus, dass sämtliche Zeugen des nächtlichen Geschehens an einem öffentlichen Platz auf Weisung der Beamten als Gruppe zur Polizeiwache gegangen waren und dort geraume Zeit auf den Stufen bis zu ihrer Vernehmung gewartet hatten, die hierbei gebildete herrschende Meinung überlagerte die individuellen Wahrnehmungen nahezu vollständig. 561  s. auch Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  39 ff. 562  Deshalb spricht eine Selbstbelastung grundsätzlich für die Richtigkeit der Aussage, umgekehrt jedoch kann einer Lüge von Zeugen mit einem gewissen Gespür für die Wirkung ihrer Aussagen bewusst durch die flankierende Selbstbelastung

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Teil 1: Grundlagen

Ähnlich liegt es, wenn sich ein Zeuge infolge einer Falschleistung der Erinnerung in einem Punkt sicher zu sein meint, der aber zu den übrigen erinnerten Umständen in Widerspruch steht. Diese Dissonanz strebt nach einer Auflösung, indem die Erinnerung sich hin zu einem harmonischen Gesamtbild verändert.563 bb) Fehlerrelevanz der Vernehmung Die Vernehmung ist das Mittel, um die erinnerte Wahrnehmung des Zeugen in das Verfahren einzuführen. Dieses Mittel jedoch ist nicht neutral, sondern nimmt Einfluss auf seinen Gegenstand und verändert ihn. Darin liegt sowohl eine Chance zur Aufdeckung von Erinnerungs- und Wahrnehmungsfehlern, als auch die nicht unerhebliche Gefahr der Verfälschung sowie der Vernichtung der Chance auf die Entdeckung von Fehlern der Aussage. Ein typisches Beispiel hierfür ist die fehlerhafte oder wiederholte Lichtbildvorlage, durch welche ein erst von den Beamten vorgelegtes Bild an die Stelle der Erinnerung an das zu berichtende Geschehen tritt.564 Ebenso schwerwiegend wirken sich wiederholte Vernehmungen sowie verbale und emotionale Beeinflussungen während der Vernehmung aus.565 Es ist erwiesen, dass Zeugen während der Vernehmung typischerweise Orientierung beim Vernehmer suchen, wodurch leicht der Wunsch des Vernehmers auf dem Wege (unbewusster) wechselseitiger Beeinflussungen zum Vater der geschilderten Wahrnehmung werden kann, so dass dem Gefragten eine Information derart in das Gedächtnis implantiert wird, dass dieser von der besonderes Gewicht verliehen werden; vgl. zur missbräuchlichen Funktionalisierung der Wahrheitskriterien nur Köhnken, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 1 / 21 f.; J. Schmid, in: Die Sprache des Rechts, S. 449 ff. 563  So meinte sich ein Zeuge in einem Verfahren wegen § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB an die Einzelheiten einer angeblich genau beobachteten Gewaltanwendung zu erinnern. Auf Nachfrage des Verf. erklärte der Zeuge, es stehe zu dieser Erinnerung in grobem Widerspruch, dass er nur wenig nach der Tat den Angeklagten bei einer Wahllichtbildvorlage nicht zu erkennen vermochte. Er habe sich diese Frage oft selbst gestellt und sei der Überzeugung, dass der Angeklagte eine Kapuze getragen habe. Eine Kapuze indessen hatte es nach dem Stand der Beweisaufnahme unstreitig nie gegeben. Um die (m. E. unzutreffende) Erinnerung an das Gewaltgeschehen nicht in Zweifel ziehen zu müssen, hat der Zeuge seine Erinnerung also in einem anderen Punkt nahezu wissentlich angepasst. 564  Zum ganzen BGH StV 2012, 325 f.; BGH StV 2012, 326 f.; Brause, NStZ 2007, 505 / 509; Jansen, in: FS Müller, S. 309 ff.; Nack, StV 2002, 558 / 561 f.; ders., in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 40; Odenthal, StV 2012, 683 ff. sowie zum ganzen Hofmann, Personenidentifizierung, S. 1 ff. und mit umfassender rechtstatsächlicher Dokumentation Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 91 ff. 565  Allgemein Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 174.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren129

Richtigkeit der Falschinformation überzeugt ist.566 Die Fehlerrelevanz der Vernehmung steigert sich weiterhin dadurch, dass die Rekonstruktion der konkreten Abläufe einer Zeugenvernehmung des Ermittlungsverfahrens und deren gebührende Berücksichtigung in der Hauptverhandlung weithin unmöglich ist. Die von Vernehmungsbeamten schriftlich festgehaltenen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren sind ein altes und tagtägliches Problem. Weil regelmäßig keiner der Verfahrensbeteiligten bei der polizeilichen Vernehmung eines Zeugen dabei gewesen ist und daher Fragen nicht stellen sowie die Abläufe nicht überwachen konnte, bestehen erhebliche Unsicherheiten über die Verfassung der Auskunftsperson, die konkrete Genese der Aussage und – nicht zuletzt – die Zuverlässigkeit der schriftlichen Wiedergabe des tatsächlich Gesagten.567 Hieran ändert auch die Unterschrift des Zeugen wenig, weil dieser situationsbedingt nicht immer gründlich liest und die konsequente Richtigstellung durch Forderungen gegen die Beamten scheut, was ebenso an einer gehobeneren Sprache der Niederschrift als auch an dem Umfang der Vernehmung liegen kann, sowie daran, dass dem Zeugen die – ihm später in der Hauptverhandlung vorgehaltene568 – Bedeutung der Unterschrift im Augenblick der Unterzeichnung nicht bewusst ist.569 Vor allem aber kann es im Zuge der Unterschriftsleistung zum Streit darüber 566  Nachdrücklich zum ganzen Bender, StV 1984, 127 / 128 f. („Pygmalioneffekt“); Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 24 ff. („Pygmalioneffekt“); Blum, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 162 ff.; Deckers, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 89 / 96 f. u. 103 f.; Jansen, in: MAH Strafverteidigung, § 34 Rn. 47 ff.; dies., in: FS Müller, S. 309  /  310 ff.; Köhnken, in: MAH Strafverteidigung, § 62 Rn.  115 m. w. N.; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 101; Scholz, NStZ 2001, 572 ff. sowie speziell zu der – ebenso leicht möglichen wie schwerwiegenden – Beeinflussung kindlicher Zeugen Brause, NStZ 2007, 505 / 509; Deckers, NJW 1999, 1365 / 1367 ff.; Deckers / Thom-Eben, StV 2012, 566 ff.; Schade, StV 2000, 165 / 167 ff. 567  Eindrucksvoll zur Fehlerquote und der andererseits subjektiv verzerrten Wahrnehmung von einer weitaus höheren Qualität einer gefertigten Vernehmungsniederschrift Nack, StV 1994, 555 / 562 f. sowie Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  345 ff.; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 101 ff.; Swoboda, Videotechnik, S.  444 f. 568  Bei nahezu jeder offenen Abweichung einer Zeugenaussage von der vorgehaltenen Vernehmung wird der Zeuge von zumindest einem der Verfahrensbeteiligten mit der Frage konfrontiert, warum er dann die damals gelesene Vernehmungsniederschrift unterzeichnet habe, worin unterschwellig der Vorwurf einer bewussten Falschaussage des Zeugen bei der Polizei liegt. Der typische Ausweg aus der somit initiierten kognitiven Dissonanz besteht dann darin, dass der Zeuge relativierend angibt, sich jetzt jedenfalls anders zu erinnern, damals aber die Wahrheit gesagt zu haben, mit der Folge, dass letztlich doch – die anderweitig einzuführende – damalig protokollierte Vernehmung inhaltlich dem Urteil zugrunde gelegt werden kann, auch wenn es sich um eine fehlerhafte Protokollierung handelt. 569  Zum ganzen Arntzen, Vernehmungspsychologie, S.  41 f.

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kommen, was während der Vernehmung genau gesagt worden ist, woraus eine offene Konfrontation mit den Vernehmungsbeamten entstehen kann,570 die von der Auskunftsperson gescheut werden mag und später in Vergessenheit gerät. All diese Fehlerquellen der Vernehmungsniederschrift müssen durch die Hauptverhandlung aufgearbeitet werden, um die Zeugenaussage würdigen zu können. Sehr treffend hebt Malek hervor, die unwürdigen zeitund nervenaufreibenden Auseinandersetzungen bei der Einführung protokollierter Aussagen seien jedem Richter, Staatsanwalt und Verteidiger ein Gräuel.571 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die zum Inhalt der Aussage und dem Ablauf der Vernehmung vernommenen Beamten zu den gewöhnlich Monate zurückliegenden Ereignissen nur deshalb detaillierte Angaben machen können,572 weil sie zuvor selbst die damaligen Vernehmungsprotokolle noch einmal gelesen haben, wozu sie gem. § 161 StGB zur Vorbereitung ihrer Aussage sogar verpflichtet sein sollen.573 Doch nicht über den Inhalt der Vernehmungsniederschrift soll der Vernehmungsbeamte vernommen werden, sondern über die tatsächlichen Inhalte der Vernehmung selbst. Zudem ist die Vernehmungsperson wie jeder andere Zeuge auch den Verfälschungen von Wahrnehmung und Erinnerung ausgesetzt. Insbesondere die Klärung von Fragen nach – rechtlichen574 und psychologischen – ­Fehlern der Vernehmung begründet für ihn empfindliche kognitive Dissonanzen,575 die zu einer Harmonisierung durch Anpassung der zu bekundenden Abläufe drängt. Damit aber tritt das wahre Bild der Vernehmung immer weiter in den Hintergrund. Als wirksame Gegenmaßnahme kommt die konsequente Aufzeichnung der Vernehmungen mit Bild- und Tontechnik im Ermittlungsverfahren in Betracht, die sich trotz mancher Bemühungen bisher nicht hat durchsetzen können.576 570  Diese Situation hat jedenfalls der Verf. des Öfteren im Zuge von durch ihn begleiteten Beschuldigtenvernehmungen erlebt, vgl. zu dem zugrunde liegenden „Jagdeifer“ der Vernehmungspersonen Arntzen, Vernehmungspsychologie, S.  41 f. 571  Malek, StV 2011, 559 / 563. 572  Zum typischen Erinnerungsverlust durch Zeitablauf und eine Vielzahl erlebter ähnlicher Sachverhalte auch Krehl, NStZ 1991, 416 f. 573  Fischer, § 161 Rn. 6; Lenckner / Bosch, § 161 Rn. 3; Ruß, in: LK, § 161 Rn. 7 sowie tendenziell OLG Köln NJW 1966, 1421; a. A. Krehl, NStZ 1991, 416 f. 574  Erschreckend anschaulich zur tatsächlichen Belehrungspraxis, die in empfindlichem Widerspruch zu den in nahezu jeder Hauptverhandlung von den Ermittlungspersonen als streng rechtsstaatlich beschriebenen Abläufen steht, Nack, StV 1994, 555 / 561 f. 575  Anschaulich Nack, StV 1994, 555  / 558 ff. sowie Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  321 ff.; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 104. 576  Dazu nur Nack / Park / Brauneisen, NStZ 2011, 310 ff. sowie Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 1 ff.; Nack, StV 1994, 555 / 562; Rolinski, in: FS Kühne, S.  297 / 314.



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cc) Die bewusste Falschaussage Hinter jeder Lüge stehen Motive und Motivbündel,577 mögen sich diese auch im konkreten Fall der Erkenntnis entziehen.578 Wer zugunsten des Angeklagten lügt, mag dies aus Hilfsbereitschaft, Solidarität oder zum eigenen Nutzen tun. Umgekehrt ist auch die Palette der Belastungsmotive breit. Sie kann ebenso auf Abneigung und einem Rachebedürfnis wie auf Vorteilen für sich oder Dritte beruhen. Ein geradezu klassischer Fall ist ein familienrechtlicher Streit, dessen Ausgang durch eine Verurteilung wegen Vergewaltigung der Kindsmutter oder sexuellen Missbrauchs des Kindes faktisch entschieden werden würde.579 Ambivalent sind hingegen die Einflüsse der kognitiven Dissonanz. Je nach Beziehung des Zeugen zum Täter und der Aussage zum Tatvorwurf, kann die harmonisierende Lüge sowohl für als auch gegen den Tatvorwurf streiten, in jedem Falle aber stört sie die Wahrheitsfindung. Zwei maßgebliche Belastungsmotivationen hat der Strafgesetzgeber forciert. Ein Zeuge, der parallel zu seiner Aussage im selben Strafverfahren Schadenersatzansprüche mit einem Adhäsionsantrag verfolgt, ist schon allein wegen des mit dem Antrag verbundenen Kostenrisikos gehalten, der Anklage in dem betreffenden Umfang zum Erfolg zu verhelfen. Andererseits geht es um die für die Wahrheitssuche aus der sog. Kronzeugenregelung erwachsenden Gefahren, denn hier steht für den Zeugen mehr auf dem Spiel als nur Geld. Die Kritik hebt insbesondere gegenüber § 46b StGB hervor, dass die Strafverfolgung mit dem Verbrecher kooperiere und dass der Anreiz zum wahrheitswidrigen Zeugnis geradezu auf der Hand liege.580 Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2007 dem Gesetzentwurf der Regierung zutreffend entgegen gehalten, dass die Aussagekraft und der 577  Vgl. zu aufklärungsbedürftigen Motiven im Überblick Brause, NStZ 2007, 505 / 509 f.; Eisenberg, JR 2004, 358 ff.; Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn.  3 ff. 578  Skeptisch gegenüber der Erkenntnismöglichkeit Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 54. 579  Sehr zu Recht reagieren die Strafverfolgungsbehörden auf eine solche Konstellation gewöhnlich mit größter Skepsis, vgl. nur BGH StV 1999, 306 f. sowie Brause, NStZ 2007, 505 / 510; Deckers, NJW 1996, 3105 / 3107; ders, NJW 1999, 1365; Pfister, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 42 ff. sowie instruktiv zu der Beziehung zwischen familienrechtlichen und strafrechtlichen Verfahren Püschel, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 253 ff. 580  Insbesondere Malek, StV 2010, 200  / 205 f.; ders., StV 2011, 559 / 561 sowie statt vieler Frank / Titz, ZRP 2009, 137  /  139; König, NJW 2009, 2481  /  2483 u. S. 2484; Salditt, StV 2009, 375 / 378; vgl. zur weitergehenden Kritik an der „großen“ Kronzeugenregelung insgesamt nur Frank / Titz, ZRP 2009, 137 ff.; König, NJW 2009, 2481 ff.; ders., AnwBl. 2010, 382 / 386; Malek, StV 2010, 200 ff.; Salditt, StV 2009, 375 ff.; demgegenüber bereits zum „kleinen Kronzeugen“ nach § 31 BtMG statt vieler Nack, StV 1994, 555 / 558.

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Beweiswert derart einseitig motivierter Offenbarungen besonders kritisch zu hinterfragen und in Gänze in Zweifel zu ziehen sind.581 Zwar stellen §§ 145d Abs. 3, 164 Abs. 3 StGB582 gegenüber dieser Belastungstendenz ein gewisses Gegengewicht dar, jedoch liegt eine solche Bestrafung in der ungewissen Zukunft, während die erhoffte oder ausgehandelte Strafmilderung bzw. Verschonung von der Untersuchungshaft sofort eintritt. Zudem wird sich die Strafdrohung der §§ 145d Abs. 3, 164 Abs. 3 StGB gegenüber dem erreichbaren Strafnachlass regelmäßig als geringeres Übel und kalkulierbares Risiko darstellen, denn regelmäßig tun sich Täter mit der Belastung anderer schwer und werden zumeist erst durch die Erwartung erheblicher Strafnachlässe zu derlei Aussagen motiviert. Diesen Zusammenhang unterstützt die gesetzliche Regelung in § 46b Abs. 1 StGB gezielt, indem nur der Täter einer solchen Straftat als tauglicher Kronzeuge erklärt wird, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist. Folglich stehen einer Strafdrohung von sechs Monaten bis zu zehn Jahren aus § 164 Abs. 3 StGB immerhin Strafnachlässe von einigen Jahren gegenüber, und bei Mord bis zu einem Drittel der gewöhnlichen Vollzugsdauer.583 Damit entsteht gerade bei schwersten Delikten ein Motivationsdruck zur Belastung anderer, dem mit zunehmender Straferwartung immer schwerer zu widerstehen ist, und der nahe liegend auch vor unzutreffenden Behauptungen nicht halt macht.584 Schließlich wirkt auch die Präklusionsvorschrift des § 46b Abs. 3 StGB einem Falschbelastungsrisiko nicht wirkungsvoll entgegen. Zwar gewinnen die Strafverfolgungsbehörden einen gewissen zeitlichen Ermittlungsvorsprung, so dass in der Hauptverhandlung der Ermittlungserfolg diskutiert werden kann. Jedoch weist Stefan König zutreffend darauf hin, dass dieser Ermittlungserfolg schon bei einem hinreichenden Verdacht gegeben ist, weshalb der lügende Kronzeuge gerade nicht die abschließende Aufklärung der vorgebrachten Verdächtigungen zu fürchten braucht.585 Dies umso weniger, wenn er durch geschicktes Aussageverhalten von vornherein Zweifel gegen seine Aussage gar nicht erst aufkommen lässt586 und später an seinen Bekundungen konsequent 581  BT-DrS.  16 / 6268,

S.  18. krit. mit Blick auf die in der Menschenwürde wurzelnde Einlassungsfreiheit, in die nunmehr durch strafbewehrte Steuerung eingegriffen werde, Salditt, StV 2009, 375 / 378. 583  König, NJW 2009, 2481 / 2483. 584  Zu diesem Zusammenhang zwischen Motivationsdruck und unzutreffenden Bezichtigungen auch König, NJW 2009, 2481 / 2482 f.; Malek, StV 2010, 200 / 205; Salditt, StV 2009, 375 / 378. 585  König, NJW 2009, 2481 / 2483. 586  Salditt, StV 2009, 375  / 378 sowie grundlegend zu den Gefahren der missbräuchlichen Funktionalisierung von Wahrheitskriterien Köhnken, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 1 / 21 f.; J. Schmid, in: Die Sprache des Rechts, S. 449 ff. 582  Dazu



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren133

festhält,587 wozu er wegen §§ 145d Abs. 3, 164 Abs. 3 StGB und seinem erhofften Strafnachlass allen Anlass hat. Ein Beschuldigter also, der zu Unrecht eine Strafmilderung erlangen will, wird vor diesen Hintergründen regelmäßig davon ausgehen, dass seine falschen Beschuldigungen gegen andere nur schwer aufklärbar sein werden.588 Immerhin ist der Anwendungsbereich der §§ 46b StGB, 31 BtMG auf Straftaten beschränkt worden, die mit denen des Zeugen in Zusammenhang stehen,589 gelöst werden die bestehenden Probleme damit aber bei weitem nicht. dd) Erkenntnismöglichkeit und Fachkompetenz Jede Zeugenaussage bedarf unter allen genannten Fehlergesichtspunkten der sorgfältigen Überprüfung. Das ist Gegenstand der Aussage- und Vernehmungspsychologie, die einen eigenständigen und entsprechend ihrem Gegenstand hoch komplexen Zweig der psychologischen Forschung darstellt.590 Hier spielt die Unterscheidung zwischen Irrtum und Lüge eine wesentliche Rolle für die Methodenwahl. Der Lügner will nicht die Wahrheit sagen, der Irrende hingegen kann es nicht, auch wenn er es noch so sehr will.591 Doch während der Lügner durch Glaubwürdigkeitskriterien entlarvt592 und der „halbe“ Lügner mit geschickter Vernehmungstechnik zur Wahrheit motiviert werden kann,593 bleibt bei dem gutwillig Irrenden nichts anderes übrig, als 587  König,

NJW 2009, 2481 / 2483. auch Frank / Titz, ZRP 2009, 137 / 139. 589  Vgl. BGBl. I 2013, 1497 (46. StrÄndG). 590  Vgl. zum ganzen nur BGH NStZ 2000, 100 ff. m. Anm. Ziegert; Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, S. 8  ff., 15  ff.; ders., Vernehmungspsychologie, S.  41 ff., 81 ff. u. S.  87 ff. Bender, StV 1982, 484 ff.; ders., StV 1984, 127 ff.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 22 ff., 52 ff. u. S. 185 ff.; Deckers, NJW 1996, 3105 ff.; ders., NJW 1999, 1365 / 1367 ff.; ders., in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S.  89 ff.; Folkers, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 148 ff.; Friedrichs, in: Forensische Psychologie, S. 3 ff.; Glatzel, StV 2003, 189 ff.; Jansen, in: MAH Strafverteidigung, § 34 Rn. 1 ff.; dies., in: FS Müller, S. 309 ff.; Köhnken, in: MAH Strafverteidigung, § 62 Rn. 1 ff.; Nack, StV 2002, 558 / 569 ff.; ders., in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 1 ff.; Saimeh, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 61 ff.; Scholz, NStZ 2001, 572 ff.; Undeutsch, in: Forensische Psychologie, S. 263 ff. sowie unter umfassender Dokumentation rechtstatsächlicher Forschungsergebnisse Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 53 ff., 140 ff. 591  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 3 (Hervorhebung vom Verf.). 592  Dazu insbesondere Undeutsch, in: Forensische Psychologie, S. 263 ff. sowie statt vieler Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, S.  15  ff., 25  ff.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 52 ff.; zu der aus der umgekehrten Perspektive einer gezielten Erweckung von Glaubhaftigkeit zwecks Tarnung einer Lüge J. Schmid, in: Die Sprache des Rechts, S. 449 ff. 593  Zur Vernehmungslehre statt vieler Arntzen, Vernehmungspsychologie, S.  1 ff.; Milne / Bull, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 110 ff.; Folkers, in: Zeugenaus588  Vgl.

134

Teil 1: Grundlagen

die möglichen Irrtumsquellen in Betracht zu ziehen und bei der Bewertung seiner Aussage zu berücksichtigen.594 Es verbietet sich im letzteren Falle insbesondere, die Ermittlung der Aussagequalität anhand des Realkennzeichenkatalogs vorzunehmen, welchem eine Unterscheidung von wahren Erinnerungen und solchen, die auf Verfälschungen beruhenden, unmöglich ist.595 Es gibt keine empirischen Belege dafür, dass erlebnisbasierte und suggerierte Aussagen sich in ihrer Qualität unterscheiden.596 Dieser Grundlagenfehler hat in dem sog. „Montessori-Prozess“ in Münster sowie in den sog. „Wormser Kinderschänderprozessen“ in Mainz gravierende Folgen gezeitigt.597 Der Irrtum ist also nicht nur die häufigste, sondern zugleich auch deshalb die gefährlichste Fehlerquelle des Zeugenbeweises, weil er am schlechtesten nachweisbar ist.598 All das darzustellen, würde eigenständige Monographien erfordern. Hier soll es zur Beurteilung der Relevanz der Fehlerquelle nur darum gehen, inwiefern die forensische Praxis auf die sie originär betreffenden Forschungen zur Aussage- und Vernehmungspsychologie Rücksicht nimmt. Nach fester höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Würdigung von Zeugenaussagen die ureigenste Aufgabe des Tatgerichts, weshalb die Hinzuziehung von Sachverständigen nur ausnahmsweise mit Beweisanträgen erzwungen werden kann.599 Aber diese eigene Sachkunde des Tatgerichts ist gefährlich, weil manche für Erfahrung halten mögen, was sie seit zwanzig Jahren falsch gemacht haben.600 Als außerordentlich unbefriedigend erscheint es, dass dieser hohen Aufgabe des Tatgerichts grundsätzlich keine sachkundige Ausbildung gegenübersteht, da jedenfalls in der Juristenausbildung die Vermittlung solcher Sachkunde keinen Raum hat.601 Selbst aus den Reihen der Richterschaft wird moniert, dass es eigentlich ein Skandal sei, sagen im Strafprozess, S. 135 ff. u. S. 148 ff. sowie aus der Sicht des vernehmenden Tatrichters Staake, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 213 ff.; Wendler, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 188 ff. 594  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S. 3 (Hervorhebung dort) sowie Bender, StV 1982, 484 ff. 595  BGH NStZ 2000, 100 / 102; Deckers / Thom-Eben, StV 2012, 566 / 568 f.; Köhnken, in: MAH Strafverteidigung, § 62 Rn. 115; ders., in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S.  1 / 21. 596  BGH NStZ 2000, 100 / 102. 597  Vgl. dazu nur Köhnken, in: MAH Strafverteidigung, § 62 Rn. 115. 598  Statt vieler Bender, StV 1982, 484 ff.; Deckers, NJW 1999, 1365 / 1368 f. 599  s. bereits BGHSt 3, 27 / 28 ff. sowie zum ganzen Brause, NStZ 2007, 505 / 508 f.; ders., NStZ 2013, 129 ff.; Nack, StV 1994, 555 / 557 f.; ders., StV 2002, 558 / 562 ff.; ders., in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 22 ff.; Pfister, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S.  42 / 45 ff. 600  Treffend pointiert Bender, StV 1984, 127 / 132 sowie nicht minder bissig Peters, StV 1988, 457.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren135

dass über Tausende von Menschenschicksalen in deutschen Gerichtssälen entschieden werde, ohne dass dies insbesondere durch die Methoden der Vernehmungstechnik und der Aussagepsychologie wissenschaftlich rationalisiert sei.602 Zwar weist Malek zutreffend darauf hin, dass dieser Ausbildungsmangel auch den Strafverteidiger in spe belastet und deshalb Hochmut völlig fehl am Platze ist.603 Indessen macht das die Lage nicht besser, sondern potenziert die Probleme, denn letztlich sind alle Verfahrensbeteiligten in puncto Bewertung des Zeugen und seiner Aussage Laien. Ein Unterschied jedoch besteht zwischen der richterlichen Perspektive auf den Sachverhalt und derjenigen des Verteidigers. Die Juristenausbildung ist von der Subsumtion unter Sachverhalte geprägt, die zu hinterfragen nicht gestattet ist. Daraus ergibt sich die Befürchtung, dass die durchlaufene Ausbildung den angehenden Strafrichter in Richtung einer einseitigen und unkritischen Sachverhaltswahrnehmung tiefgreifend geprägt hat,604 worin ein weiterer nachteiliger Aspekt liegt, der mit den ohnehin ungünstigen psychologischen Ausgangsbedingungen der Beweisaufnahme kulminieren dürfte. Der Verteidiger indes hat eine andere Perspektive auf den Sachverhalt. Er tritt rollenbedingt den Vorwürfen und Beweisergebnissen skeptisch entgegen, um – mit den Worten von Max Alsberg – mit seinem Kritizismus den hochgemuten, voreiligen Griff nach der Wahrheit zu hemmen.605 601

Ein Gegengewicht zu den Ausbildungsdefiziten könnte einerseits in der Lebenserfahrung606 und Fortbildung607 der professionellen Verfahrensbeteiligten liegen. Andererseits stellt die Rechtsprechung an die tatgerichtliche Beurteilung von Zeugenaussagen608 insbesondere bei der Konstellation Aussage gegen Aussage609 sowie bei Zeugen vom Hörensagen und anony601  Sehr nachdrücklich unlängst Malek, StV 2011, 559  / 561 ff. sowie Jahn, Jura 2001, 450 f.; Peters, StV 1987, 375 / 377. 602  Ortloff, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  233 / 243. 603  Malek, StV 2011, 559 / 561 Fn. 21. 604  Nachdrücklich Malek, StV 2011, 559 / 562. 605  Alsberg, Die Philosophie der Verteidigung, S. 323  / 328 ff. sowie näher unten S.  153 f. 606  Kritisch gegen die richterliche Lebenserfahrung als taugliches Korrektiv Malek, StV 2011, 559 / 563; Sommer, in: FS Rieß, S. 585 ff. sowie soeben Bender, StV 1984, 127 / 132. 607  Was indessen neben einer sachgerechten Fortbildung auch die persönliche ernsthafte Bereitschaft des einzelnen Richters zur Fortbildung voraussetzt, woran es aber nicht selten zu mangeln scheint, so jedenfalls Malek, StV 2011, 559 / 562 a. E. 608  Instruktiv zum ganzen nur Brause, NStZ 2007, 505  ff.; ders., NStZ 2013, 129 ff.; Nack, StV 2002, 558 ff. 609  Statt vieler BGH StV 2011, 3 ff.; StV 2011, 4 f.; StV 2011, 5 f.; StV 2013, 7 f.; StV 2013, 8 f.; OLG Frankfurt StV 2011, 12 f.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  342 ff.; Brause, NStZ 2007, 505  /  509 ff.; Malek, StV 2010, 200  /  206;

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Teil 1: Grundlagen

men Zeugen besondere Anforderungen.610 Am Grundproblem aber, dass die Zuverlässigkeit des Zeugen ein erhebliches erkenntnistheoretisches Problem darstellt und gezielt geschulter wissenschaftlicher Sachverstand nicht flächendeckend herangezogen wird oder auch nur zur Verfügung stünde, ändert sich dadurch nichts. Im Gegenteil steht die richterliche Bewertung von Zeugenaussagen bisweilen im Verdacht, von Beweisregeln geprägt zu sein, die unzutreffend sind und deshalb nicht offen angesprochen werden. So scheint manche richterliche Beweiswürdigung davon auszugehen, dass jemand, der einen anderen einer Straftat bezichtigt, schon deshalb wahrheitsgemäße Angaben mache,611 denn ansonsten würde er ja die Anzeige nicht erstattet haben.612 Noch kritischer ist es bei der Aussage von Polizeibeamten oder gar Richtern. Für beide Gruppen von Zeugen besteht die vehemente Kritik, dass die Tatgerichte davon ausgingen, diese lögen nicht613 und irrten sich kaum. Derart pointiert jedoch wird sich ein solches Argument der Beweiswürdigung in keinem Urteil finden lassen, ganz von der Hand zu weisen ist die Kritik aber wohl dennoch nicht. Wollte die Justiz aufhören, den Angaben von Polizeibeamten und Richtern vollen Glauben zu schenken, wäre die Einführung von Vernehmungen aus dem Ermittlungsverfahren keine sichere Grundlage einer Verurteilung mehr. ee) Wechselbezüge zur Fehlerquelle Gericht Es ist die Aufgabe des Gerichts, die Fehlerquellen jedes einzelnen Zeugenbeweises zu ergründen und im Rahmen von § 261 StPO sachgerecht zu würdigen. Jedoch auch das Tatgericht ist auf dem Weg zu Schlussberatung und Urteil in der Zeugenrolle. Seine Wahrnehmung und Erinnerung ist das Beweisergebnis.614 Das ist schon deshalb unbefriedigend, weil der Mensch als Zeuge eine Fehlkonstruktion ist615 und deshalb die Inhalte der BeweisNack, StV 1994, 555 ff.; ders., StV 2002, 558 ff.; ders., in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 43 ff.; Sander, StV 2000, 45 ff. 610  Zum ganzen nur BGH StV 2011, 7 f.; Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  335 ff.; Brause, NStZ 2007, 505 / 507 f.; Malek, StV 2010, 200 / 206; Nack, StV 1994, 555 / 558 ff. 611  Malek, StV 2011, 559 / 562 m. w. N. 612  Dieses Argument ist dem Verf. völlig unverblümt bei einer Verhandlung vor dem Strafrichter als das tragende Argument der mündlichen Begründung einer Verurteilung begegnet. 613  Malek, StV 2011, 559 / 562. 614  s. dazu nur Malek, StV 2011, 559 / 563 f.; Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 105 ff. sowie oben S. 30 ff. 615  Zum ganzen S. 125 ff.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren137

aufnahme der späteren Beweiswürdigung weder vollständig noch unverfälscht zugrunde gelegt werden können.616 Je länger eine Beweisaufnahme andauert und je länger die Unterbrechungen währen, desto weniger ist von ihr bei der Schlussberatung noch als präsente Erinnerung abrufbar. Schon am selben Tag vermag niemand mehr aus dem Kopf alles zu erinnern, was ein Zeuge gesagt hat. Nicht umsonst sieht § 273 Abs. 3 StPO punktuell die Möglichkeit der wortwörtlichen Protokollierung einer Aussage vor,617 und leicht geraten Gericht und Antragsteller schon zum Zeitpunkt des § 257 Abs. 2 StPO in Streit darüber, was tatsächlich gesagt worden ist.618 Das Erinnerungsdefizit nimmt zu, wenn es am selben Hauptverhandlungstag etwa nach Vernehmung des siebten Zeugen auf die Erinnerungen der Verfahrensbeteiligten an die Angaben des dritten Zeugen ankommt. Niemals werden alle, sondern nur die als bedeutend erachteten und anhand der Mitschriften reproduzierbaren Inhalte erinnert werden. Bei Verhandlungen über mehrere Tage oder gar Monate sowie bei Unterbrechungen von bis zu drei Wochen oder länger (§ 229 Abs. 3 S. 1 StPO), hat praktisch niemand mehr ein aussagekräftiges Erleben der Hauptverhandlung vor Augen, insbesondere dann nicht, wenn er als professioneller Verfahrensbeteiligter zwischenzeitlich mit weiteren Verfahren befasst gewesen ist.619 Dieser Hintergrund verleiht den von Schünemann beschriebenen verfahrenspsychologischen Beeinträchtigungen der richterlichen Vernehmung, Wahrnehmung, Erinnerung und Beurteilung von Zeugenaussagen620 eine für die Zuverlässigkeit der Wahrheitssuche kaum zu ertragende Dramatik. Die normativ apostrophierte sachkundige und objektive Bewertung der gesamten Beweisinhalte im Zuge der Schlussberatung ist eine Fiktion, die nur bei wirkungsstarken verfahrensrechtlichen Gegengewichten hinnehmbar ist. Die Last dieser Gegengewichte aber ist ein Angriffspunkt justizieller Änderungen des Strafverfahrensrechts.621 ff) Zwischenergebnis Als Zeuge ist der Mensch eine Fehlkonstruktion, denn auch wenn es die Lüge nicht gäbe, wäre auf seine Angaben bei weitem kein Verlass. Das Gedazu nur Fezer, StV 1995, 95 / 97. nur Egon Müller, in: FS Volk, S. 486 ff. 618  Dieser Streit kann sowohl auf der Ebene des § 273 Abs. 3 S. 2 StPO stattfinden, als auch im Zuge der Antragstellung, wenn in Abrede gestellt wird, dass der Zeuge die angegebenen Worte tatsächlich so geäußert habe. 619  s. dazu unter Begrenzung auf den Zweck zur Feststellung der Richtigkeit des Protokolls Nack / Park / Brauneisen, NStZ 2011, 310 / 313 f. 620  Vgl. auch Leitner, Videotechnik im Strafverfahren, S. 101. 621  Insbesondere zum Beweisantragsrecht unten S. 469 ff. 616  Vgl.

617  Dazu

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Teil 1: Grundlagen

richt bietet demgegenüber nicht nur keine Gewähr dafür, dass die Fehlerquelle Zeuge zuverlässig aufgeklärt und sachkundig beurteilt wird, sondern es begründet die eigenständige Gefahr erheblicher weiterer Verzerrungen. c) Die übrigen Beweismittel Das Grundproblem des Sachverständigenbeweises besteht in der Abgrenzung zur gerichtlichen Entscheidungskompetenz, da das Gericht vor der Schwierigkeit steht, den vorgebrachten besonderen Sachverstand kritisch würdigen zu müssen, obwohl es selbst keinen solchen Sachverstand hat, denn ansonsten wäre gem. § 244 Abs. 4 S. 1 StPO die Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht erforderlich.622 Die normativ statuierte Aufgabenverteilung zwischen einer Vermittlung des Sachverstandes und der anschließenden freien gerichtlichen Beweiswürdigung623 ist daher fehleranfällig und kann sich in der Realität in beide Richtungen zuungunsten der Wahrheitsfindung verschieben. Weder soll sich ein Gericht über zwingende Zusammenhänge hinwegsetzen,624 noch darf es dem Sachverständigengutachten all zu unskeptisch gegenübertreten. Kritischer Würdigung bedarf zunächst, ob das Gutachten von zutreffenden Prämissen ausgegangen ist. So können auf den ersten Blick zwingend anmutende Ergebnisse von daktyloskopischen Untersuchungen625 oder DNA-Vergleichen wertlos sein, wenn das Vergleichsmaterial fehlerbehaftet ist.626 Ferner ist die tatsächliche Sachkunde des Gutachters zu hinterfragen, was mangels eigener Sachkunde schwierig ist und worauf § 244 Abs. 4 S. 2 StPO mit seinen nach Auffassung der Rechtsprechung beschränkten Möglichkeiten zur Erzwingung einer zweiten sachkundigen Meinung kaum ausreichend Rücksicht nimmt.627 Insbesondere aussagepsychologische Gutachten halten bei weitem nicht immer mit dem aktuellen Stand der Forschung und den darauf beruhenden Anforderungen der Rechtsprechung Schritt.628 Schließlich ist zu beobachten, dass auch ein zu diesem Kernproblem Dippel, in: FS Müller, S. 125 / 144 f. historischen Entwicklung Dippel, in: FS Müller, S. 125 ff. 624  Dazu Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 232 f. 625  Hierzu Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 233. 626  DNA-Spuren können kontaminiert und übertragen worden sein. In einem Mordverfahren etwa, in welchem der Verf. verteidigte, hatte der Gutachter – für ihn selbst unerklärlich – seine eigenen DNA-Spuren an Tatort und Leiche nachgewiesen, was berechtigte Fragen zur Herkunft der DNA-Spuren des Angeklagten aufwarf, da diese ebenso gut durch methodische Fehler an die Untersuchungsobjekte hätten gelangt sein können, wodurch sich das Gericht im Ergebnis freilich nicht erschüttern ließ. 627  Vgl. instruktiv Conen / Tsambikakis, GA 2000, 372 ff. sowie zu den Hintergründen dieses Ablehnungsgrundes unten S. 487 ff. 628  Vgl. statt vieler zur Methodenkritik an aussagepsychologischen Gutachten Deckers, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 89 / 98 ff.; Köhnken, in: Zeugenaus622  Deutlich 623  Zur



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren139

Sachverständigengutachten durch individuelle Merkmale des Gutachters sowie durch dessen Orientierung an Erwartungshaltungen des Gerichts oder der Verfahrensbeteiligten beeinflusst werden kann, wodurch die sachkundigen Auskünfte ähnlichen interaktionalen Einflüssen ausgesetzt sind wie Zeugenaussagen.629 Nicht umsonst ist bei manchen Gutachten, neben aussagepsychologischen insbesondere solchen zu §§ 20, 21 StGB und §§ 63 ff. StGB, die Auswahl des Sachverständigen ein zentraler Streitpunkt,630 denn die erfahrenen Verfahrensbeteiligten gehen regelmäßig davon aus, dass die Person des Gutachters wesentlichen Einfluss auf das Ergebnis haben wird und für den Angeklagten eine Schicksalsfrage darstellt. Der Wahrheitsfindung wird am besten gedient, wenn die potentiellen Fehlerquellen eines Gutachtens vom Gericht ernst genommen und unter Einbeziehung der Verfahrensbeteiligten eingehend analysiert werden. Doch das erscheint in der forensischen Realität nicht selten eher Wunsch denn Wirklichkeit zu sein.631 Die Korrekturmöglichkeiten im Verfahren schwinden weiter, wenn Gutachten im Ermittlungsverfahren in Eigenregie der Ermittlungsbehörden eingeholt worden sind632 sowie dann, wenn sich das Tatgericht gem. § 244 Abs. 4 S. 1 StPO auf eigene Sachkunde zurückzieht und damit den im Fragerecht liegenden Einfluss der Verfahrensbeteiligten abschneidet. Zuverlässiger erscheinen der Urkundsbeweis und der Augenschein, da sie grundsätzlich keiner Verfälschung durch Zeitablauf unterliegen wie die Zeugenerinnerung und eine Anschauung bieten, die in ihrer Objektivität weniger von Wertungsakten abhängt als der Sachverständigenbeweis. Überdies unterliegt das Tatgericht hier auf der Ebene des § 261 StPO einer strengeren Kontrolle durch das Revisionsgericht.633 Beachtliche Fehlerquellen bestehen dennoch und liegen einerseits in der Entstehung der Beweisobjekte und andererseits in dem Umgang mit ihnen in der Hauptverhandlung.634 Für beide Sachbeweise besteht die Gefahr bewusster oder unbewusster Manipulationen im Augenblick ihrer Entstehung sowie im Nachhinein.635 Zudem durchbrechen der Augenschein des aufgezeichneten Wortes (§§ 58a, 100a, 100c, 100f StPO) und Urkunden die Unmittelbarkeit und bieten für sich sagen im Strafprozess, S.  1  ff.; Pfister, in: Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 42 / 50 ff. sowie zum Problem der gerichtlichen Würdigung oben S. 133 ff. 629  Dazu oben S. 125 ff. 630  Zum ganzen Dierlamm, in: FS Müller, S. 117  ff.; Dippel, in: FS Müller, S.  125 / 133 ff. u. S.  136 ff. 631  Ernüchternd zu den Aussichten auf eine Änderung der Rechtspraxis Dippel, in: FS Müller, S. 125 / 142 ff. 632  Dazu krit. nur Dierlamm, in: FS Müller, S. 117 ff. 633  s. nur Meyer-Goßner, § 337 Rn. 14. 634  s. nur Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 186. 635  Anschaulich Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 189 f.

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genommen nicht die Möglichkeit, die sich erklärende Person mit Fragen zu konfrontieren. Hierauf beruhende Fehler wiegen besonders schwer, weil sie in der späteren Hauptverhandlung allenfalls mit großer Mühe aufgeklärt werden können und deshalb mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten weitestgehend unkritisch hingenommen werden. Weitere Probleme des Augenscheins liegen darin, dass er kaum jemals ein vollständiges Bild der Geschehnisse bietet und daher in die Irre leiten kann oder dass er schlichtweg gar nicht zur Verfügung steht. Peters dokumentiert schwerste Justizirrtümer aufgrund ungenügender Spurensuche und Spurensicherung.636 Das Gericht muss sich dieses Fehlerpotentials bewusst werden und dazu insbesondere verfahrenspsychologische Barrieren überwinden. Eine unkritische Grundhaltung erscheint auf der Ebene des Umgangs mit Sachbeweisen als die wesentliche Fehlerquelle. d) Der Angeklagte Die Einlassung des Angeklagten ist grundsätzlich frei von dem Risiko einer hierdurch begründeten eigenständigen Strafbarkeit, was in der Wahrung seiner Menschenwürde durch die Zuerkennung einer Subjektstellung im Prozess wurzelt.637 Aber auch ein Unschuldiger kann Zuflucht zur Lüge nehmen, wie Nack zutreffend betont,638 und das nicht nur im Wege des Bestreitens, sondern nicht selten auch in Gestalt eines schwerwiegenden falschen Geständnisses, welches gerade auch unabhängig von § 136a StPO erfolgen kann.639 Darüber hinaus kann ein Angeklagter ebenso wie ein Zeuge nur schildern, was er glaubt wahrgenommen zu haben und was er zu erinnern meint. Als Hauptfehlerquelle erscheint der mit der Stellung als Beschuldigter verbundene Stress. Ein Tatvorwurf, mag er zutreffen oder nicht, löst nahe liegend Effekte der kognitiven Dissonanz aus und steht im Widerstreit zu dem Bedürfnis nach sozialer Achtung. Hierdurch gerät auch ein unschuldiger Angeklagter als Auskunftsperson unter erheblichen Druck und steht in der Gefahr, sich aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden heillos in Widersprüche zu verstricken, so dass seinen bestreitenden Angaben im Ergebnis kein Glauben mehr geschenkt wird. Auf diesem Boden entsteht die bereits von Peters betonte, für die Entstehung eines falschen Geständnisses gefährliche Situation, dass der Vernehmende aufgrund einer von ihm aufgestellten Theorie schon vorher von der Täterschaft des nunmehr unter weite636  Peters,

Fehlerquellen, 2. Bd., S. 187 f. Salditt, StV 2009, 375 / 378. 638  Nack, StV 2002, 510 / 517 sowie Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 33 f. 639  Vgl. dazu nur Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 7 f., 19 ff.; ders., StV 1987, 375 ff.; Stern, StV 1990, 563 ff. sowie speziell zu den in § 136a StPO liegenden Ursachen Maisch, StV 1990, 314 ff. 637  s. nur



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren141

ren Druck geratenen Vernommenen überzeugt ist und die Aussagen durch eine gezielte Fragesystematik in Richtung eines Geständnisses steuert.640 Hierdurch geraten Prozesse der Anpassung des Vernommenen an die Auskunftsperson in Gang, welche die tatsächliche Erinnerung sowohl bewusst als auch unbewusst verfälscht wiedergeben. Ganz erhebliche Probleme ergeben sich dann im zweiten Schritt für die prozessuale Aufklärung der Frage, ob es sich im konkreten Fall um ein zutreffendes Geständnis handelt. Da die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens auch für die früheren Angaben eines Angeklagten regelmäßig nicht erzwungen werden kann641 und die Beurteilung des nicht immer zuverlässig sachkundigen Tatgerichts unter den von Schünemann beschriebenen verfahrenspsychologischen Vorzeichen erfolgt, erscheint die Aufdeckung eines falschen Geständnisses nur unter Mühen und glücklichen Umständen Erfolg versprechend.642 e) „Opferanwälte“ und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Dem Gericht sind die übrigen professionellen Verfahrensbeteiligten strukturell untergeordnet, indem sie nach der von ihnen jeweils eingenommenen Rolle danach streben, die Wahrheitsfindung des Gerichts zu beeinflussen. Demgemäß kommen sie als Fehlerquelle immer nur in ihrer Beziehung zu dem gerichtlichen Entscheidungsvorgang in Betracht. Entscheidend ist die rollenbedingte Einstellung gegenüber dem Fehlerpotential der Beweismittel sowie gegenüber den verfahrenspsychologischen Vorzeichen der richterlichen Tätigkeit. Beginnend mit dem Opferschutzgesetz vom 18.12.1986 hat der Gesetzgeber dem (mutmaßlich) Verletzten eine Subjektstellung zuwachsen lassen,643 die erhebliche Auswirkungen auf das hierfür nicht eingerichtete Prozessmodell hat.644 Der sog. Opferanwalt nimmt als Vertreter der Nebenklage und Verfechter des Adhäsionsantrages keine den Angeklagten begünstigenden Interessen an der Wahrheitsfindung wahr, sondern verfolgt allein die Anliegen des „Opfers“ oder seiner Hinterbliebenen. Er ist ein Fremdkörper, da der Strafprozess gerade erst dazu dienen soll festzustellen, ob von einem „Opfer“ des Angeklagten überhaupt die Rede sein kann.645 640  Peters,

StV 1987, 375 / 377 sowie Maisch, StV 1990, 314 ff. StV 1987, 374 f. m. abl. Anm. Peters. 642  Zum ganzen Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 272 f.; ders., StV 1987, 375 ff.; Prüfer, StV 1998, 232 ff.; Stern, StV 1990, 563 ff. 643  s. zur Reformgesetzgebung nur Barton / Flotho, Opferanwälte im Strafverfahren, S.  14 ff.; Rieß, ZIS 2009, 466  /  476 f. sowie zur Forcierung auf europäischer Ebene Bock, ZIS 2013, 201 ff. 644  Vgl. nur Rieß, ZIS 2009, 466 / 476 f. 645  Zur Kritik insgesamt statt vieler Barton, in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S.  111 ff.; Barton / Flotho, Opferanwälte im Strafverfahren, S. 234 ff., 245 ff.; 641  BGH

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Teil 1: Grundlagen

Dieser Grundkonflikt zeitigt einen passiven und einen aktiven Beitrag zu Justizirrtümern. Der Opferanwalt ist insofern zur Kompensation von Fehlerquellen ungeeignet, als ein Widerstand durch ihn gegen eine sich in Richtung der Verurteilung bewegende Beweisaufnahme, auf Grundlage der typischen Erwartungshaltung des Nebenklägers grundsätzlich als eine Verletzung der anwaltlichen Pflichten aus dem Mandat erscheint. Zwar sollte auch ein Geschädigter ein Interesse daran haben, dass der richtige Täter nach sachlichen Gesichtspunkten bestraft wird, indessen nimmt die Emotionalität des Vergeltungsbedürfnisses nachteiligen Einfluss auf die Rationalität der verfolgten Erwartungshaltung. Wenngleich die Nebenklage bisweilen gegen einen unzutreffenden Anklagevorwurf Partei ergreifen mag,646 so darf der Angeklagte doch in aller Regel mit einer solchen Unterstützung nicht rechnen. Diesem passiven Beitrag zu Justizirrtümern, der für sich genommen das ohnehin bestehende Fehlerpotential weder vermindert noch erhöht, steht ein nachteiliger aktiver Einfluss der Opferorientierung auf die ohnehin problematische verfahrenspsychologische Determination des gerichtlichen Entscheidungsverhaltens gegenüber. Im Hinblick auf die Aussage einer nach dem Anklagevorwurf geschädigten Person, wird die Würdigung dieser Aussage durch das Akteneinsichtsrecht dieser Person sowie durch deren persönliche Anwesenheit oder die Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes bei der vorherigen Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestört.647 Diese Probleme werden indessen nicht selten praktisch gemildert648 und stellen verglichen mit den emotionalen Beeinflussungen des Verfahrensergebnisses durch eine Opferorientierung ein vergleichweise geringes Fehlerpotential dar. Barton hat darauf hingewiesen, dass die Strafjustiz durch die Opferzuwendung ein anderes Gepräge bekommt, durch das Barton / Kölbel, in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S. 11 ff.; Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 343 ff.; Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 394 f.; Hassemer, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 255 ff.; Rieß, ZIS 2009, 466  /  477; Schünemann, ZIS 2009, 484 / 492 f. 646  Was zumindest der Verf. noch nie erlebt hat, aber vorzukommen scheint, denn vgl. BGHSt 37, 136 ff. zur Unstatthaftigkeit einer vom Nebenkläger zugunsten des Angeklagten eingelegten Revision. 647  Barton, in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S. 111  / 125 f.; Schünemann, ZIS 2009, 484 / 492. 648  Insbesondere indem der sog. Opferzeuge von seinem Anwesenheitsrecht bei vorherigen Vernehmungen in der Hauptverhandlung keinen Gebrauch macht und bei seinem Rechtsbeistand keinen Einblick in die Ermittlungsakte nimmt, s. nur Barton, in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S. 111 / 125. Inwiefern allerdings auf diesem Wege tatsächlich die Nachteile des sog. informierten Zeugen vermieden werden, steht angesichts der informierten Rechtsbeistände dieser Zeugen auf einem völlig anderen Blatt.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren143

die Suche nach der Wahrheit und das Finden maßvoller und vernünftiger Strafen ganz gewiss nicht einfacher werde.649 Eine breit angelegte und auf den Einfluss des Genugtuungsbedürfnisses gerichtete empirische Studie Bartons hat ergeben, dass in Strafverfahren mit Nebenklage die Chancen auf einen Freispruch sinken, wobei Nebenklageprozesse zudem deutlich länger dauern, konflikthafter ausfallen und zu erheblich höheren Strafen führen.650 Mit der Unschuldsvermutung ist die gleichzeitige Genugtuung durch Verfahren unvereinbar, weil jede sachliche Befassung mit der Möglichkeit der Unschuld, den eine Verurteilung verlangenden Nebenkläger emotional aufzubringen geeignet ist, dessen Bedürfnis in einer kritiklosen Anerkennung der Opferrolle besteht. Es liegt auf der Hand, dass die Kritikfähigkeit eines diesem Opfer zugewandten Gerichts abnimmt und dass damit die Chancen zur Kompensation der gerichtlichen Beeinflussung durch kognitive Dissonanz und Schulterschlusseffekt schwinden. Die hierin angelegte wechselseitige Emotionalität setzt sich in dem rechtlichen Diskurs um die Beziehung zwischen sog. Opferschutz und fehlerhafter Wahrheitsfindung fort.651 Vollends ins Hintertreffen droht die Objektivität dann zu geraten, wenn dem singulären Angeklagten eine Vielzahl und Übermacht von Nebenklägern und Opferanwälten gegenübersteht652 oder wenn zu Beginn der Verhandlung gar Schweigeminuten zum Gedenken an Getötete eingelegt werden.653 Aber nicht die Hauptverhandlung, sondern die Strafe hat die Aufgabe der Genugtuung, denn Schauprozesse sind dem Rechtsstaat fremd. Es geht nicht an, anstelle des Beschuldigten eher den (mutmaßlich) Verletzten als die Zentralfigur des Strafverfahrens zu betrachten.654 Weil die Gesetzgebung und die forensische Realität jedoch zunehmend eine andere Sprache sprechen, birgt die Opferbeteiligung ein erhebliches Fehlerpotential, das es zu erkennen und zu kompensieren gilt. Der richtige Umgang mit dem Problem besteht darin, den Nebenkläger in seiner potentiellen Opferrolle zu achten, indem ihm es das Verfahren ermöglich, ein von ihm nicht gewünschtes Urteil vorwurfsfrei zu akzeptieren. Ebenso wie für den Angeklagten kann es auch für den Nebenkläger 649  Barton, StV 2012, Heft 12 Editorial; ders., in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S. 111 / 125 f.; krit. auch Bung, StV 2009, 430 ff. 650  Barton / Flotho, Opferanwälte im Strafverfahren, S. 237 ff. sowie Barton, StV 2012, Heft 12 Editorial; ders., in: Ambivalenzen der Opferzuwendung, S. 111 / 126. 651  Vgl. dazu beispielhaft Schwenn, StV 2010, 705 ff. mit Replik Leitmeier, StV 2011, 766 ff. und Erwiderung Schwenn, StV 2012, 255 ff. 652  Barton, StV 2012, Heft 12 Editorial; ders., Ambivalenzen der Opferzuwendung, S.  111 / 122 f. 653  Vgl. auch dazu Barton, StV 2012, Heft 12 Editorial. 654  Derart deutlich Rieß, ZIS 2009, 466 / 476 f. und zust. Schünemann, ZIS 2009, 484 / 492 f.

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Teil 1: Grundlagen

und Opferzeugen nur um diese verfahrenstechnische Weichenstellung zur Urteilsverarbeitung gehen. Anders liegt es aus normativer Sicht für die Staatsanwaltschaft, deren Sitzungsvertreter in der Hauptverhandlung der Aufklärung des wahren Sachverhalts verpflichtet ist. Tatsächlich indessen ergeben sich dabei erhebliche psychologische Hindernisse. Trotz der gem. § 160 Abs. 2 StPO normativ auch für den Beschuldigten entlastenden Richtung des von der Staatsanwaltschaft geführten Ermittlungsverfahrens ist eine Anklage verfasst und über diese das Hauptverfahren eröffnet worden. Damit liegt der Schulterschlusseffekt zum Anklageverfasser und zu den eröffnenden Berufsrichtern auf der Hand.655 Zudem lösen Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens kognitive Dissonanzen aus. Der Sitzungsvertreter ist Repräsentant einer Strafverfolgungsbehörde und hat daher Anlass, deren Verhalten widerspruchsfrei zu gestalten. Zugleich sieht er sich als eben dieser Behördenvertreter dem Gericht näher als etwa dem Verteidiger, weshalb die gerichtliche Widerspruchsfreiheit auch in seinem Interesse liegt und ihm das Festhalten an dem Anklagevorwurf als die Verteidigung des Ansehens und der Wehrhaftigkeit der staatlichen Strafverfolgung insgesamt erscheinen kann.656 Am stärksten allerdings sind die Effekte der kognitiven Dissonanz dann ausgeprägt, wenn der Anklageverfasser persönlich als Sitzungsvertreter an der Hauptverhandlung teilnimmt, wo er konsequent für seinen Anklagevorwurf eintreten wird.657 Das wird spürbar, wenn ein anderer Staatsanwalt in der Sitzung erscheint, welcher dann regelmäßig auch die Akte gar nicht kennt.658 In diesen Fällen ist es mitunter zu beobachten, wie sich ein Staatsanwalt weitaus unbefangener mit einem Sachverhalt befasst, als es von dem Anklageverfasser zu erwarten gewesen wäre und als es den übrigen Verfahrensbeteiligten aufgrund ihrer Rolle und der Aktenkenntnis möglich ist. Dann kann die Staatsanwaltschaft in der Tat als die sprichwörtlich „objektivste Behörde der Welt“ erlebt werden. Organisatorisch kommt das allerdings regelmäßig nur in Fällen der leichteren bis mittleren Kriminalität vor und auch dort nur bei überschaubarem Verhandlungsstoff sowie dann, wenn der 655  Zum

Schulterschlusseffekt oben S. 123 ff. darin liegenden, für die Wahrheitsfindung nachteiligen Wechselwirkungen zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht bedürften einer eingehenden Untersuchung. 657  Mit einer deutlich optimistischeren Beurteilung indessen Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 256 ff., welcher (bezeichnenderweise) auf sein langjähriges eigenes Erleben staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit verweist, zugleich aber zutreffend zur Aufklärung der Frage statistische Untersuchungen anmahnt. 658  Letzteres hat den Vorteil eines unbefangenen Erlebens der Hauptverhandlung für sich, mag jedoch auch Gefahren in sich bergen, etwa für eine effektive Ausübung des Fragerechts und die Beurteilung der Entwicklung der Beweisaufnahme, vgl. daher mit einiger Skepsis Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 256 f. 656  Die



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren145

Anklageverfasser nicht vermerkt hat, dass er selbst an der Sitzung teilnehmen wolle. Zudem nimmt die zu erlebende Unbefangenheit erheblich ab, wenn ein neuer Termin erforderlich wird, zu welchem der Sitzungsvertreter dann grundsätzlich in Kenntnis der Ermittlungsakte und nach erfolgter Rücksprache mit dem Anklageverfasser erscheint.659 Mithin ist der „Opferanwalt“ gar nicht und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nur bedingt geeignet, die strukturellen Defizite der Wahrheitsfindung im Strafprozess auszugleichen, weshalb diese Aufgabe maßgeblich der Verteidigung zukommt. f) Verteidiger Der Verteidiger steht mit seiner Verfahrensrolle im Zwiespalt zwischen dem Interesse seines Mandanten an einem Freispruch oder zumindest einer doch nur geringen Strafe einerseits und dem Bedürfnis des materiellen Schuldprinzips nach einer möglichst zuverlässigen Aufklärung des Sachverhalts andererseits. Der sich darum rankende Streit über die dogmatische Einordnung des Verteidigers ist zwar vielschichtig und alt, in Bezug auf den Verteidiger als Fehlerquelle jedoch auf zwei Kernpunkte reduzierbar. Einerseits ist fraglich, ob ihm – ebenso wie dem Angeklagten – die Einflussnahme auf die Wahrheitsfindung durch wissentliche Täuschung und Lüge nachzusehen sei, was indessen nach ganz überwiegender und zutreffender Auffassung abgelehnt und bei Verstoß strafrechtlich sanktioniert wird.660 Damit konzentriert sich die Betrachtung auf die zweite Fehlerquelle in der Sphäre des Verteidigers. Es handelt sich um das Problem, ob er mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln alles getan hat, um den Tatvorwurf zu entkräften oder doch jedenfalls eine unangemessene Sanktion abzuwenden.661 Dies gipfelt in der befremdlich anmutenden Frage, ob der Angeklagte gerichtlich vor einer Schlechtverteidigung zu schützen sei.662 Die Bandbreite der denkbaren Verteidigungsfehler ist ebenso groß wie die übernommene Verantwortung.663 Abstrakt geht es bei allen Verteidigungsfehlern darum, dass der das sind jedenfalls die Eindrücke des Verf. aus eigenem Erleben. BGHSt 38, 345 / 348; OLG Köln StraFo 1999, 233 / 235 sowie zum ganzen Tsambikakis, in: AnwK-StGB, § 258 Rn. 69 ff. 661  Nachdrücklich Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 265 ff. 662  Zum ganzen differenziert und mit restriktiven Ergebnissen insbesondere Barton, Mindeststandards, S. 117 ff. sowie Gaede, HRRS 2007, 402 ff. und rechtsvergleichend Bohlander, StV 1999, 562 ff. 663  Vgl. im Überblick zu fehlerhaftem Verhalten Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 265 ff. sowie zu korrespondierenden Mindeststandards der Verteidigung Barton, Mindeststandards, S. 293 ff.; ferner zur haftungsrechtlichen Seite der Schlechtverteidigung Barton, Mindeststandards, S. 259 ff. 659  All

660  s. nur

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Teil 1: Grundlagen

Verteidiger zulasten seines Mandanten dem Fehlerpotential der Beweisaufnahme und den verfälschenden verfahrenspsychologischen Effekten auf das Gericht nicht in ausreichender Weise mit den verfügbaren und statthaften Mitteln entgegen tritt. Die Gründe für diese Versäumnisse sind breit gefächert und reichen etwa von der individuellen Motivation des Verteidigers sowie seiner Leistungsfähigkeit und fachlichen Qualifikation bis hin zur Beeinträchtigung durch den Schulterschlusseffekt gegenüber Gericht und Staatsanwaltschaft sowie durch die Sorge um die Beschädigung des persönlichen Ansehens durch die gebotene kompromisslose Verteidigung. Die Verteidigung ist ein auf die Unschuldsvermutung verpflichtetes originäres Element der Fehlerkompensation im Strafprozess.664 g) Ergebnis Die von Peters vorgelegten Dokumentationen665 haben ergeben, dass in der Strafrechtspflege der Bundesrepublik Deutschland fehlerhafte und ungewisse Urteile in beachtenswerter Häufigkeit vorkommen.666 Die Unzuverlässigkeit des Urteils von Menschen über Menschen aufgrund der Angaben von Menschen wurzelt im Wesen des Menschen.667 Kulturelle, gesellschaftliche, zivilisatorische und verfahrenstechnische Besonderheiten stellen lediglich Variationen dieses Problems dar.668 Umso wichtiger ist es zu erkennen, in welchen Variationen der Mensch seine Wirkungen als Fehlerquelle nach Maßgabe der geltenden Verfahrensordnung entfaltet. Das ist anhand des Gerichtes sowie der Beweismittel und der Verfahrensbeteiligten einer kursorischen Betrachtung unterzogen worden, wodurch Fehlerquellen in bedrohlichem Umfang zur Anschauung gebracht worden sind. Die hohe Fehleranfälligkeit der Wahrheitssuche verlangt nach einem wirkungsstarken Gegengewicht, wenn die dem Tatgericht überantwortete forensische Wahrheit mit dem materiellen Schuldprinzip vereinbar sein soll. Je schwächer dieses Gegengewicht ist, desto schlechter ist es um die normative Legitimation durch Strafverfahren bestellt. 2. Fehlerkompensation durch Verfahren Der Gegenpol zu dem untersuchten Fehlerpotential ist eine rational und methodisch vorgehende Wahrheitssuche, die Fehlerquellen und Unschärfen 664  Näher

sogleich S. 153 f. Fehlerquellen, 1. Bd. (1970); ders, Fehlerquellen, 2. Bd. (1972). 666  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 1. 667  s. auch Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 1. 668  Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 1. 665  Peters,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren147

gezielt begegnet, um am Ende der Beweisaufnahme im Punkt des § 261 StPO in Gestalt der richterlichen Überzeugung in einer normativ akzeptablen forensischen Wahrheit zu kondensieren.669 Dieses Anliegen charakterisiert eine Seite der normativ-funktionellen Betrachtung der strafprozessualen Regelungen zur Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung.670 Das Verfahrenssystem ist auf Vermeidung von Justizirrtümern durch Ausgleich des Fehlerpotentials angelegt.671 Es kann an dieser Stelle nur in seiner groben Gesamtstruktur umrissen werden, um den der Untersuchung gesetzten Rahmen nicht durch eine Vielzahl von Einzelfragen zu sprengen. Es kommt hier vielmehr darauf an, den Boden für eine Beurteilung des Einflusses gerade der jüngsten Eingriffe in das Strafprozessrecht zu bereiten. Diese Eingriffe richten sich in erster Linie gegen den verteidigten Angeklagten, worauf anhand spezieller Fragestellungen im Teil 3 der Untersuchung zurückzukommen sein wird. a) Das Gesamtgefüge der Fehlerkompensation Für die Hauptverhandlung gilt es, zwei Regelungsbereiche zu unterscheiden. Der erste Bereich umfasst die Spielregeln der Art und Weise der Erhebung einzelner Beweise. Der zweite Bereich enthält die Gesamtheit der Kommunikation der Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Beweiserhebung. aa) Die Beweiserhebung als solche Art und Weise der Beweiserhebung sind durch den Amtsermittlungsgrundsatz, durch die Grundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit672 der Beweisaufnahme sowie die Konzentrationsmaxime673 geprägt. Flankierend dazu ermöglichen Anwesenheit und Fragerecht der Verfahrensbeteilig669  Zum

Begriff der forensischen Wahrheit oben S. 99 ff. zweite Seite des funktionell verstandenen Strafprozessrechts besteht in dem Bestreben nach Akzeptanz aufgrund einer Vertrauen begrünenden allgemeinen Entscheidungsheuristik, zu dieser Zweigliedrigkeit der Legitimation durch Strafverfahren bereits oben S. 114 sowie eingehender S. 155 ff. 671  Instruktiv zu den verfahrenstheoretischen Grundlagen Popp, Fehlerkorrektur im Strafverfahren, S. 286 ff. 672  Nachdrücklich für die generelle Tauglichkeit dieser Prozessmaximen für die Wahrheitsfindung Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 186 u. S. 189 f. sowie zum ganzen statt vieler nur Geppert, Unmittelbarkeit (1979) sowie aus historischer Sicht Ignor, Geschichte des Strafprozesses, 237 ff.; indessen kritisch unter Aussagepsychologischen Gesichtspunkten Rolinski, in: FS Kühne, S. 297 ff. 673  Zu diesem Einfluss der Verfahrensbeschleunigung auf die Wahrheitsfindung nur Kühne, JZ 2010, 821. 670  Die

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Teil 1: Grundlagen

ten eine differenzierte Ausschöpfung der einzelnen Beweismittel, insbesondere des Zeugen- und Sachverständigenbeweises. Damit tragen die Regelungen zur Art und Weise der einzelnen Beweiserhebung dafür Sorge, dass der Entscheidung nach § 261 StPO ein möglichst vollständiger und fehlerfreier Eindruck von dem Ergebnis der einzelnen Beweiserhebungen zugrunde gelegt wird, flankiert von den Notwendigkeiten einer auf Fehlervermeidung angelegten Beweiswürdiung.674 Das sozial-psychologische Gegenstück faktischer Verfahrensakzeptanz hierzu ist das Kriterium der Genauigkeit, wonach Entscheidungen von objektiv hoher Qualität erstrebt werden, indem verlässliche Informationen sorgfältig gesammelt, relevante Informationsquellen ausgeschöpft und fehlerhafte Vorannahmen durch Prüfung der Tragfähigkeit von entscheidungsrelevanten Informationen nach Möglichkeit vermieden werden sollen. bb) Sinn und Struktur der Kommunikation in der Hauptverhandlung Der zweite Regelungsbereich betrifft die sich auf die Beweiserhebungen beziehende Kommunikation der Verfahrensbeteiligten der Hauptverhandlung untereinander, die in zwei Foren stattfindet. Es handelt sich einerseits um die Kommunikation zwischen dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten und andererseits um die Abläufe im forum internum des Gerichts.675 Anwesenheit und Anteilnahme der Verfahrensbeteiligten sind die Grundlage des verfahrensrechtlich installierten Austausches während laufender Hauptverhandlung und der damit verbundenen gerichtlichen Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Sichtweisen, noch bevor das Urteil ergeht. Die kommunikative Mitwirkung der über den Stand der Beweisaufnahme informierten Verfahrensbeteiligten ist fester Bestandteil der de lege lata vorgesehenen forensischen Wahrheitsfindung. Auf diesem Terrain wirken die allgemeine strafprozessuale Fairness676 als verfassungsrechtliches Gebot und als Regelungsgegenstand des Art. 6 EMRK, der Anspruch auf rechtliches Gehör und effektive Verteidigung677 sowie die Prinzipien der sog. Waffengleichheit678 und der gerichtlichen Fürsorgepflicht.679 674  Anschaulich zum Gesamtgefüge des Erkenntnisprozesses insb. Fezer, StV 1995, 95 / 96 ff. 675  Dazu bereits Börner, StraFo 2012, 434 / 437. 676  Zur Genese des Begriffs Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 34 ff. sowie allgemein dazu Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 166 u. S. 198; vgl. ferner unten S.  178 ff. 677  Jahn, Gutachten 67. djt, C 80 f. 678  BVerfG JZ 1983, 177  /  178; Rzepka, Fairness im deutschen Strafverfahren, S.  186 f.; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 166 u. S. 198; jedoch zutreffend wegen Missverständlichkeit mit kritischer Grundhaltung und stattdessen für eine Chancen-



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren149

Das Kollegialprinzip verkörpert die Kommunikation im forum internum. Der Inhalt dieses Prinzips ist es, dass alle bedeutsamen Fragen im Spruchkörper erörtert werden. Auf der Ebene des Tatgerichts handelt es sich dabei nicht nur um die Schlussberatung und Urteilsfällung, sondern auch um alle Beschlüsse, die während der Hauptverhandlung ergehen und neben Verfahrensfragen auch die Inhalte der bisherigen Beweisaufnahme betreffen können, wie es insbesondere bei Entscheidungen über Haftanträge und Beweisanträge der Fall ist. Das Kollegialprinzip fördert als Gruppenentscheidung die Qualität des Ergebnisses. Das beruht im ersten Schritt darauf, dass unterschiedliche Personen Sachverhalte und Probleme unterschiedlich wahrnehmen, erinnern und beurteilen. Im zweiten Schritt zeichnet sich die Kollegialentscheidung dadurch aus, dass nicht ein autoritärer Akt, sondern die Kraft des Argumentes die Auseinandersetzung zwischen den unterschiedlichen Standpunkten prägt. Diese zwei idealtypischen Schritte begründen eine evidente und von dem Gesetzgeber680 verfolgte Qualitätssicherung, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ernst genommen wird681 sowie auch sozial-psychologisch als gut untersucht und bewiesen gelten darf.682 Unlängst haben Fischer und Krehl die positiven Effekte des Kollegialprinzips auf der Ebene des Tatgerichts durch einen Kontrast zu den von ihnen kritisch hinterfragten Abläufen bei der Entscheidung über Revisionen hervorgehoben. Sie stellen für das Revisionsgericht, dessen Tätigkeit sich auf ein weitestgehend schriftliches Verfahren stützt, die Frage, ob der Vortrag des Berichterstatters tatsächlich eine ausreichende Grundlage der Beratung darstellt. Dies entspreche zwar der vom BVerfG gebilligten Praxis, berge jedoch empfindliche Nachteile für die Entscheidungsqualität.683 Für das Tatgericht stellen demgegenüber die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung einschließlich der Fragerechte der beisitzenden Richter und Schöffen eine von § 261 StPO abgesicherte vollständige Information jedes einzelnen an der Beratung teilnehmenden Richters sicher. Doch das ist noch nicht alles, denn die Wahrnehmung der Er679

gleichheit statt vieler Egon Müller, NJW 1976, 1063 ff.; Rieß, in: FS Schäfer, S.  155 / 174 f. mit Fn.  81. 679  Vgl. nur Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S.  149 ff.; Rieß, in: FS Schäfer, S.  155 / 184; Rzepka, Fairness im deutschen Strafverfahren, S. 187 f. 680  Vgl. aus der Sicht des historischen Gesetzgebers zu diesem Hintergrund der Schöffenbeteiligung Hahn, Materialien, Bd.1, Abt. 1, S. 80; ders., Materialien, Bd.1, Abt. 2, S. 948 ff. sowie Börner, StraFo 2012, 434 / 437 f. 681  Vgl. zu den Grenzen einer statthaften Besetzungsreduzierung nach § 76 Abs. 2 GVG BGH NStZ 2011, 52 f. m. Anm. Metzger. 682  Vgl. eingehend Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 91 f.; ders., Die Entscheidungsfindung, S. 398 ff. sowie Jung, in: FS Heinz, S. 883 / 889 f. 683  Fischer / Krehl, StV 2012, 550  / 553 f. sowie Fischer, NStZ 2013, 425 ff.; Fischer / Eschelbach / Krehl, StV 2013, 395 ff.

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Teil 1: Grundlagen

eignisse der Hauptverhandlung wird ihrerseits maßgeblich durch die Kollegialität beeinflusst. Gerade das heben Fischer und Krehl anschaulich und mit allem Nachdruck hervor. Zwar sähen etwa vier Augen nicht zwingend mehr als zwei, aber unausweichlich und zwingend sähen sie Unterschiedliches.684 Hierauf beruht die derzeitige – bemerkenswert öffentlich und hitzige685 – Debatte unter den Bundesrichtern um das Zehn-Augen-Prinzip bei Entscheidungen über strafrechtliche Revisionen.686 Das Wesen menschlicher Kommunikation spiegle sich darin, dass sie nicht ohne die Subjektivität des Akteurs gedacht werden könne, denn er sei der wesentliche inhaltliche Faktor einer Information.687 Diese zutreffenden Feststellungen betreffen auf der Ebene des Tatgerichts die Schilderungen eines Zeugen ebenso wie die Rezeption der Geschehnisse der Beweisaufnahme durch die Richter, die jeder für sich ein von der eigenen Herkunft, Ausbildung, Reflektiertheit, Gebildetheit und Persönlichkeit688 geprägtes, eigenständiges Bild von dem zu beurteilenden Sachverhalt formen und in die Beratung mitbringen. Genau darin liegt der Konnex zu der Kommunikation des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Der verteidigte Angeklagte, der Staatsanwalt und der Nebenkläger nehmen über individuelle Determinanten hinaus auch rollenbedingt die Beweisaufnahme in unterschiedlicher Prägung wahr. Aus dieser Position heraus treten sie durch ihre kommunikative Teilhabe am Verfahren zu den divergierenden Wahrnehmungen der Mitglieder des Spruchkörpers in Beziehung. Die Herbeiführung einer individuellen Beeinflussung der einzelnen Gerichtspersonen durch Argumente und vermittelte Eindrücke, die sich bis in die Beratung hinein fortsetzt, ist das Ziel der Kommunikation der Verfahrensbeteiligten mit dem Gericht. Die Berücksichtigung der Kommunikationsakte der Verfahrensbeteiligten durch die individuellen Mitglieder des Spruchkörpers rationalisiert die Beratung zur Tatsachenfeststellung und leistet somit einen eigenständigen methodischen Beitrag zur Statuierung einer im Einzelfall akzeptablen forensi684  Fischer / Krehl,

StV 2012, 550 / 555 (Hervorhebungen dort). des Anstoßes ist in erster Linie, dass „die Reputation des höchsten deutschen Strafgerichts in Frage“ gestellt wird (5. Strafsenat, NStZ 2013, 563), hierin bestätigt sich sowohl die für die Legitimation durch Strafverfahren essentielle Notwendigkeit des Vertrauens auch in das Revisionsgericht und andererseits die große Neigung zur Gekränktheit, wenn sachliche Kritik in Konflikt mit dem richterlichen Selbstbild von Angehörigen des höchsten deutschen Strafgerichts gerät. 686  Dazu Fischer / Krehl, StV 2012, 550  / 553 f.; Fischer, NStZ 2013, 425 ff.; Fischer / Eschelbach / Krehl, StV 2013, 395  ff. unter Replik von Mitgliedern des 5. Strafsenats, NStZ 2013, 563  ff. nebst Erwiderung Fischer / Eschelbach / Krehl, NStZ 2013, 563 ff. 687  Fischer / Krehl, StV 2012, 550 / 555. 688  Vgl. zu diesen Einflüssen auch Fischer / Krehl, StV 2012, 550 / 555 mit Fn. 56 sowie ausführlich bereits Dreher, FS Bockelmann, S. 45 / 61 f. 685  Stein



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren151

schen Wahrheit. In soziologischer und rechtstheoretischer Hinsicht stellt sich vordergründig die Frage, ob dieses kommunikative Gefüge angesichts der ungleichen Kräfteverhältnisse zwischen dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten in einem strengen Sinne als eine Verwirklichung der Diskurstheorie angesehen werden darf.689 Jedoch kommt es darauf bei der hier verfolgten Betrachtungsweise nicht an. Auf dem Boden einer funktionellen Fragestellung ist allein entscheidend, dass die Einhaltung der vorgesehenen Abläufe die am Ergebnis der Beweisaufnahme verbleibenden Unschärfen der Erkenntnis durch Rationalisierung des Entscheidungsprozesses so weit mindert, dass ein Grad der Fehlerkorrektur angenommen werden darf, welcher die nach § 261 StPO zur richterlichen Überzeugung feststehende und normativ akzeptable forensische Wahrheit repräsentiert. Hierzu genügt es festzuhalten, dass der faire Austausch und die gegenseitige Berücksichtigung von Argumenten sowohl nach den Grundannahmen der Diskurstheorie690 als auch nach den Erkenntnissen der Psychologie691 zu einer qualitativ höherwertigen Entscheidung beitragen. Deshalb hebt das strafrechtliche Schrifttum zutreffend die Förderung der Wahrheitsfindung durch den wechselseitigen Austausch von Argumenten hervor.692 Auf der Ebene des Revisionsrechts repräsentiert dieser Zusammenhang zwischen Begründungsqualität und Entscheidungsqualität die treibende Kraft der Ausweitung der Sachrüge auf die Beweiswürdigung.693 Schließlich finden die kommunikativen Aspekte der Entscheidungsfindung auf der Ebene der faktischen Akzeptabilität ihr Pendant. Dazu ist in erster Linie auf die so689  In diese Richtung insbesondere die Sonderfallthese von Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 32 u. S. 263 ff. sowie ferner Grasnick, in: FS Pötz, S.  55 / 68 ff.; Hassemer, Einführung, S. 130 ff., insb. S. 135; Jahn, GA 2004, 272 ff.; Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 346 f.; indes ablehnend statt vieler Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 188 u. S. 192 f.; A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 425 / 431 ff.; Malek, StV 2011, 559 / 560 f. u. S. 564; Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 169; zum wechselhaften Standpunkt von Habermas von der Ablehnung hin zur Unterstützung der Sonderfallthese von Alexy vgl. A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 425 / 429 ff. 690  s. nur A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S. 425  / 429 f.; Hoffmann, Verfahrens­ gerechtigkeit, S. 14 f., 192 ff. u. S. 255 ff.; Singer, in: FS Geppert, S. 665 / 682 ff.; ­Tschentscher, Gerechtigkeit, S. 309 ff. u. insb. S. 346 f. u. S. 367. 691  Etwa Bohner / Wänke, in: Sozialpsychologie, S. 415 ff.; P.  Fischer / Greitemeyer / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 273 ff.; Krieglmeyer / Stork / Strack, in: Sozialpsychologie, S.  388 ff.; Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 91 f.; ders., Die Entscheidungsfindung, S.  398 ff. 692  Vgl. statt vieler Fabricius, in: FS Hassemer, S. 37 ff.; Hammerstein, in: FS Hanack, S.  59 ff.; Hassemer, Einführung, S. 122 ff. u. S. 135 ff. passim; Kühne, GA 2008, 361 / 362 f. sowie zum ganzen ders., Strafverfahrensrecht als Kommunikationsproblem (1978); speziell zu dialektischen Prozessen bei Gewinnung des materiellen Rechts Gössel, in: FS Peters I, S. 41 ff. 693  Anschaulich und nachdrücklich Fezer, StV 1995, 95 / 96 ff.

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Teil 1: Grundlagen

zial-psychologischen Gerechtigkeitskriterien der Mitsprache und der Genauigkeit zu verweisen. Anders ist hingegen die Frage gelagert, ob anstelle eines dezidierten Diskurses auch der aus einer Verfahrensabsprache hervorgehende Konsens in Bezug auf seine Wahrheitsqualität rechtlich akzeptabel ist.694 b) Die rechtliche Relevanz der tatsächlichen Fehlerkompensation Die Förderung der Entscheidungsqualität durch das Verfahrensreglement ist auf der abstrakten normativen Ebene als ein Element der Sinnhaftigkeit des Verfahrensrechts anerkannt, und wie könnte es auch anders sein, denn das materielle Schuldprinzip erfordert eine möglichst zuverlässig festgestellte forensische Wahrheit. Zutreffend bringt Jung die Beziehung zwischen Verfahrensreglement und Wahrheit auf den Punkt: Formen halten den Richter davon ab, Entscheidungen leicht zu nehmen, und verhindern schwerwiegende Unterlassungen, indem sie die Aufmerksamkeit des Richters auf die zentralen Punkte lenken.695 Ein wesentlicher Faktor dieser Rationalisierung der Entscheidung ist die faire Beteiligung am Verfahren.696 Schlagwortartig wird diese Funktion des Verfahrens mit der „schützenden Form“ umschrieben.697 Danach antizipieren Formvorschriften Interessenkonflikte und steuern diesen entgegen, um prophylaktisch Missbrauchsmöglichkeiten der Entscheidungsträger zu begegnen.698 In dieser Formulierung aber liegen beide Komponenten der normativen Legitimation durch Strafverfahren. Neben der hier betrachteten Qualität der Wahrheitssuche, geht es ferner um die Vorsorge gegen den Missbrauch und damit zumindest auch um das Vertrauen in die Entscheidungsabläufe, worauf es im Rahmen der allgemeinen Entscheidungsheuristik ankommen soll. Zugleich verkörpert die Mitwirkung 694  Vgl. dazu unlängst BVerfG NStZ 2013, 295 ff. m. Bspr. Knauer, NStZ 2013, 433 / 434 und Kudlich, NStZ 2013, 379 f.; sowie grundlegend krit. Duttge, ZStW 115 (2003), 539 ff.; Hassemer, in: FS Hamm, S. 171 / 186 ff.; diff. Jahn, GA 2004, 272 ff.; Paulus, FS Fezer, S. 243 / 249; Theile, NStZ 2012, 666 ff.; Weßlau, Konsensprinzip, S. 284 sowie rechtsvergleichend und unter Bezug auf die notwendige Glaubwürdigkeit des Strafverfahrens Weigend, in: FS Rissing-van Saan, S. 749 ff. 695  Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 74. 696  Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 166 u. S. 195. 697  Mit dieser alten Formulierung von H. A. Zachariae Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, S. 93, statt vieler Barton, Einführung Strafverteidigung, S. 4; Hamm, in: Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts, S.  521 / 524; Hassemer, Einführung, S. 136; ders., StraFo 2004, 113; ders., in: FS Volk, S.  207 / 208 f.; Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 74 ff.; Kudlich, Missbrauchsverbot, S.  194 ff.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 f.; Eb. Schmidt, LehrK, S. 30 f. 698  Derart zusammenfassend Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 50 f. sowie im einzelnen Eb. Schmidt, LehrK, S. 30 ff.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren153

der Verfahrensbeteiligten einen wesentlichen Teilaspekt der faktischen Legitimation durch Verfahren. c) Die Verteidigung im System forensischer Wahrheitsfindung Das oberste Ziel jeder Verteidigung im Strafverfahren ist die Vermeidung eines Fehlurteils mit den rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln. Hierüber wird sich trotz aller Diskussionen um die Einordnung der Verfahrensrolle des Verteidigers Einigkeit erzielen lassen.699 Der Bezugspunkt jeder Verteidigung ist die richterliche Überzeugung und deren Genese während des Verfahrens. Art und Mittel der Verteidigung folgen ihrem Gegenstand und kommen nicht umhin, sich diesem strategisch und taktisch anzupassen.700 Die Anwaltskunst besteht nicht darin, alle sich bietenden Handlungsoptionen auszuschöpfen, und das sofort, sondern die richtigen. Das aber setzt einen Beurteilungs- und Handlungsspielraum voraus, dessen kunstgerechte Ausübung sich im Ergebnis daran messen lassen muss, in welchem Umfang es gelungen ist, Einfluss auf das Urteil zu nehmen. Die notwendigen Entscheidungen zur Ausübung dieser Handlungsspielräume hat Hassemer in Abgrenzung zu den traditionellen Gegenständen der Juristenausbildung als informelle Programme im Strafprozess bezeichnet,701 die in Gestalt von Handbüchern ein eigenständiges Segment des juristischen Schrifttums repräsentieren.702 Trotz aller verfahrenstechnischer Weichenstellungen handelt es sich im entscheidenden Moment des für § 261 StPO erforderlichen Gewissheitserlebnisses nicht um einen Akt, der sich vollständig rational erklären ließe. Auf diesen Punkt zielt der von Max Alsberg betonte Kritizismus des Verteidigers, welcher den hochgemuten, voreiligen Griff nach der Wahrheit zu hemmen sucht.703 Aber um mit sachlicher Kritik auf der Ebene des § 261 StPO effektiv durchzudringen, ist die Verteidigung zwingend auf ihren Spielraum angewiesen, um ihre Argumente in der ihr richtig scheinenden Weise und in dem von ihr als günstig erachteten Augenblick der inquisitorisch geführten Hauptverhandlung vorzubringen. Diese Freiheit ist originärer Bestandteil der Qualitätssicherung der forensischen Wahrheit durch Mitwirkung des verteidigten Angeklagten.704 Jahn hat hierfür unter verfassungsDuttge, ZStW 115 (2003), 539 / 547 ff.; Trüg, StV 2010, 528 / 531. anschaulich unter Bezug auf v. Clausewitz etwa Salditt, MAH Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 9 Rn. 34 ff. 701  Hassemer, StV 1982, 377 ff. 702  Statt vieler Dahs, HandB (2005); Sommer, Effektive Strafverteidigung (2013). 703  Alsberg, Die Philosophie der Verteidigung, S. 323 / 328 ff. 704  Vgl. dazu nur Barton, Einführung Strafverteidigung, S. 4 f.; Burhoff, StraFo 2008, 62 / 66; Hamm, NJW 2006, 2084 ff.; Hassemer, Einführung, S. 138 ff.; König, StV 2010, 410 / 412; Vehling, StV 1992, 86 / 89 f. 699  s. nur 700  Sehr

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Teil 1: Grundlagen

rechtlicher Anbindung den Begriff der kompensatorischen Strafverteidigung geprägt und im einzelnen entwickelt.705 Der Strafverteidigung ist ein Rollenantagonismus eigen, der gerade nicht auf Harmonie angelegt ist, sondern im Interesse von Kontrolle und Hemmung der Justiz auf Konfliktfähigkeit, was mitunter von der Justiz als Ärgernis wahrgenommen werden muss.706 Diese dem materiellen Schuldprinzip dienende Freiheit aber wird durch prozessuale Obliegenheiten, durch Beschränkungen des Beweisantragsrechts sowie jedwede Verkümmerung der Erfolgsaussichten der Verfahrensrüge eingeschränkt. Deshalb muss sich nicht nur eine von der Justiz als exzessiv empfundene Verteidigung den Vorwurf dysfunktionalen Verhaltens gefallen lassen, sondern auch die justiziellen Eingriffe in das Verfahrensreglement sind unter diesem Gesichtspunkt diskussionswürdig.707 3. Ergebnis Bei funktioneller Betrachtung des Verfahrensrechts besteht die normative Legitimation im Hinblick auf die Entstehung der forensischen Wahrheit in einer formgebundenen Qualitätssicherung, die sich einerseits aus der auf einen möglichst direkten und vollständigen Eindruck gerichteten Art und Weise der Beweiserhebung und andererseits aus einem Prozess der kommunikativen Rationalisierung der Überzeugungsbildung zusammensetzt. Auf dieser Grundlage stellt sich für jede verfahrensrechtliche Frage ausgehend von den Fehlerquellen der Wahrheitssuche das Problem, ob und auf welche Weise die Zuverlässigkeit der gerichtlichen Erkenntnis des Sachverhalts von ihr beeinflusst wird. Das gilt sowohl für die Entscheidung verfahrensrechtlicher Fragen als auch für die Beurteilung des Beruhens des Urteils auf einem Verfahrensfehler. Bei all dem stützt sich die normativ relevante Qualitätssicherung der forensischen Wahrheit auf Mechanismen, welche sozialpsychologischen Kriterien der empfundenen Verfahrensgerechtigkeit entsprechen, namentlich denen der Mitsprache und der Genauigkeit. Die faktische und die normative Legitimation durch Strafverfahren greifen insofern ineinander und bedingen sich gegenseitig.

705  Jahn,

sim.

Konfliktverteidigung, S. 88 ff., 145 ff., 155 ff., 177 ff. u. S. 224 ff. pas-

706  Vgl. Jahn, Konfliktverteidigung, S. 149  ff. sowie statt vieler Hamm, NJW 2006, 2084 / 2087 ff. 707  Näher zur Sprengkraft gegenseitigen Misstrauens insb. S. 204 ff.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren155

4. Förderung der Entscheidungsqualität jenseits der Wahrheitssuche Die damit gewonnenen Erkenntnisse über die Förderung der Entscheidungsqualität gelten auch für Entscheidungsspielräume des Gerichts, welche die Wahrheitsfindung nicht betreffen. Zwar sind die Regelungen der Art und Weise der Beweiserhebung der Wahrheitssuche verhaftet, die Förderung der Entscheidungsqualität durch Kommunikation der Beteiligten jedoch, die sowohl im Forum der Hauptverhandlung als auch im forum internum der Beratung stattfindet, hat allgemein Geltung. Das betrifft sowohl die Strafzumessung des Tatgerichts als auch Rechtsfragen, über die der Diskurs zwar schon vor dem Tatgericht beginnt, der jedoch eigentlich erst vor dem Revisionsgericht stattfindet. Andererseits ergehen während der Hauptverhandlung fortwährend Entscheidungen, welche den Fortgang des Verfahrens, und damit die Wahrheitsfindung zumindest mittelbar betreffen. Für diese jedoch findet eine Kommunikation einerseits im Wege der vorherigen Anhörung der Verfahrensbeteiligten gem. § 33 Abs. 1 StPO statt und andererseits durch die gem. § 238 Abs. 2 StPO für Entscheidungen des Vorsitzenden eröffnete Beanstandung.

III. Die allgemeine Entscheidungsheuristik (Glaubwürdigkeit) Die allgemeine normative Entscheidungsheuristik ist die zweite Komponente der normativen Legitimation durch Strafverfahren. Sie besteht in der Bewertung, ob die Entscheidungsabläufe des Tatgerichts insgesamt als vertrauenswürdig und daher rechtlich akzeptabel erscheinen. Bezugspunkt ist hier nicht nur die Findung der forensischen Wahrheit, sondern das gesamte Entscheidungsverhalten des Tatgerichts einschließlich der Verfahrensabläufe, der Entscheidungen zu einzelnen Beweiserhebungen und Mitwirkungen sowie der rechtlichen Entscheidungen, die auf Grundlage der gem. § 261 StPO gewonnenen Überzeugung ergehen. Der Unterschied der allgemeinen Entscheidungsheuristik zur Zuverlässigkeit der Wahrheitsfindung besteht also darin, dass es sich um Regelungen handelt, bei denen es jedenfalls nicht direkt und nicht nur um die tatsächliche Qualität der Entscheidung geht. Begrifflich ungenau, aber anschaulich handelt es sich mit Jung um die Glaubwürdigkeit der Strafrechtspflege,708 denn ohne Glaubwürdigkeit taugt die schönste Wahrheit nichts.

708  Jung,

GA 2009, 651 / 655 sowie ders., GA 2013, 90 / 97.

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Teil 1: Grundlagen

1. Die These Der gedankliche Weg zu einer Entscheidung ist schon für den Entscheider selbst nur schwer reflektierbar, worauf nicht zuletzt die Determinismusdebatte fußt.709 Darüber hinaus ist das forum internum der gerichtlichen Beratung der direkten Betrachtung Dritter faktisch entzogen und durch § 193 GVG i. V. m. §§ 43, 45 Abs. 1 S. 2 DRiG normativ mit dem Beratungsgeheimnis versiegelt, dessen Verletzung nach wohl herrschender Meinung sogar strafbewehrt ist.710 Zur Begründung dieser Strafbarkeit wird teilweise darauf verwiesen, dass für die garantierte Unabhängigkeit des Richters die Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit auch in Bezug auf das Beratungsgeheimnis geradezu konstituierend sei.711 Es gilt also als ein Zeichen der Unabhängigkeit gelten, dass nicht einmal der Richter selbst einen informellen Einblick in die Entscheidungsabläufe geben darf.712 Ansehen der Rechtsprechung und Autorität des Rechtsspruches werden dabei wohl auf zwei Arten geschützt. Einerseits schwächt die nach außen getragene Uneinigkeit die Akzeptanz, indem das Gewicht der von der Mehrheit vorgetragenen Begründung relativiert wird. Andererseits scheint das Kollegialprinzip einen persönlichen Vorwurf gegenüber einzelnen Richtern zu erschweren und somit die Entstehung von Aggressionen zu hemmen.713 Aus dieser Perspektive handelt es sich bei dem Kollegialprinzip neben der Steigerung der Wahrheitsqualität auch um einen Mechanismus der faktischen Legitimation durch Verfahren. Die Reichweite dieses Mechanismus erscheint als empirisch interessantes Forschungsfeld, muss hier jedoch ebenso auf sich beruhen wie die von Jung vertretene plausible These, dass mit einem Richter nicht viel Staat zu machen sei.714 Jedenfalls ist die Kehrseite des Beratungsgeheimnis709  Dazu Herzberg, ZStW 124 (2012), 12  ff.; A. Kaufmann, in: Gerechtigkeit, S.  47 / 50 ff. u. S.  65 ff.; Roxin, AT I, § 19 Rn. 20 ff. passim; Schroth, in: FS Roxin II, S.  705 / 708 ff.; Streng, in: FS Jakobs, S.  675  ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, S.  141 ff. 710  Vgl. nur Bosch, in: Satzger / Schmitt / Widmaier, §  353b Rn.  4; Fischer, § 353b Rn. 7a; Graf, in: MüKo-StGB, § 353b Rn. 23; Kuhlen, in: NK, § 353b Rn. 14; Lackner / Kühl, § 353b Rn. 6; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 2, § 81 Rn. 19; Tsambikakis, in: AnwK-StGB, § 353b Rn. 15; Wagner, JZ 1987, 658665 f.; a. A. etwa Perron, in: Schönke / Schröder, § 353b Rn. 5; Vormbaum, in: LK, § 353b Rn. 11. 711  Graf, in: MüKo-StGB, § 353b Rn. 23 sowie zum ganzen Küper, Richteridee, S.  314 ff. 712  Vgl. näher dazu Fischer, in: FS Hassemer, S. 1001 ff. 713  Wer über ein ihm als Unrecht erscheinendes Urteil empört ist, kann in dem Kollegialgericht bei einzelnen Richtern keine individuelle Verantwortung fest machen, da er immer damit rechnen muss, dass es sich nicht um ein einstimmiges Ergebnis gehandelt hat und daher die Gefahr besteht, dass er seine Vorwürfe auf die falsche Person bezieht. 714  Jung, in: FS Heinz, S. 883 / 890.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren157

ses die Behinderung der direkten Überprüfung der Entscheidung. Jenseits der bekannt gegebenen Begründung kann das Urteil nur anhand der Gesamtumstände des Verfahrens bewertet werden, die einen Eindruck von der Tätigkeit des Gerichts vermitteln. Es geht darum, ob der Strafjustiz zu trauen ist. Die Eindrücke des Verfahrens sind ein heuristisches Mittel der Urteilsbewertung. Die normative Beurteilung dieses real wirksamen Mechanismus erfolgt im Rahmen der allgemeinen Entscheidungsheuristik, die als zweite Teilkomponente der normativen Akzeptabilität ebenfalls in enger Beziehung zu den sozial-psychologischen Kriterien faktischer Entscheidungsakzeptanz steht. Diese Beziehung wird im funktionellen Detail durch zwei gegenläufige Fragestellungen geprägt. Einerseits geht es darum, ob die normativen Bemühungen um Akzeptanz den auf faktischer Ebene relevanten Kriterien entsprechen. Andererseits kommt es auf die Gegenprobe an, ob die faktisch und normativ für die allgemeine Akzeptabilität relevanten Faktoren überhaupt sachlich berechtigt sind, ob also die nach menschlichem Empfinden und normativen Maßstäben an Misstrauen und Vertrauen angelegten Maßstäbe tatsächlich taugliche Mittel sind, um die Entscheidungsqualität heuristisch zu bewerten. Aus diesen Zusammenhängen heraus soll sich der Grundriss einer allgemeinen normativen Entscheidungsheuristik im Strafprozess ergeben, was zugleich den Weg zu dem von Rieß als übergreifendes Verfahrensziel beschriebenen Rechtsfrieden repräsentiert.715 Die faktische und normative Akzeptabilität einer Entscheidung ist der größtmögliche Beitrag eines Verfahrens zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens, und deshalb müssen die Bedingungen solcher Akzeptanz ein dringendes Anliegen jeden Strafprozessrechts sein. Dabei besteht gemessen an der Qualität der erstrebten Akzeptanz ein wesentlicher Unterschied zwischen der normativen Betrachtung auf der einen und der faktischen auf der anderen Seite. Faktisch kann die Legitimation eines Urteils weder davon abhängen, dass es von dem Angeklagten noch dass es von jedem Dritten akzeptiert wird, weil sich dieser Idealzustand eines allgemeinen Konsenses praktisch nur allzu selten wird erreichen lassen. Auf der faktischen Ebene geht es deshalb darum, die Weichen für eine möglichst große Chance auf die Akzeptanz des Urteils durch den Angeklagten und die Allgemeinheit zu stellen, und zwar gerade für den Fall, dass das Urteil den eigenen Bedürfnissen des Akzeptierenden widerspricht. Auf normativer Ebene indessen genügt die 715  Vgl. Rieß, in: FS Schäfer, S. 155  / 170 ff. u. S. 186 passim sowie statt vieler Landau, in: FS Hassemer, S. 1073 / 1086; Momsen, Verfahrensfehler und Rügeberechtigung, S.  339 ff.; Schmidhäuser, in: FS Eb. Schmidt, S. 510 / 516 ff. u. S. 521 f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471; jedoch den Rechtsfrieden als ein unbestimmt zurückweisend Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 222 ff.; Murmann, GA 2004, 65 / 69 f.; Popp, Fehlerkorrektur im Strafverfahren, S. 140 ff.

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Teil 1: Grundlagen

Chance der Akzeptanz nicht, mag diese Chance auch noch so hoch sein, sondern am Ende des Verfahrens muss eine Entscheidung stehen, die mit der Rechtsordnung konform ist. Die These zur Harmonisierung dieser beiden Ebenen der Akzeptanz auf Grundlage einer allgemeinen Entscheidungsheuristik lautet, dass eine Entscheidung in ihren nicht direkt nachprüfbaren Komponenten rechtlich zu akzeptieren ist, wenn sie auf Grundlage der psychisch-realen Faktoren die Chance auf tatsächliche Akzeptanz der durch sie belasteten Personen begründet und auf Grundlage einer objektiv-normativen Entscheidungsheuristik nicht zu beanstanden ist. 2. Das Erkenntnisinteresse Die rechtliche Betrachtung der sozial-psychologisch belegten faktischen Heuristik, welche die reale Akzeptabilität des Urteils anhand des von dem Verfahren gewonnenen Eindrucks statuiert, ist rechtswissenschaftliches Neuland. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich auch jenseits der Wahrheitssuche um einen bedeutenden Grundwert, der die staatliche Rechtspflege erst ermöglicht, denn Zwang allein hält auf Dauer keine Gesellschaft zusammen. Ebenso wie das materielle Recht zu realen Wertvorstellungen in Bezug stehen muss,716 kommt auch das Verfahren nicht ohne die Entkopplung vom Zwang aus. Doch gerade weil dieser Wert der Verfahrensordnung nur zugrunde liegt und von dieser nicht ausdrücklich benannt wird, müsste sich jede rechtstheoretisch geprägte Deduktion dieses Wertes des Vorwurfs erwehren, sie bewege sich im Niemandsland und sei letztlich reine Erfindung. Dieses Plausibilitätsproblem sei an dieser Stelle offen benannt, um es anhand einer induktiven Betrachtung zu lösen. Der Schutz des Vertrauens in die Justiz und die Vermeidung von Misstrauen ihr gegenüber ist anscheinend weit gestreut und in verschiedensten prozessualen und materiellrechtlichen Zusammenhängen ein eigenständiger Wert, der abgekoppelt von der eigentlichen Wahrheitsfindung rechtliche Wirkungen entfaltet. Das kann kein Zufall sein, sondern spricht dafür, dass all diese Fälle in derselben und hier als These behaupteten normativen Akzeptabilität justiziellen Handelns wurzeln. Einige besonders hervorragende Fragen sollen nachfolgend behandelt werden, um die bereits existierende rechtliche Relevanz der faktischrealen Entscheidungsheuristik vor Augen zu führen. Ob es indessen gelingen wird, aus Einzelfragen mit letzter Überzeugung auf den hier behaupteten prozessualen Grundwert einer aus Vertrauen in die Strafjustiz genährten Akzeptabilität ihrer Urteile zu schließen, muss dem Urteil des Lesers überlassen bleiben. Für den hier angestrebten ersten Wurf in diese Richtung soll 716  Grundlegend dazu insbesondere Küpper, Rechtstheorie 22 (1991), S. 71  ff. sowie auch H. E. Müller, in: FS Geppert, S. 405 / 414 f.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren159

es genügen, diesen Grundwert so weit plausibel zu machen, dass mit ihm als vertretbarer These eine Beurteilung konkreter prozessualer Fragen unternommen werden kann. Mithin besteht das Erkenntnisinteresse nicht in einem über jeden Zweifel erhabenen deduktiven Beweis, sondern in einer induktiv abgesicherten Plausibilität. Es handelt sich um das erste Umrunden einer hermeneutischen Spirale,717 der es um Vorverständnis für die ausstehende exakte Deduktion des grundlegenden rechtlichen Wertes geht. 3. Vermeidung von Misstrauen Der Gegenpol des Vertrauens ist das Misstrauen. Deshalb fördert die Vermeidung von Misstrauen das Vertrauen in die Justiz. Die Verfahrensregeln des Strafprozesses treffen auf zwei Ebenen Vorsorge gegen Misstrauen, ohne dass es hierbei auf einen konkretisierbaren tatsächlichen Einfluss auf die Entscheidungsqualität ankäme. Erstens geht es um die Wahrung der persönlichen Integrität des Gerichts und zweitens gilt es, die Glaubwürdigkeit der Strafrechtspflege durch Widerspruchsfreiheit zu schützen. In beiden Fällen besteht das normative Ziel in der Schaffung von Urteilsakzeptanz. a) Die Integrität des Gerichts Das Verfahrensrecht schützt die Akzeptanz eines Urteils vor Störungen durch Misstrauen. Dies erfolgt in Bezug auf die Gerichtspersonen abstrakt durch die Regelungen zur Bestimmung des gesetzlichen Richters und konkret mit den §§ 22 ff., 31 StPO. aa) Bestimmtheit und Unabhängigkeit des Richters Für die abstrakte Regelung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hat das Plenum des BVerfG mit Beschluss vom 8. April 1997 mit großem Nachdruck festgehalten, dass die Bestimmtheit des gesetzlichen Richters es erfordere, schon gegen die bloße Möglichkeit und den Verdacht einer Manipulation der rechtsprechenden Gewalt Vorkehrungen zu treffen.718 Dieser Maßstab gilt dabei nach Ansicht des Plenums in aller Strenge bis hinunter auf die Ebene der für das jeweils zuständige Gericht handelnden Richter.719 Diese Strenge 717  Vgl. zu der hermeneutischen Wesensart des Verstehens nur Larenz, Methodenlehre, S.  206 ff. 718  BVerfG NJW 1997, 1497 / 1498 (Hervorhebungen vom Verf.). 719  BVerfG NJW 1997, 1497 / 1498 sowie im einzelnen Sowada, Der gesetzliche Richter, S.  373 ff.; ders., NStZ 2001, 169 ff.; indessen scheint der Maßstab für Schöffen etwas abgeschwächt zu sein (vgl. Börner, ZStW 122 (2010), 157 / 158 ff.;

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Teil 1: Grundlagen

hat ihren Grund in einem verfassungsrechtlichen Stellenwert des Vertrauens in die Justiz. Mit der Garantie des gesetzlichen Richters will Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG der Gefahr vorbeugen, dass die Justiz durch eine Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird.720 Es soll vermieden werden, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung beeinflusst werden kann, gleichgültig von welcher Seite eine solche Manipulation ausgeht.721 Damit soll die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden.722 Dieses Vertrauen nähme nach zutreffender Auffassung des Plenums Schaden, müsste der rechtsuchende Bürger befürchten, sich einem Richter gegenüberzusehen, der mit Blick auf seinen Fall und seine Person bestellt worden ist.723 Aufgrund dieses Zwecks des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG724 hat das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit des Gerichts Verfassungsrang. Wie ausgeprägt die eigenständige Bedeutung dieses legitimierenden Vertrauens ist, wird bei einem näheren Blick auf die richterliche Unabhängigkeit deutlich. Die soeben geschilderten Ausführungen des BVerfG deuten an, worin die zu verhindernden Manipulationen liegen könnten. Einerseits soll ein Richter nicht eine Sache gezielt an sich ziehen können, denn darin würde sich ein individuelles Interesse offenbaren, das den Eindruck der persönlichen Unbefangenheit und damit zugleich die faktische Urteilsakzeptanz stört. Andererseits soll niemand die Möglichkeit haben, einen Richter gezielt einem bestimmten Fall zuzuordnen. Wer solche Macht über einen Richter hätte, würde Abhängigkeiten schaffen und Abhängigkeit des Entscheiders von Interessen Dritter schadet dem Vertrauen in die Gerichtsperson nicht weniger als ein originär eigenes Interesse am Ausgang der Sache. Interessant erscheint die Frage, wie weit die Beziehung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG reicht. Es ist fraglich, ob die Verfassung die Unabhängigkeit des Richters Sowada, NStZ 2001, 169 / 173), was zur Frage der Laienbeteiligung an Haftentscheidungen „außerhalb“ der Hauptverhandlung in Beziehung steht, vgl. speziell dazu instruktiv Sowada, NStZ 2001, 169 / 173 f.; ders., StV 2010, 37 / 38 f. sowie umfassend zum Problem statt vieler Krüger, NStZ 2009, 590 f.; ders., NStZ 2012, 341 ff.; Sowada, StV 2010, 37 ff. 720  BVerfG StV 2012, 513; NJW 1997, 1497 / 1498. 721  BVerfG StV 2012, 513; NJW 1997, 1497 / 1498. 722  BVerfG StV 2012, 513; NJW 1997, 1497 / 1498. 723  BVerfG StV 2012, 513; NJW 1997, 1497 / 1498. 724  Mit dieser Formulierung den Zweck ausdrücklich bestimmend BVerfG StV 2012, 513; NJW 1997, 1497 / 1498.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren161

nicht auch – und vielleicht vor allem – um des Richters willen schützt. Der Standpunkt der BVerfG hierzu aber ist eindeutig. Zwar regele Art. 97 GG die Unabhängigkeit des Richters, dies stelle jedoch kein Grundrecht des Richters i. S. v. § 90 BVerfGG dar.725 Individualrechtsschutz kann ein Richter nur über Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit den hergebrachten Grundsätzen des Richteramtes erlangen, wozu auch der Grundsatz der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit zählt.726 Damit dient Art. 97 GG ausschließlich und ebenso wie Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG dem Vertrauen in die gerichtliche Rechtspflege. Die Bestimmtheit und die Unabhängigkeit des gesetzlichen Richters schützen somit originär die normative Akzeptabilität des Urteils und verlaufen damit parallel zu den sozial-psychologischen Kriterien faktischer Akzeptabilität. bb) Richterausschluss und Besorgnis der Befangenheit Wegen Besorgnis der Befangenheit findet eine Ablehnung gem. § 24 Abs. 2 StPO statt, wenn ein Grund vorgebracht wird, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Diese Vorschrift ist einfach-gesetzlicher Ausdruck der verfassungsrechtlichen Prinzipien des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und der Unabhängigkeit der Gerichte aus Art. 97 Abs. 1 GG, die garantieren, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet.727 Während es aber den Kriterien der Bestimmtheit und Unabhängigkeit des Richters um möglichst lückenlose Statuierung einer unvoreingenommenen Gerichtsbarkeit geht, handelt es sich bei den §§ 22 ff. StPO um ein konkretes Korrektiv, welches im Einzelfall eingreift, sobald ein nach normativen Gesichtspunkten begründetes Misstrauen gegen eine Gerichtsperson im Raume steht. Danach ist das Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters gerechtfertigt, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.728

725  BVerfG NJW 1996, 2140 / 2150 sowie sehr deutlich Hillgruber, in: Maunz / Dürig, Art. 97 Rn. 3. 726  BVerfG NJW 1996, 2140 / 2150; Hillgruber, in: Maunz / Dürig, Art. 97 Rn. 3. 727  BVerfG StV 2012, 513; BGH StV 2012, 516. 728  s. nur BGH StV 2012, 516.

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Teil 1: Grundlagen

cc) Vertrauensschutz und normative Legitimation Das Vertrauen in die Integrität des Gerichts hat Verfassungsrang. Dabei richtet sich der verfassungsrechtlich verankerte Schutz gerade auf das Vertrauen als solches, denn ob die Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Gerichts im Einzelfall tatsächlich beeinträchtigt ist, spielt keine Rolle. Für Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG kommt es auf die bloße Möglichkeit und den Verdacht der Manipulation an und auch § 24 StPO fragt nicht danach, ob der Richter tatsächlich befangen ist, sondern nur nach dem Eindruck, den sein Verhalten macht. Zwar ist es eine evidente psychologische Erkenntnis, dass Abhängigkeiten und persönliche Interessen eines Entscheiders Einfluss auf das Entscheidungsergebnis haben, jedoch ob derlei Mechanismen tatsächlich gewirkt haben, ist für die von § 338 Nr. 1 bis Nr. 4 StPO – vorbehaltlich etwaig einzuhaltender prozessualer Obliegenheiten – vorgesehene Urteilsaufhebung irrelevant. Dieses mit Verfassungsrang ausgestattete Vertrauen hat den funktionellen Effekt der Sicherung der Akzeptanz des Strafurteils. In seiner Untersuchung zum gesetzlichen Richter im Strafverfahren, die für sich eine beispielhafte Gründlichkeit und Tiefe in Anspruch nehmen darf, hat Sowada den Zweck der betreffenden Regelungen in den faktischen Erkenntnissen zur prozeduralen Gerechtigkeit verankert729 und die Rechtsfrieden stiftende Wirkung eines demgemäß zustande gekommen Verfahrensergebnisses betont.730 Die Bereitschaft, auch ein ungünstiges Urteil zu akzeptieren hänge nicht zuletzt davon ab, inwiefern der Entscheidungsprozess als fair und gerecht erscheine.731 Selbst wo diese Akzeptanz des Betroffenen nicht erreicht werden könne, würden seine Proteste gegen die als ungerecht empfundene Entscheidung geschwächt, wenn das zu diesem Resultat führende Procedere als ordnungsgemäß erscheine. Dabei sei die Absorption von Protesten naturgemäß umso stärker, je mehr auch latenten Befürchtungen Rechnung getragen und damit Einwänden von vornherein der Wind aus den Segeln genommen werde.732 Es entspreche einem Gebot politischer Klugheit, um einer Optimierung der protestabsorbierenden Wirkung willen Verfahrensgrundsätze selbst dann als „vertrauensbildende Maßnahmen“ anzusehen, wenn man das prinzipielle Misstrauen gegenüber der Staatsgewalt für überzogen erachten wollte.733 Es gelte, die gerichtlichen Entscheidungsfreiheiten durch Verfahren zu legitimieren. Deshalb sei durch institutionel729  Sowada,

Der Der 731  Sowada, Der 732  Sowada, Der 733  Sowada, Der 730  Sowada,

gesetzliche gesetzliche gesetzliche gesetzliche gesetzliche

Richter, Richter, Richter, Richter, Richter,

S. 105 ff. S. 131 f. u. S. 111 f. S. 132. S. 132. S. 132 (Hervorhebung dort).



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren163

le Vorkehrungen dafür Sorge zu tragen, dass die aus der Individualität der Beteiligten Personen resultierenden Ungleichheiten der Verfahrens- und Entscheidungsabläufe nicht manipulativ ausgenutzt werden könnten.734 Damit erkennt Sowada den Sinn der Regelungen zum gesetzlichen Richter zutreffend darin, die faktische Akzeptanz des Urteils zu fördern. Dabei richten sich die Bestimmtheit des Richters sowie die Möglichkeit des Einwandes der Besorgnis der Befangenheit auf das sozial-psychologische Gerechtigkeitskriterium der sog. Unbefangenheit. Auf diese Weise wird die faktische Akzeptanz des Urteils normativ mit Verfassungsrang erstrebt. Umgekehrt versagt die Verfassung dem konkreten Richter prinzipiell dort die Entscheidungsbefugnis, wo gegen ihn gerichtetes Misstrauen die faktische Urteilsakzeptanz empfindlich stört. b) Die Widerspruchsfreiheit der Strafrechtspflege insgesamt Die zweite Seite des allgemeinen Vertrauens in die Ausübung tatrichterlicher Entscheidungsfreiheiten ist die Widerspruchsfreiheit der Strafrechtspflege insgesamt. Diese stellt einen besonderen normativen Wert dar, welcher auf verschiedene Weise angesprochen wird, der sich aber selten in seiner grundlegenden Eigenständigkeit ausdrücklich hervorgehoben findet. Deutlich hat den hier verfolgten übergreifenden Ansatz bereits Rieß gemacht, indem er frühzeitig einen umfassend verstandenen Rechtsfrieden als das Ziel des Strafverfahrens formulierte.735 Ein solcher umfassender Rechtsfrieden aber ist nichts anderes als die Akzeptanz des Strafurteils und wirft insbesondere die Frage auf, inwiefern diese Akzeptanz von dem Schutz des Beschuldigten abhängen kann. Neben der Zuverlässigkeit der Wahrheitssuche liegt die Antwort darauf auch in der grundlegenden rechtlichen Forderung nach einer widerspruchsfreien Strafrechtspflege. Die Strafjustiz ist das härteste Mittel, um Verstöße gegen das Gesetz zu sanktionieren und Rechtstreue einzufordern. Je härter aber die Einhaltung des Gesetzes gefordert wird, desto größer ist die Erwartung, dass auch der Fordernde selbst das Gesetz achten werde. Nur wer sich selbst an die Spielregeln hält, kann glaubhaft zur Sanktionierung der Verstöße anderer antreten und auf einen Rechtsfrieden hoffen, der auf Urteilsakzeptanz beruht. Wer indessen Gesetze gering schätzt und sogar offen missachtet, dem ist nicht zu trauen, weder nach menschlichem Empfinden noch nach normativen Maßstäben. Die Widerspruchsfreiheit staatlicher Strafrechtspflege tritt neben der allgemeinen Gesetzesbindung aus Art. 20 Abs. 3 GG unter einigen besonderen rechtlichen Aspekten als wesentliches Merkmal in Erscheinung. 734  Sowada, 735  Rieß,

m. w. N.

Der gesetzliche Richter, S. 132. in: FS Schäfer, S. 155 / 170 ff. u. S. 186 sowie ders., JR 2006, 269 / 270 f.

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Teil 1: Grundlagen

aa) „Justizförmigkeit“ als normative Akzeptanz Der allgemeinste Ausdruck der Widerspruchsfreiheit liegt wohl in der „Justizförmigkeit“ des Verfahrens. Dieser Begriff wurde durch Eb. Schmidt maßgeblich geprägt und gilt nachgerade als das klassische Gegenstück zu einer zügellosen Verfolgung des materiellen Strafanspruchs.736 Doch es ist fraglich, was genau sich hinter dieser Begrifflichkeit verbirgt. Für Schlüchter stellt sich die Justizförmigkeit wohl am ehesten als das Mittel zur Korrektur von Fehlern auf dem Weg der Wahrheitssuche dar.737 Rieß hingegen hebt den Zwiespalt zwischen Strafbedürfnis und Justizförmigkeit hervor und verbindet beides durch das übergeordnete Ziel des Rechtsfriedens.738 Dieser Rechtsfrieden sei als normativer, nicht als ontologischer und schon gar nicht als empirischer Begriff zu verstehen. Er meine die Herstellung eines Zustandes, bei dem sich die Rechtsgemeinschaft vernünftigerweise beruhigen könne.739 Dieser Rechtsfrieden stelle nicht etwa darauf ab, dass der jeweilige Beschuldigte oder Verletzte und ebensowenig die Mehrheit der Bürger das Ergebnis eines konkreten Verfahrens als befriedigend bewerte, mag dies auch erstrebenswert sein.740 Wohl aber sei der Rechtsfrieden dahingehend einem Maßstab zugänglich, ob das nach ihm ausgestaltete und zu bewertende Strafverfahren generell so beschaffen sei, dass es von der Rechtsgemeinschaft nach den für sie grundlegenden Werten als ein akzeptables Verfahren verstanden werden könne, welches das staatliche Gewaltmonopol und den Verzicht auf Selbsthilfe zu legitimieren im Stande sei.741 Justizförmigkeit ist daher Ausdruck der Wahrung der Gemeinschaftswerte im Verfahren als eine notwendige Bedingung einer akzeptablen Entscheidung. Damit aber geht es um die Bedingungen des Bestandes einer staatlichen Strafrechtspflege insgesamt und somit um etwas völlig anderes als den individuellen Schutz des Beschuldigten im Verfahren. Das hebt auch Rieß hervor. Mit der Justizförmigkeit und dem Beschuldigtenschutz entspreche der Gesetzgeber keinem Individualinteresse, sondern er konstituiere damit ein zentrales Gemeininteresse, denn Rechtsfrieden lasse sich nur in einem ausgewogenen Verfahren erreichen.742 Damit gilt die Einhaltung der Maßstäbe und Werte der Ge736  Eb. Schmidt, LehrK, S. 30 f. sowie statt vieler BVerfG NJW 2010, 592 / 593; Gollwitzer, JR 1980, 518 / 519; Pfister, StV 2009, 550 / 551; Volk / Engländer, S. 6. 737  Schlüchter, Strafverfahren, Rn. Rn. 1 ff. 738  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 170 ff. u. S. 186 sowie ders., JR 2006, 269 / 270 f. m. w. N. 739  Rieß, JR 2006, 269 / 271. 740  Rieß, JR 2006, 269 / 271. 741  Rieß, JR 2006, 269 / 271. 742  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 173 (Hervorhebung durch Verf.) sowie sehr deutlich Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 360 f.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren165

meinschaft als ein eigenständiger normativer Wert, welcher unabhängig von der Zuverlässigkeit der Wahrheitsfindung zur Legitimation des Urteils beiträgt. Hierin manifestiert die normative Betrachtungsweise ein wesentliches Ergebnis der sozial-psychologischen Forschung, wonach die Akzeptanz eines Verfahrensgeschehens von einer ethischen Rechtfertigung abhängig ist, indem die Entscheidung in Übereinstimmung mit Vorschriften und gültigen moralischen Standards fallen sollte. In einem zweiten Schritt stellt sich das Problem, welche Werte relevant sind, ab welchem Grad der Widersprüchlichkeit rechtliche Konsequenzen geboten scheinen und worin diese Konsequenzen bestehen sollten. Auch diese Fragen hat Rieß gesehen. Maßstäbe und Werte seien zeitgebunden und wandelbar. Sie hingen von der jeweiligen Verfassungs- und Rechtsordnung in ihrer kulturellen Einbettung ab.743 Archaische Rechtsordnungen, die beispielsweise bei der Austragung von sozialen Konflikten auf Gottesurteil, Eideshelfer und Zweikampf setzten, sähen den Rechtsfrieden unter anderen Anforderungen als gewahrt und wiederhergestellt an, als sie für unser Gemeinschaftsleben bestimmend seien.744 Für uns beruhten die Bedingungen, unter denen Rechtsfrieden hergestellt werde, auf dem durch die Aufklärung vermittelten Bild der Gemeinschaft und namentlich auf dem durch die Wert­ entscheidungen unserer Verfassung mit geprägten Menschenbild.745 Darin mischt sich die normative Soll-Geltung von Werten mit den realen, kulturell und individuell verwurzelten Werten. Das jedoch ist letztlich nichts anderes als der Ausdruck einer Betrachtung aus den Perspektiven verschiedener Erkenntnisinteressen heraus. Während differenzierte empirische Untersuchungen zu akzeptanzhindernden Rechtsverletzungen Aufschluss über die Beeinflussung der faktischen Legitimation durch Verfahren geben würden, legt die an den Grundrechten ausgerichtete Betrachtung normative Kriterien fest. Beide Perspektiven stehen notwendig in Beziehung zueinander und die genauen Verknüpfungen sowie etwaigen Dissonanzen erscheinen als ein lohnenswertes Forschungsfeld, dem indes vorliegend mangels der Möglichkeit zu gezielten und aussagekräftigen empirischen Studien nicht weiter nachgegangen werden kann. Andererseits ist auf der normativen Ebene im Rahmen der Betrachtung des Rechtsfriedens als Verfahrensziel aufgrund des damit verbunden hohen Abstraktionsgrades eine stringente Ableitung von Einzelfragen schwerlich möglich.746 Wichtig ist es vielmehr, das eröffnete und wegweisend erscheinende Spannungsfeld als solches zur Kenntnis zu 743  Rieß,

JR 2006, 269 / 271. JR 2006, 269 / 271 sowie bereits Schmidhäuser, in: FS Eb. Schmidt, S. 510 / 521 f. und näher dazu Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 175 ff. 745  Rieß, JR 2006, 269 / 271. 746  So auch Rieß, JR 2006, 269 / 271. 744  Rieß,

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Teil 1: Grundlagen

nehmen. Der normative Rechtsfrieden verlangt mit Rieß nach einer praktischen Konkordanz zwischen der Wahrheitssuche auf der einen und der zur Urteilsakzeptanz notwendigen Achtung von Wertvorstellungen des Grundgesetzes im Verfahren auf der anderen Seite.747 Das Spannungsverhältnis zwischen diesen unterschiedlichen Kriterien der normativen Legitimation durch Strafverfahren748 bildet den Kern der nachfolgend anzusprechenden Problemfelder. bb) Die Absolutheit des Folterverbots In dem Fall Daschner / Gäfgen,749 der erhebliches Aufsehen erregt hat,750 ist die Widerspruchsfreiheit staatlichen Handelns auf der Ebene des materiellen Rechts in der theoretischen Diskussion auf die Spitze getrieben worden.751 Es stellte sich zunächst die Frage, ob dem Staat ein Recht zur sog. Rettungsfolter einzuräumen sei. Hiergegen sprechen die Menschenwürde, das Misshandlungsverbot aus Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG sowie die Menschenrechte752 und nicht zuletzt in formeller Hinsicht der Vorbehalt des Gesetzes sowie die abstrus anmutende, aber konsequente Vorstellung einer gesetzlichen Regelung der Folter, die insbesondere aus dem Dürfen eine Hilfs- und Folterpflicht machen müsste sowie eine Verfahrensordnung 747  Rieß,

JR 2006, 269 / 271. zur Definition oben S. 114. 749  Vgl. zum Sachverhalt nur LG Frankfurt a. M. NJW 2005, 692 ff.; Roxin, in: FS Eser, S. 461. 750  Dazu nur Lüderssen, in: FS Rudolphi, S. 691; Poscher, JZ 2004, 756 f.; Roxin, in: FS Eser, S. 461  /  462 f.; ders., in: FS Nehm, S. 205; Welsch, BayVBl. 2003, 481 / 482 jeweils m. w. N. 751  Eindringlich zur Divergenz zwischen dem konkreten Fall und der theoretischen Debatte Hamm, NJW 2003, 946 f.; Merkel, in: FS Jakobs, S. 375  /  376 ff.; Miehe, NJW 2003, 1219 / 1220; allerdings ist dieser Fall nicht der erste in der Bundesrepublik gewesen, denn nach Roxin sei die Option der Folter wohl auch im Rahmen der Ereignisse um die Entführung des Arbeitgeberpräsidenten Schleyer im September 1977 von dem Krisenstab der Bundesregierung in Erwägung gezogen, aber aus rechtlichen Gründen verworfen worden, vgl. Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 467; zu weiteren realen Fällen Merkel, in: FS Jakobs, S. 375  /  379 m. Fn. 12 sowie schließlich unter soziologischer Betrachtung des Problems bereits Luhmann, Gib es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?, S. 1 ff., 31 f. 752  Zum ganzen nur BVerfG NJW 2005, 656 / 657; LG Frankfurt a. M. NJW 2005, 692 / 693; Gebauer, NVwZ 2004, 1405 f.; Hecker, KJ 2003, 210 / 212 ff.; M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn. 51; Roxin, in: FS Eser, S. 461 f. sowie anhand von Art. 3 EMRK zur Abgrenzung zwischen „verbotener unmenschlicher Behandlung“ und „das Niveau der Grausamkeit“ erreichender „Folter“ EGMR NStZ 2008, 699 / 700 m. Bespr. R. Esser, NStZ 2008, 657 ff.; EGMR (Große Kammer) NJW 2010, 3145 f. m. Bespr. Grabenwarter, NJW 2010, 3128 ff.; M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn.  49 a. E.; Eser, in: FS Hassemer, S. 713 / 720 f.; Satzger, Jura 2009, 759 / 764 f. 748  Vgl.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren167

vorzusehen hätte.753 Das Meinungsspektrum hierzu ist weit und reicht von einem absoluten Folterverbot,754 über Ausnahmemodelle755 bis hin zu Abwägungslösungen.756 Auf der materiellen Ebene des Strafrechts enthält die Problemstellung eine weitere Komponente, die in der Frage liegt, ob die als Amtsträger zur Rettungsfolter greifende Person zu bestrafen sei. Wenn ein Bürger das Leben eines Entführungsopfers unter Geltung von § 32 StGB in gerechtfertigter Nothilfe durch massiven Zwang gegen den ergriffenen Entführer retten darf,757 dann stellt sich die Frage, weshalb nicht auch der gleichsam im Amtsträger steckende Bürger der Bestrafung unter Anwendung von § 32 StGB entgehen kann.758 Das um diese Komponente ergänzte Gesamtbild der vertretenen Meinungen ist vielschichtig und dürf753  Mit dem argumentum ad absurdum nachdrücklich und ohne Polemik etwa Fischer, § 32 Rn. 15a; M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn. 51; Perron, in: Schönke / Schröder, §  32 Rn.  62a; Roxin, in: FS Nehm, S. 205 / 216. 754  EGMR NStZ 2008, 699 / 700; EGMR (Große Kammer) NJW 2010, 3145 / 3146; BVerfG NJW 2005, 656 / 657; Fischer, § 32 Rn. 14; Gebauer, NVwZ 2004, 1405 ff.; Haurand / Vahle, NVwZ 2003, 513 ff.; Hecker, KJ 2003, 210 ff.; M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art.  1 Rn.  50 f.; Jäger, in: FS Herzberg, S. 539 ff.; Lüderssen, in: FS Rudolphi, S.  691 ff.; Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rn. 62a; Poscher, JZ 2004, 756 / 762; Prittwitz, in: FS Herzberg, S. 515 ff.; Saliger, ZStW 116 (2004), 35 ff.; Welsch, BayVBl. 2003, 481 ff. sowie tendenziell LG Frankfurt a. M. NJW 2005, 692 / 693 ff. 755  Vgl. derart Brugger, JZ 2000, 165 ff.; Götz, NJW 2005, 953 / 956 f. sowie unter besonders strenger Begrenzung Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 469 (übergesetzlicher Notstand); ders., AT I, § 22 Rn. 166 ff. 756  Vgl. etwa Erb, NStZ 2005, 593 ff.; Fahl, JR 2004, 182 / 189 f.; Gössel, in: FS Otto, S.  41 / 60 ff.; Herzberg, JZ 2005, 321 ff.; Hilgendorf, JZ 2004, 331 ff.; Harro Otto, JZ 2005, 473 / 481; Stratenwerth / Kuhlen, AT, § 9 Rn. 95; Wagenländer, Rettungsfolter, S.  167 ff. 757  Freilich gegen § 32 StGB, da nicht die Abwehr der Angriffshandlung der Entführung die Stoßrichtung der Folter sei, B. Kretschmer, RuP 2003, 102 / 112 sowie immerhin zweifelnd Miehe, NJW 2003, 1219 / 1220; was indessen im Ergebnis nicht durchgreift, da es für § 32 StGB genügt, dass sich ein geeignetes Mittel gegen den Aggressor richtet, und das ist der Fall, vgl. dazu auch Eser, in: FS Hassemer, S.  713 / 723 f.; Jerouschek, JuS 2005, 296 / 301; Kühl, AT, § 7 Rn. 156a; Merkel, in: FS Jakobs, S.  375 / 387 ff.; Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rn. 62a; Roxin, in: FS Eser, S.  461 / 464. 758  Vgl. zum Überblick Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 382 f. sowie für die Strafbarkeit LG Frankfurt a.  M. NJW 2005, 692  ff.; Haurand / Vahle, NVwZ 2003, 513 / 519 f.; Hecker, KJ 2003, 210 / 214 ff.; M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn. 51; Welsch, BayVBl. 2003, 481  /  488 und grundsätzlich Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 469; hingegen für die Anwendung von § 32 StGB etwa Erb, NStZ 2005, 593 ff.; ders., in: MüKo-StGB, § 32 Rn. 6 ff.; Eser, in: FS Hassemer, S. 713 / 723 f.; Gössel, in: FS Otto, S. 41 / 58 u. S. 60 und dabei nachdrücklich die Straflosigkeit von der polizeirechtlichen Diskriminierung der Folter trennend Fahl, JR 2004, 182 / 191; Jerouschek, JuS 2005, 296 / 301 f.

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Teil 1: Grundlagen

te weitgehend alle denkbaren Positionen abdecken.759 Wesentlich erscheint jedoch das Ergebnis der Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung im Schrifttum sowie die Suche nach den hinter dieser Auffassung stehenden Gründen. Es soll ein absolutes Verbot der staatlichen Folter gelten, und zwar auch angesichts der realen Chance zur Rettung eines Menschenlebens unter den Rahmenbedingungen der Notwehr.760 Diese Härte gegenüber der durch Folter zu rettenden Person und gegenüber dem bestraften Retter bedarf eines handfesten sachlichen Grundes.761 Denn ein nicht näher benanntes normatives Argument, das seinen Wert zur Absolutheit steigert, steht in dem dringenden Verdacht irrational zu sein.762 Absolute Rechtsregeln fallen nicht vom Himmel oder brechen urwüchsig aus einem Rechtsgefühl hervor, sondern sie sind das Ergebnis einer sachlichen und wertenden Abwägung.763 Den Argumenten dieser Abwägung soll für die Statuierung des vertretenen absoluten Folterverbots anhand der Unterschiede zwischen einem gerechtfertigten privaten Handeln und den Besonderheiten hoheitlicher Tätigkeit nachgegangen werden.764 Demgegenüber erscheint es verfehlt, den notwendigen Grund des absoluten Folterverbotes in einer Missbrauchsgefahr zu suchen,765 denn dieselben Einwände müssten sich dann auch gegen das Notwehrrecht als solches richten, wo sie sich aber nicht haben durchsetzen können.766 Im Gegenteil würde die Zwangsmittelanwendung in verfahrensrechtlich geordneten Bahnen noch eher die Einhaltung der Grenzen von § 32 StGB erwarten lassen, 759  Mit instruktivem Überblick zum Meinungsstand insgesamt M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art.  1 Rn.  50 f.; Jäger, in: FS Herzberg, S. 539 / 540 ff. 760  Vgl. dazu die Nw. soeben. 761  Nachdrücklich und zutreffend mit dieser Forderung Gebauer, NVwZ 2004, 1405 ff. 762  Dazu unter Bezug auf Max Weber etwa Poscher, JZ 2004, 756  / 758 sowie ebenfalls auch in Bezug auf die Folterdiskussion nachdrücklich gegenüber allzu großer Selbstsicherheit in Sachen Gerechtigkeit zur Skepsis mahnend Eser, in: FS Hassemer, S.  713 / 727. 763  Derart treffend Saliger, ZStW 116 (2004), 35 / 65, der indessen selbst die Frage nach dem Warum des Tabu letztlich unbeantwortet gelassen hat. 764  Zu den auf materiell-strafrechtlicher Grundlage auftretenden Folgeproblemen einer unterschiedlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens von Privatpersonen einerseits und Amtsträgern andererseits eingehend Mitsch, in: FS Roxin II, S.  639 ff. sowie Erb, NStZ 2005, 593 / 594 f.; Jerouschek, JuS 2005, 296 / 302; Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 390 ff.; indessen in Rückkopplung zum absoluten Folterverbot ausdrücklich für den Ausschluss von § 32 StGB auch für Privatpersonen, da die Bewährung der Rechtsordnung um den Preis der Folter ausgeschlossen sei Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rn. 62a sowie Lüderssen, in: FS Rudolphi, S. 691 / 705; dagegen aber Jerouschek, JuS 2005, 296 / 300. 765  Vgl. insb. Gebauer, NVwZ 2004, 1405 ff. 766  Vgl. auch Erb, NStZ 2005, 593 / 601.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren169

als es bei dem Verhalten Privater der Fall ist.767 Ähnlich liegt es mit dem Argument eines materiell-rechtlichen Dammbruches, wonach die Eingriffe in die Menschenwürde nicht mehr aufzuhalten seien, wenn erst einmal Eingriffe dieser Art zugelassen würden.768 Diese rechtsmethodische Befürchtung ist zwar immer richtig, wenn zuverlässige Grenzen rechtlicher Eingriffe fehlen, jedoch darf auch eine undifferenzierte Absolutheit nicht als Garant der Gerechtigkeit gelten: bene iudicat qui bene distinguit. Da die Rettungsfolter überdies eine besondere Fallgruppe ist, die sich durch ihre Zielrichtung gegen den Angreifer auszeichnet und zudem das Notwehrrecht klare Konturen sowie immanente Kontrollmechanismen auf der Ebene der Gebotenheit aufweist, sind gefestigte Grenzen vorhanden, welche den Eingriff reglementieren und einer argumentativen Ausweitung entgegen stehen würden.769 Schließlich kann der Dammbruch auch schlecht im Sinne eines Gewöhnungseffektes, also eines gesellschaftlichen Abbaus moralischer Grenzen und rechtsstaatlichen Wertempfindens, ins Feld geführt werden.770 Abgesehen davon, dass praktische Fälle der Rettungsfolter selten sind, lenkt bereits § 32 StGB das Verhalten der Bürger so, dass diese dem Unrecht nicht zu weichen brauchen, und zwar grundsätzlich ohne Rücksicht auf den Aggressor. Wenn es also einen moralischen Dammbruch gäbe, dann wäre dieser bereits durch § 32 StGB veranlasst. Mangels anderer Lösungen muss der bestimmende sachliche Grund des absoluten Folterverbotes in dem Verhältnis zwischen Staat und Bürger liegen. Der gesuchte Unterschied zwischen privater Notwehr und staatlichem Handeln kann dabei nicht in der Güterabwägung zwischen den Interessen des Angreifers und denen desjenigen gefunden werden, den es zu retten gilt, weil es in dieser Beziehung auf die Person des Beistandleistenden nicht ankommt.771 Deshalb muss gerade für den Staat ein Sonderinteresse bestehen, das ihn an der Hilfe hindert und das schwerer wiegt als das Interesse 767  Dahingehend auch Erb, NStZ 2005, 593  / 601 f.; an dem absurd anmutenden Charakter einer solchen Folterordnung ändert sich durch die verfahrenstechnische Steuerung der Folter freilich nichts, doch das hat seinen Grund im Unterschied zwischen dem Handeln von Bürger und Staat, dazu sogleich. 768  Statt vieler nur Fischer, § 32 Rn. 15, 15b; Rönnau, in: LK, Vor § 32 Rn. 262; Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 467 f. („Folterstaat“ statt „Rechtsstaat“); ders., in: FS Nehm, S. 205 / 215 f. sowie aus der Perspektive des Gesetzgebers Lüderssen, in: FS Rudolphi, S. 691 / 703 f. und schließlich unter Berücksichtigung „rechtssoziologischer … Zweckrationalität“ Poscher, JZ 2004, 756 / 762. 769  Deutlich Harro Otto, JZ 2005, 473 / 481; Eser, in: FS Hassemer, S. 713 / 726 f. sowie allgemein zum irrationalen Charakter des Dammbruch-Arguments Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 379 f. m. Fn. 15. 770  Dahingehend aber Hecker, KJ 2003, 210  / 217 f.; Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rn. 62a. 771  Zum ganzen übergreifend Erb, NStZ 2005, 593 ff.

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des Entführten an seinem Leben. Dieser Grund ist die Weigerung des Rechtsstaates, sich mit seinem Verhalten zu zentralen Grundwerten in Widerspruch zu setzen. Pointiert betont Di Fabio, der Teufel könne nicht mit Belzebub ausgetrieben werden.772 Eine Rechtsordnung, welche der Achtung jedes Menschen als Person verpflichtet ist, kann das absolute Folterverbot nicht preisgeben und muss das entstehende Dilemma aushalten.773 Es gilt das Leitbild des über körperliche und seelische Schmerzzufügung als Mittel staatlichen Handelns erhabenen Rechtsstaates.774 Andererseits stellt sich jedoch die Frage, ob der zu vermeidende Widerspruch zu Grundwerten zutreffend angenommen wird, denn immerhin könnte die Preisgabe des Lebens und der Menschenwürde eines entführten Kindes zum Schutze des Entführers kaum weniger widersprüchlich scheinen.775 Diese Pattsituation zwischen der Menschenwürde des Kindes und derjenigen des Entführers sucht Roxin normativ zu lösen. Die Verletzung der Menschenwürde des Opfers durch den Täter legitimiere den Staat nicht, seinerseits die Menschenwürde des Täters anzugreifen.776 Denn seine sittliche Überlegenheit gegenüber dem Verbrecher bestehe gerade darin, dass er sich nicht derselben Methoden bediene wie dieser.777 Sei aber dem Staat jeder Menschenwürdeverstoß und damit auch die Folter verboten, dann könne logischerweise in der Unterlassung von Foltermaßnahmen nicht ihrerseits ein Menschenwürdeverstoß liegen.778 Doch selbst wenn dieses Argument Roxins nicht als zirkulär erscheinen sollte, ändert es nichts daran, dass die Vertreter des absoluten Folterverbots, lieber das Leben eines Schutzbedürftigen opfern, als den Rechtsstaat einer Widersprüchlichkeit auszusetzen. Problematisch ist aber auf einer zweiten Begründungsstufe, weshalb der Widerspruch zu grundlegenden Werten gescheut wird, und auch dazu begegnen Ansätze, welche der Denkweise der vorliegenden Untersuchung entspre772  Di

Fabio, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Rn. 79. in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn. 50 f. 774  M. Herdegen, in: Maunz / Dürig, Art. 1 Rn. 51. 775  Zu diesem Konflikt deutlich Lüderssen, in: FS Rudolphi, S. 691 / 702 f. sowie daher krit. statt vieler Brugger, JZ 2000, 165 ff.; Erb, NStZ 2005, 593 / 599; Eser, in: FS Hassemer, S.  713 / 724 f.; Götz, NJW 2005, 953 / 954 ff. u. S. 957; Gössel, in: FS Otto, S. 41 / 60 („rechtfertigender Notstand“); Kühl, AT, § 7 Rn. 156a; Merkel, in: FS Jakobs, S.  375 / 402 f.; Miehe, NJW 2003, 1219 / 1220; Wagenländer, S. 164 ff.; indessen zur a. A. nur Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Rn. 79 f.; Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, S. 549 ff.; Prittwitz, in: FS Herzberg, S. 515 / 536 f.; Welsch, BayVBl. 2003, 481 / 483 ff. 776  Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 466. 777  Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 466 sowie zust. Rönnau, in: LK, Vor § 32 Rn. 262. 778  Roxin, in: FS Eser, S. 461  /  466 sowie gleich gelagert Hecker, KJ 2003, 210 / 214 f.; Prittwitz, in: FS Herzberg, S. 515  /  537; Saliger, ZStW 116 (2004), 35 / 47 f.; Welsch, BayVBl. 2003, 481 / 484. 773  M. Herdegen,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren171

chen. Das Leben in einem Staat, der sich nur noch daran orientiere, dass „die Guten“ alles tun dürften, um „die Bösen“ zu „bekämpfen“, erscheine auf Dauer noch beängstigender als die Gefahren durch Straftäter, so hart dies auch den einzelnen treffen möge.779 Der Zweck heilige zumindest dann nicht die Mittel, wenn man mit dem Mittel zwar ein wichtiges Ziel erreichen könne, dafür aber letztlich die Rechtsbindung des Staates aufgeben müsse.780 Eine solche Preisgabe der Rechtsbindung aber wäre nichts anderes als der Verlust der normativen Legitimation staatlichen Handelns. Unter Abstraktion von dem konkreten Fall liegt der Grund der verfochtenen Stringenz in dem von Jakobs knapp, aber treffend formulierten Zweck des Rechtsstaats, der darin besteht, dass er die „Rechtsgeltung garantiert“.781 Deshalb kann der Rechtsstaat gar nicht anders als sich an seine eigenen Regeln zu halten. Auch Roxin bringt dieses Motiv auf den Punkt: „…die Hilfspflicht des Staates endet, wenn sie nur erfüllt werden kann, indem er sich als Rechtsstaat aufgibt,“782 also sich selbst nicht mehr an seine Regeln hält. Das ist der Unterschied zwischen Staat und Bürger. Der Mensch bedarf in einem Rechtsstaat für sein Dasein und sein Handeln keiner Legitimation. Der Rechtsstaat hingegen existiert nur, solange die Menschen ihn akzeptieren und sein Handeln als (normativ) legitimiert betrachten. Die Legitimation staatlichen Handelns ist die Existenzgrundlage des Rechtstaats und dem Schutz dieser Existenzgrundlage will das absolute Folterverbot normativ den Vorrang gegenüber dem Interesse des Einzelnen an seiner Rettung geben. Zutreffend betont Jahn, dass der rechtsstaatlich motivierte Eingriffsverzicht zwar spontane Verhaltenserwartungen der Bevölkerung enttäuschen mag, dass jedoch gerade dieser Verzicht kompensiert werde durch die Bestärkung des Vertrauens in eine maßvoll auftretende Staatsgewalt,783 also in den Rechtsstaat. In diesem Punkt wandelt sich die Wahrung der Menschenwürde von einem individuellen Schutzgut hin zu dem Gemeinschaftswert des Vertrauens in den Rechtsstaat. Nach dieser Denkart handelt es sich also nicht um einen Ausgleich zwischen der Menschenwürde auf Seiten des Täters und des Opfers, sondern um die fundamentale Betroffenheit des Bestandes der Rechtsstaatlichkeit als solcher;784 wozu Jäger treffend formu779  Haurand / Vahle,

NVwZ 2003, 513 / 521 (Hervorhebungen dort). NVwZ 2003, 513 / 521. 781  Jakobs, ZStW 117 (2005), 418  / 425, wenngleich im Notfall die „staatliche Wirklichkeit … eine Etage tiefer zu suchen sei“; dem o. g. Grundsatz zust. Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 389 m. Fn. 45. 782  Roxin, in: FS Eser, S. 461 / 467 sowie mit ähnlich existenziellen Formulierungen Navajas, in: FS Roxin II, S. 627 / 638; Welsch, BayVBl. 2003, 481 / 488 sowie als „Tabubruch“ Hecker, KJ 2003, 210 / 211 ff.; Poscher, JZ 2004, 756 / 762. 783  Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, S. 317 f. 784  Jäger, in: FS Herzberg, S. 539 / 545. 780  Haurand / Vahle,

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Teil 1: Grundlagen

liert, es handle sich um das Folterverbot als Ausdruck der Würde des Staates.785 Die darin liegende Bestätigung des Selbstwertes des Rechtsstaats spiegelt sich in dem internationalen Ringen um ein Folterverbot, für das gerade mit dem Argument der Rechtsstaatlichkeit geworben wird, wogegen bei Relativierung des Verbots in Ausnahmefällen das rechtspolitische Anliegen als unglaubwürdig erscheinen würde.786 Ob indessen zu Recht befürchtet wird, dass das Ansehen des Rechtsstaats gefährdet würde, wenn er in der Stunde der Not nicht dem Unrecht weicht, sondern zum Schutz seiner Bürger sich wehrhaft zeigt, mag mit Eser bezweifelt werden.787 Ferner erscheint es einer näheren Untersuchung würdig, ob das verfolgte Eigeninteresse der Rechtsordnung tatsächlich schwerer wiegt als der Individualschutz.788 Dahingehende Fehleinschätzungen der herrschenden Ansicht würden indessen nichts daran ändern, dass ihr das Ansehen des Rechtsstaates normativ vorrangig gegenüber den Belangen des schutzbedürftigen Einzelnen erscheint, denn auf das Argumentationsmuster als solches und seinen ihm von der herrschenden Auffassung beigemessenen normativen Stellenwert kommt es an. Flankierend ist ein besonderer sozial-psychologischer Effekt in Rechnung zu stellen, der in einem drängenden Bedürfnis des Menschen danach besteht, als fair wahrgenommen zu werden. Diese unbewusste Motivation könnte als eine psychologische Ursache des absoluten Folterverbots zu vermuten sein, was sich freilich empirisch schwerlich wird aufklären lassen. Die Charakteristik der Denkart tritt aber wohl deutlich hervor, wenn Reemtsma für ein Folterverbot eintritt, da es am Ende nicht das Entscheidende sei, was wir jemandem zumuten zu erleiden, sondern was wir uns zumuten zu tun.789 Diese Betrachtung wirft den gerechten Selbstwert jedes Diskutanten mit in die Waagschale und stellt so die Weichen für den benannten psychologischen Effekt. Bemerkenswert ist ferner, dass die Vehemenz der normativen Argumente für das absolute Folterverbot mit einem hohen Anspruch auf sachliche Fairness und Richtigkeit des Ergebnisses verbunden zu sein scheint. Das Gegenstück dieser positiven Selbstwahrnehmung ist die von Vertretern gegenläufiger Standpunkte empfundene vehemente Ablehnung ihrer kritischen Einwände. So hebt immerhin Eser pointiert hervor, dass man mit dem Hinterfragen des derzeit vorherrschenden Antifolterabsolutis785  Jäger,

in: FS Herzberg, S. 539 / 546 f. u. S. 549 passim. nachdrücklich Lüderssen, in: FS Rudolphi, S. 691 / 707 sowie auch Prittwitz, in: FS Herzberg, S. 515 / 538. 787  Eser, in: FS Hassemer, S. 713 / 725; vgl. auch Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 /  402 f. 788  Nachdrücklich krit. Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 380 u. S. 402 f. passim. 789  Reemtsma, Folter im Rechtsstaat, S. 122 f. 786  Dazu



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren173

mus leicht Gefahr laufe, menschenrechtswidriger Irrlehren geziehen zu werden.790 Doch selbst wenn dieser psychologische Effekt nachweislich die Gesetzesanwendung gesteuert hätte, läge darin letztlich nur die Bestätigung, dass die Vermeidung von Selbstwidersprüchen ein faktisch und normativ hoch wirksames Kriterium staatlichen Handelns ist. Die reale sozial-psychologische Akzeptanz der Rechtsordnung aufgrund einer ethischen Rechtfertigung ihrer Entscheidungen begegnet auf der normativen Ebene in Gestalt des Folterverbots als das Ringen um den Bestand der Rechtsordnung. Ein Rechtsstaat aber, dem sein Ansehen wichtiger ist als das Leben seiner schutzbedürftigen Menschen, dem kann seine Bindung an das Gesetz nicht egal sein. Jede Verlagerung der Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Strafverfahrens vom Gericht auf den Angeklagten muss ihn ebenso befremden wie eine Auflehnung der Strafjustiz gegen das ihr aufgegebene Verfahrensreglement. cc) Das unselbständige Beweisverwertungsverbot Das unselbständige Beweisverwertungsverbot knüpft an eine Rechtsverletzung, auf der die Erlangung des Beweismittels beruht,791 und verkörpert den strafprozessualen Konflikt zwischen der Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns und der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Der Kern dieser Problemstellung besteht in der Gewichtung der Akzeptabilität des Urteils anhand der ihm zugrunde liegenden Legitimationskraft des Strafverfahrens. (1) Auflösung des Zielkonflikts Unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot greift oder nicht, stellt sich die vorrangige Frage, weshalb es überhaupt möglich sein soll, auf der Ebene der Wahrheitsfindung Abstriche zu machen. Wenn die Wahrheit und der materielle Strafanspruch zusammengehören, dann müssten Beschränkungen der Wahrheitssuche den materiellen Strafanspruch und damit die Zwecke des materiellen Strafrechts beeinträchtigen. In dieser Beziehung zwischen der Rechtmäßigkeit der Strafverfolgung auf der einen Seite und dem Bedürfnis zur effektiven Durchsetzung der an die Wahrheit 790  Eser, in: FS Hassemer, S. 713; andererseits ist ein unpassender Tonfall das typische Zeichen eines Fechtens um absolute Werte ohne hinreichend klare Sachargumente, vgl. dazu mit Zitatbeispielen über die Rettungsfolter Merkel, in: FS Jakobs, S. 375 / 376 mit Fn. 5; Roxin, in: FS Nehm, S. 205 / 206 f. 791  Zur Einordnung des Begriffs nur Jahn, Gutachten 67. djt, C 27 ff.; Küpper, JZ 1990, 416 ff.

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Teil 1: Grundlagen

knüpfenden rechtlichen Konsequenzen auf der anderen Seite wird der Zielkonflikt der Beweisverwertungsverbote nach der herkömmlichen Diskussion verortet.792 Ein übergreifender Gedanke, nach dem sich die apostrophierten Gegensätze zu einem dogmatischen Ganzen harmonisch auflösen ließen, hat sich bislang nicht durchzusetzen vermocht.793 Der Schutz des Beschuldigten und die Feststellung der Wahrheit werden stattdessen gemeinhin als getrennte Kategorien behandelt, denen ein innerer Bezug fehlt. Solange aber die Begründung des Beweisverwertungsverbotes diesen Zwiespalt nicht überwindet, kann die Theorie der Beweisverwertungsverbote über eine abwägende Kasuistik794 nicht hinaus kommen.795 Aus der Perspektive der normativen Legitimation durch Strafverfahren stellen sich die Dinge zumindest differenzierter dar und es tritt ein Zusammenhang zwischen den konflikthaften begrifflichen Kategorien hervor. Der Ansatzpunkt ist die Entstehung der forensischen Wahrheit unter Beachtung der Billigungswürdigkeit ihres Entstehungsprozesses. Ein Beweisverwertungsverbot betrifft die Wahrheitssuche dann am deutlichsten, wenn sein Grund zumindest auch den Beweiswert beeinträchtigt. So verletzen etwa Geständnisse, die auf Folter durch die Strafverfolgungsbehörden beruhen, nicht nur die Akzeptanz des Rechtsstaats, sondern sind zugleich auch von hoch zweifelhafter Zuverlässigkeit.796 Jenseits des § 136a StPO indessen betreffen Beweisverwertungsverbote gewöhnlich nicht unmittelbar die dem Tatgericht eröffneten heuristischen Mittel der Wahrheitsfindung,797 sondern sind Gegenstand der allgemeinen Heuristik, welche auf eine Bewertung der gerichtlichen Entscheidungsabläufe abzielt, die sich der unmittelbaren Betrachtung entziehen. Wenn aber die allgemeine Heuristik dem Tatgericht die Akzeptanz der Ausübung seiner Entschei792  Vgl. nur Basdorf, StV 1997, 488  / 491; Heger, S.  9 f.; Kindhäuser, S.  33 f.; Krauß, FS Schaffstein, S. 411; Kühne, GA 2008, 361 / 364 f.; Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 174; Ranft, in: FS Spendel, S. 719 ff. sowie mit instruktivem Überblick Jahn, Gutachten 67. djt, C 24 f.; unter Verwendung der Formulierung einer „funktionstüchtigen Rechtspflege“ BVerfG NJW 1973, 891 / 893; NJW 1977, 1489 / 1491. 793  Zum ganzen nur Beckemper, Verteidigerkonsultationsrecht, S.  54 ff.; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 f.; Hellmann, Rn.  780 ff.; Küpper, JZ 1990, 416 ff.; Ranft, in: FS Spendel, S. 719; Roxin / Schäfer / Widmaier, StV 2006, 655 ff.; Sowada, in: FS Geppert, S.  689 ff.; Strate, HRRS 2008, 76 ff.; Volk / Engländer, S.  265 ff.; Werner, NJW 1988, 993 ff.; Weßlau, in: FS Amelung, S. 687 ff.; Wolter, in FS Roxin II, S. 1245 / 1260 ff.; indessen tendenziell in der hier verfolgten Sichtweise Müssig, GA 2004, 87 / 96. 794  Mit instruktivem Überblick statt vieler Jahn, Gutachten 67. djt, C 38 ff. 795  Krit. auch Jahn, Gutachten 67. djt, C 44 f. 796  Vgl. nur Jahn, Gutachten 67. djt, C 25; Trüg, StV 2010, 528 / 531. 797  Zur Wahrheitskomponente der §§ 52, 55 StPO etwa Trüg, StV 2010, 528 / 531 (Schutz vor Notlügen).



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren175

dungsspielräume versagt, dann entsteht im Punkt des § 261 StPO keine richterliche Überzeugung, die sich mit rechtlicher Billigung über die Unzulänglichkeiten der menschlichen Erkenntnis hinwegzusetzen vermag. Eine rechtlich relevante forensische Wahrheit entsteht also gar nicht erst. Wenn aber die für den materiellen Strafanspruch einzig relevante forensische Wahrheit gar nicht erst zu existieren beginnt, dann fehlt der Betrachtung des Verhältnisses zwischen „der Wahrheit“ und dem Schutz des Betroffenen einer der konstitutiven Bezugspunkte. Das eigentliche sachliche Problem kann daher nicht wie bisher überwiegend üblich in der Abwägung zwischen zwei unterschiedlichen rechtlichen Kategorien gefunden werden, sondern es ist bereits in der Sphäre der Herstellung einer rechtlich akzeptablen forensischen Wahrheit zu lozieren. Auch Jahn rückt wie hier das prozedurale Element der Sachverhaltsfeststellung in den Vordergrund und betont zutreffend, dass nach diesem Verständnis das Verfahren nicht Beschränkung, sondern Bedingung des wahren Sachverhalts ist.798 Damit jedoch stellt sich die Frage, nach dem Sinn dieser Bedingung. (2) Das Denkmuster unselbständiger Beweisverwertungsverbote Wenn ein Umstand nach den Maßstäben einer allgemeinen Entscheidungsheuristik dem Strafgericht die normative Akzeptanz der Ausübung seiner Entscheidungsspielräume versagt, wird ein Urteil unmöglich und das Strafverfahren kann auf dem bis dato eingeschlagenen Weg nicht fortgesetzt werden. Die einzige Möglichkeit, nicht den Stillstand des Strafverfahrens hinzunehmen, und überhaupt eine normativ akzeptable forensische Wahrheit herzustellen, besteht darin, jenen Umstand zu beseitigen, der die negative Entscheidungsheuristik ausgelöst hat. Welcher Weg für eine solche Heilung gangbar ist, hängt von dem jeweils störenden Umstand ab. Sie vollzieht sich im Falle der Besorgnis der Befangenheit eines Richters durch den Austausch dieses Richters. Bei Beweismitteln, deren Verwendung das Vertrauen in die Entscheidungsfindung stören würde, kann die Lösung nur in der Isolierung dieses Beweismittels von dem Verfahren liegen. Unabhängig davon, in welchem Maße die Verwendung eines Beweismittels das Vertrauen in die Redlichkeit und Gesetzestreue der Entscheidungsfindung konkret beeinträchtigen muss, um der normativen Akzeptabilität des Urteils entgegenzustehen, kommt es dem hier verfolgten Erkenntnisinteresse darauf an, dass die allgemeine Entscheidungsheuristik überhaupt dem Denkmuster der Beweisverwertungsverbote entspricht. Die Rechtsfigur des Beweisverwertungsverbots macht den Bestand der gesamten Entscheidung von dem Makel eines einzelnen Beweismittels abhängig. Beruhen die Feststel798  Jahn,

Gutachten 67. djt, C 23 ff. u. 44 f. passim.

176

Teil 1: Grundlagen

lungen eines Urteils auf einem unverwertbaren Beweismittel, ist das Urteil auf einen entsprechenden Angriff des Beschwerdeführers hin von dem Revisionsgericht aufzuheben. Dieser Konnex muss angesichts denkbarer alternativer rechtlicher Reaktionen auf den dem Verwertungsverbot zugrunde liegenden Umstand einen Grund haben, der nur in der Bedeutung des Verfahrens für die Legitimation des Urteils durch normative Akzeptabilität liegen kann. Wenn beispielsweise eine akustische Wohnraumüberwachung rechtswidrig erfolgt, dann besteht ein absolutes Beweisverwertungsverbot,799 obwohl der Beweiswert als solcher – etwa im Unterschied zur Folter – keinen Beanstandungen unterliegen mag. Eine solche Grundrechtsverletzung verlangt zweifellos nach einer Sanktionierung, doch die dazu in Betracht kommenden Wege sind vielfältig. Ausgehend von der Denkweise des EGMR kommen als rechtsstaatliche Reaktion auf einen Rechtsverstoß zur Genugtuung die Feststellung des Rechtsverstoßes, die Bestrafung der handelnden Amtsträger und die Leistung eines pekuniären Schadenersatzes in Betracht.800 Zugespitzt stellt sich daher die Frage, weshalb sich der deutsche Rechtsstaat nach aktueller Rechtslage aufgrund eines unselbständigen Beweisverwertungsverbotes eine Verurteilung wegen Mordes versagen muss, und stattdessen den zum entscheidenden Beweismittel führenden Grundrechtsverstoß nicht durch eine Geldleistung und eine konsequente straf- sowie dienstrechtliche Sanktionierung der für den Verstoß verantwortlichen Amtsträger kompensiert. Immerhin könnte der allenthalben als Argument der Beweisverwertungsverbote betonte Effekt der Disziplinierung der Strafverfolgungsbehörden auf diesem Wege gewiss empfindlichere präventive Wirkungen zeitigen, als es bei dem ideellen beruflichen Misserfolg eines aufgrund von vermeidbaren Beweisverwertungsverboten freigesprochenen mutmaßlichen Straftäters der Fall ist. Die Lösung besteht in einer Unterscheidung der Rechtsverletzung als solcher von dem Einfluss dieser Rechtsverletzung auf die Bewertung der Fairness eines Strafverfahrens, das sich auf Beweismittel stützt, die aus einer primären Rechtsverletzung resultieren. Die staatliche Anerkennung und Kompensation der Rechtsverletzung sagt noch nichts darüber aus, ob es einem Strafverfahren gestattet ist, auf derart bemakelte Beweismittel zurückzugreifen. Doch es stellt sich das Problem, welcher rechtliche Grund diesem Rückgriff im Wege stehen sollte. Stefan König hat die Antwort darauf für die Kronzeugenregelung metaphorisch treffend auf den Punkt gebracht, indem er betont, die Strafverfolgungsbehörden würden in den Geruch 799  Vgl. zur Verletzung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung § 100c Abs. 5 S. 3 StPO und BVerfG NJW 2004, 999 / 1005 sowie zum Verwertungsverbot bei anderweitiger Rechtswidrigkeit der Maßnahme, vgl. nur BT  /  DrS 15  /  4533 S. 15; Meyer-Goßner, § 100c Rn. 17, 25. 800  Vgl. am Beispiel der überlangen Verfahrensdauer Volkmer, NStZ 2008, 608 ff.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren177

eines Handels mit dem Verbrechen gebracht.801 Eben dieser Geruch bildet das Kernproblem der aktuellen Diskussion um die Verwertbarkeit von inkriminierten Datenträgern, die von Strafverfolgungsbehörden angekauft worden sind.802 Doch der aus einem Handel mit den Rechtsverletzungen anderer resultierende Schaden für das Ansehen und die Glaubwürdigkeit des Rechtsstaates wird potenziert, wenn die Strafverfolgungsbehörden es nicht bei einer Anknüpfung an die Taten anderer belassen, sondern in Eigenverantwortung Rechtsverstöße begehen, um deren Resultate einem Strafurteil zugrunde zu legen. Mit der Berücksichtigung von Beweismitteln, die auf Rechtsverstößen beruhen, welche den Strafverfolgungsbehörden zurechenbar sind, macht der Rechtsstaat Abstriche von seiner Rechtsbindung und beginnt damit, sich aufzugeben. Dieser Selbstwiderspruch löst zugleich eine Störung der faktischen Akzeptabilität des Urteils aus, indem die sozial-psychologischen Kriterien der Konsistenz des Verfahrens sowie der ethischen Rechtfertigung beeinträchtigt werden und auch die Unbefangenheit erscheint nicht unproblematisch. Erst das unselbständige Beweisverwertungsverbot stellt die konsequente Rechtsbindung wieder her und vermag die sozial-psychologische Gefährdung faktischer Urteilsakzeptanz zu vermeiden. Das Beweisverwertungsverbot dient damit sowohl der faktischen als auch der normativen Legitimation durch Strafverfahren, indem es auf beiden Ebenen verfahrensbedingten Störungen der Akzeptabilität der Entscheidung entgegentritt. Diese Sichtweise ist nicht neu, steht in der bisherigen Diskussion jedoch nicht im Vordergrund. (3) Der Vorbehalt des Gesetzes Jahn nähert sich dem Verwertungsverbot im Rahmen einer grundlegenden Aufarbeitung des Problemstandes mit den deduktiven Mitteln einer verfassungsrechtlichen Betrachtungsweise.803 Nicht das Beweisverwertungsverbot, sondern die Befugnis zur Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises sei problematisch und als Frage des Vorbehaltes des Gesetzes zu behandeln.804 Jahn verortet das unselbständige Beweisverwertungsverbot in den Grenzen der Befugnis des § 244 Abs. 2 StPO zur Beweiserhebung. In dem Randbereich dieser Norm strebt Jahn alsdann anhand des grundrechtsdogmatischen Kriteriums der Wesentlichkeit eine abwägende Kasuistik an. Das Novum dieser Herangehensweise besteht darin, dass die Schwere des zu verhandelnden Tatvorwurfs keine Rolle spielt, da einzig die Intensität der 801  König,

NJW 2009, 2481. Schünemann, NStZ 2008, 305 / 309 f. 803  Jahn, Gutachten 67. djt, C 1 ff. 804  Jahn, Gutachten 67. djt, C 66 ff. u. 127. 802  Instruktiv

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Teil 1: Grundlagen

dem Beweismittel zugrunde liegenden Rechtsverletzung betrachtet wird. Damit entzieht Jahn bewusst einer Abwägungspraxis den Boden, welche gerade bei schwersten Tatvorwürfen tendenziell die geringsten rechtsstaatlichen Anforderungen an das Verfahren stellt, obwohl doch gerade in solchen Fällen die Rechtsbindung des Verfahrens am wenigsten verzichtbar erscheint.805 Die Betrachtung Jahns verkörpert die Intensität des Spannungsverhältnisses zwischen dem Gebot einer rechtstreuen Strafverfolgung und der Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises. Je schwerwiegender die Rechtsverletzung gewesen ist, desto weniger ist die Berücksichtigung des erlangten Beweismittels mit dem Vorbehalt des Gesetzes vereinbar. Da aber andererseits nicht jedweder Rechtsverstoß zu einer Versagung der Beweisbefugnis aus § 244 Abs. 2 StPO führen soll, stellt sich die Frage, auf welchen sachlichen Grund der Bezug auf die grundrechtsdogmatische Wesentlichkeit gestützt werden kann. Eine klare Antwort darauf, weshalb § 244 Abs. 2 StPO auf dieses Kriterium Rücksicht nehmen sollte, obwohl doch der betrachtete Grundrechtseingriff nicht im Zuge der in der Hauptverhandlung stattfindenden Beweisaufnahme erfolgt, sondern bereits früher stattfand, gibt Jahn nicht. Diese Antwort lautet nach hier vertretener Auffassung, dass das Ansehen des Rechtsstaates und damit die Akzeptabilität der Urteile seiner Strafjustiz mit zunehmendem Gewicht des der Beweisaufnahme inkorporierten früheren Rechtsverstoß immer größeren Schaden nehmen. Die von Jahn herangezogene Wesentlichkeit verkörpert einen nahe liegenden normativen Anknüpfungspunkt zur Bestimmung der Grenzen der Beweisbefugnis anhand des Zwecks, die Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren zu schützen. Dieser originäre Zusammenhang zwischen den Grenzen der Beweiserhebung und der verfahrensbedingten Akzeptabilität des Urteils tritt exponiert an einer Stelle als gewichtiger normativer Wert hervor, wo Jahn am wenigsten klare Aussagen zu vermuten scheint: im Grundsatz des fairen Verfahrens. 4. Die zweite Seite des fair trial Prinzips Nahezu jedes prozessuale Problem ließe sich auch auf der Ebene des Fairnessgrundsatzes diskutieren. Daraus erwächst die Frage, in welcher Beziehung dieses Prinzip zu dem geschriebenen Recht der StPO steht und welcher eigenständige Regelungsbereich ihm zukommt,806 was im hier gesetzten Rahmen nicht gelöst werden kann. An dieser Stelle richtet sich das Interesse allein darauf, ob die allgemeine Entscheidungsheuristik im Fairganzen Jahn, Gutachten 67. djt, C 66 ff. Meyer-Goßner, Einl. Rn. 19 sowie zum ganzen Rzepka, Fairness im deutschen Strafverfahren, S. 115 ff. 805  Zum

806  s. nur



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nessgrundsatz eine normative Ausprägung findet. Allerdings hebt Jahn hervor, dass der Begriff des fair trial sowohl in seiner verfassungsrechtlichen Herleitung als auch in seinem Inhalt wenig eindeutig sei.807 In der Tat begegnet mit diesem Rechtsprinzip ein Topos, der von einer weit gefächerten Kasuistik sowie von Wechselwirkungen zwischen nationaler Gesetzgebung und Judikatur einerseits und der Ausgestaltung des Art. 6 EMRK durch den EGMR andererseits geprägt ist.808 Die Bestimmung der Strukturen, Grundlagen und Inhalte des Fairnessprinzips ist in der Entwicklung begriffen und wohl bei weitem noch nicht abgeschlossen.809 Dennoch ergeben sich für die vorliegende Untersuchung rechtliche Anknüpfungspunkte. Die entscheidende Frage für das hier verfolgte Erkenntnisinteresse lautet: Warum muss ein Strafverfahren eigentlich fair sein? Die nahe liegende Antwort wird auf Art. 20 Abs. 3 GG i. V. m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie auf den Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK und den Schutzzweck der Menschenrechte überhaupt verweisen. Möglich erscheint aber dennoch die Frage nach einem tieferen sachlichen „Warum“. Auf der einen Seite beschreibt die Fairness die Teilhabe am Verfahren810 und stellt sich insofern als Gestaltung der Kommunikation des Gerichts mit den übrigen Verfahrensbeteiligten dar, worin ein wesentliches Kriterium der Qualitätssicherung der strafprozessualen Wahrheitssuche liegt. Auf diesem Einfluss auf die Wahrheitsermittlung liegt der Schwerpunkt der Betrachtungen zur Fairness.811 Daneben könnte die Fairness aber andererseits auch den Schutz des Vertrauens in die Tätigkeit der Strafrechtspflege insgesamt verkörpern. Integrität und Glaubwürdigkeit der Strafjustiz erfordern ein rechtstreues und widerspruchsfreies Verhalten, und gerade diese Überlegung tritt in ihrer Eigenständigkeit offenbar zunehmend deutlich in Erscheinung. Unlängst hat Jung die „Glaubwürdigkeitsthese“ als eine im Vordringen befindliche Idee charakterisiert und anhand der Verankerung von Beweisverwertungsverboten in der EMRK gefragt: Was ist von einer Strafrechtspflege zu halten, die sich nicht einmal an die menschenrechtlichen Grundregeln hält?812 Jung hebt hervor, dass Fairness nach landläufigem Verständnis nicht mit der Lesart als wirksame Verteidigung ausgeschöpft sei.813 Unfair sei die Strafverfolgung vielmehr auch dann, wenn die Integrität der 807  Jahn,

Gutachten 67. djt, C 80. ganzen statt vieler Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 158 ff. 809  s. dazu nur Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 45 ff. 810  Maßgeblich mit dieser begrifflichen Prägung Gaede, Fairness als Teilhabe, S.  45 ff. 811  s. nur Jahn, Gutachten 67. djt, C 80 f. 812  Jung, GA 2009, 651 / 654 f. 813  Jung, GA 2009, 651 / 655. 808  Zum

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Teil 1: Grundlagen

Strafrechtspflege erschüttert werde.814 Diese Erwägung klinge auch bei der Mehrheitsentscheidung im Fall Daschner / Gäfgen immerhin an und erscheine als ausbaufähig.815 Jüngst hat Jung diesen Gedanken erneut aufgegriffen und erklärt, wo die Bemühungen der Strafverfolger derart unseriös würden, dass man den Glauben an Strafverfolgung und Justiz verliere, müsse man eine Grenze ziehen. In diesem Sinne müssten Beweisverbotslehren letztlich doch auf die Normgeltung zurückgebunden werden.816 Nachdrücklich Unterstützung findet diese These einer zweiten, auf Akzeptanz abzielenden Seite der Fairness auch bei Gaede, welcher in der Rechtsprechung des EGMR Ansatzpunkte dafür ausgemacht hat, dass Verfahrensfairness die Akzeptanz des Urteils unabhängig von dem konkreten Ergebnis fördert.817 Ausgehend von der Fragestellung Luhmanns und den realen Bedingungen der Akzeptanz wendet sich Gaede einer normativen Herleitung aus Art. 6 EMRK zu. In Art. 6 EMRK könne der systemtheoretisch gefärbte Zugang zu einem fairen Verfahren seine erforderliche normative Grundlage finden.818 Der angenommene Legitimationsbedarf könne positivrechtlich aus Art. 6 EMRK gefolgert und so gedeutet werden, dass diese Norm die Herstellung einer funktional begründeten Legitimation gegenüber dem Angeklagten einfordert. Da die Begründung von Strafe als besonderer Form der Konfliktlösung durch ein (Straf-)Verfahren Ausgangspunkt der in Art. 6 EMRK hervorgehobenen strafrechtlichen Fairnessgarantie sei, komme eine Deutung in Betracht, nach der das Verfahren funktional der Legitimation der Straffeststellung diene, an die eine staatliche Strafe sodann berechtigt angeknüpft werden könne.819 Zugleich hebt Gaede aber auch hervor, dass nicht kurzerhand im Wege eines Sein-Sollen-Schlusses aus der empirischen Akzeptanz konkrete rechtliche Einzelaussagen abgeleitet werden könnten.820 Das ist richtig. Die faktisch reale Perspektive kann der rechtlichen Deduktion nur, aber immerhin, die Fragestellung aufgeben, mit welcher sich diese normendogmatisch beschäftigen soll. Gerade insofern aber mag der von Gaede in Art. 6 EMRK verortete Ansatzpunkt als zielführend erscheinen.821 Dies umso mehr als auch der im fair trial verankerte Vertrauensgrundsatz nebst den Verboten der reformatio in peius und der Widersprüchlichkeit 814  Jung,

GA 2009, 651 / 655. GA 2009, 651 / 655. 816  Jung, GA 2013, 90 / 97. 817  Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 364 f. u. S. 366; ebenso rechtsvergleichend Thamann, in: FS Eser, S. 1041 / 1043. 818  Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 365. 819  Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 365 (Klammerzusatz dort) sowie zust. Neuhaus, in: FS Herzberg, S. 871 / 898. 820  Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 365. 821  Vgl. auch Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 365 f. 815  Jung,



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren181

justiziellen Verhaltens, die Fürsorgepflicht und die Chancengleichheit über die Wahrheitsfindung hinaus deutlich auch den Charakter des Schutzes der Glaubwürdigkeit und Integrität des Gerichts aufzuweisen scheinen. Andererseits könnte erwogen werden, die Anknüpfung im Rechtsstaatsprinzip zu suchen, das ohne eine wirksame Strafverfolgung nicht auskommt, denn Wirksamkeit setzt Akzeptanz voraus. In diesem Fall wäre die Verfahrensfairness Element und Bedingung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und die vielleicht problematischste normative Schöpfung würde ihren Schrecken verlieren. Immerhin auch Landau erkennt in diesem Topos eine über das Rechtsstaatsprinzip hinausgehende Voraussetzung für die Existenz und den Bestand des demokratischen Rechtsstaats, in Gestalt der Bereitschaft seiner Bürger, sich dem Gewaltmonopol zu unterwerfen.822 Ferner mag ein Bezug zu den materiellen Strafzwecken hergestellt werden, indem sowohl die Spezial- als auch Generalprävention gestört wird, wenn die Gerichtsentscheidung nicht akzeptiert wird.823 Prägnant betont Perron, Strafrecht und Strafprozessrecht hätte die Aufgabe, das Phänomen „staatliche Strafe“ so zu entfalten, dass die damit verbundenen Ziele des Rechtsgüterschutzes und der Normstabilisierung möglichst effektiv verwirklicht werden.824 Es bestehen also funktionale Wechselwirkungen.825 Doch damit schließt sich der Kreis zu dem eingangs definierten Erkenntnisinteresse. Eine Herleitung normativer Akzeptabilität kann in dem Rahmen des hier angestrebten Gesamtbildes der Legitimation durch Strafverfahren nicht geleistet werden, ohne Gefahr zu laufen, sich selbst in einem farblosen Normativismus zu verlieren. Es scheint wenig sinnvoll, in rechtliche Begriffe einen Sinn hinein deuten zu wollen, welcher bei deren Formulierung zwar unterschwellig vorhanden gewesen sein mag, aber jedenfalls nicht in differenzierter Klarheit vor Augen getreten ist. Daher möchte sich diese Untersuchung damit zufrieden geben, hoffnungsvolle rechtliche Ansätze lokalisiert zu haben, und danach streben, dem noch ausstehenden Deduktionsversuch nach hermeneutischen Gesichtspunkten eine belastbare Grundlage zu bieten. 5. Weitere doppelrelevante Verfahrenselemente Über das allgemeine Fairnessprinzip hinaus enthält das Strafverfahrensrecht weitere Elemente, die sowohl der Wahrheitsfindung als auch der Akzeptanz der Strafrechtspflege dienen. Zu nennen sind etwa die Anwesenheitspflicht des Angeklagten, die Laienbeteiligung und der Öffentlichkeits822  Landau,

NStZ 2007, 121 / 127. zu diesem Zusammenhang nur Rüping / Dornseifer, JZ 1977, 417 f. 824  Perron, in: FS Hanack, S. 473 / 475. 825  Perron, in: FS Hanack, S. 473 / 475 f. u. S. 478 ff. 823  Vgl.

182

Teil 1: Grundlagen

grundsatz sowie die Pflicht zur Begründung gerichtlicher Entscheidungen. Das Urteil oder eine zu diesem führende prozessuale Entscheidung mag an sich noch so richtig sein, die Revision hat Erfolg, wenn die gebotene Begründung fehlt. Die Begründungslosigkeit indiziert einen mangelhaften Prozess der Entscheidungsfindung und nimmt dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Entscheidung auf Fehler zu überprüfen. Insofern handelt es sich um den Aspekt der Entscheidungsqualität als solcher. Parallel dazu stört jede Begründungslosigkeit die faktische Akzeptabilität.826 Rechtlich betrifft dies eine Komponente des rechtlichen Gehörs, die verlangt, dass der Betroffene in Gestalt der Begründung soll erkennen können, dass die von ihm vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel von dem Gericht überhaupt zur Kenntnis genommen und in die Entscheidung mit einbezogen worden sind.827 So liegt es auch für die Gehörsrüge, bei deren Begründungsmangel es – zumindest nicht primär828 – um die Entscheidung über Einlegung und Begründetheit eines Rechtsmittels gehen kann.829 Dem Betroffenen wird also in rechtserheblicher Weise mit einer Begründung verdeutlicht, dass das Gericht sich mit seinem Vorbringen befasst hat und bemüht war, „Recht zu sprechen.“830 Das ist Ausdruck rechtlichen Bestrebens nach tatsächlicher Akzeptanz. Für die Öffentlichkeit zieht Jung den Vergleich zum Theater heran, das nach Publikum verlange.831 Obwohl man in erster Linie an die Kontrollfunktion denke, bedeute Öffentlichkeit mehr. Sichtbarkeit der Justiz sei ein existenzieller Wirkmechanismus mit der Folge, dass die Handlungen der Justiz auf Außenwirkung angelegt sein müssten.832 Bezogen auf die Strafjustiz trage die Präsentation eines fairen Verfahrens zur Legitimation von Strafjustiz überhaupt bei.833 Das ist richtig und entspricht der Aussage Luhmanns, dass das Drama auch für die Öffentlichkeit bestimmt sei.834 Gleiches gilt für die Laienbeteiligung und die Anwesenheitspflicht des Angeklagten. In beiden Fällen geht es einerseits um die Fehlervermeidung durch Mitwirkung und andererseits um die Ausräumung von unberechtigten Vorwürfen gegenüber der agierenden Justiz, was der Urteilsakzeptanz dient.835 Erneut ist es Jung, der auf eine Traditionslinie verweist, nach wel826  Dazu

oben S. 76 f. nur Weßlau, in: SK StPO, § 34 Rn. 2. 828  Dieser Vorbehalt gilt der subsidiären und in ihrem Prüfungsumfang restriktiven Verfassungsbeschwerde. 829  Auch dazu nur Weßlau, in: SK StPO, § 34 Rn. 2 i. V. m. § 33a Rn. 13. 830  Ziegler, in: KMR, § 34 Rn. 1. 831  Jung, in: FS Roxin II, S. 1233 / 1238. 832  Jung, in: FS Roxin II, S. 1233 / 1238. 833  Jung, in: FS Roxin II, S. 1233 / 1238. 834  Luhmann, Legitimation, S. 123. 835  Zu beidem bereits Börner, StraFo 2012, 434 / 436 f. 827  Vgl.



§ 3 Die normative Legitimation durch Strafverfahren183

cher dem Straftäter durch die Verfahrensformen vor Augen geführt werden solle, wie abgewogen und unparteiisch ein verurteilendes Erkenntnis doch sei.836 All diesen Ansätzen im Detail nachzugehen würde den hier gesetzten Rahmen sprengen. Vorbehaltlich dieser Einzeluntersuchungen darf jedoch mit der gebotenen Vorsicht als evident angenommen werden, dass das justizielle Streben nach verfahrensbedingter Akzeptanz normativ alles andere als irrelevant ist. 6. Rückkopplung zur faktischen Fairnessheuristik Die allgemeine normative Entscheidungsheuristik, die mit Jung als Glaubwürdigkeit der Strafrechtspflege bezeichnet werden mag, steht in unmittelbarer Beziehung zu der faktischen Ebene. Unter den empirischen Fairnesskriterien weisen insbesondere die Befangenheit, der Bruch interaktionaler Fairness, die Verletzung der Konsistenz und Repräsentativität, die hintertriebene Berufungsmöglichkeit sowie die Begründungslosigkeit auf einen Entscheider hin, dem nicht zu trauen ist. Jeder Entscheider, der aufgrund seiner Verfahrensherrschaft diese Verletzungen zu verantworten hat, setzt sich einem persönlichen Vorwurf durch die von der Entscheidung in ihren Bedürfnissen persönlich belasteten Personen aus. Ein solcher Vorwurf aber ist das maßgebliche Hindernis faktischer Akzeptabilität. Dementsprechend begegnet das Recht diesem Vorwurf in erster Linie durch die Gesetzesbindung, welche die Verantwortung auf den demokratisch legitimierten Gesetzgeber verschiebt. Daher ist jede justizielle Lockerung der Gesetzesbindung ein Glaubwürdigkeitsproblem. Des weiteren nimmt das Gesetz insbesondere mit Verfassungsrang auf die Vermeidung von Misstrauen gegen das Gericht Bedacht. Nicht minder stark hat die Widerspruchsfreiheit justiziellen Handelns normativen Charakter. Flankierend treten normative Erfordernisse hinzu, die ebenfalls Parallelen zu der faktischen Entscheidungsheuristik aufweisen, insbesondere die Laienbeteiligung und Öffentlichkeit, das Begründungserfordernis sowie das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Wie sehr normative und faktische Kriterien der allgemeinen Entscheidungsheuristik ineinander greifen, soll im Teil 3 der Untersuchung beispielhaft hinterfragt werden. Ungeachtet aller Fragen, die sich im Detail eröffnen und jeweils für sich genommen eigenständigen Untersuchungen Raum bieten, erscheint es als evident, dass neben der Qualität der Entscheidung auch die Akzeptanz der Strafrechtspflege ein normativ bedeutendes Ziel der Formen des Strafverfahrens ist. 836  Jung,

in: FS Hassemer, S. 73 / 74.

184

Teil 1: Grundlagen

IV. Zusammenfassung Die normative Legitimation durch Strafverfahren hat zwei Komponenten, eine möglichst zuverlässige Wahrheitsfindung und die Glaubwürdigkeit der Justiz, die hier exakter als allgemeine Entscheidungsheuristik bezeichnet wird. Diese Komponenten gehören originär zusammen. Ohne Glaubwürdigkeit taugt die schönste Wahrheit nichts. Das ist neben der Begrenztheit menschlicher Erkenntnis der zweite Grund der forensischen Wahrheit. Umgekehrt wäre Glaubwürdigkeit allein keine hinreichende Verurteilungsgrundlage, weil ihr ohne das Streben nach Tatsachenerkenntnis mit tauglichen Mitteln der dem materiellen Schuldprinzip geschuldete wesentliche Gegenstand fehlen würde. Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass die allgemeine Entscheidungsheuristik bislang nicht auf eine rechtliche Deduktion verweisen kann, wie es vergleichbar für die Wahrheit mit dem materiellen Schuldprinzip der Fall ist. Dennoch bestehen genügend induktive Anhaltspunkte, für einen entsprechenden normativen Grundwert, um für die weitere Untersuchung auf einen zumindest plausiblen Ausgangspunkt verweisen zu können und so der noch ausstehenden, aber aussichtsreich scheinenden Deduktion durch praktische Anschauung den Weg zu bereiten.

§ 4 Die rechtstheoretische Einordnung Das Urteil wird durch das Strafverfahren mit legitimiert, wenn die nicht überprüfbare Ausübung der eröffneten Entscheidungsspielräume auf Grundlage der Betrachtung des Verfahrensablaufs die begründete Aussicht auf faktische Akzeptanz für sich in Anspruch nehmen kann und normativ akzeptabel ist. Diese Betrachtungsweise nimmt ihre Bewertungen auf einer Metaebene vor, was die Frage nach dem Zusammenhang zu der allgemeinen juristischen Methodenlehre aufwirft.837 Die Legitimationskraft des Verfahrens ist ein grundlegender Wert, der auf dem Interesse am Bestand hoheitlicher Strafrechtspflege beruht, und zu einzelnen rechtlichen Verfahrensfragen in Beziehung zu setzen ist. Die Art dieser Beziehung sowie des Einflusses der faktischen und normativen Akzeptabilität auf die Entscheidung einer Rechtsfrage hängt von dem Gegenstand der Betrachtung ab. Wenn der Gesetzgeber eine eindeutige und verbindliche Verfahrensnorm geschaffen hat, dann erfolgen Reflexionen über die Förderung oder Schädigung der Legitimationskraft des Verfahrens grundsätzlich nur de lege ferenda. Erst bei besonders schwerwiegenden Eingriffen kann die verbindliche 837  Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, auf welche Weise gegenläufige Argumente der Legitimation durch Strafverfahren miteinander in Ausgleich zu bringen sind.



§ 5 Fazit185

Norm als solche der Aufhebung durch das dafür zuständige BVerfG anheim fallen oder aber eine Lösung über die sog. verfassungskonforme Auslegung eröffnet sein.838 Sobald indessen eine Verfahrensnorm der höchstrichterlichen Bestimmung des Norminhaltes Argumentationsspielräume eröffnet, vermag die Beurteilung der Auswirkungen der jeweiligen Lösungsmöglichkeiten auf die Legitimationskraft des Verfahrens in die Erwägungen zur Anwendung dieser Verfahrensnorm mit einzufließen. Auf dieser Ebene ist die Legitimation durch Strafverfahren ein Topos der folgenorientierten Gesetzesauslegung. Das Anliegen der vorliegenden Untersuchung geht über die Beurteilung einzelner Abläufe vor dem Tatgericht hinaus, indem es auch um die Schädigung der Legitimationskraft des Verfahrens durch das Entscheidungsverhalten des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht in Strafsachen gehen soll. Die vom Bundesgerichtshof forcierte justizielle Änderung des Strafverfahrens bewahrt tatgerichtliche Entscheidungen vor der Aufhebung und schadet daher potentiell der Akzeptabilität der sich auf die justiziellen Änderungen des Verfahrens stützenden Urteile. Eine darauf gerichtete Untersuchung erfordert methodisch drei Schritte. Zunächst kommt es auf eine Betrachtung der Begründungsqualität höchstrichterlicher Reformen an, um das Maß des Spannungsverhältnisses zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zu bestimmen. Im zweiten Schritt sind die Auswirkungen sowohl der Begründungsqualität als auch der Folgen der konkreten Rechtsanwendung aus der Perspektive der faktischen Legitimation durch Strafverfahren zu betrachten. Im dritten Schritt schließlich gilt es, Auf Grundlage der normativen Legitimation durch Strafverfahren eine rechtliche Gesamtbewertung der revisionsgerichtlichen Begründungsqualität und der Auswirkungen der Verfahrensfrage sowohl auf die allgemeine Akzeptabilität als auch auf die reale Entscheidungsqualität vorzunehmen.

§ 5 Fazit Der Gesetzgeber schafft Gesetze und die Rechtsprechung ist an diese Gesetze gebunden. Daher leitet sie die Legitimation ihrer Entscheidung an sich von derjenigen des Gesetzgebers ab. Entscheidungen aber eröffnen Spielräume und insoweit bedarf die Tätigkeit der Gerichte einer eigenständigen Legitimation. Darum geht es hier. Luhmann hat gefragt, warum Menschen Entscheidungen anderer akzeptieren, und die Sozialpsychologie hat darauf mit einem empirisch gesicherten Katalog von Kriterien für eine real 838  Dieser direkt auf den Bestand einer Norm gerichtete Einfluss der Legitimation begegnet in puncto Qualität der Wahrheitsfindung bei dem Ringen um die Verfahrensabsprache, vgl. dazu BVerfG NStZ 2013, 295 ff.

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Teil 1: Grundlagen

erlebte Verfahrensgerechtigkeit geantwortet. Diese Kriterien und die Gründe von deren Einfluss auf die Ergebnisakzeptanz sollen faktische Legitimation durch Strafverfahren genannt werden. An deren Seite tritt die normative Legitimation durch Strafverfahren, die sich aus der Qualität der forensischen Wahrheitsfindung und einer allgemeinen Entscheidungsheuristik zusammensetzt. Unter Berücksichtigung jener faktischen und normativen Komponenten wird ein methodischer Ansatz verfolgt, der den Einfluss justizieller Eingriffe in das Verfahrensrecht auf die Legitimation der richterlich ausgeübten Entscheidungsfreiheiten zu bewerten versucht.

Teil 2

Hintergründe justizieller Eingriffe Die Rechtsprechung durchlebt derzeit einen tiefgreifenden Wandel zum Nachteil der Verfahrensrechte des Angeklagten. Einer solchen Bewegung müssen Motivationen zugrunde liegen, die nicht aus dem Gesetz selbst stammen können, denn von diesem entfernt sich das höchstrichterlich geformte Strafverfahrensrecht. Der psychologische Ausgangspunkt des forensischen Diskurses zu dieser Problemstellung ist denkbar ungünstig. Der verteidigte Angeklagte und die Strafgerichtsbarkeit begegnen sich in kontradiktorischen Rollen. Nach psychologischer Erkenntnis verbindet jedes Lager seine eigene Verfahrensteilhabe mit positiv bewerteten Eigenschaften, während unfaire Verhaltensweisen eher der anderen Seite zugeschrieben werden. Daraus entsteht ein Klima wechselseitigen Misstrauens sowie der Empörung über vermutete Unfairness der jeweils anderen Seite. Mit Empörung aber sind Beschränkungen der Fähigkeit zur rationalen Beurteilung verbunden. Die nachfolgende Betrachtung der justiziellen Motivlage ist ebenso wie der gesamte besondere Teil der Untersuchung darauf angewiesen, dass der Leser seine Bedenken gegenüber der hier vorzubringenden Kritik an der Justiz im Auge behalten und wachsam auf ihre Rationalität überprüfen werde. Gleiches verspricht im Gegenzug der Verfasser zu tun.

§ 6 Das moderne richterliche Selbstverständnis als Paradoxon Der große Max Alsberg hat Das Weltbild des Strafrichters als einen Ausgangspunkt zum Verständnis des Strafprozesses beschrieben,1 und heute sind es Weltbild und Selbstverständnis der Strafrichter, welche als Rechtfertigung der Strafgerichte dafür herhalten, um das ihnen auferlegte Verfahrensreglement zunehmend abzustreifen. Das Problem zeigt sich exemplarisch an der Diskussion um die Schöffenbeteiligung am Strafverfahren.2 Föhrig meint dazu, dass die als „Heilige Kuh demokratischer Justiz“ gehandelte Laienbeteiligung völlig zu Recht in ihrer Existenz in Frage gestellt werde.3 Es bestehe 1  Alsberg,

Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 ff. auch bereits Börner, StraFo 2012, 434 ff. 3  Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 81 f. (Hervorhebung dort). 2  Vgl.

188

Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

keine Veranlassung, in dem Berufsrichter den weltfremden, seinem (höheren) Stande verpflichteten Paragraphenreiter zu vermuten, der dringend der Unterstützung durch gesunden und volksnahen Menschenverstand bedürfe. Vor allem aber hätten sich seit der Stunde Null im Jahre 1945 gesellschaftliche Veränderungen ohne Gleichen vollzogen und ein neues richterliches (Selbst-) Verständnis bewirkt.4 Im Ergebnis hat Föhrig damit Recht, dass sich die am heutigen Strafprozess beteiligten Berufsrichter in der Tat regelmäßig nach ihrem Selbstverständnis durch Fairness und einen ausgeprägten Anspruch auf Rechtstaatlichkeit des eigenen Handelns auszeichnen.5 Aber paradoxerweise liegt offenbar gerade in diesem Selbstverständnis ein elementares erkenntnistheoretisches Problem. Es handelt sich um ein handfestes Dilemma, in welchem die aktuell zu beobachtende Rezession der strafprozessualen Formen – zumindest auch – wurzelt. Wer als Berufsrichter, sei es am Tatgericht oder am Revisionsgericht, von der eigenen rechtsstaatlichen Redlichkeit und Fairness ebenso überzeugt ist wie von seiner Urteilskraft und dies auch seinen Berufskollegen zubilligt, steht in der Gefahr, kein Verständnis dafür aufzubringen, dass ein Angeklagter auch vor einem solchen Richter – also vor ihm selbst – des legitimen Schutzes durch gewisse Formen bedarf: „Warum will er vor mir geschützt werden, wo ich doch unvoreingenommen und fair bin?“ Dieser Konflikt zwischen Form und persönlicher Fairness ist ein für die richterliche Rechtsfortbildung im Strafverfahrensrecht denkbar ungünstiger Ausgangspunkt.6 Die persönliche Fairness ist in der sozialen Welt ein hoher Wert, woraus sozial-psychologisch erwiesene, wirkungsstarke Effekte resultieren, welche den Handelnden in zwei Richtungen manipulieren. Erstens strebt der Einzelne nach einer deutlichen Außendarstellung seiner Fairness. Zweitens ordnet er faire Verfahrensweisen mehr sich selbst zu, während Unfairness anderen zugeschrieben wird. Diese Effekte kollidieren mit der Reglementierung des eigenen Tuns durch Formenstrenge. Wenn die Form Fairnessverstöße verhindern soll, so kränkt sie den nach Publizität verlangenden höchstpersönlichen Anspruch des Entscheiders auf persönliche Fairness. Wer einer Formenstrenge das Wort redet, die ihn selbst in seinem Handeln 4  Föhrig,

Kleines Strafrichter-Brevier, S. 82 (Klammerzusätze dort). indessen der von Föhrig als Kehrseite seiner Aussage erhobene Vorwurf gegenüber den Richtern der ordentlichen Strafgerichtsbarkeit vor der Stunde Null tatsächlich flächendeckend zutrifft und auch auf die Generationen von Richtern erstreckt werden darf, deren Tätigkeit vor 1933 gelegen hat, mag kritisch hinterfragt werden und obliegt dem Urteil des Rechtshistorikers; vgl. zum ganzen König, Vom Dienst am Recht (1987); I. Müller, Rechtsstaat, S. 74 sowie zum Charakter des bis 1920 wirkenden Reichsmilitärgerichts Gribbohm, Das Reichsmilitärgericht, S. 123 f. passim. 6  Vgl. insoweit bereits Börner, StraFo 2012, 434 ff. 5  Ob



§ 6 Das moderne richterliche Selbstverständnis als Paradoxon 189

lenken soll und muss, der räumt die latente Gefahr der eigenen Unfairness ein, weshalb das menschliche Streben nach positiver Selbstdarstellung anscheinend jede solche Betonung der Notwendigkeit und Bedeutsamkeit einer schützenden Verfahrensform hindert. Dies ist der Kernpunkt des Dilemmas, der von einem zweiten Umstand begleitet wird. Mit steigender Dichte des Verfahrensreglements schrumpft die Möglichkeit zu Darstellung und Beweis der eigenen Fairness. Besteht verfahrenstechnisch kein Entscheidungsspielraum, fehlt der persönlichen Fairness die Bühne. Diese Effekte brechen sich zunehmend in der forensischen Realität Bahn, indem das Weltbild des redlichen Strafrichters Einfluss auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafverfahrensrecht nimmt. Wo die Form weicht, bietet allein die idealisierte Richterpersönlichkeit Gewähr für Wahrheit und Gerechtigkeit. Denn worin sonst, wenn nicht in der Person des Richters, liegt der Schutz des Angeklagten, wenn Konnexität und Fristsetzung im Beweisantragsrecht, Rügepräklusionen und der offene Bruch des Wortlautes das strikte Verfahren aufweichen. Demgegenüber erscheint Formenstrenge als Förmelei und die ernsthafte Ausübung von Mitwirkungsrechten des verteidigten Angeklagten erweckt leicht den Verdacht des Rechtsmissbrauchs, dem zu begegnen sei. Aber auch der redlichste Berufsrichter ist nur ein Mensch mit all seinen Schwächen, und indem er die ihn lenkenden Förmlichkeiten zurückdrängt, tritt das bereits von Alsberg herausgestellte psychologische Problem des Machtstrebens des Richters hervor,7 das nach Machtminderung des Gegenspielers trachtet.8 Dieses Machtstreben sei gerade deshalb geeignet, besonders intensiv und rücksichtslos zu sein, weil die verfolgten Interessen nicht persönlich-egoistisch, sondern regelmäßig sachlich-altruistischer Art seien.9 Der Richter, der das Leben vor sich habe, wolle die Macht dem konkreten Fall angepasst sehen. Er sei überzeugt, dass er dem wahren Recht diene und dass er noch so zwingend formulierte gesetzgeberische Bestimmungen als formal beiseite schieben dürfe, wenn sie ihm nach seiner Überzeugung die Findung der Wahrheit unmöglich machten oder erschwerten.10 In seinem Streben nach Wahrheit werde der Strafrichter zwar nicht den Willen zur Objektivität verlieren, aber nur allzu leicht die Fähigkeit zur Objektivität.11 Hierdurch nimmt Alsberg die Quintessenz der sozial-psychologischen Impressions-Management-Theorie sowie ihrer soeben beschriebenen Folgen für den Strafprozess vorweg und zeichnet den Weg der aktuellen Entwicklungen vor. 7  Alsberg,

Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 / 349. Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 / 348. 9  Alsberg, Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 / 347. 10  Alsberg, Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 / 347. 11  Alsberg, Das Weltbild des Strafrichters, S. 340 / 349. 8  Alsberg,

190

Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

Das perfide an der schützenden Verfahrensform ist, dass nur der böswillige Richter ihre Sinnhaftigkeit real zu spüren bekommt, während der sich selbst als gerecht empfindende Richter von der Gerechtigkeit des Urteils überzeugt ist, ohne dass die ihm auferlegte Form daran einen Anteil hätte. Wer also den Sinn der Form ermessen möchte,12 muss einerseits eine richterliche Perspektive einnehmen, die für sich selbst alle von Peters genannten menschlichen Schwächen und Böswilligkeiten in Rechnung stellt, um dann zu fragen, ob das Verfahrensreglement ihm diese durchgehen lässt. Das ist der richtige Blickwinkel und nur aus ihm heraus erscheint jede dem Gericht auferlegte Beschwerlichkeit durch Förmlichkeit als ein notwendiger Schritt zur Eindämmung der auf Seiten des Gerichts liegenden Gefahren für den Wahrheitsanspruch und die Akzeptanz der Strafrechtspflege. Einem Richter indessen, welchem der eigene Fairnessanspruch diesen Blickwinkel verstellt, dem gilt jede ihn beschränkende Form als Förmelei und die Einsicht, dass gerade das Gericht als solches eine maßgebliche Fehlerquelle ist, bleibt ihm für immer verschlossen. Dieser Richter trägt keine Bedenken, das ihn bindende Verfahrensreglement zu lockern, und verkennt die darin liegende Steigerung des Fehlerpotentials auf Seiten des Gerichts. Doch damit nicht genug, denn wer den Sinn der Form vollständig ermessen will, muss andererseits seine Verfahrensrolle verlassen. Da die reale Fairnessbeurteilung richterlichen Handelns eine nicht minder bedeutsame Bedingung inhaltlicher Akzeptanz eines belastenden Urteils ist, kommt der Berufsrichter nicht umhin, sein Handeln insbesondere auch aus der Perspektive der von dem Urteil belasteten Personen zu bewerten. Je mehr Angriffspunkte für einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem Gericht geboten werden, desto höher ist die Gefahr von destabilisierenden Verfahrensfolgen, die es zu vermeiden gilt. Erst diese beiden Kontrollüberlegungen kennzeichnen ein richterliches Selbstverständnis, das dem Streben nach Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren verpflichtet ist. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist Dreher beizupflichten. Der Strafrichter ist eine unentbehrliche Figur unserer Gesellschaft, er soll sein Amt als Berufung in eine für uns alle unentbehrliche Funktion von hohem Range ansehen.13 In seinen Gedanken über das schlechte Gewissen des Strafrichters betont Dreher, ein guter Richter könne nur der sein, der sich der ganzen menschlichen Unzulänglichkeit seines Tuns bewusst sei.14 Er müsse sich bewusst sein, dass er nicht sicut Deus über dem Angeklagten throne, sondern dass er selber ein Mensch ist, wie dieser sein Mitmensch 12  Grundlegend mit dieser Fragestellung etwa Hassemer, in: FS Volk, S. 207 ff.; Schlüchter, in: Theorie und Systematik, S. 205 ff. 13  Dreher, FS Bockelmann, S. 45 / 64. 14  Dreher, FS Bockelmann, S. 45 / 64.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 191

ist, und dass er selbst auch nicht gegen Fehltritte gefeit ist. Doch dürfe auf der anderen Seite Demut nicht den fehlenden Mut zur Verurteilung bedeuten.15 Doch was sei das für ein Beruf, in dem mach sich verpflichtet fühle, das gerechte Urteil zu finden, aber wisse, dass man nur ein Sucher bleibe und dass man, wenn man dann urteile, selbst zur Fragwürdigkeit verurteilt sei. Dreher meint, daher sei der Strafrichter im Grunde eine tragische Figur.16 Das glaube ich nicht, denn die Förmlichkeit des Verfahrens löst den Gewissenkonflikt. Obwohl jedes Urteil stets nur fragwürdiges Menschenwerk bleibt,17 legitimiert das Verfahren die forensische Wahrheit und befreit den Richter von jedem persönlichen Vorwurf: impossibilum nulla est obligatio. Ein richterliches Selbstverständnis hingegen, welches das Gewissen durch positive Selbstwahrnehmung beruhigt, braucht keine Verfahrensform.

§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten Vor rund dreißig Jahren untersuchte Hassemer die „Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege“, zu deren Aufrechterhaltung sich die höchsten Gerichte einander bereits damals zunehmend ermuntert hätten. Hassemer begann seine Untersuchung des Topos mit dem scharf pointierten Satz: „Ein Gespenst geht um in der Verfassungsgerichtsbarkeit, in den Urteilsgründen von Strafsenaten des Bundesgerichtshofs, in einer besorgten bis entsetzten Strafprozessrechtsliteratur und mittlerweile sicherlich auch in vielen Hörsälen und Gerichtssälen“.18 Die weitere Entwicklung hat gezeigt, dass der Topos ein Eigenleben erlangt hat, das ihn zu einem zentralen Argument der aktuellen Entwicklungen im Strafprozessrecht hat werden lassen. Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege wird derzeit insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit der Justiz zu einer zügigen Erledigung der einzelnen Strafverfahren beurteilt. Funktionstüchtigkeit und Zeitmoment scheinen höchstrichterlich mit einem Eigenwert versehen worden zu sein, der sie als strafprozessuale Grundwerte ausweist, welche die Strafjustiz als solche schützen und denen gegenüber im Rahmen einer Abwägung die Freiheitsrechte des Einzelnen unterlegen scheinen.19 Hintergründe und Grenzen der 15  Dreher,

FS Bockelmann, S. 45 / 64 f. FS Bockelmann, S. 45 / 65. 17  Dreher, FS Bockelmann, S. 45 / 65. 18  Hassemer, StV 1982, 275. 19  Vgl. Hassemer, StV 1982, 275 / 279 f.; ein eng verwandter und ebenfalls gegen den Verfahrenseinfluss des Angeklagten gerichteter Topos ist der Opferschutz, der sich gleichermaßen in das Gewand eines strafprozessualen Grundwertes gekleidet 16  Dreher,

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

tendenziell gegen den Angeklagten gerichteten Begründungsmuster sollen näher betrachtet werden.

I. Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege ist ein schwerwiegendes Argument, das vor dem Hintergrund seiner Entwicklung und der bestehenden grundlegenden Bedenken zu der hier verfolgten Betrachtung der Legitimation durch Strafverfahren in Beziehung gesetzt werden soll. 1. Entwicklung des Topos Das BVerfG hat den Topos im Zusammenhang mit der Wahrheitsfindung entwickelt.20 In dem formelhaften Spannungsverhältnis zwischen einem wahren Geschehen einerseits und der wissentlichen Abweichung des Urteil von diesem zum Schutze individueller Interessen andererseits, galt es nach Auffassung des BVerfG den Wahrheitsanspruch zu stärken. Dabei handelt es sich hauptsächlich um Aussageverweigerungsrechte21 und die bereits angesprochenen Beweisverwertungsverbote.22 Das Interesse an einer leistungsfähigen Strafjustiz gehöre in den Gewährleistungsbereich des Rechtsstaatsprinzips.23 Soweit der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthalte, verlange er auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden könne.24 Das unabweisbare öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozess sowie das Bedürfnis einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung gehören für das BVerfG zusammen.25 Die Entlastung Unschuldiger stellt dabei ein ebenso dringliches Anliegen dar wie die Überführung von Straftätern.26 sieht, jedoch seinen Schwerpunkt auf der Ebene der Fehlerquellen im Strafprozess hat. 20  Im einzelnen nur Hassemer, StV 1982, 275 ff. sowie Lang, Verlust von Verfahrensrügen, S.  135 ff. 21  BVerfG NJW 1972, 2214 ff. 22  BVerfG NJW 1973, 891 ff.; NJW 1977, 1489 ff. sowie zu den Beweisverwertungsverboten oben S. 173 ff. 23  BVerfG NJW 1977, 1489 / 1490. 24  BVerfG NJW 1972, 2214  /  2216 sowie BVerfG NJW 1973, 891  /  893; NJW 1977, 1489 / 1491. 25  Vgl. BVerfG NJW 1972, 2214  /  2216; NJW 1973, 891  /  893; NJW 1977, 1489 / 1491 sowie BVerfG NJW 2010, 592 / 593. 26  BVerfG NJW 1973, 891 / 893.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 193

Das ist im Grunde alles richtig.27 Die funktionsfähige Strafrechtspflege erfordert mit Rieß ein hinreichendes Maß an Eingriffsbefugnissen, wirksamen Mitteln gegen Versuche der Verfahrenssabotage und ausreichende Möglichkeiten, den Sanktionsanspruch auch ohne Mitwirkung des Beschuldigten durchzusetzen.28 Gerade weil dem Beschuldigten gegenüber fair trial zwar geschuldet wird, von ihm aber nicht unter Berufung auf den Rechtsstaat erwartet oder gar gefordert werden darf, kann das Strafprozessrecht auf einen Zwangsapparat nicht verzichten.29 Rieß hat ebenso wie das BVerfG völlig Recht damit, dass die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege Bestandteil des Rechtsstaats ist30 und der Rechtsstaat keineswegs als eine Einbahnstraße in Richtung auf einen einseitigen Schutz des Individuums verstanden werden kann.31 2. Grundlegende Bedenken Die rechtliche Anerkennung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege ist also nicht das Problem. Es geht vielmehr um das, was ebenfalls Rieß vor gut dreißig Jahren mit aller Deutlichkeit im Zuge seiner Überlegungen zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts hervorgehoben hat. Es kommt auf ein ausgewogenes Verfahren an,32 wozu ein so grober Topos schwerlich geeignet sein kann.33 Weder erschöpft sich ein rechtsstaatliches Verfahren in der einseitigen Maximierung der dem Beschuldigten dienenden Befugnisse noch ist es richtig, allein Verfahrensökonomie und Effizienz dem Gemeinwohl zuzuordnen und dies einem Individualinteresse an Schutz und Justizförmigkeit entgegenzusetzen.34 Gerade die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege aber droht diese Ausgewogenheit zu zerstören, wenn sie ohne ausreichende Gründe in Ansatz gebracht wird35 und erscheint insofern als dysfunk27  Statt vieler Hellmann, Rn. 5; Krey, in: FS Achenbach, S. 233  ff.; Kudlich, Missbrauchsverbot, S.  169 ff.; Landau, NStZ 2007, 121 ff.; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 435; Schünemann, StV 2010, 538 / 543. 28  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 182. 29  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 182 f.; ders., JR 2006, 269 / 274. 30  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155  / 173; u. S. 182; ders., JR 2006, 269 / 272 sowie bereits auch BT-DrS 8 / 976, S. 16. 31  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 182. 32  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 173 sowie statt vieler Jahn, Konfliktverteidigung, S.  189 ff.; Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 169; Kühne, JZ 2010, 821 / 823; ders., GA 2008, 361 / 368 f.; Landau, NStZ 2007, 121 ff.; Schünemann, StV 2010, 538 / 543; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471 f. 33  Statt vieler Kühne, JZ 2010, 821 / 823; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 434 ff. 34  Vgl. nur Rieß, in: FS Schäfer, S. 155  / 173 u. S. 182 f. sowie Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 169. 35  Sehr zurückhaltend daher noch BT-DrS 8 / 976, S. 17.

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

tional.36 Es handelt sich um ein Notstandsargument, bei dem es um die Strafrechtspflege als ganzes geht. Diesem Gewicht des Arguments hat der Einzelne kaum etwas entgegenzusetzen, denn eine Strafrechtspflege mit dem Rücken zur Wand kann sich gegen Bedrohungen nicht durch formalisierte Konfliktverarbeitung, sondern nur parteiisch und rücksichtslos verteidigen.37 Die Konsequenz daraus hat Hassemer zutreffend bereits vor ebenfalls mehr als dreißig Jahren formuliert. Die Gerichte sollten den Begriff so lange in der Schublade verwahren, bis sie ihn wirklich bräuchten, was hoffentlich niemals der Fall sein möge.38 Anderenfalls riskiere die Rechtsprechung, dass die Ziele des Strafverfahrens ohne Not gefährdet würden und dass ihr in der Zeit wirklicher Not die Rechtsbegriffe fehlten.39 Dennoch bestehen Verlockungen, die Hassemer näher umschrieben hat. Niemand gehe davon aus, dass die Funktionstüchtigkeit unserer Strafrechtspflege wirklich bedroht sei, es gehe um weitaus harmloseres.40 Es seien Probleme, die dem strafenden Staate und der Rechtsprechung Geduld, Geld und Zeit abforderten sowie Konfliktfähigkeit und einen langen Atem bei der Realisierung der Unschuldsvermutung. Es sei naiv zu erwarten, dass die Rechtsprechung solcherlei Kosten unbeschränkt erbringen könne. Die Elemente formalisierter Konfliktverarbeitung seien immer labil und bedroht, und zwar nicht nur allgemeinpolitisch, sondern verfahrensökonomisch und richterpsychologisch.41 Hassemer beschwört die Erwartung, dass die Rechtsprechung ihre Probleme nicht in ein Kleid stecken werde, das ihnen um einige Nummern zu groß sei.42 Doch die aktuellen Entwicklungen der Rechtsprechung zeichnen ein anderes Bild. Basdorf fordert, den Blick auf das Schlagwort von der knappen Ressource Recht zu lenken. Die sachlichen und personellen Mittel der Justiz seien, bedingt durch viele, nicht zuletzt finanzielle Gegebenheiten – teils überaus – beschränkt. Dies fordere dazu heraus, im Interesse einer einigermaßen gleichmäßigen und gerechten Strafverfolgung die einzelnen Verfahren so schlank zu gestalten, dass die Justizressourcen für eine sachgerechte Erledi36  s. nur

457.

Kühne, GA 2008, 361 / 368 sowie bissig, aber treffend Peters, StV 1988,

37  Hassemer, StV 1982, 275  /  280; vgl. dazu, wie inhaltsarm eine Abwägung ausfallen kann, Lang, Verlust von Verfahrensrügen, S. 152 ff. i. V. m. S. 164 ff. und mit treffender Kritik daran Scheffler, GA 1996, 44 / 45 f. 38  Hassemer, StV 1982, 275  /  280 sowie statt vieler zust. Kühne, GA 2008, 361 / 368. 39  Hassemer, StV 1982, 275 / 280. 40  Hassemer, StV 1982, 275  /  280; zust. Kühne, JZ 2010, 821  /  822 f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2472. 41  Hassemer, StV 1982, 275 / 280. 42  Hassemer, StV 1982, 275 / 280.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 195

gung der Gesamtheit der Strafverfahren noch ausreichten.43 In einer solchen Denkweise liegt bereits eine Vermengung des Problems mit seiner justiziellen Lösung. Wenn die Justiz unter ihrer Arbeitsbelastung tatsächlich zusammenzubrechen droht,44 so bedingt dies nicht die Befugnis, das Verfahrensreglement abzuschmelzen und das aktuell geltende Strafverfahrensrecht durch ein Notstandsrecht zu ersetzen, das lediglich Unverzichtbares nicht preisgibt.45 Gewiss, jede Überlastung schärft den Blick für als unnütz empfundene Belastungen, und die Justiz steht offenbar tatsächlich unter einem erheblichen Erledigungsdruck.46 Jedoch das allein bedeutet noch lange nicht, dass das unter Druck geratene Subjekt das Unnütze nach den richtigen Maßstäben von dem Nützlichen unterscheidet. Diese Unterscheidung ist gem. Art. 20 Abs. 3 GG Sache des Gesetzgebers. Strafverfolgung ist im Rechtsstaat eine Aufgabe des Staates. Deshalb ist der Staat für die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege verantwortlich. Weil dieser Staat aber ein Rechtsstaat ist und bleiben muss, ist er in seinen Mitteln beschränkt. Keinesfalls steht es dem Rechtsstaat an, die ihn konstituierende Gesetzesbindung aufzugeben. Deshalb kann eine justizielle Reduzierung der Anwendung des Strafprozessrechts nicht der rechte Lösungsweg sein. Das gilt umso mehr, als bei weitem nicht der sich seiner Haut erwehrende Angeklagte die alleinige Ursache der Justizüberlastung ist und sein kann, denn gegen die erhobenen Vorwürfe zur Wehr setzen, sollte sich der Angeklagte doch auch und gerade in einem rechtsstaatlichen Verfahren können. Benannt werden müssen daher auch jene Grundkonflikte, welche die Justiz unabhängig von den Bürgern zu bewältigen hat. Zunächst birgt die richterliche Freiheit das Problem ineffektiven Arbeitens.47 Immerhin Föhrig hat hier einen guten Teil der Ursachen der beklagten Arbeitsüberlastung loziert, und zwar ohne ausschließlich zur Beschränkung des Verfahrensreglements ermuntert zu haben.48 Andererseits mag der Justizhaushalt in der Tat verglichen mit der zu bewältigenden Aufgabe zu knapp bemessen sein.49 Dann 43  Basdorf,

StV 2010, 414 / 415. indes Malek, StV 2011, 559 / 564 f. 45  Für eine solche Beschränkung auf das „Unverzichtbare“ ausdrücklich Basdorf, StV 2010, 414 / 415. 46  Vgl. zu letzterem insbesondere Kudlich, Gutachten 68. djt, C 18 ff. sowie statt vieler Kühne, JZ 2010, 821 / 822; Laufhütte, in: FS Salger, S. 337 / 341 f.; Trüg, StV 2010, 528 / 529 f. 47  s. nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 44 (persönliches Versagen); Fezer, in: FS Widmaier S. 177 / 178 f.; Kühne, JZ 2010, 821 / 822 (persönliche Unzulänglichkeiten) sowie anekdotenhaft Bittmann, DRiZ 1991, 208 f. 48  Vgl. Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 21 ff., 34 ff. passim. 49  Vgl. dazu nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 42  ff.; Fezer, in: FS Widmaier S.  177 / 178; Gössel, in: FS Fezer, S. 495 f. u. S. 495 / 498; Krey, in: FS 44  Skeptisch

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

jedoch ist es die Aufgabe des Staates, die Justiz mit einem angemessenen Etat auszustatten. Der darin liegende Konflikt wird ergänzt um die Schaffung immer neuer Strafgesetze, welche die zu bearbeitende Bandbreite von Strafverfahren erweitern, doch das ist es nicht allein. Die (fixe) Idee der Lösung gesellschaftlicher Probleme durch das Strafgesetz bringt unscharfe Tatbestände hervor, denen umfangreiche Ermittlungen und langwierige Hauptverhandlungen korrespondieren.50 In all dem liegen zugleich die dem Staat eröffneten Möglichkeiten zum Schutz der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege: Die Justiz selbst hat sich effektiv zu organisieren,51 sie ist mit einem ausreichenden Haushalt zu versehen und der Gesetzgeber hat sowohl im materiellen Rechts als auch im Prozessrecht für eine funktionierende Justiz zu sorgen. Rieß betont zutreffend, da der Staat das Gewaltmonopol für sich in Anspruch nimmt, gehört die Bereitstellung der persönlichen und sächlichen Mittel für eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu den Kernaufgaben staatlicher Tätigkeit.52 Es ist daher ausgeschlossen, die Lösung für die Justizüberlastung bei dem Angeklagten zu suchen und hierzu das bis dato geltende Strafprozessrecht unter Verletzung der Gesetzesbindung justiziell grundlegend umzugestalten.53 Weil aber die Verfahrensbeteiligten, und damit insbesondere der Angeklagte, die einzigen sind, auf welche die Justiz hoheitlichen Zugriff hat, bewegt sich die Justizentlastung durch Wandel des Verfahrensrechts in Richtung dieses weichen Punktes.54 Dabei erscheint diese Entwicklung jedoch unabhängig von Beeinträchtigungen des Verfahrensrechts schon von vornherein nicht geeignet das Überlastungsproblem zu lösen. Zutreffend betonen kritische Stimmen, dass die Bereitschaft der Politik, die Ressourcen der Strafjustiz zu stärken, sicherlich nicht dadurch gefördert werde, dass sich die Strafjustiz selbst hilft.55

Achenbach, S.  233 / 235; Kühne, JZ 2010, 821  /  822; Laufhütte, in: FS Salger, S.  337 / 342; Pfister, StV 2009, 550 / 554; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 434. 50  Statt vieler Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 40 f.; Hamm, in: FS Richter II, S.  179 / 188 ff.; ders., in: Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts, S. 521 / 529 ff. u. S. 543; Krey, in: FS Achenbach, S. 233 / 234 u. S. 249; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 20 f.; Kühne, JZ 2010, 821 / 822; Pfister, StV 2009, 550 / 554; Schlothauer, StraFo 2000, 289 / 291 f.; Waßmer, ZStW 118 (2006), 159 / 166 sowie zu den daraus folgenden Anforderungen an die Strafverteidigung Hassemer, StraFo 2004, 113. 51  Zu diesem Problem instruktiv Laufhütte, in: FS Salger, S. 337 ff. 52  Rieß, JR 2006, 269 / 277. 53  Darin gar eine Verletzung der Gewaltenteilung erkennend Kühne, JZ 2010, 821 / 822 f. 54  In der Sache ebenso Kühne, JZ 2010, 821 / 822; Wohlers, NJW 2010, 2470. 55  Wohlers, NJW 2010, 2470.



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3. Bezug zur Legitimation durch Strafverfahren Die Legitimation durch Strafverfahren verleiht dem Topos deutlichere Konturen und lässt ihn in einem differenzierten Licht erscheinen. a) Wahrheitsbezug Das BVerfG hat betont, dass sich die Justiz eines auf die Gerechtigkeit verpflichteten Rechtsstaats an der Wahrheit messen lassen müsse. Auf dem Boden der forensischen Wahrheit handelt es sich dabei um die Qualität der Wahrheitsfindung, also um die größtmögliche Annäherung der im Punkt des § 261 StPO entstehenden richterlichen Überzeugung an das als real gedachte wirkliche damalige Geschehen. Wegen dieser Verküpfung kann die Funktionstüchtigkeit schwerlich zur Anwendung gebracht werden, um eine Reduzierung der Qualität der verfahrenstechnischen Wahrheitsfindung zu begründen. Daher kommen als Angriffspunkte einer Argumentation mit der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege am ehesten Verfahrensregeln aus dem Bereich der allgemeinen Entscheidungsheuristik in Betracht, wie etwa die Zuständigkeit oder die Besorgnis der Befangenheit. Ambivalent erscheint die Anwendung auf Verfahrensfragen, die sowohl der allgemeinen Entscheidungsheuristik als auch direkt der Wahrheitsfindung dienen, wie die Mitwirkung am Verfahren und die Sicherstellung der ausreichenden Vorbereitung auf diese Mitwirkung. Hoch problematisch ist der Rekurs auf die Funktionstüchtigkeit, wenn es um die Beschränkung des Beweisantragsrechts und damit um den Kernbereich der strafprozessualen Wahrheitsfindung geht. b) Akzeptanz der Strafrechtspflege Die Zielrichtung des Topos ist aber mit der Wahrheit nur unvollständig beschrieben, denn es geht in der Sache um die Legitimation der Strafrechtspflege insgesamt. Eine Strafjustiz, die nicht genügend Autorität besitzt, um die Schuldigen angemessen zur Verantwortung zu ziehen, ist nicht im Stande, die Empörung über Straftaten zu kanalisieren und gefährdet dadurch den Rechtsfrieden. Ohne eine plausible Effektivität autoritärer Strafrechtspflege lässt sich dem realen Vergeltungsbedürfnis56 und dem damit verbundenen Drang zur Selbstjustiz nicht begegnen. Das hat Landau nachdrücklich hervorgehoben.57 Daher ist die Justiz auf das Vertrauen in die der Wahrheit 56  Instruktiv zur damit korrespondierenden Einordnung der Vergeltung als Strafzweck T. Walter, ZIS 2011, 636 ff. sowie aus sozial-psychologischer Perspektive Gabriel / Greve, in: Rechtspsychologie, S. 467 ff. 57  Vgl. Landau, NStZ 2007, 121 / 127.

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

verpflichtete Zuverlässigkeit ihrer Arbeit angewiesen. Treffend betont Pfister, niemand, weder Richter, noch der Verteidiger, noch der Wissenschaftler, könne wollen, dass das Strafverfahren eine Entwicklung nehme, bei der sich ein Verlust an öffentlichem Vertrauen abzeichnet.58 In diesem Sinne ist die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege ein originärer Faktor der Legitimation durch Strafverfahren. Doch sie ist eben nur ein Faktor, dem andere gegenüberstehen und einen Ausgleich erfordern.59 Ein Strafrecht, das in der Stunde der Not Grundsätze, welche die Rechtskultur kennzeichnen, nicht mehr gelten lässt, wird in der Tat, wie Hassemer warnt, seine Überzeugungskraft verlieren.60 4. Methodik einer konkreten Legitimationsbewertung Ein Topos, welcher der Ebene der Legitimation durch Strafverfahren angehört, ist auf eben dieser Ebene zu diskutieren, indem er hinterfragt und anderen hier wirkenden Argumenten gegenübergestellt wird. Dementsprechend werden beispielsweise im Prozess der forensischen Wahrheitsfindung gewisse Beweismittel deshalb außer Acht gelassen, weil deren Verwendung bei normativer Bewertung die Akzeptabilität des Urteils sowie der Strafjustiz insgesamt schwerer stören könnte, als es bei der nun eintretenden Abweichung zwischen forensischer Wahrheit und dem tatsächlichen zurückliegenden Geschehen der Fall ist. Dort begegnen sich zwei Topoi der normativen Legitimation durch Verfahren, die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und die Fairness des Verfahrens. Die hierzu methodisch gebotene Betrachtungsweise ist abstrakt immer dieselbe und auf deren Grundzüge soll es an dieser Stelle ankommen, während die konkrete Anwendung im Zusammenhang mit den einzelnen besonderen Anwendungsfeldern anzusprechen sein wird. Im ersten Schritt stellt sich auf der faktischen Ebene die sozial-psychologische und empirisch aufklärbare Frage, wie sich ein gewisser Verfahrensumstand auf die reale Akzeptabilität des Urteils sowie der Strafrechtspflege insgesamt auswirkt. Es liegt auf der Hand, dass die Meinung von der Strafjustiz und ihren Urteilen Schaden nehmen müsste, wenn der Eindruck entstünde, die Angeklagten könnten mit ihr nach Belieben umspringen und die ihnen gebührende Verurteilung vermeiden, wenn sie nur genügend Druck ausübten. Eine solche Wahrnehmung der Justiz stünde der faktischen Akzeptabilität entgegen. Ob und in welchem Maße aber ein gewisser 58  Pfister,

StV 2009, 550 / 554. Hassemer, StV 1990, 328 ff. 60  Hassemer, StV 1990, 328 / 330. 59  Nachdrücklich



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 199

Umstand diesen Schaden herbeiführt, muss zunächst auf dieser faktischen Ebene zuverlässig geklärt werden, denn es handelt sich um die Tatsachengrundlage der im zweiten Schritt erfolgenden normativen Beurteilung der Legitimation. Doch daran mangelt es der aktuellen Debatte. Jung betont zutreffend, dass ein rein normativer Schlagabtausch defizitär ist und kritisiert, das BVerfG habe sich gegen eine empirische Beweisführung abgeschottet.61 Beides kennzeichnet auch die Reformbestrebungen des BGH. Es ist unverzichtbar, die Tatsachengrundlage in den Blick zu nehmen und in ihrer Gesamtheit mit allen vorhandenen Wechselwirkungen und gegenläufigen Effekten aufzuklären. Beispielsweise wird einer überzogenen Ausübung von Mitwirkungsmöglichkeiten des Angeklagten real bereits dadurch entgegen gewirkt, dass das Gericht mit seinem Urteil das letzte Wort und damit faktisch die Möglichkeit hat, dem Angeklagten eine offenkundige Ungebühr zu vergelten. Zwar ist dieser Gegenzug rechtlich kaum einwandfrei begründbar, aber ein Angeklagter spürt die faktischen Entscheidungsfreiheiten des Gerichts sehr genau und scheut vor Verärgerungen in aller Regel instinktiv zurück.62 Andererseits ist der durch ein Verfahren verursachte Arbeits- und Zeitaufwand keineswegs zwangsnotwendig ein Umstand, welcher die Akzeptabilität der Rechtspflege gefährdet. Vielmehr kann gerade anlässlich langer und ereignisreicher Verfahren der Eindruck entstehen, dass jede Sache mit dem gebührenden Ernst und der gebotenen Gründlichkeit behandelt wird, ohne dass die Justiz die engagierte Befassung mit Einwänden gegen den Anklagevorwurf scheut.63 Die Wahrheitsermittlung braucht ihre Zeit.64 Aus dieser Perspektive kann eine auf die Justizressourcen bedachte Effektivität durchaus als voreingenommene Oberflächlichkeit und Ängstlichkeit gegenüber der Konfrontation mit den Verteidigungsargumenten des Angeklagten erscheinen, denn nach der Lebenserfahrung gehen Feigheit und Rücksichtslosigkeit nicht selten Hand in Hand. Wer also auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege als ein das Verfahren beschränkendes Argument zurückgreifen will, muss zunächst eine belastbare Gewissheit über die zu beurteilenden Auswirkungen auf die faktische Akzeptabilität gewinnen. 61  Jung, in: FS Hassemer, S. 73 / 78; doch angesichts der vom BVerfG zur Vorbereitung seiner Grundsatzentscheidung zu Verfahrensabsprachen im Strafprozess betriebenen Aufklärung durch eine empirische Studie, scheint Hoffnung auf die Zuwendung zu Tatsachengrundlagen zu bestehen, vgl. dazu Frisch, NStZ 2013, 249 ff. sowie Knauer, NStZ 2013, 433 / 434; Kudlich, NStZ 2013, 379 f. 62  Speziell zum Aspekt der abschreckenden Wirkung einer Verärgerung durch Verfahrensteilhabe im Rahmen der Obliegenheiten unten S. 448 ff. 63  So lag es wohl bei der Verhandlung des Falles Kachelmann, dessen Ergebnis zwar kontrovers, dessen Dauer aber letztlich wohl ganz überwiegend als Zeichen der Gründlichkeit wahrgenommen worden ist. 64  Treffend I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 435.

200

Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

Bei der dann im zweiten Schritt folgenden Beurteilung gegenläufiger Effekte der normativen Legitimation durch Strafverfahren, müssen rechtliche Anknüpfungspunkte zur Bestimmung der anzulegenden Maßstäbe gefunden werden. Diese Maßstäbe können in dem Topos selbst liegen oder sich aus der Konkurrenz zu gegenläufigen Topoi, insbesondere den Komponenten der Fairness des Verfahrens, ergeben. Eingriffe in das Verfahrensrecht aus Gründen der Legitimation bedürfen mithin einer gesicherten tatsächlichen Grundlage sowie einer stimmigen Begründung auf normativer Ebene. Fehlt es an einer dieser Komponenten, wandelt sich der Schutz der Akzeptabilität in deren Gefährdung, denn es würde sich auf faktischer Ebene um Verletzungen der Genauigkeit und der Ehrlichkeit (interaktionale Fairness) handeln. Methodisch kommt es also darauf an, gegenläufige Aspekte der faktischen und normativen Akzeptabilität klar zu benennen und offen gegeneinander abzuwägen. Diese methodische Fragestellung klingt immerhin auch bereits bei Jung an, der im Hinblick auf Beweisverwertungsverbote betont, dass der Glaubwürdigkeitstest in zwei Richtungen gehe. Ebenso wie eine Beweiserhebung die Integrität der Strafrechtspflege erschüttern und als unfair erscheinen lassen könne, löse umgekehrt auch die Nichtverwendung eines verbotswidrig erlangten Beweismittels nebst des daraus resultierenden Freispruchs Glaubwürdigkeitsprobleme aus.65 Doch gleichgültig, welche Störungsquelle im Einzelfall eine höhere Gefährdung der Akzeptabilität besorgen lässt, kommt es darauf an, die Problemlage als solche zu erkennen und methodisch auszuschöpfen, bevor eine Entscheidung erfolgen kann. Nicht anders will wohl auch Jung verstanden werden.66

II. Die Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs Kaum ein Thema hat das Strafprozessrecht in den vergangenen Jahrzehnten so sehr in Atem gehalten wie der Missbrauch von Verfahrensrechten, dem es zu begegnen gelte. So einfach das Schlagwort scheint, so Komplex sind die mit ihm verbundenen Fragestellungen. Dabei handelt es sich um ein Reizwort, das geeignet ist, den Zugang zu den Sachproblemen zu verlegen, da es emotionale Reaktionen provoziert, welche die nüchterne Betrachtung behindern. Eine Debatte um den Rechtsmissbrauch erfordert die Korrektur solcher Effekte, indem jeder Diskutant die Wurzeln seines Argumentierens auf emotionale Beeinflussungen hin überwacht und sich selbst zur Sachlichkeit ermahnt.

65  Jung, 66  Vgl.

GA 2009, 651 / 655. Jung, GA 2009, 651 / 655 a. E.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 201

1. Der erwiesene Missbrauch Der Rechtsmissbrauch wirft drei typische rechtsdogmatische Probleme und eine praktische Schwierigkeit auf, die sich zwar im Detail überlagern, aber dennoch grob unterschieden werden können. Erstens ist fraglich, welche Voraussetzungen ein Missbrauch hat. Zweitens gilt es zu begründen, weshalb dieser Missbrauch beachtlich sein soll, wenn das Gesetz hierzu keine ausdrückliche Aussage enthält. Drittens geht es darum, welche Rechtsfolge ein beachtlicher Missbrauch zeitigt.67 Das maßgebliche Problem der praktischen Anwendung dieser Grundsätze besteht in der Notwendigkeit einer hinreichend sicheren Feststellung des tatsächlichen Subsumtionsmaterials. Auf diese vier Fragen soll in der gebotenen Kürze eingegangen werden, um die für die spätere Untersuchung von Einzelfragen notwendigen Strukturen zu gewinnen. a) Merkmale und Rechtsfolgen des Rechtsmissbrauchs Ein Missbrauch prozessualer Rechte liegt vor, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange durch die Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten benutzt, um gezielt andere Zwecke zu verfolgen.68 Es geht also um die Ausübung eines rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens. Im Detail mag dabei ebenso zwischen den Zwecken der konkreten Norm und den übergeordneten Zwecken des Verfahrens insgesamt unterschieden werden,69 wie zwischen den von mehreren an der Rechtsausübung beteiligten Personen verfolgten Zwecken, insbesondere des Angeklagten und seines Verteidigers.70 Doch wie man es auch immer drehen und wenden mag, setzt eine schlüssige Subsumtion des Missbrauchs im ersten Schritt eine klare Bestimmung eben dieser rechtlichen Zwecke voraus, um dann im zweiten Schritt die von dem Rechtsausübenden tatsächlich verfolgten Zwecke daran messen zu können.71 Da sich aber über die Bandbreite des Zwecks einer Einzelnorm ebenso trefflich streiten lässt wie über den Zweck des Strafverfahrens insgesamt, nimmt es nicht Wunder, wenn bereits in diesem ersten Schritt der Missbrauchsprüfung erhebliche Unsicherheiten bestehen, die durch apodiktische dieser Strukturierung nur Kudlich, HRRS 2007, 9 / 10. vieler BGHSt 38, 111 / 113; BGH NStZ 2007, 49 f. sowie Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  723 ff.; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 111; Weber, GA 1975, 289 / 295. 69  Dazu nur Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  723; Kudlich, Missbrauchsverbot, S.  222 ff.; ders., HRRS 2007, 9 / 12 f. 70  Vgl. nur Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 243 ff. 71  Deutlich Kudlich, HRRS 2007, 9 / 13; Rieß, ZStW 117 (2005), 177 / 179 u. 183. 67  Zu

68  Statt

202

Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

Behauptungen behoben zu werden drohen. Andererseits ist problematisch, ob es erforderlich ist, dass das Verfahren auf eine beachtliche Weise von dem zweckwidrigen Einsatz des Verfahrensrechts beeinträchtigt wird.72 Hinsichtlich der Rechtsfolge entspricht es der allgemeinen Auffassung, dass die Zulässigkeit der Rechtsausübung betroffen ist,73 wogegen bei Amtshandlungen bereits die Wirksamkeit entfallen mag.74 Den Unterschied zwischen Zulässigkeit und Begründetheit gilt es als Differenzierungsmerkmal, im Auge zu behalten, denn es kommen für Verfahrensbeteiligte jeweils zwei Rechtsausübungen in Betracht. Einerseits geht es um Geschehnisse in der Hauptverhandlung und andererseits um die Verfolgung der Verfahrensrüge im Rahmen der Revision. Wenn eine Rechtsausübung bereits in der Hauptverhandlung wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig gewesen ist, dann könnte der spätere Revisionsangriff mit dem Argument als unbegründet erachtet werden, dass ein unzulässig ausgeübtes Recht nicht verletzt werden könne. Ebenso gut ließe sich aber die Unzulässigkeit auch auf die spätere Verfahrensrüge selbst übertragen, wenn hierin eine Fortsetzung des ersten Rechtsmissbrauchs erkannt würde. Dann jedoch müsste der Missbrauch auch für den Revisionsführer subjektiv erwiesen sein,75 was bei einem Verteidigerwechsel ebenso auf Schwierigkeiten stoßen mag76 wie bei Verfälschungen der Erinnerung an die in der zurückliegenden Hauptverhandlung verfolgten Motivationen. Soweit hingegen der Missbrauch nicht in der Hauptverhandlung wurzelt, sondern originär in der Revision zu verorten ist, führt an dem Zulässigkeitsproblem der Verfahrensrüge mit den dort zu bewältigenden Beweisschwierigkeiten kein Weg vorbei. b) Das allgemeine Missbrauchsverbot Die Strafprozessordnung enthält zumindest keine ausdrückliche allgemeine Missbrauchsklausel. Der BGH hat jedoch ein allgemeines Verbot des Rechtsmissbrauchs im Strafprozess anerkannt.77 Das erscheint in der Sache grund72  Vgl.

dazu für das Beweisantragsrecht BGHSt 51, 333 / 342 ff. vieler BGH NStZ 2007, 49 ff.; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 726; MeyerGoßner, Einl. Rn. 111. 74  Meyer-Goßner, Einl. Rn. 111 i. V. m. Rn. 104. 75  Vgl. nur BGH NStZ 2007, 49. 76  Hierzu statt vieler Dahs, HandB, Rn. 887 f.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595  /  601; indessen die Nachweisschwierigkeiten relativierend BGH NStZ 2007, 49 / 50 f. 77  Im einzelnen insb. Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 724 ff. sowie statt vieler BGHSt 38, 111 / 112 f.; BGH NStZ 2007, 49; Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 259 ff.; ders., HRRS 2007, 9 / 10 f.; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 111. 73  Statt



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sätzlich richtig78 und kann auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege verweisen.79 Die Möglichkeit zur Sanktionierung eines Missbrauchs ist ein wesentliches Kriterium der faktischen und normativen Akzeptabilität staatlichen Strafens. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Statuierung dieser Missbrauchsklausel sowohl allgemein als auch im konkreten Einzelfall einer eingehenden Begründung bedurft hätte, während der BGH seinen Standpunkt eher behauptet, denn nachvollziehbar entwickelt hat.80 In jedem Rückgriff auf eine allgemeine Missbrauchsklausel steckt ein elementarer Konflikt mit dem Vorbehalt des Gesetzes gegenüber Eingriffen in verfahrensgeprägte Grundrechte, was nach einer dem Einzelfall angemessenen und exakten Begründung verlangt.81 Andererseits handelt es sich um eine scharfe Waffe, deren Einsatz der Akzeptabilität leicht mehr Schaden als Nutzen bringen kann. Entscheidend ist es daher, einen sachgerechten Ausgleich mit den übrigen Bedingungen der faktischen und normativen Legitimation durch Strafverfahren zu finden. Die besonderen Gefahren der allgemeinen Missbrauchsklausel bestehen in ihrem Verhältnis zum lex spezialis der geschriebenen Strafprozessordnung, denn nicht alles, was der Justiz als Missbrauch erscheinen mag, muss auch von dem Gesetz so beurteilt werden.82 Viel darf sich die Verteidigung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege von dem allgemeinen Missbrauchsverbot daher nicht erhoffen.83 Die Schwierigkeit der Unterscheidung des justiziellen Bedürfnisses zum Rückgriff auf die allgemeine Missbrauchsklausel von den tatsächlichen Zwecken des geschriebenen Rechts prägt das gesamte Terrain justizieller Änderungen des Strafprozessrechts. c) Der Nachweis eines Missbrauchs Der Missbrauch bedarf des Nachweises und dieser Nachweis fällt gerade deshalb schwer, weil das subjektive Missbrauchselement nicht verzichtbar und daher zu beweisen ist.84 Unmöglich ist ein solcher Nachweis freilich 78  Statt vieler Beulke, StV 2009, 554  /  555; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 68 ff.; ders., JR 2007, 34 ff.; Krawczyk, HRRS 2007, 101 / 108; Krey, in: FS Achenbach, S.  233 / 239; Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 248 ff. u. S. 259 ff.; ders., HRRS 2007, 9 / 10 ff.; Pfister, StV 2009, 550 / 551; Weber, GA 1975, 289 / 305 passim.; a. A. insb. Fischer, StV 2010, 423 / 426 f.; Kühne, JZ 2010, 821 / 826 f.; Roxin / Schünemann, § 19 Rn. 13; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2473. 79  Zu diesem Zusammenhang nur Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 169 ff. 80  Kudlich, HRRS 2007, 9 / 10 mit Fn. 8. 81  Vgl. Kudlich, HRRS 2007, 9 / 12 f. 82  Zu diesem neuralgischen Punkt Kudlich, HRRS 2007, 9 / 10 f.; Rieß, ZStW 117 (2005), 177 / 189. 83  Vgl. nur Kudlich, Gutachten 68. djt, C68 f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2473. 84  Fahl, JR 2007, 345  / 347; Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 242 f.; ders., HRRS 2007, 9 / 12; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 601.

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nicht. Zutreffend weist Kudlich darauf hin, dass die Strafgerichte diesen Nachweis auch für subjektive Tatbestandsmerkmale erbringen, was dort zudem im Strengbeweisverfahren geschehe.85 Dabei sei deren Vorliegen dort im Einzelfall zudem deutlich schwerer zu beurteilen, da das Verhalten des Täters, dem ein entsprechender subjektiver Befund zugeschrieben werden solle, weit weniger unmittelbar miterlebt werden könne, als das missbräuchliche prozessuale Verhalten.86 Andererseits stellt ein Freibeweis kein Verfahren nach Gutdünken dar.87 Es gilt die Aufklärungspflicht88 und an das Maß der Überzeugung sind keine geringeren Anforderungen gestellt als im Strengbeweis.89 Deshalb gilt es, stets darauf zu achten, dass der subjektive Nachweis nicht voreilig als erbracht angesehen und im Einzelfall ergebnisoffen geprüft wird. 2. Der Missbrauchsverdacht Indem der Beweis eines Missbrauchs nach der Natur der Sache nur schwer zu erbringen ist, andererseits aber die Justiz derzeit dennoch von dem Bedürfnis zur Bekämpfung des angenommenen Rechtsmissbrauchs beherrscht zu sein scheint, erfordert die Befriedigung dieses Bedürfnisses, dass sich die Aufmerksamkeit von der Sanktionierung eines nachgewiesenen Missbrauchs hin zur einer verdachtsbasierten Missbrauchsprävention verlegt. Zwar mag ein solcher Verdacht im Einzelfall zutreffend sein, jedoch vergrößert sich zugleich die Bandbreite der sanktionierten Fälle. Die Bekämpfung realen Missbrauchs geschieht um den Preis, dass auch tatsächlich redlich agierende Verfahrensbeteiligte ihres Rechtes enthoben werden, nur weil sie eines Missbrauchs verdächtigt scheinen. Das ist problematisch. a) Das faktisch reale Spannungsfeld Misstrauen ist ein Gift. Dieses Gift beherrscht den Strafprozess und es ist die Aufgabe des Verfahrens, die Justiz und die Angeklagten vor ihm zu schützen. In diesem Punkt gehören die Missbrauchsdebatte und die Legitimation durch Strafverfahren zusammen, da sich beide mit der Bewältigung von Misstrauen und seinen schädlichen Folgen befassen. Einen Rechtsmissbrauch weist der Mensch als Fairnessverstoß strikt von sich, doch mutmaßt er diesen zugleich bei anderen. Aus dem Zwiespalt erlebter Bezichtigungen 85  Kudlich,

HRRS 2007, 9 / 12 sowie bereits ders., Missbrauchsverbot, S. 242 f. HRRS 2007, 9 / 12. 87  Vgl. nur Alsberg / Dallmeyer, Rn. 291. 88  Dazu nur Alsberg / Dallmeyer, Rn.  292 f. 89  Vgl. Alsberg / Dallmeyer, Rn. 296. 86  Kudlich,



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durch andere und dem latenten eigenen Misstrauen gegenüber anderen90 erwachsen die mit empfundenen Ungerechtigkeiten verbundenen wirkungsstarken Frustrationen, die jeder Betroffene nach seinen Möglichkeiten verarbeitet. Die Folgen von Frustrationen des Rechtsunterworfenen sind weit gefächert und umfassen introvertierte Verletzungen ebenso wie die in offener Aggressivität ausgelebte Verärgerung. Diese Aggressivität muss sich nicht notwendig in dramatischen Szenen im Gerichtssaal entladen, sondern ist viel häufiger und für die Justiz unauffälliger gegenüber schwächer scheinenden Objekten zu erwarten. Im Unterschied dazu steht der Justiz ein offen aggressiver Übergriff nicht zu Gebote. Sie kann nur mit ihren Mitteln reagieren, insbesondere durch Ausschöpfung faktischer Entscheidungsspielräume, wie sich im folgenden anhand justizieller Änderungen des Strafverfahrensrechts basierend auf einem latent wirksamen Missbrauchsverdacht immer wieder zeigen wird. Immunität gegen das Gift des gegenseitigen Misstrauens bietet allein das Verfahrensrecht. Die Legitimation durch Strafverfahren strebt danach, dem Misstrauen des Angeklagten sowie dem aller Rechtsunterworfenen keine Anhaltspunkte zu bieten, auf die sich ein persönlicher Vorwurf gegenüber den für die Strafjustiz agierenden Personen stützen lässt. Umgekehrt muss die Justiz einsehen, dass sie sich einen bloßen Missbrauchsverdacht gegenüber Verfahrensbeteiligten nicht gestatten darf, insbesondere nicht gegenüber dem Angeklagten. Der sich seiner Haut erwehrende Angeklagte wird diesen Verdacht gerade wegen der von ihm verfolgten Eigeninteressen niemals entkräften können: impossibilum nulla est obligatio. Demgegenüber bieten ernst genommene, geschriebene Verfahrensrechte den Justizpersonen Halt, um sich von dem sachlogisch stets vorhandenen Missbrauchsverdacht gegenüber dem Angeklagten nicht beeinflussen zu lassen. Wenn der Missbrauchsverdacht gegenüber dem Angeklagten rechtlich unbeachtlich ist, braucht sich der Richter auch nicht mit Wertungen dieses Verdachts und der Ausübung von dagegen gerichteten Handlungsoptionen zu belasten, sondern kann die Verfahrenslage als gegeben akzeptieren. Wenn die Verfahrensrechte als verbindlicher Bestandteil des Strafprozesses von Verdächtigungen unberührt bleiben, dann ist die Ausübung dieser Rechte mit derselben Überzeugungskraft verbunden wie der von Luhmann beschriebene Wahrheitsmechanismus: Was ist, wie es ist, muss akzeptiert werden und wird akzeptiert. „Die Wahrheit“ ist genau so wie das Wetter nicht kritisierbar, sie ist frei von jeder persönlichen Beeinflussung. Damit hätte der in dem Missbrauchsverdacht liegende persönliche Vorwurf gegenüber dem Angeklagten keine Grundlage mehr und die Bewertung des Verfahrensganges durch die Justiz fände von einer emotionalen Ebene zurück 90  Zu

dieser Wechselwirkung auch Rieß, ZStW 117 (2005), 175 f.

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zur nüchtern sachlichen Betrachtung. Das ist die faktisch reale Kehrseite der Gesetzesbindung. Die reformierende Strafjustiz indessen lässt sich darauf gerade nicht ein, sondern drängt auf rechtliche Konsequenzen des Missbrauchsverdachts. Damit aber bietet sie zugleich Angriffspunkte für persönliche Vorwürfe gegenüber den im Verfahren agierenden Justizpersonen, wodurch die Legitimation durch Verfahren Schaden nimmt. Zugleich beweisen die seitens der Justiz unternommenen erheblichen Anstrengungen zur Reform des Prozessrechts wie wirkungsstark Misstrauen ist. Weil es sich immer um ein wechselseitiges Misstrauen handelt, sollte die Justiz ihre Augen dafür öffnen, dass die Betroffenen ihrer Reformen mindestens ebenso starken Empfindungen ausgesetzt sind und wie sehr deshalb ein in der Schädigung der Legitimation durch Strafverfahren liegender Akzeptabilitätsverlust den Rechtsfrieden im Einzelfall und den Bestand der staatlichen Strafjustiz insgesamt zu gefährden geeignet ist. Das Verfahrensrecht hingegen vermag es, der gegen die Person gerichteten Emotionalität den Boden zu entziehen, wenn die Justiz dem Angeklagten nicht mit mehr Misstrauen begegnet als das Gesetz und zugleich Vertrauen in die Sachlichkeit, Unbefangenheit sowie die Rechtstreue ihres Handelns schafft und bewahrt. Insofern ist Hamm beizupflichten: „Wer die Formenstrenge des Strafverfahrensrechts verspottet, hat nichts von dem Gerechtigkeit stiftenden Sinn und Zweck der Bindung aller Prozessbeteiligten an möglichst unflexible Regeln verstanden.“91 b) Prävention durch Verdachtssanktion Rechtstechnisch bestehen mannigfaltige Wege, um bereits dem Verdacht eines Rechtsmissbrauchs rechtliche Relevanz beizulegen. Der sicherste dieser Wege ist es, ein für den Missbrauch (besonders) anfälliges Recht, ganz zu beseitigen. Ein Recht, das gar nicht existiert, kann auch niemand missbrauchen. Hierum wird es im Rahmen der Protokollberichtigung gehen. Denselben Effekt zeitigt die Erschwerung der Ausübung eines Rechts durch Steigerung seiner rechtlichen Hürden. Das begegnet im Beweisantragsrecht sowie im Rahmen der prozessualen Obliegenheiten, welche den Rechtsanspruch auf Urteilsaufhebung unter die Bedingung eines obliegenheitsgemäßen Verhaltens bereits in der Hauptverhandlung stellen. Andererseits könnte der Begriff des Missbrauchs in Richtung einer Verdachtssanktion aufgebrochen werden. Das mag entweder durch Senkung der Voraussetzungen des Missbrauchs geschehen oder aber durch eine Beweislastumkehr, indem nun der Rechtsinhaber beweisen muss, dass er sein Recht nicht missbräuchlich ausübe. 91  Hamm, NJW 2006, 2084  /  2086 sowie insturuktiv Hassemer, in: FS Volk, S.  207 / 212 ff.



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Entscheidend ist aber, dass die Verlagerungen von der Sanktionierung eines erwiesenen tatsächlichen Rechtsmissbrauchs hin zur verdachtsabhängigen Missbrauchsprävention zunächst als solche erkannt werden muss. Es handelt sich bei allem um eine mehr oder minder offene Umgehung der strengen Voraussetzungen der allgemeinen Missbrauchsklausel. Weil aber eine allgemeine Missbrauchsklausel etwas anderes ist als eine allgemeine Missbrauchspräventionsklausel, bedarf die letztere einer eigenständigen gesetzlichen Verankerung sowie verbindlich definierter Voraussetzungen. Doch bereits das erstere ist nicht der Fall. Weder kennt die StPO verallgemeinerungsfähige Normen, die auf einen Missbrauchsverdacht Rücksicht nehmen würden,92 noch kann einem des Missbrauchs nur verdächtigen Verfahrensbeteiligten das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden. Für die justizielle Umgestaltung des Verfahrensrechts liegt hierin eine von Art. 20 Abs. 3 GG gezogene Grenze. Solange nicht der Gesetzgeber selbst eine verdachtsbasierte Missbrauchsprävention statuiert,93 ist die Rechtsprechung gehindert, bestehende Rechte ohne den konkreten Nachweis eines Missbrauchs im Einzelfall zu beschneiden.94 Nachdrücklich hat Fahl darauf hingewiesen, dass gerade hierin das aktuelle Problem der Missbrauchsdebatte liege. Es gehe nicht darum, ein Recht weiter missbrauchen zu können, sondern darum, nicht das Kind mit dem Bade auszuschütten, indem zugleich das Recht selbst beschnitten wird.95 Die Mahnung Webers zur Wahrung der gebotenen Formenstrenge, um die Sanktionierung des Rechtsmissbrauchs im Interesse der Rechtssicherheit auf klare Vorgaben des Gesetzgebers zu stützen,96 hat nichts an Aktualität verloren. In eben diesem Punkt liegt der Kern der im Teil 3 dieser Untersuchung zu behandelnden Probleme. 3. Ergebnis Nicht der tatsächliche Missbrauch, sondern der Missbrauchsverdacht, welcher auch den redlich agierenden Verfahrensbeteiligten sanktioniert und 92  Es ist fraglich, ob die gesetzlichen Präklusionsvorschriften auf eine solche Grundlage gestellt werden können, denn jeder Verdacht muss einen Gegenbeweis zulassen, doch nach Auffassung des BGH soll es gerade gleichgültig sein, wenn es dem Obliegenheitsbelasteten im Einzelfall unmöglich gewesen ist, die Rüge vorzubringen, insbesondere wenn das rügefähige Ereignis erst nach Fristablauf eingetreten ist. 93  In welchem Umfang derlei Regelungen allerdings überhaupt mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen sowie mit Art. 6 EMRK vereinbar wären, ist eine ganz andere Frage. 94  Eingehend dazu Gaede, wistra 2010, 210 ff. 95  Fahl, JR 2007, 345 / 347. 96  Weber, GA 1975, 289 / 305 passim.

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damit das Recht selbst beschneidet, ist das maßgebliche Problem. Die normativen Auswirkungen dieses de lege lata irrelevanten Verdachts gegenüber dem verteidigten Angeklagten gilt es ins Licht zu rücken und offen zu diskutieren.

III. Das Beschleunigungsgebot Kein Problem ragt im aktuellen Strafprozess so sehr hervor wie der Zeitfaktor. Er bestimmt das Empfinden und Argumentieren zu allen aktuellen Fragen des Verfahrensrechts.97 Weit reichende Überlegungen und Vorschläge zu Gesetzesänderungen haben sich bislang allenfalls rudimentär durchgesetzt.98 Stattdessen hat sich nunmehr der BGH der Justizentlastung und Verfahrensbeschleunigung zulasten der Verteidigungsrechte des Angeklagten angenommen, was Rechtsfragen aufwirft, die jeden der daraus hervorgegangenen Eingriffe in das Verfahrensrecht kennzeichnen. 1. Die tatsächliche Ausgangslage Die Zeit ist ein Preis, den alle Verfahrensbeteiligten für die Durchführung des Verfahrens zahlen, jedoch sind die Grundlagen der Beurteilung dieses Preises ebenso verschieden wie die Verfahrensrollen. Der Angeklagte möchte einerseits das Verfahren hinter sich bringen, da ihn die Ungewissheit über den Ausgang belastet. Andererseits wünscht er sich einen für ihn möglichst günstigen Ausgang. Aufgrund dieses Zwiespalts drängt er in der Untersuchungshaft auf einen zügigen Verhandlungsbeginn, wogegen er in der Hauptverhandlung, die naturgemäß ebenfalls als unangenehm erlebt wird, einer längeren und mit höheren Kosten verbundenen Dauer den Vorzug gibt, wenn er sich eine für ihn positive Wendung des Verfahrens erhofft. Der Qual der Ungewissheit und dem Kosteninteresse steht die Hoffnung auf die Wirksamkeit der Verfahrensteilhabe gegenüber. Mit jeder Entscheidung über die Stellung eines Antrags, welcher den Gang des Verfahrens betrifft,99 geht eine Abwägung der damit eröffneten Chancen gegen die verursachten Belastungen einher. 97  Vgl. dazu nur Kudlich, Gutachten 68. djt, C 9 ff. u. C 107 f.; Fezer, in: FS Widmaier S.  177 ff.; Schmitt, StraFo 2008, 313 ff.; Tepperwien, NStZ 2009, 1 ff.; Wohlers, NJW 2010, 2470 ff. und bereits Hillenkamp, JR 1975, 133 ff. sowie zur historischen Dimension Kühne, JZ 2010, 821 / 822. 98  Vgl. dazu insbesondere Gössel, Gutachten zum 60. djt (1994) sowie statt vieler Perron, JZ 1994, 823 ff. 99  Das gilt für Beweisanträge ebenso wie für Beanstandungen und Rügen, die zu Aussetzungen oder Unterbrechungen der Hauptverhandlung führen können.



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Das Interesse der Justiz ist genau umgekehrt strukturiert. Die Dauer bis zum Beginn der Hauptverhandlung nehmen der Staatsanwalt und die Berufsrichter als die zur Erledigung der Arbeit zur Verfügung stehende Zeit wahr, und wie bei jeder Arbeit ist ein Plus an Zeit eine Erleichterung. Dies wird begleitet von dem Effekt des ebenso alten wie zynischen Justizbonmot: „U-Haft schafft Rechtskraft.“ Eine solche Denkweise ist mit einer rechtstaatlichen Selbstwahrnehmung nicht vereinbar und kann deshalb bei der Entscheidung über Haftfragen keine Rolle spielen. Dennoch wird hierdurch ein real existierendes Kräfteverhältnis gekennzeichnet, dessen sich jeder Inhaftierte und jeder berufliche Verfahrensbeteiligte bewusst ist. Die rechtmäßige Untersuchungshaft führt entweder über kurz oder lang zur Haftverschonung, deren Preis gewöhnlich das Geständnis ist, oder aber dazu, dass der Inhaftierte – kaum jemals deutlich weniger als sechs Monate – von der Untersuchungshaft beeindruckt worden ist, bevor die Hauptverhandlung beginnt. Ab dann jedoch kehren sich die Vorzeichen um. Jede Hauptverhandlung verlangt allen beruflich Beteiligten volle Konzentration, Zeit und Energie ab. Eine lange Hauptverhandlung potenziert diesen Aufwand und kann über Wochen oder Jahre große Teile der Arbeitskraft binden, die dann für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht. Ist der sich verteidigende Angeklagte der Initiator dieser Dauer, steht seiner damit am Leben erhaltenen Hoffnung ein Mehraufwand gegenüber, welchen die Justiz aus zwei kumulierenden Gründen tendenziell negativ besetzen muss. Einerseits ist es der strapazierende Aufwand als solcher, der je nach individueller Berufseinstellung und Belastbarkeit Einfluss auf das Empfinden nimmt. Das allein ist aber nicht entscheidend, denn Arbeitsscheu kann der Justiz in aller Regel nicht attestiert werden. Es kommt vielmehr darauf an, welche sachliche Bewertung dem erbrachten Aufwand beigelegt wird. In diesem Punkt gewinnt die von Schünemann dargestellte Richterpsychologie Bedeutung. Wer als Berufsrichter dem Einfluss des Schulterschluss- und Perseveranzeffektes ausgesetzt worden ist und zudem Verantwortung für die über ein langes Verfahren hinweg aufrecht erhaltene Untersuchungshaft empfindet, muss der Wahrscheinlichkeit einer Wendung seiner Beurteilung der Sachund Rechtslage durch eine von der Verteidigung begehrte Fortsetzung des Verfahrens nach Abschluss des gerichtlich als notwendig erachteten Beweisprogramms nachgerade zwingend skeptisch gegenüberstehen. Je mehr solcher Fortsetzungsakte aufeinander folgen, desto eher schlägt die Skepsis in die Überzeugung um, dass der Angeklagte lediglich den Abschluss des Verfahren sinnlos verzögern wolle. Es entsteht jener bohrende Missbrauchsverdacht, welcher die treibende Kraft der justiziellen Umgestaltung des Strafprozessrechts ist. Das Empfinden einer nutzlos betrieben Anstrengung ist Sinnbild vergeudeter Justizressourcen und ohne den Missbrauchsverdacht nicht denkbar. Das Eigeninteresse der Justiz an der Beschleunigung und der

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Missbrauchsverdacht gegenüber dem Angeklagten gehören daher psychologisch zusammen. In dieser Konstellation hat in erster Linie die Justiz ein Interesse an der Beschleunigung, während der Angeklagte auf einen für ihn günstigeren Ausgang durch Fortsetzung hofft. Mithin sind die Gründe der absoluten Dauer eines Verfahrens ebenso verschieden wie deren Bewertung. Der Angeklagte wird prinzipiell durch alle Zeitabschnitte belastet, in welchen die Justiz das Verfahren für ihn nicht sichtbar betreibt, wogegen insbesondere die auf seine Initiative verlängerte Hauptverhandlung nach subjektiver Bewertung Chancen eröffnet. Der Justiz hingegen fällt jede aufwändige Hauptverhandlung zur Last und es entsteht bei zunehmender Dauer, die auf Ausübung von Verfahrensrechten des Angeklagten beruht, ein wachsender, nagender Argwohn diesem gegenüber. Zeitabschnitte relativer Verfahrensruhe hingegen setzen Kapazitäten für die Durchführung anderer Hauptverhandlungen frei. Entsprechend grenzen sich die Anwendungsbereiche der Beschleunigung als subjektives Recht einerseits und als öffentliches Interesse voneinander ab. Die Diskussion fokussiert sich auf die Hauptverhandlung und löst eine Wechselwirkung aus, die Trüg treffend hervorhebt.100 Sind zu Beginn des Hauptverfahrens bereits gravierende Verfahrensverzögerungen durch die Strafjustiz zu verzeichnen, wird dem Angeklagten die Notwendigkeit einer beschleunigten Hauptverhandlung und die dadurch bedingte Beschränkung seiner Verfahrensrechte umso eher entgegen gehalten werden.101 Justiziell bedingte Verfahrensverzögerungen bedingen damit die justiziell heraufbeschworene Beschleunigung im Hauptverfahren zum Nachteil des Beschuldigten.102 Deutlich wird dies etwa, wenn ein Verfahrensrecht des Angeklagten in der Hauptverhandlung mit dem Hinweis auf beschleunigt zu behandelnde Haftsachen beschränkt wird. Plötzlich spielen dann wenige Tage und Wochen eine Rolle, die bei der relelmäßig stattfindenden Ausschöpfung der Möglichkeiten der von §§ 120, 121 StPO eröffneten Zeiträume unbeachtlich gewesen sind. Die Wesensverschiedenheit der Interessenlagen gilt es auf der rechtlichen Ebene im Auge zu behalten, wenn Wertungswidersprüche vermieden werden sollen.

100  Trüg,

StV 2010, 528 / 530. StV 2010, 528 / 530. 102  Trüg, StV 2010, 528 / 530. 101  Trüg,



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2. Das subjektive Recht Für den Angeklagten ist die Verfahrensbeschleunigung ein subjektives Recht,103 welches ihn vor Belastungen durch Verzögerungen wegen einer untätigen oder nicht korrekt tätigen Justiz schützt. Dieses Recht wurzelt insbesondere in Art. 6 EMRK und hat Ausdruck in §§ 121 ff. StPO, in der sog. Vollstreckungslösung104 sowie nunmehr auch in §§ 198, 199 GVG gefunden.105 Fraglich ist unter welchen konkreten Voraussetzungen die Rechtsfolgen greifen und worin das Recht seine Grenzen findet. Jede missbilligte Dauer ist auf eine Vergleichsgröße als Bezugspunkt angewiesen. Untätigkeit und auf Fehlern beruhende, an sich unnötig lange Abläufe werden zu einer üblicherweise zu erwartenden, vertretbaren Gesamtdauer des Verfahrens in Beziehung gesetzt.106 Die Frage ist, wie in diese Relation Ereignisse einzustellen sind, welche auf Mitwirkungsakten des Angeklagten beruhen. Ein Angeklagter hat mit dem Beschleunigungsgrundsatz nicht etwa das Recht auf einen „kurzen Prozess“,107 sondern selbstverständlich bleiben seine übrigen Verfahrensrechte hiervon unberührt.108 Nicht die sonstigen Verfahrensrechte werden beschränkt, sondern eine Verzögerung liegt immer dort nicht vor, wo der Angeklagte von seinen Verfahrensrechten Gebrauch macht, ohne dass der Anlass dieser Rechtsausübung der Justiz vorzuwerfen ist.109 Ein Beweisantrag, der eine Beweiserhebung auslöst, die gem. § 244 Abs. 2 StPO nicht von Amts wegen geboten gewesen wäre oder zur Bescheidung führt, bewirkt keine für Art 6 EMRK relevante Verzögerung.110 Die erfolgreiche Revision indessen gilt immerhin bei offensichtlich von der Justiz zu verantwortenden Verfahrensfehlern als 103  s. nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 56 ff.; Piel, in: FS Widmaier, S.  429 / 430 ff.; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 429 f.; Trüg, StV 2010, 528. 104  Vgl. BGHSt 52, 124 ff. sowie zum ganzen nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 230 ff. u. S. 269 ff.; Beukelmann, StraFo 2011, 210 ff.; Pohlit, in: FS Rissing-van Saan, S. 453 ff.; I. Roxin, in: FS Volk, S. 617 / 624 ff.; Scheffler, ZIS 2008, 269 ff.; Schmitt, StraFo 2008, 313 / 315 ff.; Ziegert, StraFo 2008, 321 ff. 105  BGBl I 2011, S. 2302 ff. sowie vorangehend EGMR NJW 2010, 3355 ff. m. Anm. Meyer-Ladewig und instruktiv zum ganzen Gercke / Heinisch, NStZ 2012, 300 ff.; Sommer, StV 2012, 107 ff. 106  Vgl. dazu nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 93 ff. 107  Vgl. auch Gaede, HRRS 2007, 402 / 406. 108  Gaede, HRRS 2007, 402 / 406; Piel, in: FS Widmaier, S. 429 / 438 f. I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 432 f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471. 109  s. nur Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 106 ff.; Kempf, StraFo 2010, 316 / 321; I. Roxin, in: FS Volk, S. 617 / 621; dies., in: GA 2010, 425 / 431; Satzger, Jura 2009, 759 / 766; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471. 110  Vgl. auch Eidam, JZ 2009, 318 / 320; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 432 ff.; Trüg, StV 2010, 528 / 536; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471.

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relevante Verfahrensverzögerung.111 Wenn der Angeklagte hingegen das Verfahren absichtlich sabotiert und nachweislich unter Missbrauch von Verfahrensrechten agiert, hat er selbst die Dauer mit zu verantworten und geht der Rechtsfolgen des ihn schützenden subjektiven Rechts auf ein zügiges Verfahren insofern verlustig. Diese Struktur eines subjektiven Anspruchs von Voraussetzung, Rechtsfolge und Rechtsverlust hat für die Bedeutung des hierauf basierenden Beschleunigungsgrundsatzes Konsequenzen. Die Sanktion des Missbrauchs eines subjektiven Rechts bleibt auf dieses Recht beschränkt. Das schlimmste, was einem Angeklagten also bei Manipulation der Verfahrensdauer insofern passieren kann, ist der Verlust der ihn begünstigenden Rechtsfolge einer längeren Verfahrensdauer.112 Bei diesem anspruchsbezogenen Denken ist es ausgeschlossen, um der Beschleunigung willen andere Verfahrensrechte des Angeklagten einzuschränken. Anders ausgedrückt ist es sinnlos, dem Angeklagten die Möglichkeit zum illegitimen Einfluss auf das Verfahren zu nehmen, um Verzögerungen zu verhindern, denn aus einem solchen Verhalten können gar keine kompensationsfähigen Verfahrensverzögerungen entstehen. Wenn andere Verfahrensrechte wegen Missbrauchs beschränkt werden sollen, dann gilt es dem Missbrauch dort zu begegnen und nicht durch Instrumentalisierung des subjektiven Rechts aus Art. 6 EGMR. Dieses Recht dient allein den Interessen des Beschuldigten,113 der Bürger kann nicht rechtsstaatswidrig handeln.114 Vollends widersinnig und dysfunktional wäre es, im wohl verstandenen und paternalistisch wahrgenommenen Beschleunigungsinteresse des Angeklagten, diesem seine anderen und nicht nachweislich missbrauchten Verfahrensrechte aus der Hand zu schlagen.115 Es ist auch nach der Idee des § 339 StPO unstatthaft, wenn die Justiz ein Recht gegen seinen Inhaber wendet, um diesen zu benachteiligen. Aber genau das ist die derzeitige Tendenz, wie sich bei der Rügeverkümmerung, der Rügeobliegenheit sowie dem Beweisantragsrecht zeigen wird.116 Die schärfsten Worte hat Schünemann für diese widersinnige Dynamik gefunden. Der Sprengstoff, der in diesem Argument des vermeintlichen Schutzes des An111  Vgl. dazu Kudlich, Gutachten 68. djt, C 14 f.; a. A. Fezer, in: FS Widmaier S.  177 / 182; I. Roxin, in: FS Volk, S. 617 / 621. 112  Deutlich I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 432 f. 113  Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S. 106; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 14 ff.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471. 114  Treffend I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 433. 115  Vgl. nur Kempf, StraFo 2010, 316 / 320 f.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 93; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 14 ff.; Roxin / Schünemann, § 1 Rn. 7; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 432 ff.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471 sowie in der Sache auch Gaede, HRRS 2007, 402 / 406. 116  Ferner mit diesem unzutreffenden Ansatz Laue, GA 2005, 648 / 649.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 213

geklagten für das rechtsstaatlich-liberale Strafverfahren stecke, könne gar nicht explosiv genug veranschlagt werden.117 Es sei offensichtlich, dass jede Minimierung oder gar Abschaffung einer Kautel für die Beschleunigung des Verfahrens sorge, welches als Standgerichtsverfahren die allerschnellsten Ergebnisse zeitigen würde.118 Aus dem ohne Verzögerungen ablaufenden Prozess, würde ein „kurzer Prozess“ gemacht werden. 3. Das öffentliche Interesse Die wesensverschiedene zweite Seite der Beschleunigung wurzelt in der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege119 und birgt erhebliche Gefahren in sich. a) Grundprobleme Diesem Beschleunigungsargument geht es um die Schonung der Justizressourcen sowie um die Vermeidung des Eindruck, welchen eine Justiz macht, die sich – nicht zuletzt auch nach eigener Wahrnehmung – von den Angeklagten auf der Nase herumtanzen lässt. Ohne Autorität und Vertrauen in ihre Fähigkeit, die Schuldigen zur Verantwortung zu ziehen, kommt keine Strafjustiz aus. Die Verzögerung berührt als Komponente der Legitimation durch Strafverfahren sowohl die Vorhaltung ausreichender Ressourcen als auch die hinreichend souveräne Art und Weise der Aburteilung. Zugleich birgt dieses Interesse zwei wesentliche Gefahren. Einerseits muss das verfolgte öffentliche Interesse klar von dem subjektiven Recht unterschieden werden und darf insbesondere nicht unter dem paternalistischen Deckmantel der Interessenwahrnehmung des Angeklagten erfolgen. Die Verschiedenheit der rechtlichen Relevanz eines zügigen Verfahrens muss durch klare Unterscheidungen gewahrt bleiben.120 Andererseits ist das öffentliche Interesse nur ein Topos der Legitimation durch Strafverfahren, der nicht für sich allein sondern aufgrund einer Gesamtabwägung aller Topoi der Legitimation durch Strafverfahren zum Zuge kommen kann.121 Die Grundstruktur einer solchen Würdigung soll an dieser Stelle skizziert werden. 117  Schünemann,

StV 2010, 538 / 543. StV 2010, 538 / 543. 119  BVerfG NJW 2010, 592  /  593 sowie Baumann, Beschleunigungsgrundsatz, S.  66 f.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 16 f.; Landau, in: FS Hassemer, S. 1073 / 1085; Rieß, JR 2006, 269 / 276 f.; Trüg, StV 2010, 528 / 529; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471. 120  Mit dieser Forderung Kudlich, Gutachten 68. djt, C 13 ff.; Trüg, StV 2010, 528 ff.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2471. 121  Richtig Wohlers, NJW 2010, 2470  /  2472 f. sowie ferner dazu bereits oben S.  198 ff. 118  Schünemann,

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

b) Legitimation durch Strafverfahren Durch eine Beschleunigung des Verfahrens können sowohl die faktische als auch die normative Legitimation durch Strafverfahren Schaden nehmen. aa) Schädigung der faktischen Legitimation durch Verfahren Das Spannungsverhältnis zwischen der Verfahrensgeschwindigkeit und der faktischen Akzeptanz der Verfahrensergebnisse hat bereits Luhmann hinterfragt,122 lange bevor sich das Dogma der Beschleunigung des Strafverfahrens gegen die Teilhaberechte der Verfahrensbeteiligten zu richten begann. Ausgehend von seinem systemtheoretischen Ansatz wendet sich Luhmann den Inhalten des Verfahrens und damit dem Umfang der zu reduzierenden Komplexität zu.123 Autonomie des Verfahrens und sichtbare Selektivität der zur Entscheidung führenden Kommunikation seien Voraussetzung dafür, dass Rollen im Verfahren konkurrierend, wenn nicht gar kontradiktorisch gegeneinander gesetzt werden könnten.124 Dafür sei eine eigentümliche Orientierung an reduzierter und doch erhaltener Komplexität, an negierten und doch noch sinn- und verhaltensbestimmenden Möglichkeiten Vorbedingung, die durch das System zugelassen werden müsse. Zwar habe die Kommunikation der Beteiligten Selektionsleistungen zu erbringen. Die Selektionsleistungen müssten etwa mitteilen, dass dies (und nichts anderes) geschehen sei oder geschehen solle, aber sie blieben in ihrer Selektivität (und nicht nur mit dem Sinn, den sie auswählten) Gegenstand weiterer Kommunikation.125 Die Selektionsleistungen würden als bloße Kommunikation und nicht als Teilentscheidung behandelt; und erst das Sicheinlassen auf sie durch andere Teilnehmer reduziere, so weit es reiche, Komplexität für das System. In einem solchen System seien also Informationen zugelassen, welche die Komplexität steigern und damit die Entscheidungsschwierigkeiten und Unsicherheiten erhöhen.126 Hierin liegt für Luhmann ein zentrales Wesensmerkmal des faktisch legitimierenden Verfahrens. Als Gegenfall benennt er ein System, in dem jeder Entscheidungsschritt den von anderen ausgewählten Sinn kritiklos als Prämisse übernimmt, also Schritt an Schritt anschließt und die Komplexität der Ausgangssituation dadurch zügig reduziert wird.127 122  Luhmann,

Legitimation, S. 49 f. zu Luhmann zunächst oben S. 42 ff. 124  Luhmann, Legitimation, S. 49. 125  Luhmann, Legitimation, S. 49 (Klammerzusätze dort). 126  Luhmann, Legitimation, S. 49. 127  Luhmann, Legitimation, S. 49 f. 123  Vgl.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 215

Demgegenüber sei das Entscheidungstempo eines Systems, das sich nicht auf jede Kommunikation definitiv verlasse, geringer – die Umwelt müsse ihm also mehr Zeit bewilligen. Dafür aber seien die Offenheit, die Komplexität und die Widersprüchlichkeit der möglichen Kommunikation größer.128 Eine Verfahrensstruktur könne dank dieser größeren Komplexität im System selbst Kritik und Alternativen erzeugen und eine Zeitlang offen halten.129 Die Struktur dieser kontradiktorischen Alternativität verdiene, so Luhmann, besondere Aufmerksamkeit. Es handle sich nicht um instrumentale oder funktionale Alternativen im Sinne von anderen geeigneten Mitteln oder äquivalenten Problemlösungen. Die Alternativen, die ein Verfahren eröffne, beruhten vielmehr darauf, dass Informationen von entgegen gesetzten subjektiven Standpunkten aus in deren Interpretationshorizonten einen je anderen Sinn erhalten können. Die Reduktion dieser subjektiven Komplexität, das Eliminieren dieser kontradiktorischen Alternativen werde daher weder durch eine rein logische Konsistenzkontrolle noch durch ein wertorientiertes Auswahl- oder Optimierungsverfahren geleistet, sondern primär durch Bewusstmachen eines perspektivischen Zusammenhanges, ihrer Subjektivität.130 Diese Technik erlaube es, schwache Stellen zu finden und zu generalisieren, mit Aufdecken eines Fehlarguments oder einer Lüge ganze Sichtweisen zu diskreditieren oder umgekehrt überzeugende Kommunikationen der Perspektive anzurechnen, der sie entstammen, und so zu einer Entscheidung zu kommen.131 Die Beschleunigung hingegen schränkt die darin liegende Legitimationskraft des Verfahrens ein. Gleiches gilt für die Erkenntnisse der Sozialpsychologie. Das Vertrauen der Bürger in das Rechtswesen kann nicht nur durch überlange Verfahrensdauer und hohe Verfahrenskosten beeinträchtigt werden, sondern besonders stark auch durch unfaire Verfahrensstrukturen und unfair handelnde Richter und Staatsanwälte. Demgegenüber können als gerecht erlebte Verfahren Legitimität aufbauen.132 Für das Zivilverfahren hat sich erwiesen, dass eine zu hohe Geschäftsbelastung die erlebte Fairness gefährdet und ist deshalb als ein richtiges Reformziel ausgemacht worden.133 Ein zeitsparendes Vorgehen, bei dem die Parteien gar nicht erst geladen und allenfalls die Anwälte zu Wort kommen, ist nach der Forschung zur Verfahrensgerechtigkeit völlig falsch und eine zu vermutende Ursache überaus häufig eingelegter 128  Luhmann,

Legitimation, S. 50. Legitimation, S. 50. 130  Luhmann, Legitimation, S. 50 Fn. 17 (Hervorhebungen dort). 131  Luhmann, Legitimation, S. 50 Fn. 18. 132  Machura, in: Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, S. 195 / 232. 133  Rennig, in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 87. 129  Luhmann,

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

Rechtsmittel.134 Daher sind die Mittel zur Erhöhung der Verarbeitungskapazitäten gerade nicht bei Abstrichen an den übrigen Fairnesskriterien, sondern unter Berücksichtigung von Rationalisierungsgrenzen grundsätzlich in der Sphäre des Gerichts zu verorten.135 Konkret beeinträchtigt die Beschleunigung die Mitsprache und die Berufung als Kriterien prozeduraler Gerechtigkeit, worauf im einzelnen anhand der im Besonderen Teil der Untersuchung zu behandelnden justiziellen Reformbestrebungen zurückzukommen sein wird. Zugleich begründet die Verwischung des Unterschiedes zwischen den beiden rechtlichen Beschleunigungsgründen einen Verstoß gegen die interaktionale Fairness. Wenn dem Angeklagten unter dem Deckmantel paternalistischer Sorge um seine Belastungen durch die Dauer des Verfahrens Mitwirkungs- und Berufungsmöglichkeiten genommen werden, so ist der für den Angeklagten darin liegende Zynismus kaum zu überbieten: Um Dich vor Dir selbst zu schützen, fördern wir Dein Recht auf ein schnelles Urteil. Der Argumentationsfehler kann den an der höchstrichterlichen Rechtsprechung beteiligten Juristen schwerlich entgangen sein, woraus der schädliche Eindruck der Unehrlichkeit entsteht. Ferner gehören das justizielle Interesse zur Verfahrensbeschleunigung und der Missbrauchsverdacht gegenüber dem verteidigten Angeklagten zusammen. Nicht jeder Verdacht aber ist berechtigt und ein unzutreffender Verdacht kränkt den Achtungsanspruch des jeweils betroffenen Verfahrensbeteiligten. Eine solche Diskreditierung verstößt ebenfalls gegen die gebotenen Rahmenbedingungen prozeduraler Fairness. Verkürzte Mitwirkungs- und Berufungsmöglichkeiten, begleitet von Verletzungen der interaktionalen Fairness charakterisieren den Widerpart jedes etwaigen Legitimationsvorteils einer schnellen Verhandlung. bb) Schädigung der normativen Legitimation durch Verfahren Auf Ebene der normativen Legitimation durch Strafverfahren gewinnen die Nachteile der faktischen Betrachtung in Gestalt der allgemeinen Entscheidungsheuristik normatives Gewicht. Andererseits betrifft die Beschleunigung durch Beschränkung der Verfahrensteilhabe die forensische Wahrheit und damit das materielle Schuldprinzip. Das geschieht durch Eingriffe in die Fehlerkompensation durch Verfahren. Jeder Abbau kommunikativer Kontrollmechanismen erhöht die Fehleranfälligkeit und zieht die normative Akzeptabilität der am Ende des Verfahrens statuierten Wahrheit in Zweifel. Abstriche an der vorgesehenen Wahrheitsqualität aber sind der an das Gesetz gebundenen Justiz nicht gestattet. Die Qualität der Wahrheitssuche hat 134  Gottwald, 135  Rennig,

in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  73 / 79 f. in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 96 f.



§ 7 Strafprozessuale Grundwerte wider den Angeklagten 217

Vorrang vor der Verfahrensbeschleunigung.136 Den darin liegenden Konflikt treibt die Restriktion des Beweisantragsrechts durch Fristsetzungen auf die Spitze. cc) Gesamtwürdigung Die justizielle Verkürzung von Teilhaberechten zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung ist geeignet, der Legitimationskraft des Strafverfahrens empfindlichen Schaden zuzufügen. Zwar ist auch eine souverän und arbeitsfähig agierende Justiz eine wichtige Bedingung der Akzeptabilität von Strafurteilen, doch versteht sich die Durchsetzung dieses Interesses gegen die Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht von selbst. Die Ergebnisse der justiziellen Reform dürfen der Akzeptanz nicht schädlicher sein als es der evidente Erledigungsdruck und lange währende Verfahren sind. Es kommt in besonderem Maße auf die Ausgewogenheit an, was die jüngsten Entwicklungen in einem kritischen Licht erscheinen lässt.137 Überdies sind die Gerichte an das Gesetz gebunden und in erster Linie durch dieses legitimiert. Sollte der gesetzliche status quo der Legitimation durch Strafverfahren schaden, ist Abhilfe grundsätzlich Sache des Gesetzgebers. Wenn die Justiz indessen den eingeschlagenen Weg der Beschleunigung durch Verkürzung der Teilhaberechte einschränkt, macht sie aus der Effektivitätskrise eine Legitimitätskrise.138 4. Ergebnis Angeklagter und Justiz haben eine völlig unterschiedliche Perspektive auf das Beschleunigungsgebot. Für den Angeklagten handelt es sich um ein subjektives Recht, wogegen es auf der zweiten Ebene ein rechtlich beachtlicher Topos der allgemeinen Entscheidungsheuristik ist, der sich gegen die Mitwirkung des Angeklagten wendet. Diese Bedeutungsvarianten gilt es zu trennen. Insbesondere darf die zur Schonung der Justizressource erfolgende Verkürzung von anderen Verfahrensrechten nicht als Förderung des subjektiven Rechts deklariert werden. Da aber die Schonung der Justiz und der Missbrauchsverdacht gegenüber dem Angeklagten zwei Seiten derselben Medaille sind, ist die Gefahr einer solchen Vermengung groß. Zugleich begründet das gegen den Angeklagten gewendete Beschleunigungsargument erhebliche Gefahren für die Legitimationskraft des Strafverfahrens. nur Malek, StV 2011, 559 / 564; Trüg, StV 2010, 528 / 530 f. Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 174; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2472 ff. 138  Derart treffend Roxin / Schünemann, § 2 Rn. 9 a. E. 136  Vgl.

137  s. nur

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Teil 2: Hintergründe justizieller Eingriffe

§ 8 Fazit Die justiziellen Eingriffe in das Verfahrensrecht sind von einem positiven richterlichen Selbstverständnis geprägt, welches dem nach eigener Einschätzung gutartigen Richter den Blick auf den Sinn des ihn bindenden Verfahrensrechts verstellt. Die Werkzeuge solcher Eingriffe sind stark normativ geprägte Grundwerte, welche gegen die Verfahrensrechte des Angeklagten in Stellung gebracht werden. Aber jeder Normativismus birgt die Gefahr der Beliebigkeit und Unschärfe.139 Ein autonomes Wertreich immunisiert sich gegen Einwände, die von außen kommen,140 und gerät zur Ideologie. Genau auf diese Weise treten die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, das Missbrauchsverbot und das Beschleunigungsgebot in der reformbeflissenen Rechtsprechung in Erscheinung. Den Gefahren des ideologischen Charakters des Normativismus entgeht allein ein Denken, welches sich die Mühe macht, an sachlogische Gegebenheiten anzuknüpfen.141 In den Sachen selbst liegt der Kontrapunkt des selbstgeschaffenen Wertereichs142 höchstrichterlicher Eingriffe in das Strafverfahrensrecht, wozu auch die Bedingungen der Legitimation durch Strafverfahren gehören.

139  Küpper,

Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 196. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 196. 141  Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 196. 142  Vgl. Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 202. 140  Küpper,

Teil 3

Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts Die Legitimation durch Strafverfahren beschreibt die Existenz und die normative Kraft des Misstrauens gegenüber der Strafjustiz. Die Hintergründe justizieller Eingriffe in das Strafverfahrensrecht hingegen beschreiben ein in entgegen gesetzter Richtung bestehendes Misstrauen gegenüber dem verteidigten Angeklagten und die normativen Topoi zur Sanktionierung von Verfahrensrechten aus Anlass dieses Misstrauens. Die Kollision wechselseitigen Misstrauens wird nun anhand der drei wesentlichen Problemkonstellationen der jüngsten Zeit im Detail betrachtet. Die dabei anzuwendende Methode ist vorbehaltlich von Beeinflussungen durch ihren Gegenstand grundsätzlich immer dieselbe. Zunächst wird das Problem analysiert und unter eingehender Betrachtung seiner rechtlichen Grundlagen dargestellt, um dann die Begründungsqualität der justiziellen Änderung des status quo der Rechtsanwendung zu bewerten. Bis dahin weicht die Untersuchung in nichts von dem üblichen rechtsmethodischen Vorgehen ab. Nun indessen folgt ein zweiter Schritt, der den Einfluss der veränderten Rechtsanwendung auf die Legitimation durch Strafverfahren zum Gegenstand hat und sich in drei Stufen vollzieht. Zunächst wird jeweils die faktische Akzeptabilität untersucht, indem die sozial-psychologischen Kriterien der Störung real wahrgenommener Verfahrensfairness betrachtet werden. Dabei liegt ein besonderes Augenmerk darauf, ob Räume für persönliche Vorwürfe gegenüber dem Gericht eröffnet werden. Die zweite Stufe ist die normative Legitimation durch Strafverfahren. Diese besteht einerseits aus einer Bewertung des Einflusses auf die Qualität der forensischen Wahrheit. Andererseits geht es um die normative allgemeine Entscheidungsheuristik. Letztere enthält rechtliche Maßstäbe des Vertrauens und des Misstrauens in die Entscheidungsabläufe des Gerichts. Obwohl nach der hier vertretenen Auffassung alle Kriterien faktischer Akzeptabilität auch normativ Gewicht haben, ist gerade das der noch etwas thesenhafte Punkt des hier verfolgten ersten Wurfes zur Legitimation durch Strafverfahren. Um diesen Thesencharakter nicht zu verwischen, wird die in Teil 1 geprägte Unterscheidung zwischen faktischer Akzeptabilität und normativer allgemeiner Entscheidungsheuristik klargestellt und einstweilen beibehalten. Anstelle einer Vermischung soll auf normativer Ebene im Einzelfall gezielt nach Anknüpfungspunkten für ein rechtlich relevantes Misstrauen gegenüber dem Gericht gesucht werden.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Jeder dieser rechtlichen Hinweise auf die Schädlichkeit eines Misstrauens gegenüber dem Gericht ist eine induktive Bestätigung und Steigerung der Plausibilität der hier behaupteten normativen Relevanz der gesamten Kriterien faktischer Akzeptabilität. Eine Deduktion dieser Relevanz ist das jedoch nicht und soll es auch gar nicht sein, vielmehr werden Anlass und Richtung einer solchen Deduktion verdeutlicht. Die dritte Stufe schließlich führt die Ergebnisse der allgemeinen Rechtsmethodik mit denen der Legitimation durch Strafverfahren in einer Gesamtbewertung zusammen.

§ 9 Die Rügeverkümmerung Die Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung durch den Großen Senat hat mit einer lange währenden Rechtsprechungstradition gebrochen und hat auch aufgrund seines kritischen Verhältnisses zur gesetzlichen Regelung erhebliches Aufsehen erregt.

I. Zur Überschreitung des Gesetzeswortlautes Die aus der Gewaltenteilung des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Prinzipien des Vorbehaltes und des Vorranges des Gesetzes gelten selbstverständlich auch für das Strafverfahrensrecht.1 Dabei sind die Gerichte nach ganz überwiegender Auffassung im Unterschied zu dem auf das materielle Recht bezogenen Art. 103 Abs. 2 GG jedenfalls dann nicht an einer dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfortbildung gehindert, wenn das Prozessrecht auf diese Weise nicht zu einem neben dem Urteil stehenden zusätzlichen Grundrechtseingriff herangezogen werden soll.2 Indessen liegt in einer solchen Befugnis kein Freibrief zur Umgestaltung des Verfahrensrechts nach justiziellem Gutdünken. Jede Rechtsfortbildung muss im bestehenden Recht zuverlässig verankert sein. Obwohl das Strafverfahrensrecht nicht strikt durchgeregelt und daher ausfüllungsfähig sowie ausfüllungsbedürftig ist,3 setzt auch das Verfahrensrecht seiner Ausgestaltung durch die Justiz Grenzen. Die auf diesem Terrain stattfindende Gratwanderung zwischen legitimierter Gesetzesanwendung und Gesetzesfortbildung einerseits und der Missachtung der Gewaltenteilung andererseits, charakterisiert die jüngsten Entwicklungen der höchstrichterlichen Rechtssprechung. Auf die Spitze getrieben vieler Roxin / Schünemann, § 2 Rn. 4. den hier gesetzten Grenzen BVerfG NJW 2005, 352  /  353; StV 2007, 393 / 399 sowie statt vieler zum ganzen Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 120 ff.; Krey, Gesetzesvorbehalt, S.  237 f.; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 198 u. 202; strenger indessen Tepperwien, in: FS Widmaier, S. 583 / 584 ff. 3  Insbesondere Basdorf, StV 2010, 414 / 415. 1  Statt 2  Zu



§ 9 Die Rügeverkümmerung221

wird dieses Problem neben der Frage der Verlesung eines unvollkommenen Anklagesatzes4 bei der hier näher zu untersuchenden Rügeverkümmerung. Die Rügeverkümmerung repräsentiert in allgemeiner Form jenen unverbindlichen justiziellen Umgang mit dem Gesetzestext, welcher auch im Rahmen der Obliegenheiten, dem Beweisantragsrecht sowie bei Beurteilung von Revisionsrücknahmen nach Verfahrensabsprache5 begegnet. Der hier gesetzten methodischen Zielsetzung folgend, werden die vom BGH entwickelten Standpunkte aus der Perspektive der faktischen und normativen Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren beurteilt.

II. Die Problemkonstellation Die Anfechtung eines Urteils mit der Verfahrensrüge erfordert gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO, die Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen. Bewiesen werden kann die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 274 StPO nur durch das Protokoll, gegen das insoweit nur der Nachweis der Fälschung zulässig ist. Korrespondierend legt § 273 Abs. 1 S. 1 StPO fest, dass das Protokoll den Gang und die Ergebnisse der Hauptverhandlung im Wesentlichen wiedergeben und die Beachtung aller wesentlichen Förmlichkeiten ersichtlich machen müsse.6 Das Protokoll wird gem. § 271 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich durch Unterschrift des Vorsitzenden und des in der Hauptverhandlung anwesenden Urkundsbeamten der Geschäftsstelle fertig gestellt,7 wobei das Urteil gem. § 273 Abs. 4 StPO erst ab diesem Zeitpunkt zugestellt werden darf. Aus der Perspektive der Revision liegt damit die Angabe der den Verfahrensmangel begründenden Tatsachen in den Händen des Beschwerdeführers, beweisen kann er die behaupteten Tatsachen indessen auf dem Terrain des § 274 StPO nur mit einer Urkunde, über deren Inhalt bis zur Zustellung des Urteils die gerichtlichen Urkundspersonen des § 271 Abs. 1 S. 1 StPO wachen. Der Beschwerdeführer hat weder Kontrolle über den Vorgang der Fertigstellung des Protokolls noch hat er auch nur insoweit Einblick, dass er rechtzeitig Einwände geltend machen könnte. Ein Akteneinsichtsrecht in das vorläufige Protokoll wird von jeher abgelehnt8 und die von § 162 ZPO vorgesehene Beteiligung an der Herstellung des Börner, NStZ 2011, 436 ff. instruktiv Niemöller, NStZ 2013, 19 ff. 6  Im einzelnen zum Begriff der wesentlichen Förmlichkeiten Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 130 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S.  26 ff.; Ott, Die Berichtigung, S. 5 ff.; Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 719 ff. 7  Zu den Einzelheiten des Entstehungsprozesses Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 21 ff.; Ott, Die Berichtigung, S. 33 ff. 8  Vgl. nur Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 22. 4  Dazu 5  Dazu

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Protokolls existiert im Strafprozess nicht.9 Sein Einfluss beschränkt sich auf die Beantragung von Beschlussabschriften gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StPO, die singuläre Genehmigung verlesener Protokollinhalte, die im Zusammenhang mit Verfahrenshandlungen erfolgende Übergabe von Papieren als Anlage zum Protokoll sowie die im Geruch des Rechtsmissbrauchs stehenden Protokollierungsanträge nach § 273 Abs. 3 S. 1 StPO. Einen vollständigen Einblick erhält der Beschwerdeführer erst, wenn ihm im Zuge der Urteilszustellung Akteneinsicht in das fertig gestellte Protokoll der Hauptverhandlung gewährt wird. Dann jedoch ist die absolute Beweiskraft des § 274 StPO bereits eingetreten.10 Zwar ist ein Berichtigungsantrag statthaft, jedoch bestehen eher zweifelhafte Erfolgsaussichten und auch die an sich statthafte Beschwerde gegen eine Ablehnung versagt bei Uneinigkeit über die wahren Abläufe.11 Den von § 274 S. 2 StPO einzig eröffneten Nachweis der Fälschung wird der Beschwerdeführer mangels Einblicks in die Sphäre des Gerichts kaum jemals führen können.12 Das Verfahrensrecht legt somit die sorgfältige Erfüllung der Anforderungen des § 273 Abs. 1 StPO in die Hände der Urkundspersonen des Tatgerichts, ohne Dritten eine wirksame Kontrollmöglichkeit über dieses für die Prüfung der Begründetheit einer Verfahrensrüge elementar bedeutsame Tun zu eröffnen. Weil der Beschwerdeführer aber weder eine Mitwirkungsmöglichkeit noch eine Kontrollmöglichkeit hat, die als wesentliche stabilisierende sozial-psychologische Faktoren der faktischen Urteilsakzeptanz wirken, ist das Verfahrensrecht herausgefordert, sein besonderes Augenmerk auf Begründung und Schutz des Vertrauens in die Redlichkeit und Sorgfalt der Justiz zu richten und hierauf besondere Sorgfalt zu verwenden. Doch das genaue Gegenteil ist bei der Rügeverkümmerung der Fall, was die in diesem Punkt verbleibenden Chancen auf Urteilsakzeptanz auf eine harte Probe stellt. Das Gegenstück zu der vom Beschwerdeführer zu akzeptierenden Beweiskraft des fertig gestellten Protokolls bestand herkömmlich darin, dass es als unstatthaft angesehen worden ist, einer erhobenen Verfahrensrüge aufgrund einer nachträglichen Änderung des Protokolls den Erfolg zu versagen. Einer nach Maßgabe des ursprünglichen Protokolls begründeten Verfahrensrüge sollte nicht durch einen verändernden Akt der Boden entzoOtt, Die Berichtigung, S. 32 f. absoluten Beweiskraft Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt. 1, S. 257 sowie statt vieler Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 36 ff.; Ott, Die Berichtigung, S.  17 ff., 28 ff.; Park, StraFo 2004, 335 / 336. 11  Vgl. Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321  / 37 f.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 61 f.; ders., HRRS 2006, 344 / 352; doch relativierend Lampe, NStZ 2006, 366 / 368 sowie zum ganzen Dahs, HandB, Rn. 843; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 606. 12  Ebenso bereits BGHSt 2, 125 / 126 sowie Gollwitzer, JR 1980, 518 / 519. 9  Dazu 10  Zur



§ 9 Die Rügeverkümmerung223

gen werden können.13 Genau das ist jedoch nunmehr auf Initiative des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs unter Billigung des BVerfG vom Großen Senat im Ergebnis für Recht erklärt worden.

III. Die Konstruktionen der Rügeverkümmerung Im Anfragebeschluss vom 12.01.2006 hat der 1. Strafsenat erklärt, folgendes entscheiden zu wollen: Die Beweiskraft des Protokolls i. S. von § 274 StPO ist für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn auf Grund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt.14 Damit unternimmt der Senat den für den Beschwerdeführer schwersten denkbaren Eingriff in die bisherige Rechtslage, der sich zugleich in den Anschein kleidet, am besten mit § 274 StPO vereinbar zu sein.15 Dogmatisch zeichnen sich drei Wege ab, um ein als unwahr erachtetes ursprüngliches Protokoll in der Revision zu umgehen. Erstens ist es denkbar, einer Verfahrensrüge die Zulässigkeit zu versagen, da ein Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich und daher ohne Rechtsschutzbedürfnis handle, wenn er sich wider besseres Wissen auf einen nicht geschehenen, aber protokollierten Verfahrensfehler beruft. In diesem Fall hätte das Revisionsgericht im Freibeweis sowohl den tatsächlichen Verfahrensablauf als auch die Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers zu klären. Auf § 274 StPO würde es gar nicht ankommen dürfen, sei es, weil die Norm nur auf Ebene der Begründetheit der Revision gelte, sei es, weil der Rechtsmissbrauch als allgemeines Prinzip der absoluten Beweiskraft ein Ende setze. Die Ermittlung des wirklichen Verfahrensgeschehens erfolgt hier völlig unabhängig von der Frage der Protokollberichtigung. Diesen Weg hat der 3. Strafsenat parallel zu dem vom 1. Strafsenat durchgeführten Anfrageverfahren beschritten.16 Die zweite denkbare Lösung bestünde darin, auf der Ebene der Begründetheitsprüfung der Revision nicht gem. § 274 StPO Beweis über das gerügte Verfahrensgeschehen zu erheben, sondern hierüber ein Freibeweisverfahren zu eröffnen. Das hat der 5. Strafsenat in seiner Ablehnung der Anfrage des 1. Strafsenats als intern diskutierte Möglichkeit mitge13  Grundlegend RGSt 43, 1 ff.; OGHSt 1, 177 ff.; BGHSt 2, 125  / 127 f. und bereits PreußObTrib GA 1852, 796 / 797; GA 1870, 262 / 263; GA 1874, 67 / 68 sowie rechtsvergleichend Ott, Die Berichtigung, S. 122 ff. 14  BGH NStZ-RR 2006, 112. 15  Mit zutreffend drastischer Bewertung des Argumentationsstils Widmaier, NJW 2006, 3587 f. 16  BGH NStZ 2007, 49 ff.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

teilt.17 Im Unterschied zu der Lösung über einen Rechtsmissbrauch, wäre hier allein das objektive Verfahrensgeschehen und nicht auch die Motivation des Beschwerdeführers Gegenstand des Freibeweisverfahrens und Grund des Scheiterns der Revision. Beide Wege stehen indessen vor dem Problem, dass der Wortlaut des § 274 S. 2 StPO dem Revisionsgericht nur bei nachgewiesener Fälschung eine Überzeugung von dem Verfahrensablauf gestattet, die zu dem Protokoll in Widerspruch steht. Der 1. Strafsenat hingegen umgeht diese Sperre in sophistischer Manier. Die Beweiskraft des Protokolls bleibe unberührt, lediglich das Protokoll selbst, welchem diese Beweiskraft inne wohnt, werde geändert. Und in der Tat enthält § 274 S. 2 StPO keine ausdrückliche Aussage darüber, dass es verboten sei, das Protokoll nachträglich zu berichtigen. Doch das hat Konsequenzen. Auch eine Änderung des Protokolls wäre ein Akt der Herstellung des Protokolls, der allein in den Händen der Urkundspersonen läge und mit voller Beweiskraft ausgestattet wäre, ohne dem Revisionsgerichts Raum für tatsächliche Erhebungen zu belassen, welche sich zu der strengen Geltung des § 274 StPO in Widerspruch setzen. Selbst dann also, wenn die Urkundspersonen mit ihrer Änderung ein Geschehen protokollieren würden, das nicht der freibeweislichen Würdigung der Revisionsgerichts entspricht, wäre das Revisionsgericht gleichwohl in vollem Umfang des § 274 StPO an das geänderte Protokoll gebunden. Jenseits des Nachweises der Fälschung hätte das Revisionsgericht keinerlei Möglichkeit, den geänderten Protokollinhalt zu hinterfragen. Da aber nach der Meinung des 1. Strafsenats Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen nicht gerechtfertigt sei,18 beabsichtigte der Senat, das Schicksal der Verfahrensrüge auf eben diese rechtsverbindliche Weise in die Hände der Urkundspersonen des Tatgerichts zu legen und begehrte zu entscheiden: Die Beweiskraft des Protokolls i. S. von § 274 StPO ist für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn auf Grund einer Protokollberichtigung einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt.19 Aufgrund von Festhaltungen anderer Strafsenate20 war nunmehr auf entsprechende Vor­ 17  BGH, Beschl. v. 09.05.2006 – 5 ARs 13 / 06 juris; ebenso bereits der de lege ferenda unterbreitete Vorschlag von Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 728 sowie auf eng verstandene Ausnahmen beschränkt Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 168 f. 18  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 19  BGH NStZ-RR 2006, 112 sowie nicht tragend bereits BGH (2. Strafsenat) StV 2005, 256 f. m. abl. Anm. Park; ferner wie der 1. Strafsenat bereits Stenglein, GS 45 (1891), 81 / 92 f. 20  BGH (4. Senat) NStZ-RR 2006, 273 ff.; BGH, Beschl. v. 09.05.2006 – 5 ARs 13 / 06 juris; hingegen zustimmend BGH (2. Senat) NStZ-RR 2006, 275 sowie BGH, Beschl. 22.02.2006 – 3 ARs 1 / 06.



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lage des 1. Strafsenats21 gem. § 132 Abs. 2 und 4 GVG der Große Senat für Strafsachen zur Entscheidung berufen.22 Der Große Senat hat eine Kombination zwischen dem zweiten und dem dritten Lösungsmodell vorgenommen. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls könne auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden.23 Der Unterschied zu einem direkten Freibeweisverfahren des Revisionsgerichts über einen Verfahrensvorgang besteht darin, dass nur im Falle einer tatsächlich vorgenommenen Protokolländerung ein solches Verfahren eröffnet wird. Insofern ist ebenso wie nach dem Ansatz des 1. Strafsenats das Protokoll selbst der Hebel zur Lockerung der absoluten Beweiskraft des § 274 StPO. Andererseits belässt der Große Senat die Verantwortung für die Statthaftigkeit der Änderung nicht in den Händen der tatgerichtlichen Urkundspersonen, sondern behält dem Revisionsgericht die Überprüfung vor, ob es sich tatsächlich um eine Berichtigung und nicht etwa um eine inhaltliche Verfälschung des Protokolls handle.24 Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliege im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht25 und im Zweifel gelte insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.26 Überdies solle die dem Tatgericht eröffnete Änderung des Protokolls nicht im geheimen geschehen, sondern unter einer den zivilprozessualen Spielregeln der Sachverhaltsherstellung ähnlichen Gestaltung des rechtlichen Gehörs. Die Urkundspersonen hätten in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspreche er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, seien erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Hielten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, sei ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen.27 NJW 2006, 3582 ff. m. Anm. Widmaier. beachtlichen Einwendungen des 4. Strafsenats gegen die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Frage vermochten sich nicht durchzusetzen, vgl. BGH NStZ-RR 2006, 273 ff. sowie zu den Entgegnungen des 1. Strafsenats BGH NJW 2006, 3582 / 3586 ff. 23  BGHSt 51, 298 (1. LS) sowie zust. Fahl, JR 2007, 345 ff. 24  Zu dieser Unterscheidung eingehend Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 330 ff. 25  Dafür bereits Detter, StraFo 2004, 329 / 333. 26  BGHSt 51, 298 (3. LS) und ähnlich bereits Beling, JW 1925, 2790. 27  BGHSt 51, 298 (2. LS). Die Geltendmachung einer substantiiert anderen Erinnerung an den Verfahrensablauf stammt zwar begrifflich aus dem Festhaltungsbeschluss des 4. Strafsenats, indessen erwähnt die dortige Formulierung kein anschließendes Freibeweisverfahren, sondern legt vielmehr nahe, dass es in diesem Falle mit dem ursprünglichen Protokoll sein bewenden haben sollte (BGH NStZ-RR 21  BGH 22  Die

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IV. Begründungslinien Die Entscheidung des Großen Senats stützt sich trotz ihres abweichenden Lösungsmodells weitestgehend auf die Begründung des 1. Strafsenats, was zwangsläufig zu Friktionen führen muss. Diese Begründung setzt sich aus mehreren Argumenten zusammen, denen differenziert nachzugehen ist. Die erste Argumentationsebene betrifft die Auslegung des Gesetzes anhand der allgemeinen juristischen Methodenlehre, die ins Abseits gerät. Ihren Schwerpunkt siedelt die jüngste Rechtsprechung stattdessen auf einer allgemeineren Ebene an, indem sie einerseits die gerichtliche Bindung an die Wahrheit und andererseits die Beschleunigung des Verfahrens, die Missbrauchsprävention sowie den Opferschutz hervorhebt. 1. Gesetzesbindung Das Gesetz besagt weder in §§ 271 bis 274 StPO noch an anderer Stelle ausdrücklich etwas zur Zulässigkeit einer für das Revisionsgericht beachtlichen Protokollberichtigung im Strafprozess.28 Doch fraglich ist, was daraus folgt. Der Rechtsprechungswandel nimmt für sich eine Gesetzeslücke in Anspruch, die es zu schließen gelte.29 Weil das Verbot der Rügeverkümmerung auf Rechtsprechung beruhe, könne es auch durch Rechtsprechung wieder aufgehoben werden.30 Derart disponibel ist die Rechtsprechung indessen dann nicht, wenn das Gesetz nur eine einzige Antwort auf eine nicht ausdrücklich gelöste Rechtsfrage zulässt. So liegt es hier. Der Rechtsprechungswandel verletzt die im Gesetz verankerten Gründe des Verbotes der Rügeverkümmerung und bezieht einen mit dem Gesetz nicht vereinbaren Standpunkt. a) Konkretisierung der Fragestellung Zunächst gilt es, die juristische Fragestellung des § 274 StPO klarer zu bezeichnen. Der 1. Strafsenat hat darauf hingewiesen, dass ein Verbot der Rügeverkümmerung zwei Ansatzpunkte haben kann.31 Einerseits mag die 2006, 273 / 275). In diesem Sinne hat auch der 1. Strafsenat die Wirkung des Widerspruches verstanden und eine solche Abhängigkeit der Protokolländerung strikt zurückgewiesen (BGH NJW 2006, 3582 / 3587). 28  So auch bereits RGSt 43, 1 / 3 f. und BGHSt 2, 125. 29  BGH NStZ-RR 2006, 112  / 113 sowie seitens der zuvor vertretenen Auffassung für eine Gesetzeslücke BGHSt 2, 125. 30  BGHSt 51, 298 / 308 sowie BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114 und Fahl, JR 2009, 259. 31  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113.



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Protokolländerung als solche unstatthaft sein.32 Andererseits könnte die Änderung als solche zwar zulässig sein, aber ohne dass ihr das Revisionsgericht Beachtung schenken dürfte. Für letzteres spreche der Umstand, dass die Rechtsprechung den Grundsatz anerkenne, dass jedes Protokoll zu berichtigen sei, wenn die Urkundspersonen übereinstimmend einen Fehler erkennen.33 Dies solle deshalb gelten, weil das Sitzungsprotokoll in anderen Zusammenhängen als dem Revisionsverfahren von Bedeutung sein könne, etwa einem nachfolgenden Strafverfahren wegen § 154 StGB, wo das Protokoll freilich nicht mit der formellen Beweiskraft des § 274 StPO ausgestattet sei.34 Aus einer nach dieser Maßgabe möglichen Protokollberichtigung ergibt sich für die vorliegende Frage indessen wenig, denn diese Änderung erfolgt jedenfalls vorbehaltlich der Wirkung des § 274 StPO.35 Anders liegt es bei umgekehrten Vorzeichen der revisionsrechtlichen Fragestellung. Nach offenbar fortgeltender Rechtsprechung ist die Protokolländerung zugunsten des Beschwerdeführers möglich und für das Revisionsgericht beachtlich,36 was selbst für bloße übereinstimmende dienstliche Äußerungen des Tatgerichts gilt.37 Aus diesem weiteren Argument möchte der 1. Strafsenat endgültig den Schluss ziehen, dass es zeitliche Grenzen für die Protokollberichtigung nicht gebe,38 und das Problem offenbar allein auf der Ebene der Berücksichtigung durch das Revisionsgericht zu lozieren sei. Doch unabhängig davon, ob diese Zuordnung in ihrer Ausschließlichkeit zutrifft,39 stellt sich vor allem die Frage, aus welchen Gründen § 274 StPO 32  Dafür in Bezug auf die Fälle der Rügeverkümmerung eintretend Schumann, JZ 2009, 927 / 932 u. S. 934. 33  BGHSt 51, 298  / 304; BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113 sowie OGHSt 1, 277 /  278 f.; BGHSt 2, 125; BGHSt 34, 11 / 12; Gollwitzer, JR 1980, 518 f.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 57 ff.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 602 f.; offen indessen PreußObTrib GA 1874, 67 / 68; RGSt 2, 76 / 77 f. 34  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113 und für den Fall von Divergenzen hinsichtlich des Urteilsformel BGHSt 34, 11 / 12. 35  Nachdrücklich bereits PreußObTrib GA 1874, 67  /  68; RGSt 2, 76  /  77  f.; OGHSt 1, 277 / 278 f. sowie BGH 10, 342 / 343 f.; BGHSt 12, 270 / 271 f.; BGHSt 34, 11 / 12; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 62. 36  BGHSt 51, 298  / 304; BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113 sowie RGSt 56, 29 f.; OGHSt 1, 277 / 282; BGHSt 1, 259 / 260 f.; BGH 10, 342 / 343; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 62; Schumann, JZ 2009, 927 / 932 f.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 603; doch mit erheblicher Kritik an der Ungenauigkeit der Anknüpfung des Großen Senats an das RG insb. Wagner, GA 2008, 442 / 445 f. sowie grundlegend Ott, Die Berichtigung, S. 205 ff.; offen indes RGSt 43, 1 f. 37  BGH NStZ 1988, 85. 38  BGH NStZ-RR 2006, 112  /  113 a.  E. sowie bereits Detter, StraFo 2004, 329 / 332 f.; Stenglein, GS 45 (1891), 81 / 92 f. Fn. 1. 39  Immerhin wären Restriktionen auch auf der vorgelagerten Ebene der Statthaftigkeit einer Änderung als solcher denkbar.

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zugunsten, nicht aber zulasten des Beschwerdeführers durch Berücksichtigung einer Protokolländerung Lockerungen zulassen sollte.40 Der 1. Strafsenat räumt solche Gründe nicht ein und plädiert wohl auch deshalb im Ergebnis für eine gleichermaßen gem. § 274 StPO beachtliche Berichtigung. Darauf wird auf Grundlage der Betrachtungen zur faktischen und normativen Legitimation durch Strafverfahren im Rahmen einer Gesamtbewertung zurückzukommen sein. b) Wortlaut und Systematik Aus dem Hinweis des 1. Strafsenats darauf, dass es Protokollberichtigungen gebe, die nicht mit der formellen Beweiskraft des § 274 StPO ausgestattet sind,41 ergibt sich also wenig. Es kommt vielmehr darauf an, § 274 StPO systematisch einzuordnen. Beweiskraft hat „das Protokoll“. Das Urteil darf gem. § 273 Abs. 4 StPO nicht zugestellt werden, bevor „das Protokoll“ fertiggestellt ist, was gem. § 271 Abs. 1 S. 2 StPO neben der Unterschrift der Urkundsbeamten auch die Angabe des Tages der Fertigstellung erfordert. Wenn aber §§ 271 Abs. 1 S. 2, 273 Abs. 4 StPO die zeitliche Fixierung derart hervorheben, dann kann „das Protokoll“ i. S. v. § 274 StPO schwerlich etwas anderes sein, als eben jenes, welches bei Urteilszustellung unter Datumsangabe fertig gestellt gewesen ist. Nachträgliche Änderungen mögen zwar vorgenommen werden, sie spielen jedoch für den auf die Urteilszustellung fixierten § 274 StPO keine Rolle mehr.42 Dies ist die systematische Definition des von § 274 StPO in Bezug genommenen Protokolls. Das Ergänzungsprotokoll stellt demgemäß nicht „das Protokoll“ im Sinne des § 274 S. 1 StPO dar und ist als Gegenbeweismittel gem. § 274 S. 2 StPO wirkungslos.43 Deshalb verletzt der 1. Strafsenat mit seinem Vorschlag das System der Normen zum Sitzungsprotokoll. Ein Wortlautbruch kann ihm indessen nicht vorgeworfen werden. Auch sein Ansatzpunkt ist die Definition des Protokolls, und indem die nachträgliche Änderung konsequent mit der vollen Beweiskraft des § 274 StPO versehen sein soll, ist hiergegen nach Maßgabe des Wortlautes der isoliert betrachteten Norm wohl nichts zu erinnern.44 Doch diese Auffassung hat sich nicht durchgesetzt und damit den – gemessen an der Gesetzesbindung – einzigen Vorzug der Rügeverkümmerung nach Spielart des 1. Strafsenats eingebüßt. diesem Problem Ott, Die Berichtigung, S. 184 ff., 205 ff. NStZ-RR 2006, 112 / 113. 42  In diesem Sinne bereits PreußObTrib GA 1852, 796 / 797; GA 1874, 67 / 68. 43  Vgl. bereits RGSt 2, 76 / 77 f. sowie RGSt 43, 1 / 9 f. 44  Aber das ändert weder etwas an der soeben dargestellten systematischen Friktion zu §§ 271 Abs. 1 S. 2, 273 Abs. 4 StPO noch an dem Widerspruch zum Normzweck. 40  Zu

41  BGH



§ 9 Die Rügeverkümmerung229

Indem der Große Senat ein Freibeweisverfahren vor dem Revisionsgericht zum Zwecke der Klärung der Berechtigung der Protokolländerung statuiert, gerät er in Widerspruch zu dem Wortlaut des § 274 S. 2 StPO. Zutreffend hatte der 1. Strafsenat betont, dass die StPO an keiner Stelle etwas zu einer relativen Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer Protokollberichtigung besagt.45 Zwar ist das Anliegen des Großen Senats nachvollziehbar, eine Berichtigung von einer unzutreffenden Änderung unterscheiden und damit nur eine zutreffende Ergänzung als statthaften Eingriff in das vorhandene Protokoll ansehen zu wollen. Eine solche Definition des Protokolls als Begriff des § 274 S. 1 StPO ist jedoch mit § 274 S. 2 StPO schlichtweg unvereinbar. Wer die Anerkennung einer Protokolländerung von der Durchführung eines diese Änderung überprüfenden Freibeweisverfahrens des Revisionsgerichts abhängig macht, gibt die von dem Protokoll gegenüber dem Revisionsgericht ausgehende absolute Beweiskraft unter Bruch des Wortlautes von § 274 S. 2 StPO zugunsten eines Freibeweisverfahrens auf.46 Eine Stellungnahme des Großen Senats zu diesem Wortlautbruch findet sich in den dort vorgebrachten Gründen nicht. Auch nicht einmal hilfsweise können seine Bemerkungen zur Lückenhaftigkeit des Gesetzes herangezogen werden,47 da der Bruch des Wortlautes einer zwingend formulierten Norm schwerlich mit einer Gesetzeslücke wegzudiskutieren ist. Immerhin Lampe versucht, der revisionsgerichtlichen Kontrolle einen Weg zu ebnen. Gegen die Protokolländerung sei die Beschwerde eröffnet und solange das Revisionsgericht mit der erhobenen Rüge befasst sei, habe dieses gem. § 305a Abs. 2 StPO auch über die Beschwerde zu befinden.48 Doch unabhängig davon, ob diese Zuständigkeit tatsächlich angenommen werden darf, reicht die Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts weit weniger weit, als es der Große Senat für das Revisionsgericht in Anspruch nimmt. Lampe meint, das Revisionsgericht könne als Beschwerdegericht immerhin überprüfen, ob nachvollziehbarer Anlass für eine Berichtigung bestand oder ob der Verdacht einer willkürlichen Berichtigung bestehe, ob die Protokollführer übereinstimmend die Berichtigung erklärt hätten und ob die erforderliche Form gewahrt worden sei.49 Von einer freibeweislichen Prüfung ist dieser Prüfungsmaßstab jedoch weit entfernt,50 und nicht zuletzt auch Lampe lehnt eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung zutreffend als einen Verstoß gegen § 274 StPO ab.51 45  BGH 46  Vgl.

NStZ-RR 2006, 112 / 113. nur Hebenstreit, HRRS 2008, 172  /  177; Krawczyk, HRRS 2006,

344 / 352 f. 47  BGHSt 48  Lampe, 49  Lampe, 50  s. auch 51  Lampe,

51, 298 / 308. NStZ 2006, 366 / 368. NStZ 2006, 366 / 368. Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 357 f. NStZ 2006, 366 / 368.

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Der Vorschlag des 1. Strafsenats ist mithin anders als derjenige des Großen Senats mit dem isoliert betrachteten Wortlaut des § 274 StPO noch vereinbar, zu der systematisch zwingenden Definition des für § 274 StPO geltenden Protokollbegriffs stehen aber beide Standpunkte in Widerspruch. c) Normzweck Bei der Beweiskraft des Protokolls geht es darum, dass für die Verfahrensbeteiligten Sicherheit über die Grundlage der Revision herrscht. Diese Sicherheit richtet sich gegen zwei Störungsquellen. Einerseits geht es darum, dem Angeklagten nicht durch die Zulassung anderer Beweise die Möglichkeit zu geben, die Rechtsbeständigkeit des gegen ihn stattgehabten Verfahrens durch leere Ausflüchte auf geraume Zeit in Frage zu stellen.52 Andererseits bestehen Bedenken gegen die Zuverlässigkeit von Nachträgen zum Sitzungsprotokoll.53 Flankiert wird die mit § 274 StPO bezweckte Beseitigung dieser Störungsquellen durch vier besondere Effekte der Rechtssicherheit. aa) Funktionstüchtigkeit des Revisionsgerichts Zunächst schützt die Absolutheit der Beweiskraft des Protokolls die Rolle des Revisionsgerichts. Durch die Zulassung anderer Beweise würde das Revisionsgericht in einer seiner Stellung nicht zukommenden Weise mit Beweiserhebungen und Verhandlungen über die Richtigkeit prozessrechtlicher Tatsachen belastet werden und so von der Erfüllung seiner eigentlichen Aufgabe, die in der bloßen Nachprüfung der Rechtsanwendung besteht, abgehalten werden, indem diese unter Umständen in den Hintergrund gedrängt und geschädigt wird.54 Diesem Schutz der Funktionstüchtigkeit des Revisionsgerichts hat der Gesetzgeber den Vorrang gegenüber der Ermittlung der Wahrheit vorgetragener Prozesstatsachen durch das Revisionsgericht eingeräumt.55 Gegen den 1. Strafsenat ergeben sich hieraus aufgrund der von ihm verfochtenen Bindungswirkung der Protokolländerung keine Einwände. Der Große Senat hingegen gibt diese funktionelle Begrenzung des Revisionsgerichts 52  RGSt 43, 1  / 4 f. sowie Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt. 1, S. 257; Schumann, JZ 2009, 927 / 929; Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194; Schroeder, JR 2010, 135 f. 53  s. nur RGSt 43, 1  /  4 f.; BGHSt 12, 270  /  272; Tepperwien, in: FS MeyerGoßner, S.  595 / 596 sowie Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt. 1, S. 257 f. 54  So RGSt 43, 1  / 7 f. und dazu auch Detter, StraFo 2004, 329; Köberer, StV 2002, 527 ff.; Park, StraFo 2004, 335 / 336; Schäfer, in: FS BGH, S. 707 f.; Schroeder, JR 2010, 135 f. 55  Vgl. nur RGSt 43, 1  /  7 f.; OGHSt 1, 277  /  279; Tepperwien, in: FS MeyerGoßner, S.  595 / 604; Wagner, GA 2008, 442 / 450 f.



§ 9 Die Rügeverkümmerung231

preis, da nun über jede streitbefangene Prozesstatsache anstelle von § 274 StPO konsequent im Freibeweisverfahren zu entscheiden ist. Zwar war dieses Procedere auch nach dem bisherigen status quo bisweilen geboten, jedoch handelte es sich verglichen mit dem entgegenstehenden Anwendungsbereich des § 274 StPO um die Ausnahme, während der Freibeweis nun die Regel sein muss. Die absolute Beweiskraft hat nun auf dem Terrain der Rügeverkümmerung nur noch symbolische Bedeutung. bb) Sorgfaltsgebot Andererseits ist eine zeitlich unbeschränkte Zulassung der Berichtigung des Protokolls mit der nach Sinn und Zweck des § 274 StPO zu erhebenden Forderung nach genauester Abfassung der Sitzungsniederschrift nicht vereinbar, weil die Möglichkeit ihrer jederzeitigen Änderung naheliegend dazu führt, dass ihrer Herstellung weniger Sorgfalt zugewendet wird als im gegenteiligen Fall.56 Der Gedanke, dass jedes Versehen jederzeit richtig gestellt werden darf, kann nur all zu leicht dazu führen, dass die Anfertigung von Protokollen überhaupt als nebensächlich und bedeutungslos angesehen wird.57 Demgegenüber hält das Verbot der Rügeverkümmerung die Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt bei der Anfertigung des Protokolls wach.58 Diesen evidenten Gesichtspunkt59 hat der BGH nun aus mehreren Erwägungen zurückgewiesen. Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweiskraft wegen erkennbarer Mängel, wie Lücken und Widersprüchen, habe keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei Protokollerstellung gehabt.60 Ohnehin schwanke die Qualität der Sitzungsniederschriften von Gericht zu Gericht und habe mit der Rechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach § 274 StPO nichts zu tun.61 Schließlich sei es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Tatrichter zu maßregeln und diesen durch Urteilsaufhebung zum Einhalten der Vorschriften zu veranlassen.62 Dies umso mehr als die Tragfähigkeit der angenommenen Sorgfaltssicherung schon bislang zweifelhaft sei, denn ein offensichtlich unsorgfältig geführtes Proto56  Vgl.

OGHSt 1, 277 / 281; BGHSt 2, 125 / 127. 1, 277 / 281. 58  Vgl. OGHSt 1, 277 / 281. 59  Statt aller BGH NStZ-RR 2006, 273  /  274; Bertheau, NJW 2010, 973  /  976; Köberer, StV 2002, 527 / 529 f.; Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 f.; Park, StraFo 2004, 335 / 341; ders., StV 2005, 257 / 259; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 609 f. sowie allgemein zu dieser Funktion der Urteilsaufhebung aufgrund einer Verfahrensrüge Meyer-Goßner, DRiZ 1997, 471 / 474. 60  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 61  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 62  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114 f. 57  OGHSt

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koll verliere von vornherein jede Beweiswirkung und die Klärung erfolge dann im Freibeweisverfahren, wodurch jene Tatrichter, welche das Hauptverhandlungsprotokoll nachlässig führten, ohnehin schon prämiert würden.63 Diese Argumente gehen fehl. Die gesetzlich mit §§ 272, 273 StPO angeordnete Protokollierung verlangt wegen des grundsätzlichen Vier-Augen-Prinzips aus § 271 Abs. 1 S. 1 StPO und der mit § 274 StPO angeordneten Beweiskraft besondere Genauigkeit und Sorgfalt, was durch Nachlässigkeit untergraben wird. Deshalb ist nicht einzusehen, warum es unstatthaft sein sollte, der Ernsthaftigkeit des Sorgfaltsgebots durch Urteilsaufhebung gegenüber dem Tatgericht Nachdruck zu verleihen, wie auch noch der 4. Strafsenat hervorgehoben hat.64 Das hat mit einem im strengen Sinne verstandenen Disziplinargedanken wenig gemein.65 Stattdessen beruht das behauptete Verbot zur Maßregelung des Tatgerichts auf zwei Vorurteilen. Der Sinn einer Urteilsaufhebung kann nur dann hierauf reduziert werden, wenn erstens die Protokolländerung in jedem Falle inhaltlich zutreffend ist und zweitens der Fehlerhaftigkeit des Protokolls als solcher keine eigene Bedeutung für das angegriffene Urteil beizulegen ist. Mit beidem befasst sich der BGH nicht. Unzutreffend ist es ferner, das Sorgfaltsgebot dadurch relativieren zu wollen, dass allenthalben gegen es verstoßen werde. Wenn ein Missstand festzustellen ist, gilt es, diesen abzustellen und nicht, ihn zur Regel zu erheben. Zugleich ist der Bezug auf die ohnehin stattfindende Ersetzung des § 274 StPO durch das Freibeweisverfahren66 eine Argumentation, welche dem sich am eigenen Schopfe aus dem Sumpf ziehenden Münchhausen gleicht. § 274 S. 2 StPO verbietet jede Diskussion über das Protokoll, mit Ausnahme des Fälschungsnachweises. Das darüber hinaus gehende Freibeweisverfahren ist eine durch Rechtsprechung geschaffene Ausnahme hiervon. Diese Ausnahme ergreift nun der BGH und entzieht mit ihr dem Protokoll grundsätzlich die Beweiskraft, wenn die Urkundspersonen es verändert haben. Diese Technik offenbart Geringschätzung gegenüber dem Normbefehl des Gesetzgebers. Zugleich weckt die Betonung von Sorgfaltsdefiziten Widerspruch zu der These, dass die Ausweitung des Freibeweisverfahrens der Sorgfalt nicht geschadet habe. Wenn nachlässig protokolliert wird, so muss es dafür einen Grund geben, der nahe liegend in mangelnder Ernsthaftigkeit der Wahrung der gesetzlichen Anforderungen zu suchen ist. Überdies stützt sich der BGH zur Bewertung des Einflusses eines Verbots der Rügeverkümmerung auf das 63  BGHSt

51, 298 / 314. NStZ-RR 2006, 273 / 275. 65  Vgl. Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 f. 66  Dies betont der Große Senat, um § 274 StPO seinen zwingenden Charakter zu nehmen, vgl. BGHSt 51, 298 / 309 f. sowie bereits Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 728. 64  BGH



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Protokollierungsverhalten auf einen subjektiv gewonnenen Eindruck. Eindrücke jedoch können trügerisch sein. Notwendig wäre eine aussagekräftige Studie, um die kontraintuitive und den bisherigen Annahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung67 widersprechende Behauptung des BGH zu verifizieren. Schließlich ist auch die Vergleichbarkeit problematisch. Während bisher enge Grenzen des Freibeweises galten, haben es die Tatgerichte nunmehr in der Hand, jedweden (angenommenen) Protokollfehler ex post zu bereinigen. Der damit aller Wahrscheinlichkeit nach ausgelöste Nachlässigkeitseffekt wird zwar im Gegensatz zum Vorschlag des 1. Strafsenats nun durch das Freibeweisverfahren vor dem Revisionsgericht vermutlich immerhin etwas gemindert. Jedoch die Wirksamkeit selbst dieser Korrektur ist gekoppelt an die Chancen des Beschwerdeführers, gegenüber den Darstellungen des Tatgerichts zu obsiegen. Diese Chancen werden im Rahmen der Erkenntnisqualität sowie faktischen Legitimation durch Verfahren näher zu untersuchen sein. Dabei beschränkt sich die erstrebte Sorgfalt nicht allein auf die Führung des Protokolls als solche. Vielmehr muss derjenige, welcher das Protokoll nach bestem Wissen und Gewissen korrekt führt, zugleich auch immer die strikte Einhaltung der Verfahrensregeln beachten, denn diese sind der Gegenstand der Protokollierungsbemühungen. Indem die Urkundspersonen das für das Revisionsgericht maßgebliche Bild der Hauptverhandlung zeichnen, so wirkt der Zwang zu sorgfältiger Protokollführung auch auf eine sorgfältige, rechtsstaatliche Verhandlungsführung hin.68 Schließlich vermittelt die Betrachtung des Sorgfaltsverbots eine grundlegend andere Perspektive der Verantwortlichkeit für die Aufhebung des Urteils aufgrund unwahrer, aber protokollgemäßer Verfahrensrügen, was insbesondere Tepperwien in den Mittelpunkt gestellt hat. Bei allem Streit um Reaktionen auf die unwahre Verfahrensrüge dürfe nicht aus dem Auge verloren werden, dass die Wiederholung der Hauptverhandlung aufgrund inhaltlich falscher Behauptungen der Verteidigung für die Justiz kein unabwendbares Schicksal bedeuteten. Vielmehr könnten solche allseits als unbefriedigend empfundenen Ergebnisse durch sorgfältige Protokollführung vermieten werden.69 Selbst wenn sich Irrtümer von Urkundspersonen naturgemäß niemals ganz ausschließen lassen würden, falle die Aufhebung von ordnungsgemäß zustandegekommenen Urteilen nicht in erster Linie in die Verantwortung des – ihres Erachtens – standeswidrig handelnden Verteidigers, der auf eine falsche Protokollierung eine Verfahrensrüge stützt, 67  Vgl.

nur BGHSt 2, 125 / 127. NJW 2010, 973 / 976; Ventzke, HRRS 2008, 180 / 184. 69  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 609. 68  Bertheau,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

sondern vor allem in den Verantwortungsbereich der Justiz.70 In diesem Falle müsse sich nun eben einmal die Justiz und nicht immer nur der Verteidiger, welcher aus formalen Gründen das Unterliegen mit der Verfahrensrüge zu vertreten hat, den leicht zynischen Satz entgegenhaltenlassen: „Das Recht ist für die Wachen da.“71 cc) Beweissicherung Die absolute Beweiskraft soll den Beschwerdeführer in der Revisionsinstanz vor Beweisschwierigkeiten bewahren.72 Nun jedoch muss drittens jeder potentielle Beschwerdeführer bereits in der Hauptverhandlung Vorsorge für die spätere Auseinandersetzung um das Protokoll treffen. Weil er weniger darauf vertrauen darf, dass das Sitzungsprotokoll mit der gebotenen Sorgfalt abgefasst wird und zudem irrtumsbedingte Änderungen zulasten von erhobenen Verfahrensrügen zu besorgen sind, muss er in der Hauptverhandlung für ein etwaiges späteres Freibeweisverfahren Beweise sichern, um nicht um den Erfolg einer berechtigten Verfahrensrüge gebracht zu werden.73 Andererseits kann nicht nur die Erinnerung der Urkundspersonen des Tatgerichts, sondern auch diejenige des Beschwerdeführers durch Zeitablauf, eine Vielzahl erlebter ähnlicher Situationen und die verfolgten Verfahrensinteressen verfälscht werden.74 Wer einer Änderung des Protokolls nur substantiiert widersprechen kann, der muss Vorsorge dafür treffen, dass er auch für die oftmals betroffenen Routinevorgänge über eine „substantiierte Erinnerung“ verfügt.75 Auch insofern bietet weder das ursprüngliche noch das veränderte Protokoll dem Revisionsführer, die ihm vom Gesetz beigelegte verlässliche Orientierung. dd) Anpassung des Revisionsangriffs Schließlich nimmt viertens die Änderung des Protokolls dem Revisionsführer die Möglichkeit, die Verfahrensrüge auf den neuen, protokollierten Sachverhalt zu stützen. Insbesondere Gollwitzer hat darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der Begründungsfrist nicht mehr in der Lage ist, dem ihm gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO fristgebunden obliegen70  Tepperwien,

in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 609 f. in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 610. 72  Statt aller Kudlich, Gutachten 68. djt, C 98; Park, StraFo 2004, 335  /  336; Schneidewin, MDR 1951, 193 Fn. *. 73  Richtig Bertheau, NJW 2010, 973 / 976; Wagner, GA 2008, 442 / 456 f. 74  Bertheau, NJW 2010, 973 / 976. 75  Treffend Gaede, HRRS 2006, 409 / 410 (Hervorhebung dort). 71  Tepperwien,



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den Tatsachenvortrag dem geänderten Protokoll anzupassen.76 Ein solcher Vortrag kann sowohl notwendig sein, um eine nun in veränderter Form bewiesene Verfahrensrüge umzugestalten oder aber auch um einen erstmals protokollierten neuen Verfahrensfehler zu rügen.77 Ferner ist denkbar, dass der Beschwerdeführer von mehreren denkbaren Verfahrensrügen allein die nunmehr verkümmerte erhoben hat und diese Beschränkung aufgrund der veränderten Umstände gern rückgängig machen würde.78 Gollwitzer hat darauf verwiesen, dass es diese Begründungsproblem zu beheben gelte, wozu eine Wiedereinsetzung in Betracht zu ziehen sei, wenn nicht durch die Rechtsprechung mit dem Verbot der Rügeverkümmerung von vornherein Vorsorge getroffen worden wäre.79 Der Große Senat hat sich mit dieser Problemstellung nicht ausdrücklich befasst, was Ventzke kritisch hervorgehoben hat und wohl mit Recht als Ausdruck einer dem Revisionsverfahren implantierten Nebenverfahrensordnung80 mit dem Zweck der „Schützenden Hand“ des Revisionsgerichts über dem angegeriffenen Urteil erachtet.81 Immerhin aber Mosbacher erkennt in dem auf die Ablehnung einer erneuten Urteilszustellung gerichteten Bemerken des Großen Senats, dass es kein geschütztes Vertrauen darauf gebe, dass eine bestimmte Verfahrensrüge erfolgreich sein werde,82 offenbar eine Verantwortungszuschreibung an den Revisionsführer, die einer erneuten Gelegenheit zur Begründung der Revision entgegenstehen soll.83 Gleiches entspricht dem Standpunkt des 1. Strafsenats in seinem Vorlagebeschluss.84 Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass es einem rechtsstaatlichen Verfahren schlecht zu Gesicht steht, wenn der Beschwerdeführer von höchster Stelle darauf verwiesen wird, dass er sich des Erfolges seiner Verfahrensrügen ohnehin nicht sicher sein könne. Ein rechtsstaatliches Verfahren verlangt gerade wegen der Rechtsbindung seiner Justiz ein hohes Maß an Rechtssicherheit für ein Rechtsmittelverfahren, das sich mit § 337 StPO auf die Wahrung der Einhaltung des Rechts verpflichtet sieht. Die latente Rechtsunsicherheit ist dem Unrechtsregime eigen und daher kein statthafter Topos unseres Revisionsrechts. Insofern sind Einhalt, Selbstkritik und eine Inventur des Argumentationsrepertoires geboten. Davon abgesehen entspricht es einer offenbar bestehenden Erwar76  Gollwitzer, JR 1980, 518  /  519 sowie Momsen, in: FS Müller, S. 457  /  475; Wagner, GA 2008, 442 / 454 f. 77  Mit plastischen Beispielen Ventzke, HRRS 2008, 180 / 188 f. 78  Vgl. zu dieser Konstellation Mosbacher, JuS 2008, 125 / 129. 79  Gollwitzer, JR 1980, 518 / 519. 80  Ventzke, HRRS 2008, 180 / 187. 81  Ventzke, HRRS 2008, 180 / 188 f. (Hervorhebung dort). 82  BGHSt 51, 298 / 317. 83  Mosbacher, JuS 2008, 125 / 129. 84  BGH NJW 2006, 3582 / 3587.

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tungshaltung der Revisionsgerichte an eine gute und daher am ehesten Erfolg versprechende Revisionsbegründungsschrift, dass sich diese auf jene Verfahrensrügen begrenzt, welche die größte Aussicht auf Erfolg erwarten lassen und gerade nicht alles und jedes zweifelhafte Geschehen zum Gegenstand der Verfahrensrüge macht. Diese dem Revisionsverteidiger real abverlangte Entscheidung steht zwar bei normativer Betrachtung im Widerspruch zu § 344 Abs. 2 S. 2 StPO, folgt aber der forensischen Realität und stellt vielleicht die wesentlichste Leistung einer guten und daher erfolgversprechenden Revisionsbegründung dar. Andererseits beträfe die bei Mosbacher anklingende Verantwortungszuschreibung an den Beschwerdeführer nur jene Rügen, die auf der Grundlage des ursprünglichen Protokolls erhoben werden konnten. Rügen indessen, welche sich erst aus der geänderten Fassung ergeben, konnten zuvor aufgrund des entgegen stehenden § 274 StPO nicht mit Erfolg erhoben werden. In der hier offenbar zutage tretenden Denkweise Mosbachers liegt das Begründungsschema prozessualer Obliegenheiten. Dem Beschwerdeführer wird eine Verantwortlichkeit zugeschoben, ohne dass es von Interesse wäre, ob der Beschwerdeführer überhaupt die Möglichkeit gehabt hat, dieser Verantwortung gerecht zu werden. Immerhin der 1. Strafsenat aber hat in seinem Vorlagebeschluss noch auf die Vermeidbarkeit der Begründungsnot teilweise Rücksicht genommen und für Rechtsfehler, welche mit dem berichtigten Protokoll beweisbar werden, ausnahmsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angenommen.85 Indem der Große Senat diesen Ausgleich jedoch nicht aufgegriffen hat, scheint es, als habe die der Obliegenheit eigene Abkopplung von einer Vermeidbarkeit tatsächlich auch insoweit Einzug in das Revisionsrecht gehalten. ee) Ergebnis Insgesamt schiebt der reformierende BGH die mit § 274 StPO bezweckte Rechtssicherheit ohne tragfähige Gründe kühl beiseite und ersetzt diesen Zweck durch sein Gegenteil. d) Rechtsposition des Beschwerdeführers Auf das RG geht der Gedanke zurück, dass dem Verbot der Rügeverkümmerung ein prozessuales Recht des Beschwerdeführers entspreche.

85  BGH

NJW 2006, 3582 / 3587.



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aa) Herleitung Wenn der vom Hauptverhandlungsprotokoll beurkundete Sachverhalt die Grundlage für das gesamte Revisionsverfahren bilde, müssten die Prozessbeteiligten berechtigt sein, diese Grundlage von Anfang an zur Ausübung ihrer Anfechtungsbefugnisse in Anspruch zu nehmen.86 Das Gesetz, das dem Beschwerdeführer die ausschließliche und unwiderlegliche Grundlage für die Anbringung und Durchführung seiner Rüge bieten wolle, könne nicht wollen, dass sie ihm, nachdem er bereits bestimmungsgemäßen Gebrauch von ihr gemacht habe, wieder entzogen werden dürfte.87 Durch die Geltendmachung der Prozessrüge in Verbindung mit dem sie bestätigenden Sachverhalte des Protokolls werde eine Prozesslage geschaffen, die in ihrer weiteren Entwicklung je nach Umständen im Sinne des Beschwerdeführers mit einer Aufhebung des Urteils endigen müsse.88 Die angenommene Rechtsposition des Beschwerdeführers ist also die Kehrseite der ihm auferlegten Bindung an das zur Abfassung der Rüge zur Verfügung gestellte Protokoll. Im einzelnen werden dazu weitere Erwägungen ins Feld geführt. Das RG stützt sich – in Bestätigung der hier bereits betonten systematischen Beziehung des § 274 StPO zu §§ 271 Abs. 1 S. 2, 273 Abs. 4 StPO – speziell auf das Revisionsrecht. Es könne doch unmöglich dem Willen des Gesetzes entsprechen, dass zwar der Beschwerdeführer sich über die Anbringung oder Nichtanbringung einer Prozessrüge und die hierfür maßgebenden Tatsachen innerhalb der ihm gesteckten Frist Klarheit verschaffen und sich schlüssig machen müsste, den Urkundspersonen aber unbeschränkt – auch nach Ablauf jener Frist – gestattet sein sollte, einen im Protokoll bekundeten Sachverhalt, nachdem sich der Beschwerdeführer für seine Zwecke bereits darauf berufen hat, noch mit Beweiskraft im Sinne des § 274 StPO zu ändern.89 Aus dem systematischen Bezug zu den Vorschriften des Revisionsrechts über Verfahrensrügen zieht das RG den Schluss, trotz des Mangels einer besonderen und ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes aus seinen Bestimmungen eine Rechtsnorm dahin entnehmen zu müssen, dass dem Beschwerdeführer ein prozessuales Recht auf unveränderte Beibehaltung der Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz eingeräumt und demzufolge auch der Revisionsrichter nicht berechtigt sein soll, Berichtigungen des Hauptverhandlungsprotokolls, durch die einer bereits 86  RGSt 43, 1  / 8 sowie statt aller für ein „Recht“ des Beschwerdeführers RGSt 59, 429 / 431 f.; BGHSt 2, 125 / 126 f.; BGH NStZ-RR 2006, 273; Docke / v.  Döllen /  Momsen, StV1999, 583 / 584 f. sowie Gaede, HRRS 2006, 409 / 412 (Anwartschaft). 87  RGSt 43, 1 / 9 sowie OGHSt 1, 277 / 279 f.; BGHSt 2, 125 / 126 f. 88  RGSt 43, 1  /  9 sowie BGHSt 2, 125  /  126  f. und etwas undeutlicher auch OGHSt 1, 277 / 279 f. 89  RGSt 43, 1 / 9.

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erhobenen und durch das Protokoll bestätigten Rüge die Grundlage entzogen würde, zu berücksichtigen.90 Auch der BGH setzt in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.1951 in diesem Reglement des Revisionsrechts an und nimmt eine Gesamtbetrachtung der Chancen des Beschwerdeführers auf eine erfolgreiche Revision in den Blick. Die außergewöhnliche Beweiskraft habe zur Folge, dass kein Prozessbeteiligter sich auf einen tatsächlich unterlaufenen Verfahrensfehler mit Erfolg berufen könne, wenn er in der Sitzungsniederschrift nicht enthalten sei. Der Beschwerdeführer habe so gut wie keine Möglichkeit, deren Berichtigung zu erzwingen.91 Daher müsse auch dem Beschwerdeführer das Recht eingeräumt werden, einen aus dem Protokoll ersichtlichen – in Wirklichkeit nicht vorliegenden – Mangel zur Begründung zu verwerten. Anderenfalls laufe die Regelung des § 274 StPO auf eine Benachteiligung des Beschwerdeführers hinaus, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben könne.92 Es gehe nicht an, dem Beschwerdeführer in seiner Revision enge Grenzen zu setzen, jedoch den Urkundspersonen weitgehende Möglichkeiten der Protokollberichtigung zuzugestehen, durch welche die verfahrensrechtlichen Befugnisse des Beschwerdeführers noch weiter eingeengt würden.93 Diese Begründung enthält ein Element der Fairness, das nach Chancengleichheit zwischen dem Beschwerdeführer auf der einen und der zu seinem Nachteil nach einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens strebenden Strafjustiz auf der anderen Seite sucht. Im Ergebnis hatte auch bereits der OGH die Rügeverkümmerung als einen Verstoß gegen die Waffengleichheit eingeordnet.94 Noch einen Schritt weiter gehen Jahn / Widmaier, die zwischen dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit und Art. 19 Abs. 4 GG insofern eine Beziehung herstellen, als das Gebot des wirksamen und effektiven Rechtsschutzes durch einen Eingriff in die Waffengleichheit verletzt werde, indem die unbeschränkte Zulassung der nachträglichen Protokollberichtigung den Leerlauf der ohnehin kaum erfolgsgeneigten Verfahrensrüge programmiere.95 Die so begründete Idee der Rechtsposition des Beschwerdeführers richtet sich nicht nur gegen die vom 1. Strafsenat vorgeschlagene Zulässigkeit verbindlicher Protokollnachträge,96 sondern ebenso gegen die Freibeweis90  RGSt

43, 1 / 9 (Hervorhebungen dort). 2, 125 / 127. 92  BGHSt 2, 125 / 127. 93  BGHSt 2, 125 / 127. 94  OGHSt 1, 277 / 280 und ebenso Docke / v.  Döllen / Momsen, StV1999, 583 / 585; Rieß, ZStW 117 (2005), 175 / 188. 95  Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 169 sowie Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 333 ff.; Kury, StraFo 2008, 185 / 188. 96  RGSt 43, 1 / 9. 91  BGHSt



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lösung des Großen Senats, da in beiden Fällen der vom Beschwerdeführer durch seine Rüge geschaffenen Prozesslage die Basis entzogen wird. bb) Die Argumentationsqualität des Großen Senats Die Annahme eines ungeschriebenen prozessualen Rechts ist zwar nicht unproblematisch, jedoch muss sich die Kritik in erster Linie mit der Herleitung dieses Rechts auseinandersetzen. Der Rechtsprechungswandel zieht sich indessen auf apodiktisch behauptete und nicht näher begründete Rechtssätze zurück. Einzig der 1. Strafsenat tritt einem Sachargument entgegen, und zwar der Unbilligkeit der eröffneten Rügeverkümmerung. Zwar könne der Revisionsführer eine Berichtigung zu seinen Gunsten nicht erzwingen, er könne eine Änderung aber anregen. Decke sich dies mit der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei diese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen anderer zurückgreifen dürften, werde die Berichtigung auch zu Gunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst aussichtslosen Verfahrensrüge geschehen.97 Diese Möglichkeit ändert an der grundsätzlichen Unbilligkeit allerdings dann wenig, wenn die Erinnerung der Urkundsperson kein hinreichend zuverlässiges Kriterium der Feststellung der tatsächlichen Geschehnisse ist, was gesondert zu untersuchen sein wird und worauf im Rahmen der normativen Legitimation durch Verfahren zurückzukommen sein wird. Hervorgehoben sei an dieser Stelle nur, dass der BGH die Chancen des Beschwerdeführers auf den Erfolg einer von ihm begehrten Protokollberichtigung völlig anders einschätzt als es noch bei der Grundsatzentscheidung des BGH der Fall gewesen ist,98 ohne dass der Große Senat dies näher begründen könnte, denn die Rahmenbedingungen einer solchen Berichtigung haben sich nicht verändert. Die erste der vom BGH im Übrigen bemühten pauschalisierenden Rechts­ behauptungen lautet: „Ein prozessuales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes beurkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht.“99 Diese bereits von dem Reichsmilitärgericht verwendete Aussage100 betrifft weder das vorliegende Problem, noch handelt es sich um vergleichbare Prozessordnungen. Es geht nicht allgemein 97  BGH

NStZ-RR 2006, 112 / 114. 2, 125 / 127. 99  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114; BGHSt 51, 298 / 309. 100  Das Reichsmilitärgericht suchte Anfang des 20. Jahrhunderts das Reichsgericht in seinem Festhalten an dem Verbot der Rügeverkümmerung umzustimmen, was auf Vorlage von dessen II. Strafsenat zur Grundsatzentscheidung der Vereinigten Senate vom 13.10.1909 geführt hat, vgl. RGSt 43, 1 ff.; Beling hat diese Kontroverse unter dem Titel „Ein wissenschaftlicher Kampf zwischen Reichsgericht und Reichsmilitärgericht!“ nachgezeichnet, s. ZStW 38 (1917), S. 612 / 632 ff. m. w. N. 98  BGHSt

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darum, was zu beurkunden ist, denn dass nur das wahre Geschehen zu beurkunden ist, regelt bereits § 273 StPO. Es stellt sich vielmehr die Sonderfrage, was zu geschehen hat, wenn die Beurkundung bereits durch Fertigstellung des Protokolls abgeschlossen worden ist. Deshalb passt das Zitat von vornherein schlecht. Andererseits haben die Vereinigten Senate des RG darauf hingewiesen, dass die gegenläufige Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts sichtlich von den Bestimmungen der Militärgerichtsordnung beeinflusst sei, die in der vorliegend relevanten Beziehung wesentlich von denen der Strafprozessordnung abwichen. Namentlich sei nach den dortigen Vorschriften gegen das Protokoll der Beweis der Unrichtigkeit zulässig gewesen.101 Diese Eigenständigkeit manifestiert sich zudem in einer verkürzten Revisionsbegründungsfrist sowie den korrespondierenden besonderen Möglichkeiten zur nachträglichen Revisionsbegründung.102 Mit den Unterschieden dieser Prozessordnungen befasst sich der BGH indessen gar nicht, sondern ergänzt seine erste Behauptung um die folgenden weiteren: „Der Revisionsführer hat keinen Anspruch darauf, aus tatsächlich nicht gegebenen Umständen Verfahrensvorteile abzuleiten103 … Verfahrensrechte können nur durch den tatsächlichen Verfahrensverlauf verletzt worden sein.“104 Das würde aber einerseits voraussetzen, dass der „tatsächliche Verfahrensverlauf“ bekannt ist, was gerade problematisch ist.105 Andererseits steht diese strikte Anbindung an eine objektiv verstandene Wahrheit in einem fundamentalen Widerspruch zu § 274 StPO. Wenn es um den tatsächlichen Verfahrensverlauf ginge, wäre für die in § 274 StPO angeordnete Beweiskraft – jedenfalls zugunsten des Beschwerdeführers – faktisch kein Raum mehr. Anstatt sich dieser Friktion zu stellen, wendet sich der Große Senat auch den verfassungsrechtlichen Überlegungen zum Verbot der Rügeverkümmerung zu, und lehnt auch diese ebenso schlank wie pointiert damit ab, dass es einen weitergehenden, aus rechtsstaatlichen Prinzipien abzuleitenden Anspruch des Beschwerdeführers, dass zu seinen Gunsten Unwahres unter allen Umständen als wahr fingiert bleiben müsse, nicht gebe.106 Da aber ein Recht auf Beibehaltung der Grundlage für eine Rüge weder einfachgesetzlich geregelt noch gar verfassungsrechtlich verankert sei, gelte für die Zulässigkeit und Beachtlichkeit von Protokollberichtigunsowie zur gerichtsorganisatorischen Verankerung des Reichsmilitärgerichts Gribbohm, Das Reichsmilitärgericht, S. 3 ff. 101  RGSt 43, 1 / 10 sowie auch Oetker, JW 1927, 918 / 919; Ott, Die Berichtigung, S.  61 f. 102  Zum ganzen Gribbohm, Das Reichsmilitärgericht, S. 29 ff. 103  BGHSt 51, 298 / 309. 104  BGHSt 51, 298 / 309. 105  Nachdrücklich Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 605. 106  BGHSt 51, 298 / 309.



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gen auch kein Gesetzesvorbehalt.107 Dieses Vorbringen entfernt sich mit einer nur schwer zu ertragenden Grobschlächtigkeit108 von dem Gesetz und der über mehr als ein Jahrhundert lang gefestigten Rechtsprechung zur StPO,109 die überdies in der noch älteren Tradition des Preußischen OberTribunals gestanden hat.110 Der Große Senat verschafft sich Freiraum unter Ablehnung des Gesetzesvorbehaltes und lenkt dabei von seinem Verstoß gegen den in § 274 StPO liegenden Vorrang des Gesetzes ab. Mag dem Großen Senat die Schutzwürdigkeit eines Vertrauens des Beschwerdeführers darauf, dass ein – inhaltlich unrichtiges – Protokoll für die Revisionsinstanz allein beachtlich bleibt, auch noch so sehr widerstreben,111 so kommt die Auslegung des Gesetzes doch unter keinem Gesichtspunkt umhin, einen solchen Schutz de lege lata zu gewähren. Ob es sich bei diesem Schutz allerdings rechtsdogmatisch tatsächlich um ein Recht des Beschwerdeführers oder aber schlicht um einen Nebeneffekt der vom Gesetzgeber angestrebten Rechtssicherheit handelt, entscheidet sich auf der Grundlage der Erwägungen zur Legitimation durch Strafverfahren im Rahmen der abschließend anzustellen Gesamtbewertung. e) Umkehrschluss aus § 164 ZPO Schließlich streitet auch die Existenz des § 164 ZPO, welcher die nachträgliche Protokollberichtigung für den Zivilprozess ausdrücklich regelt, für das im Strafprozess geltende Verbot der Rügeverkümmerung. Der § 164 ZPO steht mit seinem „jederzeit“ nicht nur unmittelbar vor dem § 165 StPO, welcher § 274 StPO wörtlich entspricht, sondern weist auch historisch enge Bezüge zum Strafprozessrecht auf. Nachdem das Reichsgericht im Jahr 1936 das Verbot der Rügeverkümmerung zwischenzeitlich aufgehoben hatte,112 fand der BGH ebenso wie bereits der OGH unmittelbar zurück zu der alten Rechtslage.113 Im Zivilverfahren hingegen lebte die Auffassung von der Statthaftigkeit der Protokollberichtigung im Anschluss an eine Ent107  BGHSt

51, 298 / 309. zur Oberflächlichkeit des Argumentationsstils auch etwa Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 353; Fezer, StV 2006, 290 f.; Wagner, GA 2008, 442 / 444 ff. 109  s. RGSt 2, 76 ff. sowie RGSt 43, 1 ff. 110  Vgl. PreußObTrib GA 1852, 796  / 797; GA 1870, 262 / 263; GA 1874, 67 / 68 sowie zu den fest verankerten Wurzeln in der preußischen Gesetzgebung und Rechtsprechung RGSt 43, 1 / 4 f.; Wagner, GA 2008, 442 ff. und rechtsvergleichend zu weiteren damaligen Partikulargesetzen Schumann, JZ 2009, 927 / 929. 111  Vgl. BGHSt 51, 298 / 309. 112  RGSt 70, 241 ff. 113  BGHSt 2, 125 / 127 f. sowie OGHSt 1, 177 ff. 108  Krit.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

scheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1940 fort,114 und mit Wirkung zum 01.01.1975 schuf der Gesetzgeber § 164 ZPO.115 Dem Gesetzgeber war das Problem der nachträglichen Protokolländerung also hinlänglich bekannt,116 und dennoch verblieb es bei der strengen Formulierung des § 274 StPO. Zutreffend hebt der 4. Strafsenat in seiner Festhaltung gegenüber dem Anfragebeschluss des 1. Strafsenats hervor, dass der Gesetzgeber mit seiner als Protokollvereinfachungsgesetz bezeichneten Reform den § 164 ZPO für das Verwaltungsgerichtsverfahren, das Finanzgerichtsverfahren und das Verfahren vor den Sozialgerichten für anwendbar erklärt hat.117 Daraus ergibt sich der nachgerade zwingende Schluss, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 164 ZPO nicht auf den Strafprozess hat erstrecken wollen und deshalb keine Befugnis zur Rechtsfortbildung besteht.118 Der Große Senat nennt nun zwar die Entstehungsgeschichte des § 164 ZPO,119 setzt sich jedoch nicht mit dem darauf beruhenden Umkehrschluss auf das strafprozessuale Verbot der Rügeverkümmerung auseinander. Der 1. Strafsenat hatte in seinem Vorlagebeschluss gegenüber dem 4. Strafsenat immerhin erwidert, die Stellung des Angeklagten im Strafverfahren sei dem der Parteien in kontradiktorischen Verfahren nicht vergleichbar.120 Das ist zwar grundsätzlich richtig, doch kommt es darauf an, was daraus folgt. Insbesondere erschließt sich nicht, weshalb sich aus der Verschiedenheit der Stellungen der Beschwerdeführer die Anwendung der von § 164 ZPO vorgesehenen Lockerung der Protokollierungsvorschriften auch auf den Strafprozess ergeben sollte. Ein maßgeblicher Unterschied zweier Problemfälle spricht für unterschiedliche Regelungen. Deshalb geht auch das Argument fehl, es handle sich um ein respektables Bemühen um Vereinheitlichung der Verfahrensordnungen.121 Andererseits kann aber auch nicht behauptet werden, dass es dem Gesetzgeber gar nicht habe in den Sinn kommen können, für die Behandlung des Problems im Strafprozess eine Aussage zu treffen. In diesem Falle hätte auch eine Regelung für das Verwaltungsgerichtsverfahren außerhalb der Erwägungen des Gesetzgebers liegen müssen, was nicht der 114  RGZ 164, 359  / 360 und zu dem daran anschließenden Meinungsstand BGH NJW 1955, 1919 / 1920; NJW 1958, 711 sowie zum ganzen in Ansehung des Rechtsprechungswandels im Strafprozess Foerster / Sonnabend, NJW 2010, 978 ff. 115  Zum ganzen Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 102 ff. m. w. N. 116  Eingehend zur gesamten Gesetzgebungsgeschichte, die bereits im Preußischen Strafverfahrensrecht wurzelt Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 20 ff. 117  BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274. 118  Vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274. 119  BGHSt 51, 298 / 303 f. 120  BGH NJW 2006, 3582 / 3587 sowie ähnlich Schumann, JZ 2009, 927 / 930. 121  So aber Lampe, NStZ 2006, 366  /  367, indessen immerhin skeptisch Schumann, JZ 2009, 927 / 930 sowie abl. Wagner, GA 2008, 442 / 452.



§ 9 Die Rügeverkümmerung243

Fall ist. Auch indiziert die Stellung des Angeklagten ein erhöhtes Bedürfnis zum Schutz, der ihm im Unterschied zum Zivilverfahren verbliebenen Möglichkeiten zur Verfahrensteilhabe.122 Schließlich sind in einem Zivilprozess die Ausgangsbedingungen andere als im Strafprozess. Dort ist gem. § 162 StPO der Inhalt des Protokolls bereits in der Verhandlung Gegenstand der Betrachtung.123 Weil dort nahe zum Augenblick des Geschehens eine Mitwirkung der späteren Rechtsmittelführer bereits an der Entstehung des Protokolls stattfindet, ist im nachhinein weniger Raum für Irrtümer und Berichtigungen, weshalb eine spätere freibeweisliche Erhebung weitaus weniger Unsicherheiten birgt, als es im Strafprozess der Fall ist. Der Umkehrschluss aus § 164 ZPO erscheint daher zwingend.124 f) Beurteilung durch das BVerfG Raum für eine mit Art. 20 Abs. 3 GG vereinbare Gesetzesfortbildung besteht nach hier vertretener Auffassung nicht. Es handelt sich bei dem Judikat des Großen Senats um eine Verletzung der Bindung an das Gesetz. Das BVerfG indessen hat einen solchen Verstoß nicht anerkannt. Dies jedoch in einer denkbar knappen Abstimmung und unter einem ausführlichen gegenläufigen Sondervotum.125 aa) Mehrheitsentscheidung des BVerfG Die Mehrheit des BVerfG führt eine Vertretbarkeitskontrolle des Ergebnisses durch. Dieser Maßstab ist zwar strenger als der im Sondervotum des Richters Gerhard,126 legt aber dennoch seinen Schwerpunkt nicht auf Art. 20 Abs. 3 GG, sondern eher auf eine Grundrechtsprüfung. Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode sei Sache der Fachgerichte und vom BVerfG nicht umfassend zu untersuchen.127 Das BVerfG beschränke seine Kontrolle, auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG gehe, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 374 f. Die Berichtigung, S. 32 f. 124  Für diesen Umkehrschluss auch Bertheau, NJW 2010, 973  / 974; Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 373 ff.; Gaede, HRRS 2006, 409 / 411 f.; Wagner, GA 2008, 442 / 452. 125  Vgl. BVerfG StV 2010, 497 ff. 126  Sondervotum Gerhard BVerfG, Beschl. v. 15.01.2009, 2 BvR 2044 / 07 – juris, Rn. 146 ff. und grundsätzlich ebenso Fahl, JR 2009, 259 / 260 ff. 127  BVerfG StV 2010, 497 / 498. 122  s. nur 123  Ott,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht habe.128 Unter dieser Prämisse hat sich das BVerfG vorliegend zwar auf Historie, Wortlaut und zwingende Systematik des § 274 StPO bezogen, aber dabei trotz umfangreicher Ausführungen großzügige Maßstäbe walten lassen, um eine ausfüllungsfähige Gesetzeslücke zu begründen.129 Überdies verletze die neue Rechtsprechung weder die Rechte auf effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren130 noch ein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand des Verbots der Rügeverkümmerung.131 bb) Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio Das abweichende Sondervotum des Vizepräsidenten Voßkuhle, der Richterin Osterloh und des Richters Di Fabio vertritt den Standpunkt, der Große Senat habe unter Verletzung der gesetzgeberischen Konzeption des § 274 StPO seine verfassungsrechtlichen Kompetenzen überschritten.132 Dieser Standpunkt zum einfachen Recht entspricht unter Betonung der Konzeption des Gesetzgebers im Ergebnis und den wesentlichen Argumenten der hier zur Gesetzesbindung des § 274 StPO entwickelten Auffassung.133 Der entscheidende verfassungsrechtliche Punkt besteht in dem angenommenen Umfang der Prüfungskompetenz des BVerfG. Zwar ist die konkrete Gesetzesanwendung grundsätzlich Sache der Fachgerichte, jedoch gilt das dann nicht, wenn es um den Wortlaut geht und insofern bestehen erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten.134 Zutreffend stellt das Sondervotum darauf ab, dass eine bloße verfassungsrechtliche Vertretbarkeitskontrolle der Bedeutung des Art. 20 Abs. 3 GG nicht gerecht wird. Die bewusste und explizite Rechtsfortbildung eines Fachgerichts betreffe mit der Kompetenzabgrenzung zwischen erster und dritter Gewalt eine originär verfassungsrechtliche Frage, bei der das BVerfG entscheiden muss, ob sich das Fachgericht durch Hintanstellung eines hinreichend klar erkennbaren gesetzgeberischen Willens in verfassungswidriger Weise von seiner Gesetzesbindung gelöst hat. Dies verkenne das BVerfG, wenn es Ausgewogenheit und Praktikabilität 128  BVerfG

StV 2010, 497 / 498. StV 2010, 497 / 498 ff. 130  BVerfG StV 2010, 497 / 501 ff. 131  BVerfG StV 2010, 497 / 503. 132  Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 503 ff. sowie zust. Bertheau, NJW 2010, 973 ff. 133  Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 506 ff. 134  Zum ganzen nur Küpper, in: FS Krey, S.  335  ff. sowie Fahl, JR 2009, 259 / 260 f.; Globke, GA 2010, 399 / 403 ff.; Lampe, jurisPR extra 2009, 181 / 183 f. 129  BVerfG



§ 9 Die Rügeverkümmerung245

des Lösungsansatzes des Großen Senats BGH hervorhebe.135 Dem Prüfungsmaßstab des Sondervotums Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio ist aus den genannten Gründen entgegen der Mehrheit des BVerfG zuzustimmen, weshalb der Große Senat in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise mit der Einführung eines Protokollberichtigungsverfahrens die in § 274 StPO zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Konzeption durch seine eigene ersetzt und den Beschwerdeführer durch Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip verletzt hat.136 Im Ergebnis hat die Mehrheit des BVerfG eher die grundrechtlichen Grenzen einer Rügeverkümmerung im Blick, während das Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio zutreffend die Grenzen der Rechtsfortbildung in den Mittelpunkt gestellt hat.137 g) Ergebnis Die Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen ist mit dem Wortlaut des § 274 S. 2 StPO nicht vereinbar und verletzt zudem die systematische Stellung sowie den Zweck des § 274 StPO.138 Entgegen der von der Mehrheit der an der Entscheidung des BVerfG beteiligten Richter, ist auch eine Rechtsfortbildung im vorliegenden Fall eine Verletzung der aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Bindung des Fachgerichts an das Gesetz. Das Argument, dass das Verbot der Rügeverkümmerung auf Rechtsprechung beruhe und daher auch durch Rechtsprechung wieder geändert werden könne,139 geht fehl, weil das Gesetz eine andere als die von der Rechtsprechung zuvor anerkannte Gesetzesanwendung nicht zulässt. Nach hier vertretener Auffassung wäre die Frage der Unzulässigkeit einer Rügeverkümmerung somit de lege lata entschieden und eine Änderung Sache des Gesetzgebers. Da die Rechtssprechung sich dem jedoch nicht länger zu beugen bereit gewesen ist, sollen nachfolgend ihre weiteren Argumente für die Statthaftigkeit der Rügeverkümmerung betrachtet werden. Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 504. Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 503; abl. auch Kudlich / Christensen, JZ 2009, 943  /  947 ff.; Schünemann, StV 2010, 538  /  539 ff.; doch differenziert Globke, GA 2010, 399 / 403 ff. 137  Vgl. zu dieser Unterscheidung explizit Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 508. 138  s. nur Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321  / 366 ff.; Gaede, HRRS 2006, 409 / 411 f.; Kury, StraFo 2008, 185 ff.; Schünemann, StV 2010, 538 ff.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 606; Wagner, GA 2008, 442 ff. 139  BGHSt 51, 298 / 308 sowie BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114 und Fahl, JR 2009, 259. 135  Sondervotum 136  Sondervotum

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

2. Vereinfachung und Entlastung In Randbereichen ist eine nachträgliche Relativierung der Beweiskraft des Protokolls auch nach bisherigem Stand der Rechtsprechung anerkannt, insbesondere im Fall von offenkundigen Lücken und Widersprüchen.140 Die Grenzen der damit eröffneten Korrekturmöglichkeiten sind unscharf und die Revisionsgerichte stehen in der Kritik, sich der formellen Beweiskraft auf diesem Wege zunehmend entziehen zu wollen.141 Vor diesem Hintergrund verweist der 1. Strafsenat darauf, dass auch in all diesen Fällen freibeweisliche Erhebungen des Revisionsgerichts unter Rekonstruktion der Hauptverhandlung fortan nicht mehr erforderlich seien. Denn werde das Protokoll geändert, so gelte die Änderung. Würde es hingegen nicht geändert, sondern zulasten der Revisionsrüge lediglich dienstliche Äußerungen abgegeben, so könnten diese gänzlich als unbeachtlich angesehen werden, wogegen im Falle solcher Äußerungen zugunsten der Verfahrensrüge die Beweiskraft des Protokolls entfalle und Einigkeit über den Ablauf der Hauptverhandlung hergestellt sei. Durchweg wäre das Revisionsgericht also insofern nicht mehr durch Freibeweisverfahren über die Geschehnisse der zurück liegenden Hauptverhandlung belastet.142 Auch der Große Senat meint, mit der Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung, der Tendenz zur Ausweitung der Rechtsprechung zu offensichtlichen Mängeln des Protokolls zu begegnen.143 Immerhin tritt Klarheit über die rechtlichen Grenzen zulässiger Protokolländerungen ein, indessen mit der genau gegenteiligen Wirkung für das Revisionsgericht. Dieses ist nun nicht nur ausnahmsweise mit dem Freibeweisverfahren befasst, sondern hat dieses in allen Fällen der jetzt flächendeckend statthaften Berichtigungen zulasten des Beschwerdeführers durchzuführen. Während zuvor jede Relativierung der Beweiskraft im Protokoll selbst seine Wurzel haben musste,144 fallen 140  Zum ganzen nur BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115 sowie OGHSt 1, 277 f.; BGH StV 1999, 582 ff. m. krit. Anm. Docke / v.  Döllen / Momsen; BGH NStZ 2002, 270 ff. m. krit. Anm. Fezer sowie Köberer, StV 2002, 527 ff.; Danckert, Die materielle Beweiskraft, S.  137 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 151 ff.; Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 710 ff.; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 607 f. 141  Vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112  / 115 sowie im einzelnen statt vieler DehneNiemann, ZStW 121 (2009), 321 / 322 mit Fn. 8; Detter, StraFo 2004, 329 / 330 f.; Docke / v.  Döllen / Momsen, StV 1999, 583 ff.; Fahl, JR 2007, 345 / 349; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 249 ff., 254 ff. passim; ders., HRRS 2006, 344 / 348; Kury, StraFo 2008, 185; Park, StraFo 2004, 335 / 338 ff.; Schumann, JZ 2009, 927 / 934; Ventzke, StV 2004, 300 f. 142  Vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115. 143  BGHSt 51, 298 / 313 f. 144  Mit instruktiver Zusammenfassung Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S.  163 ff.



§ 9 Die Rügeverkümmerung247

nunmehr auch für sich genommen tadellose Protokolle der Relativierung ihrer Beweiskraft anheim. Eine justizielle Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung lässt sich mit einer solchen Verkomplizierung des Revisionsverfahrens nicht begründen. Vielmehr hat es den dringenden Anschein, als habe bereits bisher der Lockerung der Beweiskraft ein Bestreben zur Berücksichtigung eines anderen als wahr erachteten Verfahrensgeschehens zugrunde gelegen und als habe sich dieses Bestreben nun vollends durchgesetzt.145 Problematisch ist zudem bereits der Ausgangspunkt des vom BGH herangezogenen Arguments, worauf Schumann treffend hingewiesen hat. Es sei erstaunlich, wenn ein Großer Senat die Rechtsprechung seines Gerichts in einem Punkt als ausufernd oder konturenlos beklage und als Instrument zur Beseitigung des erkannten Misstandes die Rechtsprechung zu einem anderen Punkt ändern wolle, damit er selbst und die Kollegen nicht mehr „in Versuchung“ geraten.146 Die zunehmende Aushöhlung der Beweiskraft durch Erweiterung der Möglichkeiten der Argumentation anhand der Widersprüchlichkeit und Lückenhaftigkeit des Protokolls liege auf der Hand und sei selbst das Problem. Wenn der BGH aber diese, seine Rechtsprechung als kritikwürdig erkannt habe, dann müsse er diese Rechtsprechung ändern und keine andere.147 In diesem ebenso bestechenden wir zutreffenden Einwand bestätigt sich die dringende Vermutung, dass der Große Senat mit den Entscheidungsmöglichkeiten des Freibeweises ein neues und größeres Einfallstor gefunden hat, um materiell als richtig erachtete Urteile zu halten. 3. Wahrheit Der eigentliche Ausgangspunkt des justiziellen Wandels besteht in dem Widerwillen gegen die Konsequenzen der von § 274 StPO ausgehenden Beweiskraft. Wenn eine Protokolländerung für das Revisionsgericht nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der formellen Rechtskraft des unrichtigen Protokolls als unwiderleglich vermutet werden, der wahren Rechtslage nicht zu entsprechen brauchen.148 Diese Anknüpfung an einen fiktiven Sachverhalt wird scharf kritisiert,149 jedoch greifen 145  Nachdrücklich für einen solchen Zusammenhang Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 252 sowie Schumann, JZ 2009, 927 / 934. 146  Schumann, JZ 2009, 927 / 934 (Hervorhebung dort). 147  Schumann, JZ 2009, 927 / 934. 148  Vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113 sowie RGSt 43, 1 / 6; OGHSt 1, 277 / 279 ff. 149  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 113 sowie bereits Alsberg, JW 1931, 2834; Beling, ZStW 38 (1917), S. 612 / 632 ff.; ders., JW 1925, 2790; Oetker, JW 1927, 918 f.; Sabarth, DJZ 1906, 570 ff.; Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 710; Stenglein, GS 45 (1891), 81 / 93 f.; indessen relativierend Hebenstreit, HRRS 2008, 172 / 177 f.; Lampe, NStZ 2006, 366 / 367.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

die vorgebrachten Argumente nicht durch. Davon abgesehen wird die apostrophierte Wahrheitsbindung auch ungeachtet des § 274 StPO der Problemlage nicht gerecht. a) Zweckwidrigkeit des Wahrheitsbezuges Der Gesetzgeber hat mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die der Zweckmäßigkeit den Vorrang gegenüber der absoluten Wahrheit über Prozesstatsachen einräumt,150 und dabei die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Befugnis zu insofern wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf genommen.151 Weil es sich aber um eine Entscheidung des Gesetzgebers handelt, der seine Absicht zudem mit § 274 StPO in eine verbindliche Formulierung gekleidet hat, ist es der Justiz versagt, einem anderweitigen „wahren“ Verfahrensgeschehen gegenüber dem Inhalt des Protokolls den Vorzug zu geben. Die Neugestaltung des § 274 StPO ist Sache des Gesetzgebers. Das mag der Große Senat zwar bedauern, zu überwinden vermag er die durch Wortlaut, Systematik und Normzweck statuierte Bindungswirkung des ursprünglichen Protokolls durch den Einwand einer anders gearteten materiellen Wahrheit nicht. Die Probleme des Wahrheitsarguments liegen jedoch tiefer und sind nicht an § 274 StPO gebunden. b) Unschlüssigkeit des Wahrheitsarguments Dem BGH kann die Inkonsequenz der von ihm betonten Wahrheitsbindung unmöglich verborgen beblieben sein. Wer für die Verfahrensrüge auf einer wahrheitsgemäßen Entscheidungsgrundlage beharrt, der kann schwerlich an § 344 Abs. 2 S. 2 StPO festhalten. Dort legt der BGH ungeachtet des wahren Prozessgeschehens eine Strenge an den Tag, die sich mit der zum Verstoß gegen § 274 StPO herangezogenen Wahrheitsbindung nicht vereinbaren lässt. Darauf hat bereits das RG hingewiesen152 und die Gemeinsamkeit von § 274 StPO und den strengen Anforderungen der Verfahrensrüge darin erkannt, dass dem Revisionsgericht Beweiserhebungen und Verhandlungen über die Richtigkeit prozessrechtlicher Tatsachen erspart werden 150  OGHSt 1, 277 / 279 ff.; BGHSt 2, 125 / 128; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S.  595 / 603 f. 151  RGSt 43, 1 / 6 f.; OGHSt 1, 277 / 279 ff.; BGHSt 2, 125 / 127 f. 152  RGSt 43, 1  / 7 f. sowie OGHSt 1, 277 / 279; BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Beulke, StV 2009, 554 / 556; Knauer, FS Widmaier, S.  291 / 304; Leitner, StraFo 2008, 51 / 56; Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 466; Park, StraFo 2004, 335 / 336; ders., StV 2005, 257 / 259; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 604; Schumann, JZ 2009, 927 / 933; Ventzke, HRRS 2008, 180 / 186 f.; Wagner, GA 2008, 442 / 449.



§ 9 Die Rügeverkümmerung249

sollen.153 Ebenso verhält es sich mit erhöhten Anforderungen an den Beweisantrag sowie mit Obliegenheiten in der Hauptverhandlung, die einer Verfahrensrüge aus rein formalen Kriterien den Erfolg versagen,154 wodurch der Erfolg einer Verfahrensrüge weit weniger von der Wahrhaftigkeit eines Verfahrensgeschehens als vielmehr von den immer spitzer ausgebauten formellen Klippen abhängt, welche die Rechtsprechung installiert.155 Überdies ist das Revisionsgericht nicht einmal dort an die Wahrheit gebunden, wo es unmittelbar um den Schuldspruch geht. Gegenstand der Legitimation durch Verfahren sind die Entscheidungsspielräume des Tatgerichts und diese betreffen gerade auch den Inhalt der Beweisaufnahme. Kein Revisionsführer wird mit dem Vorbringen gehört, ein Zeuge oder ein Angeklagter habe etwas anderes ausgesagt, als das Tatgericht im Urteil schildert, mag er dafür auch noch so gute Gründe angeben können. Stattdessen erwartet ihn die revisionsrechtliche Ohrfeige des Verbotes der Rekonstruktion der Hauptverhandlung.156 Wenn aber selbst dort das in der Hauptverhandlung gesprochene Wort dem Revisionsgericht entzogen ist, will die Betonung der Wahrheit auf der Ebene der Prozesstatsachen nicht einleuchten;157 weshalb sich gar die Diskussion entspann, ob nunmehr konsequent auch das Rekonstruktionsverbot aufzuheben sei,158 was selbstverständlich nicht geschehen ist. Entsprechend verhält es sich mit dem zur Disposition des Beschwerdeführers gestellten Umfang des Revisionsangriffs. Ein Angeklagter kann sich gegen die Strafzumessung wenden, aber die ihm ebenso günstigen wie fehlerhaften Sachverhaltsfeststellungen in Rechtskraft erwachsen lassen.159 Ebenso kann er kann er sich auch dann auf die Sachrüge beschränken, wenn dies auf der Basis der fehlerhaften Feststellungen einen „materiell“ unzutreffenden Freispruch zur Folge hat.160 Schließlich wohnt nicht einmal den Konzepten zur Rügeverkümmerung eine Wahrheitsbindung inne. Eine bindende Protokolländerung muss das 153  RGSt

43, 1 / 7 f.

Park, StraFo 2004, 335 / 337 sowie Schünemann, StV 2010, 538 / 542. 155  Schünemann, StV 2010, 538 / 542. 156  s. nur Jahn / Widmaier, JR 2006, 166  / 169; Nack, in: FS Rieß, S. 361 / 368 f.; Ventzke, StV 1999, 190 / 191; Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588; Ziegert, in: FS Volk, S.  901 / 902. 157  Vgl. anhand der Reichweite des Rekonstruktionsverbots auch Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 355; Hamm, NJW 2007, 3166 / 3169 f.; Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 169; Park, StraFo 2004, 335 / 341; Ventzke, HRRS 2008, 180 / 186; Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588. 158  s. nur Hebenstreit, HRRS 2008, 172 ff. 159  Vgl. nur Kudlich, HRRS 2007, 9  /  14 sowie Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 354 f. 160  Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 354 (Hervorhebung dort). 154  Nachdrücklich

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Revisionsgericht hinnehmen, egal welche Auffassung ihm zum damaligen Prozessgeschehen richtig erscheint.161 Deshalb genügt der Vorschlag des 1. Strafsenats der Wahrheitsbindung nicht. Der Große Senat will immerhin nach den Regeln von Vortrag und Gegenvortrag zwischen der Berichtigung und der im Zweifel weiter geltenden ursprünglichen Fassung des Protokolls entscheiden. Mit der Wahrheitserforschung muss auch das nicht identisch sein. Einerseits bleibt das Revisionsgericht nach dem vom Großen Senat geschaffenen status quo offenbar gebunden, wenn die Urkundspersonen einem Änderungsantrag des Beschwerdeführers nicht entsprechen162 oder zu dessen Lasten eine Rügeverkümmerung unterbleibt.163 Andererseits konzentriert sich der Freibeweis allein darauf, ob die Änderung zutrifft. Ist dies nicht der Fall oder bestehen Zweifel, verbleibt es bei dem ursprünglichen Protokoll. Die Prüfung des Revisionsgerichts erfolgt daher mit einem von vornherein verengten Blickwinkel. Zurückliegende Ereignisse können sich auf vielerlei Weise zugetragen haben und selten nur in zwei alternativen Varianten. Deshalb bleibt auch dann kein Raum für die Durchsetzung der Wahrheitsbindung, wenn keiner der konträren Standpunkte mit demjenigen Sachverhalt vereinbar ist, welcher dem Revisionsgericht als wahr erscheint. Es müsste bei dem ursprünglichen Protokoll bleiben, weil die Änderung nicht zutrifft und obwohl das Revisionsgericht von einem dritten Sachverhalt überzeugt ist.164 Ebenfalls müsste es bei dem ursprünglichen Protokoll bleiben, wenn die Urkundspersonen sich nicht zu einigen vermögen, aber eine von ihnen auf Beweismittel verweisen kann, die freibeweislich die Unrichtigkeit des Protokolls belegen.165 In all diesen Fällen stellt sich zudem die von Ventzke aufgeworfene Frage nach dem Verhältnis zu der Missbrauchslösung des 3. Strafsenats. Es ist völlig unklar, ob beide Ansätze koexistieren oder aber das an eine formelle Protokollberichtigung gebundene Freibeweisverfahren Vorrang genießt.166 Zu all dem schweigt der Große Senat. Stattdessen erweckt dessen affektiertes Beharren auf einer Wahrheitsbindung den nachteiligen Eindruck der Unehrlichkeit zulasten des Beschwerdeführers, die auf Ebene der faktischen Legitimation durch Strafver161  Daher ein Freibeweisverfahren vorziehend Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 168 f.; Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 728. 162  Ob diese bislang nicht entschiedene Frage in derselben Weise durch ein Freibeweisverfahren vor dem Revisionsgericht beantwortet werden wird, bleibt abzuwarten, konsequent wäre es jedenfalls. 163  Dazu Ventzke, HRRS 2011, 338 / 342 sowie aus der Sicht der Verfahrensverzögerung zu prozessualen Lösungsmöglichkeiten als nicht von dem Großen Senat bedachten Weiterungen des entworfenen Prozederes Bertheau, NJW 2010, 973 / 977. 164  Vgl. auch Wagner, GA 2008, 442 / 451 f. 165  Ventzke, HRRS 2008, 180 / 187 f. 166  Für letzteres Fahl, JR 2007, 345 / 347 sowie zum Problem als solchem Ventzke, HRRS 2008, 180 / 187 f.; ders., HRRS 2011, 338 / 340.



§ 9 Die Rügeverkümmerung251

fahren als Verletzung der interaktionalen Fairness die faktische Akzeptabilität gefährdet. c) Wahrheit und Prozesstatsachen Ausgangspunkt für den Großen Senat sowie die Initiative des 1. Strafsenats war, dass er es für entscheidend hält, auch die Revisionsgerichte auf die Wahrheit zu verpflichten.167 Vorbehaltlich der Unschlüssigkeit dieses Arguments und seines Widerspruchs zum Normzweck, liegt hierin eine fundamentale Verkennung des Bezuges zur forensischen Wahrheit sowie zu der heuristischen Methodik der Verfahrensrüge. aa) Der Bezug zur forensischen Wahrheit Es gilt, nach dem Gegenstand der als wahr erachteten Tatsache zu unterscheiden. Vorliegend handelt es sich um Prozesstatsachen und nicht um jenen Sachverhalt, welcher der materiell-rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt werden soll. Die Verpflichtung der Revisionsgerichte auf die Wahrheit bezieht sich daher vor dem Hintergrund des materiellen Schuldprinzips sowie des materiellen Strafanspruchs auf die Überwachung der Qualität der Wahrheitsfindung bezüglich des angeklagten Geschehens. Prozesstatsachen hingegen stehen zu dieser Wahrheit nur insofern in Beziehung, als sie Teil jenes Verfahrens sind, das auf die sich im Punkt des § 261 StPO heraus destillierende forensische Wahrheit ausgerichtet ist. Diese Differenzierung zwischen der das materielle Rechts verwirklichenden Wahrheit auf der einen Seite und dem Prozessrecht, welches lediglich das Mittel zur Verwirklichung dieses materiellen Rechts ist und an dessen Interessen ausgerichtet ist, auf der anderen Seite, hat das Reichsgericht in seiner Grundsatzentscheidung zum Verbot der Rügeverkümmerung nachdrücklich hervorgehoben.168 Wenn für § 274 StPO von Wahrheit die Rede sein kann, dann am ehesten in Gestalt einer für die Verfahrensrüge verbindlichen prozessualen Wahrheit.169 167  BGHSt

51, 298 / 309 f. und BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 43, 1 / 7 sowie Bertheau, NJW 2010, 973 / 975; Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 354. 169  Dahingehend etwa RGSt 43, 1  / 6; BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Bertheau, NJW 2010, 973 / 976; Cüppers, NJW 1950, 930 / 931 f.; ders., NJW 1951, 259; Dahs, StraFo 2000, 181 / 185 f.; ders., HandB, Rn. 918; Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 345 ff.; Kudlich, HRRS 2007, 9  /  14; ders., Gutachten 68. djt, C 97 f.; Kudlich / Christensen, JZ 2009, 943 / 947; Kury, StraFo 2008, 185 / 188; Momsen, in: FS Müller, S.  457 / 468 passim; Park, StraFo 2004, 335  /  337  f.; Schlothauer, StraFo 2000, 289 / 293; Schumann, JZ 2009, 927 / 933; Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588 sowie in der Sache auch das Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 507 f. 168  RGSt

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Der 1. Strafsenat und der Große Senat hingegen ebnen diesen fundamentalen Unterschied mit dem Hinweis auf ihre Wahrheitspflicht ein, und gehen auf diesen nicht einmal ein. Dabei verdeutlicht sich dieser Unterschied mit Blick auf den Verfahrensausgang. Eine gem. § 274 StPO zur Urteilsaufhebung führende unzutreffende Prozesstatsache lässt die materiell verstandene Gerechtigkeit der Entscheidung unberührt, da sie nur das Wann und nicht das Ob der forensischen Wahrheit betrifft. Eine in Rechtskraft erwachsene fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung hingegen bleibt grundsätzlich erhalten. bb) Der heuristische Wert des unzutreffenden Protokolls Die Urkundspersonen des Tatgerichts sind gem. §§ 271 bis 273 StPO auf die wahre Protokollierung der Sitzung verpflichtet. Das Revisionsgericht hingegen hat anhand dieser Beurkundung das zu der prozessualen Wahrheit des § 261 StPO führende Verfahren zu beurteilen. Der heuristische Charakter dieser Beurteilung sucht nach Anhaltspunkten, welche der Urteilsaufhebung den Vorzug vor seinem Bestand geben. Ein solcher Anhaltspunkt kann ein protokollierter Verfahrensfehler sein. Wenn hingegen ein Fehler protokolliert worden ist und nunmehr nachträglich beide Urkundspersonen einig und sicher sind, dass es diesen Fehler tatsächlich niemals gegeben habe, dann liegt darin ein separater Ansatzpunkt für eine heuristische Beurteilung. Die Frage lautet: Wenn der Vorsitzende und der Urkundsbeamte bei der besondere Sorgfalt erfordernden Protokollierung der Sitzung einen Fehler machen, der für beide auch nach geraumer Zeit völlig eindeutig auf der Hand liegt, wieviel berechtigtes Vertrauen darf dann noch in die Qualität der Ausübung der tatgerichtlichen Entscheidungsspielräume gesetzt werden? Dies betrifft einerseits die bei der Berichtigung an den Tag gelegte Sorgfalt,170 vor allem aber auch die Urteilsfindung als solche. Der § 274 StPO beantwortet diese Frage mit der Urteilsaufhebung,171 indem die Berichtigung eines Fehlers, der so gravierend ist, dass das Urteil auf ihm beruhen würde, wenn er tatsächlich vorläge, unbeachtlich ist und die Hauptverhandlung vor einem sorgfältigeren Gericht wiederholt werden muss. Damit beruht selbst nach dem Vokabular der reformierenden Rechtsprechung die Urteilsaufhebung aufgrund des Verbotes des Rügeverkümmerung nicht auf einer unwahren Prozesstatsache, sondern auf der wahren Prozesstatsache, dass sich (auch) der Vorsitzende des Tatgerichts mit der ursprünglichen Protokollierung in einem wesentlichen Punkt eine grobe Sorgfaltswidrigkeit hat zuschulden kommen lassen, die Misstrauen gegenüber der gesamten Entscheidungsqualität begründet. Aufgrund dieser Wahrheit besteht gemäß 170  Kury, 171  In

StraFo 2008, 185 / 188. der Sache wohl auch Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 363 ff.



§ 9 Die Rügeverkümmerung253

§ 274 StPO Anlass, die Verhandlung von einem anderen Tatgericht unter Vorsitz eines sorgfältiger agierenden Vorsitzenden wiederholen zu lassen.172 Zutreffend hat Park auch unter Bezug auf die prozessualen Bedingungen eines die Beweiskraft des § 274 StPO entfaltenden Protokolls den hier entwickelten Gesichtspunkt hervorgehoben.173 Die korrekte Protokollierung stelle eine Bedingung der richtigen Entscheidung dar. Es erscheine gar nicht so fern liegend, dem Protokoll im Rahmen der Justizförmigkeit des Verfahrens eine eigenständige Bedeutung beizumessen, und es stelle sich die Frage, ob ein Strafverfahren wirklich in justizförmiger Weise abgelaufen sei, wenn die wesentlichen Verfahrensvorgänge entgegen der eindeutigen gesetzlichen Vorgaben unzutreffend und fehlerhaft protokolliert seien. Immerhin gehöre doch zu einem korrekten Strafverfahren auch die ordnungsgemäße Protokollierung.174 Doch Park bleibt inkonsequent an diesem Punkt stehen und spricht ohne nähere Begründung einer fehlerhaften Protokollierung das Beruhen des Urteils ab.175 Doch dieses Beruhen ergibt sich aus der hier entwickelten Entscheidungsheuristik. Indessen meint Park unter Bezug auf einen Diskussionsbeitrag von Hamm176, dass es ähnlich der verspäteten Urteilsabsetzung des § 338 Nr. 7 StPO de lege ferenda eines absoluten Revisionsgrundes bedürfe. Hamm und Park betonen, dass einem derartig nachlässigen Gericht insgesamt kein ordnungsgemäßes Urteil zuzutrauen sei.177 Zwar ist es richtig, dass Argwohn auf der Ebene der allgemeinen Entscheidungsheuristik schwerer zu der Urteilsaufhebung zwingt als die Verletzung der Wahrheitsheuristik. Indessen ist diese Beruhensfrage für das Protokoll abschließend durch § 274 StPO entscheiden, wenn dieser bei einem fehlerhaften Protokoll schon deshalb auch die Aufhebung aufgrund einer den Tatsachen nicht entsprechenden Verfahrensrüge verlangt. Aus dieser Perspektive hat Hamm den hier verfolgten Gedanken später an anderer Stelle deutlicher ausgeführt und treffend auf die Spitze getrieben. Die Fähigkeit eines Gerichts, das am Ende seiner Bemühungen um Wahrheit 172  Zwar ist es gem. §§ 23 Abs. 1, 354 Abs. 2 StPO theoretisch denkbar und rechtlich möglich, dass nach Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper, dennoch derselbe Berufsrichter den Vorsitz hat (vgl. nur Meyer-Goßner, § 354 Rn. 39 m. w. N.), in aller Regel wird das jedoch nicht geschehen. 173  Park, StraFo 2004, 335 / 341. 174  Park, StraFo 2004, 335  / 341; vgl. auch Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 362 f. 175  Vgl. Park, StraFo 2004, 335 / 341. 176  Es handelt sich bei dem Beitrag von Park um ein auf dem Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des DAV in Karlsruhe gehaltenes Referat, dem nach dortiger Sitte eine Diskussion mit dem Auditorium gefolgt ist, vgl. Park, StraFo 2004, 335 / 341 Fn. 84. 177  Park, StraFo 2004, 335 / 341 Fn. 84.

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und Gerechtigkeit die Macht habe, Menschen für Jahre ihrer Freiheit zu berauben, dies unter Einhaltung der dafür bestehenden gesetzlichen Regelungen zu tun, spiegle sich augenfällig in der Fähigkeit wieder, seine Verfahrensweise zutreffend zu dokumentieren.178 Bedenke man, dass im modernen materiellen Strafrecht vielfach der Vorwurf gegen die Angeklagten sich darin erschöpfe, sie hätten ihre handels-, gesellschafts- oder umweltrechtlichen Dokumentationspflichten verletzt, so sei es an den Revisionsgerichten, ihr Augenmerk auf den verheerenden Eindruck zu richten, dass jemand zum Beispiel für die unzulängliche Protokollierung seiner Betriebsvorgänge von einem Gericht bestraft wird, das selbst nicht in der Lage war, ein „wahres“ Protokoll über die Hauptverhandlung zu erstellen.179 Dem ist zuzustimmen. Den endgültigen Bogen zu der Ausgangsfrage Luhmanns schlägt – unter dessen Nennung – aber Dehne-Niemann. Der Gedanke der höheren Akzeptanz jedenfalls durch Dritte gelte auch für die Protokollierungsvorschriften, deren Verletzung mit der Berichtigung eingeräumt werde. Bei einem Protokollierungsfehler sei die Hauptverhandlung nicht justizförmig abgelaufen, während sich umgekehrt bei ordnungsgemäßer Protokollierung aufgrund der Wahrung der Protokollierungsvorschriften in Anlehnung an Luhmann von „Legitimation des Verfahrens durch Verfahren“ sprechen lasse.180 Auch das trifft zu, kann jedoch auf die sozial-psychologische Ebene der faktischen Legitimation erweitert und anhand der normativen Legitimation durch Verfahren hinterfragt werden. d) Die Erkenntnisqualität Zieht man die Qualität der Erkenntnis über den wahren zurückliegenden Verfahrensverlauf in Betracht, so muss der auf Wahrheit beharrende 1. Strafsenat sich die Frage nach der Zuverlässigkeit einer Protokolländerung im Verhältnis zur Beweiskraft des § 274 StPO gefallen lassen. Immer wenn diese Beweiskraft greift, besteht die Möglichkeit, dass nur ein fiktiver und nicht der tatsächliche Sachverhalt der Entscheidung über die Verfahrensrüge zugrunde gelegt wird. Der 1. Strafsenat antwortet darauf, dass Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen nicht gerechtfertigt sei und will ernsthafte Zweifel am Wahrheitsgehalt der Berichtigung nicht zulassen.181 Der Große Senat indes hat dieses Vertrauen immerhin unter den Vorbehalt der Überprüfung in einem freibeweislichen Verfahren gestellt. Doch problematisch ist die tatsächliche Qualität der noch vorhandenen Erinnerung der 178  Hamm,

NJW 2007, 3166 / 3170. NJW 2007, 3166 / 3170. 180  Vgl. Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 362 f. 181  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 179  Hamm,



§ 9 Die Rügeverkümmerung255

Urkundspersonen auch hiernach. Indem anstelle des neutralen Wortes „Protokolländerung“ weithin von „Berichtigung“ die Rede ist, erhält die Argumentation zum Wahrheitsgehalt der Veränderung des Protokolls einen zirkulären Charakter. Wer von „Berichtigung“ spricht, nimmt entweder an, dass die Angaben der Urkundspersonen ohnehin zutreffen oder aber, dass diese immerhin ein gegenüber dem ursprünglichen Protokoll erwägenswertes Gewicht haben.182 Beides erweckt unter psychologischen Gesichtspunkten erhebliche Zweifel. aa) Die allgemeine Unzuverlässigkeit der Erinnerung Die Zuverlässigkeit von Nachträgen zum Sitzungsprotokoll begegnet von jeher Bedenken. Dabei handelt es sich nicht etwa um mangelnde Glaubwürdigkeit der Urkundspersonen, sondern lediglich um die Unsicherheit des menschlichen Erinnerungsvermögens im Allgemeinen.183 Diese Unsicherheit kennzeichnet den Zeugenbeweis als eine maßgebliche Fehlerquelle des Strafprozesses184 und vorliegend sind die das Ergänzungsprotokoll ausstellenden Urkundspersonen Zeugen über die Geschehnisse in der erlebten Sitzung.185 Besondere Besorgnis erregt der Gegenstand dieses Zeugnisses, denn es handelt sich bei den zu protokollierenden Förmlichkeiten um routinemäßige und sich in einer Vielzahl von Verfahren ständig wiederholende Abläufe. Die zuverlässige Erinnerung an den einzelnen Vorgang muss unter diesen Umständen im Laufe der Zeit notwendigerweise schwinden.186 Es handelt sich um einen festen Bestand der Aussagepsychologie, dass in dieser Konstellation eine zutreffende Erinnerung in Bezug auf einen einzigen konkreten Vorfall in den seltensten Fällen vorhanden ist. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um ein Unterlassen handelt, denn wenn eine Handlung gar nicht stattgefunden hat, ist eine konkrete Erinnerung an die betreffende 182  Vgl. zu diesem begrifflich basierten psychologischen Hintergrund auch Ventzke, HRRS 2008, 180 / 181. 183  Nachdrücklich RGSt 43, 1 / 5; OGHSt 1, 277 / 281; BGHSt 2, 125 / 128 sowie noch der 4. Strafsenat in seinem Festhaltungsbeschluss BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274. 184  Zum ganzen oben S. 125 ff. 185  Vgl. zu dieser Kennzeichnung der Problemlage auch Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 167 sowie Gaede, HRRS 2006, 409  /  412 f.; Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 353; Kury, StraFo 2008, 185 / 187 f.; Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 467; Park, StraFo 2004, 335 / 342; ders., StV 2005, 257 / 259; Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194; Schroeder, JR 2010, 135 f.; Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588. 186  OGHSt 1, 277 / 281; Kury, StraFo 2008, 185  / 187 f.; Momsen, in: FS Müller, S.  457 / 468; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595  /  605; Wagner, GA 2008, 442 / 450 sowie mit Blick auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers das Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 505.

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Situation noch weniger zu erwarten als bei einem aktiven Verfahrensverstoß.187 Bereits das RG hat daher zutreffend die Unsicherheit des Erinnerungsvermögens einer viel und gleichartig beschäftigten Urkundsperson betont,188 was der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1951 näher ausgeführt hat.189 Wie die Lebenserfahrung lehre, könne die Erinnerung an eine größere Zahl gleichartiger Vorgänge im Laufe einiger Wochen so verblasst sein, dass sie eine zuverlässige Erklärung nicht mehr gestatte.190 Die Vielzahl erlebter korrekter Verfahrensabläufe überlagert in der Erinnerung den singulär aufgetretenen Fehler.191 Die Gefahr, dass aufgrund eines Irrtums eine Berichtigung vorgenommen werde, gegen die der Beschwerdeführer im Ergebnis wehrlos sei, liege nahe. Sie werde ausgeschaltet, wenn die Protokolländerung nach Eingang der Revisionsbegründung ausgeschlossen werde.192 Eben dieser Gefahr hat der Gesetzgeber begegnen wollen.193 Der BGH tritt diesen Bedenken nun mit dem Einwand entgegen, dass die Berichtigung bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung voraussetze.194 Sei diese nicht vorhanden, so könne das Protokoll nicht (mehr) berichtigt werden.195 Doch abgesehen davon, dass die Urkundspersonen die Änderung sehr wohl auch dann vornehmen können, wenn sie Zweifel hegen, und daher nicht ändern dürfen, liegt in der nun vertretenen Auffassung des BGH ein fundamentaler Fehler. Zwischen der normativen Erwartungshaltung einerseits und der Fähigkeit zur Befolgung normativer Vorgaben in der Rechtswirklichkeit andererseits besteht ein Unterschied, der mitunter eine erhebliche Diskrepanz begründen kann.196 Es verwundert, wie gerade unter dem Vorsitz von Nack im 1. Strafsenat eine Entscheidung ergehen konnte, die verkennt, dass eine Erinnerung mit einer subjektiv angenommenen Si187  s. zum ganzen nur Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  35 ff.; Deckers, NJW 1996, 3105 / 3109; Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 30. 188  RGSt 43, 1 / 5 sowie OGHSt 1, 277 / 281; BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274. 189  BGHSt 2, 125 ff.; der BGH hatte hiermit die der Vorlage des 1. Strafsenats entsprechende Position von RGSt 70, 241 ff. aus dem Jahr 1936 aufgegeben und sich ebenso wie bereits OGHSt 1, 277 ff. nachdrücklich auf den Standpunkt von RGSt 43, 1 ff. gestellt. 190  BGHSt 2, 125  / 128 f. sowie Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 230 f.; Gaede, HRRS 2006, 409 / 412. 191  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 605. 192  BGHSt 2, 125 / 128 f. sowie ferner BGHSt 12, 270 / 272. 193  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 605. 194  BGHSt 51, 298 / 314 sowie BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 195  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114 (Klammerzusatz dort). 196  Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 353 sowie allgemeiner auch Wagner, GA 2008, 442 / 448.



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cherheit verbunden sein kann, die hinter der tatsächlichen Qualität der Erinnerung bei weitem zurückbleibt.197 Mit dem Grad der subjektiven Gewissheit nimmt die Selbstüberschätzung zu und es besteht erhöhter Anlass, die Richtigkeit der Angaben in Zweifel zu ziehen.198 An der Fehlerhaftigkeit der Argumentation ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass der BGH der „Erfahrung nachlassender Erinnerung“ entgegenzusetzen sucht, dass eine Urkundsperson häufig auch auf andere Unterlagen als Erinnerungsstütze zurückgreifen könne, wie etwa auf die unmittelbar während der Sitzung getätigten Aufzeichnungen, die Grundlage der Sitzungsniederschrift gewesen seien.199 Abgesehen von dem zweifelhaften Beweiswert dieser Aufzeichnungen200 und dem Problem, dass richterliche Aufzeichnungen aufgrund des Beratungsgeheimnisses der Beweisaufnahme nicht zugänglich sein sollen,201 ist dies gleich doppelt unzutreffend. Erstens ist das sich stellende Problem mit „nachlassende Erinnerung“ auch nicht ansatzweise zutreffend charakterisiert, denn nachlassen kann „die Erinnerung“ nur, wenn sie zutreffend zustande gekommen und nicht verfälscht worden ist. Das darin liegende Fehlerpotential hat gerade Nack an anderer Stelle deutlich herausgearbeitet.202 Zweitens erscheint es inkonsequent, eine „sichere Erinnerung“ vorauszusetzen und der Auskunftsperson dennoch den Rückgriff auf „Erinnerungsstützen“ zu gestatten, denn hierdurch wird nicht eine präsente Erinnerung gekennzeichnet, sondern ein psychologischer Prozess, welcher die Erinnerung erst hervorbringt. Je länger ein Vorfall zurückliegt und je öfter sich die Auskunftsperson mit diesem Vorfall seither beschäftigt hat, desto mehr vergisst diese Auskunftsperson, wie wenig sie einstmals kurz nach dem Vorfall von diesem noch erinnert hat.203 Vor diesem Hintergrund steht der mehr als berechtigte Einwand, dass es befremdlich anmutet, wenn zwei Personen eine sichere Erinnerung an eine Situation behaupten, für deren Protokollierung keine von ihnen Sorge getragen hat.204 Die Große Senat hingegen verkennt gröblich die psychologischen Gegebenheiten, wenn er demgegenüber meint, wenn beide Urkundspersonen bei Anfertigung des 197  Vgl. nur Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  31 f.; Jansen, in: FS Müller, S.  309 / 314 ff. 198  Nachdrücklich Jansen, in: FS Müller, S. 309  / 316 f. sowie für die Protokoll­ änderung entsprechend Gaede, HRRS 2006, 409 / 412. 199  BGHSt 51, 298 / 315 sowie BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 200  Sehr kritisch Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 465. 201  Vgl. zu diesem Faktum nur BGHSt 54, 37 / 39. 202  Grundlegend zu den Fehlerquellen von Wahrnehmung und Erinnerung auch Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 30 ff. 203  Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  31 f. 204  Vgl. bereits Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt. 1, S. 257 und S. 258 sowie Schumann, JZ 2009, 927 / 929; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 605.

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ursprünglichen Protokolls nicht gewissenhaft genug gewesen seien, werde dies dadurch ausgeglichen, dass besonders hohe Anforderungen an die Sorgfalt bei der Berichtigung gestellt würden.205 Aber wenn Personen sich schon einmal übereinstimmend geirrt haben, ist deren ebenso nachträglichen wie übereinstimmenden Erinnerungen nicht zu trauen.206 Wo eine zuverlässige Erinnerung fehlt, hilft alle Sorgfalt nichts. Bereits bei Schaffung der absoluten Beweiskraft des Sitzungsprotokolls stand fest, dass Gerichtsmitglieder nur selten in der Lage sein werden, über Vorgänge, welche ihrer Aufmerksamkeit in der Hauptverhandlung entgangen sind, nachträglich ein bestimmtes Zeugnis abzulegen und dass deren Aussagen daher nur dazu dienen würden, unberechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sitzungsprotokolls zu erwecken.207 Demgegenüber offenbart der Große Senat mit seinen Behauptungen letztlich ebenso wie schon der 1. Strafsenat, dass den Angaben der Urkundspersonen der Vorzug gebührt,208 denn wodurch sollte der Beschwerdeführer noch überzeugen können, wenn der BGH einer „sicheren Erinnerung“ der Urkundspersonen ohne Misstrauen begegnet. Zuzugeben ist dem 1. Strafsenat immerhin, dass die Einfügung der Urteilsabsetzungsfristen des § 275 StPO den Einfluss des Zeitablaufes auf die Erinnerungsqualität gemildert haben mag.209 Jedoch eröffnet das Reglement der §§ 275 Abs. 1 S. 2, 345 Abs. 1 StPO einen Zeitraum zwischen Urteilsverkündung und Eingang der Revisionsbegründungsschrift in der Größenordnung von neun Wochen, der gemessen an der forensisch realen erheblichen Arbeitsbelastung der professionellen Verfahrensbeteiligten nur selten maßgeblich unterschritten wird. Hinzu kommt die Dauer der vorangegangenen Sitzung, die Zeitspanne zwischen Urteilsabsetzung und Urteilszustellung sowie der bislang nicht näher bezeichnete zeitliche Rahmen der Protokollberichtigung nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift.210 Trotz der Fristen des § 275 Abs. 1 StPO liegt daher zwischen dem gerügten Verfahrensgeschehen und dem mit der Revision veranlassten Ergänzungsprotokoll ohne weiteres ein Zeitraum von mindestens einem viertel Jahr. Stellt man nach der Lösung des Großen Senats ferner die Dauer des Revisionsverfahrens in Rechnung, so befinden sich die Urkundspersonen und angehörten weiteren Verfahrensbeteiligten im Freibeweisverfahren gemessen an der Beeinflussung durch Zeitablauf in derselben misslichen Lage wie es gewöhnlich bei Zeugen in der Hauptverhandlung der Fall ist. Der regelmä205  BGHSt

51, 298 / 315. nur BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Gaede, HRRS 2006, 409 / 412. 207  Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt. 1, S. 258. 208  Vgl. auch Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 229 f.; Momsen, in: FS Müller, S.  457 / 474 f. 209  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 210  Vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Wagner, GA 2008, 442 / 450. 206  Vgl.



§ 9 Die Rügeverkümmerung259

ßig zu erwartende Zeitablauf bietet mehr als ausreichend Gelegenheit, um ein unzutreffendes Erinnerungsbild entstehen zu lassen.211 Es bleibt jedoch die Frage, weshalb gerade die Einreichung der Revisionsbegründung der Protokolländerung entgegensteht, wenn doch auch bis zu diesem Zeitpunkt die Erinnerung dem Einfluss des Zeitablaufes ausgesetzt war.212 Hierzu ist zu bemerken, dass unter aussagepsychologischen Gesichtspunkten eine frühzeitige Festschreibung des Protokollinhalts wünschenswert wäre, ebenso wie sich auch bereits mit der Fertigstellung des Protokolls eine Rechtsposition der Beschwerdeführer begründen ließe, was sich aber nicht durchzusetzen vermochte. Dennoch stellt sich die Frage, weshalb gerade der Einreichung der Revisionsbegründung wesentliche Bedeutung zukommt. Die Besonderheit dieses Augenblicks besteht darin, dass der Vorsitzende gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO mit konkreten Vorwürfen zu Verfahrensfehlern konfrontiert wird, die ihn als Urkundsperson zur kritischen Prüfung des Protokolls veranlassen, worauf nachfolgend näher eingegangen werden soll. bb) Der Einfluss von Eigeninteressen Ein weiterer wesentlicher Punkt ist das mit der erhobenen Verfahrensrüge ausgelöste Spannungsverhältnis zwischen dem Protokollinhalt und der von individuellen Bedürfnissen unbewusst gesteuerten Erinnerung der Urkundspersonen. Der gem. § 271 Abs. 1 S. 1 StPO zur Urkundsperson berufene Vorsitzende des Tatgerichts kann in Anbetracht einer (auch) ihm einen Fehler vorwerfenden Verfahrensrüge schwerlich als unbefangen gelten, denn er hat ein sehr nahe liegendes menschliches Eigeninteresse am Misserfolg des Revisionsverfahrens, welches ihn in eine parteiliche Position geraten lässt.213 Jede Verfahrensrüge ist ein persönlicher Angriff gegen den Vorsitzenden, da es um dessen Verletzung von Amtspflichten geht.214 Da der Tatrichter überdies gem. § 261 StPO von den getroffenen Feststellungen im Zeitpunkt der Entscheidung überzeugt war und dies nach aller Wahrscheinlichkeit im Augenblick der Protokolländerung noch immer ist, muss es gerade ihm am schwersten fallen, die Aufhebung seines als richtig erachteten Urteils allein auch Wagner, GA 2008, 442 / 450. diesem Einwand Ott, Die Berichtigung, S. 201 ff. 213  Jahn / Widmaier, JR 2006, 166  /  167 sowie BGH NStZ-RR 2006, 273  /  274; Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 468 f.; Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588 und in der Sache auch Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321  /  359; Detter, StraFo 2004, 329 / 332 („gewisser Rechtfertigungszwang“). 214  Wagner, GA 2008, 442 / 450. 211  Dazu 212  Mit

260

Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

wegen eines Verfahrensfehlers zu akzeptieren. Die von der Verfahrensrüge ausgelöste kognitive Dissonanz215 und die Überzeugung von der Richtigkeit des Urteils treten zum Nachteil der Zuverlässigkeit der Angaben des Vorsitzenden in Wechselwirkung. Wer überzeugt ist, das Urteil sei im Ergebnis völlig zutreffend, muss sich bei der zu seinen Gunsten ausfallenden Auflösung der kognitiven Dissonanz durch Protokolländerung keine Vorhaltungen aus dem Bereich einer materiellen Gerechtigkeit machen. Das schafft bewusste216 und unbewusste Verlockungen, zur Vermeidung einer Kränkung des richterlichen Selbstverständnisses vor sich selbst als auch in der Wahrnehmung durch Dritte, insbesondere durch Verfahrensbeteiligte und Richterkollegen217 sowie das gerichtliche Personal. Auch Berufsrichter sind in ihrer Tätigkeit in Systeme integriert, in denen soziale und psychologische Kriterien wirken. Gewiss, es sollte für einen Vorsitzenden ein selbstverständliches Zeichen von Souveränität und Größe sein, zu einem Fehler zu stehen. Dennoch fällt es schwer zu glauben, dass auch diesem Richter die Aufhebung eines als richtig erachteten und nach schwieriger Verhandlung ergangenen Urteils „nur“ wegen eines leicht vermeidbaren Verfahrensfehlers nicht außerordentlich unangenehm sein sollte. Kaum anders liegt es im Ergebnis für die zweite Urkundsperson. Das ist gem. § 271 Abs. 1 S. 1 StPO der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Gerichts und damit regelmäßig genau dieses Richters. Darin liegt einerseits ein Nähe und Loyalitätsverhältnis, durch welches sich typischerweise gemeinsame Interessenlagen und Beeinflussungen entwickeln müssen und andererseits ein faktisches Machtgefälle zwischen der Autorität des Vorsitzenden und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle besteht.218 Andererseits wird ein Beamter der Geschäftsstelle regelmäßig wenig Lust verspüren, als derjenige ausgemacht zu werden, wegen dessen eigensinniger Verweigerung der „Berichtigung“ ein Verfahren wiederholt werden muss. Zwar sollte er bei einem unzutreffenden Änderungsbegehren des Vorsitzenden standhaft bleiben, jedoch hängt diese Standhaftigkeit ebenso von der Persönlichkeit und sozialen Einbindung des Urkundsbeamten ab219 wie von den Erfolgsaussichten einer Änderung des Protokolls. Je höher die reale Verfahrenschance darauf ist, dass 215  Nachdrücklich in diesem Sinne etwa Jahn / Widmaier, JR 2006, 166  /  167 f. sowie Bertheau, NJW 2010, 973 / 977; Gaede, HRRS 2006, 409 / 412 f.; Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 354; Wagner, GA 2008, 442 / 450; Ziegert, in: FS Volk, S. 901 / 907 f. 216  Sehr deutlich Park, StraFo 2004, 335 / 340. 217  Auf deren Meinung es nicht nur in der Kantine ankommt, sondern die auch im Zuge von dienstlichen Beurteilungen für das berufliche Fortkommen von wesentlicher Bedeutung ist. 218  s. auch BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Kury, StraFo 2008, 185 / 187 f.; Wagner, GA 2008, 442 / 450. 219  Vgl. auch Park, StV 2005, 257 / 259.



§ 9 Die Rügeverkümmerung261

eine Änderung vom Revisionsgericht als beachtliche Protokollberichtigung anerkannt wird, desto verlockender ist die Rügeverkümmerung. Mithin mag das Vieraugenprinzip die Zuverlässigkeit der nachträglichen Änderung verbessern, aber beseitigt wird der Einwand des nachteiligen Einflusses erheblicher Eigeninteressen hierdurch nicht. Im Gegenteil könnte das Zusammenwirken zweier Personen es begünstigen, die gewiss auch bestehenden psychologischen Barrieren zur Ausübung der Kompetenz der Rügeverkümmerung220 durch gegenseitigen Rückhalt und gegenseitige Bestätigung der angenommen sicheren Erinnerung zu überwinden. Dabei ist zu beachten, auf welche Weise Eigeninteressen auf die Protokolländerung Einfluss nehmen. Es griffe bei weitem zu kurz, die Urkundspersonen wissentlicher Falschangaben zu bezichtigen, worauf der 1. Strafsenat die Diskussion verkürzt sehen möchte.221 Dergleichen mag zwar vorkommen, stellt jedoch nicht das maßgebliche strukturelle Problem dar. Weitaus gefährlicher als die bewusste Lüge, ist der nur schwer aufzudeckende Irrtum. Es ist aber gerade typisch, dass Wahrnehmung und Erinnerung durch Eigeninteressen in die Irre geleitet werden, und auch Berufsrichter sind hiergegen ausweislich der Studien zu den Fehlerquellen des Strafprozesses alles andere als immun. Die das Protokoll ändernden Urkundspersonen befinden sich mithin in der Situation eines Zeugen, der ein erhebliches Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens zulasten des Angeklagten hat und dessen Angaben daher auch jenseits des Verdachts einer Lüge nur mit größter Vorsicht zu begegnen ist. Diesen psychologischen Gefahren begegnet das Verbot der Rügeverkümmerung. cc) Leistungsfähigkeit des Freibeweisverfahrens Wie sehr die Aufklärung des Verfahrenssachverhaltes von den allgemeinen Erinnerungsdefiziten sowie den Effekten des Eigeninteresses der Urkundspersonen beeinträchtigt wird, hängt davon ab, wie groß der Einfluss dieser Personen auf der Ebene der Revision ist. Der Vorschlag des 1. Strafsenats legt die Verantwortung unkritisch in die Hände der Urkundspersonen und ist daher nach den Maßstäben der Aussagepsychologie ein ungeeignetes Mittel, um auch nur ansatzweise eine zuverlässige Gewissheit über das tatsächliche damalige Geschehen zu erlangen. Demgegenüber statuiert der Große Senat nach zivilprozessual anmutenden Regeln von Vortrag, substantiierter Gegenrede und Replik eine Entscheidung im Freibeweis. Auf diesem Wege mögen zwar die Positionen der Verfahrensbeteiligten unter Wahrung des rechtlichen Gehörs ermittelt werden, doch steht zu besorgen, dass das 220  Dies

221  BGH

andeutend Gaede, HRRS 2006, 409 / 412 f. NStZ-RR 2006, 112 / 114.

262

Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Revisionsgericht die ihm bei einem Freibeweis obliegende eigenständige Aufklärung der Verfahrenstatsache dem zivilprozessualen Modell folgend weithin nach streng formalen Kriterien der Parteiherrschaft vornimmt. In diesem Falle würde das Freibeweisverfahren von vornherein wenig geeignet sein, das wirkliche Geschehen aufzuklären. Diese Besorgnis stützt sich insbesondere auf das Judiz des 1. Strafsenats, welcher sich deshalb mit unwahrem Vortrag konfrontiert zu sehen glaubte, weil der Verteidiger nicht einer seinem Vortrag entgegentretenden Stellungnahme der Tatrichter widersprach.222 Eines solchen Widerspruches aber hätte es unter Geltung der Amtsaufklärungspflicht nicht bedurft, denn ein Beschwerdeführer hält solange an seinem Revisionsvortrag fest, wie er diesen nicht zurücknimmt. Ausschlussfristen und verfahrenstechnisch nachteilige Folgen einer unterbliebenen Erwiderung kennt das der gerichtlichen Aufklärung überantwortete Freibeweisverfahren nicht. Deshalb ist dem vom Großen Senat festgelegten Procedere mit Vorsicht und Skepsis zu begegnen.223 Hinzu kommt die Gefahr, dass an einen substantiierten Widerspruch Anforderungen gestellt werden, welche den Beschwerdeführer strukturell benachteiligen. Denn substantiierte Einwände gegen die Argumente der Urkundspersonen stehen vor dem Problem, dass deren Argumente in der Sphäre des Gerichts angesiedelt sind, die dem Beschwerdeführer gerade entzogen ist. Er ist mangels Zugang gar nicht im Stande zu beurteilen, ob und wie die nun von den Urkundspersonen zum Beweis vorgelegten Verhandlungsnotizen zu dem realen Geschehen in Beziehung stehen. Er kennt die Formulare und Textverarbeitungsprogramme des Urkundsbeamten nicht hinreichend genau, um beurteilen zu können, wie plausibel es ist, dass die behauptete Verschiebung der relevanten Zeile des Protokolls von einer Seite auf die andere unentdeckt bleiben konnte. Erst recht erscheint es unmöglich, der originalen Datei habhaft zu werden, um diese auf Informationen über ursprüngliche Fassungen und nachträgliche Änderungen untersuchen zu können. Diese strukturelle Benachteiligung ist auch Thema des Gesetzgebungsverfahrens zu § 274 StPO gewesen. Dort nahm man auf Schwarze Bezug, welcher gegen die ausschließliche Beweiskraft des Sitzungsprotokolls mit dem pointiert vorgetragenen Argument focht, dass der Beschwerdeführer zu einer Entkräftung der substantiierten Behauptungen des Gerichts ohnehin außer Stande sei: 222  BGH StraFo 2008, 158: „Aufgrund dieser von der Revision nicht widersprochenen Erklärungen muss der Senat nun auch noch mit Befremden zur Kenntnis nehmen, dass er mit unwahrem Vorbringen konfrontiert wurde.“ 223  Zu der sich seither in der praktischen Handhabung der Protokollberichtigung mit nachfolgendem Freibeweisverfahren abzeichnenden mangelnden Stringenz Ventzke, HRRS 2011, 338 ff.



§ 9 Die Rügeverkümmerung263 „Ebenso können Fehler … vorkommen, welche … erst später in Erfahrung gebracht werden. In diesen Fällen hat der Cassationshof zu Dresden die nachträgliche Auslassung der Gerichtsmitglieder, welche dem Querulanten zur Erklärung vorgelegt worden, erfordert und auf diese Weise die Nichtigkeitsbeschwerde, ohne Nachtheil für die Sache, erledigt.“224

Querulanten werden also kalt gestellt, indem man sie mit einer Verfahrenslage konfrontiert, in der ihnen eine erfolgreiche Erwiderung unmöglich ist. Es steht daher zu besorgen, dass genau so fortan mit dem auf § 274 StPO verweisenden Beschwerdeführer verfahren wird, wodurch der Große Senat auf einem etwas längeren verfahrenstechnischen Weg dieselben Ergebnisse wir der 1. Strafsenat ansteuert. Korrespondierend dazu besteht die Besorgnis, dass der BGH den in seiner Formulierung „Protokollberichtigung“225 angelegten Vertrauensvorsprung der Urkundspersonen im Rahmen der freibeweislichen Würdigung nicht beiseite zu stellen vermag,226 was der allgemeinen Sorge entspricht, dass Gerichtspersonen eher Glauben geschenkt wird.227 Schließlich steht auch das ordnungsgemäße Freibeweisverfahren vor dem Problem, die Angaben der Beteiligten gegeneinander abwägen und auf ihre Zuverlässigkeit, insbesondere auf mögliche Irrtümer, überprüfen zu müssen. Dazu aber ist ein schriftliches Verfahren per se ungeeignet, da ihm die Möglichkeit zur konfrontativen Befragung fehlt. Insgesamt scheint es, als habe die Darstellung der Urkundspersonen eine ungleich höhere Chance, sich im Freibeweisverfahren durchzusetzen, als der Verweis des Beschwerdeführers auf seine Erinnerung und die ursprüngliche Protokollierung. Jedenfalls bietet das Freibeweisverfahren keine Gewähr dafür, dass an seinem Ende eine Erkenntnis steht, die zuverlässiger den realen Geschehnisse entspricht als das Sitzungsprotokoll vor seiner Änderung.228 dd) Die gesetzliche Lösung eines Erkenntnisproblems Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1951 ausgeführt, dass die mit dem Zeitablauf und dem Eingang der Revisionsrechtfer224  Schwarze, GS 15 (1863), 1 / 14 sowie darauf Bezug nehmend Hahn, Materialien, Bd. 3, Abt.1, S. 257 Fn. 2. 225  Vgl. nur BGHSt 51, 298 wo in den Leitsätzen durchweg von Protokollberichtigung die Rede ist, ohne jede Relativierung dahingehend, dass erst die der freibeweislichen Prüfung Stand haltende „Änderung“ als eine „Berichtigung“ gelten darf. 226  Vgl. zu einem Fall des Vertrauensvorsprungs und der gegenläufig (nicht) zu substantiierenden Beweislast des Beschwerdeführers BGH StV 2012, 523 f. 227  Vgl. grundlegend zur der Konstellation Aussage gegen Aussage zwischen Tatgericht und Beschwerdeführer Bockemühl, StraFo 2009, 158 ff. 228  s. nur Ziegert, in: FS Volk, S. 901 / 908.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

tigung verbundene Unsicherheit der Erkenntnis, was sich in der Hauptverhandlung wirklich ereignet habe, ganz wesentlich gegen die Zulassung der nachträglichen Protokolländerung spreche.229 Es sei – mindestens in der Mehrzahl der Fälle – wenig wahrscheinlich, dass der Protokollnachtrag zuverlässigeren Aufschluss über die tatsächlichen Vorgänge in der Hauptverhandlung gebe als die ursprüngliche Niederschrift. Es lasse sich im Regelfall nicht zuverlässig feststellen, was der Wirklichkeit entspreche.230 Sehr häufig würden einander widersprechende Behauptungen – der Urkundspersonen auf der einen, des Beschwerdeführers auf der anderen Seite – vorliegen, die es dem Revisionsgericht unmöglich machten, über die tatsächlichen Vorkommnisse ein klares Bild zu gewinnen.231 Das trifft angesichts der soeben angestellten näheren Betrachtungen zur Erkenntnisqualität zu. Auch für Verfahrenstatsachen ist „Die Wahrheit“ daher keine absolute Größe, sondern ein Erkenntnisproblem, und eben dieses Erkenntnisproblem hat der Gesetzgeber durch § 274 StPO gelöst. Wer die Durchsetzung der Wahrheit fordert und für diese Wahrheit die Protokollberichtigung ermöglicht, der bewegt sich im Kreis: Weil die Wahrheit Vorrang habe, sei das Protokoll in Übereinstimmung mit ihr zu berichtigen, und weil das Protokoll „berichtigt“ werde, sei sein Inhalt die Wahrheit. Die Unwägbarkeiten der Erkenntnis indessen löst das Begriffspaar Wahrheit und Protokollberichtigung zugunsten der Betrachtung des dahinter liegenden Erkenntnisproblems auf. Nicht Gewissheit, sondern Unsicherheit prägt den Blick des Revisionsgerichts auf das stattgehabte tatgerichtliche Verfahren. Wegen dieser Unsicherheit hat der BGH seinerzeit zutreffend dem Gesetzgeber darin beigepflichtet, dass dem Gedanken, das Revisionsgericht müsste bei Nichtzulassung der Protokollberichtigung aufgrund eines unrichtigen Sachverhaltes entscheiden, keine Bedeutung beigemessen werden könne.232 Es geht daher nicht darum, wie „die Wahrheit“ durchgesetzt werden soll, sondern vielmehr darum, wie die Unsicherheit über diese Wahrheit verfahrenstechnisch verbindlich beseitigt wird. Insofern stellen die mit Bindungswirkung versehene Protokollberichtigung und der Weg des Großen Senats über das Freibeweisverfahren ebenfalls mögliche Lösungen dieses Erkenntnisproblems dar. Der Gesetzgeber hat sich aber – im Unterschied zu §§ 164, 165 ZPO – mit §§ 271 Abs. 1 S. 2, 273 Abs. 4, 274 StPO gegen eine für die Revision relevante Protokolländerung und damit für eine auch insoweit geltende absolute Beweiskraft des ursprünglichen Protokolls entschieden, um für das Revisionsgericht und die Beteiligten des Revisionsverfahrens eine geeignete Grundlage zu schaf2, 125 / 128 sowie auch Rieß, ZStW 117 (2005), 175 / 188. 2, 125 / 128. 231  BGHSt 2, 125 / 128. 232  Vgl. BGHSt 2, 125 / 128. 229  BGHSt 230  BGHSt



§ 9 Die Rügeverkümmerung265

fen.233 Es handelt sich schlicht um eine andere Methode der Herstellung einer verbindlichen Tatsachengrundlage für die Entscheidung des Revisionsgerichts. Der BGH hat nunmehr aus dem Auge verloren, dass auch § 261 StPO nur eine forensische Wahrheit herstellt, indem die Unwägbarkeiten der Erkenntnis auf einem verfahrenstechnischen Weg in normativ akzeptabler Weise beiseite geschoben werden. Der Bezug auf die protokollierte Verfahrenswahrheit beseitigt die verbleibenden Ungewissheiten auf einem anderen Weg als die Durchführung einer Beweisaufnahme, und zwar indem durch eine Beweisregel einem einzigen, als besonders zuverlässig erachteten Beweismittel die einzig Ausschlag gebende Bedeutung beigemessen wird. e) Ergebnis Der BGH behauptet, mit der Rügeverkümmerung der Wahrheit zu dienen und nimmt die Wahrheit nicht als Erkenntnisproblem über Tatsachen wahr, aus denen dem materiellen Recht in der betrachteten Konstellation kein Schaden droht. Vielmehr besteht die dringende Gefahr, dass die Berichtigung nicht das reale damalige Geschehen, sondern die den Interessen der Urkundspersonen entsprechende Vorstellung von diesem Geschehen hervorbringen werde. Schließlich ist zumindest diese Wahrheit auch für den BGH nicht zu leugnen, dass sich die Urkundspersonen im Falle der zutreffenden Berichtigung einen gravierenden Sorgfaltspflichtverstoß bei Fertigung des Protokolls haben zuschulden kommen lassen. 4. Beschleunigung und Rechtsmissbrauch Die treibende Kraft hinter dem vom BGH vollzogenen Traditionsbruch ist die Intention, die Ressource Recht zu schonen und missbräuchliche Inanspruchnahmen nicht zu honorieren, sondern zu unterbinden. Der Große Senat legt dabei Wert darauf, den vollzogenen Rechtsprechungswandel mit veränderten rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen zu erklären. a) Beschleunigung Dem unzutreffenden Wahrheitsargument sucht der BGH durch die Berücksichtigung der Verfahrensdauer zusätzliches Gewicht zu verleihen.234 Das BVerfG habe in letzter Zeit mehrfach „unmissverständlich“ darauf hingewiesen, dass die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Verfahrensdauer bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens 233  s. auch 234  BGH

BGHSt 2, 125 / 128. NStZ-RR 2006, 112 / 114 sowie BGHSt 51, 298 / 310.

266

Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

zwar nicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen sei, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat.235 Auch der EGMR gehe für den Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der Durchführung des Revisionsverfahrens verstrichenen Zeitraumes aus.236 Der 1. Strafsenat meint, es sei vor dem Hintergrund einer von dem Verbot der Verfahrensverzögerung und dem Gebot der Beschleunigung des Verfahrens verstärkten Wahrheitspflicht insbesondere in Haftsachen nicht mehr akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des berichtigten Protokolls tatsächlich nicht vorliege.237 Der Große Senat betont, erfolgreiche Verfahrensrügen seien nach Auffassung des BVerfG regelmäßig kompensationspflichtige rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen, denn Verfahrensfehler könne nur das Gericht begehen.238 Gerade auch die nach bisheriger Rechtsprechung zur Urteilsaufhebung führende Fiktion eines Verfahrensfehlers, die allein darauf beruhe, dass die Urkundspersonen durch eine unrichtige Sitzungsniederschrift den Anschein eines in Wahrheit nicht vorgefallenen Verfahrensfehlers erweckt haben, falle in den Verantwortungsbereich der Justiz.239 Vor diesem Hintergrund sei das Gewicht des für das Verbot der Rügeverkümmerung früher vorgebrachten Arguments, der Beschwerdeführer könne nicht mehr erreichen, als dass der Sachverhalt nochmals unter gewissenhafter Beachtung aller sachlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften erörtert und gerecht entschieden werde,240 stark relativiert.241 Neben der unnötigen Belastung der Justiz lautet der Einwand also vor allem, der Beschwerdeführer könne nunmehr durch die unwahre Rüge eine Verlängerung des Verfahrens herbeiführen und sich so den unberechtigten Vorteil einer Kompensation auf Ebene der Strafhöhe verschaffen. Die Anknüpfung des Rechtsprechungswandels an ein solches Novum ist in mehrfacher Hinsicht unschlüssig. Zunächst scheinen sich weder der 1. Strafsenat noch der Große Senat der Tragfähigkeit ihrer Argumente wirklich sicher zu sein, denn dass eine strenge Geltung des § 274 StPO „nicht mehr akzeptabel“ und eines seiner Argumente „stark relativiert“ sei, lässt nicht auf eine stringente Begründung schließen. Schon gar nicht taugen derart diffuse 235  BGH

310.

236  BGH

NStZ-RR 2006, 112 / 114 (Hervorhebung dort) sowie BGHSt 51, 298 / 

NStZ-RR 2006, 112 / 114. NStZ-RR 2006, 112 / 114. 238  BGHSt 51, 298 / 310. 239  BGHSt 51, 298 / 310 f. 240  Unter Bezug auf OGHSt 1, 277 / 282. 241  BGHSt 51, 298 / 311. 237  BGH



§ 9 Die Rügeverkümmerung267

Erwägungen zum Bruch mit einer hergebrachten Rechtstradition. Stattdessen wäre es auf eine vertiefte und gründliche Erörterung der Rechtslage angekommen, um auf klarer Grundlage eindeutig zu argumentieren. aa) Anwendbarkeit des § 274 StPO auf die Vollstreckungslösung Nachvollziehbar ist bislang allenfalls der Ausgangspunkt der Überlegung, wonach die Beweiskraft des Protokolls offenbar auch auf der Ebene des Nachweises einer kompensationsbedürftigen Verfahrensverzögerung gilt. Zwingend erscheint diese Verknüpfung indessen nicht, sondern hätte einer näheren Begründung bedurft. Die Festlegung einer Strafe ist ein Akt der Anwendung materiellen Rechts und keine dem Procedere der Verfahrensrüge verhaftete Problemstellung. Das gilt sowohl für die allgemeine Strafzumessung als auch erst recht für die Strafvollstreckung, auf deren Ebene die Vollstreckungslösung die Kompensation der Rechtsverletzung durch das Verfahren gewährt.242 Ebenso wie berichtigte Protokolle auch sonst außerhalb der Verfahrensrüge ungeachtet des § 274 StPO von Bedeutung waren und sind, könnte dies durchaus auch auf dem Terrain des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK der Fall sein. Hierüber hätte sich der BGH zunächst Gewissheit verschaffen müssen. Denn ohne Geltung der absoluten Beweiskraft des § 274 StPO handelt es sich bei der Protokollberichtigung nicht um das Problem, dass eine objektiv unberechtigte Kompensation für eine Verfahrensverzögerung geltend gemacht werden könnte. Wenn hinsichtlich der Feststellung der Verantwortlichkeiten für die Verfahrensdauer ohnehin eine freibeweisliche Würdigung stattfände, hätte die für das Revisionsverfahren diskutierte Reichweite des § 274 StPO hier keinerlei Bedeutung. Dem Beschleunigungsargument des BGH fehlt daher bereits ein zuverlässiger Ausgangspunkt.243 bb) Vom Großen Senat zu verantwortende Verzögerungen Die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung bedarf stets einer Gesamtbetrachtung des Ablaufs der einzelnen Verfahren, was der 1. Strafsenat im Gegensatz zu dem Großen Senat noch hervorgehoben hat.244 Insofern käme es in erster Linie auf einen zügigen Abschluss des Revisionsverfahrens an, das durch das Berichtigungs- und Freibeweisverfahren zwar in die Länge gezogen wird, aber dennoch vermutlich schneller 242  Vgl.

BGHSt 52, 124 ff. auch Gaede, HRRS 2006, 409 / 414. 244  Vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114 sowie Kudlich, Gutachten 68. djt, C 15. 243  Ähnlich

268

Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

abgeschlossen wird als eine zügig anberaumte und durchgeführte erneute Hauptverhandlung. Das eigentliche Problem liegt woanders. Die für das singuläre Verfahren bezweckte, relative Beschleunigung bewirkt in der Breite einen erheblichen Mehraufwand und Verfahrensverlängerungen, welche die Gefahr begründen, dass die Gesamtbetrachtung der Verfahrensdauer in einer größeren Zahl der Fälle als bisher zur Anwendung der Vollstreckungslösung zwingt. Der Große Senat hat ein Freibeweisverfahren installiert, welches nach seinem vorgesehenen mehrstufigen Ablauf245 per saldo zu einer Verlängerung jedes Revisionsverfahrens führen muss, das sich mit einer Berichtigung des Protokolls zu befassen hat.246 Wer ein objektives und auf Chancengleichheit ausgerichtetes Freibeweisverfahren apostrophiert, kommt nicht umhin, ein offenes Ende dieses Verfahrens in Rechnung zu stellen. Das gilt umso mehr, als es im Zweifel bei dem ursprünglichen Protokoll bleibt.247 Neben erfolgreichen Protokolländerungen sollte es daher nicht nur vereinzelt auch solche geben, die durch das Revisionsgericht freibeweislich zurückgewiesen werden,248 und wo die gebotene Wiederholung der Hauptverhandlung nun gerade wegen des Freibeweisverfahrens später stattfindet.249 Von der zeitlichen Belastung durch ausführliche Information und Anhörung des Beschwerdeführers vor Protokolländerung, dem substantiierten Widerspruch, der Einholung von weiteren dienstlichen Erklärungen und Stellungnahmen nebst erneutem rechtlichem Gehör, von einer Begründung der Protokolländerung und schließlich der weiteren Aufklärung durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren250 werden aber auch jene Beschwerdeführer betroffen, die im Ergebnis wegen Zurückweisung der Protokolländerung obsiegen. Um den Preis eines durch Ersparnis der erneuten Hauptverhandlung verkürzten Verfahrens, werden in anderen Verfahren durch das Protokollberichtigungsverfahren erst die Voraussetzungen der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung geschaffen. Zwar hängt die Anwendung der Vollstreckungslösung von der Gesamtdauer der jeweiligen Einzelverfahren ab, jedoch nehmen Revisionsverfahren bereits derzeit durch Aktenlauf und Stellungnahmen geraume Zeit in Anspruch, und diese Abläufe werden durch den kontradiktorischen Charakter des Protokollberichtigungsverfahrens gewiss nicht verkürzt. 245  BGHSt

51, 298 / 315 ff. auch Bertheau, NJW 2010, 973 / 976 f.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 98. 247  BGHSt 51, 298 / 317. 248  Zwar ist angesichts der Weichenstellungen der freibeweislichen Würdigung (S. 254 ff.) sowie des auf den Verteidiger ausgeübten Drucks (S. 291 f.) zu bezweifeln, dass es solche Fälle in namhafter Anzahl tatsächlich geben wird, jedoch kommt der Große Senat nicht umhin diesen Standpunkt zu beziehen. 249  Richtig Bertheau, NJW 2010, 973 / 976 f. 250  Vgl. BGHSt 51, 298 / 316 f. 246  Vgl.



§ 9 Die Rügeverkümmerung269

Hinsichtlich des Gesamtaufwandes im Querschnitt der Verfahren ist überdies die Problematik einer vom Beschwerdeführer zum Beweis seiner Verfahrensrüge begehrten Protokolländerung in Rechnung zu stellen. Es ist vom BGH bislang nicht entschieden worden, ob auch hier der Weg zum Revisionsgericht eröffnet ist. Wenn es dem Großen Senat aber darum geht, zum Schutz des Beschwerdeführers und zur Wahrung der Waffengleichheit, Irrtümer der Urkundspersonen zuverlässig auszuschließen,251 dann darf die Entscheidung über die Berichtigung des Protokolls auch in dem Falle, dass diese von dem Beschwerdeführer begehrt wird, nicht allein bei den Urkundspersonen liegen, sondern muss im Falle der Ablehnung revisionsgerichtlicher Kontrolle unterworfen sein.252 Sobald aber substantiierte Berichtigungsanträge vor dem Revisionsgericht Gehör finden, werden Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit überall dort Gebrauch machen, wo sie Fehler des Protokolls erkennen und das wird weitaus öfter der Fall sein, als es bei Berichtigungen auf Initiative der Urkundspersonen der Fall ist.253 Daraus folgt eine Mehrbelastung der Revisionsgerichte sowie des Vorsitzenden des Tatgerichts und der staatsanwaltschaftlichen Behörden. Diese bedingt wie jede Mehrbelastung der Justiz die Gefahr, dass andere Verfahren nicht in der gebotenen Dauer durchgeführt werden können. Auch unter Einbeziehung dieser mittelbaren Beeinträchtigungen des subjektiven Rechts aus Art. 6 Abs. 1 S. 2 EMRK zeitigt der von dem Großen Senat eingeschlagene Weg nach jeder Betrachtungsweise weitaus wahrscheinlicher die Ausweitung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen als deren Zurückdrängung. Zugleich nehmen diese Mehrbelastungen der Justiz Einfluss auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege. Insbesondere Tepperwien weist deshalb zutreffend auf das Missverhältnis zwischen der in einigen wenigen Fällen durchgesetzten Prozessökonomie und den Nachteilen der Aufweichung eines Prinzips hin, welches für alle Verfahrensbeteiligten den Vorteil der Eindeutigkeit hatte.254 cc) Verantwortlichkeit der Justiz für eine längere Verfahrensdauer Auf der anderen Seite sind die von einer durch die Urkundsbeamten des Tatgerichts initiierten Protokolländerung ausgehenden Verlängerungen eines anhängigen Revisionsverfahrens in jedem Falle der Justiz zuzurechnen. Bei Zugrundelegung der Beurteilungsperspektive des Revisionsgerichts beruht eine von dem Tatgericht erfolglos betriebene Protokolländerung auf einer 251  BGHSt

51, 298 / 316. Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 608. 253  So auch Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 608. 254  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 609. 252  Richtig

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fehlerhaften späteren Tätigkeit der Urkundsbeamten, während eine erfolgreiche Protokollberichtigung die Folge eines ursprünglichen Sorgfaltsmangels dieser Urkundsbeamten ist. Schon allein daher leuchtet es nicht ein, die Verantwortung für den daraus folgenden Zeitaufwand dem Angeklagten als Beschwerdeführer zuschieben zu wollen und zu dessen Lasten in § 274 StPO einzugreifen.255 Daher kann es auf sich beruhen, ob jede mit der Revision verbundene Verfahrensverlängerung ohnehin deshalb für die Bewertung der Verfahrensdauer irrelevant ist, weil es sich um ein rechtsstaatliche gebotenes Kontrollverfahren handelt, das unvermeidbar verfahrensverlängernd wirkt.256 dd) Die petitio prinzipii Schließlich steht hinter dem gesamten Beschleunigungstopos die Überzeugung, dass die Berichtigung zutreffend sei und der Beschwerdeführer unberechtigt die Wiederholung der Hauptverhandlung begehre. Doch nur wenn die Verfahrensergebnisse identisch wären, könnte es sich um eine bloße Frage des Zeitpunktes des Verfahrensabschlusses handeln. Aber das ist – vorbehaltlich der Anwendung der Vollstreckungslösung – gerade die Frage. Einerseits ist alles andere als klar, ob die Überzeugung des Revisionsgerichts von dem zurückliegenden Verfahrensgeschehen zutreffend ist. Andererseits tritt jedenfalls in dem damaligen Protokollfehler eine erhebliche Nachlässigkeit zutage, die besorgen lässt, dass auch die Entscheidungsfindung selbst die gebotene Sorgfalt hat vermissen lassen. Es steht deshalb abzuwarten, ob ein in jeder Hinsicht sorgfältigeres Gericht zu demselben Urteil über den Angeklagten gelangen wird.257 Der BGH indessen schiebt die Vielschichtigkeit des Problems völlig beiseite und beharrt auf seiner petitio prinzipii einer „Berichtigung“ des Protokolls mit dem Ziel der Verhinderung einer als unnötig erachteten weiteren Verhandlung. Erst auf dieser Grundlage kommt der Kardinalfehler des Beschleunigungsarguments zum Tragen, dass auch für den Fall der Rügeverkümmerung ein Schutzrecht des Angeklagten dysfuntional gegen diesen gewendet wird.258 Bezogen auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist es Sache des Angeklag255  s. nur Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321  / 354 f.; Kudlich / Christensen, JZ 2009, 943 / 949; Wagner, GA 2008, 442 / 461. 256  So für die Protokollberichtigung immerhin Fezer, in: FS Widmaier S. 177  /  182 f. 257  Vgl. ähnlich auch Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 464. 258  Vgl. nur Bertheau, NJW 2010, 973 / 976; Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 339 ff.; Gaede, HRRS 2006, 409 / 414; Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 169 Fn. 49; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 92 ff.; ders., HRRS 2006, 344 / 354 f.; Kudlich / Christensen, JZ 2009, 943 / 948; Kury, StraFo 2008, 185 / 188;



§ 9 Die Rügeverkümmerung271

ten, ob er den Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels den Nachteilen der Verfahrensdauer, worunter auch die Untersuchungshaft fällt, den Vorzug gibt.259 Diese Gesichtspunkte sind jedenfalls dem 4. Strafsenat nicht verborgen geblieben, der in seinem Festhaltungsbeschluss betonte, dass der Beschleunigungsgrundsatz dort seine Grenze finde, wo das insgesamt ausgewogene – gerade auch dem Schutz des Angeklagten dienende – Rechtsmittelrecht der Rechtskraft der Entscheidung entgegensteht.260 Auch das Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio findet deutliche Worte. Die Rechtsposition des Beschwerdeführers werde nicht verbessert, sondern verkürzt. Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung verlangten gerade dort besondere Beachtung, wo sich die rechtliche Situation des Bürgers verschlechtere, ohne dass verfassungsrechtliche Gründe dafür ins Feld geführt werden können. Das sei hier offensichtlich der Fall.261 Daher maßen der damalige Vizepräsident und zwei weitere an der Entscheidung beteiligte Richter des BVerfG dem Beschleunigungsargument nicht die Fähigkeit zu, gegen diesen Rechtsinhaber gewendet zu werden.262 ee) Ergebnis Der BGH nimmt eine die Problemlage unzutreffend verkürzende Polarisierung zwischen unwahrer Rüge auf der einen und Verfahrensverzögerung auf der anderen Seite vor. Die gewählten Anknüpfungspunkte und verwendeten Argumente kommen einseitig zulasten des Angeklagten als Beschwerdeführer zum Tragen und werden nicht zu Ende gedacht. b) Rechtsmissbrauch und Prävention Der BGH verfolgt ausdrücklich das Ziel, bewusst unwahren Verfahrensrügen Grenzen zu setzen.263 Problematisch ist jedoch, auf welche rechtliche Grundlage sich diese Intention sollte stützen können.

Schumann, JZ 2009, 927 / 933; Schünemann, StV 2010, 538 / 543 und Hamm, NJW 2007, 3166 / 3169. 259  Gaede, HRRS 2006, 409 / 414; Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 464. 260  BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274. 261  Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 508. 262  Freilich ist bedauerlich, dass sich das Sondervotum nicht mit der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege als dem von der Mehrheit ins Feld geführten Grund der Beschleunigung befasst hat, vgl. BVerfG StV 2010, 497 / 501 f. 263  BGHSt 51, 298 / 311 sowie BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115.

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aa) Erwiesener Rechtsmissbrauch Wenn es sich im Einzelfall tatsächlich um eine bewusst unwahre Protokollrüge handelt, so stellt sich die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen sich hieraus ergeben. Der 3. Strafsenat hat, wenige Tage bevor der Vorlagebeschluss des 1. Strafsenats ergangen ist,264 in einem solchen Fall die betreffende Verfahrensrüge als rechtsmissbräuchlich und daher als unzulässig erachtet,265 was auf erhebliche Kritik gestoßen ist.266 Hierzu bezog sich der 3. Strafsenat auf das von dem BGH anerkannte allgemeine Missbrauchsverbot.267 Einen Rechtsmissbrauch begehe ein Beschwerdeführer, der in einer Verfahrensrüge einen Verfahrensverstoß behaupte, obwohl er sicher wisse, dass sich dieser Verstoß nicht ereignet habe.268 Da eine Verfahrensrüge dazu diene, geschehene Verfahrensfehler zu korrigieren, verfolge ein solcher Beschwerdeführer verfahrensfremde Zwecke.269 Dies gelte auch dann, wenn die wissentlich unwahre Rüge erhoben werde, um ein materiell für unrichtig gehaltenes Urteil zu Fall zu bringen.270 Letzteres beruht auf dem zutreffenden Gedanken, dass auch das materielle Strafrecht ungeachtet der verfolgten Zwecke dem prozessualen Verhalten grundsätzlich Grenzen setzt.271 Zudem ist auf dem Boden des forensischen Wahrheitsbegriffs keine andere Wahrheit denkbar, als die in einem ordnungsgemäß verlaufenen Verfahren ermittelte Wahrheit. Wenn aber eine andere Wahrheit als diese nicht existiert, scheidet eine solche andere Wahrheit als denkbares Fernziel aus, sobald die forensische Wahrheit in ordnungsgemäßer Weise bestimmt worden ist. Die vorliegend aufgeworfene Frage lautet vielmehr, ob der vom 3. Strafsenat benannte allgemeine Grundsatz der Missbräuchlichkeit einer wider besseres Wissen erhobenen unwahren Verfahrensrüge auch dann greifen kann, wenn § 274 StPO den behaupteten Verfahrensfehler beweist. In 264  BGH

NJW 2006, 3582 ff. NStZ 2007, 49 ff. sowie zust. Fahl, JR 2007, 34 ff.; ders., JR 2007, 345  /  347 f. und zuvor bereits Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 703 sowie im Ergebnis letztlich wohl auch Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 601 f. 266  Statt aller Krawczyk, HRRS 2007, 101 ff.; Kudlich, HRRS 2007, 9; Widmaier, NJW 2006, 3587 f. sowie bereits zuvor Detter, StraFo 2004, 329 / 335; Park, StraFo 2004, 335 / 337; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 596 ff. 267  BGH NStZ 2007, 49 sowie noch offen derselbe Senat BGH StV 1999, 582 f. 268  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 269  BGH NStZ 2007, 49 / 50 sowie Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 689. 270  BGH NStZ 2007, 49 / 50 sowie Dallinger, NJW 1951, 256 / 257; Detter, StraFo 2004, 329 / 334; sowie krit. auch Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 600; indessen dieses Ziel als legitim erachtend Cüppers, NJW 1950, 930 / 931 ff.; ders., NJW 1951, 259; Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194 und wohl auch Bertheau, NJW 2010, 973 / 976. 271  Vgl. BGH NStZ 2007, 49 / 50. 265  BGH



§ 9 Die Rügeverkümmerung273

diesem Punkt treffen die allgemeine Missbrauchsklausel und § 274 StPO als lex spezialis aufeinander.272 Missbräuchlich ist, was dem Zweck des Gesetzes widerspricht, doch bleibt fraglich, was der Zweck, welchen Gesetzes ist. Es geht damit in der Sache erneut um den Zweck und die gesetzgeberische Intention des § 274 StPO,273 jedoch diesmal auf einer anderen dogmatischen Ebene. Der 3. Strafsenat gibt der allgemeinen Missbrauchsklausel Vorrang274 und stellt hierzu eine beachtliche Differenzierung an. Die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO verändere nicht die Tatsachen, mache aus Unwahrheit keine Wahrheit. Die Vorschrift enthalte vielmehr eine Beweisregel.275 Die Ebenen der Behauptung eines Verfahrensfehlers und seines Beweises dürften nicht vermengt, sondern müssten streng getrennt werden.276 Eine zulässige Verfahrensrüge erfordere zunächst die bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers, erst danach stelle sich die Frage des Beweises. Deshalb besage die Beweisbarkeit einer unwahren Behauptung nichts über deren Zulässigkeit.277 Diese Betrachtungsweise hat durchaus etwas für sich, problematisch ist jedoch, worauf das Revisionsgericht seine Gewissheit über die Unwahrheit der Behauptung gründet. Der 3. Strafsenat nimmt eine freibeweisliche Klärung vor. Würde indes § 274 StPO auch für die Zulässigkeitsprüfung greifen, wäre die theoretische Unterscheidung zwischen Behauptung und Beweis eines Verfahrensfehlers für die Fallgruppe der Rügeverkümmerung praktisch dahin.278 Umgekehrt verliert § 274 StPO auf der Ebene der Begründetheit seine Bedeutung, soweit ein Freibeweis zur Zulässigkeit der Rüge, die Begründetheitsprüfung von vornherein abschneidet. Der 3. Strafsenat meint indessen, die Beweiskraft des Protokolls aus § 274 StPO werde keineswegs durch die anzustellende freibeweisliche Klärung faktisch ausgehöhlt.279 Diese behalte vielmehr ihre Bedeutung nicht nur in allen Fällen, in denen unklar sei, ob sich der Verstoß ereignet habe, sondern auch dann, wenn sich die Rüge zwar als objektiv unwahr erweise, der Verteidiger dies aber entweder nicht wisse oder ihm jedenfalls sicheres Wissen um die Unwahrheit nicht nachgewiesen werden könne. In solchen Fällen könne ein Beschwerdeführer sich auf das seinen Vortrag stützende Protokoll berufen, Kudlich, HRRS 2007, 9 / 13 f. krit. Kudlich, HRRS 2007, 9 / 14. 274  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 275  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 276  BGH NStZ 2007, 49 / 50 sowie bereits Dallinger, NJW 1951, 256 / 257. 277  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 278  Ebenso Kudlich, HRRS 2007, 9  / 14; ders., Gutachten 68. djt, C 97 sowie Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 352 f.; Krawczyk, HRRS 2007, 101 / 105 ff.; ders., Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 131; Widmaier, NJW 2006, 3587 f. 279  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 272  Deutlich

273  Treffend

274

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auch wenn es objektiv dem Geschehensablauf nicht entspreche, ohne sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszusetzen.280 Im Ergebnis werde unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs die Berufung auf die Beweiskraft des Protokolls nur in den – eher seltenen – Fällen verwehrt, in denen die objektive Unwahrheit so klar zu Tage trete, dass sie auch dem Verteidiger schlechterdings nicht verborgen geblieben sein könne.281 Der 3. Strafsenat hat damit zwar in dankenswerter Deutlichkeit die Grenzen des Missbrauchsmodells benannt,282 jedoch ändert sich dadurch in den verbleibenden Fällen der Unzulässigkeit der Verfahrensrüge an der Umgehung der absoluten Beweiskraft des § 274 StPO nichts. Die absolute Beweiskraft wird nicht erst dann missachtet, wenn ihr gar kein Anwendungsbereich mehr verbleibt, sondern bereits dann, wenn sie auch nur in einem Fall beiseite geschoben wird. Wer der Verfahrensrüge im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung durch die Erhebung eines Freibeweises, der auf Ebene der Begründetheit verboten ist, den Boden entzieht, der verletzt das materielle Verfahrensrecht. Die Zulässigkeit des geltend gemachten Anspruchs auf Urteilsaufhebung und dessen Begründetheit sind für die von § 274 StPO umfassten Prozesstatsachen nicht voneinander trennbar. Zutreffend hatte daher noch der 1. Strafsenat unter Bezug auf Schäfer283 die Unvereinbarkeit des Missbrauchsmodells mit § 274 StPO hervorgehoben.284 Flankiert wird dieses Ergebnis von einem wohl in Vergessenheit geratenen Vergleich zum Grundbuch. Wenn das Gesetz dem Wortlaut nach der Sitzungsniederschrift eine höhere Macht verleiht als dem Grundbuch, dann fällt es schwer, den öffentlichen Glauben der Sitzungsniederschrift niedriger einzuschätzen als es bei dem Grundbuch der Fall ist. Dort ist immerhin die spätere Erkenntnis der Unrichtigkeit irrelevant, während es für den Beschwerdeführer als Missbrauch gelten soll.285 Aus dieser Grenzziehung des § 274 StPO muss aus der Perspektive des 3. Strafsenats folgen, dass Fälle des Missbrauchs zwar möglich sind, die absolute Beweiskraft des § 274 StPO es jedoch für die Fallgruppe der Rügeverkümmerung faktisch unmöglich macht, die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Missbrauchs jemals beweisen zu können. Hieraus ergibt sich die auf der Grundlage der gerichtlichen Gesetzesbindung an sich nur theoretische Frage, ob es sich unter diesen Umständen überhaupt noch um einen Missbrauch handelt, oder nicht vielmehr um ein gesetzlich gebilligtes Ver280  BGH

NStZ 2007, 49 / 50. NStZ 2007, 49 / 50 (Hervorhebung dort) sowie hinsichtlich dieser eng begrenzten Nachweisbarkeit auch Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 601. 282  Diesen Punkt ebenfalls würdigend Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588. 283  Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 727. 284  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115. 285  Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194. 281  BGH



§ 9 Die Rügeverkümmerung275

halten. Nach hier vertretener Ansicht gilt letzteres. Einerseits ist das tatsächliche Verfahrensgeschehen ein Erkenntnisproblem, welches der Gesetzgeber statthaft mit § 274 StPO und daher anders gelöst hat als in §§ 244 Abs. 2, 261 StPO. Andererseits begründet die sorgfaltswidrige Protokollierung nach heuristischen Gesichtspunkten genügend Misstrauen gegen die Arbeitsweise des Tatgerichts, um die Hauptverhandlung erneut durchführen zu lassen und so die ordnungsgemäße Herstellung forensischer Wahrheit einzufordern. Im Ergebnis ist zwar de lege ferenda gegen den Standpunkt des 3. Strafsenats wenig einzuwenden, indessen steht § 274 StPO nach hier vertretener Auffassung der praktischen Anwendung dieses Vorschlags entgegen. Verglichen mit einer bloßen Missbrauchsprävention erscheint die strenge Anknüpfung an den konkret zu beweisenden Missbrauch jedoch mit Widmaier und Fahl als vorzugswürdig.286 Wo allerdings genau die Grenze zwischen erwiesenem Missbrauch und der auch statthafte Rechtsausübungen erfassenden Prävention verläuft, ist eine ganz andere Frage.287 bb) Prävention des Missbrauchs Der Große Senat teilt die Auffassung des 3. Strafsenats zum Missbrauch, denn anderenfalls wäre nicht erklärbar, weshalb eine bewusst unwahre Rüge Anstoß erregt und weshalb keine Distanzierung von dem immerhin geschilderten Standpunkt des 3. Strafsenats erfolgt. Jedoch hat der Große Senat die Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung nicht unmittelbar auf den Missbrauch gestützt, sondern hervorgehoben, dass der solchermaßen rügevernichtende Missbrauch prozessualer Rechte allerdings regelmäßig nicht leicht nachweisbar sei.288 Anstelle dieses Nachweises zieht der Große Senat ebenso wie bereits der 1. Strafsenat die Missbrauchsprävention als flankierendes Argument zur Betonung der Wahrheitsbindung sowie des Beschleunigungsgedankens heran. Mit der Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung seien bewusst unwahren Verfahrensrügen (neue)289 Widmaier, NJW 2006, 3587 f. sowie Fahl, JR 2007, 345 / 347. großzügig Fahl, JR 2007, 345 / 347. 288  BGHSt 51, 298 / 313. 289  Diesen Zusatz verwendete der 1. Strafsenat in seinem Anfragebeschluss (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115), nicht jedoch in dem entsprechenden Textbaustein des Vorlagebeschlusses (vgl. BGH NJW 2006, 3582 / 3586). Für diese Korrektur sind mehrere Erklärungen denkbar. Einerseits könnte der Senat mit diesem Wechsel zum Ausdruck gebracht haben, dass es zuvor gar keine Möglichkeit gegeben hat, der bewusst unwahren Rüge zu begegnen. Andererseits mag die ursprüngliche Formulierung von dem Gedanken beherrscht worden sein, dass bereits auch ohne die Rügeverkümmerung solchen Rügen auf anderem Wege der Erfolg versagt worden ist, sei es nach den Regeln des widersprüchlichen und lückenhaften Protokolls (dazu S. 246), sei es mit den Mitteln des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO oder des Beruhens. Es 286  Vgl. 287  Zu

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Grenzen gesetzt.290 Dies stützt der Große Senat auf eine veränderte Einstellung auf Seiten der Strafverteidiger. Während der BGH sich ursprünglich hinsichtlich des Missbrauchspotentials damit beruhigt habe, dass die Strafverteidiger durch die mit der für eine Rüge notwendigen bestimmten Behauptung von Wahrheit291 verbundenen Gewissensentscheidung von unwahrem Vorbringen abgehalten würden,292 sei dies nun nicht mehr der Fall.293 Hieran ist bereits problematisch, dass die behauptete Änderung des anwaltlichen Ethos nicht etwa auf eine empirische Studie,294 sondern generalisierend295 auf einzelne Literaturstimmen gestützt wird,296 ohne dass überhaupt gesichert ist, ob die nun angeprangerten Standpunkte nicht bereits schon früher gegolten haben.297 Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich die Stimmen des aktuellen Schrifttums in erster Linie an der damaligen Rechtsprechung des BGH ausgerichtet hatten.298 Vorbehaltlich der Frage, ob die Orientierung des Revisionsverteidigers an § 274 StPO tatsächlich Rechtsmissbrauch, eine standeswidrige Verfehlung299 oder nicht viel eher eine die könnte sich allerdings auch um eine Begradigung der Formulierung ohne einen dahinter stehenden besonderen Sinn handeln, was jedoch wenig wahrscheinlich ist. 290  BGHSt 51, 298 / 311 und der Vorlagebeschluss BGH NJW 2006, 3582 / 3586. 291  Hierin liegt der Unterschied zu der unstatthaften, sog. Protokollrüge (BGHSt 7, 162 / 164). Soweit für die Rügeverkümmerung von der „unwahren Protokollrüge“ die Rede ist, handelt es sich bei dieser etwas unscharfen Begrifflichkeit um die übliche Bezeichnung des Diskussionsgegenstandes. Während die „Protokollrüge“ sich auf die Behauptung beschränkt, dass etwas im Protokoll stehe, stellt die „unwahre Protokollrüge“ eine wissentlich unwahre Behauptung auf und beruft sich zu deren Beweis auf das unrichtige Protokoll. 292  Speziell zu diesem Effekt BGHSt 7, 162  /  164 sowie Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S.  595 / 599. 293  BGHSt 51, 298 / 311 ff. sowie zust. Fahl, JR 2007, 345 f. 294  Krit. auch Bertheau, NJW 2010, 973 u. S. 973  /  976; Beulke, StV 2009, 554 / 556; Knauer, FS Widmaier, S. 291 / 293 u. S. 296; König, StV 2010, 410 / 412; Leitner, StraFo 2008, 51 / 56 („Wessen Ethos hat sich eigentlich verändert?“); Ventzke, in: FS Fezer, S. 477 ff. 295  Zu erheblichen Ungenauigkeiten der Bezugnahme des Großen Senats nur Wagner, GA 2008, 442 / 459 ff. 296  Namentlich etwa auf Dahs, HandB, Rn. 918; ders., StraFo 2000,181 / 185 f.; Docke / v.  Döllen / Momsen, StV 1999, 583 / 585. 297  Zutr. krit. Hamm, NJW 2007, 3166 / 3170 f.; Knauer, FS Widmaier, S.  291 / 296; Schünemann, StV 2010, 538 / 542; Ziegert, in: FS Volk, S. 901 / 903 sowie das Sondervotum Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio StV 2010, 497 / 507. 298  Vgl. Wagner, GA 2008, 442 / 459. 299  So etwa Detter, StraFo 2004, 329 / 334; Jescheck, GA 1956, 97 / 119; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 600; wohl auch Ventzke, StV 1999, 190 / 191 m. Fn.  11; a. A. Fahl, JR 2007, 345 / 347; Knauer, FS Widmaier, S.  291 / 300 f.; Park, StraFo 2004, 335 / 337; diff. danach, ob ein als materiell ungerecht erachtetes Urteil bekämpft wird Cüppers, NJW 1951, 259; Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194 sowie



§ 9 Die Rügeverkümmerung277

Haftung vermeidende,300 statthafte und notwendige Rechtsausübung ist, bleibt im Dunkeln, welche rechtliche Bedeutung dem behaupteten Ethoswandel beizumessen wäre. Selbst auf der Grundlage der Entscheidung des 3. Strafsenats301 ergäbe sich daraus nur, dass die Grauzone potentiellen, aber nicht nachweisbaren Missbrauchs größer geworden ist. Eine irgendwie relevante rechtliche Qualität hat der gegenüber dem Angeklagten als Beschwerdeführer erhobene bloße Missbrauchsverdacht nicht. Wer die Fälle einer bewusst unwahren Verfahrensrüge als Missbrauch sanktionieren möchte, der muss doch zumindest die tatsächlichen Umstände dieses Missbrauchs beweisen. Gerade das beabsichtigt der Große Senat jedoch nicht.302 Wer aber diesen Beweis scheut, trifft mit der Sanktion des Missbrauchsverdachts immer auch jene, die tatsächlich nicht missbräuchlich gehandelt haben. Der 3. Strafsenat hat zur Frage der Aushöhlung von § 274 StPO umfangreiche Fallgruppen benannt, in denen selbst bei einer freibeweislich als unwahr erachteten Verfahrenstatsache, kein Missbrauch vorliegt.303 Diesen Fakt hat der Große Senat kühl eingeebnet, indem er einen Generalverdacht postuliert und auf dessen Grundlage auch den nach Maßgabe des 3. Strafsenats redlich agierenden Beschwerdeführern den Schutz des § 274 StPO versagt.304 Eine verdachtsbezogene Eingriffsschwelle aber ist etwas anderes als tatsächlicher Rechtsmissbrauch und folglich mit diesem nicht zu begründen, sondern stellt einen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG dar,305 mag die Mehrheit des BVerfG für die Rügeverkümmerung auch anderer Ansicht gewesen sein.306 Fahl indessen wendet ein, dass in allen Fällen der nach dem Reglement des Großen Senats stattfindenden Protokollberichtigung, stets der Rechtsmissbrauch als solcher objektiv als auch subjektiv nachgewiesen sei.307 Dies beruht auf der Prämisse, dass die Berichtigung stets zutreffend zum ganzen Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 189 ff. u. S. 225 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 133 ff. und besonders instruktiv Kury, StraFo 2008, 185 / 188 f.; grundlegend zu der dem materiellen Strafrecht parallelen Sanktionierung nach dem Berufsrecht Mehle, FS Rieß, S. 317 ff. 300  Je nach vertretener Auffassung zur Bindungswirkung eines unwahren Protokolls einerseits gegen Regeressansprüche bei Absehen von einer protokollgemäßen (unwahren) Rüge Dallinger, NJW 1951, 256 / 258; Schneidewin, MDR 1951, 193 sowie andererseits für Regressansprüche tendenziell Cüppers, NJW 1950, 930 / 931. 301  BGH NStZ 2007, 49 ff. 302  BGHSt 51, 298 / 313 a. E. 303  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 304  Vgl. sehr deutlich Fezer, StV 2006, 290  f.; Momsen, in: FS Müller, S.  457 / 467 f.; Wagner, GA 2008, 442 / 447. 305  Grundlegend oben S. 206 f. 306  Dazu oben S. 243 ff. 307  Fahl, JR 2007, 345  /  347 sowie in der Sache offenbar ebenso BGH NStZ 2007, 719.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

sei und der Beschwerdeführer spätestens durch diese über die Unrichtigkeit seines Vorbringens in Kenntnis gesetzt werde und daher spätestens ab dann rechtsmissbräuchlich handle.308 Damit stellt Fahl zwar eine kluge Verbindung zwischen dem Missbrauchsmodell und der freibeweislich überprüften Protokollberichtigung her, lässt dabei jedoch ebenso wie der BGH die Unwägbarkeiten der menschlichen Erkenntnis unter den Bedingungen der konkreten Konstellation außen vor. Die Möglichkeit zur staatlich-autoritären Bestimmung dessen, was als Wahrheit zu gelten hat, kann nicht kritiklos mit dem realen zurückliegenden Geschehen und den real existenten Erinnerungen daran in eins gesetzt werden. Daher erscheint es als eine unzutreffende normative Vorstellung, dass der Freibeweis stets den wahren Sachverhalt hervorbringen werde, von dessen Richtigkeit sich alsdann jeder Beschwerdeführer überzeugen lassen werde. Im Unterschied zu dem Protokollanten vertritt der Beschwerdeführer eine gegenläufige Verfahrensrolle. Wenn überhaupt, dann steht zu erwarten, dass sich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle von den Argumenten des Vorsitzenden überzeugen lassen wird und erst auf diese Weise überhaupt zu der vom Großen Senat hervorgehobenen sicheren Erinnerung gelangt.309 Es bleibt daher dabei, dass es sich bei dem Modell des Großen Senats nicht um die Sanktionierung eines Missbrauchs, sondern um eine Missbrauchsprävention handelt, welche auch die redlich agierenden Beschwerdeführer sanktioniert. Immerhin der 1. Strafsenat konnte demgegenüber für sich in Anspruch nehmen, dass die in Alleinverantwortung der Urkundsbeamten erfolgende Änderung des Protokolls zumindest mit dem isoliert betrachteten Wortlaut des § 274 StPO in Einklang zu bringen gewesen wäre, weshalb dies der einzige zweifelsfrei mit dem Gesetz vereinbare Weg sei, um einer unwahren Verfahrensrüge den Erfolg zu verwehren.310 Doch auch wenn der Missbrauchsverdacht unter dem Deckmantel des Wortlautes von § 274 StPO sanktioniert wird, ändert dies nichts daran, dass die Sanktionierung der zu Unrecht verdächtigten Beschwerdeführer keine rechtlich tragfähige Grundlage hat. Zudem erscheint der Weg des Großen Senats ehrlicher als die von dem 1. Strafsenat unter dem Deckmantel des § 274 StPO angestrebte Bekämpfung des Missbrauchs.

308  Fahl,

JR 2007, 345 / 347 sowie in der Sache bereits Fahl, JR 2007, 34 / 38. Kury, StraFo 2008, 185 / 187. 310  BGH NStZ-RR 2006, 112 / 115 a. E. 309  Vgl.



§ 9 Die Rügeverkümmerung279

cc) Ergebnis Der sicherste Weg, den Missbrauch eines Rechts zu verhindern ist es, das Recht zu beseitigen.311 Das gilt insbesondere dann, wenn eine Norm wie § 274 StPO als lex spezialis der Anwendung der allgemeinen Missbrauchsklausel entgegensteht. Keinesfalls kann die bezweckte Prävention eines Missbrauchs die Rechtsgründe eines tatsächlichen Missbrauchs für sich in Anspruch nehmen, um hieran Rechtsfolgen zu knüpfen, denn ob der gehegte Missbrauchsverdacht zutrifft, ist gerade nicht geklärt. Im Unterschied zur Legitimation justiziellen Verhaltens durch Strafverfahren ist der gegenüber dem Angeklagten als Beschwerdeführer gehegte Verdacht des Rechtsmissbrauchs irrelevant und kann daher keine Rechtsfolgen auslösen. Gegen die Missbrauchsdebatte selbst ist nichts einzuwenden, doch darf diese nicht auf das Terrain einer apokryphen Missbrauchsprävention abgleiten, wie es im Falle der Rügeverkümmerung unter Verletzung des § 274 StPO der Fall ist. c) Die historische Dimension Ein schmerzlicher rechtshistorischer Seitenblick kann dem Beschleunigungsargument nicht erspart werden. Im Anschluss an die Entscheidung der Vereinigten Strafsenate aus dem Jahre 1909312 ergriff der Große Senat für Strafsachen im Jahre 1936 aus Anlass einer spezielleren Fragestellung313 die Gelegenheit, erneut grundsätzlich über die Beachtlichkeit einer rügeverkümmernden Protokollberichtigung zu befinden und exakt den Standpunkt des vorlegenden 1. Strafsenats des BGH einzunehmen.314 Die verfochtene Rechtslage ist zwar bereits durch den Obersten Gerichtshof für die Britische Zone 1951315 sowie durch den 3. Strafsenat des BGH 1951 wieder korrigiert worden, aber gefallen lassen müssen sich der 1. Strafsenat und der Große Senat den Vergleich der Begründungen gleichwohl. Gegenüber dem 1. Strafsenat besteht ebenso wenig wie gegenüber der gesamten deutschen Strafge311  Zynisch, aber dennoch in der Sache treffend, fragt Bertheau, wie es denn damit wäre, zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung die Revision gleich ganz abzuschaffen (NJW 2010, 973 / 976). 312  RGSt 43, 1 ff. 313  Es ging darum, ob das Verbot der Rügeverkümmerung bereits dann greift, wenn die Protokolländerung zwar vor Erhebung der Verfahrensrüge, aber dennoch zu einer Zeit erfolgt ist, als das Gericht oder eine der beiden Urkundspersonen amtlich Kenntnis von einer ernstlichen Absicht des Angeklagten hatte, seine Revision demnächst auf jenen Mangel des Verfahrens zu stützen, vgl. RGSt 70, 241. 314  RGSt 70, 241 ff. 315  OGHSt 1, 277  / 279 ff. sowie zur gesamten Rechtsprechungsentwicklung bis zur Wiederherstellung der alten Rechtslage durch den damaligen Großen Senat instruktiv Hamm, NJW 2007, 3166 ff.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

richtsbarkeit auch nur der leiseste Zweifel daran, dass sich diese nach ihrem Selbstverständnis der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens ernsthaft verpflichtet fühlen und nach ihrer subjektiven Wahrnehmung dieser Verpflichtung gewissenhaft genügen. Deshalb hebt der 1. Strafsenat hervor, dass die Entscheidung aus dem Jahr 1936 zwar sachliche Abwägungen enthalte, aber im Hinblick auf andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende Formulierungen keine weitere Beachtung finden solle.316 Dabei unterschlägt der Senat sowohl den Zusammenhang zwischen dem zurückgewiesenen Gedankengut und den dortigen sachlichen Abwägungen als auch die Parallelen zu seiner eigenen Argumentation. In seiner recht knappen Entscheidung vom 11.07.1936 stützt sich der Große Senat für Strafsachen auf zwei Begründungsschritte. Das Revisionsgericht wolle sich nicht zwingen lassen, seiner Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde zu legen, dessen Unrichtigkeit feststehe.317 Diese im ersten Schritt festzustellende Gewissheit beruhe einerseits darauf, dass ein Staatsanwalt, der die Revision eingelegt hat, diese aus seiner Stellung heraus nie auf einer falschen Grundlage durchführen würde.318 Andererseits bürge die Gewissenhaftigkeit der Urkundspersonen, die die Berichtigung nur gemeinsam vornehmen dürften, dafür, dass sie die Verantwortung hierfür nur dann übernehmen, wenn sie nach sorgfältiger Prüfung zu der vollen Überzeugung gelangt seien, dass die ursprüngliche Fassung der Niederschrift der Wirklichkeit widerspreche. Daher greife das Bedenken, dass sich die Urkundspersonen durch eine Erinnerungstäuschung zu einer Berichtigung verleiten lassen könnten, die dem wirklichen Hergang nicht entspreche, nicht durch.319 Im zweiten Schritt hat der damalige Große Senat den sachlichen Grund der Berücksichtigung des „wahren“ Sachverhaltes angegeben. Die bisherige Rechtsprechung erscheine mit der Grundauffassung der Aufgaben des Strafverfahrens, die im Dritten Reich Allgemeingut geworden seien, nicht mehr vereinbar, was durch folgende zwei Sätze konkretisiert wird: „Heute ist, mehr noch als früher, der Gedanke in den Vordergrund gerückt, daß es Aufgabe des Strafverfahrens sei, mit möglichster Beschleunigung der Wahrheit und der Gerechtigkeit zum Siege zu verhelfen. Hieraus ergibt sich für die Rechtsprechung die Pflicht, dem Fortgang des Verfahrens keine Hindernisse zu bereiten, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben.“320 316  BGH NStZ-RR 2006, 112  / 113 zusammenfassend zur Diskussion um einen ideologischen Zusammenhang der Begründungslinien Hamm, NJW 2007, 3166 / 3167 f. 317  RGSt 70, 241 / 242. 318  RGSt 70, 241 / 242. 319  RGSt 70, 241 / 243. 320  RGSt 70, 241 / 242 f.



§ 9 Die Rügeverkümmerung281

Es macht keinen Unterschied, aus welchen ideologischen Motiven heraus die Protokollberichtigung als statthaft erachtet wird, wenn die sachlichen Gründe dieselben sind.321 Der 1. Strafsenat zeigt sich ebenso wie 1936 der Große Senat überzeugt davon, dass den Urkundspersonen des Tatgerichts bei der Änderung des Protokolls weder Fehler unterlaufen noch gar Manipulationen vorzuwerfen sein könnten, sondern dass vielmehr allein der Angeklagte als Beschwerdeführer mit seiner mutmaßlich böswilligen Verfahrensrüge den zügigen und der Wahrheit gemäßen Abschluss des Verfahrens hindern wolle. Der 1. Strafsenat hätte gut daran getan, die Kontrollüberlegung des Vergleichs zu dieser Entscheidung des Reichsgerichts nicht beiseite zu schieben, sondern zu hinterfragen, ob der pauschale Missbrauchsverdacht gegenüber dem Beschwerdeführer und die kritiklose Überantwortung des Schicksals der Verfahrensrüge in die Hände der Urkundsbeamten des Tatgerichts wirklich der einer rechtsstaatlichen Selbstwahrnehmung gut zu Gesicht stehende Umgang mit § 274 StPO sind. Die aktuelle Entscheidung des Großen Senats weicht demgegenüber zwar von der absoluten Bindungswirkung des geänderten Protokolls zurück, stützt sich aber dennoch zur Überwindung des Zwecks des § 274 StPO ebenso undifferenziert wie es 1936 geschah darauf, dass der Wahrheit und der Gerechtigkeit mit möglichster Beschleunigung zum Siege zu verhelfen sei. Hier wie dort hat das Beschleunigungsargument dazu gedient, aufgrund behaupteter Gesetzeslücke eine Befugnis der Rechtsprechung zur Korrektur dieser Lücke zu statuieren. 5. Opferschutz Schließlich zieht der Große Senat, um die Topoi der Beschränkung des Verfahrensrechts komplett zu machen, auch den Opferschutz heran. Dieser könne es gebieten, ein Urteil nicht allein wegen eines fiktiven – unwahren – Sachverhalts aufzuheben.322 Liege tatsächlich kein Verfahrensfehler vor und sei das Urteil auch sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden, so sei es nicht gerechtfertigt, Opferzeugen nach der „Feuerprobe“ in der ersten Hauptverhandlung nochmals einer konfrontativen Vernehmung zu unterziehen, wozu überdies auch das Gemeinschaftsrecht verpflichte.323 Indessen kann bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens allenfalls von einem potentiellen Opfer die Rede sein, denn das Verfahren soll ja gerade diese Frage klären. Erst wenn die forensische Wahrheit abschließend und korrekt detailliert zur Identität auch Hamm, NJW 2007, 3166 / 3169. 51, 298 / 311 (Hervorhebung dort). 323  BGHSt 51, 298 / 311. 321  Vgl.

322  BGHSt

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

ermittelt worden ist, gibt es ein Opfer.324 Auch der europarechtliche Bezug passt nicht, denn dabei handelt es sich um eines von mehreren Auslegungskriterien und nicht um ein Gebot, sich über geltendes nationales Recht hinwegzusetzen.325 Die Wahrheitsfindung und das materielle Schuldprinzip haben prinzipiell Vorrang vor dem Interesse des Zeugen, nicht erneut vernommen zu werden. Schließlich ist die Frage der Verantwortlichkeit für eine Verfahrenswiederholung in der Sphäre der Justiz zu verorten, denn bei sorgfältiger Protokollierung, hätte es einer Berichtigung nicht bedurft, weshalb auch hiernach nicht zu begründen ist, weshalb die von der Justiz zu verantwortende Protokollierung zulasten des Beschwerdeführers zur Einschränkung des § 274 StPO sollte herangezogen werden können.326 Dabei stützt sich das Opferargument auf eine vom Großen Senat angenommene absolute Gewissheit des Revisionsgerichts über das tatsächliche Verfahrensgeschehen, die aufgrund der bestehenden Erkenntnisprobleme keine Berechtigung hat. Auch ist unter heuristischen Gesichtspunkten nicht auszuschließen, dass dieselbe Nachlässigkeit, welche zu der als falsch behaupteten ursprünglichen Protokollierung geführt hat, nicht auch die Wahrheitsfindung beeinträchtigt hat. Das Opferschutzargument stützt sich damit sowohl für das betreffende Verfahrensgeschehen als auch für die materiellrechtliche Beurteilung auf eine petitio prinzipii. Vor diesem Hintergrund erhebt sich die Frage, ob vermeintliche Opferbelange als Vorwand für eine aus anderen Gründen angestrebte Zurückdrängung von Beschuldigtenrechten benutzt werden,327 was hier nicht geklärt werden kann. Hierfür spricht auch der Hinweis von Schünemann, der ein Argument aus dem Opferschutz zutreffend schon deshalb als fehlschlüssig erachtet, weil die Einkassierung des Verbots der Rügeverkümmerung ja für alle Prozesse und nicht etwa nur für diejenigen mit besonders schutzwürdigen Opfern als Zeugen ausgesprochen worden ist.328 6. Zwischenergebnis Die Aufhebung des Verbotes der Rügeverkümmerung durch den Großen Senat kehrt den Zweck des § 274 StPO unter Verstoß gegen die gesetzliche Systematik in sein Gegenteil und bewegt sich in seiner Begründungsqualität 324  Vgl. krit. nur Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 343; Schünemann, StV 2010, 538 / 543. 325  Derart pointiert sowie im einzelnen Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 341 ff. 326  Wagner, GA 2008, 442 / 461. 327  Vgl. pointiert Bock, ZIS 2013, 201  / 211 sowie ebenfalls kritisch Schumann, JZ 2009, 927 / 933 f. 328  Schünemann, StV 2010, 538 / 543.



§ 9 Die Rügeverkümmerung283

auf geringem Niveau. Dabei verkennt der Große Senat insbesondere die Bedeutung des § 274 StPO für das Wahrheitsproblem und nimmt den Beschleunigungstopos fehlerhaft in Bezug.

V. Legitimation durch Strafverfahren Die Betrachtung der Legitimation durch Strafverfahren erfolgt in einer dreistufigen Darstellung. Zunächst geht es um die Kriterien faktisch realer Entscheidungsakzeptanz. Die normative Legitimation durch Strafverfahren fragt demgegenüber nach den Einflüssen auf die Qualität der Wahrheitsfindung und knüpft andererseits mit der allgemeinen normativen Entscheidungsheuristik an die Kriterien der faktischen Legitimation an. Die im dritten Schritt erfolgende Gesamtbewertung stellt den allgemeinen rechtsmethodischen Argumenten sowie den damit erreichbaren Begründungsqualitäten die Ergebnisse der Betrachtungen zur Legitimationskraft des Strafverfahrens gegenüber. 1. Die faktische Legitimation Die faktische Betrachtung fragt danach, welche Verfahrensumstände sich nachteilig auf die reale Akzeptabilität einer Entscheidung auswirken. Es geht um das reale sozial-psychologische Erleben und nicht darum, ob die Entscheidung aufgrund der jeweiligen Verfahrensgestaltung tatsächlich in ihrer Qualität zum Besseren oder Schlechteren beeinflusst wird, denn das sind Fragen der normativen Legitimation durch Strafverfahren. Gegenstand der tatsächlichen Akzeptabilität ist das tatgerichtliche Urteil, welches durch Verwerfung der Verfahrensrüge in Bestandskraft erwächst. Insofern wird das durchlaufene Revisionsverfahren als dem Urteil des Tatgerichts zugehörig wahrgenommen. Konkret angesprochen wird die sozial-psychologische Verfahrensfairness damit in ihrer Komponente der Verfahrenskontrolle durch Korrigierbarkeit der Entscheidung, die auf zwei Erwartungshaltungen beruht. Einerseits können Fehler in höherer Instanz korrigiert werden, andererseits sollte die drohende Fehleraufdeckung und Korrektur ein Bestreben nach Fehlervermeidung erwecken. Diese Berufungsmöglichkeit indes muss nach sozial-psychologischen Maßstäben fair ausgestaltet sein, wenn der verfahrensbedingten Chance auf reale inhaltliche Entscheidungsakzeptanz nicht empfindlich geschadet werden soll. Wenn eine nur scheinbar eröffnete Mitwirkungsmöglichkeit im Allgemeinen zu ganz erheblichen nachteiligen Bewertungen der Verfahrensfairness führt, dann kann für die Relativierung von besonderen Kontrollmöglichkeiten nichts anderes gelten. Die Rügeverkümmerung erscheint in ihrem Einfluss auf das Schicksal der Revision unter mehreren Gesichtspunkten als empfindlich unfair.

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a) Gesetzesbindung Ein Strafgericht, das dem Rechtsunterworfenen Verstöße gegen das geschriebene Recht vorwirft und ihn hierfür zur Verantwortung zieht, ist nur dann glaubwürdig, wenn es seine eigene Bindung an das Gesetz ernst zu nehmen scheint. Gerade das ist aber nach allen Betrachtungsweisen der Rügeverkümmerung nicht der Fall. Indem sich diese mangelnde Bindung an das Gesetz zulasten des Beschwerdeführers auswirkt, wird die empfundene Verfahrensgerechtigkeit und mit dieser die faktische Akzeptabilität des Urteils gestört.329 Einerseits handelt es sich um die Unehrlichkeit als Aspekt der interaktionalen Fairness, denn wie sonst erscheint ein System, dass Rechtsverletzungen sanktioniert, aber sich selbst an die ihm auferlegten Regeln nicht hält. Andererseits ist die unzutreffende Behauptung, dass die getroffene Entscheidung gesetzeskonform sei, ein Verstoß gegen die sozialpsychologischen Fairnessgebote der Genauigkeit und der ausreichenden Rechtfertigung der Entscheidung. Diesen Zusammenhang hat Tepperwien erkannt und deutlich hervorgehoben. Zwar sei der Gedanke, dass es Aufgabe des Strafverfahrens sei, mit möglichster Beschleunigung der Wahrheit und Gerechtigkeit zum Siege zu verhelfen, nicht Ausdruck speziell nationalsozialistischen Gedankenguts, sondern habe auch in einem demokratischen Rechtsstaat wie der Bundesrepublik Deutschland seine Berechtigung.330 Als mindestens ebenso bedeutsam erachtet es jedoch Tepperwien, im Strafprozess jeden Anschein von Beliebigkeit der Rechtsanwendung zu vermeiden. Dieser könne entstehen, wenn Gerichte eine klare gesetzgeberische Entscheidung zu umgehen suchen, wenn diese nach ihrer Auffassung im Einzelfall zu unangemessenen Ergebnissen führt.331 Die Rechtsbindung der Justiz des Rechtsstaates an die von der Legislative statuierten Regeln ist ein konstitutives Kriterium des Rechtsstaates, der sich definitionsgemäß seiner Rechtsbindung nicht zu entledigen vermag. Den unmittelbaren Bezug zu dem von Luhmann aufgeworfenen Legitimationsproblem stellt Dehne-Niemann her. Die Beachtung der absoluten Beweiskraft des ursprünglichen, unberichtigten Protokolls habe den Vorteil einer höheren Akzeptanz des Verfahrensergebnisses.332 Nur dort, wo sich der Staat durch die Beachtung der von ihm in § 274 StPO vorgegebenen 329  Vgl. ebenfalls unter Bezug auf die soziologischen und psychologischen Forschungsergebnisse Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 268. 330  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 609. 331  Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595  / 609 sowie zust. Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 359. 332  Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 3360 ff.



§ 9 Die Rügeverkümmerung285

absoluten Beweiskraft des ursprünglichen Hauptverhandlungsprotokolls an seine eigenen Spielregeln hält, wird er eine Immunisierung des sozialen Systems gegen die Unzufriedenheit des betroffenen Verfahrensbeteiligten erreichen und die damit verbundene mögliche Verweigerung der psychischen Akzeptanz des Verfahrensergebnisses absorbieren können.333 Die Gesetzesverletzung durch den Großen Senat beinhaltet mithin eine empfindliche Störung der faktischen Akzeptabilität. b) Verbleibender Sorgfaltsmangel Eine als sachlich zutreffend gedachte und nach dem Reglement des Großen Senats durchgeführte Protokollberichtigung führt jedenfalls zu dem Makel des Urteils, dass es unter der Mitwirkung eines Vorsitzenden ergangen ist, der sich bei Protokollierung der Sitzung eine erhebliche Nachlässigkeit hat zuschulden kommen lassen. Für die Beurteilung des Urteils nach faktisch heuristischen Gesichtspunkten stellt dieser Verstoß gegen die Genauigkeit der Entscheidungsfindung einen Ansatzpunkt für Misstrauen gegenüber der Sorgfalt des Gerichts bei der Sachentscheidung dar. Nur die Urteilsaufhebung kann ein solches Misstrauen beseitigen. c) Auswirkungen auf die Hauptverhandlung Die Aufhebung der mit § 274 StPO verbundenen Rechtssicherheit begründet Misstrauen gegenüber der Sorgfalt der Protokollierung. Dieser Vertrauensverlust richtet sich gegen die Urkundspersonen des Tatgerichts und daher auch gegen den Vorsitzenden. Jede Einbuße an Vertrauen gegenüber dem Vorsitzenden aber betrifft auch das Urteil und eröffnet der faktischen heuristischen Bewertung Räume für individuelle Vorwürfe, die es im Interesse einer faktischen Akzeptanz belastender Urteile gerade zu vermeiden gilt. Bei jeder Oberflächlichkeit wird und muss der Angeklagte sich fragen, ob seine Sache insgesamt nicht mit dem gebotenen Ernst sowie der gebotenen Gründlichkeit behandelt werde und ob ein sorgfältigeres Gericht zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Aus solchen Überlegungen erwächst Verärgerung und Skepsis schon während der Hauptverhandlung. Die zweite Auswirkung auf die Hauptverhandlung betrifft die Struktur des Kräfteverhältnisses in der Hauptverhandlung. Jeder potentielle Beschwerdeführer hat aufgrund der drohenden Rügeverkümmerung Anlass, bereits während der Hauptverhandlung durch Beweissicherung Vorsorge für die Erfolgsaussichten jeder potentiellen späteren Rüge der Verletzung for333  Dehne-Niemann,

ZStW 121 (2009), 321 / 361.

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mellen Rechts zu treffen.334 Dazu allerdings ist ein auf sich gestellter Angeklagter schlechterdings gar nicht im Stande und daher mit seiner Revision gegenüber stattfindenden Berichtigungen durch die Urkundspersonen tendenziell chancenlos. Ähnliches gilt für den Regelfall der Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des Landgerichts. Hier ist die Verteidigung strukturell erheblich im Nachteil. Während der Hauptverhandlung ist dem Verteidiger grundsätzlich nicht bekannt, was tatsächlich protokolliert wird. Den damit verbundenen Risiken, könnte de lege lata theoretisch auf zwei Wegen begegnet werden. Einerseits könnte der Verteidiger einen Mitarbeiter als eigenen Protokollanten einsetzen,335 um später durch dessen lückenlose Aufzeichnungen336 Gegenbeweis antreten zu können. Dieser Weg muss allerdings in der Realität in aller Regel an den finanziellen Mitteln des Angeklagten scheitern und würde – noch mehr als es ohnehin der Fall zu sein scheint – eine Zweiklassenverteidigung nach sich ziehen. Andererseits besteht die Sorge, dass kaum jemals eine Aufzeichnung aus der Sphäre der Verteidigung im Freibeweisverfahren gegenüber den einvernehmlichen Beteuerungen der Urkundsbeamten zu deren sicherer Erkenntnis obsiegen wird.337 Der andere Weg bestünde darin, auf die Protokollierung jedes Verfahrensfehlers hinzuwirken,338 denn wenn ein protokollierter Verfahrensfehler im Zusammengang mit einem entsprechenden Protokollierungsantrag steht,339 kann später schwerlich behauptet werden, dass es diesen Fehler nicht gegeben habe.340 Doch abgesehen von der im Missbrauchsverdacht stehenden Anbringung solcher An334  Vgl. auch Docke / v.  Döllen / Momsen, StV 1999, 583  / 584; Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 357; Ventzke, StV 2004, 300 / 301 f. 335  Freilich wäre genauer zu überlegen, ob und wie diesem für jeden Einzelfall Zutritt und unbehelligte Protokollierungsgelegenheit zu verschaffen sein würde. 336  So Wagner, GA 2008, 442 / 457. 337  Wagner, GA 2008, 442 / 457. 338  Zu den rechtlichen Grundlagen eines solchen Begehrens W. Schmid, GA 1962, 353 ff. 339  Das kann geschehen entweder, indem einem Antrag stattgegeben oder aber, indem der Antrag mit dem Bemerken abgelehnt wird, dass der Umstand bereits protokolliert worden sei. 340  Ähnliches ist teilweise im Laufe der Geschichte des Strafprozesses in Gestalt einer Rügeobliegenheit institutionalisiert worden, wie Schwarze schildert. In Sachsen sei das Protokoll am Schlusse der Verhandlung in der Sitzung selbst vorgelesen und die Prüfung desselben dadurch den sämtlichen Beteiligten möglich gemacht worden, vgl. Schwarze, GS 15 (1863), 1 / 14; mit ähnlichem Vorschlag Fezer, StV 2006, 290 / 291 f. und zust. Wagner, GA 2008, 442 / 456; jedoch bestehen Einwände u. a. darin, dass ein gewisser (wenn auch gegenüber dem Großen Senat kürzerer) Zeitaufwand entsteht, Unterschiede zwischen unverteidigten und verteidigten Angeklagten zu erwarten sind und unklar ist, was im Falle von leicht denkbaren Streitigkeiten zu geschehen hat, vgl. Stenglein, GS 45 (1891), 81 / 95 f.



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träge341 und der konflikthaften Möglichkeit unterschiedlicher Auffassungen über die Fehlerhaftigkeit des stattgehabten Geschehens, stellt die lückenlose Antragstellung in Bezug auf alle für eine etwaige spätere Verfahrensrüge relevanten Prozesstatsachen besondere Anforderungen an den Verteidiger. Ihm wird insofern permanente Geistesgegenwart und sichere rechtliche Beurteilung abverlangt, was sich der Sache nach als eine Rügeobliegenheit darstellt.342 Die Aufmerksamkeit des Verteidigers hat sich aber in erster Linie auf die inhaltlichen Entwicklungen der Beweisaufnahme zu richten, denn diese sollen später dem Urteil zugrunde liegen. Wird ihm zusätzlich eine akribische Prüfung der Abläufe der Hauptverhandlung und die Sorge um deren Protokollierung als faktische Bedingung eines späteren Revisionsvorbringens abverlangt, besteht die Gefahr, dass der gebotenen Aufmerksamkeit zumindest für eine dieser zwei Seiten des Geschehens in der Hauptverhandlung nicht genügt werden kann. Zwar ist das „Recht für die Wachen“ da,343 doch wandelt sich das Recht zum Hohn, wenn Anforderungen überzogen und Chancen grob ungleich verteilt sind. Vergleichsmaßstab für die Revision zum BGH sind die Verhältnisse bei Verhandlungen der großen Strafkammer. Deren Vorsitzender plant und leitet die Verhandlung, wodurch er die zu protokollierenden Verfahrensabläufe antizipieren und überwachen kann. Neben sich hat er zumindest einen Berufsrichter, der als Berichterstatter inhaltlich vollständig mit der Sache vertraut ist und im Schwerpunkt die für § 261 StPO relevante Entwicklung der Inhalte der Beweisaufnahme im Blick hat. Dem mit strapazierter Aufmerksamkeit beauflagten Verteidiger stehen also zumindest zwei in Aufgabenverteilung agierende Berufsrichter gegenüber, die zudem von einem mit den grundlegenden formalen Anforderungen der Verhandlung vertrauten Protokollanten flankiert werden. Es entsteht daher ein empfindliches Ungleichgewicht, wenn nun dem Verteidiger faktisch die Verantwortung für eine (vermeintlich) unrichtige Protokollierung eines fehlerhaften Verfahrensvorgangs zugeschoben werden soll. Der von dem Freibeweisverfahren ausgehende Druck zur Beweissicherung durch Protokollierungsanträge schiebt dem Verteidiger eine Verantwortung zu, der er weitaus schlechter als die Justiz genügen kann und die sich störend auf die Verteidigung auswirkt, indem einerseits die Aufmerksamkeit für die Sache selbst geschwächt und andererseits die ohnehin statistisch besonders schlechten Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels noch weiter geschwächt werden. Nach sozial-psychologischen Maßstäben wird hierdurch die faktische Akzeptanz des Urteils sowohl durch eine Störung der Mitwirkung als auch eine Beeinträchtigung der sog. Berunur Dahs, HandB, Rn. 577 a. E. GA 2008, 442 / 456 f. 343  Zu diesem Bonmot auch Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 610. 341  Vgl.

342  Wagner,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

fungschancen gefährdet. Der Große Senat hat für die auf das Protokoll als Beweismittel gestützte Revision faktische Obliegenheiten geschaffen, die kaum jemals als erfüllbar erscheinen344 und die faktische Akzeptabilität des Urteils empfindlich stören. d) Missbrauchsverdacht gegenüber dem Beschwerdeführer Eine Begründung verfolgt den Zweck, Strukturen einer kognitiven Verarbeitung der Entscheidung anzubieten und dabei zugleich die Genauigkeit und Ausgewogenheit der Entscheidung zu verdeutlichen, indem Spielräume für individuelle Vorwürfe gegenüber dem Entscheider beseitigt werden. Die Rügeverkümmerung indessen ist nicht nur gemessen an Wortlaut und Systematik des § 274 StPO und den zur Rechtsfortbildung vorgebrachten Erwägungen außerordentlich schwach begründet, sondern sie belegt überdies den Beschwerdeführer mit dem Generalverdacht des Rechtsmissbrauchs. Hierdurch nimmt die faktische Akzeptabilität des Urteils schaden. Wenn demgegenüber Schäfer meint, durch eine Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung werde die Akzeptanz revisionsgerichtlicher Entscheidungen in der Öffentlichkeit und bei den Verfahrenbeteiligten erhöht,345 so gilt es einem solchen Effekt die Schädigungen durch die Rügeverkümmerung entgegenzusetzen.346 aa) Die allgemeine Verletzung interaktionaler Fairness Der Vorwurf unfairen Verhaltens kollidiert mit dem wirkungsstarken menschlichen Bedürfnis nach positiver Selbstwahrnehmung sowie der Wahrnehmung im sozialen Kontext im Allgemeinen und der Rolle als Verfahrenssubjekt im Besonderen. Der unverhohlene und zum rechtlichen Argument erhobene Missbrauchsverdacht löst zwingend deutliche kognitive Dissonanzen aus, die sich zum Nachteil ihrer Urheber und damit zum Nachteil der Fairnessbewertung des Verfahrens auswirken. Der durch die Protokollberichtigung erhobene Missbrauchsverdacht gegen den Beschwerdeführer muss – zumindest dort, wo tatsächlich kein Missbrauch vorliegt – als ein gravierender Verstoß gegen die interaktionale Fairness erlebt werden und in Verärgerung über diese Herabsetzung münden. Über die einzelnen Fairnesskriterien hinaus wurzelt diese Reaktanz des Beschwerdeführers auf theoretischer Ebene nahe liegend in dem Group-value-Modell, kann jedoch ebenso auf die ergebnisbezogenen Erklärungsmodelle verweisen. Diese Wir344  Wagner,

GA 2008, 442 / 458. in: FS BGH, S. 707 / 729. 346  Krit. auch Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 355 f. 345  Schäfer,



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kung bestätigt sich in dem deutlich spürbaren Maß an Emotionalität, mit welchem die Debatte um die Rügeverkümmerung beladen ist. Der darin liegende allgemeine nachteilige Effekt des Missbrauchsverdachts auf die Legitimation des Urteils durch Verfahren wird durch zwei Umstände verstärkt, um welche es nachfolgend gehen soll. bb) Der wirkungsstarke Zeitpunkt des Fairnessverstoßes Zunächst gilt es, den Zeitpunkt zu bedenken. Die menschliche Beurteilung eines erlebten Geschehens wird wesentlich von den letzten Eindrücken geprägt, daher hat der Angeklagte vor der Schlussberatung das letzte Wort. Der letzte Eindruck, welchen ein Verurteilter von dem Strafverfahren hat, ist im Falle der Rügeverkümmerung ein gegen ihn erhobener Missbrauchsvorwurf. Geht der Vorwurf fehl, erlebt der Angeklagte als Schlussakt eine empfindliche Ungerechtigkeit, die seine letzte Hoffnung auf ein für ihn günstigeres Urteil zerstört. Verfahrensrügen haben selten genug Aussicht auf Erfolg, umso größer ist die Enttäuschung bei einer Rügeverkümmerung. Die in einem so sensiblen Moment ausgelöste Frustration ist nahe liegend geeignet, die positiven Eindrücke des gesamten Verfahrens zu überlagern und die negativen Folgen erlebter Ungerechtigkeit in vollem Ausmaß zu verwirklichen. cc) Die Häufigkeit des Fairnessverstoßes bei Rügeverkümmerung Andererseits besteht die dringende Befürchtung, dass diese Erlebnisse eher die Regel denn die Ausnahme sein werden. Mit seinem typischen Begründungsmuster der Missbrauchsgefahr lenkt der reformierende BGH fortwährend davon ab, dass es eine intersubjektive Divergenz der Verfahrensbeteiligten über die streitbefangene Verfahrenstatsache geben kann und dass diese sogar wahrscheinlich ist. Aus der Aussagepsychologie ist bekannt, dass Wahrnehmungen und Erinnerungen von individuellen Erwartungen und Bedürfnissen maßgeblich gesteuert werden. Dies führt für die Hauptverhandlung dazu, dass sowohl die Berufsrichter als auch die übrigen Verfahrensbeteiligten jeder für sich und nach individueller Verfahrensrolle Geschehnisse unterschiedlich wahrnehmen und später als mehr oder minder unzuverlässige Erinnerung präsent haben. Es ist deshalb nichts anderes als erwartungsgemäß, wenn sich Vertreter konträrer Verfahrensrollen ex-post über einzelne für die Revision entscheidende Verfahrensgeschehnisse uneins sind. Es entspricht der menschlichen Natur, wenn im Streit über die Protokollberichtigung der Beschwerdeführer347 und die gerichtlichen Urkunds347  Immerhin Zweifel des Verteidigers an seiner eigenen Erinnerung konsistierend Schäfer, in: FS BGH, S. 707 / 726.

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personen von gegenteiligen Geschehnissen fest und unversöhnlich überzeugt sind.348 Aus denselben Gründen, welche die Feststellung des wahren Prozessgeschehens als hoch problematisch erscheinen lassen, besteht die nahe liegende Gefahr, dass ein Beschwerdeführer aus seiner Sicht zu Unrecht mit dem Missbrauchsvorwurf gebrandmarkt wird. Ebenso wahrscheinlich wie sich gerichtliche Auskunftspersonen über eine Prozesstatsache irren können, können sich auch der Beschuldigte und der Verteidiger irren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass gerade der Umstand, dass eine Protokollberichtigung bis zur Erhebung der Verfahrensrüge statthaft ist, eine Erwartung darauf schafft, dass die Urkundsbeamten das Protokoll gründlich anfertigen und etwaige Unrichtigkeiten ohnehin bereits behoben worden sind.349 Für die von dem Verurteilten erlebte interaktionale Unfairness spielt es dabei keine Rolle, wer mit seiner Erinnerung näher an dem realen damaligen Geschehen ist. Maßgeblich für die Störung der faktischen Legitimation durch Verfahren ist allein, dass der Beschwerdeführer glaubt, Recht zu haben und dass ein gegen ihn gerichteter Missbrauchsverdacht diese subjektive Redlichkeit verletzt, was zur Folge hat, dass der eine Ungerechtigkeit erlebende Beschwerdeführer seinerseits einen brennenden Missbrauchsverdacht gegen die berichtigenden Urkundspersonen hegen muss. Auf all das nimmt der 1. Strafsenat keinerlei Rücksicht, wenn es heißt, Misstrauen gegen die Redlichkeit der Urkundspersonen sei nicht gerechtfertigt.350 Es geht nicht um die Redlichkeit, sondern um die reale Funktionsweise der menschlichen Wahrnehmung und Erinnerung. Es fällt schwer zu glauben, dass gerade Nack die von ihm selbst wiederholt an anderer Stelle ausgeführten Erkenntnisse der Aussagepsychologie,351 in dem unter seinem Vorsitz entscheidenden Senat nicht hätte zur Geltung bringen können, wenn es ihm damit ernst gewesen wäre. Diese Vernachlässigung einer von der Auskunftsperson nicht reflektierten Fehleranfälligkeit ihrer Bekundungen vom Verfahrensgeschehen, stellt auf der Ebene der faktischen Legitimation eine eigenständige Schädigung der faktischen Akzeptabilität des Urteils dar. Der 1. Strafsenat gewährt den einstimmig das Protokoll ändernden Urkundspersonen einen absoluten Vertrauensvorschuss und überlässt ihnen die Entscheidung über die Protokolländerung,352 während der die Gegenposi­tion beziehende Beschwerdeführer mit eben jenem Missbrauchsverdacht belegt auch Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 468. Wagner, GA 2008, 442 / 447. 350  s. BGH NStZ-RR 2006, 112 / 114. 351  s. nur Nack, in: MAH Strafverteidigung, § 33 Rn. 1  ff.; StV 1994, 555 ff. sowie Bender / Nack / Treuer, Tatsachenfeststellung, S.  8 ff., 31 ff. passim. 352  Damit läge die Entscheidung in der Hand von Personen, welche ein Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens haben, weshalb die Lösung des 1. Strafsenats das psychologische Fairnesskriterium der Unbefangenheit verletzt. 348  Vgl.

349  Nachdrücklich



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wird, welcher für die Urheber des Protokolls undenkbar ist. Dabei erweckt die so installierte bipolare Spannung zwischen Wahrheit und Missbrauch unter Vernachlässigung der an anderer Stelle gerade von Nack betonten Erinnerungsdefizite den empfindlichen Eindruck der Unehrlichkeit, worin ein weiterer Verstoß gegen die interaktionale Fairness liegt. Der demgegenüber vom Großen Senat statuierte Freibeweis des Revisionsgerichts beseitigt zwar den absoluten Vertrauensvorschuss für die gerichtlichen Urkundspersonen, nicht jedoch die Sorge, dass es bei der bipolaren Betrachtung bleiben und den Gerichtspersonen im Ernstfall mehr Glauben geschenkt werde.353 Zwar soll im Zweifel das ursprüngliche Protokoll gelten, doch müsste dazu das Revisionsgericht ersteinmal Zweifel hegen. Solange der Missbrauchsverdacht mit den von ihm ausgelösten nachteiligen psychologischen Effekten354 wider den Beschwerdeführer im Raume steht, ist die Durchsetzung der unkritischen Haltung des 1. Strafsenats im Rahmen des Freibeweisverfahrens zu besorgen.355 Nach den Maßstäben der psychologischen Beurteilung der Verfahrensfairness würde es sich um einen Verstoß gegen die Unbefangenheit handeln.356 Die Berechtigung dieser Sorge lässt sich derzeit nicht abschließend bewerten, sie bestätigt sich jedoch in der Untersuchung des Wahrheitsarguments357 sowie auch in der nachfolgenden Betrachtung. e) Das Strafbarkeitsrisiko des Verteidigers Damit ist das Bild der faktischen Wirkungen des Missbrauchsverdachts jedoch nicht vollständig beschrieben. Es hat sich erwiesen, dass die Fairness des Verfahrens als besonders gering eingeschätzt wird, wenn die Betroffenen bestehende Berufungsmöglichkeiten nicht nutzen, da Beurteiler es dem Verfahren anlasten, dass die betroffene Person sich nicht entschließen kann, von ihrem „Berufungsrecht“ Gebrauch zu machen.358 Wenn der dem Verfahren angelastete Fairnessverstoß aber bereits bei schlichter Nutzlosigkeit des Rechtsmittels greift, dann muss die Fairnessbewertung umso schlechter ausfallen, wenn zusätzlich Druck zum Unterlassen des Rechtsmittels aufgebaut wird. Ein solcher Druck entsteht insbesondere dann, wenn dem Beschwerdeführer aus der Erfolglosigkeit seines Begehrens zusätzlich zu der angegriffeWagner, GA 2008, 442 / 448 u. S. 451 f. dazu nur Petersen / Six-Materna, in: Sozialpsychologie, S. 430 ff. (Stereotype); Otten, in: Sozialpsychologie, S. 437 ff. (Vorurteil); Wänke / Bohner, in: Sozialpsychologie, S. 404 ff. (Einstellungen). 355  Dazu bereits S. 261 f. 356  Oben S. 72. 357  Zum ganzen oben S. 254 ff. 358  Dazu S.  75 f. 353  s. nur 354  Vgl.

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nen Entscheidung Nachteile erwachsen. Verfahrensintern hat der Revisionsführer lediglich die Kostengefahr und ist im Übrigen weithin durch das Verbot der reformatio in peius geschützt. Verfahrensextern jedoch begründet die unter Verteidigung gegen eine nachträgliche Protokollberichtigung durchgeführte Verfahrensrüge für den Fall des Unterliegens für den Verteidiger eine Gefahr der Strafverfolgung. Wo sich einmal ein Strafsenat des Bundesgerichtshofs von der Unwahrheit des Vortrags des Verteidigers überzeugt erklärt hat,359 ist der Strafverfolgung gegen diesen Verteidiger jedenfalls auf Ebene des Anfangsverdachtes Tür und Tor geöffnet, mit allen den Strafverfolgungsbehörden in einem Ermittlungsverfahren zu Gebote stehenden Mitteln. Wo aber die Erfahrung von Kanzleidurchsuchungen und Kräfte zehrenden Verteidigungen in eigener Sache Schule macht, dort gibt die Strafjustiz mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln Anlass, Revisionen nur mit größter Vorsicht zu führen und im Falle von nachträglichen Protokollberichtigungen zügig durch Rechtsmittelrücknahme das Feld zu räumen, ohne die Entscheidung über die gerügte Verfahrenstatsache im Freibeweis zu riskieren.360 Dass es sich um eine sehr reale Gefahr der Strafverfolgung handelt, hat ein vor dem 1. Strafsenat sowie dem LG Augsburg angesiedelter Fall mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt, der bundesweit Aufsehen erregt hat und der nur mit Mühe zur argumentativen Entkräftung des Tatvorwurfs geführt hat.361 Der Verteidiger hat in der forensischen Realität daher gerade in dem von dem Großen Senat entworfenen Protokollberichtigungsverfahren allen Grund, es nicht auf eine Entscheidung des Revisionsgerichts ankommen zu lassen. Die zur Herbeiführung einer solchen Entscheidung notwendige Substantiierung der Rügen durch weitere Tatsachenbehauptungen im Protokollberichtigungsverfahren soll nach namhaft vertretener Ansicht zumindest versuchte Strafvereitelung sein,362 mag ein anderes Ergebnis auch vorzugswürdig erscheinen.363 Der die Revision führende Verteidiger trägt daher ein empfindliches persönliches Prozessrisiko des Protokollberichtigungsverfahrens. Eine solche Kehrseite der Rügeverkümmerung macht Eindruck, aber keinen guten. Die real bestehenden erheblichen Schwierig359  Vgl. nur die markanten Worte des 1. Strafsenats (BGH StraFo 2008, 158) gegenüber einem Rechtsanwalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Verfahrensabsprache getroffen worden sei: „Aufgrund dieser von der Revision nicht widersprochenen Erklärungen … (der Berufsrichter) … muss der Senat nun auch noch mit Befremden zur Kenntnis nehmen, dass er mit unwahrem Vorbringen konfrontiert wurde.“ 360  Wohl auch Kudlich, Gutachten 68. djt, C 98. 361  LG Augsburg NJW 2012, 93  ff. insb. Jahn / Ebner, NJW 2012, 30 ff. und Barthe, DRiZ 2011, 239 ff.; Bockemühl, StraFo 2009, 158 ff. 362  Jahn / Ebner, NJW 2012, 30 / 33 sowie Barthe, DRiZ 2011, 239 ff. 363  Gegen die Lösung des rein prozessualen Problems auf der Ebene des materiellen Rechts Fahl, JR 2007, 345 / 347 f.



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keiten der Beweiserhebung über gerügte Verfahrensabläufe werden durch die dem Verteidiger drohende Strafverfolgung faktisch dadurch behoben, dass dieser es sich im eigenen Interesse angelegen sein lassen muss, die betreffende Verfahrensrüge zurückzunehmen, wenn die Urkundsbeamten des Tatgerichts es auf eine Entscheidung ankommen lassen wollen. Einer Entscheidung im Freibeweisverfahren bedarf es dann gar nicht mehr. Diese auf faktischem Druck beruhende Weichenstellung drängt durch die Hintertür zu der von dem 1. Strafsenat favorisierten Überantwortung der beachtlichen Berichtigung an die Urkundspersonen des Tatgerichts. f) Ergebnis Aus der nachträglichen Protokolländerung resultiert eine Rechtsunsicherheit, gegen deren Folgen jeder potentielle Beschwerdeführer bereits in der Hauptverhandlung Vorsorge treffen muss. Darin liegt sowohl eine Störung der Mitwirkung an der Hauptverhandlung als auch eine Beeinträchtigung der sog. Berufungschancen. Ferner sieht sich der Beschwerdeführer durch eine erfolgreiche Protokolländerung, dem Vorwurf ausgesetzt, das Revisionsrecht wider besseres Wissen ausgeübt und daher missbraucht zu haben. Die Auffassung, dass der eigene Vortrag unwahr sei, ist jedoch psychologisch unwahrscheinlich sowie der Missbrauchsvorwurf daher in der Mehrzahl der Fälle unberechtigt und ein Verstoß gegen die interaktionale Fairness. Der BGH verkennt, dass die Urkundspersonen ein beachtliches Eigeninteresses am Ausgang des Verfahrens haben und daher kaum minder als der verteidigte Angeklagte dem Irrtumsrisiko unterliegen, gleichwohl aber auch in der Freibeweislösung bessere Durchsetzungschancen zu haben scheinen. Daraus erhebt sich aus der Perspektive des Beschwerdeführers der nahe liegende tatsächliche Vorwurf der Voreingenommenheit des Revisionsgerichts sowie der Verdacht, dass die Urkundspersonen ihre Änderungsmöglichkeit aus Eigeninteressen missbrauchten. Zugleich liegt darin eine Störung der Balance der Kräfteverhältnisse im Verfahren, was die Wirksamkeit der vom Gesetz eröffneten Kontrollmöglichkeit des Urteils schwächt. Das Strafbarkeitsrisiko des Verteidigers treibt diese Schieflage der Kräfteverhältnisse auf die Spitze und begründet die dringende Gefahr, dass die Verfahrensrüge als ein nur scheinbar wirksames Rechtsmittel und daher als ein Täuschungsversuch der Entscheider wahrgenommen wird. Eine hintertriebene Berufungsmöglichkeit aber wirkt sich auf die Entscheidungsakzeptanz tendenziell nachteiliger aus, als wenn es gar keine Berufungsmöglichkeit gäbe. Die so ausgelösten Störungen der faktischen Akzeptabilität wirken besonders schwer, da sie am Ende des Verfahrens stehen und als der prägende letzte Eindruck alle vorherigen positiven Kriterien der Verfahrensfairness zu überlagern drohen.

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2. Die normative Legitimation Die normative Legitimation durch Strafverfahren umfasst bereits bislang anerkannte rechtliche Kriterien der Akzeptabilität der gerichtlich ausgeübten Entscheidungsspielräume. Die Rügeverkümmerung ist im Hinblick auf beide Komponenten der normativen Legitimation problematisch. a) Wahrheitsheuristik Zunächst betrifft jede Rügeverkümmerung immer dann auch unmittelbar die Entscheidungsqualität, wenn das ursprüngliche Protokoll einen für den Prozess der Wahrheitsfindung originär relevanten Verfahrensfehler zutreffend angegeben hat. Relevant sind dabei sowohl die Art und Weise der Beweiserhebung als auch der Prozess der kommunikativen Rationalisierung der Überzeugungsbildung des Gerichts. Wird ein solcher Verfahrensfehler durch eine unzutreffende Änderung des Protokolls von dem Revisionsgericht als nicht vorhanden angesehen, so erwächst ein Urteil in Bestandskraft, dem eine fehlerhaft zustande gekommene und deshalb normativ unbeachtliche forensische Wahrheit zugrunde liegt. Indem aber eine andere Wahrheit als die forensisch einwandfrei festgestellte nicht vorhanden ist, weil die Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnis nicht auf dem gesetzlich dafür vorgesehenen Wege überwunden worden ist, handelt es sich schon allein aufgrund der Verletzung der Wahrheitsheuristik um ein Fehlurteil. Deshalb kommt es für die normative Legitimation des Urteils in Bezug auf die Wahrheitsheuristik darauf an, mit welcher Sicherheit angenommen werden kann, dass ein protokollierter Verfahrensfehler tatsächlich nicht stattgefunden hat. Gerade darin jedoch liegt das Problem, denn entgegen der apodiktischen Behauptungen des Großen sowie des 1. Strafsenats ist die auf dem einen oder anderen Wege zu erlangende Gewissheit über das tatsächliche Verfahrensgeschehen alles andere als zuverlässig. Die Rügeverkümmerung beeinträchtigt daher zum Nachteil des materiellen Schuldprinzips die Eignung des Revisionsverfahrens zur Fehlerkorrektur. Das Verbot der Rügeverkümmerung hingegen garantiert die Korrektur der fehlerhaften Wahrheitsfindung. Zwar geschieht dies um den Preis, dass auch dort eine Wiederholung der Hauptverhandlung statt findet, wo es den protokollierten Verfahrensfehler tatsächlich nicht gegeben hat. Jedoch entsteht aus einer wiederholt einwandfrei hergestellten forensischen Wahrheit kein Schaden für das materielle Schuldprinzip.



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b) Allgemeine Entscheidungsheuristik Die allgemeine Entscheidungsheuristik umfasst rechtliche Maßstäbe der Schaffung von Vertrauen und der Vermeidung von Misstrauen in die gerichtlichen Entscheidungsabläufe. Die vollumfängliche rechtliche Relevanz der oben festgestellten empfindlichen Störungen der der faktischen Akzeptabilität wirken nach hier vertretener Ansicht auch auf der normativen Ebene, dürfen jedoch bislang nicht als anerkannt gelten. Darüber hinaus bestehen jedoch auch spezielle Anhaltspunkten für die rechtliche Relevanz gestörter Akzeptabilität, um welche es nunmehr gehen soll. aa) Gesetzesbindung Die Rechtsbindung der Justiz des Rechtsstaates an die von der Legislative statuierten Regeln ist ein konstitutives Kriterium des Rechtsstaates, der sich definitionsgemäß seiner Rechtsbindung nicht zu entledigen vermag. Die Auflehnung des Großen Senats gegen die von § 274 StPO ausgehende Gesetzesbindung ist daher ein schwerwiegender Verstoß sowohl gegen die faktischen als auch gegen die normativen Bedingungen der Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren. bb) Missbrauchsverdacht gegenüber der Justiz Das Vertrauen in die Integrität des Gerichts hat Verfassungsrang. Die rechtlichen Maßstäbe dieses Vertrauensschutzes ergeben sich aus den Regelungen zur Bestimmtheit des gesetzlichen Richters sowie aus §§ 23 ff. StPO, mit deren Zwecken die Rügeverkümmerung auf verschiedene Weisen kollidiert. (1) Das Tatgericht Indem die Urkundspersonen des Tatgerichts unter dem verfahrenspsychologischen Einfluss der kognitiven Dissonanz stehen, erweckt es faktisches Misstrauen, wenn ihnen nach Erhebung der Verfahrensrüge Einfluss auf die Grundlagen dieser Rügen zugestanden wird. Dieses Misstrauen ist gem. § 23 Abs. 1 StPO rechtlich beachtlich,364 wonach ein Richter, der bei einer durch ein Rechtsmittel angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, kraft Gesetzes von der Mitwirkung bei der Entscheidung in einem höheren Rechtszuge ausgeschlossen ist. Die Lösung des 1. Strafsenats verletzt § 23 364  Mit

dieser grundsätzlichen Parallele auch Gaede, HRRS 2006, 409 / 413.

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Abs. 1 StPO, indem die Entscheidung über die Protokollberichtigung allein bei den aus Anlass der Verfahrensrüge agierenden Urkundspersonen, und damit auch in den Händen des Vorsitzenden des Tatgerichts liegen soll. Diese setzen durch ihre Mitwirkung den unmittelbaren Schlusspunkt des Revisionsverfahrens. Für die von dem Großen Senat begründete Spielart bemisst sich die Verletzung des § 23 Abs. 1 S. 1 StPO daran, welche prinzipiellen Chancen die Urkundspersonen darauf haben, dass eine vorgenommene Protokolländerung vom Revisionsgericht als Berichtigung anerkannt wird. Die Unterlegenheit des Angeklagten als Beschwerdeführer besteht nicht allein im verfahrenstechnischen Ablauf des Berichtigungsverfahrens und dem evidenten Vertrauensvorsprung der Urkundspersonen, sondern auch in dem Strafbarkeitsrisiko des Verteidigers, welches zur Revisionsrücknahme Anlass gibt. Die Kehrseite dieser Unterlegenheit ist die dem Vorsitzenden des Tatgerichts durch Beteiligung am Revisionsverfahren zuwachsende Hoheit über die Entscheidungsabläufe des Revisionsgerichts, was den Zweck des § 23 Abs. 1 StPO verletzt.365 Der Einfluss des Tatgerichts eröffnet neben der Irrtumsanfälligkeit ein Missbrauchspotential.366 Obwohl die Wahrscheinlichkeit bewusster Manipulationen in Abrede gestellt werden mag,367 bleibt davon der Missbrauchsverdacht unberührt. Dieser Missbrauchsverdacht beruht sowohl auf den faktisch real wirkenden Eigeninteressen der Urkundsbeamten sowie auf der skeptischen Frage, ob Aufzeichnungen der Urkundspersonen aus der Hauptverhandlung vielleicht deshalb erst als Erinnerungsstütze der Berichtigung herangezogen werden, weil es diese bei der ursprünglichen Protokollerstellung noch gar nicht gegeben hat.368 Diesem Verdacht gilt es nach dem Vorbild von § 23 Abs. 1 StPO zu begegnen. Wer indessen der Rügeverkümmerung Raum gibt, gefährdet das Ansehen der Justiz, was allenthalben zutreffend hervorgehoben worden ist.369 Insbesondere der 4. Strafsenat hat in seinem Festhaltungsbeschluss im Zusammenhang mit der Gefahr fehlerhafter Berichtigungen hervorgehoben, dass nach der gesetzlichen Regelung in § 274 StPO schon dem Anschein von Manipulationen der Boden entzogen werden solle.370 Auch Gollwitzer 365  Indessen gegen eine Anwendung dieser Norm trotz bestehenden Spannungsverhältnisses Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 358 f. 366  Vgl. nur BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274; Fahl, JR 2007, 345 / 348; und trotz höflicher Zurückhaltung wohl auch Widmaier, NJW 2006, 3587 / 3588. 367  Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 668 f. 368  Diese Skepsis klingt an bei Kury, StraFo 2008, 185 / 187. 369  Bertheau, NJW 2010, 973  /  977; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 675; ders., JR 2007, 345 / 346 f.; Danckert, Die materielle Beweiskraft, S. 289; Gaede, HRRS 2006, 409 / 413; Schroeder, JR 2010, 135 / 136. 370  BGH NStZ-RR 2006, 273 / 274.



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hat betont, dass unter dem Blickwinkel der fairen und justizförmigen Verfahrensgestaltung der Gesichtspunkt Gewicht hat, jeden Anschein einer nur zur Ausmanövrierung des Rechtsmittels vorgenommenen Protokollkorrektur zu vermeiden.371 Anhand des Zeitpunktes des einsetzenden Schutzes des Verbots der Rügeverkümmerung betont Fahl, dass es gerade um die Vermeidung des bösen Scheins eines Missbrauchs gehe, denn erst ab Eingang der Revisionsbegründungschrift erhalte das Tatgericht von der relevanten Protokollstelle Kenntnis.372 Konsequent sei der Zeitpunkt des Verbots der Rügeverkümmerung nach vorn zu verlegen, wenn der Beschwerdeführer die betreffende Verfahrensrüge ausdrücklich angekündigt habe.373 Sehr deutlich hat Gaede die Schädlichkeit des Anscheins in der Legitimität des letztlich gefällten Strafurteils verankert.374 In der Tat wird mit dem Verbot der Rügeverkümmerung verhindert, dass nachvollziehbare Zweifel an der ohne geregeltes Verfahren durchgeführten Protokollberichtigung verbleiben, die anderenfalls verbleiben dürften, wenn die Protokollberichtigung ein bereits konkret vor dem Erfolg stehendes Aufhebungsrecht unter der tätigen Mitwirkung derjenigen vernichtete, deren Hände Arbeit mit der Aufhebung vernichtet wäre.375 Dabei schlägt Gaede in Bezug auf den Vorlagebeschluss eine gesetzliche Regelung vor, welche jedenfalls die endgültige Entscheidung über die Berechtigung des Widerspruchs gegen eine nachträgliche Protokolländerung in die Hände eines bislang unbeteiligten Richters legt.376 Der Große Senat indessen hat nicht nur dieser Entscheidung des Gesetzgebers vorgegriffen und sich gegen das Gesetz gestellt, sondern gibt Zweifeln gegenüber den nun zur Entscheidung über den Widerspruch berufenen Richtern Raum. (2) Das Revisionsgericht Das nun eröffnete Freibeweisverfahren begründet einen Missbrauchsverdacht gegenüber dem Revisionsgericht. Die zu beobachtende Verschiebung der Gewichtung des Revisionsrechts von der Verfahrensrüge hin zur Sachrüge nebst der dort zunehmend erweiterten Prüfungsmöglichkeiten steht vor dem Hintergrund, dass die Revisionsgerichte sich zunehmend eine Prüfung und Berücksichtigung der sachlichen Richtigkeit der angegriffenen Urteile ermöglichen, um der Einzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. 371  Gollwitzer,

359 f.

372  Fahl,

JR 1980, 518 / 519 sowie Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321 / 

JR 2007, 345 / 346. JR 2007, 345 / 346 f. 374  Gaede, HRRS 2006, 409 / 413. 375  Gaede, HRRS 2006, 409 / 413. 376  Gaede, HRRS 2006, 409 / 413 f. 373  Fahl,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Daraus entsteht der Eindruck, dass im Ergebnis als richtig erachtete Urteile tendenziell unter allen Umständen gehalten werden, während andere Urteile unter erleichtert scheinenden Bedingungen einer Aufhebung anheim fallen. Hieraus würde sich immerhin der Eindruck erklären, weshalb Urteile in vergleichbar erscheinenden Problemlagen in einem Falle gehalten und im anderen Falle als sachlich fehlerhaft aufgehoben werden. Denn dann stünden nicht greifbare sachliche Kriterien der Rechtskontrolle, sondern der schwer vorhersehbare und rechtlich nicht definierbare Eindruck von der Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Tatgerichts hinter der Entscheidung des Revisionsgerichts.377 Ausgehend von dieser These erklärt sich, weshalb die Handhabung des Wegfalls der Beweiskraft des Protokolls bei offensichtlichen Mängeln des Protokolls inkonsistent erscheint.378 Es steht zu vermuten, dass § 274 StPO je nach der Intention ein als richtig erachtetes Urteil zu halten oder ein unrichtiges aufzuheben entweder in aller Strenge angewendet oder aber relativiert worden ist,379 soweit sich die Revisionsgerichte nicht bereits über § 349 Abs. 2 StPO effektiv, still und leise derartiger Beanstandungen entledigten.380 Wenn das zuträfe, würde dem Revisionsgericht durch die mit dem Freibeweis eröffnete Entscheidungsfreiheit die Möglichkeit zuwachsen, gleichsam unauffällig unter dem Deckmantel einer Beweiswürdigung ein aus anderen Gründen als richtig erachtetes Urteil zu halten oder ein als falsch erachtetes Urteil aufzuheben. Was bisher als inkonsistente Rechtsprechung zu den Grenzen der Relativierung des § 274 StPO auffiel, und den Eindruck einer Lockerung der Bindung an § 274 StPO erweckte,381 verschwindet nun hinter der Fassade des Protokollberichtigungsverfahrens.382 Ob diese von den Revisionsgerichten gewiss und nachvollziehbar als verletzend empfundene These einen flächendeckend tatsächlich zutreffenden Missbrauchsvorwurf erhebt, bedürfte vertiefter Untersuchungen, die hier nicht geleistet werden können. Doch darauf kommt 377  Vgl. zu dem Zusammenhang zwischen inkonsistenter Rechtsanwendung und dem Bedürfnis nach Einzelfallgerechtigkeit statt vieler Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 265 ff.; Köberer, StV 2002, 527 / 530; Park, StraFo 2004, 335 / 340; ders., StV 2005, 257 / 260 sowie auch Detter, StraFo 2004, 329 / 331. 378  Instruktiv zusammenfassend Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S.  298 f. 379  Insoweit bemerkenswert offenherzig Hebenstreit, HRRS 2008, 172  /  174 ff. sowie mit zutreffend strenger Kritik Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 254  ff. sowie in diese Richtung tendenziell wohl auch Docke / v.  Döllen / Momsen, StV1999, 583 ff. 380  Ventzke, HRRS 2008, 180 / 182. 381  Vgl. bereits Alsberg, JW 1931, 2834. 382  Dahingehend Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 254  ff. und wohl auch Momsen, in: FS Müller, S. 457 / 475 f. sowie in überzogener Polemik Kury, StraFo 2008, 185 / 188: „der böse, böse Schein der Revisionserfolgsvereitelung“.



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es auch nicht entscheidend an. Maßgeblich ist allein, dass der durch das Revisionsgericht für sich selbst eröffnete Entscheidungsspielraum, den Verdacht erregt, dass die Rechtsprechungspraxis nun weitaus unauffälliger und deshalb umso mehr auf eine materiell verstandene Einzellfallgerechtigkeit zusteuern kann und wird, um so in die verfahrensrechtlich dem Tatgericht vorbehaltene Domäne vorzudringen. Rechtlich ist dieser Verdacht einerseits auf der Ebene des § 24 StPO zu verorten. Indessen wird der BGH die nach strengen objektiven Maßstäben zu beurteilende Erheblichkeit des Verdachts, welcher sich zudem auch auf die gerade an dem konkreten Fall beteiligten Richter beziehen müsste,383 wohl mit Recht von sich weisen. Das allerdings nur so lange, wie die hier beschriebene Verdachtslage allein auf die Entwicklung der Rechtsprechung zum Revisionsrecht und offenbar dahinter stehende Intentionen verweisen kann, ohne im Einzelfall durchschlagende Beweise für sich in Anspruch nehmen zu können. Doch darauf kommt es für eine abschließende Beurteilung der normativen Relevanz der Verdachtslage im Ergebnis nicht an, weil für die Verschiebung von Entscheidungskompetenzen vom Tatgericht zum Revisionsgericht die strengeren Regeln der Bestimmtheit des gesetzlichen Richters greifen. Hier gilt es, schon der bloßen Möglichkeit und dem bloßen Verdacht einer Manipulation zu begegnen, um die Akzeptabilität des Urteils zu schützen. Auch dann, wenn man das prinzipielle Misstrauen gegenüber der Staatsgewalt für überzogen erachten sollte, handelt es sich um vertrauensbildende Maßnahmen, die ebenso einem Gebot der politischen Klugheit wie Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG entsprechen. Die Aufteilung der Entscheidungskompetenzen zwischen Tatgericht und Revisionsgericht ist eine Frage der Zuständigkeit, und Verschiebungen der Entscheidungskompetenzen unterfallen dem Rechts auf den gesetzlichen Richter. Aus diesem Grund hatte das BVerfG den BGH wegen Überschreitung seiner Kompetenzen zur Sachentscheidung aus § 354 StPO a. F. in die Schranken verwiesen.384 Die Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hat das BVerfG zutreffend daran geknüpft, dass ein Revisionsgericht eine nach dem Stand des Verfahrens gebotene Zurückverweisung an das Tatgericht unterlassen hat.385 Die Grenze zur Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter, zieht das BVerfG im Anwendungsbereich des § 354 StPO jedoch erst dort, wo die Entscheidung des Revisionsgerichts von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist.386 Willkür liege dann vor, wenn die Entscheizum ganzen nur Meyer-Goßner, § 24 Rn. 8 sowie oben S. 161. NJW 2004, 1790 f. 385  BVerfG NJW 2004, 1790 f. sowie zu den auf in Ansehung der Neuregelung durch § 354 Abs. 1a und Abs. 1 b StPO fortbestehenden Problemen statt vieler BVerfG StV 2007, 393 ff.; BGH StV 2011, 136 m. Anm. Gaede; Franke, in: LR, § 354 Rn. 51 u. 53; Maier, NStZ 2006, 82 ff.; Sättele / Paster, NStZ 2007, 609 ff. 386  BVerfG NJW 2004, 1790 sowie bereits BVerfG NJW 1980, 1943 / 1945. 383  Vgl.

384  BVerfG

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dung eines Gerichts sich bei der Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsnorm so weit von dem sie beherrschenden verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen sei.387 Das bedeute, dass Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG auch durch eine gerichtliche Entscheidung verletzt werde, die bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheine und offensichtlich unhaltbar sei.388 Vordergründig vermag die von dem BVerfG durch Mehrheitsentscheidung akzeptierte389 Rügeverkümmerung einen solchen Willkürvorwurf bereits deshalb von sich zu weisen, da die Rechtsfortbildung auf den ersten Blick nur die Art und Weise des Revisionsverfahrens betrifft. Gleichwohl ist und bleibt aber die auf einer durch Entschließung des Revisionsgerichts gebilligte Protokolländerung beruhende unterlassene Zurückverweisung an das Tatgericht eine Verlagerung der Entscheidungskompetenz auf das Revisionsgericht. Wird nun in Rechnung gestellt, dass das Revisionsgericht bei seiner Würdigung im Freibeweis ohne weiteres verdeckt einem grundsätzlichen Bestreben zur Entscheidung über die Urteilsaufhebung anhand einer materiellen Einzelfallgerechtigkeit Raum zu geben vermag, ohne dass dies aus der Entscheidungsbegründung erkennbar werden müsste, liegt hierin eine Verletzung des vom Plenum benannten Zwecks des Rechtes auf den gesetzlichen Richter. Es bestehen die Möglichkeit und der Verdacht, dass sich das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung im Freibeweis von sachfremden Erwägungen leiten lassen werde, während zugleich mit einer strengen Anwendung des § 274 StPO eine nahe liegende Möglichkeit besteht, um diesen Manipulationsverdacht sicher zu vermeiden. Verfassungsrechtlich ist problematisch, in welchem Verhältnis dieser den Zweck des gesetzlichen Richters beeinträchtigende Missbrauchsverdacht zu den vom BVerfG für § 354 StPO herangezogenen Willkürkriterien steht. Dieser Zwiespalt repräsentiert eine der wesentlichen Grundfragen von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG deren Bruchkante zwischen der hergebrachten Willkürrechtsprechung und der diese überwindenden Entscheidung des Plenums verläuft.390 Es bleibt abzuwarten und im Interesse der Legitimation durch Strafverfahren zu hoffen, dass sich der Standpunkt des Plenums konsequent durchsetzen wird. Als ausreichender Anknüpfungspunkt der Begründung normativer Relevanz der von dem Missbrauchsverdacht gegenüber den Revisionsgericht ausgehenden Störung der Akzeptabilität des Urteils werden die von dem Plenum statuierten Maßstäbe aber trotz aller Vorsicht wohl herangezogen werden dürfen. 387  BVerfG

NJW 2004, 1790. NJW 2004, 1790 unter Bezug auf BVerfGE 29, 45 / 49. 389  BVerfG StV 2010, 497 ff. 390  Zur Entwicklung Börner, ZStW 122 (2010), 157 ff. 388  BVerfG



§ 9 Die Rügeverkümmerung301

cc) Das Fairnessprinzip Zutreffend hat Gaede das Verbot der Rügeverkümmerung als Ausprägung der Verfahrensfairness benannt391 und dabei Bezug auf die allgemeine Entscheidungsheuristik des Misstrauens gegen befangen wirkende Entscheidungsträger genommen.392 Eine entsprechende Verknüpfung hat unlängst auch der BGH bestätigt. In Fällen, wo ein erstes Protokollberichtigungsverfahren nicht den von dem Großen Senat gestellten Anforderungen an die Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt, ist problematisch, ob ein solches Verfahren wiederholt werden kann. Dies hat der BGH grundsätzlich für möglich gehalten, jedoch insofern eine Einschränkung gemacht, als das Revisionsgericht davon absehen soll, die Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens zurückzusenden, wenn dies bereits zuvor schon einmal erfolglos durch die Staatsanwaltschaft unternommen worden ist. Dies komme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich, da es in einer solchen Situation nahe liege, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen Urkundspersonen missverstehen könne, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.393 Trotz der Besonderheiten der konkreten Sachlage hat der BGH hiermit anerkannt, dass auch für den Fall der Protokollberichtigung schon allein der ungünstige Eindruck, welchen der Angeklagte von dem Geschehen gewinnen muss, in den Bereich der Verletzung des fairen Verfahrens fallen kann. Wenn diese Überlegung aber grundsätzlich greift, dann wäre diese auch – wie hier – bereits auf der Ebene der Statthaftigkeit der Rügeverkümmerung zu diskutieren gewesen, was der Große Senat – im Unterschied zu dem 4. Strafsenat394 – verabsäumt hat. Diese Anknüpfung der allgemeinen Entscheidungsheuristik an Kriterien des fair trial lässt sich für die Rügeverkümmerung um zwei weitere grundsätzliche Erwägungen ergänzen. (1) Vertrauensschutz Wenn die Justiz eine dem § 274 StPO entsprechende verbindliche Grundlage für die Revisionsbegründung geschaffen hat, dann begründet dies ein Vertrauen darauf, dass dem Beschwerdeführer ein sich daraus ergebender 391  Gaede,

HRRS 2006, 409 / 414. HRRS 2006, 409 / 413 f. 393  BGH StV 2012, 523 / 524. 394  BGH NStZ-RR 2006, 273  / 274 („in § 274 StPO soll zudem schon dem Anschein der Manipulation der Boden entzogen werden“). 392  Gaede,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Erfolg seiner Verfahrensrüge erhalten bleibt. Die nachträgliche Änderung des Protokolls löst die Bindung der Justiz an die von ihr auf gesetzlicher Grundlage dem Beschwerdeführer zugestandenen Verfahrensposition. § 274 StPO schafft eine verbindliche Verfahrenslage, welche nachträglich beseitigt wird. Hierin liegt ein Selbstwiderspruch, der unter dem Gesichtspunkt des aus dem Fairnessgrundsatz resultierenden Vertrauensschutzes für sich genommen als normativ beachtlich erscheint.395 Immerhin auch Gollwitzer hat die Problematik der Rügeverkümmerung als einen Fall des Vertrauensschutzes und damit als Ausfluss des fairen und justizförmigen Verfahrens bezeichnet.396 Auch Schroeder erkennt den Vertrauensschutz als entscheidendes Argument des Verbots der Rügeverkümmerung und verweist dazu auf die Stellungnahme des Ober-Reichsanwalts zu der Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1909. Dort ist auf „eine nicht ausschließlich auf staatliche Interessenverfolgung aufgebaute soziale Ethik, also die von Haus aus ethischen Begriffe von Treu und Glauben“ verwiesen worden.397 Schroeder fragt daher, ob diese Begriffe heute verloren gegangen seien, und verneint dies. Vielmehr beruhe das Verbot der Rügeverkümmerung auf dem Grundgedanken des Verbots der reformatio in peius und stelle gewissermaßen ein Verbot der protokollarischen reformatio in peius dar.398 Der Verstoß gegen „soziale Ethik“ schafft eine Empörung, die der Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren schadet und daher rechtlich aus dem auf dem Vertrauensschutz fußenden Gedanken der reformatio in peius unterbunden wird.399 Fahl wendet im Anschluss an einen allgemeinen Hinweis, dass gegen die Anwendbarkeit von Treu und Glauben im Strafprozessrecht Bedenken bestünden, als tragenden Grund ein, dass allein der Zeitpunkt des einsetzenden Schutzes gegen die Wirksamkeit dieses Topos spreche.400 Der böse Schein der „Ausmanövrierung“ der Revision und damit des Missbrauchs des Protokollberichtigungsrechts entstehe erst mit dem Eingang bei Gericht, denn erst ab diesem Moment hätten die Justizpersonen von dem Gegenstand der Justiz wissen können.401 Würde es hingegen um ein Vertrauen darauf gehen, dass die einmal geschaffenen Grundlagen 395  Zum Vertrauensschutz nur Rzepka, Fairness im deutschen Strafverfahren, S.  189 f. 396  Gollwitzer, JR 1980, 518 / 519. 397  Etwa Schroeder, JR 2010, 135 / 136. 398  Schroeder, JR 2010, 135 / 136 (Hervorhebung dort). 399  Parallel dazu wird die normativ weniger relevant erscheinende, aber real dennoch bestehende Aspekt hervorgehoben, dass ein Angeklagter gewissenhafte und spezialisierte Revisionsverteidiger – zum Teil recht kostspielig – entlohnen muss, ohne zu wissen, ob das für deren Arbeit grundlegende Protokoll im weiteren Verlauf Bestand haben wird, vgl. nur Wagner, GA 2008, 442 / 445 mit Fn. 13. 400  Fahl, JR 2007, 345 / 346. 401  Fahl, JR 2007, 345 / 346 (Hervorhebung dort).



§ 9 Die Rügeverkümmerung303

der Revision nicht wieder entzogen werden könnten, dann wäre bereits auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels und nicht auf den der Begründung durch Erhebung einer konkreten Verfahrensrüge abzustellen gewesen, wie es aber die herrschende Meinung annehme.402 Diese Erwägung ist zwar an sich zutreffend, doch folgt daraus wenig. Das Bedürfnis zum Schutz des Vertrauens in die Grundlagen der Revision verliert nicht deshalb an realer Existenz, weil ihm erst in dem letzten aller denkbar möglichen Zeitpunkte rechtliche Anerkennung widerfährt. Maßgeblich ist, dass der Beschwerdeführer gerade in dem Moment des Eingangs der Revisionsbegründung ein an die durch eine Frist begrenzte Fähigkeit zur Begründung der Verfahrensrüge geknüpftes Vertrauen darauf haben darf, dass die nun ausgeführte Rüge nicht nachträglich ihrer Beweisgrundlage verlustig gehen werde. (2) Chancengleichheit Die Chancengleichheit kann unter verschiedenen Bezugspunkten betrachtet werden. Hinsichtlich der vom Großen Senat geschaffenen Rechtslage ist zu fragen, ob zwischen dem Standpunkt des Vorsitzenden des Tatgerichts und demjenigen des Angeklagten als Beschwerdeführer ausgewogene Chancen zum Obsiegen im Freibeweisverfahren bestehen. Das scheint nach dem bisherigen Erkenntnisstand nicht der Fall zu sein, zumal bereits bisher einem Berichtigungsantrag des Beschwerdeführers nach weit verbreiteter und auf Erfahrung basierender Ansicht wenig Aussicht auf Erfolg beigemessen worden ist.403 Dies brachte der damalige Generalstaatsanwalt zu Köln Schneidewin auf den Punkt. Eine jahrzehntelange ständige Bearbeitung von Revisionen in Strafsachen habe ihn darüber belehrt, dass es kaum etwas Aussichtsloseres gebe als einen Antrag auf Berichtigung des Sitzungsprotokolls im Sinne einer geplanten oder bereits angebrachten Verfahrensbeschwerde.404 Daran hat sich nahe liegend bis heute nichts geändert. Zutreffend betont Hamm, die Vorstellung, ein Vorsitzender und Protokollführer könnten durch eine Protokollberichtigung der Revisionsrüge erst den Boden bereiten, zeuge bei Kenntnis der Praxis von Naivität. Abschließend könnte 402  Fahl, JR 2007, 345  / 346 – soweit Fahl dort von „Einlegung des Rechtsmittels“ und „Eingang … der Revision“ spricht, ist dies ausweislich des Gesamtzusammenhangs und der jeweils angegebenen Zitate in dem o. g. Sinne zu verstehen. 403  Vgl. BGHSt 2, 125  / 127 sowie zum ganzen Bertheau, NJW 2010, 973 / 977; Jahn / Widmaier, JR 2006, 166 / 168 f.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S.  60 ff.; 131 f.; Park, StraFo 2004, 335  /  336 m. Fn. 39; Rieß, ZStW 117 (2005), S.  175 / 188; Dahs, Handb., Rn. 843; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S.  595 / 604; Wagner, GA 2008, 442 / 458; indessen optimistischer Dallinger, NJW 1951, 256 / 257; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 679 f. 404  Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194.

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die Frage nach dieser Chancengleichheit allerdings erst durch entsprechende empirische Studien beantwortet werden, doch es ist nicht ersichtlich, weshalb deren Ergebnisse der Erfahrung zuwider laufen sollten. Andererseits kommt es auf einen Vergleich der statthaften Rügeverkümmerung mit dem status quo ante an. Dabei geht es nicht allein darum, die Gefahr eines Scheiterns des Beschwerdeführers aufgrund eines unrichtigen Protokolls mit dessen Chancen aufgrund eines unrichtigen Protokolls aufzuwiegen, wie es der Große Senat in seiner ersten Grundsatzentscheidung vordergründig getan zu haben scheint.405 Hierauf hat der 3. Strafsenat den Gedanken entgegnet, dass eine Chancengleichheit im Hinblick auf ein wissentlich falsches Protokoll nicht verletzt werden könne,406 sondern aus Sicht des Senats wohl allenfalls hergestellt wird. Indem § 274 S. 2 StPO den Fälschungseinwand eröffne und die Urkundspersonen sich durch bewusst falsche Angaben gem. § 348 StGB strafbar machten, könne der Beschwerdeführer schwerlich für sich behaupten, durch eine Versagung des bewussten Bezuges auf ein unrichtiges Protokoll in seiner Chancengleichheit beeinträchtigt zu sein.407 Der Schwerpunkt einer solchen Debatte um die Chancengleichheit läge allerdings in der Frage, ob eine bewusst unwahre Rüge, einen Missbrauch des Revisionsrechts darstellt, worum es an dieser Stelle nicht erneut gehen soll. Interessant ist vielmehr die Chancenverteilung in Bezug auf die Herbeiführung einer nach forensisch-normativen Maßstäben korrekten Entscheidung. Unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Verfahrensfehler tatsächlich vorgelegen hat oder nicht, kann sowohl das ursprüngliche als auch das geänderte Protokoll unrichtig sein. Daraus erwächst dem Angeklagten das Risiko, einen stattgefundenen Verfahrensfehler nicht mehr beweisen zu können. Hier wendet sich § 274 StPO gegen ihn.408 Soweit der gerügte Fehler indessen protokolliert ist, begründet § 274 StPO die Möglichkeit einen stattgehabten Fehler zu beweisen, einerlei ob dieser von den Urkundspersonen in Abrede gestellt wird. Wer indessen eine Rügeverkümmerung gestattet, lässt das Risiko außer Acht, dass die nachträgliche Protokolländerung unzutreffend ist. Weil aber das Berichtigungsverfahren alles andere als sicher ist, versagt die Rügeverkümmerung im Einzelfall auch tatsächlich zutreffenden Rügen den Erfolg. Zur Beurteilung der Chancengleichheit geht es deshalb nicht um ein Interesse an einer unwahren Verfahrensrüge, sondern es erfolgt eine Gesamtbewertung der Gefahr, einen tatsächlichen Verfahrensverstoß nicht beweisen zu können. Das ist die entscheidende Bezugsgröße, welche insbesondere der OGH in den Vordergrund gestellt hat. Das 2, 125 / 126 f. und ebenso Krawczyk, HRRS 2007, 101 / 107. NStZ 2007, 49 / 50. 407  BGH NStZ 2007, 49 / 50. 408  Nachdrücklich Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 604. 405  BGHSt 406  BGH



§ 9 Die Rügeverkümmerung305

Verbot der Rügeverkümmerung sei im Hinblick auf dieses Nachweisrisiko das notwendige Gegenstück zu § 274 StPO.409 Neben der bewussten Ausnutzung einer Unrichtigkeit des Protokolls sei durchaus der Fall denkbar, dass der Beschwerdeführer in gutem Glauben an die Richtigkeit des Sitzungsprotokolls die Verfahrensrüge erhebe, und dass die Urkundspersonen bei der Berichtigung sogar einer Täuschung unterlägen.410 Es werde dann das Ergebnis eintreten, dass dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich gegenüber einem unrichtigen Protokoll auf den wahren Sachverhalt zu berufen, schlechthin abgeschnitten werde, während die Befugnis, sich bei Erhebung der Verfahrensrüge auf den Inhalt des Protokolls zu stützen, von der ungewissen Voraussetzung abhängig gemacht werde, dass die Urkundsbeamten die Sitzungsniederschrift nicht nachträglich abändern.411 Die Regelung des § 274 StPO schlage dann ganz einseitig zum Nachteil des Beschwerdeführers aus und widerspreche dem Willen des Gesetzgebers, der sonst ersichtlich bestrebt sei, den Grundsatz der Waffengleichheit zwischen den Prozessbeteiligten zu wahren.412 Diese hierdurch realisierte Verletzung der Chancengleichheit wird durch das Protokollberichtigungsverfahren nicht kompensiert.413 Ein fairer Chancenausgleich bestünde allenfalls dann, wenn das Protokollberichtigungsverfahren unabhängig davon, auf wessen Initiative es beruht, in jedem Fall zu einer richtigen Protokollierung führen würde. Das mag zwar der Vorstellung des Großen Senats entsprechen,414 geht jedoch aufgrund der bestehenden Fehleranfälligkeiten dieses Erkenntnisprozesses an der Realität vorbei.415 Die von Ventzke betone Nüchternheit der Argumentation des OGH, welche die Fehlbarkeit menschlichen Handelns bedenkt und nicht in kriminalpolitischen Alarmismus verfällt, ist in der Tat beispielhaft416 und gilt auch gegenüber dem Protokollberichtigungsverfahren fort. 409  OGHSt 1, 277  / 280 sowie Park, StraFo 2004, 335 / 337; Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner, S. 595 / 604 und wohl auch Schneidewin, MDR 1951, 193 / 194. 410  OGHSt 1, 277  / 280 sowie BGHSt 2, 125 / 127; Park, StraFo 2004, 335 / 340; Schneidewin, MDR 1951, 193 Fn. *; zu den Unsicherheiten und Irrtümern des Beschwerdeführers auch BGH NStZ 2007, 49 / 50. 411  OGHSt 1, 277 / 280. 412  OGHSt 1, 277  /  280 sowie Jahn / Widmaier, JR 2006, 166  /  169; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 63, 84 ff. 413  Vgl. auch Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 86. 414  Vgl.: BGHSt 51, 298 / 316: „Lässt sich jedoch zuverlässig ausschließen, dass sich die Urkundspersonen an ein der Verfahrenswirklichkeit nicht entsprechendes Prozessgeschehen irrtümlich vermeintlich sicher erinnern, so haben die Argumente, welche das Verbot der Rügeverkümmerung mit … der Waffengleichheit begründen … kein Gewicht.“ 415  Dazu oben S. 254 ff. 416  Ventzke, StV 1999, 190 / 192.

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c) Ergebnis Die Rügeverkümmerung verletzt die normative Legitimation durch Strafverfahren sowohl in der Wahrheitsheuristik als auch unter mehreren derzeit anerkannten rechtlichen Gesichtspunkten der allgemeinen Entscheidungsheuristik. Der Große Senat und das BVerfG jedoch haben es nicht vermocht, sich der grundlegenden Bedeutung der allgemeinen Entscheidungsheuristik für die Legitimation durch Strafverfahren und damit für den Bestand einer akzeptierten Strafrechtspflege insgesamt zu öffnen. 3. Gesamtbewertung Damit kann die Frage beantwortet werden, inwiefern dem Beschwerdeführer aus dem ursprünglichen Protokoll ein Recht erwächst. Die rechtstechnisch korrekte Perspektive hat bereits das Preußische Ober-Tribunal eingenommen. Ausgangspunkt ist die Urkundsqualität des Protokolls. Wie jede Urkunde durchlebt auch das Protokoll zwei Zeitabschnitte, einerseits die Herstellung und andererseits die Verwendung als Beweismittel. Die sich daraus ergebenden Unterschiede hat das Preußische Ober-Tribunal wie folgt zielgenau herausgestellt: „Das von dem Vorsitzenden und dem Gerichtsschreiber vollzogene Sitzungsprotokoll stellt die Urkunde dar, welche allein den Beweis der Vorgänge bildet, zu deren Feststellung dasselbe bestimmt ist. Wird dieses Protokoll zum Beweise eines solchen Vorganges in gesetzlich statthafter Weise angerufen, so ist dieser Beweis aus demselben in der Gestalt zu entnehmen, in welcher es sich zu dieser Zeit befindet. Die Qualität des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers als beurkundender Personen hat dann ihr Ende erreicht, dieselben stellen sich von jetzt an lediglich als Zeugen über die gedachten Vorgänge dar, und eben so wenig wie ein Zeugenbeweis über die Beobachtung der Förmlichkeiten des Verfahrens statthaft wäre, kann auch einer Registratur, also einem schriftlichen Zeugnisse, keine Bedeutung beigelegt werden.“417

In dem Augenblick der Revisionsbegründung also wird die Urkunde als Beweismittel verwendet und entfaltet spätestens in diesem Augenblick ihre volle Beweiskraft.418 Diese Beweiskraft bringt es mit sich, dass die Urkunds417  PreußObTrib

GA 1874, 67 / 68. ließe sich einwenden, die Beweiskraft bestehe ab Fertigstellung und deshalb sei auch eine Protokolländerung vor Eingang der Revisionsbegründung eine Störung dieser Beweiskraft (vgl. dafür Ott, Die Berichtigung, S. 215). Ein solcher Einwand träfe grundsätzlich zu und würde dem breiten Anwendungsfeld des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB entsprechen, führte jedoch zu nichts. Der Zeitpunkt des Beginns der vollen Beweiskraft würde zwar mit der rechtstechnisch verwendeten Argumentation auch in dem Augenblick der Fertigstellung des Protokolls gefunden werden können, der späteste Zeitpunkt jedoch ist die aktive Verwendung des Protokolls 418  Zwar



§ 9 Die Rügeverkümmerung307

personen ihre Befugnis zum Zugriff auf den Urkundeninhalt verlieren und nun selbst als anderweitiges Beweismittel hinter der absoluten Beweiskraft des § 274 StPO zurücktreten.419 Indem aber nach der Logik des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB jedes Beweismittel in Beziehung zu einem Beweisführungsberechtigten steht und das Protokoll dem Beschwerdeführer als einziges Beweismittel zu Gebote steht, begründet § 274 StPO für den Beschwerdeführer als den in Bezug auf die erhobene Verfahrensrüge Beweisführungsberechtigten ein prozessuales Recht auf Beweisführung durch dieses Beweismittel. Insofern trifft es zu, dass (spätestens) die Ausführung der Verfahrensrüge eine Rechtsposition des Beschwerdeführers zum Beweis der tatsächlichen Grundlagen seiner Rüge anhand des ursprünglichen Sitzungsprotokolls begründet.420 Eine rechtstechnisch korrekte Argumentation bietet aber für sich genommen noch keine Gewähr für Richtigkeit. Vorliegend kommt es auch darauf an, normativ verankerte Gründe eines subjektiven Rechts des Beschwerdeführers als Prozesssubjekt zu benennen. Ausgangspunkt dafür ist die Frage, ob die Beweisführungsbefugnis so stark ist, dass sie Schutz vor einer Beschneidung durch Missbrauchsargumente bietet. Auf der Ebene des Missbrauchsverdachts nehmen sich der Angeklagte als Beschwerdeführer und die Urkundspersonen wenig, da dem Eigennutz des Angeklagten die allgemeinen Erinnerungsdefizite und spezifischen Eigeninteressen der Urkundspersonen gegenüber stehen. Beide Seiten erscheinen gleichermaßen verdächtig, die tatsächlichen Verfahrensgeschehnisse nachträglich – bewusst oder unbewusst – in ihrem eigenen Sinne zu gestalten. Erst die stringente Anwendung des § 274 StPO löst die darauf beruhende wechselseitige Verdachtslage auf. Das Verbot der Rügeverkümmerung verhindert die erheblichen Störungen der faktischen und normativen Legitimation durch Strafverfahren. Die Störungen der normativen Legitimation verweisen dabei zugleich auf Kriterien eines subjektiven Verfahrensrechts, denn der Einwand der Befangenheit, die Verdachtsprävention des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, der Vertrauensschutz und der Grundsatz der Chancengleichheit sind Ausprägungen des allgemeinen fair trial. Hierdurch ergibt sich die Qualifizierung der für das ursprüngliche Protokoll begründeten Beweisführungsbefugnis als subjektives Recht des Beschwerdeführers, dem ein bloßer Missbrauchsverdacht nichts anzuhaben vermag. Zugleich entspannt das Verbot der Rügeverkümmerung die Haltung der Justiz gegenüber dem Angeklagten als Beschwerdeführer. Solange der Missbrauchsverdacht irrelevant ist und als von dem Angeklagten ohnehin durch Einlegung einer Revisionsbegründung, und nur darauf kommt es zur Beurteilung der Rügeverkümmerung an. 419  s. auch RGSt 2, 76  / 77 f.; RGSt 43, 1 / 9 f.; Ott, Die Berichtigung, S.172 ff. sowie zur systematischen Bestimmung des Protokolls i.  S.  v. § 274 StPO oben S.  228 f. 420  Dies als Hauptargument bewertend Fezer, StV 2006, 290 / 291.

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unmöglich zu beseitigen hingenommen werden muss, können sich hieraus keine emotionalen Nachteile in der Einstellung der Justizpersonen gegenüber dem Angeklagten als Person ergeben. Diese rechtliche Verankerung wird durch Kontrollüberlegungen gestützt. Zunächst entsteht für eine gedachte materielle Gerechtigkeit durch die Urteilsaufhebung selbst aufgrund einer unwahren Verfahrensrüge kein Schaden, denn der Beschwerdeführer erreicht lediglich eine erneute Verhandlung, nicht jedoch einen die gedachte materielle Gerechtigkeit verletzenden Verfahrensausgang.421 Die Rügeverkümmerung hingegen birgt stets die Gefahr, dass die vorgenommene Änderung unzutreffend ist und somit ein verfahrensfehlerhaft zustande gekommenes, im Ergebnis fehlerhaftes Urteil in Bestandskraft erwächst. Die Urteilsaufhebung und erneute Verhandlung ist daher der sicherere Weg, um ein Fehlurteil zu vermeiden. Zugleich ist selbst die Aufhebung aufgrund eines unrichtigen, ursprünglichen Protokolls Ausdruck der Stärkung der Legitimation durch Strafverfahren auf der Ebene der allgemeinen Entscheidungsheuristik. Immerhin hat sich der Vorsitzende als Urkundsperson einen erheblichen Sorgfaltsverstoß zuschulden kommen lassen und erst die Verfahrenswiederholung beseitigt die Sorge, dass es auch ansonsten mit der gerichtlichen Ernsthaftigkeit und Gründlichkeit auf dem Weg zu dem angegriffenen Urteil nicht weit her gewesen sei. Schließlich erklärt sich nach allem auch, weshalb eine nachträgliche Berichtigung zugunsten des Beschwerdeführers als möglich erachtet werden darf, ohne dass ein Widerspruch zu dem Verbot der Rügeverkümmerung besteht.422 Bei einer der Verfahrensrüge erst zum Erfolg verhelfenden, nachträglichen Protokolländerung muss eine Einigkeit zwischen dem Beschwerdeführer und den Urkundspersonen bestehen, welche die verschiedenen Verfahrensrollen und Einzelinteressen überwindet. Wenn das gelingt, ist weder Raum für Misstrauen noch für eine als relevant zu erachtende Unsicherheit über das reale Verfahrensgeschehen. Im Gegenteil stärkt eine solche Berichtigung das Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitsweise der Justiz. Deshalb trifft es zu, wenn bereits vor mehr als vierzig Jahren die Beachtlichkeit einer Berichtigung zugunsten des Beschwerdeführers auf das Vertrauen des Staatsbürgers in die Justiz gestützt worden ist.423 Das Strafverfahrensrecht muss so ausgestaltet sein, dass negative Auswirkungen auf das Vertrauen zur Justiz möglichst vermieden werden.424 Jedenfalls dann, wenn 421  Indessen gerade in der Wiederholung der Hauptverhandlung – ohne nähere Begründung – eine Gefährdung der Gerechtigkeit durch unzutreffende Sachverhaltsfeststellungen vermutend Oetker, JW 1927, 918 / 919. 422  Zu dieser Problemlage instruktiv Ott, Die Berichtigung, S. 184 ff., 205 ff. 423  Ott, Die Berichtigung, S. 206. 424  Vgl. Ott, Die Berichtigung, S. 206.



§ 9 Die Rügeverkümmerung309

Einigkeit über die Unrichtigkeit des Protokolls herrscht, folgt aus dem an den Staat gerichteten Gebot prozessualer Fairness ein spezielles Gebot des rügefreundlichen Verhaltens.425 In diesem Fall geht es darum, dass der Staat gewähren sollte, um sich das Zutrauen der Bürger zu sichern.426 Dementsprechend trifft es auch zu, wenn in der Protokollberichtigung zugunsten des Angeklagten als Beschwerdeführer ein Gebot zur Heilung von Verfahrensfehlern erkannt wird, welches in der Fürsorgepflicht wurzelt.427 Rechtstechnisch bildet § 274 StPO insofern kein Hindernis, weil das ursprüngliche Protokoll gerade noch nicht als Beweismittel gebraucht worden ist und daher durch eine Änderung niemand in seinem Recht als Beweisführungsberechtigter verletzt wird. Vielmehr ist es gerade das Ziel der Protokolländerung, dem Beschwerdeführer erst die Position eines Beweisführungsberechtigten zu verschaffen, und zwar an dem Protokoll in neuer Gestalt. Konsequent muss die einvernehmliche Protokolländerung jedoch dort ihre Grenze finden, wo ein gegenläufiger Beschwerdeführer genau für die von der Änderung betroffene Passage des Protokolls durch Erhebung der Verfahrensrüge eine Beweisführungsberechtigung in Anspruch nimmt. Wenn sich dieser Konflikt nicht anders als durch Verletzung des subjektiven Prozessrechts aus § 274 StPO lösen ließe,428 muss die Änderung aufgrund der in Anspruch genommenen Beweiskraft unterbleiben.429 § 274 StPO ist also der Teil der Garantie schützender Formen, welcher den Beschwerdeführer vor dem Verdacht einer missbräuchlich erhobenen Verfahrensrüge schützt. Die Aufhebung des Verbotes der Rügeverkümmerung ist indes bereits deshalb ein Fall verletzter Verfahrensgerechtigkeit, weil der Große Senat den gesetzlich statthaften Weg zur Herstellung einer rechtskräftigen Entscheidung verlassen hat.430 Zwar mag mit der Rügeverkümmerung im Falle eines in der Tat unrichtigen Protokolls eine Steigerung der Akzeptanz revisionsgerichtlicher Entscheidungen in der Öffentlichkeit 425  Ott,

Die Berichtigung, S. 212. Die Berichtigung, S. 212. 427  Schumann, JZ 2009, 927 / 932 f. sowie Wagner, GA 2008, 442 / 449. 428  Alternative Optionen hängen von der jeweiligen Verfahrenskonstellation ab und würden im Einzelfall eingehender Prüfung bedürfen. Insbesondere wenn die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten mit ihrer Verfahrensrüge auf § 274 StPO verweist, ist zu berücksichtigen, dass mit Blick auf die Verknüpfung des § 274 StPO zur normativen Legitimation ihr ein subjektives Recht nicht zugesprochen werden kann, denn immerhin wird die Staatsanwaltschaft von dem Fairnessprinzip nicht geschützt, vgl. auch Ott, Die Berichtigung, S. 223 f.; Schumann, JZ 2009, 927 / 932 f. 429  Ebenso Ott, Die Berichtigung, S. 224  f.; indessen aus diesem offenbar als unlösbar erachteten Konfliktfall ein Argument für die Rügeverkümmerung entnehmend Oetker, JW 1927, 918 / 919. 430  s. auch Krawczyk, HRRS 2006, 344 / 355 f. 426  Ott,

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sowie bei den Verfahrensbeteiligten herbeigeführt werden, wie Schäfer annimmt.431 Jedoch kommt es auf eine Betrachtung per saldo an. Dabei tritt die auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege verweisende Steigerung von Akzeptabilität gegenüber den durch die Aufhebung des Verbots der Rügeverkümmerung ausgelösten Schäden für die faktische sowie die normative Akzeptabilität des Urteils bei weitem zurück, und diese Schäden liegen nicht allein in dem Fakt des Verstoßes gegen das Gesetz. Die Verdrängung des Schutzes des Beschwerdeführers setzt auch die redlichen Beschwerdeführer den Rechtsfolgen eines Missbrauchsverdachts aus, denen sie sich praktisch kaum zu erwehren vermögen. Zugleich begründet im Falle der zutreffenden Berichtigung schon allein das Faktum der unzureichenden Dokumentation der Hauptverhandlung die berechtigte Besorgnis, das Tatgericht habe auch im Übrigen nicht mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt.

VI. Ergebnis Das Verbot der Rügeverkümmerung ist Ausdruck der Legitimation durch Verfahren und ungeachtet der Schwäche der Argumentation des Großen Senat bedeutet jede Lockerung dieses Verbots einen Verlust an Urteilsakzeptanz. Diese Schwächung der Legitimation durch Strafverfahren haben weder die reformierenden Senate des BGH noch die an der Mehrheit des BVerfG beteiligten Richter bei ihren Entscheidungen berücksichtigt und damit einen Betrag zum Verlust der Akzeptabilität staatlichen Strafens zu verantworten.

§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht Die strafprozessuale Obliegenheit ist ein noch unbestimmtes Institut, in welchem die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und der Missbrauchsverdacht gegenüber dem verteidigten Angeklagten als treibende Kraft in Erscheinung treten. Hieraus resultiert als Kehrseite ein grundlegender Konflikt mit der Legitimationskraft des Strafverfahrens, dessen große Linien es nachzuzeichnen gilt.

I. Ausgangspunkt Prozessuale Obliegenheiten stehen zu einem stringent ablaufenden, einheitlichen Verfahren in einem Spannungsverhältnis. Dabei spielen Förmlich431  Schäfer,

in: FS BGH, S. 707 / 729.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 311

keiten eine ambivalente Rolle. Betrifft die Obliegenheit eine Mitwirkungsmöglichkeit, so wird die Förmlichkeit zum Ausdruck der Obliegenheit. Soweit die Berücksichtigung der Einwände und Belange des Angeklagten von der Beachtung von Fristen, Formen und Darlegungslasten abhängt, ist die Förmlichkeit ein Instrument, um der Justiz eine bestandskräftige Entscheidung zu erleichtern. Doch umgekehrt ist auch die Justiz selbst an Förmlichkeiten gebunden, die eine zügige und bestandskräftige Entscheidung erschweren. Hier verschafft die Obliegenheit des Angeklagten der Justiz Dispens von der ihr aufgegebenen Formenstrenge. Die Formbindung der Justiz wird gelockert, indem die Obliegenheit dem Verfahrensbeteiligten aufgibt, gegenüber dem Gericht den Verfahrensablauf unter Beachtung gewisser Förmlichkeiten und Zeitpunkte zu beanstanden. Damit entlasten prozessuale Obliegenheiten das Gericht von Förmlichkeiten, indem sie für den Betroffenen Förmlichkeiten statuieren. Prozessuale Obliegenheiten erscheinen als ein Mittel, um der Justiz durch Verantwortungsverschiebung auf den Angeklagten die Findung einer Entscheidung zu erleichtern, die nicht erfolgreich angegriffen werden kann. Doch problematisch ist, wieviel Erleichterung der Weg zu einer bestandskräftigen Entscheidung mit Blick auf die Legitimation durch Strafverfahren verträgt. Basdorf hat strafprozessuale Obliegenheiten auf der Ebene der Verhandlung vor dem Tatgericht als ein Grundanliegen der justiziellen Umgestaltung des Strafprozessrechts hervorgehoben. Mit Blick auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege sei die „knappe Ressource Recht“ zu schonen.432 Zwar dürfe im einzelnen Strafverfahren rechtsstaatlich Unverzichtbares nicht geopfert werden. Jenseits davon dürfe es aber Luxusrechtsbehelfe und Instanzenseligkeit nicht geben.433 Der als Garant für ein rechtsstaatliches Verfahren mitverantwortliche Verteidiger müsse die Durchsetzung von Verfahrensteilhaberechten oder Beanstandungen zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der gebotenen Form anbringen. Nur so bleibe eine effektive Durchsetzung der Angeklagtenrechte möglich, ohne dass durch unnötig späte und nicht formgerechte Einwände frühere Heilungschancen vertan und knappe Justizressourcen im Übermaß in Anspruch genommen würden.434 Dem verteidigten Angeklagten soll damit zwar nicht etwa eine Rechtsposition gänzlich entzogen werden. Ihm werden aber für die Hauptverhandlung Verhaltensweisen auferlegt, von deren Einhaltung der Erfolg einer späteren Verfahrensrüge abhängt. Diese Verantwortungsübertragung auf den verteidigten Angeklagten im Wege von Obliegenheiten ist hoch problematisch, 432  Basdorf,

StV 2010, 414 / 415. StV 2010, 414 / 415; indessen treffend gegen den Vorwurf der In­ stanzenseligkeit aus der Perspektive des Angeklagten Peters, StV 1988, 457. 434  Basdorf, StV 2010, 414 / 416. 433  Basdorf,

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insbesondere dann, wenn hierüber nicht der Gesetzgeber, sondern die Justiz selbst entscheidet. Obwohl Basdorf an sich zutreffend hervorhebt, das Strafverfahrensrecht sei nicht strikt durchgeregelt, sondern ausfüllungsfähig und ausfüllungsbedürftig,435 sind dem Richterrecht auch im Strafverfahren Grenzen gesetzt.

II. Erkenntnisinteresse Hinter den Obliegenheiten im Strafprozess steht die rechtstheoretische Frage, wie weit sich die Strafgerichtsbarkeit von dem geschriebenen Verfahrensrecht entfernen darf, ohne unstatthaft in die Kompetenz der Legislative einzugreifen. Dem gilt es, aus der Perspektive der Legitimation durch Strafverfahren nachzugehen. Doch das Bild der Obliegenheit ist unscharf, weshalb zunächst das Untersuchungsobjekt näher beschrieben werden soll. Ausgangspunkt ist die Obliegenheit als rechtstheoretische Figur. Diese entstammt dem Bürgerlichen Recht und gewinnt ihre Gestalt aus der Abgrenzung zur Pflichtverletzung. Zugleich ist die Obliegenheit in Gestalt des § 295 ZPO fester Bestandteil des allgemeinen Zivilprozessrechts und steht in enger Beziehung zu dem dortigen Prozessmodell. Die Vorüberlegungen sollen den denkbaren strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht eine an den typischen Sachfragen dieser Rechtsfigur orientierte Struktur geben. Im Anschluss an deren Darstellung werden die rechtlichen Begründungslinien sowie die Wechselbeziehungen zu der faktischen und normativen Legitimation durch Strafverfahren aufgezeigt und bewertet.

III. Die Obliegenheit im Bürgerlichen Recht Im Bürgerlichen Recht begegnen sich gleichrangige Rechtssubjekte, deren Beziehungen zueinander durch Rechtsverhältnisse geordnet sind. Das zu lösende Problem besteht im materiellen Recht ebenso wie im Prozessrecht darin, einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen diesen Rechtssubjekten durch Bestimmung der untereinander bestehenden Rechte und Pflichten herzustellen. Nicht die Konfrontation des Rechtsunterworfenen mit einem staatlichen Herrschaftsanspruch, sondern der Interessenausgleich zwischen Rechtssubjekten ist das Terrain jener Obliegenheiten, denen es nachzugehen gilt.

435  Basdorf,

StV 2010, 414 / 415.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 313

1. Das materielle Zivilrecht Grundsätzlich geschieht die Wahrung der Interessen eines Rechtssubjekts auf der Ebene des materiellen Rechts dadurch, dass ein anderes Rechtssubjekt ihm gegenüber einer Pflicht zu genügen hat, deren Erfüllung eingeklagt und vollstreckeckungsrechtlich erzwungen werden kann. Verletzt das andere Rechtssubjekt diese Pflicht, so entstehen daraus wiederum Pflichten. Dieses System von Pflicht und Pflichtverletzung, von rechtmäßigem und rechtswidrigem Verhalten, wird im Falle der Obliegenheit modifiziert. Bei näherer Betrachtung zeichnen sich dabei zwei große Problemfelder ab. Erstens geht es darum, wie die dogmatische Struktur einer zivilrechtlichen Obliegenheit im Detail beschaffen ist und worin genau ihre Wesensmerkmale im Unterschied zur Pflicht bestehen. Zweitens gilt es zu untersuchen, auf welche Weise zivilrechtliche Obliegenheiten statuiert werden und auf welchen dogmatischen Gründen sie beruhen. Es ist weder das Anliegen noch wäre es eine sinnvolle Ausgangsbedingung der vorliegenden Untersuchung, eine Lösung der zivilrechtlichen Fragen der Obliegenheit unternehmen zu wollen. Es geht aber darum festzustellen, welche Wesensmerkmale und typischen Probleme der Obliegenheit sich bei einer abstrahierenden Betrachtungsweise ermitteln lassen. a) Einordnung und Abgrenzung der Obliegenheit Die Obliegenheit ist von der Pflicht eines Rechtssubjekts und von der entsprechend korrespondierenden Rechtsposition des von dieser Pflicht geschützten anderen Rechtssubjekts zu unterscheiden. aa) Das Grundmodell Bei Obliegenheiten soll es sich schlagwortartig um Verhaltensanforderungen „gegen sich selbst“436 oder um solche von „geringerer Intensität“437 handeln. Die Diskussion entzündet sich daran, ob innerhalb dieser Formulierungen anstelle des Wortes Verhaltensanforderung von einer mehr oder minder untechnisch verstandenen Pflicht die Rede sein darf. Davon abgese436  Brox / Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 16; Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 44, 70; Larenz, SchR AT, S. 540 Fn. 2; ähnlich Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III. 1.; Grüneberg, in: Palandt, Einl. v § 241 Rn. 13 sowie § 254 Rn. 1; Schellhammer, SchR, Rn. 1366. 437  Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78 / 80 f.; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50; Looschelders, SchR AT, § 1 Rn. 26; R. Schmidt, in: Soergel10, Vor § 241 Rn. 8; Schulze, Die Naturalobligation, S. 345 f.; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22; zum normativ geprägten Intensitätsvergleich unten S. 318.

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hen werden die Obliegenheiten auch als ein Unterfall der allgemeinen Kategorie der „Lasten“ beschrieben,438 weshalb der Normadressat im Unterschied zu dem Verpflichteten durchaus allgemein als der Belastete bezeichnet werden mag.439 Eine abschließende und verbindliche Definition hat sich bislang nicht herausgebildet. Es werden jedoch einige Kriterien hervorgehoben,440 die in einer Gesamtschau die zivilrechtliche Obliegenheit umschreiben. Ein Wesensmerkmal besteht darin, dass dem begünstigten Rechtssubjekt im Hinblick auf die Einhaltung der Obliegenheit weder ein Erfüllungsanspruch noch Klage- und Vollstreckungsmöglichkeiten oder ein Verletzungsschadenersatzanspruch zustehen.441 Eine abschließende Definition ist allein hierdurch jedoch nicht möglich, da auch die Natural­ obli­­ ga­ tionen,442 worunter grundsätzlich alle unvollkommenen Verbindlichkeiten fallen, vom Schuldner nicht erfüllt zu werden brauchen, sondern dem Gläubiger lediglich ein Recht zum Behaltendürfen geben, das ihn gegen die Kondiktion absichert.443 Doch während für den Verpflichteten einer Naturalobligation die Nichterfüllung keine unmittelbaren Nachteile zeitigt, bleibt die Missachtung einer Obliegenheit für den Belasteten gerade nicht folgenlos.444 Ihn treffen im Falle der Nichteinhaltung der Obliegenheit zwar keine Gegenrechte des anderen Rechtssubjekts, jedoch entstehen ihm anderweitige Rechtsnachteile, und zwar in der Form der Verschlechterung oder des völligen Verlustes einer für ihn günstigen Rechtsposition.445 Dieser Rechtsnachteil tritt ipso iure ein, bedarf also anders als die Sanktion der Pflichtverletzung keines gesonderten Durchsetzungs- und Vollstreckungsaktes.446 Damit verbunden ist das dritte Merkmal der Obliegenheit. Es steht in der 438  Esser / Schmidt, SchR I  / 1, § 6 VI 3; Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 70; Hanau, AcP 165 (1965), 220 / 239; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50 Fn. 239; R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 89 ff., doch diff. S. 101 a. E. 439  Vgl. Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 44; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50; R. Schmidt, in: Soergel10, Vor § 241 Rn. 8; Schulze, Die Naturalobligation, S. 345 ff.; auch Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78 / 84. 440  Vgl. instruktiv Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 128 ff. 441  Zum ganzen nur Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 44, 70; Grüneberg, in: Palandt, Einl. v § 241 Rn. 13; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50; Looschelders, SchR AT, § 1 Rn. 26; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 123, 129; Schulze, Die Naturalobligation, S. 345; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22. 442  Zum ganzen Schulze, Die Naturalobligation (2008). 443  Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S.  195  f. sowie nebst weitergehender Kritik Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 129. 444  Schulze, Die Naturalobligation, S. 345 i. V. m. S. 405 ff. 445  Grüneberg, in: Palandt, Einl. v § 241 Rn. 13; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50; Looschelders, SchR AT, § 1 Rn. 26; ders., Mitverantwortlichkeit, S. 195, 229; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 123, 127; R. Schmidt, in: Soergel10, Vor § 241 Rn. 8; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22. 446  Schulze, Die Naturalobligation, S. 345.



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freien Entscheidung des Belasteten, ob er bereit ist, den Rechtsnachteil hinzunehmen oder ob er es vorzieht, der Obliegenheit zu genügen.447 Der Belastete handelt also, wenn er seiner Obliegenheit zuwider handelt, nicht rechtswidrig.448 Deshalb sind schließlich auch die Beweggründe eines Belasteten grundlegend verschieden von denjenigen eines Verpflichteten. Der Belastete handelt nicht, weil er soll oder muss, sondern weil er will.449 Es ist seine autonome Entscheidung, ob er dem Gebot der Obliegenheit folgt oder lieber den ansonsten entstehenden Nachteil in Kauf nimmt. Der von der Obliegenheit ausgehende Einfluss auf diese Entscheidung ist somit ein anderer als im typischen Fall der Pflichtverletzung450 und lässt sich durchaus treffend als lediglich hypothetische Verhaltensanforderung bezeichnen.451 Mithin scheint ein normatives Stufenverhältnis zwischen einer Verhaltenssteuerung durch Pflichten einerseits und durch Obliegenheiten andererseits zu bestehen. Ob hingegen die Folgen einer Obliegenheitsverletzung auch tatsächlich in jedem Falle diejenigen sind, die den Belasteten weniger schwer treffen als bei einer Pflichtverletzung, steht auf einem anderen Blatt. Unter diesem Gesichtspunkt könnte es sich bei der Obliegenheit auch um ein aliud zur Pflicht handeln. bb) Die Suche nach einer exakteren dogmatischen Gestalt der Obliegenheit Ausgehend von diesem Grundmodell blicken das Privatversicherungsrecht und das allgemeine Bürgerliche Recht auf eine sehr lange Diskussion über spezielle dogmatische Fragestellungen zurück. Die Dogmengeschichte sowie die einzelnen Streitstände haben das Format eigenständiger umfangreicher Untersuchungen452 und können in dem hier gesetzten Rahmen auch nicht ansatzweise vollständig dargestellt werden. Bemerkenswert sind jedoch die gröbsten Problemstrukturen, welche die Obliegenheit prägen und daher über den zivilrechtlichen Ausgangspunkt hinaus der rechtsmethodischen Figur als solcher anhaften. Es handelt sich dabei um einzelne Facetten des Streits um die Rechtsnatur der Obliegenheit. Wer aber aus einer Rechtsnatur 447  Schulze,

Die Naturalobligation, S. 345. aller Hanau, AcP 165 (1965), 220 / 239; Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 50; Looschelders, SchR AT, § 1 Rn. 26; ders, Mitverantwortlichkeit, S.  178 ff.; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22; Wieling, AcP 176 (1976), 334 / 345. 449  Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 128. 450  Zu der Unterscheidbarkeit sogleich S.  316 ff. 451  Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 224 ff. 452  Vgl. dazu insbesondere Hähnchen, Obliegenheiten (2010) sowie Looschelders, Mitverantwortlichkeit (1999). 448  Statt

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Ableitungen vornimmt, gerät leicht in Verdacht, unter Anwendung einer fragwürdigen Begriffsjurisprudenz, eine bestimmte Natur behauptet zu haben, um zu den gewünschten Ergebnissen zu gelangen. Dies ist die zentrale Gefahr, welche der Diskussion um die Obliegenheit anhaftet.453 Das Augenmerk soll daher auf die sich hinter dem unscharfen Begriff der Obliegenheit verbergenden sachlichen Probleme gerichtet werden, die dann den Ausgangspunkt für weitere Untersuchungen bilden sollen. Die Annäherung an eine exaktere dogmatische Gestalt der Obliegenheit ist in zwei Schritten möglich. Zunächst gilt es, die dem Belasteten aufgegebene Handlung im Hinblick auf die rechtliche Qualität des Normbefehls zu untersuchen. Anschließend stellt sich die Frage, auf welche Weise die Obliegenheitsverletzung zu dem rechtlichen Nachteil des Belasteten führt. (1) Die Obliegenheit als Rechtspflicht Eine wesentliche praxisrelevante Frage der zivilrechtlichen Obliegenheit besteht in der (analogen) Anwendbarkeit der gesetzlichen Verschuldensmaßstäbe sowie der Vertreterhaftung, die sich im Strafprozessrecht entsprechend stellt. Problematisch ist, dass das Bezugsobjekt des zivilrechtlichen Verschuldens eine objektive Pflichtverletzung gegenüber einem anderen Rechtssubjekt ist, woran es bei der Obliegenheit eigentlich gerade fehlt. Damit würde eine (direkte) Anwendung ausscheiden, und es stellt sich die Frage, nach welchem Maßstab die Verantwortlichkeit des Belasteten für einen objektiv eingetretenen Obliegenheitsverstoß stattdessen zu bestimmen sei. Hierum rankt sich eine weit gefächerte und facettenreiche Diskussion.454 Die einfachste Lösung des Problems bestünde aber darin, die Obliegenheit kurzerhand begrifflich in die Pflichten einzuordnen und somit die Verschuldensregeln direkt auf die Obliegenheitsverletzung anzuwenden. Diese zivilrechtliche Gratwanderung verspricht einigen Aufschluss über die Beschaffenheit von Obliegenheiten. (a) Der psychologisch orientierte Pflichtbegriff Die Frage, ob die Obliegenheit als Pflicht begriffen werden kann, wirft eine zweifache Unsicherheit auf. Nicht nur die begriffliche Bestimmung der Hähnchen, Obliegenheiten, S. 2 f. dazu im Überblick etwa Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 51; Looschelders, SchR AT, § 51 Rn. 1026; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 23; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 132; Wieling, AcP 176 (1976), 334 / 349 ff. sowie eingehend Looschelders, Mitverantwortlichkeit (1999); Schuermann, Die Anwendbarkeit des Paragraphen 278 BGB (1972). 453  Nachdrücklich 454  Vgl.



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Obliegenheit steht in der Diskussion, sondern auch was unter einer Pflicht zu verstehen sei, ist mehrfacher Deutung fähig.455 Die Grundidee der psychologisch orientierten Pflichttheorie besteht nun darin, den Begriff der Pflicht so weit auszudehnen, dass auch die Besonderheiten der Obliegenheit unter diesen subsumierbar werden. Dafür spräche insbesondere, dass Obliegenheiten und Pflichten auf den Entscheidungsträger durch ihre jeweilig in Aussicht gestellten Konsequenzen einen faktischen psychologischen Druck in Richtung eines bestimmten Verhaltens ausüben. Das gemeinsame Moment bestünde dann in der von einer Rechtsnorm ausgehenden Zwangswirkung, was zu einer vereinigenden Neuordnung der Fallgruppen führt.456 Doch so zutreffend die psychologische Gemeinsamkeit an sich auch immer sein mag, es bestehen durchgreifende Einwände gegen eine rechtliche Gleichsetzung von Pflicht und Obliegenheit. Zwar übt die Obliegenheit tatsächlich ebenso wie die Leistungspflicht einen psychologischen Zwang auf den Betroffenen aus, die Frage ist jedoch, was daraus folgt. Zwar können psychologische Erkenntnisse für das Verständnis der Funktionsweise des Rechts und der Bedeutung einzelner Rechtbegriffe durchaus förderlich sein. Es ist jedoch zu beachten, dass Psychologie und Recht von unterschiedlichen Erkenntnisinteressen geleitet werden, die sich aus den je verschiedenen Aufgabenstellungen beider Disziplinen ergeben. Notwendig sind inhaltliche Bezüge zwischen der psychologischen und der rechtlichen Betrachtungsweise.457 Das Vorliegen einer faktischen Nötigungswirkung ist daher für sich genommen ungeeignet, den rechtlichen Pflichtbegriff zu erweitern.458 Insbesondere vermag es eine psychologische Parallele als solche nicht, die rechtlichen Unterschiede zwischen einer Leistungspflicht und dem Grundmodell der Obliegenheit zu überbrücken. Es ist nicht einzusehen, weshalb der qualitative Unterschied zwischen dem rechtswidrigen Pflichtverstoß auf der einen Seite und der rechtlich legitimen Entscheidung des Belasten gegen ein obliegenheitsgemäßes Verhalten auf der anderen Seite einer Vereinfachung sollte anheim fallen können.459 455  Dazu Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S.  224; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 126. 456  Insbesondere R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 57, 101 ff., 312 ff. passim sowie grdsl. zustimmend Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78  /  83 ff.; vgl. ausführlich zum R. Schmidt’schen Standpunkt J. Esser, AcP 154 (1955), 49 ff.; Hähnchen, Obliegenheiten, S.  9 ff.; Henß, Obliegenheit, S. 23 ff.; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 226 f.; vgl. zur historischen Entwicklung der Pflichttheorie Hähnchen, Obliegenheiten, S.  169 ff., 185 ff.; Henß, Obliegenheit, S. 40 ff. 457  Von diesem Anliegen ist der gesamte erste Teil der vorliegenden Untersuchung getragen. 458  Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S.227; auch Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78 / 85. 459  Zutr. Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 227 f.; vgl. auch J. Esser, AcP 154 (1955), 49 / 50 f.; Schulze, Die Naturalobligation, S. 345 ff.

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Darüber hinaus gerät jede Pflichttheorie in Schwierigkeiten, wenn sie entgegen ihrer grundlegenden Intention im Einzelfall doch einmal einen Obliegenheitsverstoß als relevant erachten will, ohne dass eine wie auch immer geartete Verantwortlichkeit des Normadressaten gegeben ist.460 Die Rechtsfolge eines Pflichtverstoßes setzt begriffsnotwendig eine Verantwortlichkeit des Verpflichteten voraus, mag diese nun Teil des Pflichtverstoßes selbst oder aber der Vorwerfbarkeit des Pflichtverstoßes sein. Obwohl der psychologische Pflichtbegriff damit abzulehnen ist, ergibt sich aus seiner Betrachtung eine besondere Eigenschaft der Obliegenheiten. Der psychologische Pflichtbegriff unternimmt es, ein normatives Stufenverhältnis zwischen Pflicht und Obliegenheit psychologisch zu begründen.461 Das jedoch geht fehl. Die Konsequenzen einer Obliegenheitsverletzung sind keineswegs zwingend geringer als diejenigen einer Pflichtverletzung. Im Gegenteil wird der unmittelbar eintretende Verlust einer Rechtsposition den Normadressaten nicht selten weit härter treffen als die (nur mittelbare) Belastung mit der drohenden Vollstreckung oder mit Schadenersatz­ ansprü­ chen,462 und insofern ist dann auch die von der Obliegenheit ausgehende verhaltenssteuernde Zwangswirkung eine potentiell höhere als bei der Pflicht.463 Hinzu kommt, dass die Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung anders als bei der Pflichtverletzung keineswegs zwingend von einem Vertretenmüssen des Normadressaten abhängt. Es gilt mithin festzuhalten, dass der normative Unterschied zwischen Pflicht und Obliegenheit nicht darüber hinwegtäuschen darf, dass der Obliegenheitsverstoß den Normadressaten empfindlich härter treffen kann als eine Pflichtverletzung. So liegt es auch im Strafprozessrecht. Während etwa Verstöße des Angeklagten gegen Anwesenheits- und Duldungspflichten nur im Falle nicht genügender Entschuldigung vorübergehende Zwangsmaßnahmen nach sich ziehen, etwa die Vorführungsanordnung oder den Hauptverhandlungshaftbefehl gem. § 230 Abs. 2 StPO, kann die Verletzung einer Obliegenheit in der Hauptverhandlung der Grund der Erfolglosigkeit der Revision gegen ein rechtsfehlerhaft zustande gekommenes Urteil sein. Die Rechtsfolge eines solchen Obliegenheitsverstoßes wiegt schon deshalb normativ schwer, weil die angeordnete Zwangsmaßnahme rechtmäßig erfolgt und kein Unwerturteil gegenüber dem Angeklagten enthält, während die eingebüßte Revision ein Unwerturteil aufrecht erhält, dessen Rechtmäßigkeit problematisch ist. Auch angesichts der Eingriffsintensität hat der Obliegenheitsverstoß dann Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78 / 82. Obliegenheiten, S. 314 f. 462  Statt aller Hähnchen, Obliegenheiten, S.  221  ff.; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 227; Wieling, AcP 176 (1976), 334 / 346 Fn. 48. 463  Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 227. 460  Dazu

461  R. Schmidt,



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die härteren Auswirkungen, wenn die Vollstreckung eines bemakelten, aber unangreifbaren Urteils empfindlichere Grundrechtseingriffe zeitigt als es den zwischenzeitlichen Zwangsmaßnahmen möglich ist. Überspitzt könnte der (lebenslangen) Freiheitsstrafe die zwangsweise Blutentnahme gem. § 81a StPO gegenüber gestellt werden. Schließlich verdient die wahrscheinliche Häufigkeit eines Zwangsmittels im Vergleich zu derjenigen einer Obliegenheitsverletzung Beachtung, wobei die zunehmende Anzahl von Obliegenheiten des verteidigten Angeklagten Berücksichtigung verlangt. All das spricht dafür, dass die Obliegenheit jedenfalls im Strafprozess gegenüber der Pflicht einen eigenständigen Charakter hat, der sich nicht als ein Plus oder Minus beschreiben lässt, sondern ein aliud darstellt. (b) Die Nebenpflichttheorie und das Erfüllungsinteresse Die psychologische Pflichttheorie hat im Auge, wie schwer die Sanktion des Normverstoßes den Adressaten trifft. Andererseits kann aber auch gefragt werden, wem die Einhaltung der Obliegenheit dient, wer also ein Erfüllungsinteresse an ihr hat. Diese Betrachtungsweise führt zu bemerkenswerten Unterschieden. Hier geht es nicht darum, dass der Belastete selbstverständlich ein Interesse daran hat, die Konsequenzen des Obliegenheitsverstoßes zu vermeiden. Das Augenmerk richtet sich vielmehr auf die Zweck- und Schutzrichtung des mit der Obliegenheit auferlegten Verhaltens. Dabei ergibt sich, dass die Erfüllung der Obliegenheit ungeachtet des drohenden Rechtsnachteils entweder im (unmittelbaren) Interesse des anderen Rechtssubjekts erfolgen oder aber dessen Interessen gerade widersprechen und stattdessen im unmittelbaren Interesse des Belasteten liegen kann.464 Diese Sachfrage klar herausgestellt zu haben, ist das Verdienst der modernen Nebenpflichttheorie.465 Ausgangspunkt der Nebenpflichttheorie ist die Unterscheidung zwischen dem Schuldverhältnis im engeren und dem Schuldverhältnis im weiteren Sinne. Im engeren Sinne werden nur die Hauptpflichten, also im gegenseitigen Vertrag die jeweiligen Leistungspflichten, erfasst. Das Schuldverhältnis im weiteren Sinne ist komplexer und umfasst auch die ergänzend zu den Hauptpflichten bestehenden Nebenpflichten.466 Die Nebenpflichttheorie unternimmt es, die Fallgruppen der Obliegenheit denjenigen der anerkannten Nebenpflichten begrifflich anzunähern und mit diesen zu ver464  Näher zu der Interessenlage als Differenzierungsmerkmal auch anhand von Beispielen sogleich. 465  Vgl. für diese Hähnchen, Obliegenheiten, S. 103 ff., 233 ff. 466  Statt aller Hähnchen, Obliegenheiten, S. 256 f.; Henß, Obliegenheit, S. 101 ff., 109 ff.

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einigen.467 Doch wie diese Annäherung auch immer zu verstehen sein mag,468 bliebe eine streng verstandene Nebenpflichttheorie die Erklärung dafür schuldig, weshalb die Unterschiede zwischen der typischen Nebenpflicht und dem Grundmodell der Obliegenheit so wenig ins Gewicht fallen sollen, dass beide Fälle einheitlich von der Kategorie der Nebenpflichten erfasst werden können. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die rechtswidrige Pflichtverletzung auf einer Stufe mit der in das normative Belieben des Belasteten gestellten, rechtmäßigen Nichteinhaltung der Obliegenheit stehen sollte.469 Insoweit kommt auch die Nebenpflichttheorie im Ergebnis wohl nicht über die bloßen psychologischen Gemeinsamkeiten beider Konstellationen hinaus.470 Letztlich ist es der modernen Nebenpflichttheorie nur – aber immerhin – gelungen, im Grenzbereich zwischen Nebenpflicht und Obliegenheit ein diskussionswürdiges Modell für eine klarere Einordnung der jeweiligen Fallgruppen entwickelt und auf das Privatversicherungsrecht ebenso wie auf das Bürgerliche Recht angewendet zu haben. Die dabei verbleibende Unterscheidung zwischen Obliegenheiten im eigentlichen Sinne und solchen im weiten Sinne471 macht aber deutlich, dass damit noch kein abschließendes Lösungskonzept gefunden worden ist. Letztlich hängt die Anwendbarkeit der schuldrechtlichen Verschuldensund Zurechnungsregeln somit nach wie vor am ehesten von den Besonderheiten der jeweils betrachteten zivilrechtlichen Fallgruppe selbst ab.472 Doch darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang auch gar nicht an. Von Bedeutung ist vielmehr, dass die moderne Nebenpflichttheorie die Unterschiedlichkeit von Interessenlagen als differenzierendes Kriterium herausgestellt hat. Ausgangspunkt ist die Pflicht als verbindendes Element 467  Vgl. Henß, Obliegenheit, S. 20 f., 101 ff., 108 ff. sowie für die moderne Nebenpflichttheorie Hähnchen, Obliegenheiten, S. 103 ff., 233 ff., die sich ausdrücklich von der Begründung bei Henß distanziert, s. ebenda S. 257. 468  Zu den Unterschieden bei Henß und Hähnchen vgl. die Nw. der vorangegangenen Fußnote. 469  Daran ändert sich nichts, wenn die praktische Relevanz dieses Unterschiedes in Abrede gestellt und deshalb auf eine nähere Untersuchung verzichtet wird, so aber Hähnchen, Obliegenheiten, S. 223 f. 470  Denkbar wäre freilich die Herstellung einer gewissen Verbindung zwischen der klassischen Nebenpflicht und den Fällen der Obliegenheit, wenn sich in dem Grenzbereich zwischen rechtlichen Hauptpflichten auf der einen und Geboten der rein moralisch-sittlichen Ebene auf der anderen Seite ein eigenständiges Terrain von rechtlich relevanten Verhaltensanforderungen eigener Art herauskristallisieren ließe, wie es sich etwa unter dem Stichwort der sog. supererogatorischen Handlungen diskutieren ließe, vgl. dazu Schulze, Die Naturalobligation, S. 389 ff. 471  Hähnchen, Obliegenheiten, S. 110 ff., 233 ff., 257 ff., 301 ff. passim. 472  Vgl. dazu statt vieler Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 52; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 132; auch J. Esser, AcP 154 (1955), 49 / 52.



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zwischen zwei Rechtssubjekten. Bei einer Pflicht wird der Normadressat gerade im Interesse des anderen Rechtssubjekts verpflichtet. Das (unmittelbare) Erfüllungsinteresse liegt also nicht bei dem verpflichteten, sondern bei dem begünstigten Rechtssubjekt. Der Verpflichtete hat dabei nur insoweit ein Interesse an dem pflichtgemäßen Verhalten, als er die ihm aus einer Pflichtverletzung drohenden Nachteile zu vermeiden sucht. Diese Konstellation findet im Versicherungsrecht ihre Entsprechung in den Obliegenheiten des Versicherungsnehmers. An der Erfüllung dieser Obliegenheiten, insbesondere in Gestalt von Informationen, hat der Versicherer ein wirkliches Interesse, da er auf die Einhaltung der Obliegenheiten zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung angewiesen ist.473 Davon zu unterscheiden ist jedoch der Fall, dass der Begünstigte nur ein Interesse an der Auferlegung der Obliegenheit hat, keineswegs aber an einem obliegenheitsgemäßen Verhalten, weil es ihm allein um den Rechtsverlust des Belasteten bei eintretender Obliegenheitsverletzung geht. Ein unmittelbares Interesse an der Erfüllung der Obliegenheit hat der Begünstigte hier nicht. Im Gegenteil, die Nichterfüllung wird ihm wegen der für den Begünstigten nachteiligen Konsequenz sogar lieber sein als die Einhaltung der Obliegenheit. Hier ist dem Interesse des Begünstigten also abschließend damit gedient, dass die Verhaltensanforderung überhaupt auferlegt wird.474 So verhält es sich beispielsweise, wenn es der Versicherer verabsäumt hat, im Zuge der Vertragsanbahnung die erforderliche Risikoprüfung durchzuführen, was die Konsequenz zeitigt, dass dem Versicherer weder ein Anfechtungsrecht noch ein Rückrittsrecht wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheiten durch den Versicherungsnehmer zusteht.475 Hier ist der Versicherte zwar durch die Konsequenz der Obliegenheitsverletzung begünstigt, ein Interesse an der Einhaltung der Obliegenheit hat er jedoch nicht, weil in diesem Fall der Versicherungsvertrag entweder gar nicht oder nur zu für ihn ungünstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre.476 Um beide Fallgruppen voneinander zu unterscheiden, soll hier einerseits von Obliegenheiten mit einem primären Erfüllungsinteresse des Begünstigten und andererseits von solchen ohne ein primäres Erfüllungsinteresse des Begünstigten die Rede sein.477 Fehlt ein pri473  Hähnchen,

Obliegenheiten, S. 103, 213 ff. passim. Obliegenheiten, S. 103 f., 218. 475  Vgl. nur BGH NJW 1995, 401 ff. 476  Dazu Hähnchen, Obliegenheiten, S. 47 f. i. V. m. S. 103 f., 218 passim. 477  Soweit Hähnchen (Obliegenheiten, S. 110  ff., 233  ff., 257  ff., 301  ff., 313) diese Fallgruppen mit den Begrifflichkeiten einer Obliegenheit i. e. S. und einer solchen i. w. S. beschreibt, soll diese Unterscheidung deshalb nicht übernommen werden, weil die von dem Erfüllungsinteresse des Begünstigten geprägte Obliegenheit i. e. S. den Standardfall der Obliegenheit suggeriert, obwohl die Verf. die allgemein als typische Obliegenheit geltenden Fälle als solche der Obliegenheit i. w. S. einordnet (vgl. Obliegenheiten, S. 110 ff., 233 ff., 257 ff., 301 ff.). Hähnchens begriffliche 474  Hähnchen,

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märes Erfüllungsinteresse des Begünstigten, so besteht zugleich ein Durchführungsinteresse des Belasteten an der ihm obliegenden Verhaltensweise. Den Belasteten trifft das Risiko dieses Durchführungsinteresses. (2) Die Obliegenheit als „Voraussetzung“ Problematisch ist, auf welche Weise die Obliegenheitsverletzung zu dem ipso iure eintretenden Rechtsnachteil des Normadressaten führt. Theoretisch ist dies auf zweierlei Art denkbar. Entweder ist normkonformes Verhalten eine Voraussetzung der Entstehung eines Rechts des Normadressaten oder aber normwidriges Verhalten bringt einen Anspruch zu Fall, der unabhängig von der Obliegenheit entstanden ist. Die Wahrung der Obliegenheit könnte also entweder Voraussetzung der Entstehung eines Rechts des Normadressaten sein oder aber den Fortbestand bzw. die Durchsetzbarkeit eines solchen Rechts betreffen. In diesem Punkt hat die nun rund einhundert Jahre währende zivilrechtliche Diskussion zu einer weitgehenden Begriffsverwirrung geführt.478 An der sachlichen Problemstellung ändert sich hingegen dadurch nichts. Ganz überwiegend wird die Einhaltung der zivilrechtlichen Obliegenheit im letztgenannten Sinne und damit als eine Voraussetzung des Fortbestandes bzw. der Durchsetzbarkeit eines bereits bestehenden Rechts begriffen.479 Diese Problemstellung ist auf das Strafprozessrecht übertragbar. Ein Fehler im Verfahrensrecht löst einen Anspruch des beschwerten Angeklagten auf Aufhebung eines darauf beruhenden Urteils aus, und dieser materielle Aufhebungsanspruch ist mit der Revision im Wege der Verfahrensrüge geltend zu machen. Damit könnte eine strafprozessuale Obliegenheit ihre Wirkung auf ganz unterschiedlichen normativen Ebenen entfalten. Erstens könnte bereits die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verfahrensablaufs von der Einhaltung der Obliegenheit abhängen. Zweitens könnte der materielle Anspruch auf Urteilsaufhebung von der Obliegenheit entweder in seiner Entstehung bedingt oder aber einer Einrede ausgesetzt sein, was eine Frage der Begründetheit der Verfahrensrüge wäre. Schließlich könnte die Obliegenheit ausschließlich die prozessuale Geltendmachung des materielDifferenzierung ist damit nicht von der Unterscheidung zwischen Fällen aus dem Kernbereich der Obliegenheit und Grenzfällen der Obliegenheit gesteuert, sondern beruht irreführend auf einer „Theorierelevanz“, also auf der Streitbarkeit der Anwendung schuldrechtlicher Regeln, vgl. Hähnchen, Obliegenheiten, S. 104 f., 302 f., 313 passim; vgl. ferner zu der Unterscheidung nach dem Erfüllungsinteresse Henß, Obliegenheit, S.  58 f.; Wieling, AcP 176 (1976), 334 / 348. 478  Vgl. dazu nur Hähnchen, Obliegenheiten, S. 204 f. 479  Vgl. im Überblick nur Hähnchen, Obliegenheiten, S. 143 ff., 207 ff.



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len Aufhebungsanspruches betreffen, weshalb dann die Verfahrensrüge bereits unzulässig wäre.480 Über die Vermittlung dieser strafprozessualen Problemstellungen hinaus bietet auch der Inhalt der zivilrechtlichen Diskussion einige für den weiteren Gang der Untersuchung durchaus interessante Gesichtspunkte. Der Gradmesser des Bürgerlichen Rechts für die hier zu treffende Unterscheidung ist grundsätzlich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. So ist nach ganz überwiegender Meinung das objektive Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung durch den Versicherungsnehmer vom Versicherer zu beweisen, genauso wie etwa für die Schadensminderungspflicht des § 254 BGB das Mitverschulden des Geschädigten vom Schädiger zu beweisen ist.481 Damit ist die Obliegenheit typischerweise auf der Ebene des Fortbestandes eines bereits entstandenen Rechts einzuordnen.482 Dieser Zusammenhang zwischen dem Rechtsverlust und der Darlegungs- und Beweislast ist als abstrakte Fragestellung verallgemeinerungsfähig und auf das Strafprozessrecht übertragbar. Dabei besteht einerseits das Problem, nach welchen Spielregeln Beweis über die Beachtung von Obliegenheiten zu erbringen ist und zu wessen Lasten verbleibende Zweifel gehen. Andererseits stellt sich die Frage, inwiefern Obliegenheiten als verkappte Beweislastregeln prozessuale Rechte beschränken. So ist etwa der Missbrauch prozessualer Rechte – von den Problemen seiner prinzipiellen Beachtlichkeit und seiner konkreten Voraussetzungen einmal abgesehen – in der Regel weitaus schwerer nachweisbar, als eine vorgeschaltene Obliegenheit, welche die Beweislast für den eingetretenen Missbrauch umkehrt oder schon einer Missbrauchsgefahr begegnet. Der zweite Gesichtspunkt betrifft den sachlichen Zusammenhang zwischen dem Gebot der Obliegenheit und den Entstehungsvoraussetzungen der betreffenden Rechtsposition des Adressaten der Obliegenheit. Jede Obliegenheit steht in Beziehung zu einer dem Belasteten günstigen Rechtsposition. Diese Rechtsposition hängt in ihrer Entstehung notwendig von gewissen Voraussetzungen ab, wobei diese Voraussetzungen und die dadurch begründete Rechtsposition (idealtypisch) eine normative Einheit bilden. Wenn der als Obliegenheit untersuchte Gegenstand sich inhaltlich sinnvoll in diese Voraussetzungen eingliedern lässt, spricht dies für die Zugehörigkeit zur Entstehung der jeweiligen Rechtsposition. Stellt sich der Untersuchungsge480  So liegt es insbesondere bei der Frage des auf einem nicht ausgeschöpften Zwischenrechtsbehelfs beruhenden, mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses sowie der Subsidiarität, die jeweils typische Fragen der Zulässigkeit des Rechtsmittels sind, vgl. dazu unten S. 429 ff. 481  Statt aller Hähnchen, Obliegenheiten, S. 108 ff., 205 f. jeweils m. w. N. 482  Vgl. nur Hähnchen, Obliegenheiten, S.  205 f. m. w. N.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

genstand aber verglichen mit dem System der übrigen Voraussetzungen als ein Fremdkörper dar, so kann dessen Wirkung schwerlich bereits auf der Ebene der Voraussetzungen eintreten. Eine solche normtheoretische Betrachtung sollte auch im Strafprozessrecht möglich sein. b) Die Statuierung einer Obliegenheit Die rechtstheoretische Gestalt einer Obliegenheit sagt noch nichts darüber aus, wie sie entsteht und weshalb sie Geltung beanspruchen darf. aa) Die rechtsmethodische Statuierung zivilrechtlicher Obliegenheiten Rechtstechnisch entstehen zivilrechtliche Obliegenheiten entweder durch Gesetz oder durch ausdrückliche vertragliche Vereinbarung.483 Darüber hinaus sollen sich Obliegenheiten ebenso wie echte Rechtspflichten im Einzelfall auch aus dem jeweiligen Inhalt des Schuldverhältnisses mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ableiten lassen.484 Klassische Beispiele einer gesetzlich statuierten Obliegenheit sind etwa die sog. Schadensmilderungspflicht aus § 254 BGB485, die Erwerbsobliegenheit aus §§ 1603 Abs. 2, 1574, 1361 Abs. 2 BGB sowie die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB.486 Die Vertragliche Vereinbarung einer Obliegenheit erfolgt insbesondere im Versicherungsrecht durch Einbeziehung allgemeiner Versicherungsbedingungen, die regelmäßig zahlreiche Verhaltensanforderungen vorsehen, welche der Versicherungsnehmer einhalten muss, um seines Anspruchs auf die Versicherungsleistung nicht verlustig zu gehen.487 Umstritten ist dabei, ob Obliegenheiten auch außerhalb von bereits existenten Schuldverhältnissen denkbar sind, was mit der Einordnung als vertragliche Nebenpflicht unvereinbar wäre.488 Im Strafprozessrecht hingegen stößt die rechtsmethodische Statuierung einer Obliegenheit auf besondere Probleme. Es geht um die Grenzen hoheitlichen Handelns und damit um öffentliches Recht. Deshalb stehen der Vorbehalt und der Vorrang des Gesetzes in 483  Looschelders,

SchR AT, § 1 Rn. 26. SchR AT, § 1 Rn. 26. 485  Krit. indes H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22. 486  Vgl. zum ganzen nur Kramer, in: MüKo-BGB, Bd. 2, Einl. Rn. 51; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22. 487  Looschelders, SchR AT, § 1 Rn. 26. 488  Dagegen etwa Henß, Obliegenheit, S. 106 ff.; dafür indes Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S.  197 f., 219 ff.; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 122. 484  Looschelders,



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 325

Gestalt der richterlichen Gesetzesbindung aus Art. 20 Abs. 3 GG im Mittelpunkt der Überlegungen. Es stellt sich die Frage, in welchem Umfang das Strafprozessrecht Obliegenheiten zulässt, die nicht ausdrücklich geregelt, sondern das Produkt richterlicher Rechtsschöpfung sind. bb) Der sachliche Grund zivilrechtlicher Obliegenheiten Die rechtstechnischen Wege, auf denen zivilrechtliche Obliegenheiten entstehen können, sagen für sich genommen noch nichts darüber aus, auf welchen Rechtsgedanken sie jeweils beruhen. Diese Frage ist bislang am wenigsten geklärt, und gab von namhafter Seite Anlass zur Kritik. So hat insbesondere Gernhuber hervorgehoben, der Begriff der Obliegenheit sei nicht sonderlich ergiebig. Die damit gemeinten Gemeinsamkeiten von Rechtssätzen seien viel zu abstrakt, um praktisch verwendbar zu sein, insbesondere dann, wenn es gelte, Regelungslücken zu schließen. Überdies seinen die gemeinten Gemeinsamkeiten bereits für sich genommen streitig und die betroffenen Rechtssätze nicht einheitlich bestimmt.489 (1) Die Grundideen Das zivilrechtliche Schrifttum strebt unter dem Eindruck dieser Kritik nach einer funktionellen Betrachtung und erkennt den Sinn der Obliegenheiten darin, Risikosphären und Verantwortungsbereiche zwischen konkret Betroffenen gegeneinander abzugrenzen490 Wer von einem Ereignis betroffen werde, für das er niemanden verantwortlich machen kann, müsse gemäß dem Satz casum sentit dominus die daraus folgenden Nachteile grundsätzlich selbst tragen.491 Das erfordere einen gerechten Interessenausgleich durch Interessenabwägung.492 So sei bei § 254 BGB auf der einen Seite das Interesse des Schädigers an einer sachgemäßen Begrenzung seines Haftungsrisikos zu beachten, während auf der anderen Seite der Geschädigte daran interessiert sei, dass seine Handlungsfreiheit durch die Aufstellung von Obliegenheiten nicht allzu sehr eingeschränkt wird. Je stärker die Handlungsfreiheit des Geschädigten betroffen sei, desto zurückhaltender müsse man mit der Annahme von Obliegenheiten sein.493 Diese Leitlinie 489  Gernhuber,

Das Schuldverhältnis, § 2 III. 1. Fn. 29. Ballerstedt, ZHR 121 (1958), 78 / 84; Esser / Schmidt, SchR I / 1, § 6 VI 1 u. 2; Larenz, SchR AT, S. 401; Looschelders, SchR AT, § 51 Rn. 1019; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 122. 491  Esser / Schmidt, SchR I / 1, § 6 VI 1. 492  Looschelders, SchR AT, § 51 Rn. 1025; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 130. 493  Looschelders, SchR AT, § 51 Rn. 1025. 490  s. nur

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verdeutlicht zwar das Grundanliegen, worin allerdings die Maßstäbe eines als gerecht geltenden Interessenausgleichs genau bestehen, liegt derzeit noch weithin im Dunkeln und wird letztlich der Behandlung des Einzelfalles überlassen. Darüber hinaus stellt sich die Frage, in welcher Weise die einem Anspruch entgegen stehenden Gründe aus Treu und Glauben des § 242 BGB mit den auf einer Obliegenheit beruhenden Verhaltensanforderungen an den Gläubiger in Verbindung zu bringen sind. Dabei wird die Begründbarkeit der Obliegenheit im Zusammenhang mit dem Grundsatz des venire contra faktum proprium diskutiert,494 was aber bislang keineswegs abschließend geklärt ist. Insbesondere erscheint problematisch, dass es sich nur dann um ein relevantes widersprüchliches Verhalten handeln kann, wenn der Betreffende einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich in Widerspruch setzt.495 Anders ausgedrückt, nutzt der Grundsatz als solcher wenig, solange nicht geklärt ist, woran das Vorliegen und der erforderliche Grad einer relevanten Widersprüchlichkeit zu messen sind. Damit läuft das venire contra faktum proprium auf ähnlich gelagerte Unschärfen hinaus wie die Bezugnahme auf einen Interessenausgleich. Darüber hinaus ist das venire contra faktum proprium ein typisches Argument aus dem Bereich der Verwirkung und des Missbrauchs. Damit aber steht dieser Grundsatz in Zusammenhang zur Begründung einer Rechtswidrigkeit des betrachteten Verhaltens. Die Obliegenheitsverletzung aber ist gerade nicht rechtswidrig. Damit hat das venire contra faktum proprium eine völlig andere rechtliche Qualität und kann für die Begründung einer Obliegenheit zumindest nicht ohne weiteres herangezogen werden. Die von Gernhuber erhobene Kritik erweist sich damit auch vor dem Hintergrund des aktuellen Diskussionsstandes im Schrifttum als grundsätzlich berechtigt. (2) Der Einfluss des Erfüllungsinteresses Vor dem Hintergrund der durch die Nebenpflichttheorie herausgestellten unterschiedlichen Strukturen der denkbaren Interessenlagen ist aber dennoch eine gewisse abstrakte Ordnung der Fragestellung nach dem Warum einer Obliegenheit möglich. Liegt das primäre Interesse des Begünstigten in der Erfüllung der Obliegenheit, dann ist es naheliegend, gerade in seiner Person den konkreten Zweck der Obliegenheit auszumachen. So ist beispielsweise 494  Dafür BGHZ 34, 355  / 363f.; BGHZ 76, 216 / 217f.; Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 711; Hanau, AcP 165 (1965), 220 / 239; Grüneberg, in: Palandt, § 254 Rn. 1; R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 111 ff., 317; Wieling, AcP 176 (1976), 334 / 351; anders jedoch Hähnchen, Obliegenheiten, S.14  f.; Looschelders, SchR AT, § 51 Rn. 1019; ders., Mitverantwortlichkeit, S. 146 ff.; H. P. Westermann, in: Erman, Einl. § 241 Rn. 22. 495  Aus zivilprozessualer Sicht Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 230.



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der Versicherer auf Informationen des Versicherten angewiesen, um den ihm angezeigten Versicherungsfall prüfen und sachgerecht behandeln zu können. Hat der Begünstigte hingegen kein Erfüllungsinteresse und ist ihm lediglich an der Begünstigung durch die Obliegenheitsverletzung gelegen, beispielsweise in Form einer Versicherungsleistung, die es bei obliegenheitsgemäßem Verhalten des Versicherers nicht gegeben haben würde, so können die Gründe dieser Obliegenheit schwerlich in den (primären) Interessen des Begünstigten zu finden sein. Statt dessen erscheint es nachgerade als widersprüchlich, den Begünstigten in den Genuss der Konsequenzen einer Obliegenheitsverletzung kommen zu lassen, an deren Einhaltung ihm nicht nur nicht gelegen gewesen ist, sondern die seinen unmittelbaren Interessen sogar nachteilig gewesen wäre. In dieser Konstellation kann die Obliegenheit nur auf anderweitigen Gesichtspunkten beruhen, welche das Gesamtgefüge der Beziehung zwischen dem belasteten Normadressaten und dem Begünstigten prägen. Jedoch ist fraglich, worin diese Gesichtpunkte bestehen. Wenn das primäre Interesse des Begünstigten ausscheidet, so handelt es sich für diesen lediglich um einen ihm zugute kommenden Reflex, dessen sachliche Ursache nur in der Sphäre des Belasteten liegen kann. Die genannte Obliegenheit des Versicherers zur Risikoaufklärung betrifft sein ureigenes Interesse an der Vermeidung eines ihm ungünstigen Versicherungsvertrages,496 an den er sich bei einer Obliegenheitsverletzung hinsichtlich des Schadensfalles gebunden sieht. In diesem Fall beruht die Obliegenheit auf der Inte­ ressenlage des Belasteten und gibt diesem bestimmte Verhaltensanforde­ rungen zur Wahrung seiner eigenen Belange auf. Obliegenheiten ohne ein primäres Erfüllungsinteresse des Begünstigten beruhen also auf einer Abgrenzung von Verantwortungssphären und einem daran orientierten Interes­ sen­ausgleich. Anders ausgedrückt geben Obliegenheiten dieser Gruppe jedem Beteiligten Anlass, der in seine Sphäre fallenden Wahrung seiner Interessen eigenverantwortlich zu genügen. Zugleich markiert das mangelnde Erfüllungsinteresse in besonderer Weise einen Unterschied zur Pflicht. Da der Begünstigte der Obliegenheitsverletzung nicht nur kein Interesse an einem obliegenheitsgemäßen Verhalten hat, sondern ihm dieses Verhalten typischerweise sogar nachteilig ist, wäre es widersinnig, ihm gegenüber eine Pflicht des Normadressaten zur Erfüllung der Obliegenheit anzunehmen. Auch die für eine Pflicht typische Erzwingbarkeit und der Schadensersatz wären aus diesem Grund für den Begünstigten bedeutungslos.497 Andererseits kann die Verhaltensanforderung des Belasteten gegen sich selbst begrifflich auch nicht als Pflicht begriffen werden, nur Hähnchen, Obliegenheiten, S. 47 ff. i. V. m. S.  103, 213 ff. passim. R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 93 im Hinblick auf die sog. Lasten des Zivilprozessrechts. 496  Vgl. 497  Vgl.

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denn niemand kann für denselben Gegenstand zugleich Gläubiger und Schuldner sein und Forderungen gegen sich selbst erlöschen wegen Konfusion.498 (3) Verantwortungsbereiche im Strafprozess Diese Unterscheidung nach Verantwortungsbereichen ist zugleich eines der Kernprobleme der Obliegenheit im Strafprozess. Die Ausübung und Erhaltung der Mitwirkungsrechte fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Mitwirkungsberechtigten. Anders liegt es hingegen bei den Rügepräklusionen, dort geht es um nichts Geringeres als die Frage, wen die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens trifft. Ad hoc sollte man annehmen dürfen, diese Verantwortung liege bei der gem. Art. 20 Abs. 3 GG an das Gesetz gebundenen Rechtsprechung und nicht bei dem verteidigten Angeklagten. Die sich ausweitenden Obliegenheiten im Strafprozess zeichnen jedoch ein anderes Bild und geben Anlass zu einer näheren Untersuchung der Verantwortungssphären. Es ist zu vermuten, dass diese Unterscheidung dem Erfüllungsinteresse des Begünstigten folgt. Hat die Strafjustiz ein Interesse an der Einhaltung des dem Angeklagten aufgegebenen Verhaltens, so wird der betreffende Verfahrensablauf (auch) in deren Verantwortungssphäre liegen. Damit ist problematisch, ob für den Angeklagten eine Obliegenheit begründet werden kann, wenn das verfahrenskonforme Verhalten (auch) Sache des Gerichts ist. Hat die Strafjustiz hingegen kein Interesse an der Einhaltung der Obliegenheit, so wird die Verantwortung für den betreffenden Verfahrensablauf in der Sphäre des Angeklagten zu verorten sein. Wenn hier Obliegenheiten auferlegt werden, handelt es sich um einen Eingriff in die Ausübung der prozessualen Rechte des Angeklagten in der Hauptverhandlung. Wenn die Justiz aber kein Interesse an der Erfüllung der Obliegenheit hätte, sondern lediglich an dem Rechtsverlust des Angeklagten, könnte die Statuierung der Obliegenheit als widersprüchlich erscheinen. Diesen Fragen soll im Zuge der konkreten Untersuchung der einzelnen strafprozessualen Obliegenheiten nachgegangen werden. (4) Die Obliegenheit als Dispositionsbefugnis Bei näherer Betrachtung der Obliegenheiten im Zusammenhang einer schuldrechtlichen Beziehung zweier Rechtssubjekte tritt ein weiterer relevanter Umstand hervor. Die Obliegenheitsverletzung verschlechtert eine Rechtsposition des Belasteten. Diese Verschlechterung stellt sich für den 498  Vgl. Fikentscher / Heinemann, SchR, Rn. 711; Schulze, Die Naturalobligation, S. 346 Fn. 305.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 329

Begünstigten als eine rechtliche Entlastung gegenüber dem Belasteten dar. Aus dieser Perspektive entscheidet der Adressat der Obliegenheit nicht nur für sich selbst darüber, ob er einen Rechtsnachteil hinzunehmen bereit ist. Zugleich nimmt er immer auch eine dem anderen Rechtssubjekt günstige Veränderung der Rechtslage vor. Der Normadressat der Obliegenheit nimmt also mit seiner Obliegenheitsverletzung einseitig eine Disposition über die Rechtsverhältnisse eines anderen vor. Dieses Wesensmerkmal ist für das Zivilrecht in Anbetracht einer zu unterstellenden Zustimmung des Begünstigten und unter Zugrundelegung der Privatautonomie wohl wenig problemträchtig. Anders könnte es jedoch im Strafprozessrecht liegen, wo der Parteiherrschaft weitaus engere Grenzen gesetzt sind. c) Zusammenfassung und Ausblick Die Obliegenheit steht wegen ihrer unsicheren dogmatischen Grundlagen in der Gefahr, einem begrifflichen Normativismus anheim zu fallen.499 Um dieser Gefahr zu begegnen, kommt es darauf an, die Dinge selbst im Auge zu behalten.500 Damit löst sich die Obliegenheit als Begrifflichkeit auf und es treten die hinter den einzelnen Komponenten der Begriffsbildung liegenden Fragestellungen unmittelbar hervor. Wenn demgemäß im Rahmen dieser Untersuchung von der Obliegenheit die Rede ist, so ist dies nicht in einem streng begrifflichen Sinne zu verstehen, sondern als die Bezeichnung eines an seinen Rändern unscharfen abstrakten Problemfeldes. Unter dieser Prämisse bieten die dargestellten zivilrechtlichen Strukturen die notwendigen Fragestellungen an, um die typischen Probleme der Obliegenheit auch im Strafprozessrecht erkennen und bewerten zu können. Mithin soll die Obliegenheit hier nicht als ein subsumtionsfähiger Begriff, sondern als ein Problemfeld behandelt werden. Grob abstrahiert legt jede Obliegenheit dem Normadressaten ein Verhalten nahe, indem für den Fall der Nichtbeachtung ein Rechtsnachteil gegenüber einem anderen Rechtssubjekt eintritt, wobei die Besonderheit im Vergleich zu einer Pflicht darin besteht, dass die Entscheidung dem Normadressaten rechtlich freigestellt ist. Weder kann die Beachtung der Obliegenheit eingefordert werden, noch ist eine Nichtbeachtung rechtswidrig. Umgekehrt zeichnet sich eine Pflicht durch die rechtliche Missbilligung normwidrigen Verhaltens aus. Ferner bewirkt eine Pflichtverletzung Vollstreckungsmöglichkeiten sowie Sekundärpflichten, die ihrerseits der Durchsetzung bedürfen, weshalb der damit verbundene Rechtsnachteil des Normadressaten auch Hähnchen, Obliegenheiten, S. 2 f. Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 196 u. S. 202. 499  Vgl.

500  Grundlegend

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verglichen mit der Obliegenheit regelmäßig erst mittelbar eintritt. Schließlich ist die persönliche Vorwerfbarkeit die originäre Bedingung einer Rechtsfolge aus Pflichtverletzung, was für den Obliegenheitsverstoß grundsätzlich nicht gilt. Wenn eine rechtliche Konstellation insoweit als Obliegenheit untersucht werden soll, stellen sich im Detail die folgenden weiteren Fragen, die im jeweiligen Zusammenhang auch für das Strafprozessrecht bereits angesprochen worden sind: 1. Welchen Zweck verfolgt die Obliegenheit? Nach welchen Kriterien werden Verantwortung und Risiko verteilt? Steht die Erfüllung der Obliegenheit ungeachtet des drohenden Rechtsnachteils im Interesse des Normadressaten oder eines anderen Rechtssubjekts? Hat der Normadressat der Obliegenheit die Dispositionsbefugnis über die als Kehrseite seines rechtlichen Nachteils eintretende Veränderung der Rechtslage und ist eine solche überhaupt erforderlich? Ist eine Zuwiderhandlung rechtswidrig? 2. Ist das nahe gelegte Verhalten die Voraussetzung der Entstehung eines Rechts oder betrifft es den Fortbestand und die Durchsetzbarkeit eines bereits entstandenen Rechts? Zeitigt die Obliegenheit ihre Wirkungen auf der materiellen Ebene oder im Rahmen der Zulässigkeit der prozessualen Geltendmachung eines Rechts? Wer trägt die Beweislast für die Obliegenheitsverletzung? Steht die Obliegenheit in sachlichem Zusammenhang zu den (übrigen) Voraussetzungen der bedrohten Rechtsposition des Normadressaten? 3. Wie hart trifft die Obliegenheitssanktion den Normadressaten? Besteht ein normatives oder faktisches Stufenverhältnis gegenüber den Zwangswirkungen einer (vergleichbaren) Pflicht? 4. Ist eine Vorwerfbarkeit der Obliegenheitsverletzung erforderlich? Wie ist eine Abkopplung der Rechtsfolge von einer Vorwerfbarkeit der Obliegenheitsverletzung mit dem der Obliegenheit beigelegten Zweck, insbesondere etwa dem Zweck der Verhaltenssteuerung, vereinbar? Wird das Fehlverhalten eines Vertreters oder Repräsentanten zugerechnet? 5. Auf welcher rechtlichen Grundlage beruht die Existenz der Obliegenheit? Ist eine Entstehung in Gesetzesfortbildung statthaft? Diese Fragestellungen erscheinen geeignet, das Terrain strafprozessualer Obliegenheiten anhand einer sinngebenden Struktur zu betrachten. Auch wenn nicht alle diese Fragen in dem hier gesetzten Rahmen tiefgreifend behandelt werden können, sollte es immerhin möglich sein, Grundlinien zu erkennen und zu bewerten.



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2. Obliegenheiten im allgemeinen Zivilprozess Nunmehr stellt sich die Frage, inwiefern die Obliegenheit überhaupt auch auf der Ebene des Prozessrechts allgemein in Erscheinung tritt und wie gegebenenfalls dort die typischen Problemstellungen der Obliegenheit gelöst werden. Ausgangspunkt dafür ist das Zivilprozessrecht. Dieses stand mit seinen sog. Lasten bei der Entdeckung der Obliegenheiten im materiellen Zivilrecht Pate und ist schon deshalb prädestiniert, der strafprozessualen Betrachtung den Weg zu ebenen. Dazu setzt die Untersuchung bei dem zugrunde liegenden Prozessmodell und den hier geltenden Prozessmaximen an, um daraus die dogmatischen Grundlagen der zivilprozessualen Obliegenheiten zu entwickeln und anhand der gesetzlichen Regelungen in §§ 295, 296 ZPO zu betrachten. a) Das Prozessmodell der Zivilrechtsstreitigkeit Die Erkenntnis des für die Zivilrechtsstreitigkeit geltenden Prozessmodells ist der Ausgangspunkt der zivilen Prozessrechtswissenschaft. Dabei unterliegt der Zivilprozess einer doppelten Betrachtungsweise. Einerseits handelt es sich um ein geordnetes Verfahren, welches die Gesamtheit der Gerichtsund Parteihandlungen umfasst, die nacheinander vollzogen werden und alle auf die Herbeiführung einer gerichtlichen Rechtsschutzhandlung gerichtet sind und durch diesen gemeinschaftlichen Zweck zusammengehalten werden.501 Andererseits kann der Prozess als ein Rechtsverhältnis begriffen werden, welches sich aus der Gesamtheit aller entstehenden prozessualen Rechtsbeziehungen zusammensetzt.502 Dieses Prozessrechtsverhältnis hat grundlegenden Einfluss auf das Verständnis des Zivilprozessrechts.503 Fraglich ist aber zunächst, ob ein solches Prozessrechtsverhältnis anzuerkennen ist.504 Alsdann geht es um die vielversprechende Frage, wie dieses Prozessrechtsverhältnis genau beschaffen ist.505 Der Widerpart zum Prozessrechtsverhältnis ist die Auffassung vom Prozess als Rechtslage. Eine solche Sichtweise 501  Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 55; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 29; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 1. 502  Statt aller zunächst Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 1 f. 503  Statt aller Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz §  128 Rn.  4; Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 204, doch diff. Rn. 207; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 ff., insb. S. 434 ff.; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 29; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 2; a. A. Reichold, in: Thomas / Putzo, Vorbem §  50 Rn. 1. 504  Zur historischen Entwicklung Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 428 ff. 505  Im Überblick Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz §  128 Rn. 4; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 2 ff.

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wird indes den praktischen Problemstellungen des Zivilprozessrechts nicht gerecht506 und daher heute nicht mehr vertreten.507 Richtig ist aber, dass das Prozessrechtsverhältnis ein ständig wechselndes und durch die augenblickliche prozessuale Situation bestimmtes Bild bietet. Diese einzelnen Stufen der Entwicklung eines Rechtsstreits lassen sich in der Tat treffend als (prozessuale) Rechtslagen bezeichnen.508 Die Gesamtheit des Prozesses ist damit aus einer Vielzahl einzelner Rechtslagen zusammengesetzt, welche das Prozessrechtsverhältnis in der jeweiligen Situation kennzeichnen. Fraglich und für einen Vergleich mit dem Strafprozess von besonderem Interesse ist jedoch, wie das für den Zivilrechtstreit angenommene Prozessrechtsverhältnis im Detail beschaffen ist. Einigkeit besteht darüber, dass der Prozess ein einheitliches Rechtsverhältnis bildet, das mit der Einreichung der Klageschrift beginnt und endet, wenn der Prozess streitig oder unstreitig beendet wird.509 Das sagt jedoch noch nichts darüber aus, wer an dem Prozessrechtsverhältnis beteiligt ist. In Betracht kommen mit dem Kläger, dem Beklagten und dem Gericht grundsätzlich drei Subjekte des Zivilprozesses. Nach einer Auffassung besteht das Prozessrechtsverhältnis nur zwischen den Parteien,510 während es nach anderer Ansicht nur zwischen dem durch das Gericht repräsentierten Staat und den Parteien besteht. Nach heute herrschender Auffassung ist das Prozessrechtsverhältnis dreiseitig und stellt sich als Dreiecksverhältnis zwischen Kläger, Beklagtem und Gericht dar.511 Für die Rechtsbeziehung der Partei mit dem Gericht spricht einerseits, dass wichtige Prozesshandlungen von der jeweiligen Partei nicht gegenüber dem Gegner, sondern gegenüber dem Gericht vollzogen werden.512 Andererseits handelt umgekehrt das Gericht gegenüber Parteien, die seiner hoheitlichen Entscheidungsgewalt unterworfen sind.513 Diese Entscheidungsgewalt der Judikative unterscheidet sich von der im exekutiven Bereich bestehenden Beziehung des Bürgers zu einer Behörde. Schon daher 506  Vgl. dazu Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427  /  432 f.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 2; R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 95. 507  Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 433 ff. 508  Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 208; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 432 f.; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 31; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 10. 509  Brehm, in: Stein  /  Jonas, vor § 1 Rn. 204; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 8. 510  Vgl. dazu Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. Rn. 5 f.; Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 1270. 511  Brehm, in: Stein  /  Jonas, vor §  1 Rn.  204; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 436 ff.; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 55; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 30; Reichold, in: Thomas / Putzo, Vorbem § 50 Rn. 1; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 6; Vollkommer, in: Zöller, Einl. Rn. 52. 512  Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 6. 513  Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 6.



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greift es zu kurz, gegen das Prozessrechtsverhältnis zwischen Partei und Gericht einzuwenden, dass auch andere Behörden an eine Verfahrensordnung gebunden seien und die Rechte der Person zu achten hätten.514 Im übrigen besteht auch etwa im Verwaltungsverfahren zwischen der Behörde und dem Betroffenen ein besonderes öffentlich-rechtliches Verhältnis. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dann nicht auch in einer hoheitlich ausgestalteten Prozessbeziehung zwischen der Partei und dem Gericht von einem Prozessrechtsverhältnis die Rede sein sollte. Für eine (zugleich bestehende) rechtliche Beziehung der Parteien untereinander spricht bereits, dass einige Parteihandlungen unmittelbar gegenüber dem Gegner vorzunehmen sind.515 Das wesentliche Element wird aber darin zu finden sein, dass der Zivilprozess inhaltlich von den Parteien dominiert wird, die nach Maßgabe von Prozessmaximen der Ausübung richterlicher Hoheitsgewalt den Rahmen setzen, worauf zur Unterscheidung vom Strafprozessrecht näher einzugehen sein wird. Im übrigen wird ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien heute auch gar nicht mehr bestritten.516 Die Rechtsnatur des Prozessrechtsverhältnisses gilt als öffentlich-rechtlich.517 Das ist gegenüber dem als Träger staatlicher Hoheitsgewalt agierenden Gericht selbstverständlich518 und soll auch für die prozessuale Beziehung der Parteien untereinander gelten.519 Durch letzteres wird die Eigenständigkeit des Prozessrechtsverhältnisses in Abgrenzung zu dem streitgegenständlichen materiell-rechtlichen Anspruch verdeutlicht.520 Zudem erscheint es richtig, die Rechtsnatur des Prozessrechtsverhältnisses nicht in eine privatrechtliche und eine öffentlich-rechtliche Seite aufzuspalten. Die Synthese besteht vielmehr darin, dass privatrechtliche Wesenszüge die entstandene öffentlich-rechtliche prozessuale Beziehung der Parteien zueinander prägen. Insofern trifft es in der Sache zu, wenn es pointiert heißt, die Einordnung als öffentliches Recht sei für die Anwendung des Zivilprozessrechts ohne jede Aussage.521 aber wohl Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 5. § 2 Rn. 6. 516  Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 434. 517  Brehm, in: Stein  / Jonas, vor § 1 Rn. 206; Henckel, Prozessrecht, S. 12; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 56; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 30; Reichold, in: Thomas / Putzo, Vorbem §  50 Rn.  1; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 7. 518  Dazu Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 206 i. V. m. Rn. 118. 519  Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 206; wohl auch Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 7 i. V. m. Rn. 6. 520  Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 205; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 56; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 30. 521  Brehm, in: Stein  /  Jonas, vor § 1 Rn. 118; Prütting, in: Wieczorek / Schütze, Einl. Rn. 128. 514  So

515  Rosenberg / Schwab / Gottwald,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

b) Die Prozessmaximen Die dreiseitige Beziehung der Subjekte des Zivilprozesses hat also zwei sich überlagernde Ebenen, eine originär öffentlich-rechtliche gegenüber dem Gericht und eine privatrechtlich geprägte zwischen den Parteien. Diese Verschiedenheit der Wesensarten der beiden Ebenen des Prozessrechtsverhältnisses findet ihre nähere Beschreibung in den Prozessmaximen des Zivilrechtsstreits. Die Parteiherrschaft hat ihren Ausgangspunkt in der Entscheidung der Parteien darüber, ob sie das Gericht überhaupt bemühen wollen. Diese Verfügungsfreiheit der Parteien über den Streitgegenstand wird als Dispositionsgundsatz bezeichnet. Hierzu gehören neben der mit der Erhebung der Klage verbundenen Bestimmung des Entscheidungsgegenstandes auch das Anerkenntnis, der Verzicht, die Klagerücknahme, die Säumnis sowie die Erledigungserklärung und der Vergleich. Dieser Dispositionsgrundsatz umfasst also die von dem Parteiwillen abhängige Einleitung und Beendigung des Verfahrens522 und folgt daraus, dass der Staat seinen Schutz im zivilrechtlichen Bereich grundsätzlich niemandem aufdrängt.523 Das Prozessrecht würde den Parteien die Freiheiten der Privatautonomie nehmen, wollte es sich zu der Verfügungsfreiheit des Dispositionsgrundsatzes in Widerspruch setzen.524 Der Dispositionsgrundsatz wird erst dort durchbrochen, wo ein vorrangiges öffentliches Interesse an dem Verfahren besteht. Soweit die Parteien aus diesem Grunde schon materiell-rechtlich nicht über den Streitgegenstand verfügen können, sind auch ihre prozessualen Dispositionsbefugnisse beschränkt. So gibt es gem. § 113 Abs. 4 Nr. 6 FamFG in Ehesachen weder das Anerkenntnis noch einen Anerkenntnisbeschluss. Desgleichen ist dort die Möglichkeit eines Vergleichs über die Hauptsache durch § 36 FamFG beschränkt, und gem. § 130 Abs. 2 FamFG darf gegen den Antragsgegner keine Versäumnisentscheidung ergehen. Auf diese Weise trägt das Prozessrecht dafür Sorge, dass die Parteien die ihnen materiellrechtlich entzogene Verfügungsmacht nicht durch ein prozessuales Verhalten wiedererlangen.525 522  Zum ganzen Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 21; Prütting, in: Wieczorek / Schütze, Einl. Rn. 72 ff.; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn.  274 f., 280 ff.; Reichold, in: Thomas / Putzo, Einl I, Rn. 5; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 76 Rn. 1 ff. 523  Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 21. 524  Rosenberg / Schwab / Gottwald, §  76 Rn. 1 sowie statt vieler Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 274. 525  Zum ganzen nur Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn.  286  ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 76 Rn. 5 f.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 335

Im zweiten Schritt geht es darum, auf welcher Grundlage die gerichtliche Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch erfolgt, also welches die zivilprozessuale Wahrheit ist. Das Gericht kann über den Streitgegenstand nur anhand eines tatsächlichen Geschehens entscheiden, weshalb es darauf ankommt, auf welche Weise die dazu notwendige Sammlung des Tatsachenstoffs erfolgt. Dieser Vorgang wird zutreffend von dem Dispositionsgrundsatz unterschieden526 und treffend als Beibringungsgrundsatz bezeichnet.527 Vom Ausgangspunkt her ist die Verfügungsbefugnis der Parteien über den Tatsachenstoff durch die ihnen mit § 138 Abs. 1 ZPO auferlegte Wahrheitspflicht hinsichtlich der Ausübung dieser Verfügungsbefugnis beschränkt.528 Diese Beschränkung jedoch relativiert sich schon dadurch, dass den Parteien nur aufgegeben wird, nichts Unwahres vorzutragen, was nicht notwendig deckungsgleich mit der Frage ist, was und in welchem Umfang vorzutragen ist.529 Auch hinsichtlich des subjektiven Maßstabs der Wahrheitsverletzung findet eine Abschichtung statt. Die Parteien müssen sich der Richtigkeit Ihres Vortrages nicht sicher sein, verboten ist allein die Behauptung wider besseres Wissen.530 Zudem bleiben die Verletzung der Wahrheitspflicht sanktionslos und der Vortrag seitens des Gerichts unangetastet, solange er unbestritten ist und keine offenkundige Unrichtigkeit gegeben ist.531 Die zivilprozessuale Wahrheitsfindung erfolgt nicht durch Ermittlung von Amts wegen, sondern vertraut darauf, dass die widerstreitenden Parteien jeweils ihre Interessen auch im Hinblick auf den Zugrunde zu legenden Sachverhalt am besten selbst wahrzunehmen vermögen.532 Darauf beruht das in § 138 ZPO verankerte diskursive Prinzip der Unterscheidung des unstreitigen Verfahrensstoffs von dem streitigen durch (substantiiertes) Behaupten und Bestreiten. Dabei kristallisiert sich nach dem Prinzip von Rede 526  Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 20 f.; Reichold, in: Thomas  /  Putzo, Einl I, Rn. 1; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 276; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 76 Rn. 2. 527  Den Beibringungsgrundsatz gegenüber dem sog. Verhandlungsgrundsatz bevorzugend etwa Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 20 a. E.; Prütting, in: Wieczorek  /  Schütze, Einl. Rn. 77; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 77 Rn.  1 ff. 528  Dazu Prütting, in: Wieczorek / Schütze, Einl. Rn. 81. 529  Dazu nur Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 20 a. E.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 65 Rn. 58 ff. 530  Musielak, in: Musielak, Einl. Rn.  56; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 304; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 65 Rn. 63; Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 1277. 531  Dazu Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 138 Rn. 63 f.; Greger, in: Zöller, Vor § 128 Rn. 10; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn.  298; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 65 Rn. 69 ff.; Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 1276. 532  Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 77 Rn. 3.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

und Gegenrede der unstreitige Sachverhalt heraus.533 Soweit die verbleibenden streitigen Tatsachen für die Entscheidung von Bedeutung sind,534 erfolgt gleichsam ergänzend eine Beweisaufnahme, die ihrerseits gem. §§ 355 ff. ZPO von gewissen allgemeinen formellen Voraussetzungen abhängt und darüber hinaus von dem Beweisführer etwa gem. §§ 379, 402 ZPO die Erbringung eines Kostenvorschusses erfordern kann. Scheitert der Beweis, so bestimmt sich der relevante Sachverhalt nach den Regeln der Beweislast.535 Insgesamt handelt es sich um einen dem Amtsermittlungsgrundsatz völlig verschiedenen Weg zur Erkenntnis des wahren Sachverhalts, der freilich in dem Grad seiner Annäherung an die realen Ereignisse nicht notwendig zu schlechteren Ergebnissen führen muss.536 Wie in dem gesamten Bereich zivilprozessualer Parteiherrschaft greift gerade auch im Hinblick auf die Qualität der Wahrheitsfindung die Idee, dass es anstelle eines gerichtlichen Misstrauens und einer verborgenen Bevormundung besser sei, in die Fähigkeit des mündigen Bürgers zu vertrauen mit der Vermutung, dass dieser seine Interessen sehr gut selbst darstellen und erkämpfen könne.537 Durchbrochen wird aber auch der Beibringungsgrundsatz dort, wo ein öffentliches Interesse an dem Sachverhalt besteht. In diesen Fällen greift der Amtsermittlungsgrundsatz, wie etwa in Kindschafts- und Ehesachen, vgl. § 26 FamFG.538 Der Dispositionsgrundsatz und der Beibringungsgrundsatz kennzeichnen somit die privatautonome Seite des Prozessrechtsverhältnisses.539 Das Ob des Gerichtsverfahrens und die Bestimmung des vom Gericht zu beachtenden Tatsachenstoffes sind damit grundsätzlich den Parteien anvertraut. Die hoheitliche Seite des Prozessrechtsverhältnisses beschränkt sich demgegenüber auf die Rahmenbedingungen der Auseinandersetzung der Parteien. Es geht insoweit nicht um die Beziehung der Parteien untereinander, sondern um Anordnungen und Hinweise des Gerichts jeweils gegenüber der einzelnen Partei. Diese Prozessleitung hat eine formelle und eine materielle Seite. So bezieht sich die im Dispositionsgrundsatz liegende Verfügungsfreiheit der Parteien zwar auf die Einleitung und Beendigung des Verfahrens, nicht 533  Vgl. 534  Zur

nur Prütting, in: Wieczorek / Schütze, Einl. Rn. 79 ff. Beweisbedürftigkeit statt vieler Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 112

Rn.  1 ff. 535  Vgl. dazu nur Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 115 Rn. 1 ff. 536  Vgl. etwa Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 77 Rn. 6 sowie dezidiert zu einer besseren Eignung dieser kontradiktorischen Methode der Wahrheitsfindung Reichold, in: Thomas / Putzo, Einl I, Rn. 3. 537  Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 19. 538  Dazu Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 77 Rn. 4 i. V. m. Rn. 41 ff. sowie Prütting, in: Wieczorek / Schütze, Einl. Rn. 82; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 308 ff. 539  Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 291.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 337

jedoch auf seinen Ablauf im Einzelnen, da die Steuerung des Prozessbetriebs Sache des hoheitlich handelnden Gerichts ist.540 Diese formelle Verfahrensleitung regelt die äußeren Abläufe durch die allgegenwärtige Setzung von Fristen und durch die Bestimmung der genauen Verfahrensweise. Letzteres erfolgt bspw. durch die gem. § 272 ZPO notwendige Entscheidung zwischen der Anordnung eines frühen ersten Termins oder des schriftlichen Vorverfahrens sowie andererseits durch die Leitung der Verhandlung durch den Vorsitzenden gem. § 136 ZPO.541 Davon zu unterscheiden ist die materielle Prozessleitung, die in enger Beziehung zu dem Beibringungsgrundsatz steht. Das Gericht wirkt gem. § 139 ZPO im Rahmen seiner materiellen Prozessleitung durch Hinweise darauf hin, dass ihm die Parteien den Tatsachenstoff in der für die Entscheidung notwendigen Weise präsentieren und dass die Parteien von den seitens des Gerichts als relevant beurteilten tatsächlichen und rechtlichen Fragen nicht überrascht werden.542 Hierdurch erhält das Gericht zwar eine wichtige inhaltliche Mitverantwortung, jedoch ohne den Verhandlungsgrundsatz seinem Wesen nach zu beseitigen,543 sondern um vielmehr zu dessen Effektivität beizutragen. Flankiert werden die formelle und die materielle Prozessleitung durch die allgemeinen Justizgrundrechte, also insbesondere durch die Garantien des gesetzlichen Richters und des rechtlichen Gehörs. c) Die Lasten Nachdem damit die wesentlichen Strukturen des Zivilprozesses bestimmt sind, soll nunmehr geklärt werden, welche Gestalt die dortigen Lasten haben und auf welchen systemimmanenten Gründen sie beruhen. aa) Grundzüge Unter einer prozessualen Last versteht man allgemein diejenigen Prozesslagen, in denen eine Partei einen Nachteil durch prozessuales Verhalten abwenden kann. Dabei ist die belastete Partei nicht in rechtlicher Hinsicht verpflichtet, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Genügt sie der Last nicht, so handelt sie gleichwohl nicht prozessrechtswidrig. Demgemäß kann die be540  Dazu Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 278; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 76 Rn. 5 u. § 78 Rn. 6. 541  Zu den Einzelheiten der formellen Verfahrensleitung im Überblick Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 78 Rn. 1 ff. 542  Ausführlich dazu Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 78 Rn. 24 ff. 543  Prütting, in: Wieczorek  /  Schütze, Einl. Rn. 81; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 289.

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günstigte andere Partei nicht verlangen, dass die belastete Partei der nach Maßgabe der Last gebotenen Verhaltensweise genügt.544 Die zivilprozessualen Lasten werden daher zutreffend auch als Obliegenheiten bezeichnet.545 Die Lasten der Parteien spielen im Zivilprozess eine überragende Rolle. Das Prozessrechtsverhältnis ist insgesamt dadurch gekennzeichnet, dass die ZPO weithin darauf verzichtet, für die Parteien prozessuale Pflichten festzulegen. Das Zivilprozessrecht begnügt sich vielmehr allgemein damit, den Parteien prozessuale Lasten aufzuerlegen und es dem freien Belieben der jeweiligen Partei zu überlassen, ob sie diese Last tragen will oder die ansonsten eintretenden Nachteile in Kauf nimmt.546 Das hat seine Ursache in den von der Privatautonomie geprägten Prozessmaximen sowie darin, dass der hoheitlichen Gewalt jedes eigene sachliche Interesse an dem Verfahren fehlt. Es ist allein Sache der Parteien, ob und zu welchen Bedingungen das Prozessrechtsverhältnis fortdauert. Das Interesse des Gerichts ist demgegenüber rein formeller Art, indem es verlangen darf, keinen Entscheidungsaufwand zugunsten einer Partei betreiben zu müssen, die selbst nicht in ausreichendem Maße an der Wahrung ihrer eigenen Interessen interessiert ist. Diesen beiden Komponenten trägt die Obliegenheit effektiv Rechnung, indem aus dem jeweiligen Normverstoß unmittelbar ein prozessualer Nachteil resultiert,547 der die jeweils andere Partei begünstigt. Diese unmittelbare Rechtsfolge des Normverstoßes spielt im Zivilprozess eine so zentrale Rolle, dass als Gegenstück der prozessualen Last der Begriff der prozessualen Aussicht geprägt worden ist.548 Zwar ist die Last ebenso keine Pflicht, wie die Aussicht kein Recht ist,549 aber das ändert nichts an der engen Beziehung zwischen der Last und dem ihr korrespondierenden Vorteil der Gegenseite. Die zivilprozessuale Obliegenheit ist ein Mittel des Interessenausgleichs zwischen den um einen materiellen Anspruch streitenden, gleichberechtigten Parteien des Zivilprozesses. Damit geht einher, dass der von der prozessualen Aussicht begünstigten Partei regelmäßig jedes Interesse an einem normgemäßen Verhalten der belasteten Partei fehlt.550 Die zivilpro544  Vgl. nur Brehm, in: Stein  / Jonas, vor § 1 Rn. 209 f.; Lent, ZZP 67 (1954), 344 ff.; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 56; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn.  11 f. 545  Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz § 128 Rn. 2 u. Rn. 11; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 56; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 32. 546  Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 209; Lent, ZZP 67 (1954), 344 ff.; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 32; Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 1270. 547  Zu diesem gesetzestechnischen Vorteil der Lasten Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 346. 548  Etwa Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 210. 549  Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 210. 550  Statt aller R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 93.



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zessuale Last ist also die Fallgruppe der Obliegenheit, welche durch ein mangelndes Erfüllungsinteresse des Begünstigten gekennzeichnet ist. Wie in dieser Fallgruppe allgemein so wäre es auch bei den prozessualen Lasten widersinnig, wenn der Gesetzgeber anstelle der Obliegenheit den Normadressaten zugunsten der Gegenpartei zu einem Verhalten verpflichten wollte, an dem diese gar kein Interesse hat.551 bb) Prozesspflichten Obwohl die Zivilprozessordnung weithin das Wort „Pflicht“ gebraucht, handelt es sich dabei doch weithin um Lasten, so etwa in §§ 239 Abs. 5, 266 Abs. 1 S. 1, 841 ZPO.552 Andererseits sind dem Zivilprozessrecht Pflichten nicht völlig fremd. Der Streit des materiellen Zivilrechts darüber, ob es sich bei Obliegenheiten um echte Verbindlichkeiten handelt, findet seine Entsprechung in der zivilprozessualen Debatte um Prozesspflichten und Prozesslasten.553 Pflichten stehen dabei bezeichnenderweise gerade dort in Rede, wo es in erster Linie um die Beziehung zwischen der Partei und dem Gericht geht. Ein wesentliches Kennzeichen jeder Pflicht besteht darin, dass der Normadressat keine andere rechtlich statthafte Handlungsmöglichkeit hat und daher ein Normverstoß sein Handeln als rechtswidrig kennzeichnet.554 Weil die Parteien die Rechtsschutztätigkeit des Gerichts in Anspruch nehmen, haben sie die Pflichten zu beachten, die aus dem Prozessrechtsverhältnis zum Gericht resultieren ihr prozessuales Verhalten leiten.555 Sie trifft insbesondere die Pflicht zur redlichen Prozessführung sowie gem. § 138 Abs. 1 ZPO eine Wahrheitspflicht.556 Obwohl die Einhaltung dieser Normbefehle grundsätzlich weder erzwingbar noch mit einer besonderen Sanktion bedroht ist,557 haben Parteien als Normadressaten in normativer Hinsicht keine Wahl, ob sie der Verhaltensanforderung genügen 551  R. Schmidt, 552  Brehm,

Obliegenheiten, S. 93. in: Stein  /  Jonas, vor § 1 Rn. 209; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2

Rn.  11 f. 553  J. Esser, AcP 154 (1955), 49 sowie zum ganzen Henckel, Prozessrecht, S.  14 ff.; Lent, ZZP 67 (1954), 344 ff. 554  Mit diesem zutreffenden Bezugspunkt Brehm, in: Stein  /  Jonas, vor §  1 Rn.  214 f.; Lent, ZZP 67 (1954), 344  /  351  ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 14. 555  Vgl. nur Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 345. 556  Zum ganzen Brehm, in: Stein  / Jonas, vor § 1 Rn. 215; Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 352 ff.; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427  /  443; Musielak, in: Musielak, Einl. Rn. 56; Rauscher, in: MüKo-ZPO, Einl. Rn. 33; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn.  14 f.; R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 93 f.; Vollkommer, in: Zöller, Einl. Rn. 52 ff. 557  Dazu Lent, ZZP 67 (1954), 344  /  358 ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 15; R. Schmidt, Obliegenheiten, S. 93 f.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

wollen oder nicht. Anders als bei der Obliegenheit handelt es sich hier bei einem Normverstoß um rechtswidriges Verhalten. Zudem sind diese Fälle durch ein eigenes Erfüllungsinteresse des Gerichts gekennzeichnet. Trotz des geltenden Beibringungsgrundsatzes wäre es mit der gem. Art. 20 Abs. 3 GG auf Recht und Gesetz verpflichteten Tätigkeit der rechtsprechenden Gewalt nicht zu vereinbaren, wenn sie auf den Anspruch verzichten wollte, nur über solche Gegenstände zu entscheiden, die real existent sind. Dazu aber bedarf es einer Wahrheitspflicht, die dem Beibringungsgrundsatz der Parteien den Rahmen setzt. Was demgegenüber die Prozessförderungspflicht angeht, so hat die von den Parteien zur Regelung von deren privatrechtlichen Angelegenheiten in Anspruch genommene Justiz ein eigenes Interesse daran, nicht über Gebühr belastet zu werden. Problematisch ist, ob die Pflichten nur gegenüber dem Gericht, oder auch gegenüber der Gegenpartei bestehen. Bezeichnend ist, dass immer nur dort eine Pflicht in Rede steht, wo das Gericht ein Interesse an dem normgemäßen Verhalten hat. Es handelt sich also nicht wie bei der Last um einen allein die Parteien angehenden Interessenausgleich. Zudem ist fraglich, ob die Gegenpartei jeweils überhaupt ein entsprechendes Erfüllungsinteresse hat, denn ohne dieses wäre eine sie begünstigende Pflicht sinnlos. So ist ein Interesse an der Wahrheitspflicht fern liegend, wenn die betreffende Tatsache nicht bestritten worden ist. Auch die gem. § 141 ZPO auf gerichtliche Anordnung entstehende und mit Ordnungsgeld bewehrte Pflicht des persönlichen Erscheinens558 dient nicht der anderen Partei, da dieser im Gegenteil aufgrund von §§ 330, 331 ZPO gerade an der Pflichtverletzung gelegen sein muss. Überdies würden inner-prozessuale Pflichten gegenüber der Gegenpartei systemfremd die Frage nach Sekundäransprüchen aufwerfen.559 Wer dennoch gleichzeitige Pflichten gegenüber der anderen Partei annimmt,560 muss zumindest die Frage nach der Gewichtung der Pflicht gegenüber dem Gericht einerseits und gegenüber der Gegenpartei andererseits beantworten. Aufgrund der öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung handelt es sich um keine privatrechtlichen Ansprüche, die sich im Wege der Klage durchsetzen ließen.561 Die Partei könnte zur Durchsetzung ihres Rechtes nicht mehr tun, als innerhalb des Prozesses das Gericht anzurufen, da prozessinterne Rechte nicht separat klagbar sein können.562 Damit aber erschiene dieses Recht Einordnung als Pflicht nur Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn. 213. tatsächlich annehmend Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427  /  445 ff.; zutr. ablehnend indes Gaul, ZZP 110 (1997), 3 / 20 ff. 560  Dafür Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 345 f.; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 445 ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 15; a. A. wohl Brehm, in: Stein / Jonas, vor § 1 Rn.  217 f. 561  Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 355. 562  Dazu Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 355 f.; Lüke, in: ZZP 108 (1995), 427 / 436. 558  Zu

559  Diese



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der Partei jedenfalls sekundär im Vergleich zu der gegenüber dem Gericht bestehenden Verpflichtung und würde von dieser Rechtsbeziehung überschattet werden.563 cc) Erscheinungsformen der zivilprozessualen Lasten Die Last begegnet als bestimmendes Ordnungsprinzip des Zivilprozesses auf allen Ebenen privatautonomer Prozessgestaltung. Gegenstand der Parteiherrschaft ist auf der Ebene des Dispositionsgrundsatzes die Begründung und Beendung eines Prozessrechtsverhältnisses. Die entsprechende Folge normwidrigen Verhaltens der belasteten Partei besteht in einer ihr ungünstigen Auswirkung auf das Prozessrechtsverhältniss als solches. So liegt es, bei den zur Prozessbeendung führenden Folgen der Säumnis aus §§ 330, 331, 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO ebenso wie in den Sonderfällen der §§ 239 Abs. 5, 266 Abs. 1 S. 1, 841 ZPO. Die zweite Ebene der Parteiherrschaft ist der Ablauf des Verfahrens, wobei eine auf den Streitgegenstand bezogene und eine originär verfahrensrechtliche Seite unterschieden werden können. Die auf den Streitgegenstand bezogene Seite betrifft in erster Linie die von dem Beibringungsgrundsatz geprägte Sammlung des der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoffs. Auch insoweit gilt es erneut zwei Angriffspunkte der Last zu unterscheiden, und zwar einerseits die inhaltliche Komponente des Parteivorbringens und andererseits den Zeitpunkt des Vorbringens. Die inhaltliche Komponente unterliegt der Darlegungs- und Substantiierungslast aus § 138 Abs. 2 bis 4 ZPO564 sowie den Grundsätzen der Beweislastverteilung. Genügt eine Partei der ihr auferlegten Last nicht, greifen im Ergebnis die von der Gegenseite aufgestellten tatsächlichen Behauptungen.565 Demgegenüber führt der verpasste Zeitpunkt des tatsächlichen Parteivorbringens dazu, dass die jeweilige Partei mit ihrer Tatsachenschilderung und ihren Beweisanträgen nicht mehr gehört wird. Dies betrifft gem. § 296 über das reine Behaupten und Bestreiten hinaus alle Angriffs- und Verteidigungsmittel, also etwa auch materiell-rechtliche Einwendungen oder die Aufrechnung.566 Die Partei trägt also hinsichtlich ihrer auf den Streitgegenstand bezogenen Teilhabe am Verfahrensablauf nicht nur die Folgen eines eigenen inhaltlich unzureichenden Prozessverhaltens, sondern läuft darüber hinaus auch Gefahr, mit ihren Angriffs- und Verteidigungsmitteln von vornherein Lent, ZZP 67 (1954), 344 / 355 f. einzelnen statt vieler Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 138 Rn.  27 ff., 37 ff., 45 ff.; Greger, in: Zöller, § 138 Rn. 7b ff. 565  s. nur Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 138 Rn. 43, 62. 566  Reichold, in: Thomas / Putzo, § 296 Rn. 21 i. V. m. § 146 Rn. 2. 563  So

564  Im

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zu präkludieren. Eine Präklusion liegt vor, wenn eine Partei von einem gewissen Zeitpunkt an mit einer Prozesshandlung ausgeschlossen ist.567 Dies ist unter Geltung von § 230 ZPO im Allgemeinen und wegen § 296 ZPO im Besonderen für die inhaltliche Verfahrensteilhabe der Fall. Doch das ist nicht der einzige Gegenstand einer Präklusion im Zivilverfahren. Die Parteiherrschaft erstreckt sich auch auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens und damit auf einen Bereich der gem. Art. 20 Abs. 3 GG an sich der hoheitlichen Kontrolle unterliegt. Diese originär verfahrensrechtliche Einflussmöglichkeit der Parteiherrschaft auf den Verfahrensablauf ist Regelungsgegenstand der §§ 295, 534, 556 ZPO. § 295 Abs. 1 ZPO beruht auf dem Gedanken der Parteiherrschaft, die allerdings gem. § 295 Abs. 2 ZPO anhand der Verzichtbarkeit durch vorrangige öffentliche Interessen begrenzt wird.568 Vor diesem Hintergrund erscheint die Dispositionsbefugnis als ein wesentliches Merkmal zur Unterscheidung prozessualer Pflichten von prozessualen Lasten.569 Die Präklusionsregeln der §§ 295, 296 ZPO haben besonderen Vorbildcharakter für die jüngsten Entwicklungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Strafprozessrecht. So bietet § 295 ZPO den Hintergrund der Fragestellung, ob im Strafprozess über die dortigen gesetzlichen Regelungen hinaus eine allgemeine Rügepräklusion anzuerkennen ist. Auch die sog. Widerspruchslösung zu Beweisverwertungsverboten hat strukturell eine auffällige Ähnlichkeit zu § 295 ZPO. Andererseits hat § 296 ZPO offenbar Pate gestanden, als der 1. Strafsenat des BGH die Kriterien seines materiellen Fristsetzungsmodells zum Beweisantragsrecht formuliert hat. Daher besteht aller Anlass die §§ 295, 296 ZPO im besonderen Teil der Untersuchung im Auge zu behalten.

IV. Obliegenheiten in der Hauptverhandlung Nunmehr soll ein Gesamtbild strafprozessualer Obliegenheiten, denen es im Zuge der Hauptverhandlung durch die Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Gericht zu genügen gilt, entworfen werden. Die erste Herausforderung besteht darin, anhand relevanter Ordnungskriterien eine Strukturierung von Fallgruppen vorzunehmen. Dabei sollen wesentliche Besonderheiten hervorgehoben, zugleich aber die Weichen für eine nachfolgende, abstraktere Darstellung übergreifender Begründungslinien gestellt werden.

567  Hansjörg

Otto, Präklusion, S. 17. in: Wieczorek / Schütze, § 295 Rn. 3; H. Hagen, JZ 1972, 505 / 509. 569  s. auch Henckel, Prozessrecht, S. 16 f. 568  Assmann,



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1. Ordnungskriterien Im Zuge der Betrachtungen zum materiellen Zivilrecht haben sich neben einzelnen Wesensmerkmalen der Obliegenheit eine Vielzahl von typischen Einzelfragen ergeben. Auf dieser Grundlage soll zwischen primären und sekundären Ordnungskriterien unterschieden werden. Primär handelt es sich um die Strukturierung der Fallgruppen, wogegen sekundär besonderen Einzelfragen einheitlich nachzugehen sein wird, wie insbesondere der Entbehrlichkeit der Vorwerfbarkeit des Obliegenheitsverstoßes. Die Frage nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden in der Gesamtheit der als relevant erscheinenden Einzelfälle muss sich in erster Linie an dem Erfüllungsinte­ resse, der Beurteilung der Rechtswidrigkeit, der Dispositionsbefugnis des Belasteten sowie der Abschichtung in Verantwortungs- und Risikobereiche orientieren. Doch all diese Kriterien werfen spezifische Schwierigkeiten auf, die nicht verschwiegen werden sollen. a) Das Erfüllungsinteresse Die Differenzierung danach, ob der Begünstigte der Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung ein Interesse an dem obliegenheitsgemäßen Verhalten gehabt hätte, erscheint zwar abstrakt vielversprechend, ist jedoch im Strafprozess mit Unschärfen behaftet. Indem anders als im Zivilprozess nicht zwei Parteien, sondern Staat und Bürger über den verfahrensgegenständlichen Anspruch streiten, fragt sich bereits, wer der Begünstigte ist, wenn eine Verfahrensrüge scheitert. Die Antwort auf diese Frage steht in Beziehung zum Prozessmodell, worauf zurückzukommen sein wird.570 Andererseits erscheint fraglich, woran in diesem Zusammenhang die Interessen des Begünstigten zu messen wären. Rechtlich handelt es sich auf der Gegenseite des Angeklagten um eine undifferenziert als Ganzes auftretende Strafgerichtsbarkeit. Eine als Behörde gedachte Strafgerichtsbarkeit als solche kann nur normativ zu bestimmende Interessen haben. Tatsächlich indessen agieren in der Hauptverhandlung ebenso wie in der Revision Spruchkörper, die mit realen Personen besetzt sind, welche die Strafjustiz mit Leben füllen. Reale Personen aber haben reale Interessen, die neben den individuellen persönlichen Belangen insbesondere aus der im Strafverfahren eingenommen Rolle resultieren. Das Erfüllungsinteresse der Strafjustiz an einem obliegenheitsgemäßen Verhalten des Angeklagten beurteilt sich also anhand einer mehrschichtigen Interessenlage. Dies vorangestellt kann vorsichtig gefragt werden, woran ein Erfüllungsinteresse der begünstigten Strafjustiz besteht und woran eher nicht. Es kommt mit570  Zum

Vergleich zwischen Zivil- und Strafprozess unten S. 405 ff.

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hin darauf an, worauf die von der Obliegenheit abhängige Verfahrensrüge gründet. Einerseits kann es um ein verfahrensfehlerhaftes Verhalten des Tatgerichts gehen. Hier hat die Strafgerichtsbarkeit als ganze wegen Art. 20 Abs. 3 GG ein normatives Interesse daran, dass solche Fehler vermieden oder zumindest frühzeitig geheilt werden. Ebenso liegt es für den tatgerichtlichen Spruchkörper. Es ginge an der Realität vorbei, den Berufs- und Laienrichtern ein reales persönliches Interesse an einer rechtmäßigen Verfahrensweise abzusprechen. Darüber hinaus schätzt es wohl kaum ein Gericht, wenn eines seiner Urteile wegen Verfahrensfehlerhaftigkeit aufgehoben wird, woraus ebenfalls ein Bestreben nach einer rechtmäßigen Verfahrensweise resultieren sollte. Wenn dem Angeklagten also eine Obliegenheit zur Verhinderung eines Verfahrensfehlers oder zum Hinweis auf einen heilbaren Verfahrensfehler auferlegt wird, von deren Beachtung der Erfolg einer späteren Verfahrensrüge abhängt, so entspricht auch die Erfüllung dieser Obliegenheit dem normativen und tatsächlichen Interesse der begünstigten Strafjustiz. Differenzierter liegt es bei Mitwirkungsrechten in der Hauptverhandlung, denn diese stehen in einem prinzipiellen Spannungsverhältnis zur Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege sowie zu den realen Erwartungen und Bedürfnissen der agierenden Gerichtspersonen. Jedes ausgeübte Mitwirkungsrecht ist ein faktisch realer Eingriff sowohl in die richterpsychologisch geprägten Erwartungen an den Verfahrensausgang als auch in die gerichtliche Verfahrensherrschaft, was dem von Alsberg betonten Streben des Richters nach Macht widerstrebt, und stellt darüber hinaus die normativ relevante Plausibilität der Effektivität der Strafrechtspflege in Frage. Im Detail geht es einerseits um die Absicherung idealer Mitwirkungsmöglichkeiten und andererseits um den konkreten Mitwirkungsakt als solchen. Zur Sicherung der Mitwirkungsmöglichkeiten sieht das Verfahrensrecht insbesondere vielfältige Gründe für die Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung vor. Rügefähig soll dann jedoch tendenziell nicht die mangelnde Mitwirkungsmöglichkeit als solche sein, sondern die fehlerhafte Antragsablehnung, deren Gegenstand den Widerstreit zwischen einer schneidig sowie ressourcenschonend agierenden Justiz und der Teilhabe des Antragstellers repräsentiert. Dabei liegt ein Interesse des Strafgerichts an der Antragstellung auch deshalb fern, weil die Bedingungen idealer Mitwirkungsmöglichkeiten in der Regel wohl auch durch das Gericht geschaffen werden könnten, und zwar neben der ohnehin möglichen Unterbrechung etwa auch gem. § 265 Abs. 4 StPO durch Aussetzung der Hauptverhandlung von Amts wegen. Indem dies nicht geschieht, sondern erst eine Willensbeugung durch Antragstellung erforderlich wird, erschließt sich, dass auch faktisch real ein Interesse des Gerichts an einer durch



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Antragstellung erreichten Aussetzung oder Unterbrechung grundsätzlich nicht bestehen wird.571 Ebenso liegt es im Beweisantragsrecht, welches den rechtlich stärksten Mitwirkungsakt repräsentiert.572 Der Antragsteller sieht sich zunehmend mit inhaltlichen und zeitlichen Anforderungen konfrontiert, die ihn bei Nichtbeachtung seines Beweisantragsrechts verlustig gehen lassen oder dieses zumindest in der Wirksamkeit beeinträchtigen. Geschieht dies, so hat die Verfahrensrüge deshalb keinen Erfolg, weil entweder der Beweisantrag als nicht vorhanden angesehen oder aber eine Ablehnung unter erleichterten Bedingungen gestattet wird. Die später erhobene Verfahrensrüge wäre also aufgrund des somit nunmehr als rechtmäßig geltenden Verfahrensvorganges unbegründet. Da es um die Rechtmäßigkeit des Verfahrensvorganges geht, haben die Tatgerichte ebenso wie die Strafgerichtsbarkeit als ganze ein reges Interesse an der Obliegenheitsverletzung, nicht jedoch an dem obliegenheitsgemäßen Verhalten. Der Beweisantrag nötigt das Tatgericht entweder zu einer aufhältlichen573 und selbst nicht als erforderlich erachteten Beweiserhebung574 oder aber zu einer fehlerträchtigen Ablehnungsbegründung. Ein Tatgericht hat schon deshalb kaum jemals ein tatsächliches Interesse an einem wirksamen und in aller Strenge zu behandelnden Beweisantrag.575 Die Strafgerichtsbarkeit als solche hingegen ist aufgrund des materiellen Schuldprinzips der Wahrheitsfindung verpflichtet und sollte deshalb eigentlich normativ ein Interesse an der wirksamen Stellung von Beweisanträgen als Akt der Mitwirkung des Antragstellers an der Wahrheitsfindung haben. Die Beschränkung des Beweisantragsrechts spricht jedoch dafür, dass dem konkurrierenden normativen Interesse an der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege der Vorrang eingeräumt wird. Wenn der Strafgerichtsbarkeit als 571  Freilich kommt es vor, dass sich ein Gericht bisweilen nur all zu sehr nach einem vorzeigbaren Aussetzungsgrund sehnt, da es sich Arbeitserleichterung entweder für den Moment wünscht oder aber gar aus Gründen der Geschäftsverteilung endgültig von dem Verfahren befreit zu werden hofft. Auch scheint es vorzukommen, dass im Einzelfall die Aussetzung eine Mitwirkung anderer Laienrichter bezweckt (vgl. Börner, StraFo 2012, 434 / 438 Fn. 438 Fn. 39). Indessen erscheinen Motivationen dieser Art weder tatsächlich repräsentativ noch käme ihnen eine normative Billigung zu. 572  Aufgrund der Bedeutung und des Umfangs dieses Themenbereichs erfolgt die Abhandlung der justiziellen Restriktionen des Beweisantragsrechts gesondert, vgl. unten S. 469 ff., während einige besondere Fallkonstellationen bereits im Zuge der Obliegenheiten anzusprechen sein werden, dazu sogleich S. 360 ff. 573  Zu dem mit der Beweiserhebung regelmäßig verbundenen Aufwand im einzelnen unten S. 476. 574  Eingehend zur Nötigungsfunktion des Beweisantrages unten S. 483 ff. 575  Zusammenfassend zu den mit einem Beweisantrag verbundenen Belastungen für das Tatgericht unten S. 471 ff.

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solcher an dem Beweisantrag des Angeklagten als Beitrag zur Wahrheitsfindung ernstlich gelegen wäre, dann würde der Revision nicht zunehmend aufgrund der Einführung von Beschränkungen des Beweisantragsrechts der Erfolg versagt werden. Vielmehr wären die betreffenden Urteile konsequent aufzuheben, um somit entweder die Durchführung der begehrten Beweisaufnahme oder aber die ordnungsgemäße Bescheidung des Antrags in der Hauptverhandlung zu veranlassen. Nach allem soll mit einiger Vorsicht sowie unter Zurückstellung von Unschärfen im Detail thesenhaft angenommen werden, dass ein obliegenheitsgemäßes Verhalten des Belasteten im Falle der Rüge rechtswidriger Verfahrensabläufe im Interesse der Strafgerichtsbarkeit liegt, wohingegen die obliegenheitsgemäße Sicherung der Mitwirkung am Verfahren, den faktischen und normativen Interessen des Gerichts grundsätzlich dann widerstreitet, wenn hiermit eine weitergehende Inanspruchnahme der Justizressourcen erzwungen würde. b) Rechtswidrigkeit Die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt unter drei Gesichtspunkten als Ordnungsmerkmal in Betracht, je nach dem, auf welchen Gegenstand sie sich bezieht. Zuerst tritt die Verfahrenslage ex ante in das Blickfeld, also die verfahrensrechtliche Situation, in welcher die Obliegenheit greift. Rügeobliegenheiten werden durch rechtswidrige Verfahrensabläufe ausgelöst. Die auf Mitwirkung gerichteten Obliegenheiten entstehen hingegen typischerweise aus Anlass rechtmäßiger Geschehnisse, wie etwa ein Aussetzungsbegehren nach § 265 Abs. 3 StPO aufgrund eines gem. § 265 Abs. 1 StPO ergangenen rechtlichen Hinweises oder ein Beweisantrag aufgrund einer gem. § 244 Abs. 2 StPO statthaften Beschränkung des von Amts wegen vorgesehenen Umfangs der Beweisaufnahme. Die Verfahrenslage ex post hält hingegen zwei Beurteilungsgegenstände bereit, die eingetretene Verfahrenslage als solche und den isoliert betrachteten Obliegenheitsverstoß des Belasteten. Die Beurteilung der Situation ex post ist notwendig rechtmäßig, wenn das bereits für die Situation ex ante gegolten hat, denn ein Obliegenheitsverstoß des Angeklagten kann die Verfahrensweise des Gerichts unmöglich rechtswidrig machen. Soweit indessen die Verfahrenslage ex ante als rechtswidrig zu beurteilen ist, fragt sich, ob nun der Obliegenheitsverstoß zur Rechtmäßigkeit ex post führt. Der isoliert betrachtete Obliegenheitsverstoß als solcher kann begrifflich eigentlich nicht rechtswidrig sein, da sich gerade in der Entscheidungsfreiheit und Rechtmäßigkeit der Verhaltensalternativen des Belasteten der Unterschied zur Pflichtverletzung perpetuiert. Das schließt jedoch nicht aus, dass in dem zu bewertenden Untersuchungsmaterial Fallgruppen mit einer



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solchen Rechtswidrigkeit des Verstoßes auszumachen sind. Deren begriffliches Ausscheiden aus dem Bereich der Obliegenheiten wäre auch ein Erkenntnisgewinn. Hierin könnte insbesondere die Grenzziehung zwischen dem erwiesenen Rechtsmissbrauch und der Sanktionierung eines an sich rechtsneutralen Verdacht des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Obliegenheitsbelasteten zu suchen sein. Unter Verwendung der Rechtswidrigkeit als Ordnungsmerkmal der Einzelfälle bietet es sich an, zunächst anhand der Verfahrenslage ex ante zu differenzieren. c) Dispositionsbefugnis Im Unterschied zum Zivilprozessrecht entscheidet grundsätzlich gerade nicht der Wille des Angeklagten über die das Gericht in der Hauptverhandlung treffenden prozessualen Pflichten, sondern die Strafprozessordnung. Verantwortung kann auch einem verteidigten Angeklagten nur hinsichtlich solcher verfahrensrechtlicher Abläufe auferlegt werden, für die ihm eine Dispositionsbefugnis zukommt, denn anders ist eine auf seiner Entscheidung beruhende Lockerung der Rechtsbindung des Gerichts nicht denkbar. Somit steht die gesamte Problemkonstellation der Obliegenheiten im Strafprozess unter dem generellen Vorbehalt, dass der verteidigte Angeklagte hinsichtlich der Rechtsfolge der Verletzung einer ihm auferlegten Obliegenheit überhaupt dispositionsbefugt ist. Hierzu gilt es, eine wesentliche Differenzierung zu erkennen. Als Beschwerdeführer in der Revision ist der Angeklagte dispositionsbefugt über jedwede Art rügefähiger Verfahrensverstöße. Einerlei ob das Urteil auf der Verletzung zwingender Normen des Verfahrensrechts beruht, eine Ermessensentscheidung oder die Verletzung eines Mitwirkungsrechts des verteidigten Angeklagten angegriffen werden könnte, steht es diesem völlig frei, die Verfahrensrüge gar nicht erst zu erheben oder später zurückzunehmen. Das hat seinen Grund darin, dass es Sache des Beschwerdeführers ist, ob er seinen materiellen Anspruch auf Urteilsaufhebung durchsetzen möchte oder nicht. Ganz anders liegt es in der Hauptverhandlung. Hier geht es um die Bindung des Gerichts an das Strafprozessrecht und zwingende Regelungen sind selbst im Einvernehmen mit dem Angeklagten nicht auf rechtmäßige Weise zu beseitigen, wie etwa die Anwesenheit der notwendigen Verfahrensbeteiligten oder der Grundsatz der Öffentlichkeit, wenn keine Ausnahmetatbestände vorliegen. Die Dispositionsbefugnis des Angeklagten ist also auf der Ebene der Entstehung des materiellen Anspruches auf Urteilsaufhebung grundlegend anders zu beurteilen als auf der Ebene der prozessualen Durchsetzung dieses Anspruches. Beide Ebenen gerieten heillos durcheinander, wenn dem verteidigten Angeklagten im Rahmen der Zulässigkeit seiner Verfahrensrüge entgegengehalten würde, er habe es in

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der Hauptverhandlung verabsäumt, sich gegen einen Verfahrensablauf zu verwahren, über den er aber gar nicht dispositionsbefugt gewesen ist. Die Dispositionsbefugnis des Belasteten ist eine zentrale Frage der in Rechtsfortbildung statuierten strafprozessualen Rügeobliegenheiten. Die Mitwirkungsrechte indes stehen originär zur Disposition des Mitwirkungsberechtigten und erscheinen daher insoweit grundsätzlich unproblematisch. d) Verantwortungs- und Risikobereiche Die Abschichtung in Verantwortungs- und Risikobereiche enthält die typisch zivilrechtliche Frage, in die Sphäre welcher der widerstreitenden Rechtssubjekte ein vom Zufall abhängiger Umstand fällt. Wen die Zufallsgefahr trifft, der muss die Folgen hinnehmen. Übertragen auf Obliegenheiten im Strafprozess könnte die Frage lauten, ob ein Verfahrensereignis zugunsten oder zulasten der mit der Revision begehrten Urteilsaufhebung geht, wenn weder dem Gericht noch dem Beschwerdeführer ein persönlicher Vorwurf wissentlichen Verhaltens zu machen ist. Hier vollzieht sich erneut die prinzipielle Unterscheidung in Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten. Die Mitwirkungsmöglichkeit an einem für sich genommen rechtmäßigen Verfahrensablauf, die infolge von Unkenntnis über außerhalb des Verfahrens liegenden Tatsachen ungenutzt bleibt, fällt grundsätzlich in die Risiko- und Verantwortungssphäre des Mitwirkungsberechtigten. Hingegen muss ein in der Hauptverhandlung unbemerkt gebliebener Verfahrensfehler aufgrund der Rechtsbindung der Justiz aus Art. 20 Abs. 3 GG in die Sphäre des Gerichts fallen und jede Verantwortungsverlagerung auf den Beschwerdeführer bedarf eines Rechtsgrundes. e) Das Ordnungsmodell Obwohl die primären Ordnungskriterien jeweils einzeln gewisse Unschärfen aufweisen, zeichnet sich insgesamt eine Unterscheidung zwischen Mitwirkungsobliegenheiten und Rügeobliegenheiten ab. Mitwirkungsobliegenheiten stehen grundsätzlich allein im Erfüllungsinteresse des Belasteten, nehmen idealtypisch auf ein rechtmäßiges Verfahrensgeschehen Einfluss und stellen sich für das Geschehen vor dem Tatgericht als Ausdruck der Dispositionsbefugnis des Belasteten sowie seiner Verantwortungs- und Risikosphäre dar. Rügeobliegenheiten stehen hingegen auch im Erfüllungsinteresse der Strafgerichtsbarkeit, richten sich auf ein rechtswidriges Geschehen und erscheinen in Bezug auf die Dispositionsbefugnis des Belasteten sowie die Verantwortungs- und Risikoverteilung als problematisch. Diesem groben Ordnungsmodell folgend, sollen nun die obliegenheitsrelevanten Fallgruppen abgeschichtet werden.



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2. Mitwirkungsobliegenheiten In ihrem Kernbereich ist die Mitwirkungsobliegenheit von einer strengen Eigenverantwortung des Belasteten getragen, die ihm einen originären Entscheidungsbereich überlässt, in welchen das Gericht prinzipiell nicht einzudringen befugt ist. Für den Angeklagten handelt es sich um die Sphäre der Organisation und Gestaltung seiner Verteidigung. Weil aber das Gericht über diese Sphäre nicht zu befinden hat, sind alle Entscheidungsrisiken allein Sache des Angeklagten. Eine unterbliebene gerichtliche Einflussnahme auf diesen Bereich kann daher grundsätzlich gar nicht rechtswidrig sein. Dennoch lassen sich Konstellationen ausmachen, welche von diesem idealtypischen Bild abweichen. Ein Unterschied ergibt sich vornehmlich daraus, dass in manchen Fällen die Mitwirkung des Belasteten durch ein Verfahrensgeschehen mit rechtswidrigen Zügen verkürzt worden ist und alsdann die Obliegenheit zur Aufhebung der Relevanz dieses Mitwirkungsverstoßes für die Revision führt. Das soll anhand der Aussetzungsanträge sowie einiger Besonderheiten des Beweisantragsrechts verdeutlicht werden. a) Aussetzungsanträge Die Möglichkeit einer genügend vorbereiteten Verteidigung wird durch die Aussetzung oder die Unterbrechung der Hauptverhandlung gesichert, deren Rahmenbedingungen in §§ 228, 229 StPO festgelegt sind. Soweit das Gesetz dem Angeklagten ein Recht hierauf einräumt, ist es seine Sache, ob er zur Ausschöpfung der ihm eröffneten Verteidigungsoptionen, eine Unterbrechung oder im Falle der Aussetzung die erneute Verhandlung vor anderen (Laien-)Richtern in Kauf nimmt. aa) Einzelfälle Während Unterbrechungen an einem Hauptverhandlungstag mehrfach vorkommen sowie im Rahmen gewisser Grenzen formlos begehrt und von dem Vorsitzenden gewährt werden können, ist ein Aussetzungsbegehren nur bei Eintritt besonderer Umstände begründet. Diese Umstände können entweder durch eine rechtswidrige Verfahrensgestaltung seitens des Gerichts oder durch eine rechtlich einwandfreie Wendung des Verfahrensgeschehens eintreten. Eine rechtmäßige Wendung liegt etwa vor, wenn das Gericht auf die Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunktes gem. § 265 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO hingewiesen hat. Hier ist die Aussetzung der Hauptverhandlung gem. § 265 Abs. 3 StPO an die Behauptung des Angeklagten geknüpft,

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auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein. Entsprechend liegt es nach der generalklauselartigen Regelung in § 265 Abs. 4 StPO, die angesichts jeder bedeutsam veränderten Sachlage auf die Gelegenheit zu angemessener Vorbereitung Rücksicht nimmt. Ähnlich ist es im Falle der Nachtragsanklage, die zwar gem. § 266 Abs. 1 StPO anstelle eines Aussetzungsbegehrens die rechtlich stärkere Zustimmung erfordert, eine dennoch nötige Vorbereitung aber mit § 266 Abs. 3 StPO unter den Vorbehalt eines geltend gemachten Anspruchs auf antragsgemäße Unterbrechung stellt. Entsprechend enthält § 222a Abs. 2 StPO einen Unterbrechungsanspruch für den Fall einer Besetzungsmitteilung, welche der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen nicht schon eine Woche vor der Hauptverhandlung, sondern erst zu Beginn derselben vorgenommen hat.576 Eine rechtswidrige Verfahrensgestaltung wird zur Grundlage des Aussetzungsantrags, wenn die Frist für die Ladung des Angeklagten oder seines Verteidigers nicht eingehalten worden ist, vgl. § 217 Abs. 2 i. V. m. § 217 Abs. 1, 218 StPO. Ferner eröffnet § 246 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 StPO dem Angeklagten einen ebenfalls erfolgversprechenden Aussetzungsantrag, wenn ein seitens des Gerichts geladener Zeuge oder Sachverständiger entgegen § 222 StPO so spät namhaft gemacht worden ist, dass es dem Angeklagten an der zur Einziehung von Erkundigungen erforderlichen Zeit gefehlt hat. Soweit hingegen die Auskunftsperson gem. § 246 Abs. 2 StPO nicht auf Veranlassung des Gerichts, sondern auf Initiative eines anderen Verfahrensbeteiligten erscheint, liegt die Anknüpfung an eine rechtswidrige Verfahrensgestaltung in Verantwortung des Gerichts eher fern. bb) Grund der Obliegenheit Für Aussetzungsanträge gilt nach allgemeiner Auffassung, dass eine Beschränkung der Mitwirkungsmöglichkeit als solche grundsätzlich nicht mit der Revision angegriffen werden kann. Das ergibt sich bei einer rechtmäßigen Verfahrenslage ex ante selbstredend, denn wo ungeachtet der Antragsablehnung gar kein Rechtsfehler vorliegt, fehlt es an der für die Revision gem. § 337 Abs. 1 StPO maßgeblichen Rechtsverletzung. Hier kann die Rüge mangelnder Vorbereitungsmöglichkeiten allein von dem Aussetzungsoder Unterbrechungsantrag des Beschwerdeführers abhängen. Dies gilt ungeachtet des Sonderfalles, dass ein aus Gründen prozessualer Fürsorge gebotener gerichtlicher Hinweis auf die Möglichkeit der Antragstellung unterblieben ist, was indes zu einer rechtswidrigen Verfahrenslage ex ante 576  Dieser Fall ist nicht zu verwechseln mit dem eigentlichen Besetzungseinwand des § 222b StPO, denn hier geht es nur, aber immerhin um die Vorbereitung der Ausübung einer Rügeobliegenheit.



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führen und der Revision somit einen separaten Anknüpfungspunkt eröffnen würde.577 Wenn hingegen ein rechtswidriges Verfahrensgeschehen die Mitwirkungsmöglichkeiten verkürzt und Anlass der Antragstellung ist, stellt sich die Frage, weshalb ein unterbliebener Aussetzungsantrag der Revisionsrüge jener vorherigen Rechtsverletzung entgegenstehen sollte, wie es der verbreiteten Auffassung entspricht.578 Insbesondere vermag der unterbliebene Antrag weder etwas an der versäumten Ladungsfrist aus §§ 217, 218 StPO zu ändern, noch die unter Verletzung von § 222 StPO eingetretene Verspätung der notwendigen Angaben zu einem Zeugen oder Sachverständigen zu beheben. Immerhin dann jedoch, wenn der rechtsunkundige Angeklagte unverteidigt ist, soll ihm die Rüge aus Gründen der auf Fairness beruhenden gerichtlichen Fürsorgepflicht erhalten bleiben,579 wobei für § 217 StPO auch auf die verletzte Belehrungspflicht aus § 228 Abs. 3 StPO verwiesen wird.580 Problematisch ist, auf welche Gründe die als Rügepräklusion bezeichnete Sperrwirkung der Möglichkeit eines Aussetzungsantrags verweisen kann. (1) Verzicht Einerseits könnte die Lösung umfassend auf den Verzicht gestützt werden, dessen Möglichkeit in § 217 Abs. 3 StPO eigens gesetzlich hervorgehoben ist.581 Obgleich die Dispositionsbefugnis unproblematisch scheint, begegnet ein genereller Verzicht erheblichen Einwänden. Subjektiv wäre vorauszusetzen, dass der Verzichtende sowohl die zum Aussetzungsbegehren berechtigenden tatsächlichen Umstände als auch das Antragsrecht als solches kennt und im konkreten Fall reflektiert. Wenn diese subjektive Seite hingegen nicht festgestellt werden kann, scheidet ein Verzicht von vornherein aus.582 Zudem leuchtet es nicht ein, weshalb der Verzicht allein 577  So ist es etwa denkbar, dem Gericht in den Fällen des § 265 StPO gegenüber einem rechtsunkundigen sowie unverteidigten Angeklagten aus Gründen der Fürsorge eine Belehrung über einen möglichen Aussetzungsantrag aufzugeben, soweit die Aussetzung des Hauptverfahrens nicht ohnehin bereits gem. § 265 Abs. 4 StPO von Amts wegen geboten sein sollte. 578  Vgl. zunächst statt vieler Becker, in: LR, § 246 Rn. 25; Krehl, in: KK-StPO, § 246 Rn. 12. 579  s. nur Becker, in: LR, § 246 Rn. 24 f.; Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 15; Krehl, in: KK-StPO, § 246 Rn. 12. 580  Statt mancher Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 15; ähnlich Jäger, in: LR, § 218 Rn. 18; indessen den Bezug auf die als bloße Ordnungsvorschrift erachtete Norm ablehnend BGHSt 24, 143 / 146 f. 581  Speziell zu § 217 StPO etwa Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 12 u. Rn. 14. 582  Vgl. speziell Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 12 u. Rn. 14; Maatz, NStZ 1992, 513 / 516.

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dadurch als konkludent erklärt gelten sollte, dass der Aussetzungsantrag unterbleibt. Immerhin aber zieht der Verzicht dort eine Grenze, wo der Angeklagte im Anschluss an einen Ladungsfehler nicht zur Hauptverhandlung erschienen ist und das Gericht nach § 412 StPO verfährt.583 Wer nicht anwesend ist, bietet keinen Ansatzpunkt für konkludente Erklärungen. Andererseits sollte jedenfalls bei einem solchen Angeklagten die von dem Verzicht vorausgesetzte Kenntnis in Frage stehen. In dieser Konstellation liegt der Schwerpunkt freilich eher auf den Voraussetzungen einer Verwerfung nach § 329, 412 StPO.584 (2) Verwirkung Aus Anlass einer Rechtsbeschwerde im Ordnungswidrigkeitenverfahren hat sich der BGH mit der Präklusionswirkung in der Konstellation beschäftigt, dass eine rechtkräftige, belastende Entscheidung zustande kam, weil der nicht rechtzeitig geladene Betroffene zur Verhandlung ausgeblieben ist. Unter ausdrücklicher Überwindung der soeben benannten Grenzen des Verzichts sucht der BGH die Lösung in Überlegungen zur Verwirkung. Der Regelung des § 217 Abs. 2 StPO liege der Grundsatz der Verwirkung mit der Maßgabe zugrunde, dass unter Verwirkung nicht nur der Verlust eines Rechts infolge illoyalen Handelns, sondern – in einem weiteren Sinne – jeder Rechtsverlust wegen eines dem Berechtigten zurechenbaren Verhaltens zu verstehen sei.585 Verwirkung in diesem weiteren Sinne lasse der Gesetzgeber immer dann eintreten, wenn es bei der Art des Mangels als selbstverständlich angesehen werden könne, dass ihn der Betroffene, sofern er sich durch ihn beschwert fühle, von sich aus geltend machen werde.586 Der Gesetzgeber habe es im Falle des § 217 als selbstverständlich angesehen, dass ein Angeklagter, der wegen der Kürze der Ladungsfrist nicht ausreichend seine Verteidigung vorbereiten könne, sich hierauf dem Gericht gegenüber auch dann berufen werde, wenn er die Vorschrift des § 217 StPO und die daraus herzuleitenden Rechte nicht kenne.587 Dieser Rechtsgedanke gelte nach wie vor.588 Schließlich könne die Einhaltung der Ladungsfrist 583  Obwohl bei Verletzung der Ladungsfrist die Kenntnis von dem Termin und die tatsächliche Möglichkeit zur Teilnahme weniger sicher ist als bei Einhaltung derselben soll die Fristverletzung nach wohl überwiegender Auffassung den Verwerfungen gem. §§ 329, 412 StPO nicht entgegen stehen, vgl. nur BGHSt 24, 143 / 148 ff.; Meyer-Goßner, § 329 Rn. 11 u. § 412 Rn. 2. 584  Dazu nur BGHSt 24, 143 / 147. 585  BGHSt 24, 143 / 148 (Hervorhebung dort). 586  BGHSt 24, 143 / 148. 587  BGHSt 24, 143 / 148. 588  BGHSt 24, 143 / 148 ff.



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auch nicht zu den Verfahrensmodalitäten gerechnet werden, die rechtsstaatlich unabdingbar die Justizförmigkeit des Verfahrens sicherstellen sollen, was sich bereits aus dem ausdrücklich eröffneten Verzicht ergebe.589 Dieser Grundgedanke und die Begrenzung durch das rechtsstaatlich Unverzichtbare sind auffällig ähnlich zu der von Basdorf propagierten Umgestaltung des Verfahrensrechts, weshalb die Ausführungen des BGH für die Rügeobliegenheit insgesamt von Bedeutung sind. Zunächst ist die Verwirkung „in einem weiteren Sinne“ etwas anderes als die Verwirkung durch illoyales Verhalten,590 die den strengeren rechtlichen Anforderungen des Rechtsmissbrauchs zu genügen hätte, welche es zudem nachzuweisen gelten würde. Der BGH hegt demgegenüber eine normative Vermutung, indem er betont, dass der Gesetzgeber annehme, wer sich beschwert fühle, der werde sich sogleich bei Gericht beklagen. Eine solche normative Vermutung ist etwas anderes als das reale Geschehen, denn ob jeder übereilt geladene Angeklagte die bei fristgemäßer Ladung ansonsten bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten real überschaut und ob er sich zudem tatsächlich trauen würde, gegenüber der Autorität des Gerichts eine Benachteiligung durch aufgebauten Zeitdruck zu rügen, steht auf einem völlig anderen Blatt.591 Dies umso mehr als dem Angeklagten erst einmal bekannt sein müsste, dass die reguläre Ladungsfrist eine Woche und nicht etwa nur drei Tage beträgt. Zweitens geht der BGH davon aus, dass die normative Vermutung im Gesetz selbst verankert ist. Es handelt sich also nicht wie bei Missbrauch, Verwirkung und Verzicht um allgemeine, den geschriebenen Einzelnormen vorgelagerte Rechtsinstitute, sondern um einen konkret ermittelten Norminhalt. Zusammengefasst ergeben diese beiden Facetten folgendes: Zwar sind normative Vermutungen zur Verschiebung der Verfahrensverantwortung auf den Angeklagten in Gestalt von Rügepräklusionen möglich, jedoch bedarf es dazu einer konkreten Verankerung im geschriebenen Gesetz. Bezogen auf die vom BGH behandelte Rechtsfrage bestehen indessen Einwände gegen die Begründungsqualität. Jede Entbindung des Gerichts von der Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens bedarf wegen Art. 20 Abs. 3 GG eines besonders triftigen Grundes. Diesen Grund scheint der BGH in der Kompetenz des Angeklagten zur Beurteilung der Auswirkungen einer verkürzten Ladung auf seine Verteidigungschancen zu lozieren, was der BGH aber leider nicht näher darlegt. Andererseits wird die von dem BGH angenommene normative Vermutung primär von § 329, 412 StPO verkörpert, die unmittelbar die Rechtsfolge obligationswidrigen Verhaltens 589  BGHSt

24, 143 / 151 f. Differenzierung des BGH verkennt Jäger, in: LR, § 217 Rn. 16. 591  Näher zu dieser einschüchternden Facette jeder Rügeobliegenheit unten S.  448 ff. 590  Diese

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

aussprechen, während für § 217 StPO ein solcher Gedanke der näheren Begründung bedurft hätte. Es ist in dieser Allgemeinheit nicht begründbar, weshalb die Rüge der verletzten Ladungsfrist durch einen versäumten Aussetzungsantrag präkludieren sollte. Zwar ist die Präklusion gesetzlich zwingend, das jedoch aus weitaus deutlicheren Gründen. Ebenso liegt es bei § 246 Abs. 3 StPO. Im Ergebnis stützt sich die Erwägung des BGH nicht auf die Verwirkung, sondern auf eine gesetzlich statuierte Verantwortungsverschiebung, die einer konkreten Verankerung im Gesetz bedarf und als Obliegenheit erscheint. Im behandelten Fall indessen ist dem BGH mit seiner Begründung eine solche klare Verankerung nicht gelungen. (3) Zwischenrechtsbehelf Die dritte Erklärung besteht darin, in dem Aussetzungsbegehren einen abschließenden Zwischenrechtsbehelf zu erkennen.592 Diese Sichtweise hätte zur Folge, dass es auf Kenntnis nicht mehr ankäme und den Antragsberechtigten damit das volle Risiko des versäumten Antrags träfe.593 Allerdings passt der Hinweis auf einen Zwischenrechtsbehelf in dieser Allgemeinheit nicht, was sich bei näherem Hinsehen aus dem für die Revision relevanten Rechtsverstoß ergibt. Wenn das Gericht den tatsächlich gestellten Aussetzungsantrag unzutreffend abgelehnt hat, soll die Rüge genau diese unzutreffende Ablehnung gem. § 338 Nr. 8 StPO als absoluten Revisionsgrund erfassen.594 Doch das ist aus der Perspektive eines Zwischenrechtsbehelfs inkonsequent. Wenn es sich in der Tat um einen Zwischenrechtsbehelf handeln würde, dann müsste es in der Revision um die Verletzung der Ladungsfrist gehen. Dieser Zusammenhang ist zwingend. Nach der Denkart eines Rechtsbehelfs, läge in der Aussetzung der Hauptverhandlung lediglich die Heilung des Ladungsfehlers, nicht aber die Beseitigung der bereits eingetretenen Rechtsverletzung. Unterbliebe die Heilung, so stünde nach wie vor der Ladungsfehler im Zentrum der Beschwer. Wenn die Revision ein Rechtsmittel wäre, dem ein Zwischenrechtsbehelf als vorangehendes erstes Rechtsmittel vorgeschaltet wird, dann könnte Gegenstand des endgültigen Rechtsmittels nicht die Zwischenentscheidung sein, sondern nur die ursprüngliche Rechtsverletzung. Dies verdeutlicht ein Vergleich zu dem Entscheidungsgegenstand einer nur Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 14; Niese, JZ 1953, 219 / 221. Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 14. 594  Vgl. nur Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 13 u. § 218 Rn. 22; Jäger, in: LR, §  218 Rn.  19 m. w. N. 592  Vgl.

593  Derart



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Beschwerde. Jedem Beschwerdeverfahren ist gem. § 306 Abs. 2 StPO notwendig das Abhilfeverfahren inkorporiert. Dennoch bildet selbstverständlich nicht die unterbliebene Abhilfe, sondern die ursprüngliche Rechtsverletzung den Gegenstand der Entscheidung des Beschwerdegerichts. Selbst wenn § 238 Abs. 2 StPO ein Zwischenrechtsbehelf wäre, so ist auch dort der Entscheidungsgegenstand ein anderer als hier. Für § 238 Abs. 2 StPO hat der gesamte Spruchkörper über den von dem Vorsitzenden in Eigenverantwortung begangenen primären Verfahrensfehler zu entscheiden. Wird die Entscheidung gehalten, so macht sich das Gericht den Verfahrensfehler des Vorsitzenden zueigen, weshalb sich die spätere Revision vermittelt durch den Gerichtsbeschluss noch immer gegen den primären Verfahrensfehler richtet. Ein Aussetzungsbegehren führt aufgrund eines anderen Entscheidungsgegenstandes aber gerade nicht dazu, dass sich das Gericht den primären Verfahrensfehler zueigen macht. Die Einordnung eines Aussetzungsantrages als Zwischenrechtsbehelfs ist also nicht mit dem Umstand vereinbar, dass die Rüge einer fehlerhaften Ablehnung des Aussetzungsantrags nur die unterbliebene Heilung des Ladungsfehlers und nicht den Ladungsfehler selbst betrifft.595 (4) Abschließende Regelung Schließlich wird angenommen, dass die Präklusionswirkung der gesetzlichen Konzeption des § 217 StPO entspreche, der eine gewisse Alternativität von Verzicht und Aussetzungsbegehren eigen sei.596 Zutreffend betont Jäger, dass der Gesetzgeber ausweislich der strengen Befristung des Aussetzungsbegehrens in § 217 Abs. 2 StPO offenkundig erreichen wollte, dass von einem bestimmten Zeitpunkt an die Durchführung der Hauptverhandlung wegen der Verletzung der Ladungsfrist im weiteren Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann.597 Gleiches gilt für § 246 Abs. 3 StPO, weil dieser in entsprechender Anwendung von § 246 Abs. 2 StPO einen Antrag nur bis zum Schluss der Beweisaufnahme vorsieht.598 Ansonsten könnte der Aussetzungsantrag ebenso wie ein Beweisantrag bis zum Beginn der Urteilsverkündung, also insbesondere auch im Zuge der Plädoyers gestellt werden. Die Befristungen des Antragsrechts würden aber unterlaufen, wenn sich die Revision mit Erfolg auf die Verletzung der Ladungs- und Informationspflichten stützen und so jene erneute Hauptverhandlung herbeiführen könnte, welche durch die Befristung des Antragsrechts gerade verimmerhin skeptisch auch Becker, in: LR, § 246 Rn. 25 Fn. 66. nur Deiter, in: SK-StPO, § 217 Rn. 12 u. Rn. 14. 597  Jäger, in: LR, § 218 Rn. 16. 598  Becker, in: LR, § 246 Rn. 25. 595  Wohl 596  Vgl.

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mieden werden sollte. Das erscheint zwingend. Es handelt sich also um eine gesetzlich vorgesehene Sperrwirkung des eröffneten Aussetzungsbegehrens gegenüber der Rüge einer verletzten Ladungsfrist. (5) Die ratio Flankierend zu diesem zwingend erscheinenden Ergebnis, stellt sich die Frage nach dem sachlichen Grund der Sperrwirkung. Hierzu spracht Fischer den wesentlichen Gedanken an. Wer in der Hauptverhandlung keinen Aussetzungsantrag stelle, nehme den Schutzzweck nicht in Anspruch.599 Der Schutzzweck sowohl der rechtzeitigen Ladungen gem. §§ 217, 218 StPO sowie der Mitteilungen nach § 222 StPO besteht in der Eröffnung der Möglichkeit zu einer effektiven Verteidigung. Ob hingegen die Verletzung jener Normen dem Verteidigungskonzept schädlich ist oder aber der Angeklagte einem Interesse an einer möglichst zügigen Hauptverhandlung den Vorzug gibt und sich von einer längeren Vorbereitungszeit vielleicht auch keine besseren Verteidigungschancen erhofft, kann das Gericht in Ermangelung von Informationen über die Interna des Verteidigungsverhältnisses nicht beurteilen.600 Dabei könnte eine Aussetzung der Hauptverhandlung den Interessen des Angeklagten auch weitergehend zuwider laufen. Das Gericht kann nicht wissen, ob der Verteidigung an genau dieser Gerichtsbesetzung und genau diesem Terminsvertreter der Staatsanwaltschaft gelegen ist, welche Vorbereitungen zur Beweisführung an diesem Tage getroffen worden sind und welche Schwierigkeiten sonstiger Art sich aus einem erneuten und nicht selten weitaus späteren Neubeginn der Hauptverhandlung ergeben würden. Indem das Gesetz einen Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung geschaffen hat, trägt es der Abgrenzung der Risiko- und Verantwortungssphären zwischen Gericht und Verteidigung Rechnung, weil es das Ob und Wie der Gestaltung der Verteidigung der Bewertung durch das Gericht entzieht und dem Angeklagten eine effektive Heilungsmöglichkeit eröffnet. Für diesen Schutz der Sphäre der Verteidigung macht es keinen Unterschied, ob rechtmäßige oder rechtswidrige Verfahrensabläufe Einfluss auf die Möglichkeiten zur Vorbereitung der Verteidigung genommen haben. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den typischen Fällen der Rügepräklusion, die nicht notwendig originär die Sphäre der Verteidigung betreffen. in: KK-StPO6, § 246 Rn. 12. gilt freilich vorbehaltlich der Sonderkonstellation, dass der Angeklagte aufgrund der Verletzung der Ladungsfrist gar nicht erst erschienen ist und deshalb nach § 412 StPO verfahren wird, denn dort ist aufgrund des Ladungsfehlers nicht sicher, ob der Angeklagte tatsächlich Kenntnis von dem Termin und die Möglichkeit der Teilnahme gehabt hat; vgl. indessen strenger BGHSt 24, 143 / 147. 599  Fischer, 600  Das



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Es bleibt jedoch die Frage, weshalb dem Angeklagten durch die auf eine Mitwirkung bezogene Rügepräklusion aufgegeben wird, die in einem Ladungs- und Informationsfehler liegende Störung sogleich durch einen Aussetzungsantrag zu sanktionieren und nicht erst im Wege der Verfahrensrüge. Denkbar wäre es, darauf zu verweisen, dass ein Gericht, welches die eingetretenen Rechtsfehler später in der Hauptverhandlung erkennt, nicht beurteilen kann, wie es sich verhalten soll, wenn der Angeklagte sich nicht positioniert. Setzt es nicht aus, so mag der primäre Fehler fortdauern. Setzt es hingegen aus, erscheint problematisch, ob es dazu rechtlich befugt wäre. Immerhin enthalten §§ 217, 218 StPO und § 246 Abs. 3 StPO keine ausdrückliche Option für eine Entscheidung von Amts wegen. Doch selbst wenn das Gericht des ungeachtet auch in diesen Spezialfällen die Befugnis hätte, nach pflichtgemäßem Ermessen im Interesse des Angeklagten eine Aussetzung herbeizuführen,601 scheint dies bei einem bloßen Schweigen des Angeklagten problematisch. Es bedarf für die Aussetzung der Hauptverhandlung stets eines triftigen prozessualen Grundes,602 was sich sowohl aus dem Bezug zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG603 als auch aus der Wahrung der Prozesswirtschaftlichkeit ergibt, die ebenso in der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege wie in der Rücksichtnahme auf die Belastung aller zu der Hauptverhandlung zugezogenen Personen wurzelt.604 Gemessen daran wäre eine zur antragslosen Aussetzung führende Ermessensausübung schon deshalb grundsätzlich fehlerhaft, weil das Gericht mangels Einblick in die Verteidigungssphäre des Angeklagten gar nicht zu beurteilen vermag, ob eine Aussetzung mit dessen rechtlich geschützten Interessen im konkreten Fall in Einklang steht. Deshalb gerät ein Gericht, welches seinen Fehler erkannt hat, gerade wegen des zu berücksichtigen Schutzes der Verteidigungssphäre des Angeklagten in eine Situation, die wohl keinen Weg eröffnet, auf dem das Gericht das Verfahren von sich aus auf rechtlich einwandfreie Weise fortzusetzen vermag. Der gesetzlich installierte Aussetzungsantrag löst diese der Pflichtenkollision vergleichbare Lage des Gerichts auf, indem der Angeklagte eine ausdrückliche Option zu einer Entscheidung erhält die nur ihn etwas angeht und nur ihm möglich ist. Dies ist der Unterschied zu der gerichtlichen Verletzung von Verfahrensregeln, die nicht originär die Disposition des Angeklagten über die Art und Weise der Verteidigung betreffen. Andererseits ist mit der Benennung des diesen Unterschied ausmachenden inhaltlichen Grundes einer mit der Möglichkeit eines Aussetzungsantra601  Gegen einen abschließenden Charakter der gesetzlichen Aussetzungsgründe statt vieler Becker, in: LR, § 228 Rn. 10. 602  Statt vieler Becker, in: LR, § 228 Rn. 10. 603  s. nur Eschelbach, in: KMR § 228 Rn. 3 f. 604  Vgl. nur Becker, in: LR, § 228 Rn. 10.

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ges verbundenen Rügepräklusion noch nichts darüber gesagt, ob dieser Grund allein im Stande ist, eine Rügepräklusion zu statuieren, wenn sich diese nicht aus einer zwingenden gesetzlichen Regelung ergibt. Dazu bedürfte es jedoch zunächst einer Betrachtung konkreter Fallgruppen, die einerseits eine vergleichbar rechtswidrige Verfahrenslage ex ante aufweisen und andererseits nicht zugleich separat rügefähige Hinweispflichten des Gerichts entstehen lassen. Wenn das der Fall ist und sich aus dem Gesetz keine gegenläufigen Anhaltspunkte ergeben, sollte zur Vermeidung der Entscheidungsnot des Gerichts über eine Verfahrensfrage, die allein der Beurteilungskompetenz der Verteidigung anheim gestellt ist, ebenfalls die Rügepräklusion greifen. (6) Rechtsfolge des Obliegenheitsverstoßes Problematisch ist, auf welcher Ebene der eröffnete Aussetzungsantrag seine Sperrwirkung gegenüber der Rüge der primären Rechtsverletzung aus § 217 StPO oder § 222 StPO entfaltet. Einerseits könnte es sich um die Zulässigkeit der Revision handeln und andererseits um eine Frage der Begründetheit, der es modellartig um einen einredefreien Anspruch auf Urteilsaufhebung geht. Eine solche gesetzliche Einrede wäre in dem Beruhen zu lozieren. Für die verletzte Ladungsfrist und § 222 StPO finden sich verbreitet die wenig aussagekräftigen Formulierungen, dass die Revision hierauf nicht gestützt,605 dass ein solcher Verstoß nicht geltend gemacht606 oder nicht gerügt werden könne.607 Diese weichen Formulierungen scheinen auf die Zulässigkeit der Revision abzuzielen. Ein Verzicht auf die Ladungsfrist erscheint indessen ebenso wie die begehrte Aussetzung als Heilung des Rechtsverstoßes. Die Heilung aber schließt für § 337 StPO im Rahmen der Begründetheitsprüfung das Beruhen aus.608 Auf die Zulässigkeitsebene der Revision zielen hingegen die Verwirkung und der Zwischenrechtsbehelf ab, indem beide letztlich das Rechtsschutzbedürfnis ansteuern. Für den nach hier vertretener Ansicht maßgeblichen Grund der Obliegenheit, welcher in der gesetzlichen Befristung zu lozieren ist, scheiden die Verwirkung und der Zwischenrechtsbehelf hingegen als Argumente aus. Das schließt es jedoch nicht aus, die gesetzliche Sperrwirkung bereits auf der Zulässigkeitsebene und nicht erst im Beruhen zu verorten. 605  Etwa BGHSt 24, 143  / 152; BayObLG NJW 1967, 12; Gmel, in: KK-StPO, § 217 Rn. 10; Jäger, in: LR, § 222 Rn. 22; Meyer-Goßner, § 217 Rn. 12 u. § 222 Rn. 10. 606  Krehl, in: KK-StPO, § 246 Rn. 12. 607  Jäger, in: LR, § 217 Rn. 16. 608  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 337 Rn. 39.



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cc) Zwischenergebnis Die fehlerhafte Ablehnung eines Aussetzungsantrags ist als solche Gegenstand der Verfahrensrüge, wobei die Entscheidung des Antragsberechtigten für oder gegen den Antrag rechtlich in seinem Belieben steht. Ist der Anlass des Antrags eine rechtmäßige Verfahrenslage, handelt es sich bei der Stellung des Antrags um eine originäre Rechtsausübung und nicht um eine Rügeobliegenheit. Wenn der Anlass hingegen ein rechtswidriger Verfahrensablauf ist, geht der Rüge dieses Verfahrensfehlers der mögliche Aussetzungsantrag vor. Hier überlagert die ausdrücklich eröffnete Rechtsausübung durch Antragstellung den vorherigen Rechtsverstoß. Eine solche Verlagerung des Anknüpfungspunktes der Revision ist für eine Obliegenheit, die begrifflich stets den Bestand eines separat von ihr gedachten Rechts betrifft, untypisch. Dennoch erscheint die Bezeichnung im hier gesetzten Rahmen aufgrund der Ähnlichkeit zur Rügeobliegenheit passend. Die entscheidende Frage besteht aber darin, weshalb die unterbliebene Antragstellung die Rüge der vorherigen Rechtsverletzung hindert. Einerseits ist dieses Ergebnis aufgrund der zeitlichen Beschränkung des Antragsrechts gesetzlich zwingend. Andererseits handelt es sich sachlich um die Abgrenzung der gerichtlichen Verantwortungs- und Risikosphäre von derjenigen des Angeklagten. Allein der Angeklagte kann entscheiden, ob die Verletzung des auf den allgemeinen Schutz der Verteidigungsmöglichkeiten bezogenen Rechts seine Verteidigungsinteressen stört. Umgekehrt kann und darf das Gericht nicht beurteilen, ob die Aussetzung dem Verteidigungsplan des Angeklagten förderlich wäre oder nicht. Auch scheint das Gericht daran gehindert zu sein, kurzer Hand von Amts wegen die Aussetzung der Hauptverhandlung herbeizuführen, ohne dass zuvor die Interessenlage des Angeklagten von diesem durch ein entsprechendes Aussetzungsbegehren offenbart worden wäre. dd) Sekundäre Fragen Die Antragstellung steht sowohl in der Variante eines originären Verfahrensrechts bei rechtmäßigem Verfahren als auch in der Obliegenheitsvariante bei rechtswidrigem Verfahren allein in der Verantwortung des Antragsberechtigten. Diese Risikozuweisung ist die Kehrseite des Schutzes der eigenverantwortlichen Verteidigung, die jede gerichtliche Frage nach dem Warum eines trotz begründeter Erfolgsaussichten nicht gestellten Aussetzungsantrages verbietet. Die Risiken treffen den Antragsberechtigten grundsätzlich ohne jede Rücksicht auf die Vorwerfbarkeit einer unterbliebenen Antragstellung, wenn die verletzte Ladungsfrist die Verteidigungsinteressen beeinträchtigt hat. Erst die gerichtliche Fürsorgepflicht setzt dieser Verantwortungsverteilung Grenzen.

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Hinsichtlich der formellen Anforderungen an eine wirksame Vermeidung der Rügepräklusion kommt auf die Begründung wenig an. Allgemein gelten keine besonderen Anforderungen, solange der Antragsteller sein Begehren deutlich macht und das Gericht über den sachlichen Beweggrund für die Notwendigkeit der Aussetzung unterrichtet ist, da ansonsten nicht klar ist, worüber eigentlich entschieden werden soll.609 Formelle Bedeutung erlangt die Begründung auch nicht für die aus § 246 Abs. 2 und Abs. 3 StPO drohende Rügepräklusion. Im Unterschied zu § 265 Abs. 3 StPO muss der Antragsteller für den Antrag nach § 246 Abs. 3 StPO hier gerade nicht formell behaupten, nicht genügend vorbereitet zu sein, solange nur das Aussetzungsbegehren als solches deutlich wird.610 Strengere Regeln gelten für den Zeitpunkt der Antragstellung. Obwohl ein Aussetzungsantrag grundsätzlich nicht an einen gewissen Zeitpunkt gebunden ist, sieht das Gesetz mitunter ausdrückliche Regelungen vor, die im unmittelbaren Zusammenhang zur Statuierung der Rügepräklusion stehen. Bei verletzter Ladungsfrist kann der Angeklagte gem. § 217 Abs. 2 StPO in Bezug auf diesen Grund nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache die Aussetzung der Verhandlung beantragen. Bei § 246 Abs. 3 StPO gilt dies gem. § 246 Abs. 2 StPO bis zum Schluss der Beweisaufnahme, ebenso für die originären Aussetzungsrechte aus § 246 Abs. 2 StPO. Insofern hat der Gesetzgeber also ausdrückliche Regelungen geschaffen. ee) Ergebnis Die Möglichkeit des Aussetzungsantrags sperrt jeden Rückgriff der Revisionsrüge auf die ex ante eingetretene Störung der Verteidigungsmöglichkeit. War die Verfahrenslage rechtmäßig, fehlt es insoweit bereits an der für § 337 StPO notwendigen Rechtsverletzung. War die Verfahrenslage rechtswidrig, haben die daran anknüpfenden Aussetzungsrechte gesetzlich zwingend Vorrang und stellen sich als atypische Rügeobliegenheiten dar, die dogmatisch spätestens in einem normativ verstandenen Beruhen als auch bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Verfahrensrüge zur Geltung gebracht werden könnten. b) Beweisantragsrecht Der Beweisantrag ist das stärkste Mitwirkungsrecht des Angeklagten. Justizielle Begrenzungen dieses Rechts lassen sich unter zwei Gesichtspunkten ausmachen. Einerseits handelt es sich um gesteigerte Anforderun609  s. nur

Becker, in: LR, § 228 Rn. 15. in: LR, § 246 Rn. 12.

610  Becker,



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gen hinsichtlich der Begründung und des Zeitpunkts der Antragstellung, von denen entweder die Wirksamkeit des Antrags oder aber eine erleichterte Ablehnung wegen Verfahrensverzögerung abhängt. Insofern ließe sich zwar von Begründungs- und Beschleunigungsobliegenheiten reden, jedoch würde ein solcher Begriff darüber hinwegtäuschen, dass es sich letztlich immer um Anforderungen handelt, welche den Beweisantrag selbst betreffen. Daher sowie aufgrund der Aktualität und des Umfanges der Fragestellungen soll auf diesen Komplex später gesondert eingegangen werden.611 Eher als Obliegenheiten erscheinen hingegen strukturell solche Geschehnisse, die neben dem eigentlichen Beweisvorbringen stehen. So liegt es einerseits bei Klarstellung der Verbindlichkeit eines einmal gestellten Beweisantrags und andererseits in Fällen der Überwachung des gerichtlichen Bescheidungsverhaltens. Insgesamt könnten die nachfolgend näher zu benennenden Konstellationen auf die Frage einer Fürsorgeobliegenheit des Antragsberechtigten für den Erfolg eines anderweitig vorgebrachten Beweisbegehrens zurückgeführt werden. Es scheint in gewissen Fällen eine Verantwortung des Antragsberechtigten dafür angenommen zu werden, dass dieser mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln Sorge für eine Bescheidung durch das Gericht auf der Grundlage zutreffender Annahmen über Verfahrenstatsachen trifft. aa) Fürsorge für die Verbindlichkeit eines vorherigen Antrags Da die Rechtsausübung durch Antragstellung Sache des Berechtigten ist, sind auch das Ob und Wie der Antragstellung dessen Angelegenheit. Richterliche Hinweise sind aus Gründen der Fairness allenfalls dann geboten, wenn entweder ein rechtsunkundiger und unverteidigter Angeklagter den formellen Anforderungen der Antragstellung nicht zu entsprechen vermag612 oder aber der (verteidigte) Antragsberechtigte offenkundig in irriger Annahme gewisser prozessualer Umstände handelt.613 Im übrigen aber trifft die Verantwortung allein den Antragsteller, ohne dass es auf eine irgend geartete Form der Vorwerfbarkeit eines Versäumnisses ankäme. Die hier zu betrachtenden Sonderkonstellationen zeichnen sich dadurch aus, dass bereits ein für sich genommen einwandfreier Beweisantrag in das Verfahren eingeführt worden ist, aber klärungsbedürftig erscheint, ob der Antragsteller sich noch immer auf diesen Beweisantrag soll berufen können. In der ersten Konstellation geht es um 611  s. unten

S. 469 ff. solcher Hinweis könnte auch in der Begründung eines ablehnenden Bescheides auf das formell fehlerhaft vorgebrachte Begehren liegen, andererseits mag die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage gem. § 140 Abs. 2 StPO die Bestellung eines Verteidigers erfordern oder aber die begehrte Beweiserhebung schon wegen § 244 Abs. 2 StPO geboten sein. 613  Vgl. dazu BGH bei Kusch, NStZ 1993, 228; BGH NStZ-RR 2003, 147 / 148 f. 612  Ein

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Anträge, die nicht in der zum Urteil führenden Hauptverhandlung gestellt worden sind. In der zweiten Konstellation handelt es sich um regulär in der Hauptverhandlung gestellte Anträge, bei denen die zunächst angeordnete Beweiserhebung auf Schwierigkeiten gestoßen ist. (1) Beweisantrag außerhalb der Hauptverhandlung Was unter den Bezeichnungen „innerhalb“ und „außerhalb“ der Hauptverhandlung zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt.614 Im hier gemeinten Sinne sind außerhalb der Hauptverhandlung all jene Beweisanträge angebracht worden, die nicht während eines laufenden Termins der zu dem angegriffenen Urteil führenden Hauptverhandlung gestellt worden sind. In allen dazu denkbaren Konstellationen ist fraglich, ob ein außerhalb dieser Hauptverhandlung gestellter und noch nicht durch das Gericht beschiedener Beweisantrag auch innerhalb der Hauptverhandlung wirksam ist, oder ob es einer dortigen gesonderten Antragstellung bedarf, sei es auch konkludent in Gestalt eines Hinweises oder einer Klarstellung, dass an dem bezeichneten Antrag festgehalten werde. Eine Extremposition könnte lauten, dass die Ablehnungsgründe der §§ 244, 245 StPO jedweden Beweisantrag erfassen, einerlei wie dieser in das Verfahren gelangt ist. Das Gericht hätte hiernach diese Anträge also von sich aus zu thematisieren und im Falle des Unterbleibens eines Verzichts zu bescheiden. Diese Sichtweise hat indes gegen sich, dass Beweisanträge im Ermittlungsverfahren nicht an das Gericht der Hauptverhandlung, sondern an die damaligen Ermittlungsbehörden gerichtet worden waren, vgl. §§ 163a Abs. 2, 166 i. V. m. §§ 114b Abs. 2 Nr. 3, 136 Abs. 1 S. 3 StPO sowie § 168d StPO.615 Ähnlich lässt sich für den das Zwischenverfahren betreffenden § 201 StPO616 argumentieren. Zwar ergeht hier gem. § 201 Abs. 2 S. 1 StPO immerhin eine Entscheidung der voraussichtlich617 an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter. Jedoch lässt sich einwenden, dass diese Anträge allein auf Ermittlungen in Bezug auf die Eröffnungsentscheidung gerichtet sind.618 All diese Fälle zeichnen sich also dadurch aus, dass die begehrte Beweiserhebung nicht in der Hauptverhandlung, sondern gleichsam zur 614  Vgl. zu den unterschiedlichen Deutungsvarianten des § 30 Abs. 1 GVG nur Börner, ZStW 122 (2010), 157 / 160. 615  Vgl. zur Bandbreite möglicher Antragstellungen nur Alsberg  /  Tsambikakis, Rn.  583 ff.; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 ff. 616  Zum ganzen nur J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 187. 617  Personelle Änderungen können sich ebenso aus Problemen auf Ebene der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit ergeben wie aus Wechseln der konkreten Besetzung des Spruchkörpers sowie aus Änderungen der Geschäftsverteilung. 618  s.  nur Alsberg / Tsambikakis, Rn. 627; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 187.



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Akte erfolgen soll.619 Mithin erscheint es zutreffend, eine Fortgeltung solcher Beweisanträge grundsätzlich abzulehnen.620 Demgegenüber ist § 219 StPO ausdrücklich auf die Gestaltung der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung gerichtet, indem im Wege des vorab gestellten Beweisantrags die Herbeischaffung eines bestimmten Beweismittels unter Angabe konkreter Beweistatsachen begehrt werden kann. Wegen dieser unmittelbaren Verknüpfung des Beweisantrages zum Beweisprogramm der Hauptverhandlung ergibt sich die dringende Frage, ob ein Beweisantrag zumindest in diesem Fall für die Hauptverhandlung fort gilt, wozu sich zwei Standpunkte abzeichnen. Einerseits könnte der Beweisantrag beachtlich sein, weshalb das Gericht diesen von sich aus zu thematisieren und zu bescheiden hätte. Zumindest der Vorsitzende hätte von sich aus einen nicht erledigten Beweisantrag, der formgerecht nach § 219 StPO gestellt worden ist, in der Hauptverhandlung anzusprechen und dem Gericht vorzulegen.621 Erst ein Willensakt des Antragstellers würde die Bindung des Gerichts an den Beweisantrag aufheben. In Anbetracht dieser Ausnahme können sich freilich einige Unwägbarkeiten ergeben,622 welche indessen vorliegend unbeachtet bleiben können, solange nur das bloße Schweigen nicht als Verzicht behandelt wird. Im Grundsatz also hätte der Vorsitzende hiernach einen gem. § 219 StPO gestellten Beweisantrag entweder sogleich selbst zu bescheiden oder aber dem Gericht zur Bescheidung in der Hauptverhandlung vorzulegen.623 Nach anderer Ansicht bedarf es unabhängig davon, ob eine Bescheidung durch den Vorsitzenden ergangen ist oder nicht, einer erneuten Antragstellung im Termin, es sei denn, der Vorsitzende hat ein Vertrauen darauf geschaffen, dass eine erneute Antragstellung nicht erforderlich sei.624 Dieses Vertrauen kann etwa durch eine Wahrunterstellung,625 619  Im Grenzbereich zwischen diesen Fällen und dem nachfolgend zu behandelnden § 219 StPO liegen die §§ 225a Abs. 2, 270 Abs. 4 StPO sowie solche Beweisanträge, die in derselben Instanz in einer ersten Hauptverhandlung bis zu deren Aussetzung gestellt, aber nicht beschieden und dann in der später zum Urteil führenden neuen Hauptverhandlung nicht wiederholt worden sind (vgl. zum ganzen nur Alsberg / Güntke, Rn. 736 f.). Indessen soll es hier zur Wahrung der Übersichtlichkeit mit den im Text behandelten Grundvarianten sein Bewenden haben. 620  Vgl. insofern nur Alsberg / Tsambikakis, Rn. 589 ff., 606 u. 627. 621  s. nur Gmel, in: KK-StPO, § 219 Rn. 3 a. E.; Jäger, in: LR, § 219 Rn. 8. 622  Vgl. zu denkbaren Fallgruppen nur Jäger, in: LR, § 219 Rn. 8 sowie BGHSt 1, 286 f. 623  So für den Fall des außerhalb des Protokolls schriftlich eingereichten Antrags eines gem. § 233 StPO von der Erscheinungspflicht entbundenen Angeklagten BayObLG NJW 1956, 1042. 624  s.  nur Alsberg / Güntge, Rn. 736. 625  Vgl. entsprechend für Bescheidungen im Rahmen von § 201 StPO statt vieler Alsberg / Tsambikakis, Rn. 628; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 188.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

die nicht Sache des Vorsitzenden ist,626 oder durch die Vermittlung des Eindrucks entstehen, dass in der Hauptverhandlung eine Bescheidung des Antrags durch das Gericht geschehen werde.627 Wortlaut und Systematik des Gesetzes legen den letztgenannten, aber wohl der überwiegenden Auffassung entsprechenden, Grundsatz nicht eben nahe. § 244 Abs. 3 StPO differenziert nicht danach, ob ein Beweisantrag vorab gem. § 219 StPO oder innerhalb der Hauptverhandlung gestellt worden ist. Zudem enthält die systematische Beziehung zwischen § 219 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 StPO die einzige gesetzliche Definition der Kernbestandteile des Beweisantrags in der StPO,628 also jenes Begriffs, den § 244 Abs. 3 bis Abs. 6 StPO für nicht präsente Beweismittel ausdrücklich aufgreift. Es kann kein Zufall sein, dass § 219 StPO ebenso strenge Anforderungen an das Beweisbegehren stellt, wie die §§ 244, 245 StPO und somit bloße Beweisanregungen oder Beweisermittlungsanträge nicht genügen lässt.629 Vielmehr handelt es sich offenkundig um ein Konzept des Gesetzgebers, welches zur Wahrung der Effektivität der anberaumten Verhandlung, eine frühzeitige Möglichkeit zur verbindlichen Antragstellung eröffnet. Die besondere Nähe zwischen § 219 StPO und §§ 244, 245 StPO findet schließlich darin Ausdruck, dass ein durch den Vorsitzenden antragsgemäß herbeigeschafftes Beweismittel gem. § 245 Abs. 1 S. 1 StPO eine Pflicht zur Beweiserhebung begründet, die nur in der Unzulässigkeit der Beweiserhebung sowie dem allseitigen Verzicht ihre Grenze findet.630 Ferner ist nicht ersichtlich, weshalb sich an dem gem. § 219 StPO gerade in Bezug auf die Hauptverhandlung vorgebrachten Beweisbegehren durch den Beginn der Hauptverhandlung etwas geändert haben sollte. Auch sonst ist kein rechtliches Interesse ersichtlich, welches ein abermaliges Vorbringen des Beweisbegehrens erfordern könnte, solange dieses nicht bereits durch den Vorsitzenden durch sachliche Gründe zurückgewiesen worden ist. Die Regelung des § 219 spricht daher für die Fortgeltung eines solchen, nicht beschiedenen Beweisantrags. Wenn demgegenüber eingewendet würde, eine Antragstellung habe zwingend im Termin zu erfolgen, so handelte es sich bei diesem Argument in Ansehung des § 219 StPO um eine petitio prinzipii. Doch selbst wenn nur J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 190. nur BayObLG NJW 1956, 1042; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 189. 628  s.  auch Alsberg / Tsambikakis, Rn. 636; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 189. 629  Zu diesem Anforderungsmaßstab statt vieler Alsberg  / Tsambikakis, Rn. 636; Jäger, in: LR, § 219 Rn. 4; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 189. 630  Dieses besondere Näheverhältnis zwischen § 219 StPO und dem Strengbeweisverfahren zutreffend hervorhebend Alsberg / Tsambikakis, Rn. 638; J. Kretschmer, StraFo 2013, 184 / 189. 626  Vgl. 627  Vgl.



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dieser Einwand zuträfe, wäre dieser spätestens seit der Einführung des § 257a StPO ausgeräumt. Hier ist die Verlesung des Antrags gem. §§ 257a S. 3, 249 Abs. 1 S. 1 StPO Sache des Gerichts, wobei nicht ersichtlich ist, weshalb das Gericht dem nach Maßgabe des § 219 StPO erhobenen Begehren nicht auf diesem Wege Beachtung zu schenken haben sollte. Anderseits fällt es auch schwer, in dem Schweigen einen Verzicht zu erkennen, denn abgesehen von dem subjektiven Element ist unklar, voran der notwendige Erklärungsgehalt festgemacht werden sollte.631 So oder so bleibt es also dabei, dass ein auf die Hauptverhandlung gerichteter Beweisantrag, der mit § 219 StPO in gesetzlich vorgesehener Weise eingebracht worden ist, in die Hauptverhandlung hinein fort wirkt und ohne Bescheid geblieben ist. Aus der Perspektive eigenverantwortlicher Mitwirkung und der daran geknüpften Abschichtung der Verantwortungssphären hat der Antragsberechtigte den ihn treffenden Mitwirkungsbeitrag geleistet, und es ist an dem Vorsitzenden sowie bei dessen Untätigkeit an dem Gericht, den Beweisantrag zu berücksichtigen und im Falle der Ablehnung zu bescheiden. Die insgesamt unterbliebene Bescheidung stellt sich daher nach der hier vertretenen Auffassung weder als eine Frage der Verfahrensfairness aus Vertrauensschutz632 noch als eine Frage der Aufklärungspflicht633 dar, sondern als ein originärer Verstoß gegen die dem Beweisantragsrecht immanente Pflicht, Beweisanträge zu berücksichtigen und nicht kurzerhand zu ignorieren. Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, ob im Falle einer Bescheidung durch das Gericht die strengen Maßstäbe der Ablehnungsgründe aus § 244 Abs. 3 bis 5 StPO gelten oder ob es als Ausfluss der Besonderheiten des § 219 StPO mit den großzügigeren Maßstäben des § 244 Abs. 2 StPO sein Bewenden hat,634 worauf es hier jedoch nicht ankommt. Im Ergebnis handelt es sich daher nicht darum, ob ein zu berücksichtigender Antrag gestellt worden ist oder nicht. Es geht vielmehr auch in dieser Sonderkonstellation allein darum, wer das Risiko eines versehentlich nicht beschiedenen Beweisantrags trägt. Nach dem Vokabular der Obliegenheit lautet die Frage: Trifft den Antragsteller eine Fürsorgeobliegenheit dafür, dass die von ihm gestellten Beweisanträge beschieden werden? Wenn dem so wäre, käme es auch auf eine Vorwerfbarkeit der Obliegenheitsverletzung nicht an. Jedenfalls jenseits der problematischen, erwiesenen Bösauch Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 130 f. deutlichen Anklängen BayObLG NJW 1956, 1042. 633  Im Schwerpunkt BayObLG NJW 1956, 1042 sowie unter Bezug auf eine Bewertung, ob die Sachbehandlung richtig oder falsch gewesen sei, Jäger, in: LR, § 219 Rn. 35 f. 634  Für letzteres etwa BayObLG NJW 1956, 1042. 631  Krit. 632  Mit

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gläubigkeit des Antragstellers ist es aber nach dem gesetzlichen Konzept von Aktion und Reaktion Sache des Gerichts, für die Antragsbescheidung Sorge zu tragen, weshalb dieses Risiko nicht den Antragsteller trifft. (2) Beweisantrag innerhalb der Hauptverhandlung Ebenso verhält es sich in dem weiteren Fall einer offenbar dem Antragsteller für die Verbindlichkeit der Antragstellung auferlegten Verantwortung. Wenn das Gericht einen innerhalb der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag nicht ablehnt, sondern der Vorsitzende dem Begehren stattgibt, kann es geschehen, dass Komplikationen eintreten. Es kommt etwa vor, dass der zu einem bestimmten Termin geladene Zeuge nicht erscheint, weil er verhindert ist oder schlicht keine Lust hat. Die begehrte Beweiserhebung durch das benannte Beweismittel hat in diesen Fällen nicht statt gefunden. Daher sollte es auf der Hand liegen, dass das Gericht seine ihm eröffneten rechtlichen Möglichkeiten zur Erzwingung der Beweiserhebung ausschöpft, oder aber das Begehren aus anderen Gründen als der Unzulässigkeit oder Unerreichbarkeit ablehnt, weil nur so dem Beweisantrag genügt werden kann. Eine sich abzeichnende Auffassung sieht das jedoch anders. Finde eine zunächst angeordnete Beweiserhebung nicht statt, wäre danach ein erneuter Beweisantrag erforderlich. Zur Begründung wird teilweise auf die Rücknahme des Antrags bzw. auf den Verzicht auf die begehrte Beweisaufnahme verwiesen.635 Es erschließt sich jedoch nicht, weshalb in dem bloßen Schweigen zu einem solchen Geschehen ein Verzicht liegen sollte.636 Vielmehr geht es auch hier allein um die Klärung der Verantwortung für die unterbliebene Bescheidung eines zuvor gestellten Beweisantrags. (3) Zwischenergebnis Den Berechtigten trifft über den bloßen Akt der Antragstellung hinaus keine Fürsorgeverantwortung für den Fortbestand seines einmal gegenüber dem Tatgericht erhobenen und auf die Gestaltung der dem Urteil vorausgehenden Hauptverhandlung gerichteten Beweisantrags.

635  Vgl. derart immerhin für Beweiserhebungen durch andere, „gleichwertige“ Beweismittel KG JR 1987, 80; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 37 u. Rn. 41 sowie diff. Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 123. 636  Vgl. zutreffend Alsberg / Güntge, Rn. 756 sowie bereits deutlich RGSt 57, 165 / 166.



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bb) Überwachung der Bescheidung Damit geht es nun um die Frage, ob der Antragsteller seine spätere Verfahrensrüge verliert, wenn er einem Bescheidungsfehler nicht entgegentritt. Da die Antragsbescheidung mit § 244 Abs. 6 StPO originär in den Verantwortungsbereich des Gerichts fällt, bedürfte es für eine Überwachungsobliegenheit des Antragstellers besonderer Gründe. Es würde sich um eine Verantwortungsverlagerung handeln, die nicht von wissentlichem Verhalten des Belasteten abhängt. Im Detail können dazu zwei Fallkomplexe unterschieden werden. (1) Rechtliche Fehler Die Ablehnung eines Beweisantrags kann in Anbetracht der streng begrenzten gesetzlichen Ablehnungsgründe vielfältigen Fehlern unterliegen. Derlei Fehler sind gem. § 244 Abs. 6 StPO Gegenstand eines Gerichtsbeschlusses, gegen den in der Hauptverhandlung nur die Gegenvorstellung eröffnet ist. Von einer solchen Gegenvorstellung jedoch hängt die spätere Verfahrensrüge nach allgemeiner Auffassung nicht ab. Dieser Standpunkt repräsentiert die mit § 244 Abs. 6 StPO gesetzlich hervorgehobene Verantwortungsverteilung, weshalb die eröffnete Gegenvorstellung von vornherein keine Rügeobliegenheit nach Art eines Zwischenrechtsbehelfs ist. Anders könnte es liegen, wenn entgegen § 244 Abs. 6 StPO allein der Vorsitzende entschieden hat. Hierzu mag es kommen, wenn dieser das Begehren irrig nicht als Beweisantrag einordnet oder aber weil schlicht versehentlich eine Bestätigung der Vorüberlegungen des Vorsitzenden durch Gerichtsbeschluss vergessen worden ist. Ein solcher formeller Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO könnte über § 238 Abs. 2 StPO den Weg zu einem Gerichtsbeschluss ebnen und zugleich als Rügeobliegenheit in Gestalt eines Zwischenrechtsbehelfs erscheinen. Jedoch verlangt die wohl allgemeine Ansicht eine solche verfahrensinterne Beanstandung zum Erhalt der Revisionsrüge nicht.637 Der Grund dafür liegt einerseits darin, dass der Gerichtsbeschluss vom Gesetz zwingend vorgesehen ist.638 Andererseits soll die Beschlussform nicht einmal bei ausdrücklicher Zustimmung der Verfahrensbeteiligten entbehrlich, also unverzichtbar sein.639 Das ist konsequent. 637  Vgl. nur Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 24, der insoweit zwischen Beweisanträgen und anderen auf Beweiserhebung gerichteten Anträgen differenziert. 638  Dazu unten S. 389 f. 639  Vgl. nur Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 118; was freilich im Einzelfall von dem Verzicht auf den Beweisantrag zu unterscheiden ist, vgl. auch dazu Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 118.

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Rechtliche Fehler stehen in der Verantwortung des zur Entscheidung berufenen Gerichts: iura novit curia. (2) Tatsächliche Fehler Anders könnte es bei Irrtümern über Tatsachen liegen. Die Verbindung zwischen dem Beweisantrag und seiner Bescheidung besteht neben dem Ob der Abtragstellung in jenen tatsächlichen Inhalten des Antrags, welche der im Gerichtsbeschluss anzustellenden rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen sind. Gemessen daran kann es vorkommen, dass ein Gericht einen Beweisantrag irrig entweder gar nicht oder aber nicht vollständig bescheidet. In beiden Fällen handelt es sich um einen nicht erledigten Beweisantrag. Im Laufe einer intensiven Hauptverhandlung können mitunter vielzählige Beweisanträge angebracht und von dem Gericht zunächst zurückgestellt und sodann sukzessiv beschieden worden sein. Dabei kann die suzzessive Bescheidung sowohl einen im Stück formulierten Antrag betreffen als auch einzelne von mehreren dort angegebenen Beweistatsachen oder Beweismitteln. Dann aber fällt es mitunter keinem der Verfahrensbeteiligten leicht, noch den Überblick darüber zu behalten, ob alle Beweisanträge durch Beweiserhebung oder Bescheidung vollständig erledigt worden sind. Obwohl man annehmen mag, zumindest der Antragsteller habe seine Beweisbegehren im Blick, trifft das gerade in den Fällen, wo ein gerichtlicher Irrtum am nächsten liegt, am wenigsten zu. Dennoch droht in diesem Punkt, die Betrachtung der realen Verhältnisse von einer normativen Sollenserwartung überlagert zu werden. Im einzelnen wird danach zu unterscheiden sein, ob den Antragsteller entweder bereits im Grundsatz die Bescheidungsverantwortung trifft, oder aber ob dies zumindest bei ausdrücklicher Inanspruchnahme durch das Gericht der Fall ist. (a) Grundsatz Wenn Anträge nebst entsprechender Abschriften für die Verfahrensbeteiligten vorbereitet worden sind, verfügt auch der Antragsteller selbst über ein Exemplar seines Antrags, das er zu seinen Mitschriften nehmen kann. Anders verhält es sich aber bei den wohl mindestens ebenso häufigen handschriftlichen Beweisanträgen, die aus einer konkreten Situation der Hauptverhandlung heraus gestellt werden. Soweit das Gericht im Zuge der Anhörung der Verfahrensbeteiligten zu diesem Antrag keine Kopien fertigt und aushändigt, hat auch der Antragsteller selbst kein Exemplar des gestellten Antrags mehr und ist später allein auf seine Mitschriften angewiesen. Wenn dabei Beweisanträge mehr als eine Beweistatsache und vielleicht auch mehr als ein Beweismittel enthalten, kann im Nachhinein vom Antragsteller nicht



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immer sicher beurteilt werden, ob das Gericht den Beweisantrag vollständig erledigt hat. Ebenso liegt es, wenn der Anschluss an den Antrag eines anderen Verfahrensbeteiligten erfolgt, ohne dass eine Abschrift oder Kopie zu den Mitschriften genommen werden kann. Zudem handelt es sich dort, wo das Gericht die Übersicht zu verlieren droht, selten um nur einen Vorgang der vorgenannten Art. Schließlich ist es nicht minder den Grenzen der menschlichen Geistesgegenwart geschuldet, wenn ein Antragsteller gegen Ende einer komplexen Hauptverhandlung nicht mehr jeden Beweisantrag und den Stand seiner Erledigung aktuell deutlich vor Augen hat. Dies gilt umso mehr, als die Verfahrensbeteiligten zum Schluss der Beweisaufnahme naheliegend ihre Gedanken bereits auf die nun folgenden Ausführungen in den Plädoyers gerichtet haben. Zwar sollte ein Antragsteller gerade jetzt den Stand der Beweisaufnahme sowie die noch gegebenen Möglichkeiten der Einflussnahme durch Beweisanträge prüfen und souverän ausschöpfen, doch die Realität ist mit dieser normativen Erwartungshaltung keineswegs immer deckungsgleich. Ebenso wie das Gericht die Übersicht verlieren kann, obwohl es dies nicht darf, kann genau das auch dem Antragsteller geschehen. Über diese allgemeine Irrtumsanfälligkeit hinaus besteht der Unterschied zwischen dem Antragsteller und dem Vorsitzenden darin, dass dem Vorsitzenden als Urkundsperson das (vorläufige) Protokoll zur Verfügung steht, um den Erledigungsstand der gestellten Beweisanträge zu überprüfen. Gemessen an der mit § 274 StPO dem Protokoll später zuwachsenden Beweiskraft steht dem Vorsitzenden damit eine verbindliche Grundlage zur Verfügung, um sich bei gehöriger Sorgfalt Gewissheit über den Sachstand zu verschaffen. Der gerichtlichen Entscheidungsverantwortung korrespondiert daher eine zuverlässige Informationsmöglichkeit, über die der Antragsteller nicht verfügt. Zwar kann er gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StPO Abschriften der ablehnenden Beschlüsse begehren. Jedoch abgesehen davon, dass die Geltendmachung dieses Begehrens weder der konsequenten Praxis jeder als Verteidiger tätigen Person entspricht noch von Amts wegen als üblich angesehen werden darf, handelt es sich immer nur um den Beschluss als solchen. Die gestellten und noch nicht beschiedenen Anträge sind allein aus dem (vorläufigen) Protokoll abschließend ersichtlich und in dieses noch nicht fertig gestellte Protokoll hat der Antragsteller gerade kein Einsichtsrecht. Aus dieser tatsächlichen Ungleichheit der Chancen einer fehlerfreien Prüfung und der gesetzlich mit § 244 Abs. 6 StPO dem Gericht aufgegebenen Verantwortung zur Bescheidung der nicht durch Beweiserhebung erledigten Beweisanträge ergibt sich zwingend, dass auch die in tatsächlichen Irrtümern des Gerichts angelegten Verletzungen des Beweisantragsrechts nicht auf den Antragsteller abgewälzt werden können. Deshalb trifft den Antragsteller im Augenblick des Schlusses der Beweisaufnahme keine entsprechende Beanstandungsobliegenheit. Wenn sich also nach der Urteilsverkün-

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dung anhand des Protokolls ein unerledigter Beweisantrag herausstellt, was dem Antragsteller am Ende der Hauptverhandlung nicht bewusst gewesen ist, so lässt dies den Erfolg der Verfahrensrüge unberührt. Dieses Ergebnis entspricht der herkömmlichen Ansicht.640 Jedoch tritt bisweilen auch eine kaum näher begründete und auf eine Verwirkung abzielende Auffassung in Erscheinung.641 (b) Sonderfall Teilweise haben es Gerichte, die sich der Ausschöpfung gestellter Beweisanträge nicht sicher gewesen sind, unternommen, zur Klärung an die Antragsteller heranzutreten. So mag der Vorsitzende unmittelbar vor Schließung der Beweisaufnahme entweder direkt eine Frage formulieren oder aber die Feststellung zu Protokoll erklären, dass alle gestellten Beweisanträge erledigt worden seien. Hieraus können sich verschiedene Szenarien entwickeln. Erstens mag der Antragsteller die Feststellung spontan entweder ausdrücklich bestätigen oder aber ihr mit konkreten Einwänden entgegen treten. Zweitens könnte er erklären, dass eine Stellungnahme nicht abgegeben werde. Drittens schließlich mag sich der Antragsteller zunächst mittels einer begehrten Unterbrechung Zeit zur Prüfung ausbedingen. Spätestens bei Fortsetzung der Hauptverhandlung muss der Angesprochene aber dann nach den faktischen Regeln menschlicher Kommunikation auf irgendeine Weise auf den verlautbarten Standpunkt des Vorsitzenden reagieren. Auch an der Irrtumsanfälligkeit der Einschätzung durch den Antragsteller ändert die Unterbrechung wenig, denn es bleibt dabei, dass er im Unterschied zu dem Vorsitzenden derzeit keine Einsicht in das vorläufige Hauptverhandlungsprotokoll hat. Eine im Vordringen befindliche Auffassung will die Verfahrensrüge abschneiden, wenn der Antragsteller es in dieser Sonderkonstellation versäumt hat, das Gericht auf dessen tatsächlichen Irrtum hinzuweisen.642 Doch es ist fragwürdig, weshalb die Stellungnahme des Vorsitzenden dem Verhalten des Antragstellers eine solche rechtliche Bedeutung verleihen sollte. Wenn der Vorsitzende der Auffassung wäre, dass nicht alle Beweisanträge in einer rechtlich statthaften Weise behandelt worden sind, dürfte er die Beweisaufnahme gar nicht schließen. Ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis ist 640  Vgl. nur Alsberg / Güntge, Rn.  755 f.; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S.  20 / 24. 641  Vgl. BGH NStZ 2008, 299 / 300; Basdorf, StV 1995, 310 / 319; Deckers, Der Beweisantrag, S. 105; doch diff. Becker, in: LR, § 244 Rn. 371. 642  Vgl. nur BGH NStZ 2005, 463  / 464; Basdorf, StV 1995, 310 / 319 (Dialog); Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 24.



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daher überflüssig und es leuchtet nicht ein, worin der Unterschied zu der für den Grundfall gerade nicht angenommenen Rügeobliegenheit bestehen sollte. Allenfalls könnte in dem Verhalten des Vorsitzenden die Aufforderung zum pauschalen Verzicht auf alle etwaig nicht erledigten Beweisbegehren liegen. Jedoch gemessen an den berechtigten Interessen des Antragstellers an einer weiteren Beweisaufnahme wird diesem ein solcher Erklärungsinhalt und Erklärungswille nicht beigelegt werden können, wenn nicht ausnahmsweise einmal eine derartige Erklärung ausdrücklich und unmissverständlich erfolgen sollte. Ebenso fern liegend erscheint es, hierin den statthaften Versuch einer Beweislastumkehr für den Nachweis der subjektiven Seite des Rechtsmissbrauchs zu verorten. Die Statuierung einer Exkulpationslast ist bereits für sich genommen problematisch643 und erfordert zudem, dass bloßes Schweigen zu Verfahrensfehlern einen Missbrauch begründen kann. Auch für eine Verwirkung bliebe im Dunkeln, worauf sich dieses Ergebnis stützen sollte. Im Grunde wäre die Verwirkung nichts anderes als eine vom Gesetz weder vorgesehene noch in ihm angelegte, den Antragsteller gegenüber den gerichtlichen Prüfungsmöglichkeiten benachteiligende Verantwortungsverschiebung in Gestalt einer Rügeobliegenheit. Auf Grundlage des Gesetzes ändert sich daher auch bei einer von dem Vorsitzenden oder dem Gericht ausgehenden Aufforderung an den Antragsteller zur Positionierung grundsätzlich nichts an der ausschließlichen Verantwortung des Gerichts für die Erledigung wirksam gestellter Beweisanträge.644 Es handelt sich um die Sanktionierung eines bloßen Missbrauchsverdachts.645 Überdies vermittelt ein solches Vorgehen den der Souveränität des Gerichts abträglichen Eindruck der Unsicherheit und Oberflächlichkeit, worauf grundlegend im Rahmen der Betrachtungen zur Legitimation durch Strafverfahren zurückzukommen sein wird. (3) Rechtsmissbrauch Mit all dem ist noch nichts über solche Fälle gesagt, in denen nur das Gericht irrt, während der Antragsteller den Fehler klar erkannt hat. Doch nur wenn ein solches Wissen tatsächlich nachgewiesen wird, kann nach dem Rechtsmissbrauch gefragt werden, während die Verantwortungsverteilung anhand einer im Einzelfall nicht nachgeprüften normativen Erwartungshal643  Vgl. dazu insb. das materielle Fristenmodell im Beweisantragsrecht unten S.  573 ff. 644  Vgl. zutr. Alsberg / Güntge, Rn. 756; Becker, in: LR, § 244 Rn. 128; Gaede, wistra 2010, 210 / 212 f. 645  Zutr. Gaede, wistra 2010, 210  /  212 f. sowie zum Begründungsmuster oben S.  206 f.

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tung Sache der von einer konkreten Verantwortung unabhängigen Obliegenheit wäre. Diese Unterscheidung ist elementar und verlangt Berücksichtigung. Ein subjektives non liquet genügt für Rechtsmissbrauch in keinem Fall. Ferner würde sich die Grundsatzfrage stellen, ob bloßes Schweigen zu einem erkannten Rechtsverstoß die spätere Verfahrensrüge als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt. Hier stellt sich das Problem der Handlungspflicht, die ungeachtet der zweifelhaften Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben zulasten des Angeklagten in der Besonderheit des Beweisantragsrechts liegen könnte. Doch wenn es sich um den formalisierten fairen Dialog handelt, der wie insbesondere Basdorf meint, den Angeklagten bindet und zum Handeln veranlasst,646 dann bindet dieser Dialog erst recht das Tatgericht647 und steht jeder erweiterten Konnexität und Fristsetzung für Beweisanträge entgegen.648 Eher als Rechtsmissbrauch könnte es indes erscheinen, wenn die Antragstellung gezielt auf Bescheidungsfehler angelegt ist649 und nicht die Beweiserhebung, sondern die Aufhebung des Urteils bezweckt wird. So kann es insbesondere bei umfangreichen und unübersichtlichen sowie verklausuliert und missverständlich vorgebrachten Begehren liegen, die ihrer Natur nach einzelne Beweistatsachen und Beweismittel leicht aus dem Blick geraten lassen. Freilich erlauben auch Anträge dieser Art nicht zwingend den hinreichend sicheren Schluss auf dysfuntionale Absichten des Antragstellers, woraus nicht unerhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten erwachsen. Dennoch ist die bewusste Herbeiführung eines Bescheidungsfehlers das Gegenstück zu bloßem Schweigen auf einen wahrgenommenen Verfahrensfehler. (4) Zwischenergebnis Während die Gestaltung der Verteidigung Sache des Angeklagten ist, liegt die rechtliche Würdigung in der Hand des Gerichts. Übertragen auf das Beweisantragsrecht ist die Antragstellung Sache des Angeklagten, während das Gericht zur Bescheidung verpflichtet ist und diesbezügliche Fehler die Revision begründen. Der Antragsteller geht seines Erfolges der späteren Revision nicht dadurch verlustig, dass er in der Hauptverhandlung nicht alles in seinen (normativen) Kräften stehende getan hat, um auf die begehr646  Vgl. Basdorf, StV 1995, 310 / 319; ders., in: FS Widmaier, S. 51 ff. und BGH JZ 1998, 53 / 54 sowie Deckers, Beweisantrag, Rn. 351. 647  Krit. zu diesem Topos daher auch König, StV 1998, 113 ff. 648  Vgl. auch Jahn, StV 2009, 663 / 665 sowie zu den Forderungen aus der Diskursfunktion des Beweisantragsrechts unten S. 572 ff. 649  Auf die Missverständlichkeit des Antrags abhebend etwa Becker, in: LR, § 244 Rn. 371.



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te Beweiserhebung, oder doch wenigstens auf eine fehlerfreie Bescheidung hinzuwirken. Ein denkbarer Rechtsmissbrauch bedürfte jedenfalls des selten möglichen, sicheren Nachweises der subjektiven Seite und kommt am ehesten bei einer gezielt auf Bescheidungsfehler angelegten Antragstellung in Betracht. c) Ergebnis Ausgangspunkt von Mitwirkungsakten kann einerseits ein ex ante rechtmäßiges Verfahrensgeschehen sein. Dann ist § 337 StPO zunächst nicht eröffnet und erst die Reaktion auf den Mitwirkungsakt kann in ein rügefähiges Geschehen münden. So liegt es in einigen Fällen des Aussetzungsantrags und bei § 244 Abs. 2 StPO, welcher den Ausgangspunkt des Beweisantragsrechts bildet. Echte Mitwirkungsobliegenheiten bestehen indessen im Falle gesetzlich befristeter Aussetzungsanträge aus Anlass ex ante rechtswidriger Geschehnisse. Es handelt sich um atypische Rügeobliegenheiten mit einer Wurzel in der originären Sphäre der Verteidigung. Dem Beweisantragsrecht jedoch sind Rügeobliegenheiten, die sich entweder auf die Fortgeltung eines einmal gestellten Beweisantrags oder aber die Rechtmäßigkeit der Behandlung eines Beweisantrags richten könnten, nach Lage des Gesetzes fremd. Ein Rechtsverlust tritt damit vorbehaltlich eines erwiesenen Rechtsmissbrauchs nur dort ein, wo das Gesetz entsprechende Regelungen enthält. 3. Rügeobliegenheiten Die Rügeobliegenheit richtet sich auf die Beseitigung eines rechtswidrigen Geschehens und steht damit aufgrund der Gesetzesbindung grundsätzlich im Erfüllungsinteresse der Justiz. Jede Rechtswidrigkeit aber erwächst aus der Verletzung einer Norm. Deshalb steht der Zweck der verletzten Norm in Beziehung zu den Fragen der Rügeobliegenheit. Aus der Perspektive der Legitimation durch Strafverfahren kann der Normzweck einerseits aus dem Streben nach einer möglichst hohen Qualität der forensischen Wahrheit herrühren oder aber auf die allgemeine Entscheidungsheuristik, also – verkürzt – auf die Glaubwürdigkeit der Strafrechtspflege angelegt sein. Dieser Hintergrund soll bei der nachfolgenden Betrachtung der Fallgruppen der Rügeobliegenheit im Auge behalten werden. Ausgehend von der Gesetzesbindung der Justiz ist die Rügeobliegenheit die Ausnahme und bedarf einer entsprechend soliden gesetzlichen Verankerung. Doch gerade das ist das zentrale Problem. Die Bandbreite der Rügeobliegenheiten reicht von ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen über gesetzlich immerhin verankerte Fälle bis hin zu freien richterlichen Schöpfun-

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gen. Das gilt sowohl für das Ob als auch für das Wie der konkreten Anforderungen an die einzelnen Rügen. Es hat den Anschein, als nähmen die Anforderungen an den Obliegenheitsbelasteten in dem Maße zu, wie sich die Statuierung der Obliegenheit auf Richterrecht stützt. Um diesen Fragen der Gesetzesbindung nachzugehen, werden zunächst die grundlegenden Fallgruppen einheitlich und unter Beachtung ihrer jeweiligen Begründungen dargestellt. Anschließend soll die Rügeobliegenheit als Rechtsfigur anhand der hervorgetretenen großen Begründungslinien diskutiert werden. a) Fallgruppen Die Fallgruppen der Rügeobliegenheiten werden unter drei Gesichtspunkten betrachtet. Erstens geht es dabei um die Statuierung der Obliegenheit, zweitens um die Beziehung des zwecks der verletzten, aber nicht mehr rügefähigen Norm zu den Elementen der normativen Legitimation durch Strafverfahren, und drittens um die konkrete Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung. aa) Ausdrückliche Rügeobliegenheiten Das Gesetz enthält neben §§ 217, 218 StPO, auf die im Rahmen des Aussetzungsantrags bereits eingegangen worden ist, weitere de lege lata zwingende Rügeobliegenheiten. Es handelt sich in erster Linie um §§ 6a S. 3, 16 S. 3, 222b Abs. 1 S. 1 StPO und §§ 25, 31 StPO.650 In allen Fällen richtet sich die Rüge auf eine Ablösung der mit der Sache befassten Richter, wirkt also auf dem Terrain des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Doch während es bei den Zuständigkeitsrügen um die Herbeiführung einer Verhandlung vor dem gesetzlichen Richter geht, betrifft § 25 StPO den Austausch des erstrangig vorgesehenen gesetzlichen Richters durch einen in der geschäftsplanmäßigen Reihenfolge nachrückenden anderen Richter. In allen Fällen aber handelt es sich um den Schutz des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit des Gerichts, wobei die Zuständigkeit ein generelles Vertrauen begründet und § 24 StPO ein konkretes Misstrauen behebt. Damit geht es im ersten Fall um eine überindividuelle allgemeine Entscheidungsheuristik, während es im letzten Fall auf ein individuell bewertetes, tatsächliches Misstrauen des Obliegenheitsbelasteten ankommt. 650  Der einzige weitere Fall ist die Ablehnung eines Sachverständigen, die auf den gem. § 244 Abs. 4 StPO begrenzten Möglichkeiten des Beweisantragsrechts zur Erzwingung eines Gegengutachtens beruht und daher zutreffend ein Vertrauen in die Person des Sachverständigen voraussetzt, das für einen Zeugen nicht erforderlich und dem Vertrauen gegenüber dem Richter ähnlich ist, vgl. § 74 Abs. 1 S. 1 StPO.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 375

(1) Gesetzliche Statuierung Die zwingende gesetzliche Folge der in der Hauptverhandlung verabsäumten Rüge ist es, dass eine spätere Verfahrensrüge keinen Erfolg haben wird. Das ergibt sich ebenso wie schon bei §§ 217, 218 StPO aus der gesetzlichen Befristung der eröffneten verhandlungsinternen Rüge. Diese Befristung liefe ebenso wie bei §§ 217, 218 StPO leer, wenn die spätere Verfahrensrüge unabhängig von der früheren Beanstandung zum Zuge käme. Jedenfalls aber steht es dem Rügeberechtigten frei, ob er seine Befugnis ausübt oder nicht. Rechtmäßig verhält er sich in beiden Fällen, weshalb eine Obliegenheit vorliegt. (2) Hintergründe Indem es sich bei dieser Obliegenheit um eine klare Entscheidung des Gesetzgebers handelt, wäre eine Diskussion der Normgeltung nur unter verfassungsrechtlichen Vorgaben statthaft. Insofern haben sich Einwände indessen nicht durchzusetzen vermocht.651 Daher sollen diese Regelungen nicht unter dem Gesichtspunkt ihrer Geltung, sondern unter dem Aspekt ihrer Beziehung zu den Kriterien der Legitimation durch Strafverfahren betrachtet werden. Hier kommt die Unterscheidung zwischen einer überindividuellen, allgemeinen Entscheidungsheuristik und der konkreten Glaubwürdigkeit des abgelehnten Richters zum Tragen. Für § 24 StPO liegt die Erklärung für die Obliegenheit auf der Hand. Ob gewisse Umstände das Vertrauen des Ablehnenden in die Unparteilichkeit eines Richters stören, kann nur der Ablehnende selbst beurteilen. Diese Beurteilung erfolgt in der konkreten Situation, ohne Beeinflussung durch den Eindruck eines späteren, nachteiligen Urteils. Ähnlich der Entscheidung darüber, ob eine Aussetzung der Hauptverhandlung für die Vorbereitung der Verteidigung erforderlich ist, kann jenseits von §§ 22, 23 StPO nur der Angeklagte selbst gewisse kritische Umstände beurteilen sowie die Vor- und Nachteile für sein Verteidigungskonzept abwägen. Es handelt sich daher um eine originär der Sphäre des Rügeberechtigten zuzuordnende Entscheidung, die allein er zu verantworten hat und für die er bereits nach der Natur der Sache das Präklusionsrisiko trägt. Anders liegt es bei den Zuständigkeitsregeln. Die Bestimmung des gesetzlichen Richters für den konkreten Fall ist der Disposition des Angeklagten prinzipiell ebenso entzogen wie grundsätzlich jeder anderen Person. Fraglich ist, wie dazu die jeder Obliegenheit immanente Dispositionsbefug651  s. insbesondere

zu § 222b StPO BVerfG NJW 2003, 3545 ff.; NStZ 1984, 370 f.

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nis des Belasteten passt. Insofern scheint das Gesetz einerseits eine Abschichtung zwischen den Elementen der Zuständigkeit vorzunehmen und andererseits weniger von einer bewussten Disposition als vielmehr von einer Risikoverteilung auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit ist die Verteilung der Strafsachen nach Art und Schwere auf die erstinstanzlich unterschiedlich besetzten Gerichte verschiedener Ordnung,652 einschließlich der Zuordnung zu Spruchkörpern mit unterschiedlicher Strafgewalt innerhalb eines Gerichts.653 Diese hat das Gericht gem. § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und daraus die ihm eröffneten verfahrenstechnischen Konsequenzen zu ziehen.654 Die Regelungen haben zur Folge, dass unabdingbar ein Gericht mit der Sache befasst wird, das nach der Wertung des Gesetzes prinzipiell im Stande ist, ein sachgerechtes Urteil zu fällen, wobei auch der gesetzlich vorgeschriebene Instanzenzug unberührt bleibt. Für §§ 16, 222b StPO und letztlich auch für § 6a StPO stellt sich indes allein die Frage, welche der sachlich zuständigen Richter sich dieser Aufgabe zu unterziehen haben.655 Der Unterschied liegt darin, dass bei sachlicher Unzuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung dessen Überforderung droht und damit eine forensische Wahrheit von geringerer Zuverlässigkeit zu besorgen steht, als es das Gesetz für Verfahren der betreffenden Art für erforderlich hält. Die faktisch realen Unterschiede der Verhandlung über eine Mordanklage vor dem Schwurgericht und etwa vor einem Strafrichter wären evident. Beachtung verdienen sowohl die verschieden Erscheinungsformen des Kollegialprinzips als auch die rechtlichen656 und vor allem forensisch realen Unterschiede der Formgebundenheit der Verhandlungsführung vor dem Strafrichter, dem Schöffengericht und der großen Strafkammer. Deshalb betrifft die Verhandlung vor einem sachlich unzuständigen Gericht niederer Ordnung immer auch die Qualität der forensischen Wahrheit und damit das nicht disponible materielle Schuldprinzip. Die Folge dieser Betrachtungsweise ist, dass nicht ein Modell forensischer Wahrheitsfindung existiert, sondern verschiedene normativ als akzeptabel geltende Qualitäten der forensischen Wahrheit. Dem dahinter stehenden pragmatischen Qualitätsdenken des Gesetzes ist auch § 269 StPO geschuldet. Die ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Rügeobliegenheiten vollzieht sich damit für die Zuständigkeit des Gerichts entlang der Wertung, ob die Qualität der Wahrheitsfindung oder Scheuten, in: KK-StPO § 1 Rn. 5; Meyer-Goßner, Vor § 1 Rn. 2. BGHSt 26, 191 / 197; BGHSt 18, 79 / 83. 654  Zum ganzen Börner, in: SSW-StPO, § 1 Rn. 6 ff. u. 15 f. 655  Zu dennoch bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken instruktiv Ranft, NJW 1981, 1473 ff., die sich freilich nicht durchgesetzt haben, vgl. BVerfG NStZ 1984, 370 f. 656  Insbesondere §§ 384 Abs. 3, 411 Abs. 2, 420 StPO. 652  s. nur 653  Vgl.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 377

allein die allgemeine Entscheidungsheuristik in Gestalt eines Manipulationsverdachts bei Festlegung des konkreten, aber prinzipiell zu einer sachgerechten Entscheidung geeigneten Kollegiums betroffen ist. Weil es sich aber um den Schutz des allgemeinen Vertrauens in das Gericht handelt, erscheint es nicht fern liegend, in den rügeberechtigten Verfahrensbeteiligten die Repräsentanten der Allgemeinheit zu erkennen. Unter der normativ und wohl auch faktisch zutreffenden Prämisse, dass kein Gericht wissentlich den rügefähigen Zustand geduldet oder diesen gar initiiert hat, wird das Vertrauen in die manipulationsfreie Bestimmung der Gerichtspersonen durch das Schweigen der Rügeberechtigten hinreichend geschützt. Insbesondere auch die Ausgestaltung der Rügeobliegenheit genügt diesem Vertrauensschutz. §§ 6a, 16 StPO können grundsätzlich anhand der Aktenlage und spätestens binnen der Ladungsfrist aus §§ 217, 218 StPO geprüft werden. Gleiches gilt grundsätzlich für § 222b StPO, wenngleich gem. § 222b Abs. 1 S. 2 StPO an die Rüge die hohen formellen Anforderungen einer Verfahrensrüge aus § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gestellt werden. Der Belastete hat daher einerseits aufgrund der §§ 6a, 16, 222b StPO einen klaren Prüfungsauftrag und andererseits grundsätzlich ausreichend Gelegenheit, diesem zu genügen. Dem Charakter der allgemeinen Entscheidungsheuristik ist auch geschuldet, dass es sich weniger um eine Disposition über einen als rechtswidrig erkannten Verfahrensablauf als vielmehr um eine Abschätzung der Verteidigungschancen handelt. Wer mit dem Spruchkörper zufrieden ist und ohnehin kein Verlangen nach anderen Richtern verspürt, hat auch keinen Anlass, sich mit den rechtlich mitunter hoch speziellen Themen des § 222a StPO oder der §§ 6a, 16 StPO zu befassen. Daher wird gemessen an den zu vermutenden realen Verhältnissen einer unterlassenen Rüge selten ein sicheres Wissen über die Unrichtigkeit der örtlichen oder funktionellen Zuständigkeiten inne wohnen. Diese Umstände sprechen zugleich gegen den Geruch des Missbrauchs sowie gegen eine daraus resultierende Verwirkung. (3) Rechtsfolge Fraglich ist, auf welche Weise die Obliegenheitsverletzung der späteren Verfahrensrüge den Erfolg versagt. Erneut geht es also darum, ob bereits die Zulässigkeit der Revision oder erst deren Begründetheit betroffen ist. Die Begründetheit kann entweder deshalb ausscheiden, weil der Verfahrensfehler geheilt worden ist, sich also die ex ante rechtswidrige Verfahrenslage ex post zur Rechtmäßigkeit gewandelt hat, oder aber, weil das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler ausgeschlossen ist. Ausgangspunkt ist die Betrachtung des Zusammenwirkens des § 338 ­StPO mit der Befristung der hauptverhandlungsinternen Rügen. Aus der Befris-

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tung folgt, dass ohne verhandlungsinterne Beanstandung eine spätere Revisionsrüge erfolglos ist, denn anderenfalls wäre die Befristung sinnlos. Auf welcher rechtlichen Ebene allerdings die Erfolglosigkeit der Revision zu verorten ist, ergibt sich aus der Befristung der verhandlungsinternen Rüge nicht. § 338 StPO trifft Regelungen für die Revision, welche in erster Linie die nach § 337 StPO stattfindende Begründetheitsprüfung ergänzen und ausformen. Im Grundfall des § 337 StPO steht neben der Rechtsverletzung die Frage, ob das Urteil hierauf beruht und daher der Aufhebung bedarf. Dies sind zwei strikt voneinander zu trennende Tatbestandsmerkmale des materiellen Aufhebungsanspruchs. Das Beruhen bedarf einer gesonderten Prüfung, die mit zahlreichen sachlichen Problemen belastet ist. Der dazu anzustellenden konkreten Prüfung greift § 338 StPO als Sondernorm vor und ordnet an, wann ein Urteil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist. Die entscheidende systematische Frage besteht nun darin, ob die allgemeine Prüfung nach § 337 bestehen bleibt, soweit die Voraussetzungen des § 338 StPO in den dort erfassten Fällen nicht erfüllt sind.657 Soweit also das Beruhen nicht von § 338 StPO abstrakt fingiert wird, könnte doch immerhin die nach § 337 StPO gebotene konkrete Prüfung des Einzelfalles ein Beruhen ergeben. Weder die Regelungssystematik noch der Wortlaut der Normen legt eine gegenläufige Sperrwirkung nahe, wie es in etwa in § 338 StPO mit dem Wort „nur“ oder in § 337 StPO mit dem Wort „soweit“ unter Bezug auf § 338 StPO möglich gewesen wäre. Den §§ 337, 338 StPO ist daher an sich kein Rügeverlust zu entnehmen,658 sondern lediglich abgestufte Maßstäbe der Beruhensprüfung. Die Regelungen des Revisionsrechts enthalten daher keine einheitliche Regelung darüber, an welchem Merkmal die Revision scheitert. Gemessen an der Behandlung der Obliegenheitsfälle in § 338 StPO wäre es denkbar, die Präklusionswirkung im Beruhen zu verorten. Dieser Eindruck trügt jedoch, weil das Hauptproblem in der Sperrwirkung gegenüber dem allgemeineren § 337 StPO liegt und daher schwerlich an einem einzelnen Tatbestandsmerkmal dieser Norm, sondern an der ganzen Norm festzumachen ist. Wenn eine Sperrwirkung auf die Norm als ganze bezogen ist, dann scheidet die Prüfung dieser Norm aus. Wenn aber die Prüfung einer Norm ausscheidet, dann ist das Begehren zur Prüfung dieser Norm unzulässig. Eine Sperrwirkung legt daher die Unzulässigkeit der Revisionsrüge als Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung nahe. Dieser Zusammenhang verdeutlicht sich bei näherer Betrachtung der Einzelfälle gesetzlich zwingender Rügeobliegenheiten. dieser Formulierung des Problems nur Lindemann, StV 2010, 379 / 380. Beulke, Rn. 375; Lindemann, StV 2010, 379 / 381; Roxin / Schünemann, § 44 Rn. 18; W. Schmid, Verwirkung, S.  248 ff., 259 ff. 657  Zu

658  s. nur



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 379

Die Besorgnis der Befangenheit führt gem. § 338 Nr. 3 StPO nur zum Beruhen, „nachdem“ bereits §§ 24, 25 StPO genügt worden ist. Der mit Blick auf die Befangenheit als solche denkbare Rückgriff auf die allgemeinere Ebene des § 337 StPO wäre eine Umgehung der verhandlungsinternen Befristung aus § 25 StPO. Wenn aber schon in der Hauptverhandlung jede weitere Diskussion über § 24 StPO vom Gesetz als nicht „zulässig“ unterbunden wird, so spricht dies dafür, dass für die spätere Revision nichts anderes gilt. Weil nach dem gesetzlichen Konzept der §§ 24, 25 StPO eine spätere Revisionsrüge bei Verstoß gegen die hauptverhandlungsinterne Rügeobliegenheit ausscheidet, hat das für § 338 Nr. 3 StPO zur Folge, dass der dortige Verweis auf das vorherige Ablehnungsgesuch rein deklaratorisch ist, denn bei Unzulässigkeit kann es auf das Beruhen gar nicht mehr ankommen. Für den Besetzungseinwand nach § 222b StPO gilt nichts anderes. Beginnend mit der Aussage, dass ein Urteil als auf der vorschriftswidrigen Besetzung beruhend anzusehen ist, ergänzt der zweite Teil der Regelung in § 338 Nr. 1 StPO Umstände, welche für „die Revision“ wegen eines Besetzungsfehlers maßgebend sind und daher auch für den isoliert betrachteten § 337 StPO gelten. Dabei lässt einerseits die gesetzestechnische Strukturierung als Gegenausnahme des fingierten Beruhens vermuten, dass es sich um Bedingungen eben dieses gesetzlich fingierten Beruhens handelt, welches sich normativ in den § 337 StPO für die gesamte Beruhensprüfung hineinerstreckt. Auch die Formulierung, dass die Revision nur unter den dort genannten Umständen auf den Fehler „gestützt werden kann“, würde einer Einordnung als normativer Ausschluss des Beruhens nicht entgegenstehen. Andererseits jedoch weisen Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf die Zulässigkeitsebene. Den Zeitpunkt, bis zu dem ein Einwand „geltend gemacht werden“ kann, behandelt § 25 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 1 StPO als Synonym für „zulässig“, und eben diese Formulierung verwendet auch § 222b StPO. Aus dieser Perspektive ist § 338 Nr. 1 b) StPO in seinem Bezug auf den Besetzungseinwand als deklaratorischer Hinweis auf die von § 222b StPO angeordnete Unzulässigkeit der späteren Revisionsrüge zu verstehen. Für die Verletzung der „Zuständigkeit“ enthält § 338 Nr. 4 StPO zwar keine deklaratorischen Hinweise auf vorherige Beanstandungen, jedoch ist dies für den Oberbegriff auch gar nicht nötig. Es handelt sich um einen Begriff, der auf die Spezialregelungen der Komponenten gerichtlicher Zuständigkeit Bezug nimmt, die nicht bereits von § 338 Nr. 1 StPO erfasst sind. Im Zentrum stehen daher diese jeweiligen Spezialregelungen. Parallel zu § 222b StPO verwenden auch §§ 6a, 16 StPO die Formulierung „geltend machen“ als das von § 24 Abs. 2 StPO geprägte Synonym der Zulässigkeit. Daher scheitert § 337 StPO bei verabsäumter rechtzeitiger Beanstandung bereits in der Zulässigkeit, ohne dass es eines entsprechenden und ohnehin

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nur deklaratorischen Hinweises aus § 338 StPO bedürfte. Die Besonderheit liegt indessen in der allenthalben betonten Zuständigkeitsperpetuierung als Folge des Rügeverlustes. Hierin liegen Bezüge zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes als Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung, denn wo die gesetzliche Untersagung der gerichtlichen Zuständigkeitsprüfung zu einer Bindung des Gerichts führt, kann diesem kein Vorwurf wegen einer Rechtsverletzung mehr gemacht werden.659 Insbesondere fehlt dem so zuständig gewordenen Gericht die Befugnis, sich dieser Zuständigkeit durch Verweisung zu entziehen.660 Darauf kommt es im hier zu betrachtenden Zusammenhang indessen nicht an, da die entsprechende Revisionsrüge bereits unzulässig ist. Nach der gesetzlichen Regelung tritt die Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung damit bereits auf der Ebene der Zulässigkeit der Verfahrensrüge ein. (4) Gesetzesmotive Der Meinungsstand zu Grund und Rechtsfolge der hier behandelten Rügeobliegenheiten ist etwas unscharf. Das hat seinen Grund einerseits darin, dass der verabsäumten Beanstandung mitunter ein unzureichender Vortrag gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO korrespondiert.661 Doch die aus diesem Grunde eintretende Unzulässigkeit der Revision ist nicht das hier interessierende Thema. Hier geht es um die in dem Rügeverlust liegende Unzulässigkeit der Verfahrensrüge und die dafür vorgebrachten Erklärungen. Zwei Standpunkte zeichnen sich ab. Nach der hier verfolgten Deduktion ist die Rügepräklusion das Resultat einer zwingenden gesetzlichen Anordnung, die Abstriche von absoluten Revisionsgründen macht, die als Normen der allgemeinen Entscheidungsheuristik Teil der Legitimation durch Strafverfahren sind. Jenseits klarer Entscheidungen des Gesetzgebers kann es Abstriche von diesen Regelungen ebenso wenig geben, wie von jenen, die sich unmittelbar auf die Qualität der Wahrheitsfindung beziehen. Der Gegenstandpunkt hierzu läge darin, der gesetzlichen Regelung der Rügepräklusion einen letztlich rein deklaratorischen Charakter zuzuschreiben, indem diese Regelungen nur zum Ausdruck brächten, was ohnehin das geltende Recht sei. Zu einer solchen Sichtweise würden Bezüge auf Verwirkung und Rechtsmissbrauch, Verzicht,662 Zwischenrechtsbehelf sowie die Rolle des Verteidigers tendieren, worauf im Zuge der großen Begründungslinien einer allgemeinen Rü659  Vgl.

nur BGH NStZ 2009, 404 f. dazu nur BGH NStZ 2009, 404 f. 661  Vgl. etwa BGH NJW 2001, 3062 f. 662  Einschränkend immerhin Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 462 f. 660  Auch



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 381

gepräklusion im einzelnen zurückzukommen sein wird. Relevant erscheint indessen an dieser Stelle, wie sich der Gesetzgeber des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1979 positioniert hat, welchem durchaus nicht an deklaratorischen Regelungen gelegen gewesen war. Dieses Gesetz hat §§ 6a, 222a, 222b StPO geschaffen, § 338 Nr. 1 StPO um die Präklusionshinweise erweitert, an § 16 StPO festgehalten und mit § 29 Abs. 2 StPO das Ablehnungsverfahren gestrafft.663 Zentrales Anliegen war die Beschleunigung insbesondere von Großverfahren zur Sicherung einer effektiven Strafrechtspflege sowie im „wohlverstandenen Interesse des Beschuldigten“.664 Nach dem Vorbild des als bewährt erachteten § 16 sollten ohne Nachteil für das Streben nach Wahrheit und den rechtsstaatlichen Weg zu einer Entscheidung unnötige Urteilsaufhebungen vermieden werden.665 Dabei kam eine generelle Einschränkung der Revisibilität von Verfahrensfehlern allerdings nicht in Betracht, denn die Einhaltung der prozessualen Förmlichkeiten diene prinzipiell der Wahrheitsfindung und sichere ein justizförmiges und damit rechtsstaatliches Verfahren.666 Bereits dieser Ausgangspunkt steht jeder Relativierung der Gesetzesbindung durch justizielle Rechtsfortbildung in Richtung einer Verantwortungsverlagerung auf den Angeklagten entgegen. Demgemäß hat sich auch der Gesetzgeber von besonderen Kriterien motivieren lassen, um innerhalb der absoluten Revisionsgründe gezielt Änderungen vorzunehmen. Neben § 6a StPO lag das Augenmerk besonders auf der Besetzungsrüge, die ursprünglich keine vorherige Beanstandung vorausgesetzt hat. Anhand zahlreicher Einzelfallanalysen von erfolgreichen Besetzungsrügen könne ausnahmlos davon ausgegangen werden, dass die für die Besetzung zuständigen Justizorgane die Fehler nicht bewusst begangen hätten und bei rechtzeitiger Aufdeckung vermieden haben würden. Nur ausnahmsweise spiegelten Besetzungsrügen Kontroversen über offene Rechtsfragen wider, die eine höchstrichterliche Entscheidung als notwendig erscheinen ließen.667 Es handelt sich also um eine Fehleranfälligkeit, die auf tatsächlicher Ebene liegt und daher das Revisionsgericht jedenfalls nicht in seiner Aufgabe zur Sicherung einer Einheitlichkeit des Rechts fordert. Diese Art der Fehler nebst des hohen Maßes solcher Fehleranfälligkeit einerseits und die zwingende Urteilsaufhebung anderseits, die bei Großverfahren besonders schwer wiegt, haben den Gesetzgeber zur Rügepräklusion bewogen.668 663  BGBl.

I 1979, S. 1645 ff. 8 / 976, S.  16. 665  BT-DrS 8 / 976, S. 17 i. V. m. S. 20 ff. 666  BT-DrS 8 / 976, S.  24. 667  BT-DrS 8 / 976, S.  25. 668  BT-DrS 8 / 976, S.  24 ff. 664  BT-DrS

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Doch entschlossen hat sich der Gesetzgeber zu der Gesetzesänderung nur aufgrund einiger weiterer Kriterien. Zunächst ist die Änderung von der nachdrücklich betonten Vorstellung getragen, dass keinesfalls die Qualität der Wahrheitsfindung beeinträchtigt werden darf,669 was bei Besetzungsfragen nicht unmittelbar zu befürchten steht. Zudem zeichneten sich Besetzungsfehler dadurch aus, dass diese fast immer schon zu Beginn der mündlichen Verhandlung vorlägen und in diesem Zusammenhang ebensogut erkennbar seien wie nach dem Erlass des angefochtenen Urteils.670 Anders als bei vielen sonstigen Verfahrensverstößen, die regelmäßig erst im Laufe der Verhandlung begangen und nicht selten in ihrer Bedeutung erst mit dem Erlass des Urteils erkennbar würden, sei es daher in diesen Fällen prinzipiell möglich, die Prüfung und Beanstandung der Gerichtsbesetzung, die das geltende Rechts dem Revisionsführer bis dato erst nach dem Erlass des angefochtenen Urteils auferlege, auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen. Weil ein Besetzungsfehler gleichsam statisch dem erkennenden Gericht von Anbeginn an anhafte, könne er frühzeitig geltend gemacht werden. Insofern verhalte es sich ebenso wie bei den Zeitpunkten der §§ 16, 217 Abs. 2, 25 Abs. 1 StPO.671 Schließlich entstünden für den rügeberechtigten Prozessbeteiligten keine unzumutbaren Erschwernisse, indem von ihm nur früher das, aber nicht mehr verlangt wird, als was er bei einer späteren Besetzungsrüge im Revisionsverfahren leisten müsste.672 Hierzu hat der Gesetzgeber auf die formellen Regelungen des § 222a StPO verwiesen.673 Insgesamt wurde der Gesetzgeber also nicht von der Vorstellung eines Vorwurfs gegenüber dem konkreten Revisionsführer geleitet, sondern von einer umfassenden Abwägung der Vor- und Nachteile einer gesetzlichen Statuierung einer Rügepräklusion. Dabei kann folgendes zusammengefasst werden: Es handelt sich um Regelungen, welche die Wahrheitsfindung nicht unmittelbar berühren, welche von einer hohen Anfälligkeit für tatsächliche Irrtümer geprägt sind, deren Verletzung bereits zu Beginn des Verfahrens feststeht und bereits die Relevanz für das spätere Urteil erkennen lässt, wobei die Obliegenheitsbelastung lediglich in der Vorverlagerung des Zeitpunkt der Rüge und nicht in einer sachlichen Verkürzung der Rügemöglichkeit besteht. Diese Haltung des Gesetzgebers ist mit der Vorstellung einer durch justizielle Rechtsschöpfung statuierte, verallgemeinerungsfähige Rügepräklusion nicht vereinbar, sondern trägt den Charakter einer abschließenden Sonderregelung, 669  BT-DrS

8 / 976, 8 / 976, 671  BT-DrS 8 / 976, 672  BT-DrS 8 / 976, 673  BT-DrS 8 / 976, 670  BT-DrS

S.  17. S.  26. S.  26. S.  26. S.  26 f.



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der jedes deklaratorische Element fremd ist, sondern die auf der Autorität des Gesetzgebers beruht und dieser Autorität bedurfte. (5) Ergebnis und Ausblick § 338 StPO regelt die Bedingungen eines fingierten, absoluten Beruhens, ohne damit den allgemeineren Prüfungsmaßstab von § 337 StPO mit dessen konkreter Beruhensprüfung auszuschließen. Ein Rügeverlust muss daher andere Gründe haben, die sich freilich deklaratorisch in § 338 Nr. 1 b) und Nr. 3 StPO abzeichnen, aber sich maßgebend aus der Befristung der verfahrensinternen Beanstandung ergeben. Diese außerhalb der §§ 337, 338 StPO liegenden Normen lassen auf die Unzulässigkeit der späteren Revisionsrüge als Konsequenz der Verfristung schließen. Mit Verwirkung oder der Sanktionierung eines Rechtsmissbrauchs hat diese Unzulässigkeit nach den Gesetzesmotiven nichts zu tun. Gegenstand der gesetzlich zwingend ausgestalteten Rügeobliegenheiten sind durchweg Normen, welche in erster Linie die allgemeine Entscheidungsheuristik und nicht die Qualität der forensischen Wahrheitsfindung betreffen. Diese Differenzierung wird durch § 6 StPO im Unterschied zu §§ 6a, 16, 222b StPO deutlich und war auch ein Motiv des Gesetzgebers, der Ausnahmevorschriften schaffen wollte. Rügeobliegenheiten zeichnen sich somit neben ihrer Wirkung auf der Zulässigkeitsebene durch eine klare gesetzliche Regelung und ihren Bezug auf einzelne Normen der allgemeinen Entscheidungsheuristik aus. bb) Im Gesetz benannte Rügemöglichkeiten Jede gesetzliche Rügeobliegenheit beinhaltet zwei Regelungen, erstens ein verhandlungsinternes Beanstandungsrecht und zweitens die bei unterbliebener Rechtsausübung eintretende nachteilige Wirkung für die spätere Revision. Diesen Unterschied gilt es zu beachten, denn in der nun zu betrachtenden Fallgruppe ist die Herleitung der Präklusionsfolge des geregelten Beanstandungsrechts problematisch. Die zentrale Norm dieser Konstellation ist § 238 Abs. 2 StPO. Danach kann eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden von einer bei der Verhandlung beteiligten Person als unzulässig beanstandet werden, worauf eine Entscheidung des Gerichts zu erfolgen hat. Es handelt sich also um das Recht, eine Verfahrensentscheidung des Vorsitzenden durch den gesamten Spruchkörper überprüfen zu lassen. Demselben Muster folgen die §§ 241 Abs. 2, 242 StPO für gerichtliche Beschränkungen des Fragerechts, § 249 Abs. 2 S. 2 StPO hinsichtlich des ordnungsgemäßen Selbstleseverfahrens sowie § 273 Abs. 3 S. 2 StPO für den Protokollierungsantrag. Fraglich ist, welche Folgen eine Nichtausübung dieses Beanstandungsrechts hat.

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(1) Aussagegehalt des Gesetzes § 338 Nr. 8 StPO sieht einen absoluten Revisionsgrund für den Fall vor, dass die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluss des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist. Hieraus könnten sich Rückschlüsse ergeben, jedoch ist bereits problematisch, ob § 338 Nr. 8 StPO gerade jene Beschlüsse erfasst, die aus § 238 Abs. 2 StPO hervorgehen.674 Hierin liegen einige Unwägbarkeiten. Einerseits besteht eine lange Diskussion darüber, welche Anordnungen als der Sachleitung zugehörig zu erachten seien.675 Andererseits ist alles andere als klar, wann eine Verteidigungsbeschränkung gegeben ist und in welchen Fällen diese als wesentlich angesehen werden kann,676 womit im Ergebnis zugleich Lockerungen des absoluten Charakters dieses Revisionsgrundes verbunden sind.677 Inwiefern es sich um zusammenhängende Anwendungsbereiche handelt, kann indes letztlich offen bleiben, weil aus § 338 Nr. 8 StPO keine Präklusionswirkung folgt. Nach Inhalt und Systematik der §§ 337, 338 StPO resultiert aus dem Fehlen eines Gerichtsbeschlusses nur, dass kein absoluter Revisionsgrund gegeben ist. Doch § 337 StPO bleibt davon unberührt. Aus §§ 337, 338 Nr. 8 StPO folgt daher, dass mangels Gerichtsbeschluss zwar der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO ausscheidet, aber dennoch gem. § 337 StPO über eine rechtswidrige Anordnung des Vorsitzenden anhand einer konkreten Beruhensprüfung zu entscheiden ist.678 Gründe einer Rügepräklusion sind daher auch für § 238 Abs. 2 StPO außerhalb der §§ 337, 338 StPO zu suchen. Jedoch § 238 Abs. 2 StPO enthält einen solchen Grund ebenso wenig wie die übrigen Befugnisse zur Beantragung eines Gerichtsbeschlusses.679 Zwar eröffnet § 249 Abs. 2 S. 2 StPO einen unverzüglichen Widerspruch und enthält damit Anklänge einer Befristung, jedoch ergibt sich daraus wenig. Bereits der Wortlaut ist ein anderer. Während §§ 6a, 16, 222b StPO von „nur … geltend machen“ sprechen, formuliert § 249 Abs. 2 S. 2 StPO posiErker, Beanstandungsrecht, S. 142. ganzen nur Erker, Beanstandungsrecht, S. 17 ff., 43 ff., 81 ff. sowie zur Frage der Zugehörigkeit des Beweisrechts Niese, JZ 1953, 219 / 221. 676  Vgl. nur Erker, Beanstandungsrecht, S. 142  ff.; Martiensen, Beschränkung der Verteidigung, S.  12 ff. 677  Zum ganzen Martiensen, Beschränkung der Verteidigung, S. 52 ff. 678  s. nur Beulke, Rn. 375; Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  158  f.; Roxin / Schünemann, § 44 Rn. 18. 679  Statt vieler Ebert, StV 1997, 269  / 272 f.; Erker, Beanstandungsrecht, S. 173; Frister, in: SK-StPO, § 238 Rn. 52; Maatz, NStZ 1992, 513 / 516; Paulus, in: KMR, § 238 Rn. 64 sowie wohl unter strengeren Maßstäben im Beruhen Becker, in: LR, § 238 Rn. 41. 674  s. nur 675  Zum



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tiv. Es heißt nicht, wann ein Widerspruch nicht mehr möglich ist, sondern dass ein unverzüglicher Widerspruch möglich ist. Es fehlt das Wörtchen „nur“. Damit zielt die Formulierung nicht auf einen Ausschluss, sondern auf die Statuierung einer Befugnis. Nicht die Beschränkung der Revision, sondern die Befugnis, gegen den Vorsitzenden und dessen autoritäre Verhandlungsleitung das Wort zu erheben, ist Gegenstand der Regelung. Mehr als die Begrenzung dieser hauptverhandlungsinternen Berechtigung ist in der Verwendung des Wortes „unverzüglich“ nicht angelegt. Das bestätigt sich systematisch in den verschiedenen Gegenständen des Zeitmoments. Den §§ 6a, 16, 25, 222b StPO geht es darum, dass ein gewisser Verfahrensumstand nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gerügt werden kann. § 249 Abs. 2 S. 2 StPO hingegen hat das prozessuale Gegenrecht als solches, also die Befugnis zur Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses gegen die Anordnung des Vorsitzenden zum Gegenstand. Wenn es hier nicht um einen Eingriff in die Herrschaftsmacht des Vorsitzenden, sondern um eine Rügepräklusion gegangen wäre, hätte es heißen müssen, dass Einwände gegen das Selbstleseverfahren nur durch unverzüglichen Widerspruch geltend gemacht werden können. Stattdessen jedoch heißt es, dass in Bezug auf das Selbstleseverfahren Widerworte gegen den Vorsitzenden unverzüglich gestattet sind, nicht jedoch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung. Eine Rügepräklusion kann mithin auch § 249 Abs. 2 S. 2 StPO nicht entnommen werden, was in den Gesetzesmotiven seine Bestätigung findet. § 249 Abs. 2 S. 2 StPO beruht auf dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1987.680 Zu diesem Zeitpunkt waren §§ 6a, 222b StPO längst geschaffen worden,681 doch gerade auf diese Normen ist zur Begründung des Widerspruchsrechts aus § 249 Abs. 2 S. 2 StPO kein Bezug genommen worden. Ausgangspunkt war vielmehr, dass den Verfahrensbeteiligten im Gegenzug zur Ausweitung des Selbstleseverfahrens eine formalisierte Einflussnahme auf die Entscheidung darüber, ob von der Verlesung abgesehen werden soll, weiterhin ermöglicht werden sollte.682 Daher wurde vorgeschlagen, das Recht einzuräumen, der Entscheidung des Vorsitzenden zu widersprechen und dadurch einen Gerichtsbeschluss herbeizuführen.683 Die Regelung sollte der des bereits geltenden Rechts in § 273 Abs. 3 S. 2 StPO entsprechen und der Klarstellung der Befugnis zur Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses dienen. Ohne eine solche ausdrückliche Vorschrift habe es zweifelhaft erscheinen können, ob die Anordnung des Vorsitzenden, von der Verlesung abzusehen, 680  BGBl

204 ff.

681  BGBl.

I 1987, 475  /  476 sowie dazu Rieß / Hilger, NStZ 1987, 145 ff. und

I 1979, S. 1645 ff. 10 / 6592, S.  22. 683  BT-DrS 10 / 6592, S.  22 f. 682  BT-DrS

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

sich als eine solche der Sachleitung im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO darstelle und schon aus diesem Grunde die Anrufung des Gerichts zulässig sei. Die Neufassung diente insofern der größeren Rechtsklarheit.684 Andererseits ist der dem Gericht mit dem Widerspruch eröffnete Prüfungsmaßstab bemerkenswert. Durch die Anrufung des Gerichts ändert sich der Entscheidungsmaßstab nicht, lediglich die Kompetenz geht vom Vorsitzenden auf das Gericht über, das bei seiner Entscheidung die Gründe zu berücksichtigen hat, die der Widersprechende dafür vorbringt, warum die Verlesung geboten ist.685 Es findet also nicht lediglich eine Korrektur von Rechtsfehlern statt, sondern es ergeht eine völlig neue Entscheidung aus eigenständigen Erwägungen. Der Widerspruch ist daher jedenfalls nicht allein ein Mittel, um Rechtsfehlern zu begegnen, sondern bietet die Chance auf eine zweite, jedoch diesmal anders ausfallende rechtmäßige Entscheidung.686 Auch der soeben erwähnte Bezug der Motive auf § 273 Abs. 3 S. 2 StPO,687 wo die Ablehnung eines Protokollierungsantrags durch den Vorsitzenden den Antrag auf Gerichtsbeschluss eröffnet, beinhaltet keine Statuierung einer Rügepräklusion. Diese Norm hatte der Gesetzgeber bereits 1964 geschaffen.688 Zur Begründung heißt es knapp, die Neufassung solle dem berechtigten Interesse der an der Verhandlung Beteiligten auf Festhaltung des Wortlauts einer Aussage oder Äußerung besser Rechnung tragen,689 von Rügepräklusionen nach dem Vorbild von § 16 StPO war keine Rede. Im Gegenteil war nicht die Schmälerung, sondern die Stärkung der Stellung des Beschuldigten und seiner Verteidigung das Anliegen der damaligen Reformbestrebungen.690 Im Übrigen wäre diese Norm auf Grundlage der herrschenden Auffassung ohnehin schon deshalb ungeeignet, eine Rügepräklusion zu statuieren, weil aufgrund des Verbots der Protokollrüge nur das tatsächliche Geschehen und nicht der Inhalt des Protokolls rügefähig sei, weshalb das Urteil auf einer fehlerhaften Ablehnung des Protokollierungsantrags ohnehin nicht beruhen könne.691 Mithin enthält das Gesetz weder in §§ 337, 338 Nr. 8 StPO noch in § 238 Abs. 2 StPO oder den diesen flankierenden Sondernormen Anhaltspunkte 684  BT-DrS

10 / 6592, S.  23. 10 / 6592, S.  23. 686  Jede Bezeichnung dieses Widerspruchs als Zwischenrechtsbehelf ist bereits daher mindestens ungenau, vgl. zum ganzen unten S. 428 ff. 687  BT-DrS 10 / 6592, S.  22 f. 688  BGBl I 1964, 1067 / 1077. 689  Kanka, zu BT-DrS 4 / 1020, S. 5. 690  Instruktiv Rieß, ZIS 2009, 466 / 470. 691  s. nur Greger, in: KK-StPO, § 273 Rn. 35; Meyer-Goßner, § 273 Rn. 36; Stuckenberg, in: LR, § 273 Rn. 67; jedoch mit beachtlichen Gründen a. A. Frister, in: SK-StPO, § 273 Rn. 58 ff. 685  BT-DrS



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für eine Rügepräklusion. Vielmehr handelt es sich um Regelungen des Kräfteverhältnisses innerhalb der Hauptverhandlung, welche einen Kontrapunkt setzen zu der in § 238 Abs. 1 StPO angelegten Verhandlungshoheit des Vorsitzenden.692 (2) Vergleich zu den gesetzlichen Rügepräklusionen § 238 Abs. 2 StPO ist den gesetzlichen Rügepräklusionen nicht vergleichbar. Die Sachleitung ist gem. § 238 Abs. 1 StPO Angelegenheit des Vorsitzenden und damit das genaue Gegenteil zu dem originären Verantwortungsbereich der Verteidigung. Eine Vergleichbarkeit zu §§ 217, 218, 246 Abs. 3 StPO und § 24, 25 StPO besteht daher nicht. Auch in Bezug auf die normative Legitimation durch Strafverfahren, berührt § 238 Abs. 2 StPO eine andere Ebene. Allen gesetzlich zwingenden Rügepräklusionen ist die Beschränkung auf einige Normen der allgemeinen Entscheidungsheuristik eigen. § 238 Abs. 2 StPO indessen lässt als Blankettvorschrift grundsätzlich keinerlei Beschränkung erkennen und greift nach Normen der Wahrheitsfindung. Die Sachleitung umfasst nach heute herrschender Auffassung grundsätzlich den gesamten Inhalt von § 238 Abs. 1 StPO.693 Die Beanstandung betrifft also insbesondere die Vernehmung des Angeklagten und die Aufnahme der Beweise. Ein engerer Bezug von § 238 Abs. 2 StPO zu dem prozessualen Weg der Wahrheitsfindung ist kaum denkbar. Gleiches gilt für den mit § 242 StPO ausgetragenen Streit um das Fragerecht und die gem. § 249 Abs. 2 StPO stattfindende Lockerung der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit im Selbstleseverfahren. § 273 Abs. 3 StPO steht schon wegen protollierungsfähiger Vorgänge bezüglich der Zeugen – wie etwa Erröten, Erbleichen, Mimik und Gestik694 – in Zusammenhang zur Wahrheitsfindung. Schließlich berührt auch § 338 Nr. 8 StPO originär die Wahrheitsfindung, denn die Verteidigung ist unverzichtbarer Bestandteil der Fehlerkompensation durch Verfahren. Hier wirkende Rügepräklusionen aber bewegen sich auf einem problematischen Terrain. Eine Obliegenheit, welche die Aufhebung eines Urteils in Ansehung von Fehlern auf dem Weg der Wahrheitsfindung abschneidet, lässt eine Sachverhaltsdarstellung verbindlich werden, die nicht die forensische Wahrheit ist. Erst die Einhaltung des gesetzlichen Verfahrens stellt unter Ausblendung aller Unwägbarkeiten und Erkenntnisdefizite eine normativ akzeptable forensische Wahrheit her. Bei Verletzung dieser Verfahrensregeln besteht gar keine Wahrheit von rechtlicher Relevanz. Ohne eine normativ akzeptable Wahrheit ist ein dem materiellen Lindemann, StV 2010, 379 / 381 f. Becker, in: LR, § 238 Rn. 19 ff.; Meyer-Goßner, § 238 Rn. 12 f. 694  s. nur Meyer-Goßner, § 273 Rn. 19. 692  s. auch 693  s. nur

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Schuldprinzip genügendes Urteil unmöglich. Sehr zu Recht hat der Gesetzgeber daher bislang eine Rügepräklusion, welche in die Qualität der Wahrheitsfindung eingreift nicht geschaffen. Davon abgesehen entspricht die Präklusionsidee zu § 238 Abs. 2 StPO auch den übrigen Bedingungen nicht, unter welchen sich der Gesetzgeber durch Schaffung der §§ 6a, 222b StPO einen Eingriff in die Revisibilität der Verletzungen von Verfahrensrecht gestattet hat. Erstens sollte es allein um typischerweise unbewusste Fehler gehen, die in Tatsachen und nicht in rechtlichen Wertungen wurzeln, da anderenfalls das Revisionsgericht die Einheitlichkeit des Rechts nicht zu sichern vermag. Ferner sollte einer besonders hohen derartigen Fehleranfälligkeit eine Erkennbarkeit gerade bei Beginn der Verhandlung korrespondieren und eine form- und fristgerechte Rüge durch ausreichend Gelegenheit zur Prüfung und Ausführung gesichert sein. Anträge auf Gerichtsbeschluss indessen betreffen regelmäßig die Frage, wie ein verhandlungsinternes Geschehen rechtlich zu bewerten ist. Von einer Vermeidung von Irrtümern primär über Verfahrenstatsachen kann nicht die Rede sein. Wenn es allein um Fehler ginge, bei denen ein Hinweis auf ein tatsächliches Geschehen die Korrektur erwarten lässt, würde es der Verlagerung der Entscheidungskompetenz auf das gesamte Kollegium nicht bedürfen. Dieser typischerweise bestehende Bezug des § 238 Abs. 2 StPO ebenso wie der §§ 241 Abs. 2, 242, 249 Abs. 2 S. 2, 273 Abs. 3 S. 2 StPO auf rechtliche Wertungen ist jener Eingriff in die Aufgaben des Revisionsgerichts, welche der Gesetzgeber zu vermeiden gesucht hat. Schließlich geschehen beanstandungswürdige Anordnungen zumeist gerade im Verlauf der Beweisaufnahme und nicht bereits zu Anfang der Hauptverhandlung. Das bringt es mit sich, dass unter den Bedingungen der Hauptverhandlung Prüfungs- und Beanstandungsleistungen erbracht werden müssen, ohne dass eine §§ 217, 218, 222a StPO entsprechende Gelegenheit hierzu eröffnet wird.695 (3) Zwischenergebnis Die Verbindung der gesetzlichen Befugnis zur Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses mit einer Rügepräklusion hat im Gesetz keine Stütze und widerspricht in jeder Hinsicht den Vorstellungen des Gesetzgebers der §§ 6a, 222b StPO zu rügefähigen Rügepräklusionen. Statt um die allgemeine Entscheidungsheuristik geht es um Abweichungen von dem gesetzlichen Weg der Wahrheitsfindung, weshalb eine für die Einhaltung des materiellen Schuldprinzips notwendige forensische Wahrheit gar nicht entstehen kann. 695  Auch dazu aus der Perspektive faktischer Legitimation durch Strafverfahren unten S.  444 ff.



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Zudem untergräbt der auf rechtlichen Wertungen liegende, typische Schwerpunkt der von § 238 Abs. 2 StPO erfassten Beanstandungen die Einheitlichkeit des Rechts, indem die Präklusion die Prüfungsmöglichkeit des Revisionsgerichts abschneidet. Ferner bestehen keine den §§ 6a, 16, 222b StPO vergleichbaren zeitlichen Prüfungs- und Beanstandungsmöglichkeiten. Bei allem war dem Gesetzgeber der §§ 6a, 222b StPO völlig fremd, dass es eine justiziell installierte Rügepräklusion für Verletzungen des geschriebenen Verfahrensrechts geben könne, denn die Justiz ist an das Gesetz gebunden und allein der Gesetzgeber ist zu Lockerungen des Gesetzes berufen. (4) Meinungsstand Nach überwiegender Ansicht bedingt die fehlende Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses über eine Anordnung des Vorsitzenden grundsätzlich die Unzulässigkeit der späteren Revisionsrüge.696 Zur Begründung werden insbesondere Verzicht,697 Rechtsmissbrauch698 oder Verwirkung699 sowie das Beruhen700 ins Feld geführt, die von jeher der Kritik unterliegen, und zunehmend gewinnt der Rechtsgedanke eines Zwischenrechtsbehelfs an Bedeutung.701 Doch diese Begründungsversuche finden jenseits des Gesetzes auf abstraktem Terrain statt und sollen im Anschluss an die hier betrachteten Einzelfälle zusammenhängend gewürdigt werden. Bemerkenswert zu § 238 Abs. 2 StPO ist jedoch, dass der Rügepräklusion von ihren Anhängern begründungsbedürftige Grenzen gesetzt werden. Insbesondere zwingende Entscheidungen sollten unberührt bleiben.702 Daher mag gar eingewendet werden, dass sich das Problem der Rügepräklusion eigentlich gar nicht stelle, weil ohnehin nur die unbegründeten Beanstandungen präkludierten.703 Aber gegen eine derartige Bedeutungslosigkeit spricht bereits, dass nicht zwingende Entscheidungen immerhin Beurteilungs- und Ermessens696  s. nur BGH JR 2007, 382  /  383 f.; Basdorf, StV 1997, 488  /  490; Bischoff, NStZ 2010, 77 / 81; Widmaier, NStZ 2011, 305 / 309 f. sowie gehalten von BVerfG JR 2007, 390. 697  Vgl. zur historischen Genese dieses Standpunkts W. Schmid, Verwirkung, S. 292 ff. sowie immer noch derart wohl Basdorf, StV 1997, 488 / 490; krit. nur Erker, Beanstandungsrecht, S. 155 ff.; Roxin / Schünemann, § 44 Rn. 18. 698  Krit. Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 160; Roxin / Schünemann, § 44 Rn. 18. 699  Dahingehend BGH JR 2007, 382 / 383 a. E.; Niese, JZ 1953, 219 / 221; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 265; wohl auch Bischoff, NStZ 2010, 77 / 80; indes krit. Erker, Beanstandungsrecht, S. 158 ff.; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 159. 700  Dazu nur Erker, Beanstandungsrecht, S. 149. 701  So bereits Niese, JZ 1953, 219 / 221 sowie speziell dazu unten S. 429 ff. 702  s. nur BGH StV 2012, 202 / 203; Meyer-Goßner, § 238 Rn. 22 je m. w. N. 703  Dahingehend Roxin / Schünemann, § 44 Rn. 18 a. E.

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fehler enthalten können, wenngleich der derzeitige Anwendungsbereich dennoch nicht eben weit ist.704 Allerdings ist nicht sicher, dass auch auf längere Sichte zwingende Entscheidungen an der Präklusion nicht teilhaben, denn hier sind deutliche Ansätze einer neuen Entwicklung gegeben. Hierzu in engem Zusammenhang steht das Problem der Dispositionsbefugnis des Belasteten. Es darf bislang als schlichtweg ungeklärt gelten, welche Verfahrensregeln verzichtbar sind und welche nicht. Doch von diesen Detailfragen abgesehen, geht es hier um die in § 238 Abs. 2 StPO wurzelnde Idee einer Rügepräklusion als solcher. Diese Idee ist in der Welt und gewinnt als greifbares Mittel der Justizentlastung an Konjunktur. Solche Ideen aber können über kurz oder lang zu tiefgreifenden praktischen Auswirkungen führen, was vorliegend insbesondere die noch näher zu betrachtende und von Mosbacher forcierte Idee eines Zwischenrechtsbehelfs mit einiger Dringlichkeit besorgen lässt. (5) Ergebnis Eine Rügepräklusion aus dem unterbliebenen Begehren eines Gerichtsbeschlusses ist weder aus dem Gesetz ableitbar noch gemessen an den Wertmaßstäben des Gesetzgebers der §§ 6a, 222b StPO de lege ferenda akzeptabel. Es besteht daher – vorbehaltlich der im Nachgang zu diskutierenden ungeschriebenen Rechtsgründe – kein Raum für eine durch Rechtsprechung statuierte Rügepräklusion. Dennoch ist der Gedanke einer allgemeinen Rügepräklusion in der forensischen Realität präsent und soll hier im weiteren Fortgang übergreifend diskutiert werden. cc) Rein richterrechtliche Rügeobliegenheiten Die letzte Gruppe der Rügepräklusionen beruht vollständig auf Richterrecht, indem bereits die gesetzliche Grundlage der Beanstandung problematisch ist. (1) Widerspruchsobliegenheit Mit der hinlänglich bekannten und viel diskutierten Widerspruchslösung hat der BGH auf dem Terrain des Beweisrechts ein besonderes Verfahrensinstrument geschaffen. Danach kann ein Beweisverwertungsverbot, das an eine vorherige Rechtsverletzung knüpft, von dem Widerspruch des Angeklagten abhängig gemacht werden. Problematisch ist die Begründung hier704  s. dazu

nur Widmaier, NStZ 1992, 519 / 522; ders., NStZ 2011, 305 / 309 f.



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für, denn ebenso gut könnte die Verwertung von der vorherigen und ausdrücklich zu erklärenden Zustimmung des Angeklagten abhängig gemacht werden.705 (a) Erklärungsmodelle Um diese Grundfrage zu beantworten, sollte zunächst klar sein, wie und auf welcher Prüfungsebene dem Widerspruch überhaupt eine Wirkung zugedacht ist. Dazu gilt es, erneut zwischen dem materiellen Aufhebungsanspruch, welcher mit Rechtsverletzung und Beruhen die Begründetheit der Revision kennzeichnet, einerseits und der Zulässigkeit der Revision andererseits zu unterscheiden. (aa) Materielle Ebene Die Grundsatzentscheidung des 5. Strafsenats nimmt die Verletzung des Gesetzes durch die Verwertung des Beweises in den Blick. Habe ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und habe der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalt einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustande gekommenen Aussage zugestimmt, so bestehe kein Verwertungsverbot.706 Dasselbe gelte, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen habe.707 Ohne Widerspruch besteht also kein Verwertungsverbot und damit auch kein Rechtsfehler i. S. d. § 337 StPO, denn ohne Verwertungsverbot konnte und musste der betreffende Beweis in der Hauptverhandlung erhoben werden. Fraglich ist jedoch, weshalb einem unterbliebenen Widerspruch dieselbe Wirkung zukommen soll wie einer ausdrücklichen Zustimmung zur Verwertung. Eine Erklärung könnte darin liegen, dass der unterbliebene Widerspruch als konkludente Zustimmung zur Beweiserhebung oder als konkludenter Verzicht auf die Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschrift verstanden wird.708 Dann jedoch wäre zu erwarten gewesen, dass der Senat diesen 705  Vgl. seitens der Kritik statt vieler Dahs, StraFo 1998, 253  /  257 f.; Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  214 ff.; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 163 ff.; Gaede, wistra 2010, 210  ff.; Kühne, JZ 2010, 821  /  824; Tepperwien, in: FS Widmaier, S.  583 / 591 ff.; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 ff.; Ventzke, StV 1997, 543 ff. 706  BGHSt 38, 214 / 225. 707  BGHSt 38, 214 / 225. 708  Vgl. dahingehend etwa RGSt 50, 364 / 365; St 58, 100 / 101; abl. Bauer, NStZ 2012, 191; Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  183 ff.; Kuhn, JA 2010, 891; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 261.

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üblichen Begriff zur Klarstellung verwendet. Doch anstelle des Hinweises auf eine ausdrückliche oder konkludente Zustimmung, enthält erst der o. g. weitere Satz die Sanktion der Untätigkeit, ohne direkt auf die Zustimmung Bezug zu nehmen. Ferner ginge ein solches Verständnis auch in der Sache fehl. Eine Zustimmung setzt ebenso wie ein entsprechender Verzicht auf die Einhaltung von Verfahrensvorschriften einerseits einen Verzichtswillen und andererseits eine konkludentes Erklärungsverhalten voraus. Die Revision hinge damit von einer auf diese Merkmale gerichteten Prüfung des Einzelfalles ab, die indessen von der Widerspruchslösung nicht vorgesehen ist und sich daher unstatthaft auf nicht näher begründete Vermutungen stützen müsste. Das gilt umso mehr, als ein positives Wissen des verteidigten Angeklagten um die Fehlerhaftigkeit des zur Einführung anstehenden Beweises keineswegs selbstverständlich ist.709 Wer demgegenüber einen Willensakt normativ statuiert, anstatt dessen Vorliegen individuell zu prüfen, gibt diesen Willensakt als Voraussetzung auf.710 Es könnte sich andererseits um einen völlig eigenständigen Ansatz handeln. Nach dieser Sichtweise wäre der Widerspruch Teil jener rechtlichen Wertung, welche aus einer primären Rechtsverletzung ein Beweisverwertungsverbot folgert. Weil dieser Bereich dem Richterrecht angehört und die hier angestellten Erwägungen ohnehin facettenreich sind und ein einheitliches System (noch) vermissen lassen, erscheint eine solche materielle Einordnung nicht von vornherein ausgeschlossen. Der Widerspruch könnte also eine Voraussetzung der Entstehung des Beweisverwertungsverbots sein, er wäre ein prozessuales Gestaltungsrecht.711 Hiernach gewönne ein primärer Rechtsfehler in der Hauptverhandlung nur dann maßgeblich an Gewicht, wenn sich der Verletzte im weiteren Verlauf gegen diesen Rechtsfehler sträubt. Zweifelhaft ist jedoch, ob eine solche Argumentation mit dem gesetzlichen Regelungskonzept vereinbar ist. Hiergegen spricht, dass der materiellen Ebene ein Zusammenhang zwischen objektiver Rechtsverletzung und einer verlautbarten Empörung über diese Rechtsverletzung fremd ist. Eine Rechtsverletzung wird entweder durch vorherige Einwilligung verhindert oder durch späteren zustimmenden Willensakt geheilt, was sich in §§ 136a Abs. 2, 477 Abs. 2 S. 2 StPO bestätigt. Dass hingegen die Relevanz einer Rechtsverletzung an ein aufschiebendes Veto gekoppelt wäre, ist keine dem Strafrecht bekannte Konstruktion, weshalb ein so verstandenes Wider709  s. nur Bauer, NStZ 2012, 191; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 164 f.; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 261. 710  Vgl. zum ganzen Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 164 f. sowie unten S. 418 f. 711  Dahingehend statt vieler BGHSt 50, 272 / 274 f.; Basdorf, StV 1997, 488 / 491; Ignor, in: FS Rieß, 185 / 193; Kiehl, NJW 1993, 501 ff.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 94; Kuhn, JA 2010, 891; Meyer-Goßner / Appl, StraFo 1998, 258 / 261; Rogall, in: FS Geppert, S.  519 / 522; Widmaier, NStZ 1992, 519 / 521.



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spruchsmodell als mit dem Gesetz nicht vereinbares Novum erschiene.712 Ferner erscheint es nicht einsichtig, weshalb die Ausübung des Gestaltungsrechts nicht bereits im Ermittlungsverfahren die gewünschte Klarheit für das gesamte nachfolgende Verfahren sollte schaffen können.713 Auch spricht gegen ein solches konstitutives Verständnis, dass es nicht zu der vom Senat ausdrücklich eröffneten Zustimmungsmöglichkeit passt. Wenn ohne Widerspruch gar kein Verwertungsverbot entsteht, dann kann die Beweiserhebung und -verwertung nicht mehr von einer Zustimmung abhängig sein. Die Zustimmung ginge bereits deshalb ins Leere, weil ihr Erklärungsgehalt einen Widerspruch ausschließt. Schließlich wird die Einordnung als tatbestandliche Voraussetzung des Verwertungsverbots nicht konsequent eingehalten, denn das Widerspruchsmodell greift auch im Bereich bislang anerkannter Beweisverwertungsverbote um sich.714 Mithin ist keine der auf materieller Ebene denkbaren Erklärungen überzeugend.715 Doch es sei ergänzend auf einen wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Modellen hingewiesen. Dieser besteht in den unterschiedlichen Vorzeichen der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung. Ohne Zustimmung oder Verzicht gilt das Beweisverwertungsverbot fort und die entsprechende Beweiserhebung in der Hauptverhandlung ist fehlerhaft. Was nicht verwertet werden darf, darf auch nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Bis zum Augenblick des spätest möglichen Widerspruchs, würde es sich also nach dem erstgenannten Modell um ein rechtswidriges Verfahrensgeschehen handeln, dessen Heilung durch Verfristung des Widerspruchs einträte. Wäre der Widerspruch hingegen eine jener Voraussetzungen, unter denen aus einer primären Rechtsverletzung ein Beweisverwertungsverbot folgt, bliebe die unwidersprochene Beweiserhebung nach wie vor rechtmäßig. In einem Falle also läge ein heilbarer Verfahrensverstoß vor, während im anderen Fall schon kein Fehler gegeben wäre, also einer Heilung das Objekt fehlte. (bb) Der Mosbacher’sche Zwischenrechtsbehelf Eine prozessuale Erklärung müsste an der Zulässigkeit der Verfahrensrüge ansetzen. Ein Verstoß des Gerichts gegen ein Beweisverwertungsverbot 712  Ähnlich krit. auch Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 410; Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S.  357 / 374; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 264. 713  Vgl. nur Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 343 f.; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S.  255 / 268; Ventzke, StV 1997, 543 / 548. 714  Vgl. nur Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 168. 715  Ablehnend statt aller Dudel, Widerspruchserfordernis, S. 119; Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339  /  347 sowie grundlegend anhand des Belastungsverbots als Kernthese der sog. Mühlenteichtheorie Roxin / Schäfer / Widmaier, StV 2006, 655 / 660 f. sowie Roxin, NStZ 2007, 616 / 618.

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könnte danach bei fehlendem Widerspruch weder von den Angeklagten gerügt, noch von dem Revisionsgericht geprüft werden. Dazu allerdings bedürfte es eines handfesten Grundes, der freilich im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat. Ganz allgemein ließe sich an den Gedanken anknüpfen, dass nicht später gerügt werden solle, was bereits in der Hauptverhandlung habe gerügt werden können. Die Frage ist nur, welche rechtliche Bedeutung dem zukommt. Bezüglich eines Rechtsmissbrauchs ist bereits strukturell problematisch, ob ein bloßes Dulden von Rechtsfehlern relevant sein kann. Jedenfalls aber sind subjektiv die Kenntnis des Rechtsfehlers und die Intention einer darauf gestützten späteren Rüge unverzichtbar, was es im Einzelfall freibeweislich festzustellen gelten würde. Weil aber für eine solche individuelle Prüfung nach dem Widerspruchsmodell kein Raum ist, scheidet das Missbrauchsargument ebenso aus wie schon die Konsentierung des Rechtsverstoßes. In einer wohl etwas weniger verbindlichen Form könnte der Gedanke einer Treuwidrigkeit im Wege einer Verwirkung ins Feld geführt werden.716 Dann müsste der Angeklagte unter Umständen untätig geblieben sein, die sein Agieren hätten erwarten lassen. Daran ist bereits im Ansatzpunkt problematisch, ob ein hinreichendes Zeitmoment gegeben ist und worin das Umstandsmoment zu suchen sein sollte. Dies steht vor dem Hintergrund, dass zwar das Gericht dem Grundsatz des fair trial unterliegt, das dieser jedoch auch für das Prozessverhalten des Angeklagten gelten müsste, weshalb der Ansatzpunkt einer Verwirkung ebenso problematisch erscheint wie ein Rechtsmissbrauch durch Untätigkeit. Schließlich könnte allgemein an das Rechtsschutzbedürfnis anhand einer Subsidiarität der Revision gegenüber einem hauptverhandlungsinternen Zwischenrechtsbehelf angeknüpft werden. Hier stünde dann nicht die Treuwidrigkeit, sondern eine in der Hand des Revisionsführers liegende, verpasste frühere Chance auf Rechtsschutz im Vordergrund. Diesen Weg hat maßgeblich Mosbacher eingeschlagen,717 woran es auf zwei Ebenen Kritik zu üben gilt. Einerseits bestehen grundlegende Einwände gegen die Vorstellung, die Entscheidungen des Revisionsgerichts könnten ebenso wie jene des BVerfG einer Subsidiarität unterliegen. Darauf wird es ebenso wie auf Rechtsmissbrauch und Verwirkung im Rahmen der späteren abstrakten Diskussion um die allgemeine Rügepräklusion ankommen. An dieser Stelle soll es stattdessen darum gehen, ob der Widerspruch überhaupt in das von Mosbacher entworfene Zwischenrechtsbehelfsmodell passt. Wenn bereits das nicht der Fall wäre, käme es zumindest für den Widerspruch nicht auf die allgemeinen Fragen des Zwischenrechtsbe716  So noch BGHSt 9, 24  /  28; abl. Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  190 ff.; Kuhn, JA 2010, 891; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 262. 717  Vgl. insb. Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 ff.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 395

helfs an. Dabei gilt es auch zu hinterfragen, ob Mosbacher den benannten Anlass seines Modells durchzuhalten vermag. Zutreffend beklagt Mosbacher die Begründungsdefizite der höchstrichterlich installierten Widerspruchslösung718 und betont, dass diese ohne eine sinnvolle dogmatische Begründung nicht zu halten sei.719 Deshalb will und kann er es nicht bei einer allgemeinen Bezeichnung des Widerspruchs als Zwischenrechtsbehelf belassen. Zudem steht einer solchen Etikettierung der Umstand entgegen, dass ein Widerspruch gegen die Beweisverwertung das Gericht nach bisherigem Verständnis nicht zu einem Zwischenbescheid über die Begründetheit des Widerspruchs verpflichtet,720 was auch Mosbacher hervorhebt.721 Ohne Bescheidungszwang aber kann es sich nicht um einen Zwischenrechtsbehelf handeln. Wer also den Widerspruch als Zwischenrechtsbehelf verstehen möchte, kommt an einer grundlegenden Umstrukturierung nicht vorbei, die Mosbacher in den Abläufen der Hauptverhandlung sucht. Der Widerspruch sei konsistent als eine besondere Form des § 238 Abs. 2 StPO zu verstehen.722 Ausgehend von der Prämisse, dass ein Widerspruch lediglich Auswirkungen auf die Revision zeitige, handele es sich für das Tatgericht in all diesen Fällen unabhängig von der Erhebung des Widerspruchs um unverwertbare Beweise.723 Was aber unverwertbar ist, hat in der Hauptverhandlung nichts zu suchen. Daher sei die Frage des Verwertungsverbots regelmäßig vor der beabsichtigten Beweiserhebung zu klären.724 Die Beweiserhebung wiederum ist gem. § 238 Abs. 1 StPO allein Sache des Vorsitzenden, der diese in eigener Kompetenz anordnet und durchführt. Das umfasse auch die Entscheidung darüber, ob ein Beweisverwertungsverbot greift.725 Wolle sich ein Verfahrensbeteiligter gegen die vom Vorsitzenden beabsichtigte Beweiserhebung wenden, könne er nach § 238 Abs. 2 StPO das Gericht anrufen. Das Gericht müsse, sofern der Vorsitzende der Beanstandung nicht abhelfe, durch Beschluss entscheiden, ob die vom Vorsitzenden beabsichtigte Beweiserhebung zulässig sei oder nicht. In diesem Rahmen müsse sich das Gericht bereits nach geltendem Recht mit 718  Mosbacher,

in: FS Rissing-van Saan, S. 357 f. in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 358. 720  s. nur BGH NStZ 2007, 719 sowie zu den praktischen Folgen anschaulich Dahs, StraFo 1998, 253 ff. 721  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 359. 722  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357  / 358 sowie ähnlich bereits Burhoff, StraFo 2003, 267 / 270 f. 723  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 373 f. 724  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 359. 725  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 360. 719  Mosbacher,

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der Frage des Beweisverwertungsverbots begründet auseinandersetzen.726 Mosbacher vertraut seinem Konzept dabei so weit, dass er dieses ausdrücklich einer uferlosen Inanspruchnahme des verteidigten oder rechtskundigen Angeklagten entgegen setzt.727 Denn die Präklusionswirkung reiche nur so weit, wie der Zwischenrechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO wirksamen Rechtsschutz in der Hauptverhandlung garantiere.728 Vorbehaltlich der gegen eine Präklusionsfolge aus § 238 Abs. 2 StPO ohnehin bestehenden Einwände soll Mosbacher bei dieser Selbstbeschränkung auf die Reichweite des hauptverhandlungsinternen Rechtsschutzes beim Wort genommen werden. Problematisch ist bereits, dass die Präklusion aus § 238 Abs. 2 StPO nach bisheriger Rechtsprechung nicht für zwingende Entscheidungen gilt.729 Weil aber die Erhebung unverwertbarer Beweise unzulässig ist und daher keinen Entscheidungsspielraum eröffnet, hat Mosbacher allen Anlass, an die Reichweite des § 238 Abs. 2 StPO Hand anzulegen. Zwar mag er dazu auf in einzelnen Entscheidungen sich abzeichnende Entwicklungen verweisen können,730 doch von einer generellen Abkehr von seinem tradierten Standpunkt ist der BGH weit entfernt,731 und es würde dazu wohl einer Entscheidung des Große Senats bedürfen.732 Für eine praktische Relevanz der Eingliederung der Widerspruchslösung in § 238 Abs. 2 StPO müsste daher erst einmal in der forensischen Realität der Boden bereitet werden. Nach bisherigem status quo hat das Modell daher wenig Aussicht auf spontanen Erfolg. Andererseits wäre selbst bei Lösung dieses Problems bei weitem keine Erfassung der ganzen Bandbreite der relevanten Fälle möglich. Das zeigt bereits der Zeitpunkt des Widerspruchs. Von Beginn der jüngeren Diskussion an stand fest, dass der Widerspruch nur – aber immerhin – bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt erklärt werden kann.733 Davon rückt auch Mosbacher nicht ab, sondern nimmt im Gegenteil gerade auf § 257 StPO eingehend Bezug, um eine zeitliche Grenze plausibel zu machen.734 Wenn der Angeklagte aber gerade erst nach der Beweiserhebung soll ent726  Mosbacher,

in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 360 f. in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 371. 728  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 371. 729  s. nur BGH StV 2012, 202 / 203; Meyer-Goßner, § 238 Rn. 22 je m. w. N. 730  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 371 f. 731  Krit. gegen die Überwindung zwingender Normen Widmaier, NStZ 2011, 305 / 306 ff. sowie Bischoff, NStZ 2010, 77 / 79. 732  So auch Gaede, wistra 2010, 210 / 213. 733  BGHSt 38, 214 / 225 f. (Zusatz vom Verf.). 734  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 375. 727  Mosbacher,



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scheiden können, ob er der Beweisverwertung widerspricht, kann es bei dem Widerspruch auch insgesamt nicht primär um die Beweiserhebung als solche, sondern nur um deren Verwertung gehen. Das entspricht auch einem praktischen Bedürfnis. Ein Angeklagter kann sich – außer bei ihm bekannten Urkunden – des Ausgangs der einzelnen Beweiserhebung kaum jemals sicher sein. Insofern kann es sinnvoll sein, zunächst nur abzuwarten und mitzuwirken, um hernach anhand des konkreten Beweisergebnisses eine Entscheidung zu treffen.735 Widerspricht er nun, wie es ihm die Widerspruchslösung ausdrücklich einräumt, erst nach der Beweiserhebung, so ist die Anordnung des Vorsitzenden zur Beweiserhebung bereits erledigt und es geht dem Angeklagten auch in der Sache nicht um diese, sondern allein um die Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises. Ein auf die Anordnung bezogener Fortsetzungsfeststellungswiderspruch würde weder dem auf Feststellung der Unverwertbarkeit gerichteten Begehren gerecht, noch wäre er mit dem Standpunkt vereinbar, dass ein Widerspruch keiner Bescheidung bedarf. Der Streit um die Anordnung der Beweiserhebung ist bei Gesamtschau lediglich ein Nebenschauplatz. Das wird vollends deutlich, wenn bereits die Anordnung der Beweiserhebung durch Gerichtsbeschluss zu geschehen hat. Hier scheidet eine Präklusion durch Zwischenrechtsbehelf von vornherein aus, weil bei Anordnung durch Gerichtsbeschuss § 238 Abs. 2 StPO nicht gilt und eine Kompetenzüberschreitung des Vorsitzenden keine Rügeobliegenheit auslöst.736 Im Falle der gem. § 251 StPO ausnahmsweise und nur durch Gerichtsbeschluss anzuordnenden Beweiserhebung durch Urkundsverlesung etwa, fehlt für § 238 Abs. 2 StPO also bereits der Ansatzpunkt. Man denke nur an nicht offene Ermittlungen, bei denen Angaben des Angeklagten unter Umgehung von § 136 Abs. 1 S. 2 StPO erlangt737 und per Zeugenvernehmung zu Protokoll genommen worden sind, wobei dann später wegen einer Sperrerklärung der Zeuge als unerreichbar gilt.738 Hier hätte der Widerspruch gegen die Beweisverwertung nichts mit der Entscheidung nach § 251 StPO zu tun. Das Beanstandungsrecht aus § 238 Abs. 2 StPO ist nach allem insgesamt für die intendierte prozessuale Erklärung der Widerspruchslösung ungeeignet. Zwar bestehen Berührungspunkte, doch eine Beschränkung des Widerspruchser735  Das gilt auch für den Ausgangsfall, wenn etwa der protokollierte Inhalt der Vernehmung nicht der Erinnerung des Angeklagten an die Vernehmung entspricht und er die Hoffnung hegt, der Vernehmungsbeamte werde sich auf Nachfragen an den wahren Inhalt erinnern – hier würde ein voreiliger Verwertungswiderspruch die Chance auf eine dem Angeklagten anderweitig positive Wendung des Verfahrens vereiteln. 736  s. nur BGH StV 2012, 202. 737  Etwa BGHSt 52, 11 ff. 738  Zu letzterem etwa Meyer-Goßner, § 251 Rn. 9.

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fordernisses auf die Präklusionsgrenzen des § 238 Abs. 2 StPO ließe von dem Kernbereich der Widerspruchslösung kaum etwas übrig. Andererseits passt der Entwurf Mosbachers nicht zu der von ihm beschriebenen Problemstellung. Hinter der Widerspruchslösung verortet er ein ihm berechtigt scheinendes Anliegen. Ein Beispiel sei die fehlerhafte oder fehlende Beschuldigtenbelehrung, an der die Widerspruchslösung entwickelt wurde. Schweige der rechtskundige oder von einem Rechtskundigen verteidigte Angeklagte hierzu in der Hauptverhandlung, habe das Gericht u. U. keinerlei Anlass, von sich aus die Frage der Belehrung zu thematisieren, wenn sich der Belehrungsfehler nicht aus den Akten ergibt. Trage der Angeklagte seine Bedenken gegen die Beweisverwertung und die diesbezüglichen Tatsachen erstmals mit der Revision vor, müsse die Frage erlaubt sein, weshalb er sein Recht nicht schon in der Hauptverhandlung gesucht und dort – mit unmittelbarer Abhilfemöglichkeit – die Verwertbarkeit des Beweises bemängelt habe, wenn ihm dies möglich und zumutbar gewesen sei.739 Diese Wertung ist verständlich und enthält Anklänge einer der Verteidigungssphäre korrespondierenden Verantwortung. Wenn der Angeklagte mit einem Informationsvorsprung zunächst hinter dem Berg hält und anschließend erst das Revisionsgericht im Freibeweis mit einer Frage befasst, zu deren Klärung das Tatgericht mangels Information durch den Angeklagten keinen Anlass sehen brauchte, dann droht das Gefüge der Aufgabenverteilung zwischen Tatgericht- und Revisionsgericht gestört zu werden. Es wäre durchaus befremdlich, wenn regelmäßig erst in der Revision tatsächliche Erhebungen stattfänden, die aufgrund eines nicht Preis gegebenen Informationsvorsprungs des Revisionsführers bereits vor dem Tatgericht hätten erfolgen können. Hierbei handelt es sich sowohl um eine besondere Frage des Revisionsrechts als auch um eine Frage der Verantwortung der Verteidigungssphäre zum Vortrag hinsichtlich solcher Umstände, zu deren näherer Untersuchung von Amts wegen kein Anlass besteht. Doch mit diesem grundsätzlich sinnvoll scheinenden Anliegen hat die Widerspruchslösung nichts gemein. Weder für § 238 Abs. 2 StPO noch nach allgemeinem prozessualen oder materiellen Verständnis hängt die Notwendigkeit des Widerspruchs von dem Unterschied zwischen rechtlichen oder tatsächlichen Irrtümern oder gar von der Differenzierung zwischen dem Gericht erkennbaren Umständen und exklusiven Informationen der Verteidigung ab. Stattdessen werden alle denkbaren Fälle der Widerspruchslösung über denselben Leisten geschlagen und die Verteidigung so durch eine frühzeitige Risikoverschiebung in den Erfolgsaussichten ihrer potentiellen Revision beschränkt. Wenn das von Mosbacher benannte revisionsrechtliche Problem tatsächlich der 739  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357  / 358 unter Bezug auf ähnliche Gedanken von Basdorf, StV 2010, 414 / 416.



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Grund der Widerspruchslösung wäre, dann dürfte die Lösung nicht weiter gehen, als es dieses Problem verlangt. Doch daran scheint seitens der Anhänger des Widerspruchs niemand ein Interesse zu haben. Mithin trägt die Einordnung des Widerspruchs als Zwischenrechtsbehelf nicht. Die Anbindung an § 238 Abs. 2 StPO ist nicht konsequent durchführbar und der Etikettierung als eigenständiger, allgemeiner Zwischenrechtsbehelf steht bereits das Fehlen einer entsprechenden Bescheidungspflicht entgegen. Auch der als Problemkonstellation benannte Anlass des Widerspruchs, wird nicht durchgehalten. Wenn Mosbacher meint, mit § 238 Abs. 2 StPO eine „dogmatisch richtige Begründung praktisch richtiger Ergebnisse“ gefunden zu haben,740 so trifft diese Einschätzung bereits für die Qualität der vorgebrachten Begründung nicht zu. Zugleich offenbart dieses Fazit einen grandiosen Zirkelschluss, denn praktisch richtig kann ein Ergebnis nur dann sein, wenn es Gründe der Richtigkeit für sich in Anspruch nehmen kann. Fehlen solche Gründe, oder stehen sie mit dem Gesetz in Widerspruch, handelt es sich um Willkür. Dieser Zirkelschluss wird um nichts besser, wenn Mosbacher ihm den Anstrich eines dogmatischen Anliegens gibt und begrifflich als „affirmative Strafrechtsdogmatik“ beschreibt, welche danach trachte, eine praktisch als sinnvoll erlebte höchstrichterliche Rechtsprechung als dogmatisch vernünftig zu denken, ihr also die passenden Begründungen nachzutragen.741 Ohne ein Judiz kommt kein Richter aus, von der Gesetzesbindung aber wird er hierdurch nicht befreit. Eine „affirmative Strafrechtsdogmatik“ hingegen bringt nicht weniger zum Ausdruck, als dass eine höchstrichterliche Spruchpraxis existiert, die entscheidet, wie ihr frommt, da passende Begründungen sich im Nachgang schon werden finden lassen.742 (b) Bewertung Mit Blick auf die Grundlagen der Legitimation durch Strafverfahren besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Widerspruchslösung und den in § 238 Abs. 2 StPO verorteten Rügepräklusionen. Dieser Unterschied liegt jedoch auf einer tieferen Ebene als es auf den ersten Blick den Anschein haben mag. Ausgehend von der Idee, dass die forensisch akzeptable Wahrheit immer eine möglichst große Nähe zu einem idealtypisch gedachten realen damaligen Geschehen sucht, scheint das vom Widerspruch abhän740  Mosbacher,

in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 378. Mosbacher, NStZ 2011, 606 f. (Hervorhebung dort). 742  Sollte dies in der Tat eine zutreffende Beschreibung der Entscheidungsfindung des BGH sein, was ich nicht glauben möchte, könnte der Federhalter getrost aus der Hand gelegt werden. 741  Vgl.

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gige Beweisverwertungsverbot eine Störung eben dieser Wahrheitsqualität zu sein. Daraus folgt der Eindruck genau gegenteiliger Konstellationen. Während die Rügepräklusion bezüglich einer die Wahrheitsqualität schützenden Norm die Wahrheitsqualität beeinträchtigt, wird hier umgekehrt die idealtypische Zuverlässigkeit der Wahrheitsfindung durch einen versäumten Widerspruch gefördert, denn jenseits von § 136a StPO schädigen die Gründe der Verwertungsverbote kaum jemals den realen Beweiswert. Nicht ein Verlust, sondern ein Gewinn an Wahrheit scheint also das Resultat der verpassten Widerspruchsobliegenheit zu sein. Doch ganz so einfach liegen die Dinge nicht. Die Spannung zwischen Wahrheit und Verwertungsverbot löst sich durch die Erkenntnis von dem Charakter der im Strafprozess einzig relevanten forensischen Wahrheit auf. Die allein handhabbare Wahrheit, ist eine normativ akzeptable Wahrheit, die nur bei Einhaltung des gesetzlichen Verfahrens zustande kommt. Wird aber ein unzulässiger Beweis berücksichtigt, ist diese Wahrheit fehlerhaft und verliert ihre rechtliche Existenz. Der scheinbare Widerspruch zwischen der im Strafprozess geltenden Wahrheit und dem Verwertungsverbot besteht also nicht. Der vorliegend relevante Unterschied liegt stattdessen in dem Grund der dem Widerspruch zugänglichen Verwertungsverbote. Diese sind der allgemeinen Entscheidungsheuristik geschuldet, pointiert: Ohne Glaubwürdigkeit der Justiz taugt deren Wahrheit nichts. Aus dieser Perspektive hat die Widerspruchsobliegenheit gegenüber den Präklusionen des § 238 Abs. 2 StPO den Vorzug, dass mit ihr ebenso wie bei §§ 6a, 16, 25, 222b StPO allein Abstriche von Regelungen der allgemeinen Entscheidungsheuristik gemacht werden. Die Widerspruchslösung würde daher de lege ferenda grundsätzlich durchaus in das Programm der gesetzlichen Rügepräklusionen passen. Solange aber eine Regelung de lege lata fehlt, ist für sie kein Raum. (c) Ergebnis Die Widerspruchslösung kann jenseits allgemeiner, ungeschriebener Gründe, auf die später einzugehen sein wird, auf keine rechtliche Verankerung verweisen. Insbesondere ist sie nicht der von Mosbacher in § 238 Abs. 2 StPO lozierte Zwischenrechtsbehelf. Immerhin aber betrifft die Widerspruchsobliegenheit prinzipiell nur Abstriche auf Ebene der allgemeinen Entscheidungsheuristik und würde sich daher grundsätzlich de lege ferenda in das Regelungskonzept der §§ 6a, 16, 25, 222b StPO fügen, indessen fehlt de lege lata eine entsprechende gesetzliche Regelung.



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(2) Rügeverlust durch Verfahrensverständigung Das Strafprozessrecht hat mit der Legalisierung der Verfahrensabsprache ein atypisches Element erhalten. Hieraus erwachsen schwerwiegende und hinlänglich bekannte Zweifel an diesem Institut,743 die unlängst in eine Grundsatzentscheidung des BVerfG mündeten.744 Am Rande dieses Problemfeldes hat die Idee eines Rügeverlustes Gestalt angenommen. Nach zivilrechtlichem Verständnis korrespondiert jedem Vertrag die Intention zu einer verbindlichen Regelung. Wird man sich einig, so besteht kein Grund, diese Einigung sogleich wieder im Wege eines Rechtsmittels zu beseitigen. Nach dem Vorbild des § 242 BGB erscheint es widersprüchlich, einen Vertrag zu schließen, um diesen sogleich wieder anzufechten.745 Das setzt jedoch voraus, dass die getroffene Einigung auch tatsächlich den Anfechtungsgrund berühren sollte. Vor diesem Hintergrund steht die Problematik des Verhältnisses zwischen einer getroffenen Verfahrensabsprache und dem Revisionsangriff wegen eines Verfahrensfehlers, der zum Zeitpunkt der Absprache bereits vorgelegen hat. Eine regelkonforme Absprache könnte alle Rügen wegen vorheriger Verfahrensfehler abschneiden. Hierzu zeichnen sich innerhalb des BGH unterschiedliche Standpunkte ab. Auf der materiellen Ebene des gegen das Urteil gerichteten Aufhebungsanspruchs könnte in der Verständigung allgemein eine generelle Heilung aller vorherigen Verfahrensverstöße liegen. Etwas spezieller hat der 5. Strafsenat in der Absprache eine konkludente Rücknahme eines Antrages erkannt, dessen fehlerhafte Behandlung durch das Tatgericht nun mit der Revision gerügt worden ist.746 Auch für die Besetzungsrüge hat der 5. Strafsenat deren konkludente Rücknahme erwogen, was jedoch gem. § 222b i. V. m. § 338 Nr. 1 StPO bereits zur Unzulässigkeit der Verfahrensrüge geführt hätte.747 Ebenfalls auf der prozessualen Ebene könnte es sich um eine Unzulässigkeit wegen Verwirkung handeln, was der 5. Strafsenat 743  Vgl. statt vieler Fezer, NStZ 2010, 177  ff.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 59 ff.; Küpper / Bode, Jura 1999, 351 ff. u. 393 ff.; Salditt, ZStW 115 (2003), 570 ff.; Trüg, StV 2010, 528 / 531 ff.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2473 ff. 744  BVerfG NJW 2012, 1058 ff. sowie dazu nur Jahn, JuS 2013, 659 ff.; Knauer, NStZ 2013, 433 ff.; Kudlich, NStZ 2013, 379 f.; Ostendorf, ZIS 2013, 172 / 176 f. und vorbereitend Frisch, NStZ 2013, 249 ff. 745  Demgemäß mit Blick auf das in § 257c Abs. 2 S. 1 StPO als Verhandlungsgegenstand benannte Prozessverhalten zur Verwirkung tendierend Kudlich, Gutachten 68. djt, C 96. 746  BGH StV 2010, 470 m. abl. Anm. Wattenberg. 747  BGH NStZ 2011, 54 / 55 und dazu Jahn, JuS 2012, 470 / 471 sowie allgemein zur Einordnung der Rügeobliegenheit auf Ebene der Zulässigkeit der Verfahrensrüge oben S.  377 ff.

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erwogen hat748 und zuvor bereits vom Großen Senat sogar für die Möglichkeit des Ausschlusses von Aufklärungsrügen angesprochen worden ist.749 Nähere Erläuterungen für die apodiktisch behauptete Möglichkeit des Rügeverlustes, fehlen jedoch. Etwas ausführlicher hat der 1. Strafsenat die Unzulässigkeit einer Befangenheitsrüge wegen getroffener Urteilsabsprache erklärt.750 Die Mitwirkung an einer Urteilsabsprache könne dazu führen, dass sich daran anschließende Prozesshandlungen als selbstwidersprüchlich erwiesen, so dass sie unzulässig seien, worauf auch der Große Senat bereits hingewiesen habe.751 Ganz scheint der Senat dem Vorliegen des möglichen, unauflösbaren Selbstwiderspruchs sowie dem möglichen Verstoß gegen das Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte sowie dem Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns als Grundlage des Rügeverlustes752 dann im Allgemeinen aber doch nicht zu trauen. Vielmehr greift der Senat auf eine Bewertung der Besonderheiten des materiellen Befangenheitsrechts zurück, wonach Änderungen der Beurteilung grundsätzlich möglich seien.753 Lasse sich ein Angeklagter im Gegenzug zu einer vom Gericht zugesagten Strafobergrenze auf ein Geständnis ein und lege dieses im Vertrauen auf die Zusage des Gerichts ab, so belege das seine veränderte Einschätzung. Jetzt besorge er nicht mehr, und müsse auch nicht mehr besorgen, das Gericht habe sich zu seinem Nachteil vorschnell in der Schuld- und Straffrage festgelegt.754 Eine solche Begründung verkennt indessen die oftmals in der Hauptverhandlung herrschenden Kräfteverhältnisse. Gerade gegenüber einem als befangen erachteten Gericht besteht mitunter ein dringendes Bedürfnis, einer zu erwartenden überzogen hohen Strafe mit einer Verfahrensverständigung zu begegnen. Diese Verständigung ist dann jedoch nicht Ausdruck des Vertrauens, sondern des Misstrauens gegenüber dem Willen des Tatgerichts zu einer rationalen und ausgewogenen Entscheidung, verbunden mit dem schalen Geschmack, in die Verständigung hineingepresst worden zu sein.755 Genau diese Gefahr war auch Gegenstand der Entscheidung des BVerfG,756 weshalb die Argumentation des 1. Strafsenats als überholt gelten darf. 748  BGH

NStZ 2011, 54 / 55. 50, 40 / 52; indessen zutreffend und strikt gegen eine Rügeabhängigkeit des Umfangs der Aufklärungspflicht Widmaier, NStZ 1994, 414 / 418 sowie mit ähnlicher Stoßrichtung Ventzke, StV 2011, 655 ff. 750  BGH NJW 2009, 690 ff. 751  BGH NJW 2009, 690 / 691. 752  Vgl. zu den Formulierungen im Konjunktiv BGH NJW 2009, 690 / 691. 753  Krit. zu diesem Bruch der Argumentation auch Wattenberg, StV 2010, 471 sowie eingehend zum ganzen Ventzke, HRRS 2009, 28 ff. 754  BGH NJW 2009, 690 / 691. 755  s. auch Wattenberg, StV 2010, 471. 756  Zu drohenden falschen Geständnissen BVerfG NJW 2012, 1058 / 1063. 749  BGHSt



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Nach Auffassung des 3. Strafsenats ist diese Überholung bereits mit der Einführung des § 257c StPO eingetreten. Der Senat sah sich mit Blick auf die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren757 geänderte Rechtslage an abweichende Entscheidungen anderer Strafsenats nicht mehr gebunden.758 Nach der auf dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers beruhenden Konzeption des die Verständigung betreffenden Regelungsgefüges der Strafprozessordnung könne die Zustimmung des Angeklagten zu einer Verständigung nach § 257c StPO nicht zum Verlust einzelner prozessualer Rechte führen.759 Der Gesetzgeber habe sich mit dieser Frage beschäftigt und bewusst von einem Rügeverlust abgesehen.760 Immerhin schade eine eingeschränkte Rügefähigkeit einerseits der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Regelung sowie andererseits der Gleichmäßigkeit der Anwendung und Fortentwicklung des Rechts.761 Dieser Wille des Gesetzgebers bestätige sich in § 302 Abs. 1 S. 2 StPO, wonach gerade im Falle der Verständigung ein Rechtsmittel möglich sein solle, das sich auf die Rüge aller denkbaren Gesetzesverletzungen im Sinne der §§ 337, 338 StPO stützen könne.762 Mithin würden das Regelungsgefüge und damit auch der Wille des Gesetzgebers umgangen, wollte man die Erhebung einer Rüge nach § 338 Nr. 4 StPO in der Revisionsinstanz als rechtsmissbräuchlich oder widersprüchlich bewerten.763 All dem ist beizupflichten.764 Die Intention des Gesetzgebers zur Kontrolle der Tatgerichte durch das Revisionsgericht liegt genau auf der Linie des BVerfG, das nachdrücklich Vorsorge gegen einen defizitären Vollzug des an sich noch verfassungskonformen Verständigungsgesetzes eingefordert hat. Zugleich überzeugt der auf § 302 Abs. 1 S. 2 StPO gestützte Regelungszusammenhang des Gesetzes.765 Wenn bereits der ausdrückliche Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen ist, dann kann ein Obliegenheitsverstoß erst recht nicht die Befugnis zum Angriff gegen das Urteil ausschließen. Zugleich wird einer ausdrücklichen auf § 257c Abs. 2 S. 1 StPO verweisenden RügebeschränI 2009, S. 2353 f. und dazu nur Jahn, StV 2011, 497 ff. 57, 3 / 7; wobei der 3. Strafsenat jedoch meint, die spätere Entscheidung des auf materieller Ebene eine konkludente Antragsrücknahme verortenden 5. Strafsenats (BGH StV 2010, 470) weise entscheidungserhebliche Unterschiede auf und stehe deshalb nicht entgegen, vgl. BGHSt 57, 3 / 6. 759  BGHSt 57, 3 / 7. 760  BGHSt 57, 3 / 5 sowie Jahn, JuS 2012, 470 / 471 f. m. w. N. und in der Sache bereits auch BGH NStZ 2012, 46 / 47 m. diff. Anm. Jahn / Rückert. 761  BGHSt 57, 3 / 5. 762  BGHSt 57, 3 / 5. 763  BGHSt 57, 3 / 7. 764  Ebenso Jahn, JuS 2012, 470 ff.; Pfister, StV 2009, 550 / 553. 765  Krit. indes F.-C. Schroeder, JR 2012, 266. 757  BGBl.

758  BGHSt

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

kung mit § 302 Abs. 1 S. 2 StPO der Boden entzogen. Daran ändert die als statthaft erachtete Umgehung durch Einlegung und Rücknahme nichts,766 weil dort ein ausdrücklicher (Verzichts-)Wille vorhanden ist, während das bei der Obliegenheit gerade die Frage ist. Vielmehr haben die auf konkludente Willensakte abstellenden Erklärungsversuche mit § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ihren Boden verloren.767 Nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung des 3. Strafsenats des BGH geht mit der Zustimmung zu einer regelkonformen Verständigung i. S. v. § 257c StPO kein Rügeverlust einher.768 Abgeschlossen ist die Entwicklung der Rechtsprechung zu dieser Frage aber wohl noch lange nicht. dd) Ergebnis Der Gesetzgeber hat in §§ 6a, 16, 25, 222b StPO ausdrückliche Rügepräklusionen geschaffen, die Sonderfragen der allgemeinen Entscheidungsheuristik regeln, die Qualität der forensischen Wahrheit nicht unmittelbar betreffen und Ausnahmecharakter haben. Der Antrag auf Gerichtsbeschluss wider den Vorsitzenden weist keinen gesetzlich verankerten Rügeverlust auf und verletzt die Vorstellungen des Gesetzgebers der §§ 6a, 222b StPO. Die sog. Widerspruchslösung erscheint indessen zwar de lege ferenda haltbar, findet aber im Gesetz nicht die notwendige Stütze und kann insbesondere nicht als Zwischenrechtsbehelf begriffen werden. Für die Verfahrensverständigung würde eine Rügepräklusion die Wertung des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO unterlaufen sowie die vom BVerfG eingeforderte effektive Kontrolle tatgerichtlicher Verständigungen und ihrer Ausgangsbedingungen hintertreiben. b) Zu einer allgemeinen Rügeobliegenheit Die Rügeobliegenheit hat als Rechtsgedanke Konjunktur769 und geht als rechtspolitische Idee über die hier betrachteten Fallgruppen hinaus. Insbesondere Widmaier wollte das hier liegende Bedrohungspotential für die Verfahrensrüge wohl zunächst nicht recht wahr haben, hat sich dann jedoch wegen der real existierenden rechtspolitischen Strömung keinen Illusionen mehr hingegeben wollen.770 Ausdruck findet der rechtspolitische Wille so766  BGHSt

55, 82 ff. auch Jahn, JuS 2012, 470 / 472. 768  Vgl. auch Beulke, StV 2009, 554 / 556 f. 769  Zu den historischen Wurzeln ausführlich W. Schmid, Verwirkung, S.  5 ff. 770  Eindrucksvoll Widmaier, NStZ 2011, 305 f. – und doch erscheint seine auf die Beschlüsse des 68.djt. gestützte hoffnungsvolle Prognose als voreilig (vgl. Wid767  Vgl.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 405

wohl in den Entwicklungen der Rechtsprechung als auch in einem in diese Richtung lenkenden Antragsverhalten der Bundesanwaltschaft.771 Doch wo dieser Rechtsgedanke nicht im Gesetz selbst verankert ist, steht er in Widerspruch zur Gesetzesbindung der Strafgerichtsbarkeit, wenn nicht andere rechtlich fundierte Erwägungen Vorrang vor der ursprünglichen Rechtsbindung haben und diese in Gestalt einer Einschränkung der Revisibilität überlagern. Solchen Erwägungen ist nunmehr nachzugehen, um zu klären, ob die Rügeobliegenheit jenseits eindeutiger gesetzlicher Regelungen de lege lata eine Daseinsberechtigung hat. aa) Zur Unvereinbarkeit mit dem strafrechtlichen Prozessmodell Das wäre von vornherein nur dann der Fall, wenn die Rügepräklusion überhaupt zu dem strafrechtlichen Prozessmodell passt. Ausgangspunkt ist die Rügeobliegenheit in § 295 ZPO, die dem zivilrechtlichen Prozessmodell geschuldet und in diesem verankert ist. (1) Grundlagen im Zivilprozess Der Zivilprozess wird als ein Dreiecksverhältnis zwischen den Parteien und dem Gericht verstanden, in welchem die Parteien nach Maßgabe dortiger Prozessmaximen der Ausübung gerichtlicher Tätigkeit den Rahmen setzen. Parteiherrschaft und Dispositionsgrundsatz garantieren prozessual die Geltung einer Privatautonomie, die durch die Art und Weise gerichtlicher Tätigkeit nicht unterlaufen werden soll. Zugleich ist der zivilprozessuale Wahrheitsbegriff von einem Beibringungsgrundsatz geprägt, der grundsätzlich auf die autonome Interessenwahrnehmung der Parteien vertraut. Das Verfahrensinteresse des zur Prozessleitung angehaltenen Gerichts ist entsprechend darauf beschränkt, keinen Entscheidungsaufwand zugunsten einer Partei betreiben zu müssen, die selbst nicht in ausreichendem Maße Interesse an der Wahrung ihrer eigenen Angelegenheiten zeigt. Das charakteristische Mittel der Prozessregulierung anhand autonomer Interessenwahrnehmung durch die Parteien ist die Prozesslast, der ein Vorteil der Gegenseite korrespondiert. Die zivilprozessuale Obliegenheit ist also das Mittel des Interessenausgleichs zwischen den um einen materiellen Anspruch streitenden, gleichberechtigten Parteien, wobei der begünstigten Partei regelmäßig jedes Interesse an einem obliegenheitsgemäßen Verhalten der bemaier, NStZ 2011, 305 / 309 Fn. 32); gegen Schönfärberei auch Bischoff, NStZ 2010, 77 / 81; ferner Gaede, wistra 2010, 210 / 213. 771  Vgl. Gaede, wistra 2010, 210  / 213; Mosbacher, NStZ 2011, 606; Widmaier, NStZ 2011, 305 f.

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lasteten Partei fehlt. Diesen Grundsätzen ist die auf disponible Verfahrensfehler gerichtete Rügepräklusion des § 295 ZPO geschuldet.772 (2) Vergleich Im Zivilprozess ist die Rügeobliegenheit also Ausdruck des Schutzes der Privatautonomie, ohne dass der Begünstigte ein Erfüllungsinteresse an obliegenheitsgemäßem Verhalten hätte. Diese beiden wesentlichen Merkmale der Rügeobliegenheit sind mit dem strafrechtlichen Verfahrensmodell nicht vereinbar. Das Strafverfahren ist das genaue Gegenteil der Privatautonomie. Im Unterschied zur Zivilgerichtsbarkeit und allen anderen verfassungsrechtlich vorgesehenen Gerichtsbarkeiten tritt im Strafprozess mit dem Angeklagten nicht eine Privatperson an die Judikative heran und begehrt Rechtsschutz.773 Vielmehr sieht sich die Privatperson als Adressat der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage prinzipiell in der Defensive. Sie begehrt nicht eines Rechtsschutzes durch das Verfahren, sondern sie bedarf des Rechtsschutzes vor und in dem gegen sie gerichteten hoheitlichen Verfahren. Anstelle des Dispositionsgrundsatzes gilt das von §§ 258a, 339 StGB materiell-rechtlich flankierte Legalitätsprinzip, das bei entsprechender Sachlage die Staatsanwaltschaft zu Ermittlungen sowie zur Anklageerhebung zwingt und dem Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie die Urteilsfindung auferlegt. Damit können sich weder Gericht und Staatsanwaltschaft noch der Angeklagte dem Verfahren entziehen. Nur in sehr begrenztem Umfang ist mit dem Opportunitätsprinzip eine Disposition über das Verfahrensende möglich. Insoweit ist bemerkenswert, dass anders als im Zivilprozess hier das Gericht der zentrale Beteiligte an diesen Dispositionen ist. Während die Parteien des Zivilrechtsstreits, das Verfahren durch ihre Dispositionsmöglichkeiten eigenständig beenden können, sind der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten solche Wege im Hinblick auf das gerichtliche Verfahren erster Instanz verschlossen. So kann nach Eröffnung des Hauptverfahrens gem. § 156 StPO weder die Klage zurückgenommen werden, noch lassen §§ 153a Abs. 2, 154 Abs. 2, 154a Abs. 2 StPO nach Einreichung der Anklageschrift eine Verfahrensbeendigung ohne Entscheidung des Gerichts zu. Für § 153 Abs. 1 StPO kommt es gar bereits für eine Verfahrenseinstellung im Ermittlungsverfahren grundsätzlich auf die Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts an. Ferner gilt anstelle des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes der ganzen oben S. 341 ff. sowie Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 452. Privatklageverfahren der §§ 374 ff. StPO und die zunehmend gestärkte Nebenklage der §§ 395 ff. StPO stellen diese Grundstrukturen nicht in Frage. 772  Zum 773  Das



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Amtsermittlungsgrundsatz aus § 244 Abs. 2 StPO, der die Rolle des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft auf eine bloße Mitwirkung beschränkt. Nicht die Geschicklichkeit und Bonität774 der Parteien, sondern in erster Linie die Verpflichtung des Tatgerichts trägt im Strafprozess den Tatsachenstoff für das Urteil zusammen. Nicht die von Prozesslasten bewirkte Balance der Parteiinteressen steuert das Verfahren, sondern die Gesetzesbindung des Gerichts. Im Gegensatz zum Zivilverfahren können Obliegenheiten daher hier nicht die Regel, sondern allenfalls die Ausnahme sein. Eine solche Ausnahme aber muss von vornherein ausscheiden, wenn die Obliegenheit die Wahrheitsfindung tangiert. Während Lasten mit Auswirkung auf die Sachverhaltsfeststellung Ausdruck zivilprozessualer Wahrheitsfindung sind, lassen § 244 Abs. 2 StPO und das materielle Schuldprinzip einen solchen Einfluss nicht zu. Mithin hat das Gericht eine dem Zivilverfahren nicht vergleichbare, dominierende Stellung und der auch zugunsten des Angeklagten verpflichteten Staatsanwaltschaft kommt keine der Klägerseite ähnliche Bedeutung zu. Stellt das Gericht im Zivilrecht den Parteien seine hoheitliche Entscheidungsgewalt ohne eigenes Interesse an der Sache zur Verfügung, so nimmt es im Strafprozess aktiv die Rolle der Verfolgung des staatlichen Strafanspruchs ein und erhält so selbst eine Art Parteistellung. Überdies hat der Strafrichter im Gegensatz zu allen anderen Berufsrichtern eine der Verfahrensstruktur geschuldete, besondere faktische Beziehung zu dem zu fällenden Urteil. Die Rollenverteilung ist also grundverschieden, indem ein Beklagter mit dem Kläger konkurriert, während der Angeklagte sich in erster Linie mit dem Gericht auseinandersetzen muss. Es mag allerdings auf sich beruhen, wie das strafrechtliche Prozessmodell exakt abstrakt begriffen werden mag, denn jedenfalls handelt es sich gegenüber dem Zivilprozess um ein aliud.775 Aus diesen Unterschieden resultiert auch das jeweils anders gelagerte Erfüllungsinteresse an der Rügeobliegenheit. Während im Zivilprozess der von der Rügeobliegenheit begünstigten Gegenpartei die Einhaltung des Verfahrens gleichgültig sein darf, haben das Strafgericht und die Staatsanwaltschaft rollenbedingt ein normatives und grundsätzlich auch ein real existierendes Eigeninteresse an der Einhaltung des Gesetzes. Dieses Interesse ist der Verantwortungsverteilung der Verfahrensbeteiligten geschuldet. Das Erfüllungsinteresse ist Ausdruck einer Verfahrensstruktur, welche gerade nicht Parteien die Verfahrensherrschaft zuweist. 774  Dies betrifft insbesondere die reguläre Vorfinanzierung der Beweiserhebungen durch Kostenvorschüsse, vgl. nur §§ 379, 402 ZPO. 775  Deutlich bereits Weber, GA 1975, 289  / 294 sowie Kühne, in: LR, Einl. K Rn. 4; andererseits auf einer abstrakteren Ebene der Verfahrenstheorie nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden fragend Popp, Fehlerkorrektur im Strafverfahren, S.  50 ff.

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(3) Ergebnis Die Rügeobliegenheit des § 295 ZPO ist Ausdruck zivilprozessualen Denkens und mit dem strafprozessualen Prozessmodell nicht vereinbar. bb) Der Umkehrschluss aus § 295 ZPO Ebenso wie bereits § 164 ZPO für die Rügeverkümmerung wirft auch § 295 ZPO, ergänzt um §§ 534, 556 ZPO, die Frage nach einem Umkehrschluss auf. Wenn der Gesetzgeber nur für den Zivilprozess eine ausdrückliche Anordnung des Rügeverlustes getroffen hat, so bringt das Fehlen einer entsprechenden Anordnung für den anderen Zweig der ordentlichen Gerichtsbarkeit zum Ausdruck, dass eine solcher Rügeverlust dort gerade nicht stattfinden soll.776 Zwar mag auf die soeben erörterte Unterschiedlichkeit der Prozessmodelle verwiesen werden, doch geht es vorliegend nicht um die (fehlende) Analogiefähigkeit des § 295 ZPO, sondern um das Vorhandensein einer Gesetzeslücke und deren Planwidrigkeit. Insofern hat der Gesetzgeber mindestens durch § 173 VwGO und die daraus folgende Geltung des § 295 ZPO für das Verwaltungsgerichtsverfahren777 klargestellt, dass die Anordnung der Rügepräklusion über den Zivilprozess hinaus seine Angelegenheit ist. Indem ferner gem. § 86 VwGO nun § 295 ZPO i. V. m. § 173 VwGO auch spannungsträchtig in das Terrain des Amtsermittlungsgrundsatzes hineinragt, liegt äußerst fern, dass der Gesetzgeber ausgerechnet für den Strafprozess die Fragestellung übersehen haben und für eine Rügepräklusion in Rechtsfortbildung offen gewesen sein sollte. Diese Sensibilität des Gesetzgebers bestätigt sich in § 173 S. 1 HS 1 VwGO, der die Anwendung der ZPO unter den Vorbehalt stellt, dass die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen. Vielmehr streiten das Fehlern einer generellen Regelung der Rügepräklusion und die dort stattdessen für Sonderfälle vorgesehenen Regelungen gegen eine Gesetzeslücke, weshalb einer Rechtsfortbildung bereits die Grundlage fehlt. Dies umso mehr als im Strafprozess gerade der Schutz des Angeklagten vor einer im Übermaß agierenden Hoheitsgewalt im Vordergrund steht und daher wie auch bei der Verbindlichkeit des Protokolls strengere rechtliche Bindungen des Gerichts zu erwarten sind als im Zivilprozess. Mosbacher hingegen wendet ein, dass der Vergleich zu § 295 ZPO im Zusammenhang mit dem Rügeverlust im Strafverfahren nicht weiter führe, weil es in dieser Norm um den ausdrücklichen oder stillschweigenden Rü776  s. auch Dornach, NStZ 1995, 57 / 63; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 164; Lindemann, StV 2010, 379 / 381; Niese, JZ 1953, 219 / 222. 777  Vgl. nur Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 452.



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geverzicht gehe und nicht um das Unterlassen der Inanspruchnahme eines in der ZPO nicht vorgesehenen Zwischenrechtsbehelfs.778 Dieser Einwand ist bereits deshalb inkonsequent, weil Mosbacher für das Strafprozessrecht nicht bereit ist, einen stillschweigenden Verzicht anzuerkennen, der zudem den Nachweis subjektiver Voraussetzungen erfordert.779 Warum für das Zivilverfahren etwas anderes für diese allgemeine Rechtsfigur gelten sollte, erschließt sich nicht und wird auch von Mosbacher nicht weiter ausgeführt. Ferner ist dem § 295 ZPO die Möglichkeit zur Intervention immanent, mag auch eine ablehnende Bescheidung des Gerichts im Unterschied zu § 238 Abs. 2 StPO nicht erforderlich sein. Vielmehr kommt es darauf an, dass der Gesetzgeber hier für den Fall eines unbeanstandet gebliebenen Verfahrensfehlers eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, nicht aber für das Strafverfahren. Mithin streitet der Umkehrschluss aus §§ 295, 534, 556 ZPO de lege lata gegen gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Rügepräklusionen im Strafprozess. cc) Der Verteidiger als Garant des rechtmäßigen Verfahrens Die Friktionen aus dem Vergleich zum Zivilprozess könnten mit dem Gedanken kompensiert werden, dass der Strafprozess mit dem Verteidiger ein Institut enthalte, aus welchem die Rügeobliegenheit originär hergeleitet werden könne. (1) Deduktive Anknüpfung Eine Deduktion müsste in der umstrittenen Rolle des Verteidigers ansetzen. Bekanntlich steht der Organtheorie780 die Interessentheorie781 gegenüber, wobei die überwiegende Auffassung differenzierenden Ansätzen 778  Mosbacher,

in: FS Widmaier, S. 339 / 351; ders., JR 2007, 387 / 389. in: FS Widmaier, S. 339 / 346. 780  Vgl. im Überblick nur Beulke, Der Verteidiger, S. 164  ff.; Dornach, Der Strafverteidiger, S. 32 ff.; krit. statt vieler Beulke, Der Verteidiger, S. 176 ff.; Krawczyk, Relativierung der absoluten Beweiskraft, S. 104 ff.; Jahn, Konfliktverteidigung, S.  177 ff.; Eckh. Müller, in: FS Dahs, S. 3 ff. Paulus, NStZ 1992, 305 / 308 f.; Salditt, in: MAH Strafverteidigung, § 1 Rn. 4 ff. sowie nachdrücklich unter historischen Bezügen König, Vom Dienst am Recht, S. 256. 781  Vgl. im Überblick nur Beulke, Der Verteidiger, S. 50 ff.; Dornach, Der Strafverteidiger, S.65 ff. und Paulus, NStZ 1992, 305 / 306 f. sowie für diesen Standpunkt jüngst tendenziell Wolf, System des Rechts der Strafverteidigung, S. 364 u. S. 425 ff.; krit. gegen diesen Beulke, StV 2007, 261 ff.; Hellmann, Rn. 490; Egon Müller, JR 2003, 51 ff. und Salditt, in: MAH Strafverteidigung, § 1 Rn. 37 ff. 779  Mosbacher,

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folgt.782 Die Rügeobliegenheit knüpft an die Stellung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege, wodurch er nicht nur geschützt, sondern auch in die Pflicht genommen sei.783 Die Interessentheorie erscheint demgegenüber für eine ähnliche Herleitung aus zwei Gründen ungeeignet. Einerseits sind diese Interessen wohl jedenfalls nicht in dem Sinne normativ zu verstehen, dass es im Interesse des Angeklagten liegen müsse, schon bei dem Tatgericht auf ein rechtmäßiges Verfahren zu drängen. Vielmehr können die tatsächlichen Interessen auch in der Verhinderung eines rechtmäßig zustande gekommenen, aber als unzutreffend oder jedenfalls nachteilig erachteten Urteils bestehen. Gerade hierin hebt sich ja die von normativen Wertvorstellungen geprägte Organtheorie von dem Interesse des Angeklagten zur Selbstbegünstigung ab. Andererseits ebnet die Interessentheorie den Unterschied zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger ein, weshalb es sich nicht mehr um eine Herleitung aus der Rolle des Verteidigers handeln würde, sondern um eine jedem Angeklagten aufgegebene Obliegenheit zur Wahrung seiner Interessen durch frühzeitige Beanstandung. Ausgangspunkt könnte also einzig die Organstellung bzw. die Organkomponente der Rechtsstellung des Verteidigers sein. (2) Kritik So bestechend die Verantwortungszuschreibung an den Verteidiger auf den ersten Blick auch immer sein mag, so mannigfach sind die bei näherem Hinsehen bestehenden Hindernisse eines solchen Standpunkts. (a) Unpassende Vorzeichen Für diese Verankerung der Rügeobliegenheit scheint auf den ersten Blick die übliche Unterscheidung zwischen dem verteidigten und dem unverteidigten, rechtsunkundigen Angeklagten zu sprechen. Während den Verteidigten die Obliegenheit trifft, muss dem rechtsunkundigen Unverteidigten oftmals ein gerichtlicher Hinweis erteilt werden. Die Frage ist nur, woraus sich diese Differenzierung ergibt. Wären Hinweis und Gelegenheit des ausdrück782  s. insb. Beulke, Der Verteidiger, S. 200  ff.; Dornach, NStZ 1995, 57  /  60 f.; Hellmann, Rn.  490 ff.; Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 16 f. sowie aus der Perspektive der Anwaltschaft Salditt, in: MAH Strafverteidigung, § 1 Rn. 53 ff. u. Rn. 72 ff.; wohl am treffendsten indes Jahn, Konfliktverteidigung, S. 224 ff., vgl. auch oben S. 153 f. 783  Vgl. in der Sache Basdorf, StV 2010, 414 / 417; Maatz, NStZ 1992, 513 f. u. 518; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 463 f.; doch krit. gegen diese Tendenz insbesondere Dahs, StraFo 1998, 253 / 258; ders., NStZ 2007, 241 / 243; Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  131 ff.; Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 6 f. sowie Dornach, NStZ 1995, 57 / 60 ff.



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lichen Verzichts der Normalfall, läge in der Obliegenheit der Sonderfall. Wäre hingegen die Obliegenheit der Normalfall, erschiene der Hinweis als von dem Grundsatz des fairen Verfahrens geprägter Sonderfall, der eine eigenständig rügefähige Rechtsverletzung statuiert. Wer aber die Rügeobliegenheit aus der Beteiligung des Verteidigers heraus statuiert, schafft Sonderregeln und nicht den Grundsatz. Das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt sich bereits aus dem Prinzip der Wahlverteidigung und dem Katalog des § 140 StPO. Der dortige Ausnahmecharakter der Verteidigung will jedoch schlecht zu dem mit einer Rügeobliegenheit intendierten grundlegenderen Geltungsdrang passen. Dementsprechend steht die aus der Rolle der Verteidigung ableitbare Gewichtung einer ausnahmsweise eintretenden Obliegenheit in Widerspruch zu den gesetzlich angeordneten Rügepräklusionen. Weder für den befristeten Aussetzungsanspruch noch in den Fällen der §§ 25, 31, 74 StPO kommt es grundsätzlich auf einen Verteidiger an. Selbst der Besetzungseinwand aus Nr. 338 Nr. 1 StPO kommt zwar gem. § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO nur in Fällen notwendiger Verteidigung vor, knüpft jedoch nicht originär an den Verteidiger, denn notwendige Verteidigungen nach § 140 Abs. 1 StPO finden auch vor dem Amtsgericht statt. Auch die im Gesetz ohne zwingende Präklusionswirkung verankerten Beanstandungen stehen nicht in Beziehung zur Gegenwart eines Verteidigers. Andererseits vermag die Herleitung aus der Verfahrensrolle des Verteidigers nicht zu erklären, weshalb eine Ausnahme von der Obliegenheit immer allenfalls nur dann anerkannt wird, wenn der unverteidigte Angeklagte rechtsunkundig ist. Der rechtskundige Angeklagte wird hingegen ebenso behandelt wie der verteidigte Angeklagte. Es wollte wohl niemand behaupten, eine – wie auch immer geartete – Rechtskenntnis mache den Angeklagten zum Organ der Rechtspflege.784 Es liegt auf der Hand, dass die angesprochene Differenzierung dem Gebot des fairen Verfahrens geschuldet ist, welches dem Gericht in Sonderfällen die Erteilung von Hinweisen gebietet. Nach dem Konzept des Gesetzes spielt die Verteidigung mithin für die Begründung einer Obliegenheit keine Rolle, sondern repräsentiert lediglich einen von zwei Anhaltspunkten, um aus Fairnessgründen dem Rügeverlust Grenzen zu setzen. Die Verfahrensrolle des Verteidigers ist daher von vornherein nicht das passende Terrain für die Statuierung von Rügeobliegenheiten.

784  Vgl.

nur Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 626.

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(b) Prinzipielle Begründungsmängel Vorausgesetzt, der Grundgedanke der Organtheorie wäre einzig zutreffend oder doch jedenfalls bei vermittelnden Auffassungen insofern gegenüber der Interessentheorie dominant, so ergäbe sich hieraus weder ein konsequent begründbares und hinreichend differenziertes Obliegenheitsmodell noch wäre die Rügepräklusion auch nur widerspruchsfrei mit der Organstellung vereinbar. Es ist bereits problematisch, dass die Grenzen der Rügeobliegenheiten nicht aus der Organtheorie heraus begründbar sind. So sind Gerichtsbeschlüsse nach der Denkart des § 238 Abs. 2 StPO kein Gegenstand einer hauptverhandlungsinternen Rügeobliegenheit. Wenn aber die Organstellung zur Wahrung eines rechtmäßigen Geschehens anhält, dann kann es keinen Unterschied machen, ob ein Akt des Vorsitzenden oder des gesamten Spruchkörpers gerügt wird. Indem ferner die Organtheorie an den Status als Rechtsanwalt knüpft, ist problematisch, was für einen gem. § 138 Abs. 1 Var. 2 StPO als Verteidiger tätigen Hochschullehrer sowie die nach § 138 Abs. 2, 142 Abs. 2 StPO als Verteidiger in Betracht kommenden Personen gilt. Hierzu müsste die Organstellung von der Eigenschaft als Rechtsanwalt und damit von § 1 BRAO gelöst und auf die Verfahrensrolle als Verteidiger übertragen werden.785 Damit indessen würde der Ausgangspunkt der Organtheorie aufgegeben. Ferner ist aus der Perspektive der Organstellung nicht einzusehen, weshalb der rechtskundige Angeklagte ebenso wie der verteidigte Angeklagte behandelt wird und nur der rechtsunkundige Angeklagte einen die Obliegenheit flankierenden gerichtlichen Hinweis zu erwarten hat. Andererseits ist der Verteidiger jedenfalls nicht das einzige am Verfahren beteiligte Organ der Rechtspflege. Es ist daher die Frage erlaubt, weshalb gerade sein Schweigen relevant sein soll und warum nicht bereits die Staatsanwaltschaft für einen rechtmäßigen Verfahrensablauf Sorge zu tragen hat. Täte sie dies, bedürfte es der Rügeobliegenheit des verteidigten Angeklagten nicht, um das Gericht zu rechtmäßigem Verhalten zu ermahnen.786 Dies gilt umso mehr, als Nr. 127 Abs. 1 S. 1 RiStBV den Staatsanwalt dazu anhält, in der Hauptverhandlung darauf hinzuwirken, dass das Gesetz beachtet wird. Das darin liegende Ungleichgewicht der Bewertung der Untätigkeit des Verteidigers einerseits und der Staatsanwaltschaft andererseits lenkt die Aufmerksamkeit auf grundlegende Friktionen zur Organidee.787 785  Zu diesem alten Einwand nur Dornach, Der Strafverteidiger, S. 42 ff.; Jahn, Konfliktverteidigung, S.  178 f. 786  s. nur Gaede, wistra 2010, 210 / 216. 787  Vgl. nur Dahs, StraFo 1998, 253 / 258.



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Die Statuierung von Rügeobliegenheiten aus der Organstellung des Verteidigers widerspricht dem gesetzlichen Konzept. Dieses wird von dem evidenten normativen Gedanken geprägt, dass die Verteidigung die Prozessstellung des Angeklagten verbessert. Hier indessen geht es darum, den verteidigten Angeklagten gegenüber dem unverteidigten, rechtsunkundigen Angeklagten schlechter zu stellen, indem eine Risikoverlagerung stattfindet.788 Dies ist der Haupteinwand gegen die Verankerung der Obliegenheit in der Person des Verteidigers. Wer sich auf die Verfahrensrolle des Verteidigers stützt, muss erklären, wie es sich mit dem Unterschied zwischen wissentlicher Untätigkeit und den auch von dem Verteidiger nicht bemerkten Verfahrensverstößen verhält. Wenn weder die Berufsrichter noch der Staatsanwalt, die allesamt an das Gesetz gebunden sind, dem Verfahrensfehler entgegengetreten sind, weil sie diesen mit einiger Wahrscheinlichkeit gar nicht bemerkt haben, so versteht es sich keinesfalls von selbst, dass gerade und einzig der Verteidiger zielsicher jeden Verfahrensfehler bereits während der Hauptverhandlung erkannt hat. Vielmehr ist es mit Roxin und Widmaier nicht als fair zu bewerten, wenn bei einem von dem Gericht selbst nicht bemerkten Fehler verlangt wird, dass der Verteidiger klüger sein solle als alle Richter zusammen.789 Ferner ist die von Tolksdorf aufgeworfene Frage erlaubt, weshalb überhaupt ein Organ der Rechtspflege es in der Hand haben sollte, den Angeklagten jenen Normen zu entziehen, die dessen Schutz dienen.790 Aus dieser Perspektive erscheint es widersinnig mit dem Argument der Gesetzesbindung eines Organs der Rechtspflege die Nichtanwendung zwingender Verfahrensvorschriften zum Nachteil des Angeklagten begründen zu wollen. Die Rügeobliegenheit ist mithin ein Instrument, um dem verteidigten Angeklagten das Risiko eines von keinem Verfahrensbeteiligten bemerkten Verfahrensfehlers zuzuschieben. Wenn überhaupt, dann ließe sich in der Konstellation der wissentlichen Nichtrüge bei gleichzeitig bestehendem Rechtsirrtum aller anderen Verfahrensbeteiligten an eine Rügepräklusion denken. Dies jedoch wurzelt in dem Missbrauchsgedanken und würde zunächst voraussetzen, dass die bloße Untätigkeit überhaupt ein Missbrauch sein kann, worauf zurückzukommen sein wird. Andererseits wird der Nachweis einer solchen Konstellation im Einzelfall aber regelmäßig gerade nicht erbracht,791 denn dann könnte direkt der Missbrauchseinwand diskutiert werden. Stattdessen zieht sich die Rügeobliegenheit mit ihrer typischen 788  s. nur Dornach, NStZ 1995, 57 / 62; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 131 f.; ­Gaede, HRRS 2007, 402 / 405; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 410 f.; Roxin, in: FS ­Hanack, S.  1 / 22; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 266. 789  Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 23; Widmaier, NStZ 1992, 519 / 520. 790  Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 262. 791  s. nur Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 22 (praktisch unbeweisbar).

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Risikoverteilung auf die Sanktionierung eines Missbrauchsverdachts zurück, indem der an der Verfahrensrüge ein Interesse hegende Verfahrensbeteiligte geschwiegen hat. Gerade diese Verdachtssanktion aber ist mit der Organstellung nicht vereinbar. Es ist originärer Bestandteil des Organgedankens, dass der Verteidiger den übrigen beruflichen Verfahrensbeteiligten gleichberechtigt und in rechtlich geschützter Stellung entgegentritt. Diese Augenhöhe wird empfindlich gestört, wenn er mit einem pauschalen Missbrauchsverdacht belegt wird. Trotz des Grundsatzes iura novit curia wird bei gerichtlichen Verfahrensfehlern nicht sogleich Wissentlichkeit vermutet, denn ansonsten gäbe es kaum jemals Rechtsbrüche ohne Willkür. Wer dem Verteidiger indessen ein solches Wissen prinzipiell unterstellt, misst mit zweierlei Maß. Doch aus §§ 1, 3 Abs. 3 BRAO folgt eine gesetzliche Vermutung zugunsten der Redlichkeit des Verteidigers.792 Mit Rücksicht auf die Aufgabe und Verpflichtung des Strafverteidigers, die Rechte seines Mandanten umfassend wahrzunehmen, ist daher in der Regel davon auszugehen, dass das Verhalten der Verteidigung der sachgerechten Wahrnehmung der Beschuldigteninteressen dienen soll.793 Daher steht die Statuierung einer Sanktion aufgrund eines bloßen Missbrauchsverdachts zu der Organstellung des Verteidigers in diametralem Gegensatz und kann somit aus dieser selbstredend nicht hergeleitet werden. Die Organstellung des Strafverteidigers verbietet eine von der Erwiesenheit der Bösgläubigkeit abgekoppelte Rügeobliegenheit. (3) Ergebnis Die Rolle des Verteidigers ist durchweg ungeeignet, eine Rügeobliegenheit zu statuieren.794 Im Gegenteil verbietet es die Organstellung des Verteidigers, diesen mit einem sanktionierten Missbrauchsverdacht zu belegen und im Unterschied zu allen anderen beruflichen Verfahrensbeteiligten sowie zum Nachteil des Angeklagten zum Garanten des rechtmäßigen Verfahrens zu erklären.

792  LG Augsburg NJW 2012, 93  /  94; Cramer / Pascal, in: MüKo-StGB, § 258 Rn. 40 und in der Sache auch BGHSt 46, 53 / 60. 793  LG Augsburg NJW 2012, 93 / 94 sowie BGHSt 38, 345 / 350; St 46, 53 / 59 f.; Cramer / Pascal, in: MüKo-StGB, § 258 Rn. 40. 794  So im Ergebnis etwa auch Dornach, NStZ 1995, 57  / 63; Mosbacher, in: FS Widmaier, S.  339 / 347; Widmaier, NStZ 1992, 519 ff.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 415

dd) Verzicht Ein konkludent erklärter Verzicht ist als Grundlage des hier betrachteten Rügeverlustes hoch problematisch. Der Verzicht hat mehrere Bedeutungen, während er teilweise als Oberbegriff des Rügeverlustes und damit als unscharfes selbständiges Rechtsinstitut begriffen worden ist,795 soll es hier zur Abgrenzung zu den übrigen Erklärungsmodellen des Rügeverlustes um den Verzicht im engeren Sinne, um den echten796 Verzicht gehen. (1) Strukturen Der Verzicht ist eine typische Figur des Strafprozessrechts und findet insbesondere in § 302 StPO allgemeinen Ausdruck. Der dort geregelte Rechtsmittelverzicht ist jedoch erst möglich, wenn sein Gegenstand existiert. Das ist der Fall, sobald das Urteil durch seine gem. § 268 Abs. 2 S. 1 StPO erfolgende Verkündung das Rechtsmittel möglich gemacht hat. Auf das Rechtsmittel kann also erst ab dem Zeitpunkt verzichtet werden, zu dem es frühestens eingelegt werden könnte.797 Somit geschieht dieser Verzicht erst in Ansehung des Urteils und betrifft die Möglichkeit zur Geltendmachung des materiellen Aufhebungsanspruchs gegen das Urteil. Der Verzicht auf die Einlegung des Rechtsmittels macht das später gleichwohl eingelegte Rechtsmittel unzulässig.798 Dann kann aber die Rügeobliegenheit kein Fall des § 302 StPO sein, denn die für den singulären Rügeverlust behauptete konkludente Verzichtserklärung findet bereits während der Hauptverhandlung statt und wäre bezogen auf § 302 StPO mangels Urteil unwirksam.799 Die Frage lautet also, auf was mit einer Rügeobliegenheit verzichtet werden würde und welche Folgen dies hätte. Ungeachtet der problematischen Verzichtbarkeit und der zweifelhaften Relevanz eines beredten Schweigens begegnet damit erneut die Frage nach der Einordnung in die Prüfung der Verfahrensrüge. Einerseits könnte der hauptverhandlungsinterne Verzicht die Zulässigkeit der Revision betreffen, doch einem solchen Verständnis steht bereits der Anwendungsbereich von § 302 StPO entgegen. Dessen Regelungsgehalt bezieht sich ebenso wie auf die Teilrücknahme auch auf den Teilverzicht.800 Konsequent ist damit wie bei der Rücknahme auch der Verzicht auf einzelne Verfahrensrügen mögBohnert, NStZ 1983, 344 ff. auch dazu Bohnert, NStZ 1983, 344 / 347. 797  Vgl. Meyer-Goßner, § 302 Rn. 14. 798  s. nur Meyer-Goßner, § 302 Rn. 26. 799  Vgl. bereits Bohnert, NStZ 1983, 344 / 347. 800  Meyer-Goßner, § 302 Rn. 16. 795  Derart 796  Vgl.

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lich. Dies mag zwar im ersten Moment ungewöhnlich scheinen, entspricht aber durchaus einem realitätsnahen Interesse. Ein Verzicht beruht in aller Regel auf Gegenseitigkeit, denn nach Urteilsverkündung dürfte kaum jemals ein professioneller Verfahrensbeteiligter eine solche Erklärung abgeben, ohne dass zuvor wenigstens fragende Blicke durch Kopfnicken von der jeweils gegenüber liegenden Bank beantwortet worden sind. Im Zuge eines solchen Kontakts ist es ohne weiteres denkbar und sinnvoll, dass durch Teilverzichte der Umfang des möglichen Rechtsmittels durch den Angeklagten und die Staatsanwaltschaft einverständlich beschränkt wird.801 Damit jedoch ist der Verzicht auf einzelne Verfahrensrügen Sache des § 302 StPO und somit de lege lata erst ab Urteilsverkündung möglich. Ein hauptverhandlungsinterner Verzicht kann daher grundsätzlich nicht auf der Ebene der Zulässigkeit der Verfahrensrüge wirken und kann nur eine Frage der Begründetheit sein.802 Andererseits gehört der Verzicht teilweise bereits deshalb der Begründetheitsprüfung der Verfahrensrüge an, weil er zu einem rechtmäßigen Verfahren führt. Der von den Verfahrensbeteiligten erklärte „Verzicht“ auf einen präsenten Zeugen gem. § 245 Abs. 1 S. 2 StPO oder auf die persönliche Vernehmung in den darauf abstellenden Varianten des § 251 Abs. 1 und Abs. 2 StPO bedingt einen Verfahrensverlauf, der – vorbehaltlich § 244 Abs. 2 StPO – rechtmäßig von der grundsätzlich vorgeschriebenen Beweisaufnahme abweicht. Insofern ist der erklärte Verzicht das Synonym der vorherigen Zustimmung, und eine den § 337 StPO eröffnende Rechtsverletzung geschieht erst gar nicht.803 Der hier interessierende Rügeverlust betrifft indessen die Erklärung des Verzichts nach Eintritt einer Rechtsverletzung, wie es etwa bei einem trotz Verstoßes gegen die Ladungsfrist erschienenen Angeklagten gem. § 217 Abs. 3 StPO der Fall ist.804 Ein solcher Verzicht betrifft unmittelbar die Einhaltung der Ladungsfrist und gehört gemessen an diesem Objekt nicht der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit einer späteren Revisionsrüge an. Zwar hat die Rügepräklusion im 801  Die legitimen Interessenlagen können vielschichtig sein, im Kern würde es aber wohl immer um die gezielte Klärung von Rechtsfragen gehen. Macht etwa der Angeklagte sein Revisionsanliegen nach Urteilsverkündung gegenüber der Staatsanwaltschaft deutlich, könnte er dieses bei entsprechenden Verzichtserklärungen gezielt verfolgen, ohne aufgrund von Bedenken wegen unkalkulierbarer Verschlechterungen aus der von der Staatsanwaltschaft vorsorglich erhobenen allgemeinen Sachrüge lieber ganz auf sein Rechtsmittel zu verzichten. 802  Mit diesem Ergebnis auch Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 127 f. 803  s. auch Bohnert, NStZ 1983, 344 / 3449 f. 804  Soweit nicht bereits vorab auf Fristeinhaltung „verzichtet“ worden ist und schon aufgrund dieser vorherigen Zustimmung eine spätere Rüge unbegründet wäre, wobei die leichte Austauschbarkeit zur o. g. Variante ebenfalls für die einheitliche Behandlung auf der Ebene der Begründetheit spricht.



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konkreten Fall des § 217 StPO ihren Grund in der Befristung des Aussetzungsantrags, es werden aber dennoch die unterschiedlichen denkbaren Objekte eines Verzichts deutlich. Diese Zuordnung des hauptverhandlungsinternen Verzichts zum materiellen Aufhebungsanspruch und damit zur Begründetheit der Revision bestätigt sich in der sogleich näher zu behandelnden Frage nach der Verzichtbarkeit einzelner Normen des Verfahrensrechts. Für § 302 StPO besteht eine solche Beschränkung nicht, denn der Aufhebungsanspruch gehört allein dem Rechtsmittelführer, ohne dass dessen Disposition von der Art bestehender Rechtsverstöße abhinge.805 Auf eine Verzichtbarkeit kann es nur innerhalb der Hauptverhandlung ankommen. Dort ist das Gericht an das Gesetz gebunden und ihm kann materiell nur dort Dispens erteilt werden, wo dem späteren Rechtsmittelführer bereits jetzt eine Dispositionsbefugnis zusteht. Mithin ist § 302 StPO als Grundlage der Rügeobliegenheit von vornherein irrelevant und es kommt einzig der im Rahmen der Begründetheit zu prüfende und von der Dispositionsbefugnis des potentiellen Rechtsmittelführers abhängige materielle Verzicht in Betracht. (2) Verzichtbarkeit Aufgrund des Ausscheidens von § 302 StPO kommt nur ein materieller Verzicht in Betracht, der näheren Aufschluss über die Dispositionsbefugnis und deren Grenzen verlangt. Was nun aber im einzelnen verzichtbar ist und warum, darf als weithin ungeklärt gelten.806 Vielleicht ist eine Lösung auf Grundlage der hier verfolgten Legitimation durch Strafverfahren möglich. Auf der Ebene der Wahrheitsqualität ist § 244 Abs. 2 StPO der Mindeststandard, welcher um ein Pflichtenprogramm der Art und Weise der Beweiserhebung ergänzt wird. Abweichungen stehen nur dort zur Disposition, wo das Gesetz dies eröffnet, wie etwa in §§ 251, 245 Abs. 1 S. 2 StPO. Dieses Grundprinzip wird ergänzt um ein System der Fehlerkompensation durch Teilhabe. Weil aber die Ausübung der Teilhaberechte Sache der Verfahrensbeteiligten ist, können diese grundsätzlich disponieren, soweit nicht zwingende Regelungen Grenzen setzen. So steht es dem Angeklagten zwar frei, Fragen oder Beweisanträge zu stellen, zur Anwesenheit ist er jedoch verpflichtet. Für das Terrain der §§ 338 Nr. 8, 238 Abs. 2 StPO ist die VerzichtBohnert, NStZ 1983, 344 / 347 mit Fn. 47. ganzen nur Bohnert, NStZ 1983, 344  /  347; Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  128 f.; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 415 ff.; Lang, Verlust von Verfahrensrügen, S.  27 ff.; Weigend, ZStW 113 (2001), 271 / 279 ff. gegen jedwede individuelle Verzichtbarkeit jenseits ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen noch Jescheck, JZ 1952, 400 / 403. 805  Richtig 806  Zum

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barkeit daher trotz Wahrheitsbezuges wohl grundsätzlich kein Problem. Allerdings könnte die Idee des Verzichts weder eine Einschränkung auf Rechtsverletzungen durch den Vorsitzenden leisten noch sagt die Möglichkeit eines Verzichts etwas über dessen tatsächliches Vorliegen aus. Auf der zweiten Seite der Legitimation durch Strafverfahren kommt es auf die Regeln der allgemeinen Entscheidungsheuristik an. Es geht insofern um die Frage, welche Regelungen für das allgemeine Vertrauen in die Justiz unverzichtbar sind. Hier treten die Kriterien der faktischen und der normativen Legitimation in Wechselwirkung. So hat der Gesetzgeber mit §§ 6a, 16, 222b StPO für die örtliche sowie die funktionelle Zuständigkeit ebenso eine Dispositionsoption eröffnet wie mit §§ 24, 25 StPO. Die sachliche Zuständigkeit, die Öffentlichkeit und die Anwesenheit sind indessen indisponibel. Es ist bewerkenswert, dass den letztgenannten Fällen über die allgemeine Entscheidungsheuristik hinaus auch eine engere Verbindung zur Qualität der Wahrheitsfindung eigen ist, dass es sich so gesehen also für die Legitimation durch Strafverfahren um doppelrelevante Verfahrensregeln handelt.807 Die These könnte daher lauten, dass Regelungen der reinen allgemeinen Entscheidungsheuristik ebenso disponibel sein können wie die aktive Mitwirkung an der Wahrheitsfindung, dass jedoch das gesetzliche Pflichtenprogramm der Wahrheitsfindung und die zentralen doppelrelevanten Verfahrensregeln unverzichtbar sind. Eine zuverlässige Untersuchung dieser These würde indessen den hier gesetzten Rahmen sprengen und außerhalb des Anspruchs der Aufgabenstellung liegen. (3) Wider den stillschweigenden Verzicht Ein Verzicht bedingt den endgültigen Verlust eines Rechts. Die Härte dieser Rechtsfolge steht in Widerstreit zu der Fehleranfälligkeit menschlicher Entscheidungen und Erklärungen. Für den Verzicht scheidet grundsätzlich jeder Widerruf und jede Anfechtung aus. Nur in engen Grenzen kommt eine ungeschriebene Unwirksamkeit in Betracht.808 Auch § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist dieser Strenge geschuldet.809 Drastische und strikte Folgen aber verlangen nach einem Gegengewicht, welches für den Rechtsmittelverzicht 807  Gleiches dürfte auch für die (objektive) Willkür gelten, denn wollte sich ein Angeklagter ausdrücklich einem willkürlich agierenden Gericht überantworten, dann wäre mangels ausreichender Entscheidungsbegründung einerseits die Entscheidungsqualität in Gefahr und andererseits entstünde ein für einen Rechtsstaat schädlicher Eindruck von der Arbeitsweise seiner Justiz, denn Willkür ist der Abschied von der Rechtsbindung. 808  s. nur Hellmann, Rn. 872; Meyer-Goßner, § 302 Rn. 21 ff. sowie zum ganzen Rieß, in: Koll. Gollwitzer, S. 191 ff. 809  Noch de lege ferenda hierzu Rieß, in: Koll. Gollwitzer, S. 191 / 201 ff.



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in der Notwendigkeit einer eindeutigen, vorbehaltlosen und ausdrücklichen Erklärung besteht.810 Hieraus resultiert die Frage nach der Relevanz von Gesten, etwa Kopfnicken auf Befragung, sowie nach dem Erklärungsgehalt gewisser Aussagen, etwa das Urteil werde angenommen.811 Dass aber ein Rechtsmittelverzicht konkludent durch Schweigen erklärt werden könnte, liegt außerhalb der Vorstellungswelt der Diskussion um § 302 StPO. Dann aber kann für die Verzichtserklärung wegen einzelner Verfahrensverstöße nichts anderes gelten, denn hier wie dort ist das Rechtsmittel endgültig erfolglos.812 Zutreffend wird daher die bisweilen behauptete813 konkludente Verzichtsichtserklärung durch Schweigen auf einen Verfahrensfehler abgelehnt.814 Zudem läge für einen objektiven Beobachter die Annahme eines beredten Schweigens noch ferner als bei § 302 StPO. Im Falle des § 302 StPO kann sich der Rechtsmittelberechtigte angesichts des Urteils entscheiden. Er kann das Maß der Beeinträchtigung seiner Bedürfnisse durch das Urteil zu den Risiken und Mühen der Revision in Beziehung setzen. Während der Hauptverhandlung indessen gäbe der Rechtsmittelberechtigte den Erfolg seines Rechtsmittels preis, ohne das Urteil und die Relevanz des Rechtsfehlers für das Urteil zu kennen, weil das Urteil noch gar nicht gefällt worden ist. Weshalb ein rechtskundiger oder verteidigter Angeklagter derart ins Blaue hinein seine Rechtsposition sollte verschlechtern wollen, erschließt sich nicht. Gerade weil der Verfahrensausgang noch offen ist, liegt ein Wille zur vorzeitigen Revisionsvernichtung fern.815 Daher widerstreitet die Interessenlage mehr noch als bei § 302 StPO der Annahme eines beredten Schweigens. Indem bereits deshalb dem Schweigen ein Erklärungsgehalt fehlt, kommt es auf die nicht minder problematische Frage, weshalb von einer positiven Kenntnis des Rechtsverstoßes ausgegangen werden sollte,816 an sich nicht 810  Meyer-Goßner, § 302 Rn. 20 m. w. N. sowie zum ganzen Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 742 ff. u. S. 752 ff. 811  Grundsätzlich für Verzicht OLG Hamm NStZ-RR 2010, 215; Meyer-Goßner, § 302 Rn. 20. 812  Vgl. auch Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 261. 813  s. etwa Maatz, NStZ 1992, 513  /  514  f.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S.  445 / 463 f. 814  Vgl. etwa Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 752  ff.; Herdegen, NStZ 2000, 1 / 6; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 425 ff.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 94 mit Fn. 362; Lindemann, StV 2010, 379 / 381; Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 346; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 261 sowie zum ganzen Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  129 ff. 815  Vgl. auch Kindhäuser, NStZ 1987, 529 / 532 f. 816  Zutr. krit. zur Nachweisbarkeit des Willens zum Verzichts statt vieler Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 426; Herdegen, NStZ 2000, 1 / 6; Mosbacher, in: FS

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mehr an. Vielmehr hinge umgekehrt die Annahme einer Verzichtserklärung schon von dem Eindruck ab, dass der Verzichtende den Rechtsfehler erkannt hat. Denn wer einen Fehler nicht kennt, hat keinen Anlass zu verzichten. Während sich die Motivation des Verzichts bei § 302 StPO bereits aus dem Urteil ergeben kann, bedarf ein vorab eintretender Verzicht eines anderen konkreten Anlasses, welcher mangels Urteil nur der Verfahrensfehler als solcher sein kann. Daher steht der Annahme einer konkludenten Erklärung auch entgegen, dass den Umständen eines Schweigens auf Verfahrensfehler regelmäßig nicht entnommen werden kann, ob der Schweigende den Verfahrensfehler bemerkt hat. (4) Ergebnis Ein die Zulässigkeit betreffender Teilverzicht auf einzelne Verfahrensrügen ist gem. § 302 StPO vor Urteilsverkündung nicht möglich. Denkbar bleibt allenfalls eine Wirkung im Rahmen der Begründetheit der Revision, wobei die Legitimation durch Strafverfahren zur Schärfung von Grund und Grenzen der dabei relevanten Verzichtbarkeit einzelner Normen beitragen könnte. Dem Schweigen fehlt jedoch der für einen Verzicht notwendige Erklärungsgehalt. ee) Rechtsmissbrauch Der Rechtsmissbrauch scheint der treibende Gedanke hinter der Rügepräklusion zu sein. Mit dem Rechtsmissbrauch ist allerdings eine Vielzahl von Problemen verbunden.817 (1) Zur Beschränkung durch Verzichtbarkeit Zunächst wirft die Wirkung auf der Ebene der Zulässigkeit des Rechtsmittels die Frage auf, ob dem Rügeverlust noch Grenzen gesetzt wären. Problematisch ist insbesondere, dass die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge außer Beziehung dazu steht, ob ihr Gegenstand die Verletzung einer verzichtbaren oder aber einer unverzichtbaren Norm ist. Ebenso wie jede Verfahrensrüge unterbleiben, zurückgenommen oder nicht i. S. v. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO formgerecht erhoben werden könnte, fehlt auch dem Rechtsmissbrauch ein Bezug zum Inhalt des Verfahrensverstoßes. Schon Jescheck hatte bereits eine Einschränkung anhand der Verzichtbarkeit der gerügten Rechtsverletzung auf Widmaier, S.  339 / 346; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 448 f.; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S.  255 / 261. 817  Vgl. zunächst oben S. 200 ff.



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dieser Ebene für unpassend gehalten.818 Die wohl überwiegende Ansicht will indessen eine solche Beschränkung vornehmen,819 doch fehlen tragfähige Begründungen. Immerhin begegnet der Hinweis, dass auch ein Rügeverlust wegen Missbrauchs eine Disposition über das Verfahrensrecht enthalte und daher nicht weiter gehen könne als die Verzichtbarkeit,820 weil die unverzichtbaren Normen für den Gang des Verfahrens zu wichtig sind.821 Doch dieser Hinweis passt nicht, da dem auf Zulässigkeitsebene wirkenden Verzicht nach § 302 StPO ebenso wenig durch den Rügegegenstand Grenzen gesetzt sind wie der Rücknahme des Rechtsmittels.822 Die einzige Ausnahme bildet der neu geschaffene § 302 Abs. 1 S. 2 StPO. Daher würde die im Rechtsmissbrauch verortete Rügepräklusion entweder über die dem Zivilprozess mit § 295 Abs. 2 ZPO gesetzte absolute Grenze hinausgehen oder aber eine Ausnahme anerkennen, die aus dem Rechtsmissbrauch selbst heraus nicht erklärbar ist. In beiden Fällen erscheint die Anknüpfung des Rügeverlustes an den Rechtsmissbrauch als fehlerhaft. (2) Schweigen als Grundlage eines Rechtsmissbrauchs Es ist umstritten, ob das bewusste Schweigen zwecks späterer Revision überhaupt einen Rechtsmissbrauch darstellen kann,823 oder ob der Verfahrensfehler mangels einer Mitwirkungspflicht erst durch eigenes Zutun in der Absicht herbeigeführt werden muss, um darauf für den Fall eines ungünstigen Urteils die Revision zu gründen.824 Inwiefern allerdings überhaupt im letztgenannten Fall ein Rügeverlust in Betracht kommt, bedarf angesichts des hier einzig relevanten Schweigens keiner Entscheidung.825 Gegen den Ausschluss des Schweigens lässt sich nicht einwenden, dass die Verfahrensrüge stets ein aktives Geschehen sei, denn es kommt auf die Wurzel des angenommenen Rechtsmissbrauchs an. Der Zweck einer Revi818  Jescheck,

JZ 1952, 400 / 402 mit Fn. 22. NStZ 2010, 289  /  290; KG StV 2013, 555; Hanack, in: LR25, § 337 Rn. 284; Maatz, NStZ 1992, 513 / 514; Momsen, Verfahrensfehler und Rügeberechtigung, S.  118 f.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 460 f.; Widmaier, NStZ 1992, 519 / 521; tendenziell abweichend hingegen BGH StV 1999, 189 f. m. Anm. Ventzke. 820  Vgl. nur Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 460 f. 821  Hanack, in: LR25, § 337 Rn. 284 sowie zum ganzen Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  630 ff. 822  Im Ergebnis auch Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 423 ff. 823  Insbesondere Maatz, NStZ 1992, 513 / 514 f. 824  Vgl. eingehend zum ganzen Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 622  ff. sowie im letzteren Sinne bereist Jescheck, JZ 1952, 400 / 402 sowie statt vieler Erker, Beanstandungsrecht, S.  171 f.; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 428. 825  Auch gegen einen solchen Rügeverlust etwa Scheffler, GA 1996, 44 / 46. 819  BGH

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sion ist es immer, das Urteil aufzuheben, und nichts anderes begehrt der Beschwerdeführer. Sinnvoll möglich ist daher nur die Frage, wie es zu dem Revisionsgrund gekommen ist, und insofern besteht ein Unterschied zwischen aktiven Manipulationen und dem unwidersprochenen Geschehenlassen eines Verfahrensfehlers. Für eine Rügepräklusion müsste dem späteren Beschwerdeführer nach der Denkart von Gebot und Verbot, von Tun und Unterlassen bereits in der Hauptverhandlung aufgegeben sein, den Fehler zu rügen. Auch dem verteidigten oder rechtskundigen Angeklagten verlangt der Rechtsstaat jedoch nicht mehr ab als die Duldung des Verfahrens. Das kommt im nemo-tenetur-Prinzip zum Ausdruck826 und findet sich in der begrenzten Anwendbarkeit des § 258 StGB bestätigt. Der Angeklagte ist straflos und den Verteidiger trifft neben den ohnehin bestehenden Beschränkungen einer Strafbarkeit bei an sich statthaftem Prozessverhalten827 jedenfalls keine Garantenpflicht. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass es doch um Obliegenheiten gehe und daher eine Handlungspflicht im eigentlichen Sinne nicht gefordert werden könne. Das trifft jedoch nicht zu, weil der Rechtsmissbrauch keine Obliegenheit ist, weil ein rechtsmissbräuchliches Verhalten immer rechtswidrig ist, während die Erfüllung der Obliegenheit im rechtlich freien Belieben des Belasteten steht. Einerlei, ob die für ein rechtsmissbräuchliches Schweigen notwendige Pflichtverletzung den Anforderungen der Garantenpflicht genügt, müsste ersteinmal überhaupt eine Handlungspflicht in vorzeigbarer Argumentation gelingen. Doch das ist nicht ersichtlich. Ausdrücklich geregelte Pflichten zu einer Rüge rechtswidriger Abläufe bestehen nicht. Auch die ausdrücklichen Rügepräklusionen stellen es dem Belasteten rechtlich frei, ob er jeweils von seiner Rügebefugnis Gebrauch macht oder nicht. Selbst für § 238 Abs. 2 StPO wird sich schwerlich behaupten lassen, dass das Unterlassen der Beanstandung rechtswidrig sei. Andererseits erscheint auch die Deduktion einer entsprechenden Pflicht nicht erfolgversprechend. Der im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnde Rechtssatz des venire contra factum proprium ist ungeeignet.828 Weil das Gericht eine solche Pflicht trifft, mag es zwar auf den ersten Blick nur recht und billig scheinen, im Gegenzug auch den Angeklagten rechtlich zu einem solchen Verhalten zu veranlassen.829 Doch das griffe zu kurz, denn es würden die Grundlagen des Strafprozesses sowie 826  Vgl. auch Erker, Beanstandungsrecht, S.  162  ff.; Fahl, Rechtsmissbrauch, S.  625 f.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 464 sowie instruktiv zu Gründen und Reichweite dieses Prinzips Böse, GA 2002, 98 ff. 827  Vgl. zum ganzen statt vieler Paulus, NStZ 1992, 305 / 310 f.; Tsambikakis, in: AnwK-StGB, § 258 Rn. 83 ff. 828  Vgl. Kindhäuser, NStZ 1987, 529  / 532 f. und hierzu als Wurzel zivilrechtlicher Obliegenheiten oben S. 325 f. 829  So insbesondere W. Schmid, Verwirkung, S.  303 ff.



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die Unterschiede zu zivilprozessualem Denken verkannt.830 Im Parteienprozess des bürgerlichen Rechts setzt § 242 BGB der Privatautonomie Grenzen und nimmt Einfluss auf den Umfang der Dispositionsmaxime in Gestalt des § 295 ZPO.831 Im Strafprozess indessen fehlt bereits eine dem Angeklagten gegenüberstehende Partei. Weder das Tatgericht noch die zur Objektivität verpflichtete und damit auch im Interesse des Angeklagten tätig werdende Staatsanwaltschaft kann als eine solche Partei begriffen werden. Der zivilrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben auf Gegenseitigkeit, gilt daher nicht.832 Vielmehr ist das Strafgericht erst aus dem eigenständigen Fairnessgrundsatz zu einem widerspruchsfreien Verhalten sowie zu dem Erteilen von Hinweisen verpflichtet.833 Diese Fairness wurzelt neben den Schutzrechten des Angeklagten zumindest auch in dem Schutz des Vertrauens in die hoheitlich ausgeübte Strafgewalt und erscheint als eine wesentliche Ausprägung der normativen Legitimation durch Strafverfahren. Der Angeklagte indessen übt keine staatliche Hoheitsgewalt aus und ihn treffen daher keine aus Grund- und Menschenrechten fließenden Gebote. Vor allem aber bedarf er als Mensch anders als die staatliche Hoheitsmacht keiner Legitimation. Der Angeklagte genießt im Rechtsstaat normative Akzeptanz aufgrund seiner unantastbaren Menschenwürde, die Strafjustiz indessen muss nach den Regeln der normativen Legitimation durch Strafverfahren stetig für ihre Akzeptabilität Sorge tragen. Auch aus dieser Perspektive läge es daher neben der Sache, dem Angeklagten wegen der Verpflichtung des Gerichts zur Verfahrensfairness Verurteilungsbeiträge abzunötigen, die über die bloße Duldungspflicht hinausgehen. Mithin fehlt ein Rechtsgrund, welcher einem Schweigen des verteidigten Angeklagten den Charakter einer Verfahrenssabotage beilegt. (3) Nachweis Schließlich müssten die damalige Kenntnis des Verfahrensfehlers und die im Schweigen liegende Intention zum Erhalt der auf diesen Verfahrensfehler gestützten späteren Verfahrensrüge in jedem Einzelfall erwiesen sein. Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  194 ff. in: GedS Meyer, S. 445 / 452. 832  Vgl. nur Beulke, StV 2009, 554  /  557; Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  194 ff.; Ebert, StV 1997, 269 / 272 f.; Erker, Beanstandungsrecht, S. 158 ff.; Grüner, Mitwirkungspflichten, S. 166; Kindhäuser, NStZ 1987, 529  /  532 f.; Kudlich, Missbrauchsverbot, S. 56 u. S. 179 ff.; Lindemann, StV 2010, 379 / 381; Momsen, Verfahrensfehler und Rügeberechtigung, S.  115; Schlüchter, in: GedS Meyer, S.  445 / 453 u. 464; Weber, GA 1975, 289 / 293 f. passim sowie zu den grundlegenden Unterschieden der Prozessmodelle oben S. 405 ff. 833  Vgl. auch Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 453. 830  Vgl.

831  Schlüchter,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Hier geht es einerseits um die Zurechnung anwaltlichen Schweigens an den Angeklagten. Der üblichen Unterscheidung zwischen einem rechtsunkundigen Angeklagten und seinem Verteidiger ist es geschuldet, das die wissentliche Duldung eines Verfahrensfehlers in der Person des Verteidigers und nicht bei dem Angeklagten zu suchen ist. Indem aber der Strafprozess anders als ZPO eine grundsätzliche Zurechnung anwaltlichen Verhaltens nicht kennt,834 steht das Missbrauchsmodell vor einem ernsthaften und bislang ungelösten Hindernis.835 Erklärungen zur Sache bedürfen im Gegensatz zu § 85 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der Zustimmung des Angeklagten836 und das Verteidigerverschulden ist anders als nach § 85 Abs. 2 ZPO durchaus ein geeigneter Grund einer Wiedereinsetzung.837 Doch letztlich kann diese Frage aufgrund des dominierenden Beweisproblems auf sich beruhen, denn der subjektive Nachweis ist auch im Hinblick auf einen Rechtskundigen kaum jemals zu erbringen.838 Es ist nicht einzusehen, weshalb für den Verteidiger prinzipiell Kenntnis des Rechtsverstoßes sollte angenommen werden können, nicht aber für die Berufsrichter und die Staatsanwaltschaft. Eine solche Beweisregel würde die Organstellung des als Verteidiger tätigen Rechtsanwalts verletzen839 und den Grundsätzen einer freien Beweiswürdigung im Freibeweisverfahren widersprechen, die auch für die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs gelten.840 Dass es aber letztlich auch gar nicht hierum geht, sondern um eine Risikoverlagerung auf den Angeklagten, belegt der Umstand, dass keine der diskutierten Rügepräklusionen von einem individuell durchgeführten Freibeweisverfahren abhängt. Vielmehr geht es um eine normativ einheitliche Behandlung anhand einer bestimmten objektiven Sachlage. Daher kann es bei einer allgemeinen Rügepräklusion allenfalls um einen objektiven Missbrauchsverdacht gehen, der jedoch für sich genommen rechtlich bedeutungslos ist und die Rechtsfolgen eines erwiesenen Rechtsmissbrauchs nicht auszulösen vermag.841 ganzen Berndt, Wiedereinsetzung, S. 33 ff. u. S. 88 ff. zum ganzen Dornach, NStZ 1995, 57 / 63; Fahl, Erker, Beanstandungsrecht, S. 172; Rechtsmissbrauch, S. 654 ff. sowie mit diesem Gegenargument bereits Jescheck, JZ 1952, 400 / 402; demgegenüber die Zurechnung zur Regel und die Wiedereinsetzung zur Ausnahme erklärend Feigen, in: Systematik des Strafprozessrechts, S. 161 f. und auch Widmaier, NStZ 1992, 519 ff. 836  s. nur BGH NStZ 2006, 408; Meyer-Goßner, § 261 Rn. 16a. 837  Statt vieler Basdorf, StV 1997, 488; Meyer-Goßner, § 44 Rn. 18 sowie zum ganzen Berndt, Wiedereinsetzung (1999). 838  Vgl. nur Lindemann, StV 2010, 379  /  381; Mosbacher, in: FS Widmaier, S.  339 / 346; Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 463; Widmaier, NStZ 2011, 305 / 309. 839  Zum ganzen oben S. 412 ff. 840  Dazu oben S. 203. 841  Vgl. oben S. 204 ff. 834  Zum 835  Vgl.



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 425

(4) Ergebnis Der Rechtsmissbrauch ist als Grundlage einer allgemeinen Rügeobliegenheit ungeeignet. Die überwiegend behauptete Beschränkung auf unverzichtbare Normen ist nicht schlüssig begründbar, wogegen ein Rügeverlust ohne Rücksicht auf die Dringlichkeit der Verfahrensnorm dem Vorbild des § 295 Abs. 2 ZPO widerspräche. Das bewusste Schweigen zu dem Zweck des späteren Revisionsangriffs ist mangels einer rechtlichen Veranlassung zur hauptverhandlungsinternen Rüge nicht vergleichbar mit einem aktiv herbeigeführten Verfahrensfehler. Der Nachweis eines konkreten Willens zum Rechtsmissbrauch erscheint angesichts eines Schweigens kaum möglich und wird überdies in keinem der diskutierten Einzelfälle unternommen. Allenfalls handelt es sich um einen (unzutreffenden) Missbrauchsverdacht, der aber im Unterschied zu einem tatsächlich vorliegenden Rechtsmissbrauch ohne rechtliche Bedeutung ist. ff) Verwirkung Die Verwirkung hat verschiedene Bedeutungsvarianten.842 In einem weiten Sinne handelt es sich um einen undifferenzierten Oberbegriff des Rügeverlustes, welcher auch Verzicht und Rechtsmissbrauch umfasst.843 Insbesondere wird teils die bewusste Herbeiführung eines Verfahrensfehlers zwecks späterer Rüge als Verwirkung jener Rüge bezeichnet,844 was hier als eine Frage des Rechtsmissbrauchs behandelt worden ist. In dem nun zu betrachtenden engeren Sinn handelt es sich um die Bezeichnung einer besonderen Fallgruppe des Rügeverlustes. Anders als der Rechtsmissbrauch und der Verzicht verlangt diese Verwirkung nicht den Nachweis der Kenntnis von der Rechtsverletzung. Ihre Voraussetzungen beschränken sich auf objektive Umstände, die eine Verantwortungsverschiebung bewirken. Diese Verwirkung hat damit einen Obliegenheitscharakter und wäre ihrer Struktur nach geeignet, einen bloßen Verdacht des Rechtsmissbrauchs zu sanktionieren.845 Die Frage ist allerdings, ob sich diese Rechtsfigur auf die Rügepräklusion anwenden lässt, denn es droht die Gefahr, dass zur Verwirkung nur deshalb Zuflucht genommen wird, weil die Voraussetzungen des Verzichts 842  s. nur Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 141 ff.; Lang, Verlust von Verfahrensrügen, S.  17 f.; W. Schmid, Verwirkung, S.  1 ff.; Walther, Verwirkung, S. 17 ff. u. S. 52 ff. 843  s. dazu nur Jescheck, JZ 1952, 400  ff.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S.  445 / 447 f. m. w. N. 844  Vgl. Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 146 und dazu auch Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 451 f. u. 463. 845  Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 449.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

nicht gegeben sind.846 Der Grundidee nach setzt eine solche Verwirkung voraus, dass der Rechtsinhaber unter Umständen untätig geblieben ist, die ein Tätigwerden hätten erwarten lassen, wenn ihm an seinem Recht noch gelegen gewesen wäre.847 Damit stellt sich dieselbe Frage, die auch schon ein Kernproblem des Rechtsmissbrauchs gewesen ist. Hier wie dort besteht kein rechtlicher Grund dafür, von einem potentiellen Revisionsführer bereits in der Hauptverhandlung eine Beanstandung zu erwarten. Weder ist die Verfahrensfairness ein tauglicher Anknüpfungspunkt, noch besteht angesichts der rechtlichen Regelungen zum Verfahrensablauf überhaupt Raum für die Annahme einer Verwirkung. Dem Urteil folgen die gesetzlichen Fristen der §§ 341, 345 StPO zur Einlegung und Begründung der Revision. Jede Vorverlagerung wäre eine Umgehung dieser Fristen, welche Gelegenheit zur gründlichen Prüfung, Entscheidung sowie Begründung geben wollen und erst mit ihrem Verstreichen die Rechtsposition des Rechtsmittelberechtigten beeinträchtigen. Daher ist nicht schlüssig, weshalb bei einer dem Gesetz verpflichteten objektiven Betrachtungsweise des Verhaltens in der Hauptverhandlung die berechtigte Erwartung sollte gehegt werden können, dass jemand Anlass habe, bereits während der Hauptverhandlung über einzelne Verfahrensrügen zu disponieren, welche die Aufhebung eines Urteils betreffen, dass er noch gar nicht kennt, weil es noch gar nicht existiert.848 Das gilt umso mehr, als es mit Schlüchter merkwürdig anmuten würde, sollte ein an das Gesetz gebundenes Gericht darauf vertrauen dürfen, dass ein unwidersprochen gebliebener Verfahrensfehler nicht gerügt werde.849 Im Unterschied zu § 302 StPO allerdings, wo für den hauptverhandlungsinternen Verzicht ein Ausweichen auf die materielle Ebene denkbar scheint, bliebe der Konflikt mit den §§ 341, 345 StPO für die Verwirkung auf jeder Ebene erhalten. Es handelt sich hier nicht wie bei § 302 StPO und dem hauptverhandlungsinternen Verzicht um konkurrierende Konzepte derselben Rechtsfigur, sondern um die Aushöhlung der gesetzlichen Ausgestaltung des Ablaufs des Rechtsmittelverfahrens. An dieser Bewertung ändert sich auch für gesetzliche Beanstandungsmöglichkeiten nach Art des § 238 Abs. 2 StPO nichts. Hier ist zwar eine hauptverhandlungsinterne Handlungsoption eröffnet, dass deren Ausübung aber erwartet werden dürfe, ist nicht belegt. Vielmehr handelt es sich um 846  Schlüchter,

in: GedS Meyer, S. 445 / 449. nur BVerfG NStZ 2009, 166 f.; Lindemann, StV 2010, 379 / 383; Widmaier, NStZ 2011, 305 / 307. 848  Zur ähnlichen Problematik der Feststellung einer Verzichtserklärung oben S. 418. 849  Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 462. 847  Dazu



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 427

eine Regelung der Machtverhältnisse innerhalb des Spruchkörpers, deren Inanspruchnahme dem Kalkül des Berechtigten überlassen ist, ohne deshalb mit einem späteren Rechtsmittel in Beziehung zu stehen. Auch insofern gilt, dass der Gesetzgeber der §§ 6a, 16, 25, 217 Abs. 2, 222b StPO besondere Fristen geschaffen haben würde, wenn ihm an einem Rechtsverlust gelegen gewesen wäre. Zudem passt die Verwirkung auch nicht zu dem auf § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und §§ 304 ff. StPO beruhenden umfassenden Recht auf gerichtliche Überprüfung von auf Beweiserhebung gerichteten Zwangsmaßnahmen während des Ermittlungsverfahrens. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, die Rechtsmittel des Ermittlungsverfahrens würden den Tatrichter ohnehin nicht binden, denn genau das gilt auch für die Rügepräklusion. Die auf eine Beanstandung ergangene Entscheidung des Tatgerichts, entfaltet grundsätzlich keine Bindungswirkung gegenüber dem Revisions­ gericht,850 sondern ist im Gegenteil erst der Gegenstand von dessen Prüfung, während die Rügepräklusion dem Revisionsgericht diese Prüfung abschneidet. Wenn der Verwirkungsgedanke also richtig wäre, dann müsste zumindest die Auseinandersetzung um die sog. Widerspruchslösung bereits im Ermittlungsverfahren ansetzen, und jede nach ungenutzter Prüfung erfolgende weitere Diskussion um ein aus einer Rechtsverletzung resultierendes, widerspruchsabhängiges Beweisverwertungsverbot wäre obsolet. Nach allem weist eine nicht ausdrücklich geregelte Rügepräklusion weder das notwendige Umstandsmoment auf,851 noch wäre eine Verwirkung mit dem Gesetz vereinbar. Damit kommt es auf das typischerweise als zweites Merkmal der Verwirkung im engeren Sinne geforderte Zeitmoment nicht mehr an. Zwar mag man einwenden, dass das bei der hauptverhandlungsinternen Rügepräklusion nicht gegebene Zeitmoment852 für die Rechtsfigur entbehrlich sei,853 jedoch führt ein solcher Einwand im vorliegenden Zusammenhang zu nichts. Bei Unterschreitung gesetzlich streng geregelter Fristen kann das Zeitmoment selbstverständlich keine Rolle spielen, denn sein Fehlen ist gerade Ausdruck der Verletzung der gesetzlichen Fristenregelung.854 Mithin bietet auch die Verwirkung für die Konstruktion einer allgemeinen Rügepräklusion keine tragfähige Grundlage. Diese Rechtsfigur müsste sich 850  Anders nur insofern, als ein originärer Beurteilungsspielraum des Tatgerichts angenommen wird, vgl. derart Mosbacher, in: FS Seebode, S. 227 ff.; hierzu aber mit ebenso grundlegender wie differenzierender rechtstheoretischer Kritik Neumann, in: FS Hassemer, S. 143 ff. sowie Geisler, in: FS Geppert, S. 113 ff.; Paeffgen, in: FS Peters II, S. 61 / 75 ff. 851  Vgl. auch Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 262. 852  Vgl. dazu Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 148  f.; Schlüchter, in: GedS Meyer, S.  445 / 461 f. 853  Krit. Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 461 f. 854  In der Sache auch Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 462.

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auf ein objektiv widersprüchliches Verhalten stützen, das nach keiner Betrachtungsweise vorhanden ist und §§ 341, 345 StPO untergraben würde. Mit der Verwirkung würde es sich um eine Risikoverschiebung handeln, die auf ein de lege lata unbeachtliches, rechtspolitisches Bedürfnis zur Sanktionierung des Missbrauchsverdachts gegenüber dem verteidigten Angeklagten ist. gg) Beruhen In Schrifttum und Rechtsprechung zu Zeiten des RG sowie bereits vor Geltung der StPO scheint die Vorstellung geherrscht zu haben, dass ein Schweigen zu Verfahrensfehlern das Beruhen ausschließen könne.855 Diesen Gedanke suchte in jüngerer Zeit insbesondere Schlüchter als normativen Begriff fruchtbar zu machen.856 Allerdings hatte bereits Jescheck gegen solcherlei Bestrebungen eingewendet, dass es im Beruhen um eine objektive Betrachtung gehe, für welche die individuelle Beurteilung der Bedeutsamkeit des Beschwerdeführers während der damaligen Hauptverhandlung allenfalls ein Indiz ist.857 Auch heute entspricht es der wohl allgemeinen Ansicht, dass die Einordnung eines Rügeverlustes aufgrund unterbliebener Beanstandung im Beruhen von einem nicht tragfähigen Verständnis des Beruhens ausgehen würde.858 Vielmehr stellt sich umgekehrt die Frage, ob nicht die Rügeverluste die konkrete Prüfung des individuellen Beruhens unterlaufen, wie unlängst Strate eindringlich als Gefahr der Beweisverbote hervorgehoben hat.859 Allerdings kann demgegenüber nicht ganz von der Hand gewiesen werden, dass etwa eine Heilung nicht die einmal real eingetretene Rechtsverletzung als solche beseitigt, sondern deren Auswirkungen auf das Urteil und daher wohl das von Schlüchter angesprochene normative Verständnis des Beruhens nicht von vornherein ausgeschlossen scheint. Dazu jedoch müsste die klaglose Hinnahme eines Verfahrensverstoßes ersteinmal der Heilung vergleichbar sein, und das ist das eigentliche Problem. Dem steht entgegen, dass die schlichte Untätigkeit weder eine Änderung der fehlerhaften Verfah855  Vgl. nur Jescheck, JZ 1952, 400 / 401 f. m. w. N.; Mosbacher, in: FS Rissingvan Saan, S.  357 / 362 f. 856  Schlüchter, in: GedS Meyer, S. 445 / 465 ff.; dies., Strafverfahren, Rn. 4.1. 857  Jescheck, JZ 1952, 400 / 403. 858  Vgl. nur Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357  / 362 f.; ders., in: FS Widmaier, S.  339 / 346; ders., JR 2007, 387 sowie Lindemann, StV 2010, 379 / 381; Dudel, Widerspruchserfordernis, S.  205 ff.; Fahl, Rechtsmissbrauch, S. 157 f. u. 165; Heinrich, ZStW 112 (2000), 398 / 409; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 94 f.; Tolksdorf, in: FS Graßhof, S. 255 / 261. 859  Strate, HRRS 2008, 76 / 83 ff.; s. auch Bohnert, NStZ 1983, 344 / 349 f.



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rensabläufe bewirkt noch ein dem aktiv erklärten (materiellen) Verzicht vergleichbarer Dispositionsakt ist. Die Rügeobliegenheit passt daher nicht zu den typischen Fällen der Heilung eines Rechtsverstoßes. Vor allem aber brächte eine normative Erweiterung des Beruhens in der Sache keinen Fortschritt. Wegen der Anknüpfung an eine frühere Untätigkeit des Revisionsführers stellen sich dieselben Probleme wie bei Verzicht, Rechtsmissbrauch und Verwirkung. Was diese Ansätze nicht zu begründen im Stande waren, vermag auch ein normatives Beruhen nicht. Vielmehr würde das Beruhen das Problem lediglich anders einkleiden und den Blick auf die seit den Zeiten des Partikularrechts gemachten Fortschritte einer dogmatisch differenzierten Problemanalyse verdecken. Auch die Beruhensprüfung bietet daher der allgemeinen Rügepräklusion keine Stütze. hh) Zwischenrechtsbehelf und Subsidiarität Nun gilt es, den Zwischenrechtsbehelf näher zu betrachten. Es hat sich bereits ergeben, dass dieser weder zu Aussetzungsanträgen passt noch die sog. Widerspruchslösung zu charakterisieren vermag. Dennoch ist der insbesondere von Mosbacher forcierte Gedanke in der Welt860 und kann deshalb nicht auf sich beruhen. (1) Kernaussagen Die gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur „Rügepräklusion“ bei Fehlern im Strafverfahren ließen sich auf einen konsistenten dogmatischen Aspekt zurückführen: auf das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Beanstandung des Fehlers (erst) in der Revisionsinstanz.861 Es gelte der das gesamte Prozessrecht durchwaltende Grundsatz, dass sachnähere Rechtsbehelfe im Interesse der Verfahrensökonomie vorrangig in Anspruch genommen werden müssten, und es gebe keinen einleuchtenden Grund, diesen Grundsatz im Strafverfahren nicht anzuwenden.862 Wirksame Zwischenrechtsbehelfe seinen insbesondere die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO (und etwa § 249 Abs. 2 S. 2 StPO) und der von der Rechtsprechung entwickelte Widerspruch gegen die Verwertung eines erhobenen oder zu erhebenden Beweises. Gebe es also einen derartigen „hauptverhandlungsinternen Rechtsweg“, seien entspre860  Vgl. Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S.  357  ff.; ders., NStZ 2011, 606 ff.; ders., in: FS Widmaier, S. 339 ff.; ders., JR 2007, 387 ff. sowie zust. Schneider, in: KK-StPO, § 238 Rn. 34 ff. 861  Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 355 (Hervorhebungen dort). 862  Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 355.

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chende Revisionsrügen erst nach dessen Erschöpfung zulässig.863 Der dogmatische Ausgangspunkt zeige, dass es bei der Rügepräklusion im Kern nicht darum gehe, dass der Verteidiger oder der Angeklagte für die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens (mit) verantwortlich seien oder sich im Falle der Rüge eines zunächst unbeanstandeten Verfahrensfehlers rechtsmissbräuchlich oder arglistig verhielten. Es gehe lediglich darum, dass ein vorhandener Rechtsbehelf nicht zur Klärung der Verfahrensfrage in der Tatsacheninstanz in Anspruch genommen werde.864 Kein Prozessbeteiligter habe ein berechtigtes Interesse daran, sich solche Verfahrensrügen gleichsam für die Revision „aufzusparen“.865 Zur näheren Bestimmung erklärte Mosbacher zunächst vorsichtig, dass die Revision ein insoweit gleichsam nur „subsidiäres“ Rechtsmittel sei.866 Wenig später wurde Basdorf deutlicher, der den Gedanken begrifflich auf die prozessrechtliche Subsidiarität konkretisierte und dazu erklärte, versäumte Einwände würden „im Sinne einer Subsidiarität, wie wir sie von der Verfassungsbeschwerde kennen, abgeschnitten.“867 Daran anknüpfend hat sich nunmehr auch Mosbacher festgelegt und ausgeführt, es greife der als Aspekt fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zu verstehende Subsidiaritätsgedanke.868 (2) Die Begründungsmethode Bemerkenswert ist bereits die Argumentationsweise Mosbachers. Der zum Widerspruchsproblem aufgefallene, zirkuläre Charakter seiner „affirmativen Strafrechtsdogmatik“869 ist Teil einer strukturell verfehlten Gesamtargumentation. Mosbacher begnügt sich letztlich damit, dass die im Rechtsschutzbedürfnis wurzelnde Subsidiarität eine recht gut passende Idee sei.870 Ergänzend verweist er auf eine sich abzeichnende Tendenz in einzelnen Judikaten des BGH871 und darauf, dass alle anderen Erklärungsmodelle für das gewünschte Ergebnis nicht recht passten.872 Jedoch Anhaltspunkte in einzelnen 863  Mosbacher,

in: FS Widmaier, S. 339 / 355 (Hervorhebungen dort). in: FS Widmaier, S. 339 / 355 (Hervorhebung dort). 865  Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 355 (Hervorhebung dort). 866  Mosbacher, in: FS Widmaier, S. 339 / 349 (Hervorhebung dort). 867  Basdorf, StV 2010, 414 / 416. 868  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 337 / 360. 869  Vgl. oben S. 399. 870  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 358 ff.; ders., in: FS Widmaier, S.  339 / 348 ff.; ders., JR 2007, 387 ff. 871  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 360 ff.; ders., in: FS Widmaier, S.  339 / 350 f. 872  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S.  357  f.; ders., in: Widmaier, S.  339 / 342 ff. u. 345 ff.; ders., JR 2007, 387. 864  Mosbacher,



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Judikaten sind noch lange kein fester Standpunkt des BGH und vor allem bedürfte auch ein solcher Standpunkt der Begründung. Mosbacher indessen begnügt sich damit, eine ihm passend scheinende Rechtsfigur zu benennen, die aufgrund einer Entwicklungstendenz innerhalb des BGH Zustimmung verheißt. Doch mehr als ein Judiz, das noch der näheren Prüfung bedarf, ist das nicht. Mosbacher hingegen nimmt sein Judiz für bare Münze und wendet sich sogleich den Einwänden zu, um diese zurückzuweisen.873 Geschaffen hat er damit eine Umkehr der Begründungslast. Die Methode lautet: Man beziehe einen Standpunkt, dessen Ergebnis rechtspolitisch auf Zuspruch des BGH hoffen darf und gebe ihm durch Zurückweisung von Einwänden Gewicht. Dieses Vorgehen mag zwar vielleicht das Selbstbewusstsein einer reformbeflissenen und in ihrer Entscheidungsgewalt nur bedingt vom BVerfG reglementierbaren höchstrichterlichen Rechtsprechung repräsentieren, den Regeln sachlicher Gründlichkeit indessen widerspricht der Verzicht auf eine in sich geschlossene Argumentation. (3) Vereinbarkeit mit dem Gesetz Eine rechtspolitische Idee der Judikatur ist de lege lata nur dann von Belang, wenn sie mit Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist. Zwar mag unter mehreren derart gesetzeskonformen Entscheidungsvarianten, die rechtspolitische Wertung des Entscheiders den Ausschlag geben. Doch wo die Gesetzesbindung entgegensteht, ist Politik die Sache des Gesetzgebers. So liegt es hier. Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen gem. § 352 Abs. 1 StPO nur – aber immerhin – die gestellten Revisionsanträge. Dass innerhalb dieses abgesteckten Bereichs eine inhaltliche Prüfung zu erfolgen hat, die keineswegs in das Belieben des Revisionsgerichts gestellt ist, bestätigen die ausdrückliche Formbindung der Verfahrensrüge durch § 344 Abs. 2 i. V. m. § 352 Abs. 1 HS 2 StPO sowie die Gegenausnahme in § 352 Abs. 2 StPO. Diese Regelungen würden unterlaufen, wenn sich die Justiz gestatten wollte, über § 344 Abs. 2 StPO hinausgehende besondere Einschränkungen der Zulässigkeit und damit des Prüfungsumfangs der Verfahrensrüge zu statuieren. Andererseits ist Mosbacher darin beizupflichten, dass das Rechtsschutzbedürfnis an sich als allgemeiner Grundsatz auch im Strafprozessrecht anzuerkennen ist.874 Immerhin wäre ohne diesen Prüfungspunkt der Rechtsmissbrauch als Ausschlussgrund der Zulässigkeit nicht berücksichtigungsfähig. Doch darum geht es gar nicht. 873  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 364 ff.; ders., in: FS Widmaier, S.  339 / 351 f. 874  Indessen bereits dagegen mit beachtlichen Gründen Bauer, NStZ 2012, 191 ff.

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Die Frage lautet vielmehr, ob auch für die besondere Fallgruppe der Subsidiarität Raum ist. Das Gesetz trifft dazu keine positive Aussage. Weder enthält § 238 Abs. 2 StPO den Hinweis auf eine Konsequenz der ungenutzten Beanstandung875 noch legen die Regelungen der §§ 6a, 16, 25, 217 Abs. 2, 222b StPO und § 295 ZPO nahe, dass der Rügeverlust auch ansonsten gelten solle. Wenn Mosbacher also hierauf seine Subsidiarität stützen wollte, so erbrächte seine Auslegung nicht mehr, als er selbst zuvor in das Gesetz hineingelegt hat. Wenn hingegen nicht das Gesetz, sondern ein allgemeines Prinzip den Anknüpfungspunkt bilden soll, so kann auch diese Statuierung der Subsidiarität nicht richtig sein. Das BVerfG ringt zum Erhalt seiner Arbeitsfähigkeit um Beschränkungen der Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden, indem es den Bürger auf den Rechtsschutz bei den Fachgerichten verweist. Es entzieht sich auf diese Art bewusst einer inhaltlichen Prüfung und greift auch im Übrigen nicht als Superrevisionsinstanz in die fachgerichtliche Entscheidungshoheit ein. Ausdruck der Abschichtung zu den Kompetenzen des Fachgerichts ist gerade auch die Subsidiarität. Die beschränkte Kompetenz des BVerfG zur Korrektur fachgerichtlicher Rechtsanwendung setzt voraus, dass dem BVerfG mit der Verfassungsbeschwerde ein verbindlicher Standpunkt der Fachgerichte unterbreitet wird. Fallanschauung und Rechtsauffassung insbesondere der obersten Bundesgerichte sind dem BVerfG zu vermitteln, so dass dieses nicht auf ungesicherten Grundlagen seine weitreichenden Entscheidungen treffen muss. Es soll sichergestellt sein, dass dem BVerfG geprüftes Tatsachenmaterial unterbreitet und die Rechtsauffassung der fachnahen Gerichte vermittelt wird.876 Subsidiarität und der Vorrang der Fachgerichte gehören also inhaltlich zusammen.877 Wegen dieses Zusammenhangs ist die Verfassungsbeschwerde kein allgemeiner, sondern ein allerletzter und außerordentlicher Rechtsbehelf.878 Das ist im Verhältnis zwischen Tatgericht und Revisionsgericht völlig anders. Das Revisionsgericht hat als Fachgericht für die Einheitlichkeit und Richtigkeit der Rechtsanwendung Sorge zu tragen.879 Zugleich kann es zu Verfahrenstatsachen nichteinmal auf die Feststellungen des Tatgerichts verweisen, sondern hat eigene freibeweisliche Feststellungen zu treffen, soweit das Hauptverhandlungsprotokoll keine verbindlichen Aussagen macht. Es ist eine evident dysfunktionale Idee, diese Zwecke der Revision zu vereiteln, indem der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine verstrichene Chance 875  Mit hierin verorteter Kritik an dem Mosbacher’schen Zwischenrechtsbehelf Widmaier, NStZ 2011, 305 / 306 ff. 876  Vgl. nur Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 94 Rn. 69. 877  s. Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 94 Rn. 69. 878  Vgl Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 94 Rn. 70. 879  Richtig Lindemann, StV 2010, 379 / 384.



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zur Verhinderung der tatgerichtlichen Rechtsverletzung vom Revisionsgericht zurückgewiesen wird. Die Subsidiarität passt auf die Tätigkeit des Revisionsgerichts zumindest solange nicht, bis der Gesetzgeber sich auch für den Strafprozess zu einer dem § 295 ZPO entsprechende ausdrückliche Norm entschließt.880 Zugleich wird der Umkehrschluss aus § 295 ZPO durch die Verfassungsgerichtsordnung flankiert und gewinnt weiter an Gewicht. Die Subsidiarität ist ein tragendes Prinzip der Verfassungsgerichtsbarkeit und wird vom BVerfG dem Art. 94 Abs. 2 GG entnommen,881 der mit § 90 Abs. 2 BVerfGG in Zusammenhang steht. Wie nun die Subsidiarität und die Rechtswegerschöpfung exakt miteinander in dogmatischer Beziehung stehen, kann auf sich beruhen,882 denn maßgeblich ist im hier betrachteten Zusammenhang allein, dass der Grundgedanke gesetzlich verankert ist. Unter Bezug auf Art. 94 Abs. 2 GG prüft das BVerfG bei einer Verfassungsbeschwerde, ob der Beschwerdeführer alle anderen, ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten ergriffen hat, um der Grundrechtsverletzung zu begegnen. Ohne Art. 94 Abs. 2 GG indessen dürfte selbst das BVerfG eine solche Beschränkung nicht vornehmen. Mit den Zwecken des § 90 Abs. 2 BVerfGG und deren verfassungsrechtlicher Verankerung in Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG werden der Anwendung des Subsidiaritätsgrundsatzes Grenzen gesetzt.883 Überdies passt die Subsidiarität nicht einmal zu der Verfolgten Entlastung der Strafrechtspflege. Die verfassungsrechtliche Subsidiarität hat allenfalls die Entlastung des BVerfG im Blick. Der Revisionsverkürzung durch Präklusion hingegen kommt es neben der Entlastung des Revisionsgerichts von einer Begründetheitsprüfung wohl auch und gerade auf die Vermeidung einer erneuten tatgerichtlichen Hauptverhandlung an. Eine solche Intention passt nicht zu der Vorstellungswelt verfassungsrechtlicher Subsidiarität und erscheint als eine Nutzung eines Rechtsinstituts zu Zwecken, welche in diesem nicht angelegt sind, mithin als Rechtsmissbrauch. Mosbacher und Basdorf verkennen: Die strafprozessuale Revision ist kein außerordentlicher Rechtsbehelf, der BGH ist nicht das BVerfG und selbst das BVerfG führt die Subsidiarität seiner Tätigkeit auf geschriebenes Verfassungsrecht zurück. Für die strafprozessuale Revision fehlt jeder vergleichbare gesetzliche oder sachliche Anhaltspunkt. 880  Deren Möglichkeit gemessen an dem strafrechtlichen Prozessmodell und dem damit verbundenen Schutz des materiellen Schuldprinzips auf einem anderen Blatt steht. 881  s. Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 94 Rn. 68. 882  Vgl. dazu instruktiv Sperlich, in: Umbach / Clemens / Dollinger, §  90 BVerfGG Rn. 125. 883  Sperlich, in: Umbach / Clemens / Dollinger, § 90 BVerfGG Rn. 125 a. E.

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(4) Die Verteidigung Mosbachers Mosbacher zieht sich demgegenüber darauf zurück, dass das Rechtsschutzbedürfnis relevant sei, dass der Zwischenrechtsbehelf verglichen mit der sachferneren Revision effektiver sei und dass kein Prozessbeteiligter ein berechtigtes Interesse daran habe, sich diese Überprüfungsmöglichkeit gleichsam für die Revision „aufzusparen“.884 All diese Erwägungen sind lediglich Ausdruck eines richterlichen Unbehagens885 und unterstreichen, dass es sich um ein rechtspolitisches Anliegen und nicht um eine Argumentation de lege lata handelt. Zugleich offenbart das Wort „aufsparen“ den von Mosbacher fortwährend geleugneten unterschwelligen Vorwurf missbräuchlichen oder doch zumindest widersprüchlichen Verhaltens. Dieser Hintergrund bestätigt sich, indem Mosbacher meint, mit dem Zwischenrechtsbehelf letztlich auch den normativen Erwartungshorizont normaler Kommunikation in sozialen Situationen zu erreichen: „Wem etwas am Verfahren nicht passt, der soll sich melden, damit man prüfen kann, ob sein Anliegen berechtigt ist. Eine wirksame Abhilfechance im Verfahren muss ergriffen werden. Wer hierzu schweigt und sich erst nach Abschluss der Hauptverhandlung über die fehlerhafte Verfahrensweise beschwert, muss sich fragen lassen, weshalb er sich nicht schon früher beschwert hat, obwohl hierfür ausdrücklich eine gesetzlich vorgesehene wirksame Möglichkeit zur Verfügung stand, die unmittelbar zur Überprüfung der Verfahrensweise geführt hätte.“886 Die Antwort auf diese Frage gibt die Realität. Nur wer Kenntnis von dem Verfahrensfehler hat, kann reflektieren, ob beanstandungswürdig ist, was „ihm nicht passt“. Weil aber auch das Gericht und die Staatsanwaltschaft den Fehler nicht bemerkt haben, da sie anderenfalls den Fehler hätten verhindern müssen, ist nicht zu erwarten, dass ausgerechnet der spätere Beschwerdeführer jene Kenntnis hatte. Insofern ist auch der Standpunkt Mosbachers letztlich von dem Missbrauchsverdacht getrieben.887 Doch über die Begründungsdefizite von Verzicht, Verwirkung und Rechtsmissbrauch kommt auch die Subsidiarität nicht hinaus, denn eine mit dem Gesetz vereinbare Begründung dafür, weshalb eine Beanstandung zum Rügeerhalt gefordert werden solle, wird nicht gegeben. Vielmehr bietet der neue Begriff die Gelegenheit, den inhaltlichen Anforderungen und altbekannten Diskussionen der bekannten Begrifflichkeiten zu entgehen.888 884  Mosbacher,

in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 365 ff. (Hervorhebung dort). diesem Wort Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 365. 886  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 369 f. 887  Zutr. Gaede, wistra 2010, 210 / 214 f. 888  Gaede, wistra 2010, 210 / 214. 885  Mit



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Daran ändert auch der Bezug Mosbachers auf die Verfahrensbeschleunigung nichts. Es gebe ein berechtigtes Interesse des Rechtsstaates daran, dass sachnaher Rechtsschutz in der Instanz gesucht werde.889 Angesichts der knappen Ressource Justiz und unter dem Zügigkeitsgebot der Europäischen Menschenrechtskonvention seien im Interesse gleichmäßiger und gerechter Strafverfolgung Luxusrechtsbehelfe und Instanzenseeligkeit fehl am Platz, sofern jedem Betroffenen eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit zur Verfügung stehe.890 Für die Vorrangigkeit des Rechtsschutzes in der Instanz streite auch die Rechtsprechung des BVerfG, wonach die Aufhebung und Zurückverweisung einer Sache aufgrund eines Verfahrensfehlers zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung führe.891 Doch ungeachtet der Frage, ob eine Überfrachtung der Hauptverhandlung mit Zwischenrechtsbehelfen in der Breite hinter Verzögerungen durch singulär erfolgreiche Verfahrensrügen zurück­ tritt,892 greift das Beschleunigungsargument in dieser Form nicht. Einerseits ist der Erfolg einer Revision durch einen Fehler des Gerichts bedingt und kann nicht dadurch behoben werden, dass nun das subjektive Recht des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit von dessen Beschwerde in Ansatz gebracht wird.893 Andererseits ist die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zwar ein rechtlich relevantes öffentliches Interesse, jedoch setzt dieses stets eine Gesamtabwägung mit allen Kriterien der Legitimation durch Strafverfahren voraus.894 Zudem hat der Topos nur dort rechtliche Geltung, wo de lege lata ein Ansatzpunkt besteht. Das Beschleunigungsargument bewegt sich ebenso wie die gesamte Subsidiarität angesichts von Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG und § 295 ZPO auf dem Terrain einer nur de lege ferenda relevanten Rechtspolitik. (5) Ergebnis Der Zwischenrechtsbehelf sagt ebenso wenig wie die Existenz des § 238 Abs. 2 StPO etwas über den Rügeverlust aus. Eine Subsidiarität mag sich zwar als Teil des Rechtsschutzbedürfnisses sowie als ein billigenswertes rechtspolitisches Interesse der Strafgerichtsbarkeit begreifen lassen, angesichts der Gesetzeslage handelt es sich jedoch um eine Besonderheit in der Kompetenzverteilung zwischen dem BVerfG und den Fachgerichten, die Gegenstand spezialgesetzlicher Regelungen ist und für das Revisionsgericht 889  Mosbacher,

in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 367. in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 367 f. 891  Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 368. 892  Dazu mit normativen Argumenten Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S.  357 / 368 f. 893  Vgl. zu diesem Fehlschluss oben S. 211 ff. 894  Dazu oben S. 198ff. sowie S. 214 ff. 890  Mosbacher,

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gerade nicht gelten kann. Letztlich steht auch hinter dem Vorschlag von Mosbacher ein diffuser und rechtlich nicht relevanter Missbrauchsverdacht gegenüber dem verteidigten oder rechtskundigen Angeklagten. 4. Fazit Eine Rügepräklusion jenseits ausdrücklich geregelter Fälle ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt de lege lata begründbar. Keines der sich abzeichnenden Modelle einer allgemeinen Rügepräklusion erscheint tragfähig. Statt dessen ist allen Ansätzen die Tendenz zur Umgehung der strengen Voraussetzungen übergeordneter Rechtsinstitute sowie des geschriebenen Rechts gemein. Als evidente treibende Kraft erscheint der gegenüber dem Revisionsführer gehegte Verdacht des Rechtsmissbrauchs, dem jedoch das Gesetz keine Relevanz beimisst. Nichteinmal die gesetzlich geregelten Rügepräklusionen lassen sich auf die Missbrauchsprävention zurückführen.

V. Legitimation durch Strafverfahren Die Betrachtung der Legitimation durch Strafverfahren erfolgt in drei Stufen. Zunächst geht es um die Kriterien faktisch realer Entscheidungsakzeptanz. Die normative Legitimation durch Strafverfahren fragt demgegenüber nach den Einflüssen auf die Qualität der Wahrheitsfindung und knüpft andererseits mit der allgemeinen normativen Entscheidungsheuristik an die Kriterien der faktischen Legitimation an. Die im dritten Schritt erfolgende Gesamtbewertung stellt den allgemeinen rechtsmethodischen Argumenten sowie den damit erreichbaren Begründungsqualitäten die Ergebnisse der Betrachtungen zur Legitimationskraft des Strafverfahrens gegenüber.895 Angesichts der Bandbreite der Erscheinungsformen von Obliegenheiten, liegt der Schwerpunkt auf den gesetzlich nicht zwingenden Rügeobliegenheiten. Die Mitwirkungsobliegenheiten sowie die gesetzlich vorgesehenen Rügeobliegenheiten dienen insofern als Vergleichsobjekte. 1. Die faktische Legitimation durch Strafverfahren Die faktische Akzeptabilität strebt nach inhaltlicher Billigung aufgrund der Art und Weise des Verfahrens. Eine wesentliche Bedingung der Chance auf eine solche Billigung ist die Schaffung von Vertrauen und die Vermeidung von Misstrauen, indem das Verfahren keinen Raum für persönliche Vorwürfe gegenüber dem Entscheider erlaubt. 895  Zur

methodischen Versuchsanordnung oben S. 219 ff.



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a) Gesetzesbindung Ein Strafgericht, das dem Rechtsunterworfenen Verstöße gegen das geschriebene Recht vorwirft und hierfür zur Verantwortung zieht, ist nur dann glaubwürdig, wenn es seine eigene Bindung an das Gesetz ernst zu nehmen scheint. Es handelt sich sowohl um die Unehrlichkeit als Aspekt der interaktionalen Unfairness als auch um Verstöße gegen die sozial-psychologischen Gebote der Genauigkeit und der ausreichenden Rechtfertigung der Entscheidung. Indem sich die mangelnde Bindung der ungeschriebenen Rügepräklusionen an das Gesetz zulasten des Beschwerdeführers auswirkt, wird die empfundene Verfahrensgerechtigkeit und mit dieser die faktische Akzeptabilität des Urteils gestört.896 Daneben greift ein zweiter Aspekt. Die Reduzierung der Kontrolldichte tatgerichtlicher Verfahrensweisen lockert die Einhaltung der Gesetzesbindung des Tatgerichts. Wo eine Kontrolle nur unter Vorbehalt rechtzeitiger Rügen und der damit eröffneten Möglichkeit zur Heilung stattfindet, wird die Selbstkontrolle des Tatgerichts geschwächt. Soweit die Gesetzesbindung nicht einer generellen Kontrollmöglichkeit unterliegt, lässt das tatsächliche Bestreben zu gesetzeskonformem Verhalten nach. Das mag normativ und nach dem Selbstbild der Gerichte in Abrede gestellt werden, der zu erwartende Effekt erscheint jedoch evident. Die justiziell installierte Rügepräklusion ist für sich genommen ein Verstoß gegen die Gesetzesbindung und leistet überdies weiteren, von Rügepräklusionen gedeckten Rechtsverletzungen Vorschub. b) Konsistenz Die Konsistenz ist der Grundsatz einheitlicher Rechtsanwendung in allen Verfahren und über die Zeit. Der Rügeverlust indessen repräsentiert den stärksten Fall ungesühnter Konsistenzverletzung. Mit zunehmender Ausbreitung der Rügepräklusion lässt die Kontrolldichte der Revisionsgerichte nach. Selbst wenn diese wollten, wäre ihnen eine Prüfung in der Sache versagt. Die Kehrseite jeder fehlenden Kontrolle ist die Abschwächung des Bemühens um Fehlervermeidung, das durch eine umfassende Möglichkeit der Nachprüfung und Korrektur gefördert worden wäre. Die Rügeobliegenheit beschwört eine richterliche Mentalität herauf, die anstelle einer fort896  Anschaulich schildert etwa Neuhaus die Schwierigkeiten des Erstgesprächs bei einem Revisionsmandat, in welchem der Mandant über die Bedeutungslosigkeit tatgerichtlicher Rechtsverletzungen aufgeklärt werden muss und worauf sich dieser statt in einem Rechtsstaat „in einer Bananenrepublik“ wähnt, vgl. Neuhaus, in: FS Herzberg, S. 871 f. und S. 898 (Hervorhebung vom Verf.).

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währenden Prüfung der Rechtmäßigkeit nur noch auf (substantiierte) Beanstandung hin das eigene Verhalten an rechtlichen Maßstäben korrigiert.897 Ferner wirken sich Sonderbehandlungen erheblich schädigend aus, und auch so liegt es hier. Es macht einen Unterschied, ob die Inkonsistenz unvorhersehbar stattfindet, oder ob sich ein Muster abzeichnet, nach dem mit zweierlei Maß gemessen wird. Zwar mag die Streuung rügebedürftiger Verfahrensfehler zufällig sein, die tatsächliche Rüge indessen ist es nicht. Ungeachtet des Umstandes, dass manche Beanstandungen bereits objektiv unmöglich sind, stehen die Chancen für den Rügeerhalt bei Einsatz eines ausreichend entlohnten und hoch qualifizierten Verteidigerteams ungleich besser als es unter den durchschnittlichen Bedingungen der Pflichtverteidigung regelmäßig zu erwarten ist. Faktisch zieht die Rügepräklusion eine Zweiklassenjustiz nach sich, welche die konsequente Einhaltung des Verfahrensrechts vor allem denjenigen garantiert, die finanziell im Stande sind, eine optimale Verteidigung vorzuhalten. Ungeachtet des mitunter außerordentlichen und exzellenten Einsatzes des Pflichtverteidigers,898 sind die in der Breite real existenten Unterschiede evident. Der Hinweis, dass von jedem Verteidiger eine optimale Interessenwahrnehmung erwartet werden dürfe,899 ist normativer Art und wirkt auf faktischer Ebene zynisch. Schwerer könnte der Einwand wiegen, dass doch der Pflichtverteidiger gem. § 142 Abs. 1 StPO gewählt werden könne und dass die den Angeklagten treffende Folge einer ungünstigen Verteidigungsstrategie keine Besonderheit der Rügepräklusion sei.900 Doch das griffe bereits aufgrund eines wesentlichen Unterschiedes zu kurz. Legt ansonsten das Verfahrensrecht den Toleranzbereich der Verteidigerverantwortung fest, so löst die Rügepräklusion diese Grenzziehung auf. Einen gesetzlichen Toleranzbereich für Fehlleistungen der Verteidigung während der Hauptverhandlung kann es nur innerhalb des Gesetzes geben. Davon indessen nehmen ungeschriebene Rügepräklusionen Abstand und begründen einen wesentlichen Unterschied zu dem innerhalb eines rechtmäßigen Verfahrens bestehenden Verteidigerrisiko.901 Indem aber eine gerichtliche Kontrolle der Verteidigungsqualität nicht gut möglich ist, kann die Risikominimierung nur durch eine konsequente Gesetzesbindung des Gerichts geschehen und dadurch, dass im Interesse der nicht optimal Verteidigten auf weitere Barrieren verdeutlich Gaede, HRRS 2007, 402 / 405. selbstverständlich auch der Verf. für die von ihm geführten Pflichtmandate in Anspruch nehmen wollte, würde er danach gefragt. 899  Vgl. nur Mosbacher, in: FS Rissing-van Saan, S. 357 / 368 f. 900  Vgl. nachdrücklich Basdorf, StV 1997, 488  f. sowie Bischoff, NStZ 2010, 77 / 80. 901  Vgl. auch Roxin, in: FS Hanack, S. 1  / 22 sowie Feigen, in: Systematik des Strafprozessrechts, S. 161 u. S. 161 / 163 f.; Gaede, wistra 2010, 210 / 215 f. 897  Vgl. 898  Den



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zichtet wird, welche der Durchsetzung der Rechte des Beschuldigten im Wege stehen.902 Diese Konsistenzverletzung führt nach den psychologischen Theorien der Verfahrensgerechtigkeit auf breiter Front empfindliche Störungen für die tatsächliche Akzeptabilität des Urteils herbei. Nach der Referent-CognitionTheorie löst die Annahme, eine andere Person habe ein besseres Ergebnis verhindert, Verärgerung aus. Gerade die Rechtswidrigkeit des Geschehens aber muss die Vorstellung eines günstigeren Alternativverlaufs nähren, denn immerhin hat der Gesetzgeber das Gericht auf eine andere Verfahrensweise verpflichtet. Die Simulation des „Was-wäre-wenn“ liegt daher für Rügepräklusionen besonders nahe und beschwört mit einer referent-cognition Ärger gegenüber dem von dem gesetzlichen Weg abweichenden Tatgericht sowie dem diese Abweichung billigenden Revisionsgericht herauf. Die fortentwickelte Equity-Theorie stellt einen Vergleich zwischen dem eigenen Verfahren und demjenigen gegen andere her, wobei Grundlage dieses Vergleichs mangels besserer unmittelbarer Kriterien die wahrgenommene Fairness des eigenen Verfahrens ist. Das menschliche Bedürfnis zum Vergleich mit anderen aber löst nahe liegend empfindliche Verärgerungseffekte aus. Wenn hier das Recht sanktionslos verletzt und in anderen Verfahren eingehalten wird, dann weckt ein belastendes Urteil wohl nachgerade zwingend die Vorstellung, schlechter weggekommen zu sein als andere, und Schuld daran sind das Tatgericht und das Revisionsgericht. Zugleich mischt sich in diesen Vergleich der für die Group-Value-Theorie wichtige Diskriminierungsaspekt. Wenn eine Zweiklassenjustiz nur dem Wohlhabenden die Einhaltung des Verfahrensrechts verspricht, während der betreffende Angeklagte mit keiner vergleichbaren Verteidigerriege ausgestattet und daher dem rechtswidrigen Verfahren ausgeliefert ist, dann muss er sich von der Rechtsordnung zurückgesetzt fühlen. Warum er für Rechtsbrüche zur Verantwortung gezogen werden soll, während das Verfahrensrecht nicht für ihn, sondern nur für jene gilt, die sich das leisten können, wird ihm nicht begreiflich zu machen sein. Niemand lässt sich gern deklassieren und das umso weniger, wenn dies durch die Rechtsordnung anhand des für den Grundrechtsschutz irrelevanten Kriteriums der finanziellen Verhältnisse erfolgt. Unter Geltung einer Rügepräklusion ist eben nicht jedermann vor Gericht gleich. Die Folge sind die von Lind beschriebene Unzufriedenheit und ein Vertrauensverlust in die Autoritäten und die Gesellschaft, der über den Fall hinaus geht und fortwirkt. Kränkungen dieser Art verträgt wohl niemand gut, und das hat gesellschaftliche Sprengkraft.903 Soweit flankierend dazu auch der Verfah902  Feigen,

in: Systematik des Strafprozessrechts, S. 161 / 169. Kontrollüberlegung: Jemanden der wohlhabender ist als man selbst, wird es praktisch immer geben, und weshalb die Justiz diesem das Recht gewährt, wäh903  Zur

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rensverstoß als solcher bereits als Fairnessverletzung wahrgenommen worden ist, beeinflusst diese Erfahrung die Erwartungshaltung bezüglich des späteren Urteils negativ und wird nicht durch Urteilsaufhebung wieder beseitigt. Auch nach der insofern von Lind fortentwickelten Group-valueTheorie, zieht die Rügepräklusion eine Abwertung des Urteils und einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem Tatgericht nach sich. Grundsätzlich dieselben Probleme stellen sich für die gesetzlichen Rügeobliegenheiten, denn die Konsistenzverletzung als solche bewertet das Ergebnis und nicht auch die Art der Statuierung einer Rügepräklusion. Doch ein Unterschied liegt immerhin in der Anwendungsbreite und den konkreten Anwendungsfällen. Nicht umsonst hat sich der Gesetzgeber der §§ 6a, 222b StPO schwer getan und einen Ausnahmecharakter des Rügeverlustes besonders betont, der schon für § 238 Abs. 2 StPO nicht mehr passt. Dabei scheint auch von Bedeutung zu sein, dass §§ 6a, 16, 222b StPO im Gegensatz zu § 6 StPO ein grundsätzlich zu einer sachgerechten Erledigung fähiges Gericht betreffen, wodurch der Vorstellung von einem günstigeren, alternativen Verfahrensergebnis tendenziell entgegen gewirkt wird. c) Verbleibender Sorgfaltsmangel Die sozial-psychologisch relevante Genauigkeit betrifft die Art und Weise der Verhandlung. Sie richtet sich einerseits auf die Qualität des Agierens innerhalb des von dem Verfahren eröffneten Spektrums, wogegen andererseits ein Bruch des Verfahrensreglements ein eigenständiger Verstoß gegen das Genauigkeitsgebot ist. Anders als bei der soeben betrachteten Konsistenz geht es hier nicht um die Abweichung als solche und die aus ihr für das Verfahrensergebnis resultierenden Folgen, sondern um die Ursachen der unterschiedlichen Behandlung durch das Tatgericht. Hierin liegt eine Parallele zu der Notwendigkeit einer Protokollberichtigung. Doch verglichen mit der Rügeverkümmerung steht bei der Rügepräklusion die Rechtswidrigkeit des Geschehens deutlich weiter im Vordergrund, da die Verletzung des Verfahrens außer Frage steht, während es dort um die Beurteilung einer unsorgfältigen Protokollierung gegangen ist. Jeder Verurteilte darf und wird die Frage stellen, welche Rückschlüsse der Verfahrensfehler auf die übrige Arbeitsweise des Gerichts zulässt, und zwei Antworten drängen sich auf, die beide das Vertrauen in die Justiz beschädigen. Wenn der Fehler sehenden Auges geschah, führt dies zu einem Misstrauen, das grundsätzlich sogar den strengen rechtlichen Anforderungen des § 24 StPO rend man selbst maßgeblich wegen dieses Unterschiedes mit dem Unrecht vorlieb nehmen muss, ist nach rechtsstaatlichen Maßstäben unmöglich einzusehen und weckt Widerstand.



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entspricht,904 jedoch bei objektiver Betrachtung regelmäßig nicht hinreichend plausibel darzustellen sein wird.905 Wahrscheinlicher geschah der Fehler unbewusst, was jedoch negative Rückschlüsse auf die allgemeine Sorgfalt veranlasst: Warum sollte bei einem Gericht, welches sich nichteinmal an die gesetzlichen Verfahrensregeln zu halten im Stande gewesen ist, darauf vertraut werden dürfen, dass es bei der grundsätzlich nicht überprüfbaren Festlegung des Sachverhalts sowie der Strafzumessung, die gebotene Ernsthaftigkeit und Gründlichkeit hat walten lassen. Wenn andererseits das Revisionsgericht den Sorgfaltsverstoß nicht anhand des Beruhens konkret auf dessen Gewicht für das Urteil hinterfragt, sondern die Rüge bereits als unzulässig zurückweist, macht es sich die gerügte Oberflächlichkeit des Tatgerichts zueigen, statt das Vertrauen durch Urteilsaufhebung wieder herzustellen. Anders liegt es nur, wenn das Tatgericht die Rechtsverletzung ausnahmsweise nicht vermeiden konnte. Doch angesichts des Grundsatzes jura novit curia kann das allenfalls auf Tatsachenebene der Fall sein. Insofern bedürfte es im Einzelfall näherer Prüfungen, die allerdings bei keiner der diskutierten Rügepräklusionen eine ernsthafte Rolle spielen906 und zudem selten genug zu einer erfolgreichen Exkulpation führen dürften. d) Unbefangenheit Die sozial-psychologisch verstandene Unbefangenheit fordert, dass der Entscheider kein Eigeninteresse hat, also nicht persönlich von der Entscheidung profitiert. Doch das ist für das Revisionsgericht im Unterschied zum Tatgericht und zum Gesetzgeber der Fall. Einem Tatgericht kann in aller Regel nicht vorgeworfen werden, dass es die Verfahrensnormen wissentlich verletzt habe. Wenn ihm aber dieses Wissen fehlt, findet keine bewusste Entscheidung über die Ausnutzung einer Rügepräklusion statt.907 Anders liegt es für das Revisionsgericht. Dieses reflektiert angesichts der gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erhobenen Rüge den Verfahrensfehler und weist 904  Vgl. zur problematischen Anknüpfung des § 24 StPO an die Art und Weise der Verhandlungsführung nur Meyer-Goßner, § 24 Rn. 17. 905  Obwohl eine strukturelle Überlegenheit (zum ganzen näher sogleich S. 455) den Verdacht nähren mag, das Gericht handle wissentlich oder doch zumindest billigend rechtswidrig, indem es dem Angeklagten aufträgt, selbst für die Einhaltung der ihn schützenden Verfahrensregeln Sorge zu tragen. 906  Vgl. dazu anhand der sog. Widerspruchslösung oben S. 398 f. 907  Das schließt freilich nicht die bei einer allgemeinen Rügepräklusion zu erwartende Folge aus, dass ein Gericht potentielle Verfahrensverstöße grundsätzlich billigt, da diese ohnehin nur dann noch relevant wären, wenn sich der spätere Beschwerdeführer rechtzeitig und in der gebotenen Form innerhalb der Hauptverhandlung beschwert, was dem Gericht dann immer noch die Möglichkeit zur Heilung eröffnet.

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aufgrund der aus einer Rügepräklusion resultierenden Unzulässigkeit die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Rüge zurück. Das spart Zeit und Energie. Die Rügepräklusion bedingt daher für das Revisionsgericht eine Arbeitserleichterung und weniger Arbeitsaufwand ist stets ein Umstand, der sich hervorragend für ein Eigeninteresse eignet. Damit soll keinesfalls in Abrede gestellt werden, dass Revisionsrichter engagiert und pflichtbewusst ihren Aufgaben nachgehen, wie es Fischer unlängst fast unnötigerweise nochmals betont hat.908 Doch es kommt hier wie auch bei § 24 StPO nicht auf die reale Befangenheit an, sondern allein auf die Wahrnehmung des Entscheidungsempfängers. Dazu genügt es, dass der Anreiz des Eigeninte­ resses real vorhanden ist. Ferner hat gerade auch Fischer gezeigt, dass erwartungsgemäß selbst Bundesrichter gegenüber diesem Einfluss nicht völlig immun zu sein scheinen. Eine von Fischer anonymisiert nachgezeichnete senatsinterne Statistik belegt, dass Verwerfungen gem. § 349 Abs. 2 StPO maßgeblich auch von der Person des Berichterstatters abhängen.909 Da aber ein wesentlicher Grund solcher Verwerfungen der Verfahrensrüge immer auch in § 344 Abs. 2 S. 2 StPO liegt, hat es den Anschein, dass auch Bundesrichter dem Anreiz der Arbeitsentlastung durch eine unzulässige Rüge nicht völlig unzugänglich sind. Weiteren Aufschluss hierüber würde indessen erst eine gezielt auf die individuelle Häufigkeit der Verwerfungen wegen § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gerichtete Statistik geben. Andererseits haben Mosbacher und Basdorf das Entlastungsinteresse unmissverständlich benannt und als entscheidendes Kriterium hervorgehoben. Für sie wiegt dieses Eigeninteresse der Justiz so schwer, dass es als Subsidiarität Rechtscharakter erhält. Es gelte die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege durch Verhinderung von Luxusrechtsbehelfen sicher zu stellen. Dieses Eigeninteresse des Revisionsgerichts bei Verwerfungen wegen einer ungeschriebenen Rügepräklusion ist eine Verletzung der Unbefangenheit als sozial-psychologisches Kriterium wahrgenommener Verfahrensgerechtigkeit. Dabei ist es ohne Belang, wenn die Deklassierung der Verfahrensrüge als Luxusrechtsbehelf nicht in der Entlastung des Revisionsgerichts von der Begründetheitsprüfung, sondern in der Vermeidung einer neuen Hauptverhandlung wurzelt. Ein Altruismus gegenüber den zu entlasteten Tatgerichten hebt das verfolgte justizielle Eigeninteresse bestenfalls besonders deutlich hervor. Das Revisionsgericht ist Teil jener Strafrechtspflege, deren Funk­ tionstüchtigkeit geschützt werden soll. Das stellt klar, dass Revisions- und Tatgericht in einem Lager stehen und dem Angeklagten als einheitliche Justiz gegenübertreten. Eine solche Verbrüderung mit dem Tatgericht jedoch schädigt auf weitere Weise die Unbefangenheit des Revisionsgerichts, in908  Fischer, 909  Fischer,

NStZ 2013, 425 / 426 Fn. 9 a. E. NStZ 2013, 425 ff.



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dem es Partei ergreift und als voreingenommen erscheint. Dem Gesetzgeber hingegen fehlt ein entsprechendes Eigeninteresse, da es nicht seine Arbeitskraft ist, über die er mit einer ausdrücklichen Anordnung einer Rügepräklusion disponiert. Deshalb kann der Gesetzgeber eine solche Regelung insofern unter Wahrung der Fairness herbeiführen, nicht aber die Justiz. Andererseits besteht die Besorgnis, dass eine Voreingenommenheit des Revisionsgerichts auch in der Sache bestehe. Die Frage lautet, weshalb ein Revisionsgericht ruhigen Gewissens von der Begründetheitsprüfung der Rüge einer Verfahrensverletzung sollte absehen können. Darauf sind nur zwei Antworten denkbar, die beide die Unbefangenheit verletzen. Erstens könnte das Revisionsgericht von der „Wahrheit“ der Sachverhaltsfeststellungen überzeugt sein. Doch ohne zumindest die Beruhensfrage geprüft zu haben, ist diese Überzeugung ein reines Vorurteil, das den Beschwerdeführer benachteiligt. Zweitens könnte dem Revisionsgericht die „Wahrheit“ einerlei sein, da es sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben habe, wenn er zu Unrecht verurteilt werde. Hier wären die Erfordernisse des materiellen Schuldprinzips sowie der Gesetzesbindung des Tatgerichts gegenüber dem justiziellen Eigeninteresse bedeutungslos. In beiden Fällen ließe das Revisionsgericht die gebührende Achtung gegenüber der Beziehung zwischen einem rechtmäßigen Verfahren vor dem Tatgericht und der Statuierung einer beachtlichen forensischen Wahrheit durch dessen Feststellungen vermissen. Die für den Strafprozess relevante Wahrheit entsteht nur innerhalb des rechtmäßigen Verfahrens. Wem diese Wahrheit egal ist, der ist befangen. Wer eine von dem Verfahren unabhängige Wahrheit als relevant erachtet, der ist es ebenfalls.910 Eine justizielle Rügepräklusion lässt das Revisionsverfahren mit Blick auf die sozial-psychologische Unbefangenheit unter mehreren Gesichtspunkten als unfair erscheinen. Eine besondere rechtliche Relevanz ergibt sich daraus freilich nicht. Ebenso wie bei der Rügeverkümmerung ist § 24 StPO nicht hinreichend belegt. Doch anders als dort handelt es sich hier nicht um einen Eingriff in die Aufteilung der Entscheidungskompetenzen zwischen Tatgericht und Revisionsgericht, da hier über den Einzelfall hinweg starr und schematisch ie Urteile gehalten werden, während zu § 274 StPO hinter dem Freibeweisverfahren eine verdeckte Ausübung tatrichterlicher Kompetenzen zu mutmaßen war.911 Für die Rügeverkümmerung kommt die Verletzung der Unbefangenheit daher über die hier thesenhaft behauptete allgemeine normative Relevanz der faktischen Akzeptabilität nicht hinaus. 910  Daraus ergeben sich auf Ebene der normativen Legitimation durch Strafverfahren Grenzen, die selbst für den Gesetzgeber gelten, vgl. unten S. 458 f. 911  Zu der dortigen besonderen rechtlichen Relevanz des Missbrauchsverdachts oben S.  297 ff.

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e) Verkürzung der „Berufungsmöglichkeit“ In allen Verfahren, welche dem Entscheider die Verfahrensherrschaft einräumen, kommt der Verfahrenskontrolle des Betroffenen eine empirisch gut untersuchte hohe Bedeutung zu. Daher ist gerade in dem hoheitlich geführten Strafprozess besondere Aufmerksamkeit gegenüber den dem Angeklagten verbliebenen Möglichkeiten zur Verfahrenskontrolle geboten. Diese Kontrolle besteht einerseits in der Mitwirkung, die für das Beweisantragsrecht im Vordergrund steht, und andererseits in der sog. Berufungsmöglichkeit. Jede Rügeobliegenheit statuiert eine Weitere Voraussetzung der erfolgreichen Revision und ist daher bereits für sich genommen eine Beeinträchtigung der Revisionschancen. Rennig hebt zutreffend für die Ziviljustiz hervor, dass sich die Erhöhung der Hürden für Rechtsmittel mehr als alle anderen Änderungen der Prozessordnung nachteilig auf die subjektive Verfahrensgerechtigkeit sowie die Akzeptanz der Justiz und ihrer Entscheidungen nebst deren Befolgung auswirken.912 Das gilt erst recht und besonders für die Strafgerichtsbarkeit, der eine weitaus größere Verfahrensherrschaft des Gerichts inne wohnt. Die Dramatik der installierten Hürden besteht aber bei weitem nicht nur darin, dass dem Beschwerdeführer überhaupt Obliegenheiten auferlegt werden, sondern dass deren Einhaltung mit ganz erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Anders als es die Idee des Zwischenrechtsbehelfs nahe legen will, handelt es sich nämlich nicht etwa allein um eine schlichte Vorverlagerung des Rechtsmittels, aus dem keine anderweitigen Nachteile entstünden. Diese weitere Verkürzung der sog. Berufungsmöglichkeit beinhaltet daher zugleich eine Verletzung der interaktionalen Fairness, die in einer Verschleierung der real mit der Rügeobliegenheit statuierten Hürden besteht. Jene Hürden sind vielschichtig und sollen genauer betrachtet werden. aa) Objektive Unterschiede zur Revisionsrüge Die Beanstandung eines Verfahrensvorgangs in der Situation der Hauptverhandlung weicht zum Nachteil des Beanstandenden wesentlichen von den Bedingungen einer späteren Ausführung der Verfahrensrüge ab. Zunächst geht es um die Unterschiede, welche die Prüfung und Begründung des zu rügenden Verfahrensfehlers betreffen. (1) Zeitmoment Die Revisionsbegründungsfrist eröffnet gem. § 345 Abs. 1 StPO für die Darlegung der Verfahrensrüge eine Zeitspanne von einem Monat ab Zustel912  Rennig,

in: Verfahrensgerechtigkeit, S.  83 / 92.



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lung des Urteils, was regelmäßig mit der antragsgemäßen Übersendung des fertig gestellten Protokolls einhergehen sollte. Die Rügeobliegenheit indessen verlangt von dem Belasteten in der Hauptverhandlung ein sofortiges, spontanes Handeln. Zwar ist es möglich, dass die Notwendigkeit zur Beanstandung antizipiert und mit entsprechendem zeitlichen Vorlauf vorbereitet werden kann, wie etwa bei Rügen betreffend die Zuständigkeit gem. §§ 6a, 16, 222b StPO oder wegen Verletzung der Ladungsfristen gem. § 217 f. StPO. Diese Absehbarkeit jedoch ist keineswegs die Regel, weil der Beanstandungsgrund sich ebenso gut erst aus dem aktuell erlebten Geschehen der Hauptverhandlung ergeben kann. Dann muss der Belastete mitunter von einer Sekunde auf die andere die Situation erkennen und sich zu der Beanstandung entschließen. Im einzelnen sind die Anforderungen jedoch sehr unterschiedlich. Während sich für § 238 Abs. 2 StPO bislang keine klar definierte Grenze herausgebildet hat, legen §§ 6a, 16, 25 Abs. 1, 222b StPO dezidiert den jeweils relevanten letztmöglichen Zeitpunkt fest. Diesen gesetzlichen Ausschlusszeitpunkten korrespondiert jedoch eine regelmäßig bestehende Möglichkeit zur ausreichenden Vorbereitung. Anders liegt es bei §§ 25 Abs. 2, 217 Abs. 2 StPO, die jedoch ebenfalls gesetzlich geregelt und überdies in der originären Verteidigungssphäre verankert sind, weshalb sie mit einem allgemeinen Gedanken der Rügepräklusion grundsätzlich nichts gemein haben. Der Verwertungswiderspruch hingegen setzt den Obliegenheitsbelasteten ohne gesetzliche Grundlage unter Zeitdruck. Taucht während der Beweiserhebung ein Grund für ein relatives Beweisverwertungsverbot auf, muss der verteidigte Angeklagte binnen der Augenblicke bis zum Ende dieser Beweisaufnahme seinen Widerspruch erklären, wobei ihm teilweise eine substantiierte Begründung abverlangt wird.913 Aus der Monatsfrist des § 345 StPO werden hier Minuten oder Sekunden. Das ist unfair. Die letzte Steigerung des Zeitmoments tritt dann ein, wenn der Belastete während der ihm eröffneten Beanstandungsfrist deshalb gar keine Chance zur Beanstandung gehabt hat, weil die Gründe zur Beanstandung erst nach Verstreichen des relevanten Zeitpunkt eingetreten oder für den Obliegenheitsbelasteten erkennbar geworden sind. Die Befunde dazu sind unterschiedlich. Für §§ 6a, 16 StPO wird ein endgültiger Ausschluss angenom­ men,914 jedoch nicht für § 222b StPO.915 Ausgerechnet die Widerspruchslö913  Für eine Begründung insbesondere BGH NStZ 2008, 55  / 56; zutr. krit. statt vieler indessen Gaede, HRRS 2007, 402 / 403 ff. 914  Vgl. nur BGH NStZ 2009, 404 / 405; BGHSt 30, 187 / 188 f. sowie gegen eine Wiedereinsetzung Scheuten, in: KK-StPO, § 6a Rn. 8; Meyer-Goßner, Vor § 42 Rn. 6. 915  Vgl. nur BVerfG NJW 2003, 3545; BGH NJW 1997, 403  f.; NJW 2001, 3062 f.; Kuckein, in: KK-StPO, § 338 Rn. 10; Meyer-Goßner, § 338 Rn. 16a; indes offenbar relativierend BGH StV 2012, 196 / 197 m. Anm. Ventzke.

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sung nimmt ebenfalls einen solchen Ausschluss für sich in Anspruch.916 Der Verweis auf einen vorsorglichen Widerspruch917 geht bei einem Begründungserfordernis ins Leere und gibt den Beanstandenden im Falle (noch) nicht erkennbarer relativer Verwertungsverbote der Lächerlichkeit preis. Wo aber die Präklusion eintritt, ohne dass der Obliegenheitsbelastete auch nur eine Chance zu deren Verhinderung gehabt hätte, wird die Revisionsmöglichkeit von vornherein beseitigt. Diese höchste Steigerung einer hintertriebenen Berufungsmöglichkeit wirkt höchst unehrlich und ist daher ein eklatanter Verstoß gegen die interaktionale Fairness. (2) Aufmerksamkeit und Gruppenzwang Neben der Beschränkung durch das zeitliche Moment ist der Obliegenheitsbelastete auch bei der inhaltlichen Arbeit nicht in der Situation eines Revisionsführers, der sich abgeschottet von äußeren Einflüssen und Ablenkungen an seinem Schreibtisch sitzend auf die Statthaftigkeit einzeln untersuchter Verfahrensfragen konzentriert, sondern er steht mitten im Leben der Hauptverhandlung. Allein diese Situationsveränderung wirkt sich empfindlich nachteilig auf die Einsicht in die Beanstandungswürdigkeit eines Vorganges aus. Auch der erfahrene und fachlich hoch qualifizierte Verteidiger muss sich auf die inhaltlichen Abläufe der Hauptverhandlung konzentrieren. Er hat ständig die Stimmungen und nicht selten auch die Befindlichkeiten der Verfahrensbeteiligten im Blick zu behalten und sorgsam jeden Schritt der Beweisaufnahme auf Wirkungen für und wider seinen Mandanten zu beurteilen und Gegenmaßnahmen zu initiieren. Diese Tätigkeit bindet seine Aufmerksamkeit und überlagert die typischen Präklusionszeitpunkte im Bereich der Vernehmung der Angeklagten zur Sache sowie der Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO. Wer aber nicht voll auf die Prüfung der Beanstandungswürdigkeit konzentriert ist, der nimmt die Verhandlung auch nicht unter diesem Aspekt wahr.918 Ebenso wie sich die Wahrnehmung eines Zeugen aus unzähligen Einzelheiten zusammensetzt, welche durch psychologische Abläufe zu einem der Aufmerksamkeit und Stimmungslage entsprechenden Erleben zusammengesetzt werden,919 verschlechtern sich auch für den Obliegenheitsbelasteten die Chancen, die Notwenigkeit einer Beanstandung zu erkennen, wenn seine Aufmerksamkeit anderweitig gebunden ist. Die selektive Wahrnehmung begründet daher die dringende Gefahr, dass die beanstandungswürdige Situation sich dem Blick entzieht. Konzentriert BGHSt 39, 349 / 352 f.; krit. statt vieler Gleß, in: LR, § 136 Rn. 84. BGHSt 39, 349 / 352 f. 918  s. auch Widmaier, NStZ 2011, 305 / 309. 919  Vgl. nur Glatzel, StV 2003, 189 ff. 916  Vgl. 917  Vgl.



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sich der Verteidiger umgekehrt weniger auf den Stand und die Erfordernisse der inhaltlichen Teilhabe an der Beweisaufnahme, sondern auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abläufe, dann wird seine inhaltliche Mitwirkungsmöglichkeit durch diese anderweitige Bindung seiner Aufmerksamkeit zurückgedrängt. Die gestörte Wahrnehmbarkeit von Verfahrensfehlern findet psychologische Unterstützung in der Gruppenstruktur der Anordnung der Hauptverhandlung. Unter den Gesichtspunkten der „sozialen Kognition“920 sowie den Gesichtspunkten der Fremdbeeinflussung in der Gruppe921 nimmt die Kritikfähigkeit Schaden. Wenn alle anderen Beteiligten im Saal keinen Anstoß an dem objektiv beanstandungswürdigen Vorgang nehmen, so wirkt sich dieses Gebahren auf die Wahrnehmung des Belasteten aus und rückt den Vorgang als solchen sowie dessen Kritikwürdigkeit aus dem Blick. Ergänzt wird dieser Befund auf der Ebene der bewussten Beurteilung der Beanstandungsnotwendigkeit eines wahrgenommenen Vorganges durch den sog. Schulterschlusseffekt. Danach orientiert sich ein Entscheider in einer unklaren Situation an der Beurteilung einer von ihm als kompetent akzeptierten Vergleichsperson.922 Im Gerichtssaal indes handelt es sich sogar um mehr als nur eine Vergleichsperson, die prinzipiell akzeptiert wird, denn neben dem Vorsitzenden befinden sich der Staatsanwalt und je nach Besetzung weitere Berufsrichter im Raum, deren Verhalten mangelnde Beanstandungswürdigkeit suggeriert.923 Die Wahrnehmbarkeit des beanstandungswürdigen Vorgangs für den Belasteten und dessen Kritikfähigkeit nehmen mithin unter den Bedingungen der Hauptverhandlung empfindlich Schaden. (3) Folgen für die Erfolgsaussichten der Verfahrensrüge Wenn eine formgerechte Beanstandung erfolgt ist, so handelt es sich bei dieser um einen Verfahrensvorgang der gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO zur Ausführung der Verfahrensrüge darzulegen ist. Damit erhöhen sich die Anforderungen an eine zulässige Rüge, weil nunmehr nicht nur der Verfahrensverstoß als solcher vollständig darzustellen ist, sondern auch der oblie­ genheitsgemäß ausgelöste hauptverhandlungsinterne Streit um diesen Verfahrensverstoß. Das Terrain des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ist jedoch sehr fehlerträchtig und stellt daher eine nicht unerhebliche eigenständige Ver920  Bierhoff,

Sozialpsychologie, S. 186 ff. Tatsachenfeststellung, S.  24 ff. 922  Schünemann, StV 2000, 159 / 162 f. 923  Dem Gericht ist selten ein bewusster Verstoß zu unterstellen und die Staatsanwaltschaft müsste schon gem. Nr. 127 Abs. 1 S. 1 RiStBV von sich aus beanstanden. 921  Bender / Nack / Treuer,

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schlechterung der Revisionschancen dar. Das gilt umso mehr als beanstandete Verfahrensfehler sich nicht selten im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung fortsetzen. Wenn beispielsweise erfolglos ein Widerspruch erhoben worden ist, dann greift nach dem Zwischenrechtsbehelf Mosbachers für jedes weitere Beweismittel, das hiervon berührt ist, das Prozedere des § 238 Abs. 2 StPO. Wer sich der Zulässigkeit seiner Verfahrensrüge sicher sein möchte, steht insofern gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO vor einem nicht unerheblichen Darstellungsproblem, welches durch zu erwartende Bezugnahmen mehrerer Gerichtsbeschlüsse aufeinander nicht leichter wird. Entsprechend verhält es sich auf dem Terrain des § 338 Nr. 8 StPO. Wenn die Verteidigung einmal in einem wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden ist, kann es leicht geschehen, dass die erste Beschränkung sich in weiteren Beschränkungen fortsetzt, die erneut § 238 Abs. 2 StPO auslösen. Auch ohne die von Föhrig propagierte ausgefeilte Bosheit924 kann durch das Wechselspiel von miteinander in Beziehung stehenden Beanstandungen und Bescheidungen ein Darstellungsproblem entstehen, welches die Hoffnung zur Überwindung der Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gegen Null laufen lassen kann. Wenn dieser Extremfall nun auch bei weitem nicht zwingend mit jeder Rügeobliegenheit verbunden ist, wird doch hierdurch immerhin das zusätzlich für den Beschwerdeführer geschaffene formelle Problem deutlich. Auch dieser benachteiligende Effekt wirkt gemessen an den Begründungen zur Rügepräklusion als unehrliche Behinderung des Beschwerdeführers und damit als Verletzung interaktionaler Fairness. bb) Hemmnisse aus interaktionaler Unfairness Die interaktionale Fairness beschreibt die Ausgestaltung des konkreten Verfahrens in Bezug auf den Umgang mit dem Betroffen. Hierzu ist in Untersuchungen festgestellt worden, dass eine Gestaltung der äußeren Abläufe, so dass diese als unangenehm und beschwerlich empfunden werden, Einfluss darauf hat, ob der Betreffende sich zu einem solchen Verfahren entschließt, soweit er eine Entscheidungsmöglichkeit hat. Wenn etwa der Mitarbeiter eines Unternehmens gegen einen Vorgesetzten eine Beschwerde vorbringen möchte, der Beschwerdeweg aber so ausgestaltet ist, dass er dazu beispielsweise ein Beschwerdebüro betreten muss, das von allen Seiten eingesehen werden kann, besteht die Wahrscheinlichkeit, dass er die Beschwerdesituation als sehr unangenehm empfindet und von seinem Vorbringen Abstand nimmt.925 Diese Wahrscheinlichkeit wird erhöht und begründet die generelle Vermutung, dass die Beschwerde unterbleiben werde, wenn die Möglichkeit 924  Föhrig,

Kleines Strafrichter-Brevier, S. 57. Sozialpsychologie, S. 110.

925  Bierhoff,



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besteht, dass diese Beschwerde keinen Erfolg hat.926 Darin liegt ein weiterer Ausgangspunkt zur Beurteilung der interaktionalen Fairness strafprozessualer Rügeobliegenheiten. Hier bewirken Verstöße gegen die interaktionale Fairness eine Beeinträchtigung der Korrigierbarkeit, die damit ihrerseits als unehrlich und ein weiterer Verstoß gegen die interaktio­nale Fairness erscheint. (1) Wortmeldung Der Vorsitzende hat gem. § 238 Abs. 1 StPO die Verhandlungsleitung, bei deren Ausübung er den Beteiligten die Gelegenheit zur Mitwirkung eröffnet. Dem Einzelnen wird eingeräumt, sich zur Sache zu äußern, Fragen an Zeugen oder Beweisanträge zu stellen, was spätestens im Zuge der Schließung der Beweisaufnahme und regelmäßig am Ende jedes Hauptverhandlungstages erfolgt. Eine Beanstandung des Verfahrens jedoch erfordert regelmäßig, dass sich der Betreffende zunächst aktiv das Wort verschafft, indem er auf sich aufmerksam macht und den Vorsitzenden in der von diesem gesteuerten Verhandlungsleitung unterbricht. Das gilt auch für das nur auf Verlangen gewährte Äußerungsrecht des Verteidigers aus § 257 Abs. 2 StPO, da entgegen § 257 Abs. 1 StPO kaum jemals ein Vorsitzender konsenquent nach jeder einzelnen Beweiserhebung den Blick oder gar das Wort an den Angeklagten richtet. Auch insofern ist der Verteidiger daher auf Gesten und verbale Unterbrechungen des Vorsitzenden angewiesen. Diese Unterbrechungen erscheinen auch bei gebührender Höflichkeit in der strengen Atmosphäre einer strafprozessualen Hauptverhandlung regelmäßig als eine deutliche Unhöflichkeit, die nach den Regeln menschlicher Kommunikation sowohl von dem Beanstandenden als auch von dem Vorsitzenden und den übrigen Beteiligten tatsächlich als solche empfunden wird.927 Abgesehen von der damit begründeten Gefahr der zumindest unterschwelligen Verärgerung des Vorsitzenden, ist schon allein der unhöfliche Eindruck, dem Vorsitzenden in das Wort gefallen zu sein, als solcher ein Hemmnis für das obliegenheitsgemäße Verhalten. Da der Mensch im Allgemeinen ein nachgewiesenes Bedürfnis danach hat, sich seiner Umgebung als fair darzustellen und jede Unhöflichkeit eine Verletzung interaktionaler Fairness ist, steht die situationsbezogen unhöfliche Wortmeldung der Ausübung des obliegenheitsgemäßen Verhaltens entgegen und stellt ein psychisches Hindernis der Rechtsausübung dar. Anders ausgedrückt: Dem Belasteten der Rügeobliegenheit wird ein augenscheinlicher Verstoß gegen die interaktionale Fairness zugemutet, um seine Verfahrensrechte zu erhalten, und gerade darin liegt 926  Bierhoff,

Sozialpsychologie, S. 110. Hammerstein, in: FS Hanack, S. 59 / 62 f. u. S. 66 sowie auch Burhoff, StraFo 2003, 267 / 270. 927  Anschaulich

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ihm gegenüber ein Verstoß gegen die interaktionale Fairness in Gestalt der Behinderung der Rechtsausübung. Vermeiden lässt sich der unhöfliche Eindruck regelmäßig nur, wenn der Vorsitzende zur Vermeidung der Störung in der Hauptverhandlung vorab auf das Problem aufmerksam gemacht und um rechtzeitige Gelegenheit zur Äußerung ersucht wird. Diese Vorgehensweise jedoch ist prozessual nicht vorgesehen und bei plötzlich eintretendem Handlungsbedarf unmöglich. Mildern lässt sich die Unhöflichkeit allenfalls, indem bei Erteilung des Wortes ein Hinweis auf die unumgängliche Notwendigkeit der Äußerung erfolgt, wodurch die Verantwortung für die stattgefundene Störung von dem Handelnden weg und in den Bereich des Verfahrensrechts verschoben wird.928 Unbefriedigend an beiden Umgehungsstrategien ist der Umstand, dass sich derjenige, welcher einen rechtswidrigen Verfahrensvorgang zu beanstanden hat, dafür gleichsam auch noch entschuldigen müsste. Das ist eine Herabsetzung der Verfahrensrolle und darf ebenfalls als interaktional unfair erlebt werden. (2) Inhaltliche Ungehörigkeit Die Unhöflichkeit der Wortmeldung wird durch ihren Gegenstand potenziert. Die Rügeobliegenheit verlangt, dass das Gericht mit einem rechtswidrigen Verfahrensablauf konfrontiert wird. Handelt es sich dabei nicht ausnahmsweise um eine für das Gericht offensichtlich unvermeidbare Rechtsverletzung, so begehrt die Beanstandung, dass das Gericht seinen eigenen Fehler eingesteht und korrigiert. In der objektiv allgemeinen Wahrnehmung sowie in der persönlichen Empfindung des Beschwerdeführers und der des Vorsitzenden handelt es sich damit situationsbedingt um einen Angriff auf die Autorität und die persönliche Fachkompetenz des Vorsitzenden, welcher den fehlerhaften Verfahrensablauf selbst hätte erkennen und vermeiden müssen. Da die Verhandlungsführung aber auf die persönliche und fachliche Autorität des Vorsitzenden baut, gerät die unvermeidbare Unhöflichkeit der Wortmeldung durch den Inhalt des Vorbringens leicht zur Ungehörigkeit.929 Trotz eines normativ idealtypischen Richterbildes löst der öffentlich vorgetragene persönliche Vorhalt nachgerade zwingende bei dem Vorsitzenden eine kognitive Dissonanz und damit typischerweise ein empfindliches Unbehagen aus.930 Neben auch Burhoff, StraFo 2003, 267 / 270. nur Dudel, Widerspruchserfordernis, S. 23; Gaede, Fairness als Teilhabe, S. 782; ders., wistra 2010, 210 / 215; Ventzke, StV 1997, 543 / 545 Fn. 38 („der Widerspruch führte zu einer eisigen Verfahrensatmosphäre“) und S. 547. 930  Mit Gleichmut ergehen Gerichtsbeschlüsse nur dann, wenn es sich um vorhergesehene und gleichsam routinemäßige Vorgänge handelt, wie bei §§ 217 Abs. 2, 928  Vgl. 929  Vgl.



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dem Anschein, hierin liege ein Verstoß des Beanstandenden gegen die interaktionale Fairness, besteht aufgrund der auch für einen Angeklagten offenkundigen richterlichen Entscheidungsspielräume regelmäßig ein wohlverstandenes eigenes Interesse daran, das Gericht nicht zu verärgern, was aber gerade hier besonders nahe liegt. Wenn etwa nach der Verhandlungslage sowohl eine Verurteilung als auch ein Freispruch begründbar sind oder die Strafaussetzung zur Bewährung auf der Kippe steht und jeweils deutliche Tendenzen eines dem Angeklagten günstigen Verhandlungsklimas existierenden, dann kann jede noch so geringe Störung dieses Klimas durch eine Verärgerung psychologisch töricht sein. Ebenso liegt es im entgegengesetzten Fall, wenn ein Freispruch wenig aussichtsreich erscheint und nach dem Verhandlungsklima jede unnötige Verärgerung des Gerichts eine Strafe im obersten, gerade noch begründbaren Bereich besorgen lässt. In beiden Fällen kann die inhaltliche Ungehörigkeit dringenden Anlass dazu geben, von einer Beanstandung Abstand zu nehmen. Die Rügeobliegenheit verlangt dem potentiellen Beschwerdeführer insofern eine Gefährdung seines Verteidigungserfolges ab, die gesetzlich nicht vorgesehen ist. Er muss sich zwischen der Chance auf ein für ihn optimales Verhandlungsergebnis und den Aussichten einer etwaigen späteren Revision entscheiden. Diese Wahl geschieht zudem nicht auf Grundlage einer besonnenen Prüfung von Urteil und Hauptverhandlungsprotokoll, sondern in der Hitze der Hauptverhandlung unter Ungewissheit über deren Ausgang. Auch insofern wird die Verfahrenskontrolle des Angeklagten interaktional unfair hintertrieben. (3) Ungewissheit des Erfolges Ferner besteht situationsbedingt ein besonderes Risiko des Scheiterns der Beanstandung. Während die Revisionsrüge, deren Präklusion es durch die obligationsgemäße Beanstandung zu verhindern gilt, gem. § 345 Abs. 1 StPO binnen Monatsfrist hätte geprüft und begründet werden können, lässt die Obliegenheit dem Belasteten, mitunter nur Minuten oder Sekunden bis zu einer adäquaten Intervention. Auch die Rahmenbedingungen der Prüfung sind völlig verschieden. Beides birgt das Risiko, dass ein Vorgang entweder völlig zu Unrecht931 oder aber mit unzureichender Begründung 222b, 265 Abs. 3 StPO, oder die Beanstandung zweifellos unbegründet und daher im Handumdrehen zu erledigen ist. Sobald es sich aber um eine für das Gericht überraschende und nicht völlig eindeutig zu beurteilende Rüge handelt, die überdies auch noch aus einem Anlass erhoben worden ist, welcher die Kräfteverhältnisse in der Hauptverhandlung betrifft, kippt die Stimmung oftmals schneller als befürchtet. Wer das nicht glauben mag, dem sei testhalber die Beanstandung eines sich zur Verlesung auswachsenden Vorhaltes des Vorsitzenden an einen Zeugen empfohlen. 931  s. auch Gaede, wistra 2010, 210 / 215.

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beanstandet, und die Beanstandung daher zutreffend zurückgewiesen wird. Dies gilt umso mehr, als in der Hauptverhandlung alle theoretisch denkbaren Linien der Fortentwicklung des Verfahrensrechts durch den BGH antizipiert werden müssen, was sowohl für den Anwendungsbereich der sog. Widerspruchslösung932 als auch für jede beliebige andere prozessuale Frage und die korrespondierende allgemeine Rügeobliegenheit gilt.933 In jedem Fall vermittelt das Verhalten des Beschwerdeführers nicht nur einen unhöflichen oder ungehörigen Eindruck, sondern tendenziell auch den fachlicher Inkompetenz, wenn er ein geschehen rügt, das nach der Bewertung des Tatgerichts unter Beachtung des status quo der Rechtsprechung des BGH in der Revisions keine Aussicht auf Erfolg hat. Zwar kann zwecks näherer Prüfung und Findung plausibler Begründungen der Beanstandung theoretisch jederzeit eine Unterbrechung der Hauptverhandlung gewährt werden, doch bedarf deren sofortige Notwendigkeit regelmäßig ebenfalls einer einleuchtenden Erklärung, die unter Wahrung der Ehrlichkeit in der Offenbarung einer fachlichen Unsicherheit bestünde, was ebenfalls einen ungünstigen Eindruck von dem Beanstandenden zu erwecken geeignet ist. Selbst der idealisiert aufmerksame und qualifizierte Verteidiger kann unmöglich atypische Konstellationen stets aus dem Stand revisionssicher analysieren und überzeugend kommunizieren. Wer ehrlich ist, müsste sagen: „Herr Vorsitzender, ich finde das merkwürdig, geben Sie mit bitte eine halbe Stunde und ich sage Ihnen dann (vielleicht) warum.“ Ein praktisch erfahrener Verteidiger könnte unter einem möglichst unauffälligen Vorwand die sofortige Unterbrechung erreichen, etwa weil sein Mandant dringend austreten müsse. Derlei Gründe erschöpfen sich jedoch bald und sind der Verfahrensrolle unwürdig, denn es geht nicht an, dass nur die Lüge hilft. Auch im Übrigen lassen sich Unterbrechungen nur in begrenzter Anzahl und jeweils nur von begrenzter Dauer erreichen. Bei einem ordnungsgemäß straff geplanten Ablauf der Hauptverhandlung erscheinen gründliche zwischenzeitliche Prüfungen von Rechtsfragen in der Gerichtsbibliothek unrealistisch, und es bleiben nur die in der Hauptverhandlung zugänglichen Informationsquellen, deren Nutzung wiederum die Aufmerksamkeit stört. Doch selbst unter günstigsten Bedingungen sind die Möglichkeiten zur Prüfung und Vorbereitung einer fachlich korrekten und berechtigten Beanstandung eines Verfahrensvorgangs in der Hauptverhandlung nach den sachlichen Rahmenbedingungen und der zur Verfügung stehenden Zeit den Bedingungen einer Revisionsbegründung nicht vergleichbar. Die hieraus resultierende Fehleranfälligkeit spontan vorgebrachter Beanstandungen wirkt dem obliegenheitsgemäßen Verhalten entgegen, Roxin, in: FS Hanack, S. 1 / 23; Ventzke, StV 1997, 543 / 547. wistra 2010, 210 / 215.

932  Nachdrücklich 933  Gaede,



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indem die provozierten, unzutreffenden Beanstandungen aus der Perspektive des Gerichts jenen Missbrauchsverdacht gegen den verteidigten Angeklagten nähren, welchem durch die Rügeobliegenheit begegnen will. Andererseits ist auch der Erfolg einer an sich zutreffenden Beanstandung alles andere als sicher. Handelt es sich um eine Verfahrensverletzung, die bei gehöriger Aufmerksamkeit vermeidbar gewesen wäre, liegt in der Beanstandung der Vorwurf eines Fehlers. Aus denselben Gründen, welche die Beanstandung als inhaltliche Ungehörigkeit erscheinen lassen, stehen die Chancen auf eine Korrektur schlecht. Weder das verantwortliche Kollegium noch der Einzelrichter wird viel Lust verspüren, in öffentlicher Hauptverhandlung einen ihm unterlaufenen Fehler einzuräumen. Die ausgelöste kognitive Dissonanz und das Bedürfnis zur Wahrung der Autorität934 begründen eine wirkungsstarke Tendenz, den Einwand gesichtswahrend zurückzuweisen.935 Für § 238 Abs. 2 StPO und die Beziehung zwischen dem Vorsitzenden und seinen Beisitzern kommt ein weiterer Aspekt zum Tragen. Der Vorsitzende ist in seiner Kammer auf fachliche und persönliche Autorität angewiesen. Auch diese Autorität könnte durch all zu große Nachgiebigkeit gegenüber der Verteidigung beeinträchtigt werden und bewusst oder unbewusst ein gesichtswahrendes, aber sachlich unzutreffendes Abstimmungsverhalten des Vorsitzenden im Rahmen von § 238 Abs. 2 StPO veranlassen. Andererseits ist das berufliche Fortkommen der Beisitzer an die dienstlichen Beurteilungen durch ihren Vorsitzenden gebunden, woraus naheliegend reale Impulse zur kritiklosen Unterstützung des Vorsitzenden erwachsen können, die über den bloßen Schulterschlusseffekt hinaus gehen. Die psychologische Gemengelage ist Komplex und näherer empirischer Untersuchung mehr als würdig. Die faktisch reale Tendenz zur Ablehnung auch solcher Beanstandungen, die sachlich zutreffend sind, erscheint jedoch evident. Das heißt zwar nicht, dass berechtigte Rügen niemals bereits in der Hauptverhandlung Erfolg hätten, aber gegenüber einer nennenswerten Effektivität des Zwischenrechtsbehelfs bestehen Zweifel. Häufigkeit und Umfang notwendiger Beanstandungen, die – berechtigt oder nicht – vom Gericht zurückgewiesen werden, setzen diesen unter Verletzung interaktionaler Fairness dem Verdacht unstatthaften Konfliktverteidigung aus und begründen die Gefahr einer dem Beschwerdeführer nachteiligen, bis in das Urteil hinein fortwirkenden Verärgerung des Gerichts. 934  Recht treffend Luhmann, Legitimation, S. 5: „Ein Fall von offensichtlicher Schwäche ruiniert die Macht, ein Treubruch die Liebe.“ 935  Die wahre Stärke dieses Impulses ist wohl nur im Gerichtssaal selbst zu erleben, denn wenn ein Gericht doch einmal nachgeben und einen Fehler eingestehen muss, geschieht dies nach der Wahrnehmung des Verf. in einem spürbar geänderten Klima und nicht selten mit situationsbedingt verfärbten Gesichtern.

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(4) Ergebnis Mithin resultieren allein aus dem Beanstandungsgeschehen unter verschiedenen Gesichtspunkten erhebliche Verletzungen der interaktionalen Fairness, welche der Korrigierbarkeit des Urteils im Wege stehen. cc) Die institutionalisierte Prozessfalle Aus der Perspektive Luhmanns haben die aus unfairen Störungen resultierenden Risikoverschiebungen der Korrigierbarkeit des Urteils negativen Einfluss auf die Legitimation durch Verfahren. Für Luhmann ergibt sich die Motivation der nicht berufsmäßig Beteiligten zur Mitwirkung am Verfahren aus der Ungewissheit der Sachentscheidung. Diese Ungewissheit könne jedoch nur dann durch das Verfahren schrittweise absorbiert werden, wenn das Verfahren in den Beteiligten die Hoffnung wach halte, mit eigenen Versuchen der Reduktion von Komplexität zum Fortgang des Verfahrens beizutragen.936 Es geht also kurz gesagt darum, dass die Beteiligten davon ausgehen, dass die Entscheidung aus beeinflussbaren sachlichen Gründen ergehen werde. Einer derart beeinflussbaren Ungewissheit der Sachentscheidung setzt Luhmann eine andersartige Ungewissheit entgegen. Es bestehe ein wesentlicher Unterschied zu älteren Formen des Prozessrisikos, die sich aus der ritualistischen, auf einzig-richtige Handlungen hin formalisierten Regelung des Prozesses ergaben. Derlei Formen hätten als institutionalisierte Fallen, die den Prozess ohne sachliche Prüfung zur Entscheidung brachten gedient. Sie hätten also die Funktion gehabt, angesichts geringer Sachentscheidungskapazität der Richter mehr Risiken auf die Parteien abzuwälzen. Dies sei im ganzen ein Symptom für geringe Ausdifferenzierung, Autonomie und Komplexität des Prozesssystems.937 Da aber Ausdifferenzierung und relative Autonomie der Rechtsverfahren nach Luhmann unabdingbare Vorbedingungen ihrer Legitimationsleistung sind,938 stehen institutionalisierte Prozessfallen der von Luhmann intendierten Legitimation durch Verfahren diametral entgegen. Das angesprochene historische Gegenmodell eines Prozesses schildert anschaulich Hattenhauer anhand der mit modernem Verständnis nicht vereinbaren archaischen und mittelalterlichen Zufälligkeiten einer prozessualen Risikoverteilung, die ohne jede inhaltliche Substanz auszukommen scheint.939 Richterliches Auto936  Luhmann,

Legitimation, S. 51 sowie oben S. 42 ff. Legitimation, S. 51 Fn. 20. 938  Luhmann, Legitimation, S. 26. 939  Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Rn. 175 ff. sowie zu den schwierigen Anfängen der Rationalisierung Rn. 746 ff. 937  Luhmann,



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nomiedefizit und mangelnde Ausdifferenzierung des Verfahrens sind in diesem historischen Prozessmodell auf die Spitze getrieben worden, und dennoch kennzeichnet der Vergleich zu der damaligen Lage eines der Kernprobleme der Obliegenheit. Immer dort, wo das obliegenheitsgemäße Verhalten für den Belasteten nicht oder nur schwer zu beeinflussen ist, es aber andererseits auf eine Verantwortlichkeit für den Obliegenheitsverstoß nicht ankommt, entsteht die von Luhmann gekennzeichnete institutionalisierte Prozessfalle. Die darin liegende Ungewissheit vermag das Verfahren nicht zu absorbieren, soweit das obliegenheitsgemäße Verhalten der tatsächlichen Beherrschbarkeit durch den Belasteten entzogen ist, weshalb das Verfahren die Entscheidung insoweit nicht zu legitimieren vermag. Luhmann hebt zwar auf den Entscheidungsprozess des Tatgerichts ab, das macht jedoch im Ergebnis keinen Unterschied. Das Urteil wird erst durch die Entscheidung des Revisionsgerichts rechtskräftig und deshalb ist eine Beherrschbare Korrigierbarkeit mindestens ebenso relevant wie jeder Teilhabeakt vor dem Tatgericht. Unter diesem Gesichtspunkt haben die hier beschriebenen Störungen der Revisionschancen durch Statuierung Rügeobliegenheiten auch systemtheoretische Relevanz. dd) Ergebnis Die Korrigierbarkeit ist gegenüber einem Entscheider mit Verfahrensherrschaft ein bedeutender und hoch sensibler Aspekt wahrgenommener Fairness. Diese Wahrnehmung wird durch Rügeobliegenheiten empfindlich gestört, wobei Bezüge zu mehreren Verletzungen der interaktionalen Fairness bestehen. f) Weitere Verletzungen interaktionaler Fairness Darüber hinaus sind mit der Rügeobliegenheit weitere Störungen der interaktionalen Fairness verbunden. aa) Allgemeiner Missbrauchsverdacht Wie schon bei der von einer Rügeverkümmerung betroffene Beschwerdeführer sieht sich auch der Belastete einer Rügeobliegenheit mit einem Missbrauchsverdacht konfrontiert, welcher die Grundlage des Rechtsverlustes bildet. Dieser Vorwurf kommt im Rahmen der Rügeverkümmerung zwar unmissverständlicher zum Ausdruck, vorhanden ist dieser jedoch auch hier. Solange die Grundlage der Rügeobliegenheit in der Frage besteht, weshalb der Revisionsführer seine Beanstandung nicht bereits in der Hauptverhandlung vorgebracht habe, und andere Antworten als wissentliches Abwarten

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rechtlich nicht akzeptiert werden, erhebt die justizielle Rügeobliegenheit den Vorwurf unredlicher Rechtsausübung. Hieran vermochte auch der Begründungsversuch von Mosbacher nichts zu ändern. Ein Missbrauchsverdacht und dessen Sanktionierung jedoch deklassieren den betreffenden Verfahrensbeteiligten und enthalten daher einen Verstoß gegen die interaktionale Fairness. bb) Verantwortungsverlagerung Eine wahrgenommene Unfairness und die Zuschreibung persönlicher Verantwortung für ein belastendes Ergebnis gehören auch aus der Sicht des Entscheidenden zusammen und sollen deshalb vermieden werden. Damit befindet sich ein Akteur, dessen Verfahrensweise als unfair wahrgenommen wird, in einer misslichen Lage, aus der er sich typischerweise zu befreien sucht.940 Die Art dieser Befreiung wirft ein Schlaglicht auf die Rügeobliegenheit. Empirische Untersuchungen haben ergeben, dass verschiedene verbale Strategien zur Verfügung stehen, um die negative Verantwortungszuschreibung zu mildern.941 In diesem Punkt gilt der Mensch in der Sozialpsychologie als „intuitiver Jurist“, der sich von einer Schuld freizusprechen sucht.942 Dies geschieht in erster Linie dadurch, dass im Wege kausaler Erklärungen die Verantwortung von den Akteuren weg und anderen Quellen zugeschoben wird.943 Genau dieser Effekt liegt der justiziellen Rügepräklusion zugrunde. Der Strafgerichtsbarkeit ist ein Fehler unterlaufen und ihr Handeln daher rechtswidrig. Die Verantwortung indes wird dem Angeklagten übergebürdet, da dieser nicht protestiert habe, obwohl ihm dies möglich gewesen sei. Durch dieses Argument verlagert sich die Verantwortung für den gerichtlichen Rechtsbruch aus der Sicht der Strafjustiz von dieser weg und hin zu dem Adressaten der Entscheidung. Dieser Grundansatz jedoch wurzelt in der Psyche des Entscheiders und seinem Bedürfnis, der sozialen Umwelt als fair zu erscheinen. Ob hingegen die dazu notwendige Verantwortungsverschiebung tatsächlich zu einer von den Adressaten wahrgenommenen Fairness im Umgang mit dem Verfahrensfehler führt, ist gerade die Frage. Vielmehr wirken sich aus dessen Sicht die aus einer kognitiven Dissonanz resultierende faktische Befangenheit und eine daher ebenfalls aus seiner Sicht unehr940  Bierhoff,

Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173; ders., Sozialpsychologie, S. 112. 942  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163  / 173; ders., Sozialpsychologie, S. 112. 943  Bierhoff, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1992, 163 / 173. 941  Bierhoff,



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lich wirkende Verantwortungsverschiebung negativ auf die wahrgenommene Fairness des Verfahrens aus. Die Rügepräklusion löst mit ihrem Argument, dass der Obliegenheitsbelastete doch letztlich selbst schuld sei, bei diesem genau jene kognitive Dissonanz aus, welcher die Justiz zu entrinnen sucht. Nun mag man einwenden, es sei doch nicht das Revisionsgericht, welches den gerügten Fehler zu vertreten habe, sondern das Tatgericht, aber das ändert im Ergebnis nichts. Zwar wäre die Unterscheidung grundsätzlich richtig, doch wird der Beschwerdeführer mit einem einheitlichen Urteil konfrontiert, für dessen Bestand Tatgericht und Revisionsgericht zusammengewirkt haben. Der Beschwerdeführer muss sich daher mit einer einheitlich agierenden Justiz konfrontiert sehen. In dieser Wahrnehmung muss ihn das Argument von der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege bestärken, das eine auch von der Justiz so verstandene Gruppenverantwortung erkennen lässt. Erst eine Entscheidung des Gesetzgebers über die Rügepräklusion würde diesen Schulterschluss zwischen Tatgericht und Revisionsgericht aufheben und die Legitimationsfrage auf die gesetzgeberische Motivlage ableiten. Mithin löst eine justiziell installierte Rügepräklusion zwar eine kognitive Dissonanz des Tatgerichts auf, sie begründet jedoch eine nicht minder starke kognitive Dissonanz des Beschwerdeführers, die sich gegen das Revisionsgericht wendet und die wahrgenommene Fairness stören muss. Das betrifft die interaktionale Fairness, denn es wird allgemein als unehrlich erlebt, wenn „die Schuld“ auf einen anderen geschoben wird. Die verfahrensbedingte Unterlegenheit des Betroffenen gegenüber dem sich entlastenden Entscheider lässt erhebliche negative Auswirkungen dieses Fairnessverstoßes erwarten. g) Ergebnis Eine Rügepräklusion eröffnet auf breiter Front Vorwürfe gegen das Tatgericht und insbesondere in dem Fall, dass diese von der Rechtsprechung und nicht ausdrücklich von dem Gesetzgeber statuiert worden sind, auch gegenüber dem Revisionsgericht. Jede justiziell installierte Rügeobliegenheit ist bereits für sich ein Verstoß gegen die Gesetzesbindung und leistet zudem der Lockerung der Bindung des Tatgerichts an das Gesetz Vorschub. Das ist der Selbstwiderspruch einer Justiz, deren Aufgabe es ist, Brüche der Rechtsbindungen der Bürger zu sanktionieren. Die daraus resultierende Konsistenzverletzung führt auch unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Zweiklassenjustiz nach allen Modellen sozial-psychologischer Verfahrensgerechtigkeit empfindliche Störungen herbei. Ferner ist der singuläre Rechtsverstoß regelmäßig ein bedeutender Sorgfaltsmangel, der eine auch im Übrigen unsorgfältige Entscheidungsfindung besorgen lässt. Störend wirkt

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auch das sich in jeder durch Richterrecht geschaffenen Rügepräklusion manifestierende Eigeninteresse der Justiz. Vor allem aber bewirkt jede Rügepräklusion im Vergleich zur einer davon unabhängigen späteren Verfahrensrüge eine einschneidende Beeinträchtigung der Korrigierbarkeit rechtswidrig zustande gekommener Entscheidungen. Indem weite Teile dieser Beeinträchtigung auf groben Verstößen gegen die interaktionale Fairness beruhen, erscheint die Rügepräklusion in erster Linie als eine Prozessfalle. Schließlich wird die interaktionale Fairness auch durch einen unterschwelligen Missbrauchsverdacht jeder Rügepräklusion und das Zuschieben der Verantwortlichkeit auf den Revisionsführer verletzt. 2. Die normative Legitimation durch Strafverfahren Die normative Legitimation durch Strafverfahren umfasst bereits bislang anerkannte rechtliche Kriterien der Akzeptabilität der gerichtlich ausgeübten Entscheidungsspielräume. Die Rügeobliegenheit ist für die Qualität der forensischen Wahrheit relevant. a) Die forensische Wahrheit Die forensische Wahrheit beruht auf einem gesetzlich fein austarierten System der Fehlervermeidung, in welches die Rügeobliegenheit eingreift. aa) Verfahrensverletzung und Wahrheitsbegriff Die Wahrheit ist aufgrund des materiellen Schuldprinzips selbst für den Gesetzgeber nicht disponibel. Die forensische Wahrheit ist etwas anderes als eine idealtypisch gedachte objektive Wahrheit. Sie kommt zustande, indem sich aus der Vielzahl denkbarer Varianten des zurückliegenden Geschehens in der Gewissensentscheidung des Tatgerichts eine verbindliche Überzeugung herauskristallisiert. Diese Überzeugung ist jedoch nur relevant und verbindlich, wenn sie auf dem vorgeschriebenen rechtlichen Wege zustande gekommen ist. Jede Abweichung von dem rechtmäßigen Verfahren ist eine Störung der rechtlichen Akzeptabilität der getroffenen Feststellungen, mit der Konsequenz, dass gar keine rechtlich relevante Wahrheit zur Verfügung steht, die als Bezugsmaßstab dienen könnte. Jede Rügepräklusion legt daher eine Wahrheit als verbindlich fest, der die rechtliche Legitimation fehlt, und stellt sich damit als ein Verstoß gegen das materielle Schuldprinzip dar. Es versteht sich deshalb von selbst, dass es nicht prinzipiell der Justiz überlassen sein kann, über die Relevanz von Verfahrensverstößen zu entscheiden. Ihr hat der Gesetzgeber einzig mit der Beruhensfrage eine solche Kompetenz eröffnet. Im Unterschied zur Rügepräklusion aber handelt es sich dort



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um eine Beurteilung des Einzelfalles, wohingegen die Unzulässigkeit einer Verfahrensrüge von vornherein jede weitere Diskussion abschneidet und die konkret anzustellende Beruhensprüfung unterläuft. Verfahrensregeln sind daher auch von dem Revisionsgericht zu achten, soweit nicht das Gesetz eine Ausnahme anordnet, denn Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte auf deren Einhaltung. Wenn überhaupt mit Blick auf die forensische Wahrheit eine pauschale Relativierung statthaft sein sollte, dann ist diese Sache des Gesetzgebers. Es ist dessen Kompetenz, Regeln zu schaffen und deshalb kann allein der Gesetzgeber angeben, wie weit die Verbindlichkeit dieser Regelungen reicht. Wenn er der Auffassung ist, dass Regelungen existieren, welche für die Verbindlichkeit der forensischen Wahrheit eine untergeordnete Bedeutung haben, dann mag er diese ausdrücklich benennen, wie es mit §§ 6a, 16, 222b StPO geschehen ist. Diesen Normen jedoch liegt eine antizipierte Beruhensprüfung zugrunde, indem diese Normen weniger der Qualitätssicherung der Wahrheitsfindung als vielmehr vor allem in der allgemeinen Entscheidungsheuristik verankert sind. Wollte der Gesetzgeber hingegen Abstriche von der Wahrheitsqualität machen, wären auch ihm Grenzen gesetzt. Er mag rein vertrauensbildende Normen durch Präklusionen relativieren. Bei der originären Wahrheitsfindung indessen entstünde ein Widerspruch, denn es würde neben der forensischen Wahrheit eine zweite, rügeabhängige Wahrheit geschaffen werden. Das Schuldprinzip indessen lässt nur eine einzige Wahrheit zu. Daher hat die Rügepräklusion als Modell Grenzen. Wenn dem Gesetzgeber einzelne Verfahrensregeln der Wahrheitsfindung als unbedeutend erscheinen, dann mag er diese aufheben und die Kontrolle durch das BVerfG abwarten. Das Revisionsgericht jedoch hat die dem Tatgericht auferlegten Verfahrensregeln bis zu deren Aufhebung zu achten und nach den gesetzlichen Regelungen für die Revision zu behandeln. Wenn es hingegen die Rüge von Verfahrensverstößen für unzulässig erklärt, auf denen das Urteil beruht, setzt es neben die einzig relevante und nicht zustande gekommene forensische Wahrheit eine rechtlich irrelevante andere Wahrheit und verletzt das materielle Schuldprinzip. Die justizielle Rügepräklusion verschafft mithin stets einem Fehlurteil Bestandskraft. Hinter dieser normativen Argumentation steht sachlich die Beeinträchtigung des gesetzlichen Systems der Fehlervermeidung. Die von Schünemann beschriebenen verfahrenspsychologischen Verhärtungen der Richtervorstellung sowie die daraus resultierenden Beeinflussungen der richterlichen Wahrnehmung sind eine gravierende Bedrohung für die faktische und normative Akzeptabilität der richterlichen Überzeugungsbildung. Die Wahrung des materiellen Schuldprinzips verlangt nach einer Kompensation dieser störenden Einflüsse. Das gilt umso mehr als die von Peters kursorisch beschriebenen weiteren Fehlerquellen aus Arbeitsstil und Persönlichkeit des

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Richters zu den hervorgehobenen strukturellen Gefahrenquellen hinzutreten und geeignet sind, die Fehleranfälligkeit der forensischen Wahrheit zu potenzieren. Die in all dem liegenden erheblichen Verschiebungen zuungunsten einer sorgfältigen und objektiven Erhebung und Würdigung der Beweise zwingen zu einem ebenso wirkungsstarken Gegengewicht, das nur außerhalb der Entscheidungsbefugnis des Richters liegen kann. Obliegenheiten indessen drängen die regulativen Effekte der Verfahrensordnung von vornherein zurück. Rügeobliegenheiten relativieren die Einhaltung der geregelten Abläufe des Verfahrens im Allgemeinen und der Beweisaufnahme im Besonderen, während Mitwirkungsobliegenheiten die Teilhabe am Verfahren von Auflagen abhängig machen. Damit streiten Obliegenheiten prinzipiell für die Freiheiten des Tatgerichts und stören die Eignung des Verfahrens zur Kompensation der auf Ebene des Gerichts liegenden Fehlerquellen. Die von ihrer eigenen Redlichkeit und Fairness überzeugten Strafrichter aber stehen in dem dringenden Verdacht, diese prinzipielle Dysfunktionalität prozessualer Obliegenheiten nicht zu erkennen, solange sie nicht durch einen bewussten gedanklichen Akt die persönliche menschliche Beeinflussung durch den „egozentrischen Fehler“ der Impressions-Management-Theorie, durch die kognitive Dissonanz aus Verfahrenseröffnung und Haftentscheidung sowie durch den Schulterschlusseffekt gegenüber der anklagenden Staatsanwaltschaft in Rechnung stellen. Es liegt auf der Hand, dass die damit erhobene Forderung nach Einsicht, als kränkend empfunden werden mag, was jedoch nicht in der Intention dieser Untersuchung liegt. Bei den hier beschriebenen psychologischen Zusammenhängen handelt es sich nicht um einen Vorwurf, sondern um den sachlichen Hinweis auf überindividuelle real-psychologische Mechanismen, die von dem Konzept einer ernsthaften Wahrheitssuche zu berücksichtigen sind. Die selbstkritische und differenzierte Einsicht der Strafgerichtsbarkeit in die Gründe ihrer Fehlbarkeit ist ein Schlüssel zur Erkenntnis der Sinnhaftigkeit der formellen Beschränkungen richterlicher Machtausübung einerseits und der Dysfunktionalität von Rügeobliegenheiten andererseits. bb) Störungen durch obliegenheitsgemäße Beanstandungen Persönliche Ergriffenheit und insbesondere Verärgerung stören die Wahrheitsfindung, weil diese zu der von Peters als Fehlerquelle beschriebenen unausgeglichenen Grundhaltung führen, welche die richterliche Bewertung in eine falsche Richtung leiten kann. Darin liegt ein Kernproblem der Obliegenheiten zur Beanstandung des Verfahrensablaufs. Im Rahmen der faktischen Legitimation durch Verfahren hat sich ergeben, dass die Belastung mit einer Rügeobliegenheit unter anderem deshalb ein Verstoß gegen die interaktionale Fairness ist, weil der Belastete bei Ausübung seiner Rüge auf



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 461

Widerstände stößt. Sowohl die verfahrenstechnisch nicht vorgesehene Wortmeldung als auch die inhaltliche Ungehörigkeit der öffentlichen und persönlichen Konfrontation des Gerichts mit Fehlern – nicht nur mit solchen anderer Strafverfolgungsbehörden, sondern auch und insbesondere mit Fehlern gerade dieses Gerichts – stört die Autorität und die fachliche Reputation des Gerichts. Autorität und fachliche Reputation aber verkörpern das Selbstwertgefühl des Berufsrichters und seine Befugnis, über andere zu richten. Die Folge sind nachgerade zwingend emotionale Reaktionen des Gerichts, jedenfalls dann, wenn es nicht bei einer Beanstandung bleibt. Dies gilt umso mehr als bereits die Verletzung einer rechtlich nicht begründbaren, aber nicht selten faktisch vorhandenen und forcierten Kooperationsbereitschaft gegenüber den Strafverfolgungsbehörden erheblichen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hat und als eine Abweichung von dem gewünschten Normalfall des Verteidigungsbahrens gilt.944 Der Angeklagte hat nur zwei Möglichkeiten, mit diesem Konfliktpotential umzugehen, und in beiden Fällen nimmt die Wahrheitssuche Schaden. Einerseits könnte er auf die Beanstandung verzichten. Dieser Verzicht wäre der Ausdruck interaktionaler Unfairness und führt zwingend zu einem Fehlurteil, denn mangels einer korrekt zustande gekommenen forensischen Wahrheit, liegt nun gar keine rechtlich akzeptable Wahrheit vor, die als Grundlage einer Bestrafung in Betracht käme. Andererseits könnte der Angeklagte die psychologischen Hemmnisse überwinden, jede ihm obliegende Beanstandung konsequent vorbringen und auf diese Weise ein Unbehagen des Gerichts heraufbeschwören. Das Gericht wird dann jedenfalls bei wiederholten Beanstandungen deren Ursache eher in einem rechtsmissbräuchlichen Angriff des Angeklagten auf die materielle Gerechtigkeit suchen als in eigenen Fehlern und daher in einer für die Wahrheitsfindung nachteiligen Weise reagieren. Die psychologische Ursache dieser Reaktionstypologie liegt sowohl in den Erkenntnissen der Impressions-Management-Theorie als auch in jenen der Theorie der kognitiven Dissonanz, deren Ausgangpunkt darin besteht, dass eine der mächtigsten Determinanten menschlichen Verhaltens auf dem Bedürfnis beruht, ein stabiles, positives Selbstbild aufrechtzuerhalten.945 Die Impressions-Management-Theorie setzt sich mit der Dringlichkeit des Bedürfnisses einer positiven Selbstwahrnehmung auseinander und die Theorie der kognitiven Dissonanz befasst sich mit der Frage, wie diese Selbstwahrnehmung gegenüber Störungen aufrechterhalten wird. Gemeinhin wollen Menschen ganz einfach glauben, dass sie vernünftig und anständig sind, die richtigen Entscheidungen treffen, sich moralisch verhal944  Sehr anschaulich für Wirtschaftsstrafsachen Hamm, in: FS Richter II, S.  179 ff. 945  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 163.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

ten und agieren.946 Deshalb führen Informationen, welche dieser Selbstwahrnehmung zuwider laufen, zu heftigem Unbehagen und dieses Unbehagen repräsentiert die kognitive Dissonanz.947 Dabei hat die Forschung ergeben, dass nicht alle kognitiven Inkonsistenzen gleichermaßen beunruhigend sind. Vielmehr stellte sich heraus, dass Dissonanz dann am stärksten und beunruhigendsten wirkt, wenn Menschen sich auf eine Weise verhalten, die ihr Selbstbild bedroht.948 Hier ist das Unbehagen deshalb am größten, weil es den einzelnen zwingt, sich der Diskrepanz zwischen dem, was er glaubt zu sein, und seinem tatsächlichen Verhalten auszusetzen.949 Genau um eine solche Diskrepanz handelt es sich, wenn eine Beanstandung des Verfahrensablaufes Einwände gegen die Verfahrensfairness der Berufsrichter erhebt. Solche Einwände stören die Wahrnehmung des richterlichen Selbstbildes in ihrem Kernbereich.950 Ein Berufsrichter, der durch eine der persönlichen Fairness verpflichtete Selbstwahrnehmung charakterisiert ist, hat hingegen ein gerade in dieser Selbstwahrnehmung liegendes Hindernis zu überwinden, ehe er den Wert der Form für die Wahrheitsfindung zu erkennen vermag. Die Frage nach der Gefährdung der Wahrheitssuche durch obliegenheitsgemäße Beanstandungen geht daher in dem zentralen Problem der Forschungen zur kognitiven Dissonanz auf: Welche Möglichkeiten bestehen und werden bevorzugt, um eine kognitive Dissonanz zu reduzieren? Eine Möglichkeit wäre es, das Verhalten anzupassen, um es in Einklang mit der dissonanten Kognition zu bringen.951 Dazu indessen müsste das Gericht einräumen, dass sein vorheriges Verhalten den gesetzlichen Fairnessanforderungen nicht genügt hat. Ein solches Zugeständnis ist in der Situation 946  Aronson / Wilson / Akert,

Sozialpsychologie, S. 163 (Hervorhebung vom Verf.). Sozialpsychologie, S. 163 f. 948  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 164. 949  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 164. 950  Der Verf. hegt überdies die vorsichtige Vermutung, dass gerade Richter den Einwand eines Fehlers emotional schlecht vertragen. Sie sind rollendenbedingt persönliche Konfrontationen mit Fehlern nicht gewohnt, weil das für die Beurteilung ihrer Urteilsleistungen vorgesehene Rechtsmittelverfahren sie mangels persönlicher Beteiligung nur mittelbar berührt. Staatsanwaltschaft und Verteidigung indessen sind aus der Hauptverhandlung das Erlebnis der persönlich und öffentlich empfangenen Kritik rollenbedingt gewohnt. Gewiss mögen Unterschiede je nach Persönlichkeit und Sachlage bestehen, konkrete Anzeichen einer besonderen Dünnhäutigkeit der Richter begegnen jedoch. Vielleicht handelt es sich aber auch gerade im Gegenteil um eine besondere Unempfänglichkeit für Kritik, die sich im Laufe der Zeit angesichts der im eigenen Gerichtssaal ausgeübten Entscheidungsgewalt einschleicht. All das sollte empirisch untersucht und als strukturelles sozial-psychologisches Problem hinterfragt werden. 951  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 164. 947  Aronson / Wilson / Akert,



§ 10 Die strafprozessualen Obliegenheiten vor dem Tatgericht 463

der Hauptverhandlung recht unangenehm, da in konträren Auseinandersetzungen erzwungene Zugeständnisse am ehesten als Niederlage erscheinen und auch als solche empfunden werden.952 Vorrang hat daher die Auflösung der kognitiven Dissonanz durch Änderung der dissonanten Kognition,953 also durch das Gericht indem es die Einwände als unberechtigt zurückweist. Der dazu notwendige Vorgang aber steht in der dringenden Gefahr, nicht rational zu sein. Das ergibt auf den ersten Blick bereits die Überlegung, dass eine Beanstandung Verärgerung heraufbeschwört und dass Verärgerung über unfaires Verhalten, als welches der als unzutreffend erachtete Vorwurf des Beanstandenden schnell erscheint, die Rationalität des Handelns stört und dass mit zunehmender Intensität des Ärgers die Irrationalität zunimmt.954 Zugleich stört die erkennbar werdende Emotionalität des Richters die faktische Akzeptabilität.955 Die Erkenntnisse der Forschungen zur kognitiven Dissonanz gehen darüber jedoch weit hinaus und benennen Vorgänge, welche vom Handelnden selbst unbemerkt bleiben. Die unbewusste Dissonanzreduktion setzt an die Stelle eines rationalen Verhaltens ein rationalisierendes Verhalten.956 Untersuchungen mittels Kernspintomograph ergaben, dass die für das logische Denken zuständigen Hirnregionen abschalten, wenn eine Person mit dissonanten Informationen konfrontiert wird, und dass stattdessen die Emotionszentren aktiviert werden, wenn Konsonanz wieder hergestellt ist.957 Metaphorisch ausgedrückt drehen die Menschen das „kognitive Kaleidoskop“ so lange, bis sich die Teile zu einem Muster ordnen, das sie sehen wollen, woraufhin das Gehirn sie belohnt, indem es jene Bereiche aktiviert, die am Glücksempfinden beteiligt sind.958 Das Bedürfnis und Erleben dieses Glücksempfindens sei gar demjenigen eines Drogenabhängigen nicht unähnlich.959 Dabei nehmen diese irrationalen Wirkungen der kognitiven Dissonanz proportional mit dem wachsenden Maß der Bedeutung und Unwiderruflichkeit der zu treffenden Entscheidung zu.960 952  Eine latente Befürchtung jeder kontrovers verlaufenden Hauptverhandlung ist die Frage, ob sich das Gericht, welches unweigerlich das letzte Wort haben wird und aufgrund seiner Entscheidungsfreiheiten gleichsam am längeren Hebel sitzt, für erlebte Niederlagen gegenüber dem Angeklagten – bewusst oder unbewusst – mit dem Urteil revanchieren werde. 953  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 164 ff. 954  Vgl. nur Bless / Igou, in: Sozialpsychologie, S.  423  ff.; Gabriel / Greve, in: Rechtspsychologie, S.  467 / 474 f. 955  Vgl. dazu Hoffmann-Holland, in: FS Heinz, S. 870 / 878 ff. 956  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 166 f. (Hervorhebung des Verf.). 957  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 166. 958  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 167. 959  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 167. 960  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 168 ff.

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In der Hauptverhandlung eröffnet das „kognitive Kaleidoskop“ einem Gericht, das (wiederholten) Beanstandungen seiner Verfahrensweise ausgesetzt ist, die nahe liegende Wahrnehmung der missbräuchlichen Rechtsausübung durch den Beanstandenden. Die kognitive Dissonanz löst sich also für das Gericht auf, indem sie auf ihren Verursacher zurückfällt. Eine Gefahr für die Wahrheitsfindung erwächst hieraus insbesondere dann, wenn sich die damit eingeschlagene Denkweise des Gerichts über den beanstandeten verfahrenstechnischen Einzelakt hinaus fortsetzt. Dafür spricht zunächst, dass eine die Rationalität beeinträchtigende Verärgerung nicht sofort verklingt. Ferner ist in Rechnung zu stellen, dass sich die durch eine Person ausgelöste Verärgerung auf diese verantwortlich gemachte Person fixiert und dieser fortan grundsätzlich anhaftet. Die Assoziation einer konkreten Person mit erlebtem Ärger wirkt prägend und eröffnet das weite Feld der Beeinflussung von Gedanken und Gefühlen durch vorher gewonnene Einstellungen.961 Parallel dazu weist auch die kognitive Dissonanz eine zeitliche Perspektive auf. Jede zu treffende Entscheidung lässt den Entscheider Dissonanzen erleben, wenn er das Für und Wider, also gegenläufige Argumente abwägt.962 Dabei hat die ausgewählte Verhaltensalternative kaum jemals nur positive Aspekte für sich, während die abgelehnte Variante nur sehr selten alle negativen Aspekte auf sich vereint. Wenn die Entscheidung dann aber schließlich fällt, steht sie in Dissonanz zu allen positiven Aspekten der abgelehnten Verhaltensalternative.963 Die sich damit beschäftigenden Forschungen zur sog. Nachentscheidungsdissonanz haben ergeben, dass im Nachhinein zu einer Entscheidung einiges an mentaler Arbeit geleistet wird, um sich mit der Entscheidung wohl zu fühlen. Das kognitive Mittel hierzu ist die zunehmende, aber unbewusste Abwertung der abgelehnten und die Aufwertung der gewählten Verhaltensalternative.964 Für die Situation der zurückgewiesenen Verfahrensbeanstandung folgt daraus, dass die ursprünglich etwaig vorhandenen eigenen Bedenken gegen die beanstandete Verfahrensweise zunehmend zurücktreten, während sich der Eindruck von der mangelnden Berechtigung des Einwandes und einer rechtsmissbräuchlichen Intention des Beanstandenden mit zunehmendem Zeitablauf verstärkt. Somit liegt es auf der Hand, dass die zu einer kognitiven Dissonanz führende Beanstandung von Verfahrensabläufen bewusste und vor allem unbewusste Reaktionen des Gerichts auslöst, die sich typischerweise zunehmend nachteilig auf die Rationalität und Unbefangenheit des Entscheidungsvorganges insgesamt auswirken. Zwar ist mit Peters einzuräumen, dass sich handfeste Nachweise für ganzen nur Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 194 ff. Sozialpsychologie, S. 167. 963  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 167 f. 964  Aronson / Wilson / Akert, Sozialpsychologie, S. 167 f. 961  Zum

962  Aronson / Wilson / Akert,



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konkrete Auswirkungen einer unausgeglichenen Haltung im Einzelfall schwerlich werden erbringen lassen.965 Die sozial-psychologische Forschung bestätigt jedoch die auch von Peters966 nach allgemeiner Lebenserfahrung als evident erachtete These, dass rationale Entscheidungen sich mit emotional geprägten Grundhaltungen schlecht vereinbaren lassen. Ausgeübte Rügeobliegenheiten eröffnen mithin nach jeder Betrachtungsweise empfindliche eigenständige Fehlerquellen in der Sphäre des Gerichts. b) Allgemeine Entscheidungsheuristik Die allgemeine Entscheidungsheuristik beschreibt rechtliche Maßstäbe der Schaffung von Vertrauen und der Vermeidung von Misstrauen in die gerichtlichen Entscheidungsabläufe. Die vollumfängliche rechtliche Relevanz der oben festgestellten empfindlichen Störungen der der faktischen Akzeptabilität wirken nach hier vertretener Ansicht auch auf der normativen Ebene, dürfen jedoch bislang nicht als anerkannt gelten. Stattdessen geht es an dieser Stelle um spezielle Anhaltspunkten für die rechtliche Relevanz gestörter Akzeptabilität. aa) Gesetzesbindung Die Rechtsbindung der Justiz des Rechtsstaates an die von der Legislative statuierten Regeln ist ein konstitutives Kriterium des Rechtsstaates, der sich definitionsgemäß seiner Rechtsbindung nicht zu entledigen vermag. Jede Auflehnung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen die ihr mit Art. 20 Abs. 3 GG auferlegte Gesetzesbindung durch Statuierung gesetzlich nicht vorgesehener Rügeverluste ist ein schwerwiegender Verstoß sowohl gegen die faktischen als auch gegen die normativen Bedingungen der Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren. Zugleich stört die Rügepräklusion die dem Revisionsgericht von dem Gesetzgeber übertragene Aufgabe zur Überwachung einer konsequenten und einheitlichen Rechtsanwendung, was mittelbar der Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG Vorschub leistet. Insbesondere Widmaier, hat hervorgehoben, dass eine General-Präklusionsvorschrift zur Preisgabe prozessualer Gerechtigkeit führt, indem vor allem diese das vom Gesetzgeber als effektive verfahrensrechtliche Kontrolle gewollte und ausgestaltete Revisionsverfahren entwertet und aushöhlt.967 Insbesondere Mosbacher sei insofern an seine eigenen 965  Peters,

Fehlerquellen, 2. Bd., S. 237. Peters, Fehlerquellen, 2. Bd., S. 236. 967  Widmaier, NStZ 2011, 305 / 309. 966  Vgl.

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Worte erinnert: „Nur in einem Rechtsstaat, der sich an seine selbst gesetzten Regeln hält (oder dies wenigstens ernsthaft erstrebt), ist staatliche Strafe letztlich legitimierbar.“968 bb) Chancengleichheit Die Chancengleichheit hat als Komponente der rechtlichen Verfahrensfairness für die normative allgemeine Entscheidungsheuristik Gewicht. Die Rügeobliegenheit indessen verletzt die Chancengleichheit. (1) Schlechterstellung allgemein Die justiziellen Rügeobliegenheiten treffen durchweg nur den verteidigten oder rechtskundigen Angeklagten. Indem Rügeobliegenheiten die Erfolgschancen der entsprechenden Verfahrensrüge prinzipiell verschlechtern, wird der Obliegenheitsbelastete gegenüber dem unverteidigten, rechtsunkundigen Angeklagten benachteiligt. Darin liegt insofern eine Verletzung der Chancengleichheit, als die Verteidigung die Aussichten der Rechtsbehauptung gegenüber der Justiz eigentlich verbessern soll.969 Hier jedoch tritt eine Verschlechterung ein. Andererseits wird der Verteidigung aufgegeben, was gem. Nr. 127 Abs. 1 S. 1 RiStBV Sache der Staatsanwaltschaft wäre. Wenn tatsächlich die Verfahrensbeteiligten rechtlich für die Wahrung der Rechtmäßigkeit Sorge zu tragen hätten, so wäre es doch in erster Linie Sache der Staatsanwaltschaft, für die Rechtmäßigkeit der erstrebten Verurteilung durch entsprechende Beanstandungen sicher zu stellen. Hier wird mit zweierlei Maß gemessen. Unter Beachtung der Chancengleichheit würde die unterbliebene Beanstandung des Angeklagten von der Untätigkeit der Staatsanwaltschaft kompensiert und damit in ihrer rechtlichen Bedeutung aufgehoben werden. Stattdessen tritt eine die Chancengleichheit verletzende Risikoverschiebung auf den verteidigten Angeklagten ein. Noch schlechter liegt es bei dem rechtskundigen Angeklagten. Es gilt als ausgemacht, dass die Verteidigung in eigener Sache gegenüber einer regulären Verteidigung wesentlich weniger effektiv ist.970 Deshalb ist es unangebracht, den rechtskun968  Mosbacher,

NJW 2007, 3686 / 3687. Rahmen der Rügeverkümmerung ist die Beeinflussung des Verteidigers nur auf der faktischen Ebene angesprochen worden, weil es dort nicht um die Benachteiligung des Verteidigten Angeklagten und daher nicht um die Verteidigung als Rechtsinstitut gegangen ist. 970  Es gilt das pointierte, doch in der Sache völlig richtige alte Bonmot: „Ein Anwalt, der sich selbst verteidigt, hat einen Narren zum Klienten“, vgl. nur Dahs, HandB, Rn. 1169. 969  Im



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digen Angeklagten971 mit denselben Obliegenheiten zu belegen, wodurch sich das Gewicht der Verletzung der Chancengleichheit erhöht. (2) Störung des Vertrauensverhältnisses zum Verteidiger Andererseits greift die Rügeobliegenheit unter mehreren Aspekten empfindlich in das Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandant ein. Diese Beziehung genießt besonderen Schutz und jede justizielle Störung verletzt auch die mit dem Rechtsinstitut verfolgte Chancengleichheit sowie den Schutz der Grundrechte. Dahs spricht treffend von dem Interessenverrat, da der Verteidiger die Chancen der Verfahrensrüge nicht stören dürfe.972 Wenngleich der Anklang des Parteiverrats überzogen scheinen mag, verdeutlicht das doch unmissverständlich die problematische Störung des Mandatsverhältnisses. Der Verteidiger würde zum Gegenspieler seines Mandanten.973 Auch das Organ der Rechtspflege kommt um die Wahrnehmung der Verteidigungsinteressen des Angeklagten nicht herum und wird einräumen müssen, dass der Angeklagte ein von §§ 337, 338 StPO gedecktes Interesse an der Aufhebung eines rechtsfehlerhaften Urteil hat. Wer die Revision durch forcierte Fehlerkorrektur verhindert, verletzt dieses Interesse. Hiergegen mag man zwar einwenden, dass ein solches Interesse gerade aus den Gründen der Rügeobliegenheit nicht anzuerkennen sei, was mit den gesamten hier angestellten rechtlichen Betrachtungen zurückzuweisen wäre. Doch abgesehen von diesem allgemeinen Konflikt können Fälle eintreten, in welchen die hauptverhandlungsinterne Rüge den status quo ungeachtet der späteren Verfahrensrüge verschlechtert. So hat der 5. Strafsenat die Rüge einer unstatthaften reduzierten Besetzung der Strafkammer als präkludiert angesehen, weil der gem. § 222b StPO erforderliche Besetzungseinwand nicht erhoben worden sei. Das wäre für sich genommen wenig bemerkenswert, wenn nicht der Grund der vollen Besetzung darin bestanden hätte, dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu besorgen stand, was jedoch weder Gegenstand der Anklage noch zum Zeitpunkt des § 222b StPO Gegenstand der Verhandlung gewesen ist. Der Senat meinte, es genüge, dass nach Lage der Dinge die mögliche Anordnung der Sicherungsverwahrung angesichts der Vielzahl und Schwere der angeklagten Taten ersichtlich und 971  Wobei als offen angesehen werden darf, was als hinreichend rechtskundig anzusehen ist. Die Personengruppe ist bunt und ihre Spannweite reicht hier von dem justizerfahrenen Wiederholungstäter bis zum Volljuristen, der allerdings bei Erstkontakt mit der Strafjustiz mitunter weitaus unbedarfter agieren wird, als es der durchschnittliche Ganove täte. 972  Dahs, NStZ 2007, 241 / 246 f. (Hervorhebung dort). 973  Erker, Beanstandungsrecht, S. 172.

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auch nicht fernliegend gewesen sei.974 Sehr treffend hat Ventzke den Tenor des unterbliebenen Besetzungseinwandes formuliert: „Zwar hat bisher niemand die Frage der Sicherungsverwahrung meines Mandanten angesprochen, ich als sein Verteidiger halte deren Anordnung aber für so wahrscheinlich, dass eine Besetzungsreduktion gerichtsverfassungsrechtlich nicht in Frage kommt.“ Die Vorstellung eines solchen Vorbringens in der Hauptverhandlung ist in der Tat grotesk975 und treibt die dysfunktionale Reglementierungen der Verteidigung durch die Obliegenheit auf die Spitze. Schließlich tritt bei einer Verletzung der Obliegenheit auf faktischer Ebene eine Störung des Mandatsverhältnisses ein. Jedes belastende Ergebnis sucht nach der persönlichen Verantwortung eines anderen. Diese Verantwortung weist die Justiz mit der Rügeobliegenheit von sich und schiebt sie dem Verteidiger zu. Damit hat der Angeklagte Anlass, seine Frustration auf den Verteidiger zu projizieren. Dieser vermag die Wahrung der Obliegenheit jedoch weitaus weniger zu beeinflussen, als es die Begründungen der Rügepräklusion den Angeklagten Glauben machen wollen. Insofern setzt sich die faktisch unfaire Beeinträchtigung der Revisionschancen in einer Störung der Mandatsbeziehung fort. Die mit der Rügeobliegenheit bewirkte Risikoverschiebung schädigt den Berufsstand und mit diesem das der Chancengleichheit verpflichtete Rechtsinstitut der Strafverteidigung.976 In einem Rechtsstaat kann Strafverteidigung nicht dazu dienen, die Verantwortung für rechtswidrige Verurteilung von den Schultern der Justiz zu nehmen und dem Verteidiger aufzubürden. Es ist seitens der Justiz ebenso leicht wie unfair, bei Rechtsverletzungen auf den Verteidiger zu deuten. Mithin untergräbt die Beeinträchtigung der Chancengleichheit unter mehreren Aspekten im rechtlichen Sinne die Verfahrensfairness und die Glaubwürdigkeit der Justiz. 3. Gesamtbewertung Jede Rügeverkümmerung führt zu einer Lockerung der faktisch und normativ erwarteten Gesetzesbindung, aus der eine für den Rechtsfrieden problematische Zweiklassenjustiz zu resultieren droht. Andererseits trifft es zu, dass jeder Rügeobliegenheit eine rechtlich relevante Gelegenheit zur Verfahrensteilhabe vor dem Tatgericht korrespondiert. Insofern wird die Subjektstellung des Verfahrensbeteiligten prinzipiell gestärkt. Seine Wortmeldung zu Verfahrensfragen hat nun Gewicht und kann von dem Tatgericht nicht übergangen werden. Doch die Frage lautet, weshalb dieser Möglichkeit zur 974  BGH

StV 2012, 196 / 197. StV 2012, 198 / 200. 976  Zur Wurzel der Verteidigung in der Chancengleichheit statt vieler Hellmann, Rn. 486; Volk / Engländer, S.  96 f. 975  Ventzke,



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Wortmeldung ein Rügeverlust korrespondieren sollte. Die Aussage, man zolle dem Angeklagten als Subjekt Respekt, indem es ihm erlaubt sei, über Rechtmäßigkeit des Justizhandelns zu urteilen, hat spöttischen Charakter, wenn die Kräfteverhältnisse nicht stimmen.977 So liegt es hier. Einerseits passt die Subjektstellung schlecht zu dem hinter der justiziellen Rügeobliegenheit stehenden Missbrauchsverdacht. Andererseits sind die entstehenden Nöte des Belasteten sehr real und vielschichtig. Die Vorverlagerung der Beanstandung aus der Revision in die Situation der Hauptverhandlung hinein hat für die Erfolgsaussichten erhebliche Nachteile und setzt den Obliegenheitsbelasteten verschiedenen nachteiligen psychologischen Beeinflussungen aus. Mögen auch namhafte Vertreter der Anwaltschaft die Relevanz dieser Effekte in Abrede stellen, so kommt es – selbst wenn die damit verbundene Selbsteinschätzung immer mit absoluter Sicherheit zutreffen sollte – auf die durchschnittlichen Verteidigungsverhältnisse an. Die härtesten Vorwürfe lassen nicht immer den Schutz durch mustergültig agierende Verteidigerteams und Verteidigerpersönlichkeiten zu. Hier sind der Obliegenheitsbelastete und sein Verteidiger den tiefgreifenden emotionalen Störungen der Beanstandungssituation ausgesetzt und anstelle der Revision kommt die von Luhmann beschriebene Prozessfalle zum Zuge. Flankierend stört die Ungehörigkeit der Beanstandung die Rationalität der tatgerichtlichen Entscheidungsfindung und auch der in dem Verfahrensverstoß zutage tretende Sorgfaltsmangel des Tatgerichts wird nicht behoben. All diese Wirkungen erscheinen als derart gravierend, dass sich die Frage stellt, ob es überhaupt dem Gesetzgeber gestattet wäre, für den Strafprozess eine allgemeine Rügeobliegenheit zu schaffen. Nach dem derzeitigen Verfahrensmodell erscheint das unvertretbar. Zutreffend hat es sich deshalb der Gesetzgeber der §§ 6a, 222b StPO nicht leicht gemacht und nach besonderen Gründen für deren Statthaftigkeit gesucht. Die derzeit insbesondere von Mosbacher forcierte und dem justiziellen Zeitgeist entsprechende allgemeine Rügeobliegenheit nimmt auf diese Gründe keine Rücksicht. Rügeobliegenheiten jenseits der bestehenden ausdrücklichen Regelungen sind weder mit dem Gesetz noch mit den Erfordernissen der Legitimation durch Strafverfahren vereinbar.

§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts Der Beweisantrag ist das stärkste Verfahrensteilhaberecht des Angeklagten, um auf Gegenstand und Ablauf der Beweisaufnahme Einfluss zu nehmen. Dabei macht die Ablehnung eines Beweisantrags das Urteil in zweifacher Hinsicht besonders anfällig für die Verfahrensrüge. Einerseits muss die 977  Umgangssprachlich:

„Pfeif’ doch, wenn Du keine Luft mehr kriegst!“

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Ablehnung selbst fehlerfrei sein. Andererseits hat die Urteilsbegründung die zuvor gewählten Ablehnungsgründe gebührend zu berücksichtigen. Zugleich sind Beweisanträge in vielfältiger Weise geeignet, eine Beweisaufnahme länger andauern zu lassen, als es der Vorsitzende erwartet. Vor diesem Hintergrund hat sich in jüngster Zeit eine höchstrichterlich forcierte Diskussion um die Einschränkung des Beweisantragsrechts entwickelt. Die rechtstechnische Gemeinsamkeit der Begrenzungen besteht darin, dem Antragsteller Verhaltensanforderungen aufzugeben, deren Nichtbeachtung ihn seines Beweisantragsrechts, wie es herkömmlich bestanden hat, verlustig gehen lässt. Auf der formellen Ebene finden sich entweder gesteigerte Anforderungen an das Vorhandensein eines Beweisantrages oder aber es erfährt das Verfahren über die Behandlung von Beweisanträgen Lockerungen. Auf der materiellen Ebene wird die Ablehnung des Antrags erleichtert. Hinter allem steht das Kernproblem, bis zu welchem Punkt die höchstrichterliche Rechtsprechung befugt ist, die Verfahrensrechte des Angeklagten durch gesteigerte Verhaltensanforderungen zurückzudrängen. Die forensische Realität dieser Entwicklung macht Mosbacher deutlich, indem er der mit den Restriktionen des Beweisantragsrechts hervorgerufenen Kritik mit einem Resümee entgegentritt, das eine rechtspolitische Grundhaltung höchstrichterlicher Rechtsprechung als den Kern des Problems offenbart. Es sei ein berechtigtes Anliegen, das Strafverfahren in seiner jetzigen gesetzlichen Form unter Ausgleich der widerstreitenden Interessen praktisch handhabbar zu halten. Solange sich der Gesetzgeber hier sachgerechten Änderungen verweigere, werde die Spannung zwischen berechtigten Verteidigungsinteressen und funktionstüchtiger Strafrechtspflege die Strafsenate des BGH im sensiblen Bereich des Beweisantragsrechts weiter dogmatisch herausfordern. Auf die Lösungen dürfe man gespannt sein.978 Es hat den Anschein, als sei damit folgendes gesagt: Solange der Gesetzgeber sich gegen die von der Richterschaft als sachgerecht erachteten Änderungen verweigere, würden über kurz oder lang Gründe gefunden werden, um auch in Abweichung vom geschriebenen Recht, rechtspolitische Ziele der Richterschaft durchzusetzen. Wer den Gesetzgeber nachdrücklich zum Einschreiten auffordert und dennoch selbst Abhilfe schafft, gerät in Verdacht, sich der Bindung des Gesetzes entziehen zu wollen. Dennoch, die Gerichte sind an das Gesetz gebunden, mögen sie das Gesetz nun billigen oder nicht. Das gilt umso mehr, wenn es um die Einschränkung des wichtigsten Teilhaberechtes des Angeklagten an der Beweisaufnahme geht. Die hier wirkenden Restriktionen betreffen evident die faktische Akzeptabilität sowie die normative Legitimation durch Strafverfahren in ihrer Komponente der Zuverlässigkeit forensischer Wahrheitsfindung. 978  Mosbacher,

NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 24.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts471

I. Grundlagen Beschränkungen können sinnvoll nur vor dem Hintergrund von Wirkungsweise und Funktion eines Beweisantrags betrachtet werden. Dazu werden die Einflüsse, welche der Beweisantrag auf das Tatgericht ausübt, zunächst den Funktionen des Beweisantrags gegenüber gestellt. 1. Zwangswirkungen des Beweisantrags Die Ausübung des Beweisantragsrechts, wie sie dem Gesetz und dem traditionellen Verständnis des deutschen Strafprozessrechts entspricht, zeitigt für das Tatgericht in vielerlei Hinsicht Zwangswirkungen für die Gestaltung, den Umfang und die Dauer des Hauptverfahrens. Dem darin liegenden Zusammenhang von Ursache und Wirkung soll zunächst Beachtung geschenkt werden. a) Das Verfahren des Beweisantragsrechts Die Ausgangsbedingungen und das Verfahren des Beweisantragsrechts bergen Beschwerlichkeiten für das Tatgericht. aa) Die Kernbestandteile des Beweisantrags Ein wirksamer strafprozessualer Beweisantrag hat nach herkömmlicher Auffassung relativ geringe formelle Anforderungen. Strukturell ist die Angabe einer konkreten Beweistatsache979 und eines hinreichend bestimmten Beweismittels erforderlich. Hinzu kommt ein inhaltlicher Bezug zwischen diesen beiden Elementen, indem klar gemacht werden muss, weshalb das Beweismittel geeignet sein soll, die angegebene Tatsache hervorzubringen. Zur Wahrung dieser Konnexität ist es ausreichend, die Beweiseignung des isoliert betrachteten Beweismittels zu berücksichtigen, indem etwa die Beweistatsache aus der Perspektive der Wahrnehmung des Zeugen beschrieben wird.980 Von diesen Anforderungen abgesehen, eröffnet der Beweisantrag ein weites Feld möglicher Beweiserhebungen, denn der Antragsteller muss die Beweistatsache zwar bestimmt behaupten,981 er braucht sich des Erfolges 979  BGHSt

39, 251. nur BGHSt 39, 251 ff.; St 40, 3 / 6; Widmaier, NStZ 1993, 602 f. sowie Basdorf, in: FS Widmaier, S. 51 ff. 981  BGH NJW 1995, 1501 / 1503 a. E.; NJW 1999, 2383 / 2384. 980  Vgl.

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des begehrten Beweises jedoch nicht sicher zu sein. Der Antragsteller muss die Wahrheit nicht versichern und kann Beweis über Tatsachen verlangen, die er nur vermutet oder für möglich hält, und zwar auch dann, wenn sie objektiv ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheinen.982 Es ist unschädlich, wenn es selbst der Antragsteller als zweifelhaft erachtet, ob sich etwa die benannten Zeugen an die Beweistatsache erinnern werden,983 ebenso wenn die Behauptung dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme widerspricht984 oder diese keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung ergeben hat.985 Obwohl problematisch ist, wo genau die Grenze zu einer Behauptung „ins Blaue hinein“ verläuft und welche Konsequenzen eine solche Behauptung zeitigt, ist die darauf gestützte Ablehnung des Antrages jedenfalls nach bisherigem Verständnis auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt und erfordert einen hohen argumentativen Aufwand des Tatgerichts.986 Letztlich hat es damit der Antragsteller in der Hand, aus dem Studium der Ermittlungsakte, dem Kenntnisstand des Angeklagten sowie aufgrund eigener Ermittlungen und der allgemeinen Lebenserfahrung eine ganz erhebliche Bandbreite von Beweistatsachen zu kreieren und zum Gegenstand von Beweisanträgen zu machen, solange die benannten Tatsachen nicht völlig abwegig sind. Dies ist der prozessual vorgesehene Quell jener Beweisantragsflut, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung zunehmend zu beunruhigen scheint. bb) Die Art der Stellung eines Beweisantrags Schon der Vorgang der Antragstellung als solcher hat Einfluss auf Gang und Dauer der Hauptverhandlung, denn Beweisanträge sind in der Hauptverhandlung mündlich zu stellen987 und das kann dauern. Indem der Antragsteller kein Recht haben soll, den Beweisantrag wörtlich in das Protokoll der Hauptverhandlung zu diktieren,988 andererseits aber Klarheit über den genauen Inhalt des Antrages bestehen muss, ist es üblich, dass der Antragsteller seinen Beweisantrag zunächst schriftlich niedergelegt, um diesen vollständig in der Hauptverhandlung zu verlesen und sodann als Anlage zum Protokoll zu reichen.989 Davon zu unterscheiden ist die schriftliche NStZ 2008, 474; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 20. § 244 Rn. 20. 984  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 20. 985  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 20. 986  Herdegen, in: GedS Meyer, S. 187 / 205 ff.; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 20. 987  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 32; zum Sonderfall des § 219 StPO oben S. 362 ff. 988  ANM, S. 381 Fn. 9 i. V. m. S. 400; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 32. 989  ANM, S.  400 f.; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 32. 982  BGH

983  Meyer-Goßner,



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts473

Antragstellung im Wege des § 257a StPO.990 Hier ist die Verlesung des Antrags gem. §§ 257a S. 3, 249 Abs. 1 S. 1 StPO Sache des Gerichts, soweit nicht in statthafter Weise gem. §§ 257a S. 3, 249 Abs. 2 StPO das Selbstleseverfahren durchgeführt wird.991 Doch der für das Lesen notwendige Zeitaufwand bleibt letztlich derselbe.992 cc) Der Zeitpunkt der Stellung eines Beweisantrags Der Schwerpunkt der derzeitigen Diskussion um Restriktionen im Beweisantragsrecht liegt in dem Zeitpunkt der Antragstellung. Beweisanträge können in der Hauptverhandlung bis zum Beginn der Urteilsverkündung gestellt werden, und zwar selbst noch gegenüber dem zur Urteilsverkündung im Sitzungssaal erschienenen Gericht. Dabei darf gem. § 246 Abs. 1 StPO eine Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei. Zeitpunkt und Reihenfolge der gestellten Beweisanträge sind also dem Einfluss des Tatgerichts prinzipiell entzogen. Damit kann die Verteidigung dem Gericht durch abgestufte Antragstellungen einen bestimmten Ablauf der Hauptverhandlung aufzwingen. Das Antragsverhalten kann somit zu einer weitaus langwierigeren Hauptverhandlung führen, als es der Vorsitzende bei Planung und Terminierung der Hauptverhandlung erwartet hat. Hierauf reagiert ein Tatgericht zumeist dann verstimmt, wenn sich ihm kein billigenswerter Grund der gestaffelten Antragstellung und Beweiserhebung erschließt, und dieses Empfinden scheint in jüngerer Zeit normativen Charakter zu gewinnen. Andererseits ist problematisch, ob das Gericht mit dem Schluss der Beweisaufnahme zuwarten muss, um die Vorbereitung eines Beweisantrages zu ermöglichen. Diese Vorbereitung kann sowohl in der bloßen schriftlichen Fixierung des mündlich vorzutragenden Antrages bestehen, als auch eine eingehende Beratung mit dem Angeklagten sowie umfangreichere Erkundigungen seitens der Verteidigung umfassen. Fraglich ist, welcher rechtliche Grund eine solche Unterbrechung der Hauptverhandlung erfordern kann. In Betracht kommen die allgemeine Amtsaufklärungspflicht sowie ein vorverlagerter Schutz des Beweisantragsrechts. Die Amtsaufklärungspflicht ist je990  Zu den ohnehin bestehenden Einwänden gegen diese Norm kursorisch Meyer-Goßner, § 257a Rn. 2. 991  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 257a Rn. 10 sowie zu einem Extremfall aufhältlicher Antragstellung, dem erst mit § 249 Abs. 2 StPO zu begegnen gewesen wäre BGHSt 38, 111 / 112 ff. 992  Zur problematischen Einschränkung der Entgegennahme von Beweisanträgen unten S.  542 ff.

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denfalls dann berührt, wenn es hinsichtlich eines noch nicht konkret formulierten Beweisbegehrens gar keines Beweisantrages bedarf, weil das Gericht schon nach den Grundsätzen der Sachaufklärung aus § 244 Abs. 2 StPO gehalten wäre, dem Anliegen nachzugehen. So kann es etwa liegen, wenn sich neue Erkenntnisse zu bisher unbekannten Beweismitteln in Bezug auf den Kern des Anklagevorwurfs ergeben haben, insbesondere die Existenz weiterer Zeugen oder Urkunden in Rede steht, welche geeignet sind, dem Angeklagten günstig zu sein. Fällt hingegen die zum Zweck der Unterbrechung angesprochene Beweiserhebung nicht schon unter § 244 Abs. 2 StPO, so kann in der Ablehnung der Unterbrechung keine Verletzung der allgemeinen Amtsaufklärungspflicht des Gerichts liegen. Damit stellt sich die Frage, ob es die Wahrung des Rechts zur Stellung von Beweisanträgen erfordert, dass der Angeklagte die notwendige Zeit erhält, um seine Verteidigung durch Beweisanträge vorzubereiten. Bereits aus §§ 217, 218 StPO sowie §§ 246 Abs. 2, 265 Abs. 3 und Abs. 4 StPO ergibt sich das prozessuale Erfordernis, dass dem Angeklagten angemessen Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu gewähren ist. Für eine effektive Ausübung des Beweisantragsrechts kann nichts anderes gelten. Andererseits macht § 265 Abs. 4 StPO aber deutlich, dass sachliche Gründe vorliegen müssen, um die – dort als Minus zu einer Aussetzung ebenfalls vorgesehene Verhandlungsunterbrechung – notwendig zu machen. In Betracht kommen insoweit vor allem drei Fallgruppen. Erstens können sich innerhalb oder außerhalb der Hauptverhandlung neue Beweisansätze ergeben, denen die Verteidigung unter vorheriger Beratung mit dem Angeklagten und eigener Recherche nachzugehen wünscht. Zweitens ist denkbar, dass vorherige Beweisanträge etwa wegen Wahrunterstellung oder wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden, was eine Prüfung und Stellung weiterer Anträge erforderlich machen kann. Schließlich mag es drittens geschehen, dass bei einer auf mehrere Tage anberaumten Hauptverhandlung überraschend vorzeitig die Beweisaufnahme geschlossen werden soll, ohne dass die auf ein späteres Ende eingestellte Verteidigung bereits jetzt im Stande ist, die noch vorgesehenen Beweisanträge sogleich zu stellen. In diesen Fällen wird eine angemessene Unterbrechung regelmäßig geboten sein, um das Recht zur Stellung von Beweisanträgen nicht zu unterlaufen. Sollte der Vorsitzende jedoch die zur Antragsvorbereitung begehrte Unterbrechung ablehnen, so eröffnet dies eine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO, einschließlich der damit aufgeworfenen Frage der Rügepräklusion bei unterbliebener Beanstandung.



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dd) Die Bescheidung des Beweisantrags Ein wirksam gestellter Beweisantrag ist vom Gericht nicht nur entgegenzunehmen, sondern auch zu beachten. Entweder indem es dem Antrag stattgibt oder aber indem es den Antrag gem. § 244 Abs. 6 StPO durch Gerichtsbeschluss aus den Gründen der §§ 244 Abs. 3 S. 3, Abs. 4, Abs. 5, 245 Abs. 2 S. 2, 3 StPO ablehnt. Das Gericht darf den Grundsatz, dass über einen Beweisantrag gem. § 244 Abs. 6 StPO in der Hauptverhandlung zu befinden ist, allenfalls bei einem Hilfsbeweisantrag durchbrechen.993 Verzögerungen für das Verfahren entstehen dabei aus dem Zeitpunkt der Bescheidung, dem Begründungsaufwand sowie dem mit allem verbundenen Procedere insgesamt. In der Hauptverhandlung gewährt das Gericht – bisweilen Hilfe suchend – den weiteren Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme, was nicht selten mit der zwischenzeitlichen Fertigung und Überreichung von Fotokopien des Antrags einhergeht. Kann die Entscheidung nicht zurückgestellt werden, unterbricht der Vorsitzende und verkündet nach Beratung den ablehnenden Gerichtsbeschluss. An diesem Ablauf hat insbesondere der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs Anstoß genommen. Mit dem Erfordernis eines solchen Gerichtsbeschlusses könne, da er mit dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung zu protokollieren sei, eine erhebliche Hemmung für den Fortgang der Hauptverhandlung einhergehen.994 Diese Einschätzung trifft hinsichtlich des erhöhten Zeitaufwandes zu. Problematisch erscheint jedoch der mit dem Wort Hemmung angeschlagene Tonfall des Senats, denn erst die Beachtung der Zwecke des Beweisantrages ermöglicht eine Entscheidung darüber, ob das skizzierte Procedere ein Hemmnis des Verfahrens oder nicht vielmehr selbst Teil der strafprozessualen Wahrheitsfindung ist. ee) Beweisanträge unter einer Bedingung Beweisanträge können grundsätzlich auch unter einer (aufschiebenden) Bedingung gestellt werden. Abhängig von dem Gegenstand dieser Bedingung und dem Zeitpunkt der Antragstellung, gelten auf höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhende Sonderregelungen.995 Diese bestehen einerseits darin, dass es möglich wird, den Antrag erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, solange die Ablehnung nicht wegen Verschleppungsabsicht erfolgt.996 Ande993  Vgl.

BGH NStZ 2005, 395. NJW 2005, 2466 / 2467. 995  Zum ganzen etwa Michalke, StV 1990, 184 ff.; Scheffler, NStZ 1989, 158 ff.; Schlothauer, StV 1988, 542 ff.; Schrader, NStZ 1991, 224 ff. 996  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 44a. 994  BGH

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rerseits soll es dem Revisionsgericht (faktisch) möglich sein, eine fehlerhafte Ablehnungsbegründung durch eine ihm sachlich richtig scheinende Begründung auszutauschen.997 Die Voraussetzungen und Gründe dieser Besonderheiten sind im Einzelnen problematisch. An dieser Stelle genügt indes ein Blick auf die Auswirkungen, welche der von einer Bedingung abhängige Beweisantrag auf das Verfahren hat. Teilweise wird empfohlen, aufgrund der genannten Sonderregelungen von der Stellung eines solchen Beweisantrages grundsätzlich abzusehen, weil die Abstriche von den allgemeinen Beweisantragsregeln die Verfahrensposition des Antragstellers unnötig verschlechterten.998 Andererseits verführen diese Lockerungen des Beweisantragsrechts ein Tatgericht mitunter dazu, voreilig von einer Ablehnungsmöglichkeit auszugehen und deren Begründung ohne genaue Reflexion auf später zu verschieben. Wenn das Tatgericht insoweit nicht hinreichend Acht gibt, engt sich der Spielraum der Beweiswürdigung im Rahmen der Schlussberatung mitunter empfindlich ein.999 Diese Lage wird gefördert, wenn die mit einer Bedingung verbundenen Beweisanträge erst spät gestellt werden, also insbesondere im Rahmen der Plädoyers. Hier ist für das Tatgericht der Anreiz groß, den Wiedereintritt in die Beweisaufnahme zu vermeiden, doch dazu muss entweder ein statthafter Ablehnungsgrund oder aber eine Position gefunden werden, die den Bedingungseintritt verhindert. Der unter einer Bedingung gestellte späte Beweisantrag hat daher ein gewisses manipulatives Potential. ff) Die antragsgemäße Beweiserhebung Will das Gericht dem Beweisantrag nachgehen, kann es mitunter – je nach Erreichbarkeit des Beweismittels und Zusammenhang zum derzeitigen Gegenstand der Beweisaufnahme – die Beweiserhebung noch im selben Termin vornehmen. Regelmäßig wird dies aber in einem neuen Termin geschehen, welcher gegebenenfalls zusätzlich anzuberaumen ist. Ein Hindernis sofortiger Erhebung präsenter Beweise kann sich zudem aus § 246 Abs. 2 StPO ergeben. Danach kann der Gegner des Antragstellers bis zum Schluss der Beweisaufnahme die Aussetzung – sowie hilfsweise als Minus die Unterbrechung – zum Zwecke der Erkundigung beantragen, wenn ihm der zu vernehmende Zeuge oder Sachverständige so spät namhaft gemacht oder die zu beweisende Tatsache so spät vorgebracht worden ist, dass es ihm an der zur Einziehung von Erkundigungen erforderlichen Zeit gefehlt hat. Die Vornahme der begehrten Beweiserhebung ist mithin schon im Hinblick auf den Zeitpunkt des möglichen Beginns mit dieser Beweiserhebung regelmä997  Meyer-Goßner,

§ 244 Rn. 86. Effektive Strafverteidigung, S. 544. 999  Dazu Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 96. 998  Sommer,



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ßig mit einer Verlängerung der vom Vorsitzenden vorgesehenen Beweisaufnahme verbunden. Darüber hinaus birgt jede Beweiserhebung die Möglichkeit, eine Vielzahl neuer Beweisthemen und Beweismittel hervorzubringen, die dazu geeignet sind, ihrerseits zum Gegenstand von weiteren Beweisanträgen gemacht zu werden. gg) Zusammenfassung Das Tatgericht sieht sich einer Vielzahl von formulierbaren Beweisanträgen gegenüber, ohne ein Mittel in der Hand zu haben, um einer aufhältlichen Stellung und Bescheidung dieser Anträge entgehen zu können. Entzieht sich das Gericht diesem Verfahren, so droht die Verfahrensrüge. Andererseits bedingt die Erhebung der begehrten Beweise regelmäßig eine spürbare Verlängerung der Beweisaufnahme. b) Die Unwägbarkeiten der Ablehnung eines Beweisantrags Ein im Strengbeweisverfahren wirksam gestellter Beweisantrag ist vom Gericht zu beachten. Will das Gericht dem Antrag nicht nachgehen, so kann es diesen nur aus den eng umgrenzten Gründen der §§ 244 Abs. 3 S. 3, Abs. 4, Abs. 5, 245 Abs. 2 S. 2, 3 StPO ablehnen. Jede Ablehnung eines Beweisantrags ist mit erheblichen Unwägbarkeiten behaftet, die zur Aufhebung des Urteils führen können. Dem Revisionsgericht ist es grundsätzlich versagt, die fehlerhafte durch eine statthafte Begründung zu ersetzen. Die möglichen Fehlerquellen lassen sich in zwei Gruppen einteilen, und zwar einerseits in die Einhaltung der Ablehnungsgründe an sich und andererseits in die Selbstbindung des Gerichts durch die Anwendung bestimmter Ablehnungsgründe. aa) System und Inhalt der gesetzlichen Ablehnungsgründe Welche Ablehnungsgründe dem Gericht zur Verfügung stehen, hängt davon ab, ob es sich um präsente Beweismittel i. S. d. § 245 Abs. 2 StPO oder aber um nicht präsente Beweismittel handelt, in welchem Fall der allgemeinere § 244 Abs. 3 bis 5 StPO greift. Beide Normen haben gemeinsam, dass sie die Ablehnungsgründe nahtlos und ohne erkennbares Bemühen um eine gewisse innere Ordnung aufreihen. Dadurch wird eine dogmatische Ordnung der Ablehnungsgründe erschwert, die bis zu dem unlängst von Niemöller unterbreiteten Vorschlag wohl nicht als gelungen gelten darf.1000 1000  Vgl. zu uneinheitlichen Unterscheidungen nur Graul, Offenkundigkeit, S. 235 ff.; ähnlich wie nachfolgend Niemöller aber bereits Grünwald, Beweisrecht, S. 92.

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In der Hoffnung rechtlichen Erkenntnisgewinns unternimmt Niemöller eine typenbildende Systematisierung anhand der Charakteristika des Beweisantrags. Dem Beweisantrag sei wesentlich, dass der Antragsteller vom Gericht eine Beweiserhebung verlange, die er durch Benennung des Beweismittels und Angabe der damit zu beweisenden Behauptung bezeichne. Es biete sich daher an, die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO danach zu klassifizieren, ob sie sich auf das Beweismittel oder die Beweisbehauptung (das Beweisthema) bezögen. Mit Ausnahme des Ablehnungsgrundes der Prozessverschleppung, der für sich stehe, ließen sich alle Ablehnungsgründe in dieses Schema einordnen. Beweismittelbezogen seien die Ablehnungsgründe der Ungeeignetheit und Unerreichbarkeit, beweisthemabezogen die Ablehnungsgründe der Offenkundigkeit, des Erwiesenseins, der Bedeutungslosigkeit und der Wahrunterstellung.1001 Dieser Ansatz verdient Zustimmung. Wenngleich Niemöller zurückhaltend einräumt, die vorgenommene Einteilung sei ohne rechtliche Relevanz, so schärft diese Einteilung nicht nur den Blick für wesentliche Fragen des Beweisantragsrechts,1002 sondern erweist sich bei näherer Betrachtung als entscheidendes Ordnungsmerkmal einer Dogmatik des Beweisantragsrechts. Wenn es im Hinblick auf das Grundmodell Niemöllers etwas nachzutragen gäbe, dann die Erklärung dafür, weshalb die Prozessverschleppung sich nicht einordnen lässt. Diese bezieht sich auf die dritte Komponente des Beweisantrages, und das ist der Antragsteller. Es handelt sich somit um eine Dreiteilung: Die gesetzlich vorgesehenen Gründe der Ablehnung eines Beweisantrages richten sich entweder gegen das Beweisthema, gegen das Beweismittel oder drittens gegen den Antragsteller. Doch mit oder ohne diese Systematisierung sind die Möglichkeiten des Tatgerichts, einen Beweisantrag in statthafter Weise abzulehnen, eng begrenzt. Schon deshalb gehört die Verkündung ablehnender Beschlüsse zu den spannendsten Momenten der Beweisaufnahme. bb) Die Kontinuität Diese Spannung hat neben der summarischen Prüfung auf etwaig revisible Fehler und Ansätze für weitere Beweisanträge noch einen weiteren Grund, denn mit der Verwendung beweisthemabezogener Ablehnungsgründe tritt eine Selbstbindung des Gerichts ein. Diese hat ebenfalls Niemöller treffend als Kontinuitätsgrundsatz hervorgehoben. Lehnt das Tatgericht im Laufe der Hauptverhandlung einen Beweisantrag ab, weil die Beweistatsache offenkun1001  Niemöller, in: FS Hamm, S. 537  / 538; zust. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a; vgl. auch bereits Grünwald, Beweisrecht, S. 92. 1002  Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 538.



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dig, erwiesen oder bedeutungslos sei, so komme es auf Ebene der Revision darauf an, ob der jeweilige Grund – sollte er zutreffend angenommen worden sein – auch noch zum Zeitpunkt des Urteils vorgelegen hat. Wenn das Gericht also diese Ablehnungsgründe verwendet, so ziehe es damit gleichsam einen Scheck auf deren Fortbestand. Ob es ihn wird einlösen können, steht nicht von vornherein fest. Denn zwischen dem Ablehnungsbeschluss und der Urteilsverkündung kann sich eine Entwicklung ergeben, die den für die Zurückweisung des Beweisantrags maßgebenden Ablehnungsgrund wegfallen lässt. Notwendig ist dann entweder die Beweiserhebung oder aber die Rücknahme des alten und die Verkündung eines neu begründeten Ablehnungsbeschlusses. Grundsätzlich unstatthaft wäre es, die alten Gründe erst im Urteil durch neue Gründe zu ersetzen.1003 Gewiss, im Detail bestehen vielfältige Grenzfragen der so entstandenen Selbstbindung des Gerichts.1004 Doch eines bleibt: Mit zunehmender Anzahl ablehnender Beschlüsse und zunehmender Dauer der Hauptverhandlung wächst die Gefahr, dass das Urteil wegen Verletzung des Kontinuitätsgrundsatzes der Verfahrensrüge anheim fällt. cc) Zusammenfassung Jede Ablehnung eines Beweisantrages trägt aus materiellen Gründen des Beweisantragsrechts eine dualistische Gefahr für den Bestand des Urteils in sich, indem einerseits die Ablehnung selbst fehlerhaft sein kann und andererseits der Kontinuitätsgrundsatz eine Widerspruchslosigkeit zwischen dem Urteil und den angewendeten beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen verlangt. c) Ergebnis Die gesetzlichen Vorgaben eines streng eingehaltenen Beweisantragsrechts sind nicht geeignet, die Ressourcen der Justiz zu schonen. Der dem Gericht und den (antragstellenden) Verfahrensbeteiligten aufgebürdete Aufwand liegt damit bereits in dem Institut selbst und entsteht nicht erst durch dessen exzessive Inanspruchnahme. Damit stellt sich die Frage, worauf die dargestellten instititionellen Zwangswirkungen für das Gericht rechtlich beruhen. 2. Zweck und Funktionen des Beweisantragsrechts Das Ziel der Beweisaufnahme ist die Feststellung eines Sachverhaltes, um damit die Grundlage für ein gerechtes Urteil zu schaffen. Weil aber 1003  Niemöller, 1004  Niemöller,

a. a. O., 542. a. a. O., 542 ff.

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jeder Augenblick flüchtig und für die Zukunft unwiederbringlich verloren ist, steht die in einem Strafprozess mögliche Erkenntnis von dem angeklagten Geschehen immer unter dem Vorbehalt, kein originalgetreues Abbild des in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts zu sein. Es kann immer nur darum gehen, mit den zur Verfügung stehenden Instrumentarien eine größtmögliche Annäherung unter bestmöglicher Minimierung der notwendig verbleibenden Unschärfen zu erreichen, was begrifflich als forensische Wahrheit umschrieben wird. Für die Qualität dieser Wahrheit trägt der deutsche Strafprozess mit seiner Wechselwirkung zwischen der gerichtlichen Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO einerseits und dem Beweisantragsrecht der Verfahrensbeteiligten andererseits Sorge. Der Beweisantrag ist ein bedeutendes Element in dem System strafprozessualer Wahrheitsfindung und erfüllt innerhalb dieses Systems zwei Funktionen: die Nötigungsfunktion und die Diskursfunktion, welche beide in unmittelbarer Beziehung zu dem materiellen Schuldprinzip und zu dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs stehen. Der Beweisantrag steht derzeit im Verdacht, weithin missbraucht zu werden.1005 Doch die Beurteilung dessen, was Missbrauch ist, setzt eine klare Vorstellung von den Zwecken und den gesetzlich vorgesehenen Wirkungsweisen des Beweisantrags voraus. Es ist richtig, dass der Beweisantrag den Zweck der Wahrheitsfindung durch Sachaufklärung verfolgt.1006 Jedoch greift es zu kurz, wenn es pauschal heißt, der Gebrauch des Beweisantragsrechts zu anderen Zwecken als denen der Sachaufklärung sei Missbrauch.1007 Dieser Obersatz ist erst dann ein tauglicher Gegenstand der Subsumtion, wenn bestimmt ist, warum und auf welche Weise das Beweisantragsrecht zur Sachaufklärung beiträgt. Die Beurteilung der Frage, ob das Beweisantragsrecht im Einzelfall missbräuchlich ausgeübt worden ist, steht in untrennbarem Zusammenhang zu den Grundlagen und Wirkungsweisen des Beweisantrags. Umgekehrt sind die Bemühungen zur Beschränkung des Beweisantragsrechts ihrerseits dann dysfunktional, wenn die Beschränkungen zweckwidrig in die Funktionen des Beweisantragsrechts eingreifen. Vor diesem Hintergrund bedarf das Beweisantragsrecht einer genaueren Untersuchung. 3. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Beweisantragsrechts Aus Anlass der jüngsten Beschränkungen des Beweisantragsrechts durch Fristsetzung hatte das BVerfG Gelegenheit, sich auch zu den verfassungsvieler Niemöller, JR 2010, 332 ff. Niemöller, JR 2010, 332 / 336. 1007  Niemöller, JR 2010, 332 / 336. 1005  Statt 1006  Vgl.



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rechtlichen Grundlagen des Beweisantragsrechts zu äußern.1008 Entscheidungsmaßstab des BVerfG sind dabei aber immer die verfassungsrechtlichen Mindeststandards, also der rechtsstaatlich unverzichtbare Kerngehalt des Beweisantragsrechts.1009 Im hiesigen Zusammenhang geht es jedoch nicht um die Bestimmung des verfassungsrechtlich gerade noch zu billigenden Minimums, sondern um das Beweisantragsrecht, wie es nach den geltenden einfach-gesetzlichen Regelungen zu verstehen ist. Diese Auslegungsfragen sind grundsätzlich den Fachgerichten vorbehalten und das BVerfG beschränkt seine Prüfung darauf, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat.1010 Diese Trennung zwischen der Gesetzesanwendung durch das Fachgericht und der verfassungsrechtlichen Kontrolle dieser Gesetzesanwendung hat zwei Seiten. Einerseits lässt sich nicht alles rechts- und kriminalpolitisch Wünschenswerte aus der Verfassung ableiten noch muss umgekehrt jeder reformbedürftige Zustand vorher als verfassungswidrig entlarvt werden.1011 Andererseits ist weder eine Regelung noch eine Auslegungsvariante schon deshalb „sakrosankt“, weil das BVerfG ihre Verfassungsmäßigkeit bestätigt hat.1012 Daraus folgt jedoch nicht, dass die Fachgerichte im Rahmen der ihnen übertragenen Rechtsfindung die verfassungsrechtlichen Grundlagen eines Rechtsinstituts unbeachtet lassen dürften, soweit eine Kontrolle durch das BVerfG nicht stattfindet. Vielmehr ist das Verfassungsrecht der sinngebende Hintergrund des Beweisantragsrechts, es bildet die teleologische Grundlage der weiteren Auslegung und soll dahingehend untersucht werden. Das BVerfG hebt hervor, der Strafprozess habe das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden dürfe,1013 zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales Anliegen des Strafprozesses sei die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lasse. Die StPO ge1008  BVerfG NJW 2010, 592 ff. sowie zum ganzen Perron, ZStW 108 (1996), 128 / 129 ff. 1009  Zu diesem Kerngehalt eingehend Jahn, in: FS Hassemer, S. 1029 ff. sowie ders., StV 2009, 663 / 665, 669. 1010  Vgl. nur BVerfG NJW 2010, 592 / 593 Rn. 21; BVerfG NJW 2009, 1469 / 1470; doch vgl. mit instruktiver Kritik zum Bereich des materiellen Strafrechts Küpper, in: FS Krey, S.  335 ff. 1011  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155  / 183 Fn. 105 sowie ähnlich etwa Geppert, Unmittelbarkeit, S. 299. 1012  Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 183 Fn. 105 (Hervorhebung dort). 1013  s. nur BVerfG NJW 2010, 592 / 593.

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stalte das Strafverfahren als einen vom Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung beherrschten Amtsprozess aus, in dem das Gericht gem. § 244 Abs. 2 StPO von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet sei. Der in den Vordergrund gestellten Sicherung der Gerechtigkeit durch Aufklärung des wahren Sachverhalts entspreche das Recht des Angeklagten, sich durch die Stellung von Beweisanträgen, die nur unter engen Voraussetzungen abgelehnt werden können, an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv zu beteiligen.1014 Demnach könne der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren auch durch verfahrensrechtliche Gestaltungen berührt werden, die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten Urteil entgegenstehen.1015 Das BVerfG erkennt damit in dem Beweisantrag ein eigenständiges Mittel des Angeklagten, um sich an der Erforschung der Wahrheit zu beteiligen, wobei die Wahrheitsfindung ein Erfordernis des materiellen Schuldprinzips ist. Zum Zweck der Sicherung des materiellen Schuldprinzips erhält der Angeklagte also ein prozessuales Recht, und dieses prozessuale Recht muss sich daran messen lassen, ob es seinem Zweck in hinreichendem Maße zu dienen geeignet ist. Fehlt es daran, so kann nach dem BVerfG das fair-trialPrinzip verletzt sein. Das allein ergibt jedoch zunächst nur wenig nähere Erkenntnisse zum notwendigen Umfang des Beweisantragsrechts, denn der Gedanke des fair trial umfasst die Verfahrensnormen insgesamt in ihrem Verhältnis zur Wahrheitsfindung, und das Beweisantragsrecht ist nur ein Teil dieser Regelungen. Eine Verletzung des Rechtes auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde.1016 Im fair-trial-Prinzip steht mithin eine verfassungsrechtliche Grenze des Verfahrens insgesamt im Vordergrund. Es bedarf daher einer isolierten Betrachtung des Beweisantragsrechts in Bezug auf die bezweckte Wahrheitsfindung. Als prozessuales Teilhaberecht wird das Beweisantragsrecht allgemein aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs hergeleitet,1017 was Jahn unlängst nochmals nachhaltig betont hat.1018 Mag der als verfassungsrechtlich verbürgt anerkannte Umfang des 1014  BVerfG

NJW 2010, 592 / 593. NJW 2010, 592 / 593 Rn. 18. 1016  BVerfG NJW 2010, 592 / 593 Rn. 19. 1017  Meyer-Goßner, Einl. Rn. 28, § 244 Rn. 29 m. w. N.; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20. 1018  Jahn, in: FS Hassemer, S. 1029  / 1034 ff. sowie ders., StV 2009, 663 / 665, 669. 1015  BVerfG



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts483

Beweisantragsrechts auch verschieden beurteilt werden,1019 so bestehen doch immerhin gegen die Herkunft aus dem rechtlichen Gehör keine ernstlichen Einwände. Ist der Beweisantrag aber dem rechtlichen Gehör zuzuordnen, so verleiht die Dogmatik dieser Verfahrensgarantie dem Beweisantragsrecht genauere Konturen. Das Grundgesetz erkennt mit Art. 103 Abs. 1 GG das rechtliche Gehör als grundrechtsgleiches Recht an. Nach gefestigter und zutreffender Rechtsprechung des BVerfG ist das rechtliche Gehör nicht nur ein „prozessuales Urrecht“ des Menschen, sondern auch ein objektiv-rechtliches Verfahrensprinzip, das für ein rechtsstaatliches Verfahren im Sinne des Grundgesetzes konstitutiv und grundsätzlich unabdingbar ist. Der Einzelne soll nicht nur Objekt der richterlichen Entscheidung sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um als Subjekt Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Im Einzelnen sichert das rechtliche Gehör ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, dass der Berechtigte sein Verhalten im Prozess selbstbestimmt und situationsspezifisch gestalten kann.1020 Diese drei Elemente des rechtlichen Gehörs verleihen dem Beweisantragsrecht und seinen Problemschwerpunkten eine deutlichere Kontur. Das Beweisantragsrecht verfolgt mit Blick auf das materielle Schuldprinzip den Zweck der Wahrheitsfindung, indem es die Rechte des Angeklagten auf Information, Äußerung und Berücksichtigung auf eine dem Beweisantragsrecht eigene Weise ausgestaltet, um eine selbstbestimmte und situationsspezifische Teilhabe des Angeklagten an der Ermittlung der Wahrheit zu gewährleisten. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird sich ergeben, dass die Rechte auf Information, auf Äußerung und Berücksichtigung die zwei Funktionen des Beweisantrags prägen und die jeweiligen Gegenstände der Diskussion um Beschränkungen des Beweisantragsrechts näher kennzeichnen. Auf der einfach-gesetzlichen Ebene werden sich somit im Beweisantragsrecht die verfassungsrechtlich angelegten typischen Spannungsfelder des rechtlichen Gehörs herauskristallisieren. 4. Die Nötigungsfunktion Ausgangspunkt zum Verständnis des Beweisantragsrechts ist der in § 244 Abs. 2 StPO formulierte Untersuchungsgrundsatz, welcher im Hinblick auf dazu nur Jahn, in: FS Hassemer, S. 1029 / 1034 f. nur BVerfG NStZ-RR 2008, 16 / 17; BVerfG NJW 2004, 2443 (Hervorhebungen jeweils vom Verf.); zum ganzen im Gesamtzusammenhang zu den jüngsten Entwicklungen zur Akteneinsicht bei Beschwerden gegen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren vgl. Börner, NStZ 2010, 417 ff.; ders., NStZ 2007, 680 ff. sowie unter Vergleich zur Rspr. des EGMR ders., MRM 2010, 97 ff. 1019  Vgl. 1020  Vgl.

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das materielle Schuldprinzip über die Beweisaufnahme hinaus das zentrale Anliegen des Strafprozesses insgesamt ist.1021 Dieser Untersuchungsgrundsatz wird durch das Beweisantragsrecht ergänzt, indem ein erfolgreicher Beweisantrag das Gericht zu einer Beweisaufnahme nötigt, die es von sich aus nicht vorgenommen hätte.1022 Mit dieser wohl allgemein anerkannten Aussage kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Eine Untersuchung der Funktionen des Beweisantrags hat den Grundlagen und den Auswirkungen dieser Nötigungsfunktion nachzugehen, um auf dieser Grundlage das Beweisantragsrecht genauer in das System strafprozessualer Wahrheitsfindung einordnen zu können. a) Beweisantrag und Amtsaufklärungspflicht Problematisch ist, in welchem Verhältnis die Amtsaufklärungspflicht und der Beweisantrag genau zueinander stehen, wozu von jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden. Dies ist der Ausgangspunkt für die Beurteilung des verfahrensrechtlichen Gewichtes des Beweisantragsrechts, worauf die gesamte weitere Diskussion um die Funktionen und die Einschränkungen des Beweisantragsrechts beruht. aa) Standpunkte Die zutreffende und überwiegend vertretene Ansicht geht davon aus, dass ein Bereich möglicher Beweiserhebungen existiert, der außerhalb der gerichtlichen Aufklärungspflicht liegt und das originäre Terrain des Beweisantrags bildet. Nach dieser Sichtweise dient der Beweisantrag dazu, das Gericht zu einer Beweisaufnahme zu nötigen, die es Gericht nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO zutreffend als nicht erforderlich erachtet.1023 Zwar vermag es ein Beweisantrag auch hiernach, das Gericht zur Rechtstreue in der Anwendung von § 244 Abs. 2 StPO zu nötigen, falls es einem Beweis1021  Krehl,

Rn. 39.

in: KK-StPO, § 244 Rn. 28 und statt vieler Becker, in: LR, § 244

1022  Vgl. statt vieler BGHSt 21, 118  /  124; Deckers, Beweisantrag, Rn. 349; Kempf, StraFo 2010, 316 / 322; Niemöller, JR 2010, 332 / 336; Quedenfeld, in: FS Peters II, S.  215 / 227 f.; Trüg, StV 2010, 528 / 534. 1023  Statt vieler BGHSt 21, 118  /  124; Deckers, Beweisantrag, Rn. 349; Fezer, NStZ 2010, 177 / 178; Frister, ZStW 105 (1993), 340 ff.; Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 411 f.; Herdegen, NStZ 1984, 97 / 99; König, StV 2009, 171 / 172; ders., in: GesStR, § 244 Rn. 24; Niemöller, JR 2010, 332  /  336; Quedenfeld, in: FS Peters II, S.  215 / 227 f.; Schulz, StV 1983, 341 / 342; Trüg, StV 2010, 528 / 536; diff. Paulus, FS Fezer, S. 243 / 263 ff. sowie instruktiv anhand des Wahrheitsbegriffs Weßlau, in: FS Fezer, S. 289 / 298 ff.; zur historischen Entwicklung Fezer, in: FS BGH, S. 847 ff.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts485

begehren nicht nachkommen möchte, das schon nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht berechtigt ist. Der Hauptanwendungsfall des Beweisantrags ist es jedoch, ein rechtskonform agierendes Gericht zu einer Beweisaufnahme zu bewegen, die es von sich aus nicht vorzunehmen braucht. Nach diesem Verständnis stehen die Amtsaufklärungspflicht und das Beweisantragsrecht prinzipiell nebeneinander, indem der Antragsteller eine Erweiterung des von Amts wegen gebotenen Beweisprogramms veranlassen kann. Damit ist der Beweisantrag kein Bestandteil des Untersuchungsgrundsatzes. Nach anderer Ansicht indes ist jede Beweiserhebung, die durch einen Beweisantrag erzwungen werden kann, ohnehin schon durch § 244 Abs. 2 StPO geboten. Die Nötigungsfunktion würde sich hiernach auf die Durchsetzung der Amtsaufklärungspflicht in der Hauptverhandlung beschränken. Dabei ist weitergehend fraglich, ob die Anwendungsbereiche des Beweisantrags und der Amtsaufklärungspflicht völlig identisch sind, wie es die Identitätsthese annimmt.1024 Gössel hält dem entgegen, dass die Fälle des nicht ablehnbaren Beweisantrags zwar vollständig von § 244 Abs. 2 StPO umfasst seien, dass die Aufklärungspflicht jedoch bisweilen auch in solchen Fällen die Beweiserhebung gebiete, in denen ein Beweisantrag abgelehnt werden könne. § 244 Abs. 2 StPO gehe also teilweise sogar noch über den Beweisantrag hinaus, so dass die Fälle des erfolgreichen Beweisantrags als eine Teilmenge der von § 244 Abs. 2 StPO gebotenen Beweiserhebungen erscheinen. Mithin diene der Beweisantrag zwar der Konkretisierung der Aufklärungspflicht, die Identitätsthese sei jedoch ein Fehlschluss.1025 bb) Zur Indizwirkung einer weitergehenden Amtsaufklärungspflicht Gössel meint, schon in dem Umstand, dass die Amtsaufklärungspflicht in vielen Fällen weiter gehe als das Beweisantragsrecht, könne ein Indiz dafür gesehen werden, dass das Beweisantragsrecht eben nicht weitergehende Ermittlungen verlange, als es nach der Amtsaufklärungspflicht der Fall sei.1026 Doch das greift schon im Ausgangspunkt zu kurz. Wenn im Einzelfall trotz statthafter Beweisantragsablehnung der § 244 Abs. 2 StPO die Beweiserhebung gebieten sollte, dann schließt dies nicht aus, dass es in einem anderen Fall genau umgekehrt liegt. Eine überschießende Geltung des § 244 Abs. 2 StPO könnte zwar damit zusammenhängen, dass die Fälle erfolgreicher Beweisanträge vollständig als Teilmenge in § 244 Abs. 2 StPO enthalten sind, wie es andererseits – und zutreffend – auch sein kann, dass nur Engels, GA 1981, 21 / 22; Wessels, JuS 1969, 1 / 4 u. S. 8 passim. in: Koll. Gollwitzer, S. 47 / 48 sowie ferner ders., ZIS 2007, 557 ff. 1026  Gössel, in: LR, § 420 Rn. 16 a. E. sowie Kindhäuser, S. 264. 1024  s. derart 1025  Gössel,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

zwischen erfolgreichen Beweisanträgen und dem Gebot des § 244 Abs. 2 StPO eine Schnittmenge besteht, die sowohl für den Beweisantrag als auch für die Amtsaufklärungspflicht einen eigenständigen Bereich notwendiger Beweiserhebungen bestehen lässt. Die angenommene Indizwirkung geht mithin schon im Ansatz fehl. Darüber hinaus sind die von Gössel vorgebrachten Gründe eines überschießenden Bereichs des § 244 Abs. 2 StPO nicht geeignet, die eigenständige Bedeutung des Beweisantrags zu relativieren. Dazu kommt es auf eine nähere Betrachtung der von Gössel benannten Einzelfälle an. Die Aufklärungspflicht könne die Vernehmung eines Zeugen auch dann gebieten, wenn ein auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteter Beweisantrag wegen Prozessverschleppung ablehnbar sei. Ebenso könne die Vernehmung eines unerreichbaren Zeugen oder eines weiteren Sachverständigen nach § 244 Abs. 2 StPO geboten sein, wenn das Gericht einen darauf gerichteten Beweisantrag nach § 244 Abs. 3, Abs. 4 S. 2 StPO ablehnen könne.1027 Ungeachtet der Frage, ob dieser Befund im Ergebnis zutrifft, passen herangezogenen Gründe nicht zu dem von Gössel verfolgten Ziel. Die Prozessverschleppungsabsicht richtet sich gegen den Antragsteller und enthebt das Gericht von der ansonsten notwendigen Auseinandersetzung mit den beweismittel- und beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen des § 243 Abs. 3 StPO. Die Verschleppungsabsicht hat also einen völlig anderen Entscheidungsgegenstand als § 244 Abs. 2 StPO, der die Beurteilung der Bedeutsamkeit von Tatsachen und Beweismitteln verlangt. Wenn aber das Beweisantragsrecht und die Amtsaufklärungspflicht miteinander in Beziehung gesetzt werden sollen, so kann es nur darum gehen, ob unterschiedliche Maßstäbe für die Relevanz der in Rede stehenden Beweistatsachen und Beweismittel bestehen. Im Hinblick darauf jedoch lässt die Ablehnung wegen Prozessverschleppungsabsicht den Beweisantrag unbeschieden. Zwar erfordert auch die Verschleppungsabsicht eine objektive Bewertung der Erfolgsaussichten der Beweiserhebung, doch gelten dafür weitaus geringere Maßstäbe als es nach § 244 Abs. 3 ansonsten der Fall ist. Im Ergebnis steht die Verschleppungsabsicht damit dem Fall gleich, dass gar kein wirksamer Beweisantrag vorliegt, denn dann erfolgt die Beurteilung des Beweisbegehrens ebenfalls nicht nach den beweismittel- und beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen des § 244 Abs. 3 StPO und die Beweiserhebung hängt allein von dem Beurteilungsmaßstab des § 244 Abs. 2 StPO ab. Ferner trägt der Einwand des unerreichbaren Beweismittels nicht. Auch die Amtsaufklärungspflicht kann die Vernehmung eines unerreichbaren Zeugen nicht gebieten, denn der Zeuge ist unerreichbar.1028 Für § 244 Abs. 2 StPO kann es stattdessen nur darum gehen, über das Wissen des Zeugen in 1027  Gössel, 1028  Zum

in: LR, § 420 Rn. 16 sowie ders., in: Koll. Gollwitzer, S. 47 / 48 f. Begriff vgl. nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 62 ff.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts487

anderer Weise als durch dessen Vernehmung Beweis zu erheben oder (weitere) Ermittlungen anzustellen, um die Erreichbarkeit des Zeugen doch noch herzustellen. Der § 244 Abs. 2 StPO hat also entweder andere Beweismittel oder andere Beweistatsachen zum Gegenstand als der abgelehnte Beweisantrag, mag das angestrebte Beweisziel auch identisch sein. Die Amtsaufklärungspflicht erfordert hier nicht eine Beweiserhebung trotz der möglichen Ablehnung eines Beweisantrages, sondern nimmt andere als die begehrten Ermittlungen vor. Schließlich trifft Gössels Hinweis auf § 244 Abs. 4 S. 2 StPO nicht den Kern der Sache. Diese Norm dient der Ergänzung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO und damit der Einschränkung des Beweisantragsrechts. Diese Einschränkung ist der Eigenart des Sachverständigenbeweises geschuldet. Der Sachverständige ist ein austauschbares Beweismittel. Da ihm die beim Zeugenbeweis regelmäßig gegebene geschichtliche Beziehung zu dem Wissensstoff fehlt, auf den es für die gerichtliche Entscheidung ankommt, steht dem Richter für jede Beweisfrage theoretisch eine unbegrenzte Anzahl Sachverständiger zur Verfügung. Der einmal erhobene Sachverständigenbeweis könnte prinzipiell beliebig oft wiederholt werden, indem für die jeweils gewünschte abweichende Beweistatsache ein anderes Beweismittel angegeben wird. Mit dem unbeschränkten Beweisantragsrecht des § 244 Abs. 3 StPO könnte mithin jede Verhandlung gesprengt werden.1029 Diesem Problem begegnet § 244 Abs. 4 S. 2 StPO erstens mit einer Ausnahme vom Verbot der Beweisantizipation, indem die Norm die Erwiesenheit des Gegenteils zum tauglichen Einwand erklärt. Andererseits, und das ist die eigentliche Bedeutung der Regelung gegenüber der schon vorher bereits richterrechtlich hergestellten Rechtslage, bestimmt der zweite Halbsatz eindeutig jene Gründe, welche auf Grundlage des Beweisantrags die Anhörung des weiteren Sachverständigen gebieten.1030 Wenn bei dieser Sachlage für besonders schwierig gelagerte Sachverhalte jenseits des § 244 Abs. 4 S. 2 StPO die Anhörung eines zweiten Sachverständigen durch § 244 Abs. 2 StPO geboten sein kann,1031 so taugt die Sonderbeziehung zwischen der Amtsaufklärungspflicht und einem singulären Ausnahmetatbestand jedenfalls nicht dazu, eine Aussage über das grundlegende Verhältnis zwischen Beweisantrag und § 244 Abs. 2 StPO zu treffen. Obwohl damit die von Gössel angenommene Indizwirkung nicht begründet ist, tritt durch Gössels Untersuchungen immerhin die hier relevante Frage klarer hervor. Es geht darum, ob die Maßstäbe zur Beurteilung der 1029  s. 

nur A / N / M, S.  719 f. S.  721 f. 1031  Dazu A / N / M, S.  737 f. sowie zum ganzen Conen / Tsambikakis, GA 2000, 372 ff. 1030  A / N / M,

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Beachtlichkeit eines Beweisbegehrens unterschiedlich sind. Gegenstand dieses Vergleichs sind die an das Beweismittel und an die Beweistatsache anzulegenden Kriterien des § 244 Abs. 2 StPO einerseits und des § 244 Abs. 3 StPO andererseits. Nicht Gegenstand dieses Vergleichs sind die gegen den Antragsteller gerichtete und damit andersartige Prozessverschleppungsabsicht sowie die einem Sonderfall geschuldete Spezialregelung des § 244 Abs. 4 S. 2 StPO. cc) Gesetzestext und Systematik des § 244 StPO Der Ausgangspunkt des Problems liegt in Wortlaut und Systematik des § 244 StPO. Für die Konkretisierungsthese scheinen in § 244 Abs. 2 StPO die Worte „von Bedeutung“ und die Worte „ohne Bedeutung“ in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO zu sprechen. Aufzuklären wäre mithin nur, was von Bedeutung ist, und was unbedeutend ist, könnte gem. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO auch durch einen Beweisantrag nicht erzwungen werden. Doch dieser scheinbare Zusammenhang bricht auf, wenn § 244 Abs. 5 StPO die systematische Betrachtung ergänzt. Danach kann das Gericht Beweisanträge auf die Einvernahme eines Augenscheins sowie auf die Vernehmung eines im Ausland zu ladenden Zeugen schon dann ablehnen, wenn die Beweiserhebung nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts nicht erforderlich ist. Mithin gelten für die Ablehnung des Antrags verglichen mit § 244 Abs. 3 S. 2 StPO geringere Anforderungen.1032 Die Identitätsthese wäre anhand der Systematik des § 244 StPO widerlegt, wenn es für § 244 Abs. 5 StPO anstelle des § 244 Abs. 3 StPO auf die Maßstäbe und zwar diejenigen der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO ankäme. Dann wäre klar, dass nach dem gesetzlichen Konzept ein nach § 244 Abs. 3 StPO zu behandelnder Beweisantrag in größerem Umfang zur Erhebung von Beweisen zwingt, als es nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO der Fall ist. Umgekehrt wäre die Identitätsthese systematisch haltbar, wenn § 244 Abs. 5 StPO hinter den Anforderungen des § 244 Abs. 2 StPO zurückbliebe. Doch wenn dem so wäre, könnte der Beweisantrag zwar abgelehnt werden, die Beweiserhebung müsste dann jedoch schon aus § 244 Abs. 2 StPO heraus erfolgen und § 244 Abs. 5 StPO wäre sinnlos.1033 Auch Widmaier, NStZ 1994, 414 / 415 ff. es bei Gössel (in: Koll. Gollwitzer, S. 47 / 49) heißt, eine Beweiserhebung könne nach § 244 Abs. 2 StPO geboten sein, wenn das Gericht einen Beweisantrag nach „§ 244 Abs. 4, 5 S. 2 StPO“ ablehnen könne, so handelt es sich offenkundig um einen Schreibfehler. Die dortige Aussage zu § 244 Abs. 2 StPO bezieht sich ausdrücklich nur auf die Prozessverschleppung sowie die Vernehmung eines unerreichbaren Zeugen oder eines weiteren Sachverständigen. Ebenso wie in den von Gössel in Bezug genommenen Zitaten (insb. ders., in: LR, § 420 Rn. 15) geht 1032  s. nur

1033  Soweit



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts489

ging es offenkundig gerade darum, die von § 244 Abs. 5 StPO benannten Beweisanträge an den Maßstäben der weniger strengen allgemeinen Amtsaufklärungspflicht zu messen, um dem Gericht eine von § 244 Abs. 3 StPO an sich gebotene Beweisaufnahme zu ersparen. Dem entsprechen auch die gesetzlichen Formulierungen. Erforderlich zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 5 S. 1 StPO) können sinnfällig nur jene Tatsachen und Beweismittel sein, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Eine geringere Dringlichkeit der erforderlichen Beweiserhebungen im Vergleich zu jenen von Bedeutung ist weder sprachlich angelegt noch sind etwaige Abgrenzungskriterien ersichtlich. Schließlich müsste sich die Identitätsthese damit auseinandersetzen, ob der von § 244 Abs. 2 StPO verkörperte Untersuchungsgrundsatz überhaupt einer Einschränkung fähig ist, und das ist nicht der Fall. Das materielle Schuldprinzip gebietet von Verfassungs wegen eine Untersuchung nach den Maßstäben der Amtsaufklärungspflicht und lässt an dieser Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen des staatlichen Strafanspruchs keine Abstriche zu, was sich schon daran zeigt, dass § 244 Abs. 2 StPO nicht verzichtbar ist. Daher ist § 244 Abs. 2 StPO die unterste Schwelle der Anforderungen an eine ausreichende Untersuchung von Amts wegen, und zwar auch für § 244 Abs. 5 StPO. Überdies ist sogar umstritten, inwiefern eine Beweiserhebung nach den Anforderungen des § 244 Abs. 5 S. 11034 und S. 21035 StPO eher unterbleiben kann, als es nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO der Fall ist. Nach allem ist für § 244 Abs. 5 StPO die Amtsaufklärungspflicht maßgebend1036 und das hebt letztlich selbst Gössel hervor.1037 Mithin reicht die mit einem Beweisantrag erzwingbare Beweiserhebung nach dem internen Regelungszusammenhang des § 244 StPO weiter als es nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht der Fall ist. Dieser Befund bestätigt sich in § 420 Abs. 4 StPO, wonach in beschleunigten Verfahren vor dem Strafrichter dieser unbeschadet des § 244 Abs. 2 StPO den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt. Das gilt gem. § 411 Abs. 2 S. 2 StPO auch für die Hauptverhandlung, welche infolge des Einspruchs gegen einen Strafbefehl stattfindet. In diesen Fällen gilt auch für die Entscheidung über einen Beweisantrag allein § 244 Abs. 2 StPO. Dieser es damit nur um § 244 Abs. 3 sowie Abs. 4 S. 2 StPO und nicht um einen Auslandszeugen. 1034  Vgl. dazu nur Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 229 ff. 1035  Vgl. dazu nur Julius, in: HK, § 244 Rn. 35 u. Rn. 53; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 43f. 1036  Vgl. nur BGH, Urt. v. 30.11.2005 – 2 StR 557  / 04 Rn. 23 (insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2006, 406 / 407); Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 222. 1037  Gössel, NStZ 2006, 407 / 408.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Regelung hätte es nicht bedurft, wenn § 244 Abs. 2 StPO in gleichem Umfange zur Beweisaufnahme nötigt, wie es bei einem nach den gesetzlichen Ablehnungsgründen beschiedenen Beweisantrag der Fall ist. Die Konkretisierungsthese ist auch aus diesem Grunde mit der gesetzlichen Systematik nicht vereinbar, was ebenso für die Identitätsthese gilt. dd) Die dogmatischen Grundlagen und der Umfang der Divergenz Damit ist zunächst induktiv festgestellt, dass der Beweisantrag nach dem gesetzlichen Konzept weiter reichen muss als die Amtsaufklärungspflicht. Offen ist hingegen, worauf dieser Unterschied inhaltlich beruht und wie weit er gegebenenfalls reicht. Es geht dabei um die Frage, ob sich die Kriterien, anhand derer die Bedeutsamkeit einer Beweiserhebung zu beurteilen ist, danach unterscheiden, ob es jeweils um den Umfang der allgemeinen Amtsaufklärungspflicht oder aber um den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit geht. Es ist also fraglich, aus welchem Grunde eine Beweiserhebung nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO wegen mangelnder Bedeutung verzichtbar sein sollte, während sie mit § 244 Abs. 3 S. 2 StPO nicht wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden könnte. Dies ist das Kernstück der Diskussion. (1) D  ie Kriterien der Bedeutungslosigkeit i. S. d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO § 244 Abs. 3 S. 2 StPO fragt nach dem Einfluss der unter Beweis gestellten Tatsache auf die Entscheidung. Tatsachen können aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sein, wobei im vorliegenden Zusammenhang die tatsächlichen Gründe im Zentrum des Interesses stehen, da diese Gründe Ausdruck einer Beweiswürdigung sind, deren Umfang Gegenstand des nachfolgend vorzunehmenden Vergleichs zu § 244 Abs. 2 StPO sein soll. Innerhalb der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden. (a) Der fehlende Sachzusammenhang Indiztatsachen sind zunächst dann bedeutungslos, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht.1038 Die Tatsache bräuchte also in die Beweiswürdigung gar nicht erst 1038  Meyer-Goßner,

§ 244 Rn. 56.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts491

eingestellt zu werden, weil sie schon für sich genommen gänzlich untauglich ist, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen, indem ihr jede Indizwirkung fehlt. So liegt es etwa, wenn ein Beweisantrag Anknüpfungspunkte für die Beurteilung der Schuldfähigkeit erbringen soll, aber selbst der gelungene Beweis keine solchen Anhaltspunkte erwarten lässt.1039 (b) Der mögliche, aber nicht zwingende Schluss Andererseits ist eine Tatsache nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch dann gem. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO bedeutungslos, wenn sie trotz eines bestehenden Zusammenhangs zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung die Entscheidung nicht zu beeinflussen vermag, weil das Gericht den möglichen Schluss aus der Tatsache nicht zu ziehen bereit ist.1040 Im Rahmen der dabei notwendigen Beurteilung der Beweislage ist das Gericht an die unter Beweis gestellte Beweistatsache gebunden. Es ist nicht befugt, diese Tatsache in Zweifel zu ziehen oder an ihr Abstriche zu machen.1041 Die Beweistatsache ist damit grundsätzlich in gleichem Maße als unantastbar zu behandeln, als wäre sie für wahr unterstellt oder für erwiesen erklärt worden. So ist es dem Gericht etwa untersagt einzuwenden, das Gegenteil der Tatsache sei bereits erwiesen oder die Bekundung des Zeugen müsse nicht richtig sein.1042 Stattdessen geht es darum, ob das Gericht aus der Beweistatsache, wenn diese sich erweisen ließe, einen Schluss ziehen würde, der die Urteilsfindung beeinflusst. Das Gericht hat also nicht die Befugnis, die Erfolgsaussichten der Beweiserhebung an sich zu antizipieren. Das Gericht kann und soll jedoch eine Hypothese darüber anstellen, welchen Einfluss die Beweistatsache auf die Urteilsfindung hätte, wenn sie sich vollumfänglich erweisen ließe. Fraglich ist, auf welcher tatsächlichen Grundlage diese anzustellende Hypothese erfolgt. Einerseits wäre es möglich, der Beurteilung ausschließlich die Ergebnisse der bisherigen Beweiserhebungen in der Hauptverhandlung zugrunde zu legen. Andererseits wäre es denkbar, auch den übrigen Akteninhalt und damit die zukünftig zu erwartenden, aber noch nicht erhobenen Beweise in die Entscheidung mit einzubeziehen, obwohl diese noch nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind. Hiergegen spricht jedoch bereits die Notwendigkeit eines Gerichtsbeschlusses, an welchem die Schöffen zu beteiligen sind, denen die Aktenkenntnis gerade fehlt. Die Befassung der Schöffen mit dem gesamten Akteninhalt wäre nicht nur unpraktikabel, sonbei Cierniak / Pohlit NStZ 2011, 261 / 263. nur BGH NStZ-RR 2010, 211 / 212; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 56. 1041  BGH NStZ-RR 2010, 211 / 212; BGH NStZ 2013, 611 f. 1042  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 56. 1039  BGH 1040  Vgl.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

dern würde vor allem deren Stellung als Garanten der Unmittelbarkeit und damit den Inbegriff der Hauptverhandlung als Grundlage der Urteilsfindung nach § 261 StPO gefährden.1043 Zwar ließe sich einwenden, gerade dies sei im Rahmen der Ablehnungsbeschlüsse auf Grundlage von § 244 Abs. 5 StPO in gewissem Umfange unvermeidbar,1044 doch kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich insoweit um Ausnahmeregelungen zu § 244 Abs. 3 S. 2 StPO handelt. Davon abgesehen steht es dem Vorsitzenden grundsätzlich frei, die Bescheidung des Beweisantrages zurückzustellen und statt dessen zunächst im Rahmen der Verhandlungsleitung die Beweisaufnahme über jene Umstände vorzunehmen, welche im Rahmen der Beweiswürdigung dem begehrten Schluss aus der angegebenen Beweistatsache entgegenstehen. Zudem wäre eine Einbeziehung des Akteninhalts nicht mit den Anforderungen des BGH an eine statthafte Ablehnungsbegründung dieser Variante der Bedeutungslosigkeit vereinbar. Die erforderliche Begründung muss grundsätzlich jenen Begründungsanforderungen genügen, die bei Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen gelten.1045 Das aber setzt voraus, dass die gegen die begehrte Indizwirkung ins Feld geführten Beweise zuvor unter Wahrung der Unmittelbarkeit sowie der Frage- und Erklärungsrechte der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung erhoben worden sind, denn anderenfalls läge eine Verletzung von § 261 StPO vor. Mithin hat das Gericht seine Entscheidung darüber, ob der mögliche Schluss aus der Beweistatsache gezogen werden soll, allein auf der Grundlage des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme zu beurteilen, was der BGH auch ausdrücklich anerkannt hat.1046 (c) Der Vergleich zu § 245 Abs. 2 S. 3 StPO Es ist bemerkenswert, dass § 245 Abs. 2 S. 3 StPO in engerem Umfang eine Ablehnung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit erlaubt, als es bei § 244 Abs. 3 S. 2 StPO der Fall ist. Der Antrag auf Beweiserhebung durch ein präsentes Beweismittel, kann gem. § 245 Abs. 2 S. 3 StPO im Hinblick auf die Bedeutung für die Sache nur dann abgelehnt werden, wenn zwischen der Beweistatsache und dem Gegenstand der Urteilsfindung kein Zusammenhang besteht. Diese Formulierung ist so zu verstehen, dass es darauf ankommt, ob jede Sachbezogenheit fehlt. Damit beschränkt § 245 Abs. 2 S. 3 StGB die Ablehnung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit auf die erste der für § 244 Abs. 3 S. 2 Var. 2 StPO relevanten Fallgrupganzen Börner, ZStW 122 (2010), 157 ff. Börner, ZStW 122 (2010), 157 / 192 f. 1045  Statt aller BGH bei Cierniak / Pohlit, NStZ 2011, 261 / 263 m. w. N. 1046  BGH NStZ-RR 2010, 211 / 212; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 56. 1043  Zum

1044  Dazu



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts493

pen.1047 Es ist also bei präsenten Beweismitteln für die Ablehnung eines Beweisantrags nicht ausreichend, wenn sich eine Unerheblichkeit der Beweistatsache lediglich daraus ergibt, dass die Indizkraft der Tatsache aufgrund anderer Beweiserhebungen nicht zum Tragen kommt, also das Gericht den ihm angesonnenen, möglichen Schluss nicht zu ziehen bereit ist. Insofern ist es möglich, dass die Erhebung eines präsenten Beweises nicht abgelehnt werden könnte, während § 244 Abs. 2 S. 3 StPO die Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit erlauben würde. Bei präsenten Beweismitteln zwingt der Beweisantrag das Gericht also in noch größerem Umfange als bei nicht präsenten Beweismitteln zu einer Beweiserhebung. Daher geht das Beweisantragsrecht im Hinblick auf die Erheblichkeit einer Beweistatsache in jedem Falle bei präsenten Beweismitteln über die allgemeine Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO hinaus, denn dass § 244 Abs. 2 dort eine Beweiserhebung verlangt, wo diese nach Maßgabe von § 244 Abs. 3 S. 2 StGB in der zweiten Variante tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden kann, wird sich schwerlich behaupten lassen. Indem also § 245 Abs. 2 S. 3 StPO in größerem Umfang als § 244 Abs. 3 S. 2 StPO zur Beweisaufnahme zwingt, gilt dies auch im Verhältnis zu § 244 Abs. 2 StPO. (2) Die Kriterien des § 244 Abs. 2 StPO Die Amtsaufklärungspflicht verlangt die Erhebung aller Beweise, die sich nach verständiger Würdigung der Sachlage zur Ermittlung des wahren Sachverhalts aufdrängen oder nahe liegen.1048 Diese Umschreibung hat die Schwäche, dass es an einer klar definierten Grenze fehlt, ab wann im Einzelfall der Gebrauch eines Beweismittels gem. § 244 Abs. 2 StPO nicht mehr erforderlich ist. Vorliegend jedoch kann die genaue Grenzziehung auf sich beruhen, wenn sich herausstellt, dass die Anforderungen an die statthafte Ablehnung eines Beweisbegehrens bei § 244 Abs. 2 StPO jedenfalls geringer sind, als es bei den beweismittel- und beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO der Fall ist. Dieser Unterschied ergibt sich aus einem Vergleich des Umfangs und der Grundlagen der vom Gericht jeweils anzustellenden Bewertungen. (a) Die Prognose zur Beweiserhebung an sich Anders als im Fall des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO ist das Gericht bei § 244 Abs. 2 StPO nicht gehalten, seine Erwägungen vor dem Hintergrund anzu1047  Vgl.

dazu Meyer-Goßner, § 244 Rn. 56 sowie § 245 Rn. 25. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 12 m. w. N.

1048  s. nur

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stellen, dass es nur nach den Folgen einer völligen Erwiesenheit der Beweis­ tatsache fragt. Stattdessen ist im Rahmen von § 244 Abs. 2 StPO die Frage erlaubt, ob das Beweismittel den begehrten Beweis erbringen wird. Unabhängig davon, in welchem Verhältnis das Ergebnis der Beweiserhebung zu den übrigen Ergebnissen der Beweisaufnahme stehen würde, können sich schon auf dieser Ebene zwei Gründe ergeben, aus denen die Beweiserhebung nach § 244 Abs. 2 StPO unterbleiben darf. Erstens kann fraglich sein, ob sich das Beweismittel herbeischaffen lässt, und zweitens geht es darum, ob das Beweismittel die behauptete Tatsache erbringen wird. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO erlaubt insoweit die Ablehnung eines Beweisantrages nur dann, wenn das Beweismittel unerreichbar oder aber völlig ungeeignet ist, wobei jeweils sehr strenge Begründungsanforderungen für eine statthafte Antragsablehnung gelten.1049 Nach § 244 Abs. 2 StPO ist eine Beweiserhebung hingegen nur dann geboten, wenn positive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Beweismittel erreichbar und hinreichend geeignet ist, den betreffenden Beweis zu erbringen. Die geringeren Ablehnungsvoraussetzungen des § 244 Abs. 2 StPO liegen damit auf der Hand. (b) Die antizipierte Beweiswürdigung Im nächsten Schritt ist die Frage möglich, welche Auswirkungen es hätte, wenn die an sich erfolgreiche Beweiserhebung dem Ergebnis der sonstigen Beweisaufnahme widerspricht. Ist dieser Widerspruch so beschaffen, dass er sich nur so lösen lässt, dass entweder der betreffende Beweis oder aber die anderweitigen Beweiserhebungen zu einem unrichtigen Ergebnis gekommen sind, wäre ein Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 Abs. 2 Var. 2 StPO nicht ablehnbar. Einem Beweisantrag darf gerade nicht entgegengehalten werden, das Gegenteil sei bereits erwiesen, und daher lässt die Würdigung der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit im Rahmen von § 244 Abs. 3 S. 2 Var. 2 keinerlei Abstriche an der Beweistatsache zu. Für § 244 Abs. 2 StPO hingegen besteht ein solches Verbot der Beweisantizipation gerade nicht, denn hier fehlt es an einem abschließenden Katalog der Ablehnungsgründe eines Beweisbegehrens.1050 Das heißt jedoch nicht, dass das Gericht in jedem Falle ohne Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO weitere Beweiserhebungen ablehnen dürfte, welche den anderweitigen Beweisergebnissen widersprechen. Es ist nachgerade der Sinn jeder Sachverhaltsaufklärung, dass die Möglichkeit anderer Geschehensabläufe in Rechnung gestellt wird. Umgekehrt ist damit aber auch 1049  Vgl.

nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 43b, 62a ff. und Rn. 58 ff. Frister, ZStW 105 (1993), 340 / 347 ff.

1050  Instruktiv



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts495

nicht gesagt, das Gericht dürfe in keinem Falle gem. § 244 Abs. 2 StPO von weiteren Beweiserhebungen absehen, wenn es überzeugt ist, die widerstreitende begehrte Beweistatsache werde vom bisherigen Beweisergebnis widerlegt werden. Damit ist es eine Frage des Einzelfalles, ab wann einem Beweisbegehren gem. § 244 Abs. 2 StPO entgegnet werden kann, das Gegenteil sei bereits erwiesen.1051 Im hiesigen Zusammenhang kommt es aber nur darauf an, dass dieser Einwand aufgrund antizipierter Beweiswürdigung bei § 244 Abs. 2 StPO prinzipiell statthaft und demgegenüber für § 244 Abs. 3 S. 2 StPO prinzipiell verboten ist. Indem § 244 Abs. 2 StPO dem Gericht eine Prognose der Erfolgsaussichten der Beweiserhebung an sich sowie eine antizipierte Würdigung von Widersprüchen mit anderweitigen Beweisergebnissen gestattet und abverlangt, erfordert die Amtsaufklärungspflicht nur solche Beweiserhebungen, welche das Gericht in jeder Hinsicht als sinnvoll erachten darf, während § 244 Abs. 3 StPO eine Antragsablehnung nur unter weitaus stengeren Voraussetzungen gestattet, ohne eine vergleichbar vollständige Beurteilung des begehrten Beweises zuzulassen. (c) Die Tatsachengrundlagen der Beurteilung nach § 244 Abs. 2 StPO Im Rahmen der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit des § 244 Abs. 3 S. 2 Var. 2 StPO in ihrer zweiten Fallgruppe ist das Gericht nur befugt, den ihm angesonnenen Schluss aufgrund solcher Erkenntnisse abzulehnen, die sich im Zuge der bisherigen Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung ergeben haben. Das gilt für § 244 Abs. 2 StPO nicht. Hier ist es statthaft und geboten, auch den Akteninhalt mit einzubeziehen, der jedenfalls dem Vorsitzenden bekannt ist.1052 Selbst im Rahmen der Subsumtion der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit in ihrer zweiten Fallgruppe könnte deshalb im Einzelfall § 244 Abs. 3 S. 2 Var. 2 StPO die Beweisaufnahme gebieten, während das Begehren nach § 244 Abs. 2 StPO aufgrund der Berücksichtigung des sonstigen Akteninhalts abzulehnen wäre. (3) Die verfahrensrechtlichen Unterschiede Darüber hinaus bestehen auch verfahrensrechtlich maßgebliche Unterschiede zwischen der Amtsaufklärungspflicht und dem Beweisantragsrecht. ganzen Frister, ZStW 105 (1993), 340 / 347 ff. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 12; zur Wahrung der Garantenfunktion des Schöffen für § 261 StPO durch Aufgabenverteilung im Rahmen der gerichtlichen Beratung vgl. Börner, ZStW 122 (2010), 157 / 192 f., soweit der Vorsitzende nicht ohnehin allein entscheidet, dazu Meyer-Goßner, § 244 Rn. 27. 1051  Zum

1052  s. nur

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(a) Der Begründungsaufwand für Beweisablehnungen Die Ablehnung eines Beweisantrages erfolgt gem. § 244 Abs. 6 StPO durch Gerichtsbeschluss und dieser bedarf gem. § 34 Var. 2 StPO einer Begründung. Zwar kann der notwendige Umfang dieser Begründung abhängig von dem jeweiligen Ablehnungsgrund sowie der konkreten Sachlage durchaus unterschiedlich beschaffen sein, für § 244 Abs. 2 StPO aber besteht gar kein Begründungserfordernis. Zu Urteilsausführungen darüber, weshalb der Tatrichter keine weiteren Beweise gem. § 244 Abs. 2 StPO erhoben hat, sei er nicht verpflichtet. Mithin kann das Revisionsgericht nicht wissen, welchen Kenntnisstand das Tatgericht seiner Beurteilung etwaiger weiterer Beweismittel zugrunde gelegt hat, woraus ein Nachteil für die Erfolgsaussichten der Aufklärungsrüge erwächst.1053 Überdies seien solche Ausführungen für das Revisionsgericht auch ohne Bedeutung, da es die Notwendigkeit weiterer Aufklärung aus seiner Sicht prüfe.1054 Das gelte auch für die Ablehnung von Beweisermittlungsanträgen oder Beweisanregungen.1055 Anders als bei einem Ablehnungsbeschluss hat der Angeklagte somit nicht die Möglichkeit, sich auf die aktuelle Verfahrenslage einzustellen und auf die bisherige Würdigung der Sachlage durch das Gerichts gezielt Einfluss zu nehmen, da ihm die Beurteilung des Gerichts gar nicht mitgeteilt worden ist.1056 (b) Unterschiede in der Revisionsbegründung Das Rügevorbringen zur fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages erfordert gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO im Wesentlichen die Mitteilung des gestellten Antrages sowie des Ablehnungsbeschlusses und der die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergebenden Tatsachen.1057 Die Aufklärungsrüge verlangt grundsätzlich ebenfalls die konkrete Benennung eines Beweismittels und des zu erwartenden Beweisergebnisses,1058 was immer dann auf Schwierigkeiten stößt, wenn gerade deren unterlassene Ermittlung vom Beschwerdeführer als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht erachtet wird. Vor allem aber muss angegeben werden, welche Umstände das 1053  Grünwald,

Beweisrecht, S. 107 f. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 12 a. E. m. w. N. 1055  Vgl. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 27 a. E. 1056  Dagegen ließen sich mit Blick auf die für die Beweisantragsablehnung wesentliche Informationsfunktion des Beschlusses zwar Einwände formulieren, an dem status quo der tradierten höchstrichterlichen Rechtsprechung würde sich dadurch indes nichts ändern. 1057  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 85 m. w. N. 1058  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 81. 1054  s. nur



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts497

Gericht zu weiteren Ermittlungen hätten drängen müssen, und dazu hat der Revisionsführer die betreffenden Aktenstellen genau zu bezeichnen sowie etwaige Vorgänge der Hauptverhandlung umfassend darzustellen und gegebenenfalls anhand des Protokolls zu beweisen.1059 Es obliegt also dem Beschwerdeführer, dem Revisionsgericht all jene tatsächlichen Grundlagen gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO zu präsentieren, welche für die umfassende Beurteilung der Aufklärungspflicht durch das Revisionsgericht erforderlich sind. Es liegt auf der Hand, dass diesen formellen Anforderungen angesichts der strengen Handhabung von § 344 Abs. 2 S. 2 StPO nicht oft wird genügt werden können und für den Revisionsführer kaum jemals vorhersehbar ist, ob er alles Notwendige dargetan hat. Hinzu kommt, dass die Begründetheit der Aufklärungsrüge der freien Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt und anders als bei einem Beweisantrag gerade keine gesetzlichen Entscheidungsvorgaben existieren. Aus diesen Gründen sind die Erfolgsaussichten einer Aufklärungsrüge regelmäßig eher ungünstig.1060 (c) Zusammenfassung Der Angeklagte wird auf Grundlage von § 244 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung nicht darüber unterrichtet, aus welchen Gründen keine weitere Beweisaufnahme erfolgt. Darüber hinaus ist die Aufklärungsrüge für den Beschwerdeführer mit ungleich höheren Unwägbarkeiten behaftet als die Rüge der fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages. ee) Ergebnis Sowohl aufgrund der gesetzlichen Systematik als auch aufgrund zahlreicher inhaltlicher Unterschiede bewirkt der Beweisantrag nicht lediglich eine Konkretisierung der ohnehin bestehenden allgemeinen gerichtlichen Aufklärungspflicht. Die Amtsaufklärungspflicht geht bezogen auf die konkrete Kombination aus Beweismittel und Beweistatsache nicht über die beweismittel- und beweisthemabezogenen Ablehnungsgründe hinaus. Stattdessen zwingt der Beweisantrag das Tatgericht zu einer Beweisaufnahme, die nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO nicht geboten ist. Hierbei begründet der Beweisantrag eine weitaus stärkere verfahrensrechtliche Position des Angeklagten als es nach Maßgabe der allgemeinen Amtsaufklärungspflicht der Fall ist.

1059  Vgl.

1060  Dazu

nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 81. nur Alsberg / Dallmayer, Rn. 49; Ventzke, StV 2011, 655 ff.

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b) Die normativ bezweckte Wahrheitsfindung Die Zwecksetzung des Beweisantragsrechts nährt sich aus der verfassungsrechtlichen Einordnung des Beweisantragsrechts. Aus dieser Perspektive ist der Beweisantrag ein dem rechtlichen Gehör zugehöriges Mittel eines Prozessbeteiligten, der zur Sicherung des materiellen Schuldprinzips auf besondere Weise an der Wahrheitsfindung beteiligt wird. Indem das Beweisantragsrecht in seiner einfach-gesetzlichen Ausgestaltung erst jenseits des § 244 Abs. 2 StPO seine eigentliche und eigenständige Wirkung entfaltet, hat das Gesetz die dazu notwendige Nötigung des Gerichts zur Garantie des materiellen Schuldprinzips erhoben. Ein Teilhaberecht, das sich lediglich im Rahmen des § 244 Abs. 2 StPO bewegen würde, wäre weitaus weniger schwerwiegend, als es nach der aktuellen Gesetzeslage der Fall ist. Dieses besondere und verfassungsrechtlich verankerte Gewicht der Nötigungsfunktion gilt es im Blick zu behalten, wenn zur Einschränkung des Beweisantragsrechts das Argument des zweckwidrigen Verhaltens des Antragstellers vorgebracht wird. Jede Einschränkung der Nötigungsfunktion zieht zugleich die Wahrung des materiellen Schuldprinzips in Zweifel. Dieser normative Hintergrund der Nötigungsfunktion bliebe allerdings farblos, wenn nicht auch geklärt würde, was genau die Nötigungsfunktion tatsächlich zur Wahrheitsfindung beizutragen vermag. Auf den ersten Blick ließe sich immerhin einwenden, dass der Wahrheitsfindung schon durch die Amtsaufklärungspflicht genügt sei und es deshalb des Beweisantragsrechts eigentlich nicht bedürfe. Eine solche Sichtweise griffe jedoch angesichts der eingangs betrachteten Fehlerquellen im Strafprozess bei weitem zu kurz. Der Beweisantrag ist ein prinzipiell notwendiges Gegengewicht in dem inquisitorisch geprägten Gesamtsystem der strafprozessualen Wahrheitsfindung. Ihren Beitrag zur Wahrheitsfindung leistet die Nötigungsfunktion erstens durch ihre Ermittlungskomponente und zweitens durch ihre verfahrens-psychologische Komponente. c) Die Ermittlungskomponente als strukturelle Fairness Am Ermittlungsverfahren ist der Beschuldigte nicht aktiv beteiligt. Er kann sich zwar äußern, doch Akteneinsicht erhält er gewöhnlich erst spät,1061 ernsthaft weitere Ermittlungen verlangen, kann er gar nicht, und auch an Vernehmungen von Zeugen und Mitbeschuldigten hat er gem. § 168c StPO nur sehr 1061  Zu den aus dem Gebot rechtlichen Gehörs resultierenden Folgen für den Versagungsgrund der Gefährdung des Untersuchungszwecks gem. § 140 Abs. 2 S. 1 StPO vgl. Börner, NStZ 2010, 417 ff.; ders., NStZ 2007, 680 ff. sowie zum Verhältnis des BVerfG zum EGMR ders., MRM 2010, 97 ff.



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begrenzt Anteil. Darin liegt eine empfindliche strukturelle Unterlegenheit des Beschuldigten. Zum Ausgleich ist es die Aufgabe des Beweisantragsrechts, dass der Angeklagte zumindest in der Hauptverhandlung an der Wahrheitsfindung aktiv mitwirken kann, indem er nun erzwingen kann, dass den ihm relevant erscheinenden Ermittlungsansätzen hoheitlich nachgegangen wird. Der vorherige Ausschluss von den Ermittlungen wird nur durch ein starkes Recht kompensiert, jetzt Beweiserhebungen verlangen zu dürfen.1062 Alle Unternehmungen, welche die Ermittlungspersonen vorab angestellt haben, lässt sich nun auch der Angeklagte angelegen sein. Deshalb ist es richtig und eine Frage der Wahrheitsfindung, dass er einen weiten Beurteilungsspielraum der Beweismittel und Beweisthemen hat. Ebenso ist es nur natürlich, wenn Beweiserhebungen bisweilen nicht zu den gewünschten Ergebnissen führen. Auch die vorherigen staatlichen Ermittlungen haben gewöhnlich Aktivitäten umfasst, die den Tatvorwurf nicht stützen. Der Unterschied zwischen den polizeilichen Ermittlungen und denjenigen des Beschuldigten mittels Beweisantrag besteht darin, dass der Beschuldigte öffentlich durch Antragstellungen in der Hauptverhandlung vorgeht, während die Strafverfolgungsbehörden ausgewählte aktenkundige Ergebnisse präsentieren können. Was also der Justiz als Verzögerung durch Beweisanträge erscheinen mag, ist eine rechtsstaatliche Gegenleistung an den Angeklagten im Prozess der Wahrheitsfindung. Der Beweisantrag dient nicht allein der bloßen Präsentation von Beweisergebnissen, die dem Antragsteller bereits sicher bekannt sind, sondern auch der Sachverhaltsaufklärung. Das ist die Ermittlungskomponente der Nötigungsfunktion. Diese Ermittlungskomponente ergibt sich daraus, dass die Gründe zur statthaften Ablehnung eines Beweisantrages eng begrenzt sind und nicht voraussetzen, dass sich der Antragsteller der Bestätigung seiner Behauptungen durch die tatsächliche Beweiserhebung sicher zu sein bräuchte. Die mangelnde Plausibilität des Beweisbegehrens ist kein in §§ 244, 245 StPO anerkannter Ablehnungsgrund. Mithin wird die betonte strukturelle Fairness, welche in der Ermittlungskomponente der Nötigungsfunktion liegt, dadurch statuiert, dass der Antragsteller eines Beweisantrages nicht vor das Problem gestellt wird, sein Beweisbegehren dem Tatrichter so plausibel machen zu müssen, dass bereits § 244 Abs. 2 StPO zur Beweiserhebung zwingt. Andererseits ist diese rechtsstaatliche Gegenleistung an den Angeklagten im Vergleich zu den vorherigen Kompetenzen der Strafverfolgungsbehörden sehr begrenzt, und zwar durch die Voraussetzungen eines statthaften Be1062  Vgl. dazu Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 410 f.; Niemöller, in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, Teil N, S. 137 f.; Quedenfeld, in: FS Peters II, S. 215 / 229 ff.; Trüg, StV 2010, 528  /  534 sowie in der Sache auch Frister, ZStW 105 (1993), 340 / 362; Perron, ZStW 108 (1996), 128 / 135.

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weisantrages. Die Strafverfolgungsbehörden konnten auf Grundlage der strafprozessualen Regelungen zur Beweisgewinnung unter Beanspruchung hoheitlicher Handlungsformen nach eigenem Ermessen allen ihnen relevant erscheinenden Ermittlungsansätzen nachgehen. Der Angeklagte hingegen kann dies unter Zuhilfenahme des Beweisantrages nur dann, wenn ihm ausreichend Informationen zur Verfügung stehen, um einen Beweisantrag formgerecht stellen zu können. Insbesondere wenn der Angeklagte nicht im Stande ist, ein konkretes Beweismittel in bestimmbarer Form zu benennen, ist er auf den nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO zu bescheidenden Beweisermittlungsantrag angewiesen. Mithin hat das starke Antragsrecht des Angeklagten eine gewisse Bandbreite, welche die weitgehende Ausschließung des Angeklagten von der Sachverhaltsaufklärung im Ermittlungsverfahren zu kompensieren geeignet ist. Darin besteht die der Wahrheitsfindung dienende Ermittlungskomponente der Nötigungsfunktion. Andererseits ist diese strukturelle Kompensation des vorherigen Ausschlusses des Angeklagten von den Ermittlungen bei weitem nicht vollständig, da der Angeklagte für einen Beweisantrag auf weitaus konkretere Informationen angewiesen ist, als es für die Sachverhaltsaufklärung durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren der Fall gewesen ist.1063 d) Die verfahrens-psychologische Komponente im Diskurs der Wahrheitsfindung Am Ende der Beweisaufnahme steht gem. § 261 StPO die Überzeugung des Tatgerichts von dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Jede innere Überzeugung aber beruht auf psychologischen Vorgängen, und deren Mechanismen stellen die Weichen für die strafprozessuale Wahrheitsfindung im Einzelfall. Auf dieser Ebene hat die Nötigungsfunktion des Beweisantrags erheblichen Einfluss auf eine Wahrheitsfindung jenseits der allgemeinen Aufklärungspflicht. aa) Aufklärungspflicht und Wahrheitsfindung durch Beweisantrag Die intuitive Gleichsetzung der Wahrheitsfindung mit der allgemeinen Aufklärungspflicht entspricht in einem inquisitorisch gestalteten Hauptver1063  Diese von vornherein bestehende Unvollständigkeit der Kompensation gilt es in Rechnung zu stellen, wenn es darum geht, die Ermittlungskomponente restriktiven Anforderungen zu unterwerfen, wie es im Rahmen der Behauptung „ins Blaue hinein“ sowie bei den erweiterten Anforderungen der Konnexität der Fall ist.



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fahren dem zu erwartenden tatrichterlichen Verständnis von der Beweisaufnahme, weil § 244 Abs. 2 StPO gerade auf die Perspektive des sachleitenden Gerichts abstellt.1064 Ein Beweisantrag ist dann notwendig, wenn es dem Antragsteller nicht gelingt, die Bedeutung seines Beweisbegehrens so plausibel zu machen, dass § 244 Abs. 2 StPO aktiviert wird. Die weitere Beweisaufnahme kann zu einer Überzeugung führen, welche der Tatrichter ex-ante und nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO als ausgeschlossen erachtet hat. Die Nötigungsfunktion des Beweisantrages beinhaltet damit eine Korrekturmöglichkeit des auf § 244 Abs. 2 StPO beschränkten Wahrnehmungshorizontes des Tatrichters. Jeder Beweisantrag, dessen Ablehnung unstatthaft wäre, beschreibt ein Beweisbegehren, das prinzipiell geeignet ist, diese Korrektur herbeizuführen oder zu ihr beizutragen. Die tatrichterliche Beurteilung des notwendigen Umfangs der Beweisaufnahme kann eine Barriere auf dem Weg zur Wahrheitsfindung sein, und zu deren Überwindung bedarf es der Willensbeugung durch einen Beweisantrag: Mit dem Beweisantrag setzt der Angeklagte seine Erwartungen an die begehrte Beweiserhebung gegenüber den Erwartungen des Gerichts durch. Die praktische Sinnhaftigkeit der Nötigungsfunktion für die Wahrheitsfindung liegt damit ebenso auf der Hand1065 wie die Bestätigung des untrennbaren Zusammenhangs mit dem materiellen Schuldprinzip. bb) Die verfahrens-psychologischen Beeinflussungen des Tatgerichts Darüber hinaus könnte die psychologische Ausgangslage der Beweisaufnahme kaum ungünstiger sein, als es nach dem geltenden deutschen Strafverfahrensrecht der Fall ist. Die Gestaltung der strafgerichtlichen Verfahrensabläufe statuiert einen richterlichen Erwartungshorizont, der nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO für einen Freispruch wenig Raum lässt. Für keinen Angeklagten sollte ein Zweifel darüber bestehen, wie es nach den verfahrens-psychologischen Vorzeichen der Hauptverhandlung um seine Chancen bestellt ist, wenn es ihm darum geht, um einen Freispruch zu ringen. Der Angeklagte muss zur Kenntnis nehmen, dass seine Verteidigungschancen signifikant besser stünden, wenn das Tatgericht mit dem Sachverhalt erstmals in der Hauptverhandlung konfrontiert wäre. Jedoch die Regelungen über die Besorgnis der Befangenheit verlangen dem verständigen Angeklagten (und seinem beratenden Verteidiger) das Vertrauen in die 1064  Zu diesem Zusammenhang auch Schünemann, StV 2000, 159; Trüg, StV 2010, 528 / 536; Weßlau, in: FS Fezer, S. 289 / 298 ff. 1065  Vgl. nur Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 174a; Fezer, in: FS BGH, S. 847 / 876; Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 411; Herdegen, NStZ 1984, 97; Perron, ZStW 108 (1996), 128 / 136; Trüg, StV 2010, 528 / 534.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

prinzipielle Redlichkeit und Aufgeschlossenheit des Gerichts – bis zu einer gewissen Evidenz des Gegenteils – ab. Aber auch der gutwilligste Richter ist und bleibt ein real existierender Mensch und ist als solcher nicht im Stande, die auf ihn wirkenden verfahrens-psychologischen Effekte auszuschalten. Bliebe es auf dieser Grundlage bei dem gem. § 244 Abs. 2 StPO richterlich bestimmten Umfang der Beweisaufnahme, geriete die Erforschung der Wahrheit in die dringende Gefahr, zum Nachteil des Angeklagten einem Konglomerat psychologischer Effekte anheim zu fallen. Die Nötigungsfunktion des Beweisantrages steuert dieser drohenden Verzerrung der Beweisaufnahme entgegen. Die verfahrens-psychologische Komponente der Nötigungsfunktion leistet damit einen notwendigen Beitrag zur Wahrung des materiellen Schuldprinzips und ist normativ unverzichtbar. Hierin bestätigt sich, dass das Strafverfahrensrecht als ein Gesamtgefüge zu betrachten ist, das zum Zweck der Sicherung der Wahrheitsfindung und des materiellen Schuldprinzips die bestehenden strukturellen Nachteile auszugleichen sucht. In dem hier betrachteten Bereich kommt neben dem Beweisantrag auch anderen Verfahrensregeln eine korrigierende Funktion zu. Das gilt in erster Linie für die Schöffen, was jedoch sogleich das eigenständige Problemfeld der Sinnhaftigkeit der Schöffenbeteiligung eröffnet. Nach vorzugswürdiger Ansicht sind die Schöffen die Garanten der Unmittelbarkeit und als solche in ihrer Wahrnehmung auf die Hauptverhandlung beschränkt.1066 Sie unterliegen damit (grundsätzlich) nicht dem Perseveranzeffekt.1067 Jedoch der Schulterschluss-Effekt des Laienrichters gegenüber dem Berufsrichter und der von dem Staatsanwalt vorgetragenen Anklage dürfte aller Wahrscheinlichkeit nach stärker ausfallen, als es zwischen Berufsrichter und Staatsanwalt der Fall ist.1068 Desweiteren kommen als ausgleichende Rechte des Angeklagten das Frage- und Konfrontationsrecht, das Recht auf wörtliche Protokollierung gem. § 273 Abs. 3 StPO sowie die Erklärungsrechte nach § 257 Abs. 1 und 2 StPO in Betracht. Auch diese Rechte haben jedoch faktische und rechtliche Grenzen und beziehen sich primär nur auf die Art und Weise sowie die Wirkung der tatsächlich stattfindenden Beweisaufnahme. Demgegenüber nimmt die Nötigungsfunktion des Beweisantrags Einfluss auf die weitere Beweisaufnahme und im Falle der Ablehnung aus beweisthemabezogenen Gründen auf die dem Gericht verbleibenden Begründungsmöglichkeiten einer Verurteilung. Diese Einflussmöglichkeiten wirken sich zudem nicht nur darauf aus, dass ein neues einzelnen Börner, ZStW 122 (2010), 157 ff. m. w. N. Schünemann, StV 2000, 159 / 164. 1068  Dies gilt umso mehr, wenn die von Föhrig (Kleines Strafrichter-Brevier, S. 86 f.) empfohlenen Mittel zur Einflussnahme der Berufsrichter auf die Schöffen zur Anwendung kommen, was zwar dem gesetzlichen Anliegen gröblich widerspricht, aber praktisch selten auszuschließen sein dürfte. 1066  Im

1067  Nachdrücklich



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts503

Beweisthema oder Beweismittel einbezogen werden muss, sondern variieren auch nach dem Zeitpunkt der Antragstellung, da sich der Stand der Beweisaufnahme im Laufe der Hauptverhandlung ändert, wodurch die Wirkung des Beweisantrages variiert. Die Freiheit der Beweiswürdigung und die Flankierung des § 244 Abs. 2 StPO von dem Beweisantragsrecht gehören zusammen. Mit den Worten von Herdegen: Wer Freiheit des Richters schon bei der Rekonstruktion des Tathergangs fordert, verzichtet auf eine entscheidende Sicherung der Qualität der Wertung.1069 e) Die Gefährdung der Nötigungsfunktion Niemand lässt sich gern nötigen, und schon gar nicht der an seine Unabhängigkeit gewöhnte (Vorsitzende) Richter. Dabei wird die Nötigung nahe liegend als umso unangenehmer empfunden werden, je stärker die verfahrens-psychologischen Effekte im Einzelfall ausgeprägt sind. Hierin liegt die Wurzel der deutlich spürbaren Emotionalität, mit der die Debatte um die Grenzen des Beweisantragsrechts derzeit geführt wird. Beispielhaft für die emotionalen Wirkungen der Nötigungsfunktion auf die Richterschaft kann eine jüngere Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH hervorgehoben werden. Der Senat sieht sich ergänzend zu der eigentlichen Begründung des ablehnenden Beschlusses nach § 349 Abs. 2 StPO zu dem Bemerken veranlasst, dass es angesichts einer erdrückenden Beweislage auf den ersten Blick nur schwer verständlich sei, dass bis zum Urteilsspruch sieben Hauptverhandlungstage durchgeführt werden mussten. Begreifbar werde dies erst, wenn man das Verhalten der Verteidigung und insbesondere den Inhalt einiger der von ihr gestellten zahlreichen Anträge berücksichtige. Diese hätten sich dadurch ausgezeichnet, dass gewonnene Beweise durch Beweisanträge entwertet werden sollten, deren Beweisbehauptungen im Kern darauf hinausgelaufen seien, mehrere Personen hätten sich in strafbarer Weise zu Lasten des Angeklagten geäußert. Dem berechtigten Anliegen der Strafverteidigung, den Angeklagten vor einer prozessordnungswidrigen Verfahrensweise zu bewahren, fühle sich eine solche Strafverteidigung ersichtlich nicht mehr verpflichtet. Alsdann betont der Senat, die Ressourcen der Justiz würden durch derlei Antragstellungen in einfachst gelagerten Sachen über Gebühr in Anspruch genommen. Greife dieses vom Senat beobachtete Phänomen um sich, müsse sich letztlich der Gesetzgeber zum Einschreiten veranlasst sehen.1070 Wortwahl und Intensität dieser außer der Reihe erfolgten und in der Sache nicht notwendigen Ausführungen erscheinen als eine Folge ernsthafter Verärgerung des Senats und erweisen die Nötigungswirkung des 1069  Herdegen, 1070  BGH

in: GedS Meyer, S. 187 / 189. NStZ 2009, 168 / 169.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Beweisantrags als den emotionalen Nährboden der Debatte um das Beweisantragsrecht. Weil und solange es Fälle gibt, in denen die Möglichkeit besteht, dass tatsächlich mehrere Zeugen zulasten des Angeklagten in strafbarer Weise die Unwahrheit sagen oder – was weitaus wahrscheinlicher ist – schlichtweg irren, ist es ein Gebot der Fehlervermeidung und damit des materiellen Schuldprinzips, über die nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO beurteilte „prozessordnungsgemäße Verfahrensweise“ hinaus gerade durch das Beweisantragsrecht die bisherigen belastenden Beweisergebnisse in Frage zu stellen. Auf diese Einflussnahme kann eine ernst zu nehmende Strafverteidigung nicht verzichten. Wenn der Senat eine „erdrückende Beweislage“ hervorhebt und aufgrund dieser Beweislage die Redlichkeit der Ausübung des Beweisantragsrechts in Zweifel zieht, so verkennt der Senat, dass er hierbei die Perspektive des § 244 Abs. 2 StPO einnimmt. Aus Sicht der allgemeinen Aufklärungspflicht aber ist der eigenständige Anwendungsbereich des Beweisantragsrechts stets unnütz. Gerade jene Fälle, welche den Gerichten aufgrund der „erdrückenden Beweislage“ als die „einfachst gelagerten“ erscheinen, können die größte Gefahr eines Fehlurteils in sich tragen, weil hier die Perspektive des § 244 Abs. 2 StPO am ehesten den Blick auf die sachliche Notwendigkeit des Kritizismus der Verteidigung verstellt. § 244 Abs. 2 StPO ist nur ein Pol im Spannungsfeld der forensischen Wahrheit und deshalb nicht identisch mit dieser. Insbesondere die Nötigungsfunktion des Beweisantrags ist dazu geneigt, Schaden zu nehmen, wenn es der – nachgerade zwingend emotional beteiligte – Adressat der Nötigung unternimmt, die Statthaftigkeit des Nötigungsmittels zu relativieren. Die rechtsmethodische Konsequenz daraus kann es nur sein, dass die Gerichte dort in besonderem Maße an der Lockerung des Gesetzes gehindert sein müssen, wo es um ein Verfahrensrecht des Angeklagten gegen das Gericht selbst geht. Diese Einsicht fehlt der aktuellen Entwicklung. Alle formellen und materiellen Begrenzungen des Beweisantragsrechts hebeln die Nötigungsfunktion aus und ersetzen diese tendenziell durch die freie richterliche Beurteilung des Umfanges der notwendigen Beweiserhebung gem. § 244 Abs. 2 StPO. Die richterliche Einschränkung des Beweisantragsrechts zieht daher nicht nur die Wahrung des materiellen Schuldprinzips in Zweifel, sondern stellt auch die richterliche Redlichkeit im Hinblick auf eine methodenstrenge Rechtsanwendung in Frage. f) Zwischenergebnis Es hat sich ergeben, dass der Beweisantrag im Stande ist, das Gericht über § 244 Abs. 2 StPO hinaus zu einer weiteren Beweisaufnahme zu nötigen. Dabei lassen sich eine Ermittlungskomponente und eine verfahrenspsychologische Komponente unterscheiden. Diese Zwangswirkung des Be-



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts505

weisantrags ist ein notwendiger Teil im System der strafprozessualen Bestimmung der forensischen Wahrheit und zugleich die Wurzel der spürbaren Emotionalität in der Debatte um Restriktionen des Beweisantragsrechts. 5. Die Diskursfunktion Der Beweisantrag ist eine Ausprägung des rechtlichen Gehörs und verfolgt zur Sicherung des materiellen Schuldprinzips den Zweck der Wahrheitsfindung. Das rechtliche Gehör umfasst den Anspruch auf Information, Äußerung und Berücksichtigung. Das Recht auf Äußerung ist dadurch garantiert, dass das Tatgericht verpflichtet ist, Beweisanträge entgegenzunehmen. Die Nötigungsfunktion sichert den Anspruch auf Berücksichtigung des Antrages, indem sie auf ein strenges Reglement zu dem Einfluss des Beweisantrages auf das weitere Verfahren verweisen kann. Die Diskursfunktion entstammt dem Anspruch auf Information. Die Voraussetzungen eines formgerechten Beweisantrages gestatten es prinzipiell, eine Vielzahl von Beweisanträgen zu stellen, da es genügt, wenn der Antragsteller die begehrte Beweiserhebung für möglich hält. Deshalb kommt der Antragsteller nicht umhin, eine Auswahl zwischen allen potentiell möglichen Beweisanträgen zu treffen. Sollen nicht wahllos und sofort alle auch nur entfernt denkbaren Anträge gestellt werden, ist es geboten, den Antragsteller in geeigneter Form darüber zu unterrichten, wie das Gericht den bisherigen Verfahrensstoff wertet und auf welche Erwägungen es sich dabei stützt. Nur dann ist eine gezielte Verteidigung möglich. Ein solcher Informationsfluss wohnt dem Beweisantragsrecht inne. Obwohl die abschließende Entscheidung dem Urteil vorbehalten ist, findet über die Ablehnung und die Stellung weiterer Beweisanträge eine Kommunikation des Tatgerichts mit den Verfahrensbeteiligten über das (vorläufige) Ergebnis der Beweisaufnahme und die Möglichkeiten zur weiteren Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung zugunsten des Antragstellers statt. Die Diskursfunktion des Beweisantrages widerstreitet weithin den höchstrichterlichen Restriktionsbestrebungen zum Beweisantragsrecht, findet sich jedoch ungeachtet einzelner Stellungnahmen nicht in der ihr gebührenden Weise in die Betrachtung einbezogen. Ihr soll daher im Detail nachgegangen werden. a) Der Sinn der Ablehnungsbegründung im Allgemeinen Die Ablehnung eines Beweisantrags ist gem. § 34 Var. 2 StPO zu begründen.1071 Dies beruht auf zwei normativen Gesichtspunkten. Einerseits soll 1071  s. nur

Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a.

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die Beschlussbegründung dem Revisionsgericht die rechtliche Prüfung der Ablehnung ermöglichen,1072 was seine Ursache in den Besonderheiten der Verfahrensrüge hat. Andererseits soll die Begründung des Ablehnungsbeschlusses den Antragsteller davon unterrichten, wie das Gericht den Antrag beurteilt, damit er in der Lage ist, sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage einzustellen, die durch die Antragsablehnung entstanden ist, so dass er insbesondere weitere Anträge stellen kann.1073 Der Sinn des Ablehnungsbeschlusses richtet sich damit direkt auf die Förderung des Einflusses des Antragstellers auf den Umfang und den Inhalt der Beweisaufnahme. Die – auch höchstrichterlich ausdrücklich so benannte – Informationsfunktion1074 des einzelnen Ablehnungsbeschlusses ist anerkannt und beruht unmittelbar auf dem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.1075 Indem der Antragsteller durch diese einzelne Information zu einer Prüfung und Ausübung weiterer Antragsmöglichkeiten angehalten werden soll, die dann ihrerseits wiederum entweder zu Beweiserhebungen nötigen oder der Ablehnung fähig sind, erwächst aus der Informationsfunktion der Ablehnungsbegründung die auf die Wahrheitsfindung durch effektive Beteiligung des Antragstellers gerichtete Diskursfunktion des Beweisantragsrechts insgesamt. Die Informationsfunktion ist das Bindeglied im strafprozessualen Diskurs der Wahrheitsfindung. Dieser elementare Zusammenhang findet in den Einzelfragen der Dogmatik des Beweisantragsrechts seine Bestätigung und nähere Ausprägung. b) Der Zeitpunkt der Ablehnungsbegründung Der Zeitpunkt der ablehnenden Verbescheidung eines Beweisantrags steht unter zwei Gesichtspunkten in grundlegender Beziehung zur Diskursfunktion. aa) Die Verbescheidung im Urteil Das Tatgericht hat seinen Ablehnungsbeschluss nach allgemeinem Verständnis des § 244 Abs. 6 StPO grundsätzlich noch in der Hauptverhandlung, und zwar spätestens vor dem in § 258 Abs. 1 StPO bezeichneten Schluss der Beweisaufnahme, bekannt zu geben.1076 Erforderlichenfalls ist Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a. OGHSt 1, 277 / 282; BGHSt 19, 24 / 26; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 21. 1074  Statt vieler BGH StV 2010, 287 / 288. 1075  Meyer-Goßner, Einl. Rn. 28 sowie § 244 Rn. 29. 1076  Statt vieler BGHSt 19, 24  /  26; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 44; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S.  20 / 23. 1072  s. nur 1073  Etwa



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wieder in die Beweisaufnahme einzutreten.1077 Dabei geht es nicht um die Unterrichtung des Revisionsgerichts, denn dieses kann die notwendige Prüfung ebensogut anhand einer Ablehnungsbegründung vornehmen, die in den Urteilsgründen enthalten ist. Die ablehnende Entscheidung und deren Begründung dürfen vielmehr deshalb nicht nachträglich ergehen, insbesondere nicht erst in den Urteilsgründen enthalten sein, weil gerade der Antragsteller in diesem Falle nicht mehr in der Lage wäre, das bereits ergangene Urteil noch durch weitere Anträge und Erklärungen beeinflussen zu können.1078 Konsequent gilt eine Bescheidung im Urteil als (im Ergebnis) unschädlich, wenn der Angeklagte von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung entbunden und für ihn in der Hauptverhandlung auch kein Verteidiger erschienen ist, denn die bezweckte Information des Antragstellers könnte durch eine Verkündung in der Hauptverhandlung nicht erreicht werden.1079 Die besondere Verbindlichkeit dieses Informationsgebots erschließt sich aus den strengen Folgen, welche seine Verletzung im Rahmen der Verfahrensrüge zeitigt. Ist die Pflicht zur rechtzeitigen Information verletzt worden, kann dieser Mangel durch das Nachschieben von Gründen im Urteil nicht geheilt werden, weil der Antragsteller in der Instanz gerade nicht mehr die Gelegenheit erhalten hat, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnung und ihren Gründen zu richten.1080 Insbesondere kann nicht entgegen gehalten werden, die (zunächst) unterlassene Ablehnungsbegründung könne sich nicht zum Nachteil des antragstellenden Angeklagten ausgewirkt haben. Wären Beweisanträge aus den im Urteil nachgeschobenen Gründen abgelehnt worden, so hätte die Verteidigung die Möglichkeit gehabt, neue Beweisanträge in Erwägung zu ziehen. Dass die Verteidigung erfolgversprechende Anträge hätte stellen können, ist somit nicht auszuschließen.1081 Bei Geltung dieses höchstrichterlich angelegten Maßstabes ist ein Beruhen des Urteils auf der Rechtsverletzung und damit die Aufhebung des Urteils nachgerade die zwingende Folge, weil die Ersichtlichkeit eines konkreten möglichen Antrags von Relevanz nicht vorausgesetzt wird. Es kommt also auf die Entziehung einer prinzipiellen Möglichkeit zur Reaktion auf den Ablehnungsbeschluss an, was prinzipiell gegen die Ablehnung des Beruhens streitet.1082 Der evidente Grund dieses strengen Beruhensmaßstabes ist der hohe Stellenwert, welcher der Wechselwirkung zwischen dem Beweisantrag, nur Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 23. 19, 24 / 26; BGHSt 29, 149 / 152; BGH NStZ 2005, 395. 1079  Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 74. 1080  BGHSt 19, 24 / 26; BGHSt 29, 149 / 152. 1081  BGHSt 29, 149 / 152 (Hervorhebung vom Verf.). 1082  Vgl. dazu nur BGH NStZ 2005, 395; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S.  20 / 24. 1077  Vgl.

1078  BGHSt

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seiner Ablehnung und der Möglichkeit zu weiteren Anträgen für die Findung der materiellen Wahrheit zukommt. Somit unterstreicht die höchstrichterliche Rechtsprechung die eigenständige Bedeutung der Informationsfunktion und der daraus folgenden Diskursfunktion des Beweisantragsrechts. Ein Sonderfall der Verbescheidung im Urteil ist der unstatthafte nachträgliche Austausch des Ablehnungsgrundes. Nach dem von Niemöller geprägten Prinzip der Kontinuität muss sich das Gericht an der einmal gegebenen Ablehnungsbegründung festhalten lassen, auch wenn sich die Grundlage zur Beurteilung eines beweisthemabezogenen Ablehnungsgrundes bis zur Urteilsberatung verändert haben sollte. Zwar ist das Tatgericht nicht befugt, einen unzutreffenden Ablehnungsgrund aufrecht zu erhalten,1083 doch ist es unstatthaft, den ursprünglichen Ablehnungsgrund durch einen anderen auszutauschen, wenn dies nicht in dem von § 244 Abs. 6 StPO vorgesehenen Beschlusswege noch in der Hauptverhandlung erfolgt.1084 In einem solchen Fall ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs selbst die Grundlage der Revision, ohne dass es darauf ankommt, ob der eingewechselte Ablehnungsgrund in der Sache zutrifft.1085 Wenn die Revision aber allein wegen einer solchen Kontinuitätsverletzung Erfolg hat, obwohl die Ablehnung an sich zutreffend gewesen ist, so unterstreicht dies erneut die eigenständige Bedeutung der Diskursfunktion. bb) Die Zurückstellung in der Hauptverhandlung Eine andere Frage ist es, zu welchem Zeitpunkt innerhalb der Hauptverhandlung die Verbescheidung zu erfolgen hat. Der 1. Strafsenat des BGH hat unlängst hervorgehoben, dass ein Tatgericht grundsätzlich nicht gehalten sei, unverzüglich nach Antragstellung eine Entscheidung zu treffen. Die Entscheidung könne im Rahmen der dem Vorsitzenden gem. § 238 Abs. 1 StPO obliegenden Verfahrensleitung längstens bis zu dem in § 258 Abs. 1 StPO bezeichneten Schluss der Beweisaufnahme zurückgestellt werden.1086 Angeklagter und Verteidigung hätten keinen Anspruch auf sofortige oder alsbaldige Entscheidung. Es entspreche vielmehr dem Grundsatz der Pro­ zess­ ökonomie, über einen Beweisantrag erst dann zu entscheiden, wenn hierzu eine aus Sicht des Gerichts hinreichend zuverlässige Entscheidungs1083  Niemöller,

in: FS Hamm, S. 537 / 545, 547. sollen allerdings für den Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung gelten, dazu unten S. 525 ff. 1085  Zum ganzen Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 ff., insb. S. 542 f.; ferner der Sache nach auch Becker, in: LR, § 244 Rn. 227 u. Rn. 382 Fn. 1893 m. w. N. 1086  BGH NStZ 2011, 168 sowie Becker, in: LR, § 244 Rn. 133 u. Rn. 299; Schulz, StV 1983, 341 / 342; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 260. 1084  Besonderheiten



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grundlage bestehe, die durch einen möglichen oder gar nahe liegenden weiteren Verfahrensverlauf nicht alsbald wieder in Frage gestellt werden würde.1087 Diese Auffassung verdeutlicht den elementaren Bezug zwischen dem Stand der Beweisaufnahme und dem Inhalt des Ablehnungsbeschlusses. Deshalb ist die Zurückstellung grundsätzlich systemkonform. Zugleich besteht damit aber aus denselben Gründen, die der Senat für die Zurückstellung hervorgehoben hat, kein rechtlicher Anlass, einen Beweisantrag vor diesem Zeitpunkt zu stellen. Worüber noch nicht entschieden werden kann, das braucht auch noch nicht beantragt zu werden. Die späte Beweisantragstellung ist damit grundsätzlich ebenso systemkonform wie die späte Verbescheidung frühzeitig gestellter Beweisanträge.1088 Dennoch kann die Wechselwirkung zwischen Antragstellung und Information durch das Gericht wegen einer Zurückstellung der Verbescheidung zum Nachteil der materiellen Wahrheitsfindung gestört sein. Dazu führt der Senat aus, ausnahmsweise könne eine zeitnahe Entscheidung über den Beweisantrag geboten sein, so etwa unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness.1089 Dieser sehr lapidar wirkende beispielhafte Hinweis auf die Verfahrensfairness bringt zunächst nicht mehr zum Ausdruck, als dass der Senat einräumt, dass die Verteidigungsrechte durch einen gewissen Verfahrensablauf erheblich gestört werden könnten. Weil es sich aber gerade um die Teilhabe an der Bestimmung von Umfang und Gegenstand der Beweisaufnahme handelt, geht es nicht nur um irgendein Verteidigungsrecht und eine allgemeine Verfahrensfairness, sondern auch und vor allem um die Sicherung des materiellen Schuldprinzips durch eine möglichst fehlerfreie Sachverhaltsfeststellung. Nähere Ausführungen zu den Gründen und Konsequenzen der prinzipiell möglichen Ausnahmen hat der Senat nicht gemacht, sondern es mit einem Hinweis auf Dahs und Hanack bewenden lassen.1090 Hanack indes führt nicht mehr aus, als dass eine Verzögerung der Entscheidung im Einzelfall dann unzulässig sei, wenn damit die Verteidigung des Angeklagten vereitelt oder erschwert werde.1091 Wann und weshalb eine Erschwerung relevant ist, bleibt offen. Zutreffend aber betont Hanack, dass es hier um eine wichtige Frage gehe, die im Schrifttum erstaunlicherweise wenig behandelt werde und die in ihren näheren Voraussetzungen einmal der grundsätzlichen Erörterung bedürfe.1092 Daran hat sich bis heute wenig geändert. 1087  BGH

NStZ 2011, 168. diesem Zusammenhang nachdrücklich Thomas, in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, N 147 f. 1089  BGH NStZ 2011, 168. 1090  BGH NStZ 2011, 168. 1091  Hanack, JZ 1970, 561. 1092  Hanack, JZ 1970, 561 Fn. 6. 1088  Zu

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Dahs bringt die Klärung des rechtlichen Problems ebenfalls nicht inhaltlich voran, schildert aber pointiert einen kritischen Verfahrensablauf.1093 Die Tatgerichte gingen seit langem zunehmend dazu über, schwierige oder ihnen – in ihrem Verhandlungsplan – unbequeme Prozessentscheidungen aufzuschieben. Vor allem Beweisanträge würden gesammelt und bis zum Ende der Beweisaufnahme nicht beschieden. Dies treffe ziemlich unterschiedslos alle Arten von Beweismitteln. In Umfangstrafsachen würden dann schließlich ganze Verhandlungstage mit Erörterungen darüber zugebracht, ob die vor einem Jahr oder einem halben Jahr gestellten Beweisanträge wirklich aufrecht erhalten werden sollten, wobei jeweils der Hinweis auf die dadurch eintretende Verlängerung der Hauptverhandlung nicht fehle. Bleibe die Verteidigung hartnäckig, so würden in einem Aufwasch eine Vielzahl von Beweisanträgen beschieden und gleichsam am Fließband abgelehnt. Nehme die Verteidigung diese Vorgehensweise zum Anlass, nunmehr weitere Anträge – vielleicht sogar Ablehnungsanträge – zu stellen, so werde der Verdacht der Prozessverschleppung – mindestens konkludent – in die Atmosphäre der Hauptverhandlung hineingetragen. Eines werde aber auch dem dümmsten Verteidiger zu diesem Zeitpunkt klar: Die Überzeugungsbildung des Gerichts ist längst abgeschlossen; die noch offenen Anträge müssen lediglich zur Glattstellung des Protokolls irgendwie erledigt werden.1094 Diese Schilderung von Dahs ließe sich anhand forensischer Erfahrungen aus Verteidigersicht noch weiter ausschmücken1095 und wird schließlich in einer – ernst gemeinten – richterlichen Handlungsempfehlung von Föhrig in rechtsstaatlich nicht mehr erträglicher Weise auf die Spitze getrieben.1096 Letztlich tritt in dem von Dahs beschriebenen Szenario erneut die Notwendigkeit des Beweisantragsrechts und seiner Funktionen zutage. Das Gericht reagiert verstimmt auf die unternommene Nötigung zu einer Beweisaufnahme, die es selbst als nicht erforderlich erachtet, und es bedarf des rechtlich normierten Zwanges, um dem Verteidigungsvorbringen durch weitere Beweisaufnahmen Gehör zu verschaffen. Zugleich ist die im Bescheidungszeitpunkt weitestgehend abgeschlossene Meinungsbildung des Gerichts der Angriffspunkt des notwendigen formalisierten Diskurses, um das Gericht zur selbstkritischen Prüfung seiner vorläufigen Beweisaufnahme und zur – partiellen – Offenlegung seiner Erwägungen zu zwingen, um der Verteidigung mit diesen Informationen die Möglichkeit zur gezielten Ein1093  Die dort geschilderte Verfahrensweise hält offenbar auch der Senat für beanstandenswert, da sich nur so der Hinweis auf Dahs im Zusammenhang mit den nicht näher benannten Umständen für eine ausnahmsweise notwendige zeitnahe Bescheidung erklärt. 1094  Dahs, StraFo 1998, 253 / 254. 1095  Vgl. etwa auch Sommer, Effektive Strafverteidigung, S. 545. 1096  Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 56 f.



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flussnahme durch weitere Beweisbegehren zu geben. Vor diesem Hintergrund ist die rechtliche Relevanz der Zurückstellung der Verbescheidung zu betrachten. Dabei können zwei Problembereiche unterschieden werden. Die Möglichkeit zur weiteren Antragstellung wird verletzt, wenn die Bescheidung aller Anträge zäsurlos übergeht in die Schließung der Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden.1097 Das prozessuale Mittel, um eine ausreichende Reaktionszeit durchzusetzen, ist § 265 Abs. 4 StPO. Diese Norm sieht neben der Aussetzung des Verfahrens als ungeschriebenes Minus auch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung vor,1098 falls diese infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung angemessen erscheint. Indem die Begründung des Ablehnungsbeschlusses dem Antragsteller gerade ermöglichen soll, sich auf die Verfahrenslage einzustellen, die durch die Antragsablehnung entstanden ist, so dass er insbesondere weitere Anträge stellen kann, wäre die Versagung einer angemessenen Unterbrechung eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung.1099 Eine Ablehnung der angemessenen Unterbrechung durch Gerichtsbeschluss würde also den absoluten Revisionsgrund aus § 338 Nr. 8 StPO begründen. Es bliebe dann allerdings die weitere Frage zu klären, welche Dauer eine Unterbrechung haben muss, um ihrerseits angemessen zu sein. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Anzahl und der Komplexität der Beschlüsse nach § 244 Abs. 6 StPO sowie der Beweislage insgesamt. Dabei wird auch ein Vergleich zu der Zeit gezogen werden dürfen, welche das Gericht zur Verbescheidung der Anträge in Anspruch genommen hat. Grundsätzlich wird eine längere Unterbrechung des Termins und in komplexeren Fällen die Anberaumung eines weiteren Hauptverhandlungstages geboten sein, um eine dem Gewicht des Begründungserfordernisses entsprechende Reaktion des Antragstellers zu ermöglichen. Eine andere Frage ist es, ob und wie der Antragsteller eine zeitnahe Bescheidung längere Zeit vor dem Schluss der Beweisaufnahme einfordern kann, und welche Folgen eine Verletzung dieses Anspruchs zeitigt. Das probate Mittel ist die Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO, da die Festlegung des Zeitpunktes der Verbescheidung Sache des Vorsitzenden ist. Diese Beanstandung aber bedarf der Darlegung eines rechtlichen Einwandes, der sich in erster Linie nur in dem Zweck und den Funktionen des Beweisantragsrechts ergeben kann. Es bedürfte also der Feststellung, dass das Beweisantragsrecht durch die Aufschiebung der Verbescheidung Schaden nimmt. Solange aber § 246 Abs. 1 StPO gilt und von den weiteren, auf die späte Verbescheidung folgenden Beweisanträgen nicht aufgrund des Zeitpunktes Abstriche ge1097  Sommer,

Effektive Strafverteidigung, S. 545 f. Meyer-Goßner, § 265 Rn. 39. 1099  Für die Unterbrechung auch Becker, in: LR, § 244 Rn. 133. 1098  s. nur

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macht werden, droht insoweit keine Verletzung des Beweisantragsrechts; problematisch wird dies jedoch im Falle einer vorherigen Fristsetzung. Davon abgesehen kommen weitere Gesichtspunkte in Betracht, unter denen eine zeitnahe Bescheidung geboten sein kann. Zunächst kann es der Verteidigung darum gehen, gerade durch die Reihenfolge der Beweisaufnahme, Einfluss auf den unmittelbaren weiteren Verfahrensgang und damit auf die Überzeugungsbildung des Gerichts zu nehmen, was bisweilen durch eine Zurückstellung vereitelt werden könnte. Neben diesen strukturellen und verfahrenspsychologisch zu besorgenden Nachteilen für die Erfolgsaussichten des Angeklagten, ist es denkbar, dass der Verlust von Beweismitteln droht. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Tod oder die Unerreichbarkeit eines Zeugen sowie der Verlust einer Urkunde oder einer kriminaltechnisch zu untersuchenden Spur zu erwarten steht. Denkbar ist etwa auch, dass ein Zeuge sich derzeit noch im Inland befindet, aber alsbald im Ausland geladen werden müsste. Dann würde durch die Zurückstellung anstelle von § 244 Abs. 3 S. 2 StPO die erleichterte Ablehnung nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO eröffnet,1100 was bei Ermangelung sachlich schwerwiegender Gründe für die Zurückstellung als Verletzung des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO zu betrachten ist, wenn später tatsächlich die Ablehnung nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO erfolgt. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings keinen Anstoß daran genommen, dass ein Tatgericht den Beweisantrag auf Zeugeneinvernahme eines gesondert Verfolgten zunächst zurückgestellt, sodann die Verfahren miteinander verbunden und schließlich aufgrund dieser geschaffenen Sachlage den Beweisantrag als unzulässig verworfen hat, weil es sich um einen Mitbeschuldigten und nicht um einen Zeugen handele.1101 Ob dieser Entscheidung des Senats im Ergebnis zuzustimmen ist, kann jedoch aufgrund des mitgeteilten Sachverhalts nicht beurteilt werden, da insbesondere unklar ist, ob und inwieweit der vormalige Zeuge von § 55 StPO (berechtigt) Gebrauch gemacht hat (oder hätte), wie sich dessen späteres Einlassungsverhalten gestaltete und wie es gegebenenfalls um die Glaubhaftigkeit der Angaben und die Glaubwürdigkeit der Person bestellt gewesen ist. Dieser Einfluss der gerichtlichen Verfahrensgestaltung auf die rechtlichen Entscheidungsmaßstäbe ist letztlich ein gesondertes Problem, dem hier nicht weiter nachgegangen werden kann.1102 Über diese Fragen hinaus stellt sich das verfahrensrechtliche Problem, ob die Revision allein gegen eine Verfügung des Vorsitzenden gerichtet werden kann, ohne dass zuvor gegen dessen Zurückstellung der Verbescheidung 1100  Zur Verfassungsmäßigkeit BVerfG NJW 1997, 999 f. sowie BerlVerfGH NJW 2004, 1791 f. 1101  BGH NStZ 2011, 168. 1102  Zu weiteren Konstellationen eines aufgrund gerichtlichen Einflusses gescheiteren Beweisantrages Schulz, StV 1983, 341 / 342 f.



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oder dessen Versagung einer angemessenen Unterbrechung gem. § 238 Abs. 2 StPO bzw. § 265 Abs. 4 StPO ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt worden wäre. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um ein Problem des Beweisantragsrechts, sondern um die bereits behandelten allgemeinen Fragen der Rügepräklusion aus §§ 238 Abs. 2, 265 Abs. 4 StPO. cc) Zwischenergebnis Der Anspruch auf Verbescheidung spätestens bis zum Ende der Beweisaufnahme schützt vehement die Diskursfunktion des Beweisantragsrechts. Allerdings kommen zu diesem Zeitpunkt die der Wahrheitsfindung hinderlichen psychologischen Barrieren in der Überzeugungsbildung eines auf § 244 Abs. 2 StPO fixierten Tatgerichts zum tragen, weshalb das Beweisantragsrecht ohne eine Nötigungswirkung nicht auskommt. Zum Schutz der Diskursfunktion muss die späte Ablehnung dem Antragsteller eine angemessene Reaktionszeit belassen, wofür die Unterbrechung nach § 265 Abs. 4 StPO zur Verfügung steht. Eine zeitnahe Verbescheidung bei laufender Beweisaufnahme ist allerdings nur ausnahmsweise zwingend geboten. c) Die allgemeinen formellen Anforderungen Bereits der Zeitpunkt des Ablehnungsbeschlusses sichert also den ungestörten Informationsfluss vom Gericht an den Antragsteller. Zu den Rahmenbedingungen dieses Informationsflusses zählen auch einige formelle Anforderungen. So muss der ablehnende Beschluss in sich verständlich und lückenlos so begründet werden, dass der Antragsteller auch tatsächlich über die zur Ablehnung führenden Erwägungen des Gerichts aufgeklärt und in die Lage versetzt wird, die weitere Verfolgung seiner Rechte danach einzurichten.1103 Daher ist es regelmäßig nicht sachgerecht, die Zurückweisung eines Beweisantrages auf mehrere Ablehnungsgründe zu stützen, da dies besorgen lässt, der Tatrichter wolle sich durch die Nennung möglichst vieler Ablehnungsgründe eine sorgfältige Prüfung jedes einzelnen ersparen in der Hoffnung, das Revisionsgericht werde sich den passenden Grund heraussuchen.1104 Dies ist insbesondere problematisch bei Ablehnungsgründen, die sich gegenseitig ausschließen, wie die Wahrunterstellung und die Bedeutungslosigkeit.1105 Vorbehaltlich aller Detailfragen, die das Urteil im Einzelfall vor einer Aufhebung bewahren können, ist das Gericht jedenfalls nicht von der grundsätzlichen Pflicht entbunden, jeden herangezogenen Ablehnur Becker, in: LR, § 244 Rn. 134. in: LR, § 244 Rn. 136. 1105  Becker, in: LR, § 244 Rn. 136. 1103  Vgl.

1104  Becker,

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nungsgrund substantiell darzulegen.1106 Bleibt unklar, welchen von mehreren Ablehnungsgründen das Gericht für gegeben hält, kann in der Regel schon deshalb ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO nicht ausgeschlossen werden.1107 Im Falle mehrerer Beweisanträge muss das Tatgericht stets eindeutig klar machen, welcher Ablehnungsgrund sich auf welche Tatsache und auf welches Beweismittel bezieht, was besonderer Sorgfalt bedarf, wenn ein Beweismittel für mehrere Tatsachen oder mehrere Beweismittel für eine Tatsache angegeben werden.1108 Ist nicht eindeutig erkennbar, welcher Ablehnungsgrund jeweils ins Feld geführt wird, handelt es sich um eine rechtsfehlerhafte pauschale Ablehnung.1109 Fraglich ist, ob Bezugnahmen auf die Ausführungen in anderen Entscheidungen statthaft sind. Herkömmlich wurde vertreten, dass sich Verweisungen auf Entscheidungen, die außerhalb der Hauptverhandlung ergangen sind, verbieten, da die Gründe für die Antragsablehnung den Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung sofort und ohne zusätzliche Nachforschungen erkennbar sein müssten, damit sie ihr Prozessverhalten sogleich darauf einstellen können.1110 Auch innerhalb derselben Hauptverhandlung seien Bezugnahmen grundsätzlich zu unterlassen. Eine Ausnahme sei allenfalls dann anzuerkennen, wenn auf die Gründe verwiesen wird, mit denen ein gleich lautender Beweisantrag eines anderen Verfahrensbeteiligten bereits vorher in der Hauptverhandlung abgewiesen worden ist.1111 Demgegenüber hat der 1. Strafsenat des BGH ausgesprochen, es bestehe keine Pflicht des Gerichts, einen vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluss abzuschreiben, wenn im Ergebnis eine bloße Wiederholung eines früheren Antrags vorliege, stattdessen genüge regelmäßig eine Bezugnahme auf diese frühere Entscheidung.1112 Mosbacher schließlich kehrt den herkömmlichen Grundsatz um, indem er erklärt, eine Bezugnahme auf die Gründe der früher in dem Verfahren ergangenen Entscheidungen sei möglich und könne zur Vermeidung von Wiederholungen sinnvoll sein.1113 Doch unabhängig davon, ob dem zu folgen ist, besteht im Kern immerhin Einigkeit darin, dass die Verständlichkeit der jeweiligen Begründung unter den Bezugnahmen nicht leiden darf.1114 Das hat Konsequenzen. Den Verfahrensbeteiligten 1106  Becker,

in: LR, § 244 Rn. 136. in: LR, § 244 Rn. 136. 1108  Becker, in: LR, § 244 Rn. 137. 1109  Becker, in: LR, § 244 Rn. 137. 1110  ANM, S. 757; Becker, in: LR, § 244 Rn. 135. 1111  ANM, S. 757; Becker, in: LR, § 244 Rn. 135. 1112  BGH NStZ-RR 2004, 118 / 119. 1113  Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 21. 1114  Meyer-Goßner, § 34 Rn. 4. 1107  Becker,



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müssen die vorherigen Anträge und Beschlüsse ebenso zur Verfügung stehen, wie es bei Geschehnissen in der Hauptverhandlung der Fall gewesen wäre. Auch setzen Bezugnahmen stets inhaltliche Anknüpfungspunkte voraus, so dass bei neuen Beweisanträgen weithin bereits sachliche Grenzen bestehen werden. Schließlich dürfen die Bezugnahmen als solche nicht zur Unübersichtlichkeit führen, indem der Antragsteller darauf verwiesen wird, sich die Begründung mühsam aus mehreren Bruchstücken zusammenzusuchen. Die Ablehnungsbegründung muss auch insofern eindeutig sein. Einen Extremfall unstatthafter Verschachtelungen hebt Föhrig anekdotenhaft und beispielgebend hervor. Im zeit- und nervenraubendsten Prozess seiner richterlichen Tätigkeit sei die Kammer gut mit ausgefeilter Bosheit gefahren. Die Entscheidungen seien über Wochen, teils über Monate zurückgestellt worden und sodann – natürlich sorgfältigst vorbereitet – derart mit zahllosen Verweisen gespickt worden, dass kein Beschluss mehr aus sich heraus verständlich geblieben sei. Der „fitten Verteidigertruppe“ würde nicht einmal genützt haben, hätten sich in den Beschlüssen sachliche Fehler versteckt. Unter einer Vielzahl formeller Revisionsrügen sei nicht eine zulässig zustande gekommen. „Kein Wunder.“1115 Dieses gegenüber den „wenigen professionellen Strafvereitlern“1116 anempfohlene Beschlussverhalten ist wegen des faktischen Ausschlusses der Erfüllbarkeit der Anforderungen von § 344 Abs. 2 S. 2 StPO seinerseits rechtsmissbräuchlich und stellt zugleich einen Verstoß gegen die Pflicht zur Wahrung einer der Informationsfunktion genügenden Form der Ablehnungsbegründung dar. Schließlich sind Beschlüsse gem. § 244 Abs. 6 StPO in der Hauptverhandlung mündlich zu verkünden. Dies geschieht praktisch, indem der Vorsitzende eine – zumeist formlos – schriftlich fixierte Beschlussbegründung verliest und sodann als Anlage zu Protokoll reicht.1117 Die Verfahrensbeteiligten und insbesondere der Antragsteller sind damit zunächst darauf angewiesen, dem gesprochenen Wort aufmerksam zu folgen. Umstritten ist, ob es damit sein Bewenden hat oder ob gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StPO auch in der laufenden Hauptverhandlung ein Anspruch auf eine Abschrift der schriftlich festgehaltenen Ablehnungsbegründung besteht. In formeller Hinsicht mag hiergegen eingewendet werden, eine Abschrift könne erst nach Fertigstellung des Protokolls erteilt werden und das sei bei laufender Hauptverhandlung gerade noch nicht der Fall. Die überwiegende Ansicht erkennt jedoch trotz dieses formellen Einwandes immerhin an, dass im Falle eines besonderen Interesses schon vorher ein Anspruch auf eine (vorläufige) Abschrift bestehe, die bei 1115  Föhrig,

Kleines Strafrichter-Brevier, S. 57 (Hervorhebungen dort). Kleines Strafrichter-Brevier, S. 56 f. (Hervorhebungen dort). 1117  Zu dieser Verfahrensweise RGSt 2, 33  /  38 f.; ANM, S. 767; GraalmannScherer, in: LR, § 35 Rn. 12. 1116  Föhrig,

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mehrtägigen Hauptverhandlungen in der Regel am Ende des einzelnen Hauptverhandlungstages zu erteilen sei. Dies gelte für die meisten Beschlüsse, durch die Beweisanträge mit etwas ausführlicherer Begründung zurückgewiesen werden.1118 Obwohl gegen die darin liegenden Einschränkungen des Anspruchs auf eine Abschrift der Einwand erhoben werden kann, dass erst die Aushändigung des genauen Textes jeder ablehnenden Entscheidung nach § 244 Abs. 6 StPO den Betroffenen in den Stand versetzt, über eine unverrückbare Unterlage für seine weiteren Prozesshandlungen zu verfügen,1119 kommt es im hier relevanten Zusammenhang der Untersuchung auf etwas anderes an. Die herrschende Ansicht lässt gerade zum Schutz der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses grundsätzlich eine Ausnahme von den strengen Vorschriften über die Fertigstellung des Protokolls zu. Zeitpunkt und Form der Begründung eines Beschlusses, durch den das Tatgericht einen Beweisantrag ablehnt, stellen eine ungehinderte Information des Antragstellers sicher, um diesem weitere Anträge zu ermöglichen. Dies ist die verfahrenstechnische Absicherung der Diskursfunktion des Beweisantragsrechts. d) Der Informationsgehalt der einzelnen Ablehnungsgründe Um über die abstrakte Ebene hinaus ermessen zu können, welches Gewicht die geschützte Informationsfunktion als Grundlage des bezweckten Diskurses tatsächlich hat, kommt es auf eine Betrachtung der einzelnen Ablehnungsgründe an. Die Information erfolgt dabei ebenso durch die Auswahl des Ablehnungsgrundes wie durch nähere Ausführungen zu dem jeweiligen Ablehnungsgrund, wobei grundsätzlich eine den Gesetzeswortlaut wiedergebende Beschlussbegründung nicht genügt.1120 Aufgrund der unterschiedlichen Gegenstände der durch einen Ablehnungsbeschluss vermittelbaren Informationen handelt es sich um ein hoch komplexes Gesamtsystem der gesetzlich installierten Kommunikation, dem eine maßgebliche und eigenständige Bedeutung im System strafprozessualer Wahrheitsfindung zukommt. aa) Die Gruppen der gesetzlichen Ablehnungsgründe Die Diskursfunktion des Beweisantrages ist allen gesetzlichen Ablehnungsgründen immanent. Der Gegenstand der Kommunikation ist dabei je nach der betroffenen Gruppe der Ablehnungsgründe verschieden. Alle auf 1118  ANM, S. 767; Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S. 20 / 22; Meyer-Goßner, § 35 Rn. 6 sowie BGH NStZ 2008, 110. 1119  Dahingehend Graalmann-Scherer, in: LR, § 35 Rn. 12. 1120  Nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a.



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die Beweistatsache bezogenen Ablehnungsgründe erfordern eine Positionierung des Gerichts zu dem Verhältnis zwischen dem im Antrag bezeichneten Beweisthema und der Bewertung des Ergebnisses der Hauptverhandlung seitens des Gerichts. Aus der Wahl des beweisthemabezogenen Ablehnungsgrundes sowie der dazu abgegebenen weitergehenden Begründung kann der Antragsteller entnehmen, wie das Gericht den Sachverhalt in einzelnen Punkten bewertet und welche Umstände es zugunsten oder zulasten des Angeklagten in Ansatz bringt, was sogleich im einzelnen untersucht werden soll. Anders liegt es hingegen bei allen anderen Ablehnungsgründen. Die beweismittelbezogene völlige Ungeeignetheit und Unerreichbarkeit sowie die Unzulässigkeit der Beweiserhebung und die Prozessverschleppungsabsicht hindern den eigentlichen Diskurs der prozessualen Wahrheitsfindung, da es unter Geltung dieser Ablehnungsgründe auf beweisthemabezogene Ablehnungsgründe nicht mehr ankommt.1121 Dies kennzeichnet auch den insoweit verfolgten Zweck der Informationsfunktion. Gegenstand des mit dem Ablehnungsbeschluss gewährten rechtlichen Gehörs ist hier die Auseinandersetzung um das Bestehen eines Hindernisses zur Bescheidung allein anhand beweisthemabezogener Ablehnungsgründe. Diese mittelbare Beziehung zur eigentlichen Wahrheitsfindung schlägt jedoch auf die hier geltenden Begründungsanforderungen des ablehnenden Beschlusses durch. In allen Fällen bedarf es einer eingehenden Begründung, die den Antragsteller vollständig informiert und es ihm so ermöglicht, einer Ablehnung aus vorgeschobenen Gründen zu begegnen,1122 und den Weg für die Wahrheitsfindung durch die begehrte Beweisaufnahme einerseits oder die beweisthemabezogenen Ablehnungsgründe andererseits frei zu machen. bb) Die Bedeutungslosigkeit Ein Beweisantrag darf gem. § 244 Abs. 3 S. 2 abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist.1123 Die Bedeutungslosigkeit kann sich aus tatsächlichen oder recht1121  Wenngleich sich die Frage stellt, ob hilfsweise beweisthemabezogene Ablehnungsgründe herangezogen werden können, wie es etwa für die Verschleppungsabsicht und die Bedeutungslosigkeit nicht selten vorkommt. 1122  Statt aller zur „Unzulässigkeit“ Becker, in: LR, § 244 Rn. 201; zur „völligen Ungeeignetheit“ BGH NStZ-RR 2010, 211 / 212; Becker, in: LR, § 244 Rn. 243; zur Unerreichbarkeit Becker, in: LR, § 244 Rn. 264 sowie zur Prozessverschleppung Becker, in: LR, § 244 Rn. 267 u. Rn. 287 f. 1123  Für präsente Beweismittel lässt § 245 Abs. 2 S. 3 StPO die Ablehnung der Beweiserhebung über eine Tatsache zu, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung kein Zusammenhang besteht, was aufgrund der Präsenz des Beweis-

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lichen Gründen ergeben, und schon deshalb kann es bei dem Ablehnungsbeschluss nicht schon mit der Wiedergabe des Gesetzeswortlautes sein Bewenden haben. Darüber hinaus besteht für die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Erwägungen das Erfordernis einer besonders substantiierten Begründung. Zwar ist es dem Tatrichter nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Jedoch muss der Beschluss, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit also aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte. Die Begründung muss grundsätzlich denselben Anforderungen genügen, wie sie an die Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnen Indiztatsachen in den Urteilsgründen gestellt werden.1124 Dem Antragsteller muss also auf diesem Wege vorab eine vollständige Passage der zur Urteilsfindung vorzunehmenden Beweiswürdigung mitgeteilt werden. Nur wenn die Ursachen der Bedeutungslosigkeit offensichtlich sind und für alle Verfahrensbeteiligten auf der Hand liegen, kann das Fehlen einer weiteren Begründung ausnahmsweise im Ergebnis unschädlich sein.1125 Der damit für die Bedeutungslosigkeit geltende besonders strenge Maßstab beruht wesentlich auf der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses1126 und ist gemessen an dem erforderlichen Begründungsumfang eine besonders auffällige Ausprägung des Schutzes der Diskursfunktion des Beweisantragsrechtes. Andererseits steht es als eine Verkürzung des Rechts auf Beweiserhebung in der Kritik, wenn das Tatgericht bei tatsächlicher Bedeutungslosigkeit wörtlich darauf abstellt, einen möglichen Schluss (nur) deshalb nicht ziehen zu wollen, weil er nicht zwingend sei.1127 Gewiss, es ist aus Sicht der Verteidigung unbefriedigend, wenn das Gericht eine Indiztatsache aus diesem Grunde von vornherein ausblendet. Doch dies ist letztlich ebenso Gegenstand des notwendigen Diskurses der strafprozessualen Wahrheitsfindung mittels wesentlich engeren Ablehnungsvoraussetzungen unterliegt, die im einzelnen problematisch sind, vgl. dazu Becker, in: LR, § 244 Rn. 61 ff. m. w. N. 1124  Statt aller BGH StraFo 2007, 378 f.; BGH NStZ 2008, 299; BGH NStZ-RR 2012, 255; BGH NStZ 2013, 611; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 258. 1125  Dazu im einzelnen ANM, S. 761; Becker, in: LR, § 244 Rn. 226 mit Fn. 1166. 1126  Becker, in: LR, § 244 Rn. 225 f.; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 43a; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 ff. 1127  So ein Ergebnis der Arbeitsgruppen des 35. Strafverteidigertages Berlin 2011, in: StV 2011, 321 / 323 [VII. 9 S. 1)].



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wie die hierfür bestehenden Begründungsanforderungen. Es obliegt dem Antragsteller, gezielt weitere Indiztatsachen unter Beweis zu stellen, um den Argumentationsspielraum des Gerichts weiter einzuengen. Diese weiten Beweistatsachen können dann zwar ebenso wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden, jedoch kann das Tatgericht den Begründungsanforderungen des Urteils über kurz oder lang nur genügen, indem es eine Gesamtabwägung auch anhand der bereits bis dato singulär abgelehnten Beweistatsachen vornimmt. Obwohl dies in der forensischen Praxis bislang ebenso wenig angekommen zu sein scheint, wie der Umstand dass es überhaupt einer eingehenden Begründung bedarf, verlangt der BGH zutreffend eine Gesamtabwägung der zugunsten des Angeklagten sprechenden Umstände, um diese Umstände nicht mittels der Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit der vollständigen Beweiswürdigung zu entziehen.1128 Wie genau die dazu erforderlichen Begründungsanforderungen beschaffen sind, ist freilich ebenso unsicher wie die Erfolgsaussichten einer entsprechenden Sachrüge betreffend den Indizienbeweis im Urteil. Jedenfalls würde ein Verbot dieser Ablehnungsmöglichkeit im Ergebnis die Flucht in die Wahrunterstellung begünstigen, deren Informationsgehalt bei nicht durchschlagenden Indiztatsachen weitaus geringer ist. Richtig ist aber, dass die Einteilung in mögliche und zwingende Schlüsse, den Kriterien tatrichterlicher Beweiswürdigung nicht gerecht wird. Auch eine Verurteilung stützt sich nicht notwendig auf zwingende Schlüsse, sondern auf die Überzeugung des Tatgerichts unter Überwindung von Zweifeln hinsichtlich eines alternativen Geschehens. Dabei gibt die höchstrichterliche Rechtssprechung dem Tatgericht auf, keine überzogenen Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewissheit zu stellen,1129 da die Erwägungen des Tatgerichts nicht zwingend, sondern eben nur möglich und nachvollziehbar sein müssen.1130 Diesem Maßstab wird die tatsächliche Bedeutungslosigkeit erst dadurch gerecht, dass die Begründungsanforderungen nach § 244 Abs. 6 StPO denjenigen der Urteilsbegründung zu Indiztatsachen entsprechen. Was bleibt, ist die Gefahr, dass ein Tatgericht sich im Rahmen der Beweisaufnahme gedanklich auf die Unterscheidung zwischen möglichen und zwingenden Schlüssen versteift und dieser unzutreffende Maßstab im Rahmen der abschließenden freien richterlichen Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten faktisch fortwirkt. Es wäre schlichtweg falsch, zulasten des Angeklagten mögliche Schlüsse als ausreichend zu erachten, zu seinen Gunsten hingegen zwingende Schlüsse zu verlangen. Umso wichtiger ist es, dass die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung auf hinreichende Ablehnungsbegründungen 1128  BGH

StV 2011, 646. Meyer-Goßner, § 337 Rn. 27. 1130  Eingehend Gericke, in: KK-StPO, § 337 Rn. 29 m. w. N. 1129  Vgl.

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drängen können und die Revisionsgerichte kritisch über den Gebrauch der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit wachen. Nimmt das Tatgericht diese Anforderungen ernst, so verwirklicht sich in der Wechselwirkung zwischen Beweisanträgen und ihren Ablehnungen wegen Bedeutungslosigkeit die Diskursfunktion, indem Verteidigung und Gericht ihre gegenläufigen Argumentationen zu potentiell entlastenden Tatsachen aneinander messen. Dadurch setzt sich das Tatgericht in der Hauptverhandlung aktiv mit den Grenzen seiner dem Angeklagten nachteiligen Argumentationsmöglichkeiten auseinander, wodurch einem Urteil, das wegen Darstellungsmängeln der Sachrüge anheim fällt vorgebeugt wird. Deshalb mag eine Tatsache zwar zulässig wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt worden sein, der auf sie gerichtete Beweisantrag war es jedoch deshalb noch lange nicht.1131 Dieser hat vielmehr einen eigenständigen Betrag zur Wahrheitsfindung geleistet, indem er das Gericht zwang sich in transparenter Weise mit der Argumentation des Antragstellers auseinanderzusetzen. Diese im Begründungserfordernis liegende Selbstkontrolle des Tatgerichts nebst der geschützten Gelegenheit des Antragstellers zur Reaktion hierauf verbietet es, die Bedeutungslosigkeit in einen inneren Sinnzusammenhang zur Verschleppungsabsicht zu setzen. cc) Die Wahrunterstellung Ein Beweisantrag darf gem. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt werden, wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr. Es handelt sich um einen vielschichtigen und problemträchtigen Ablehnungsgrund, dessen (vermeintliche) Vorteile gegenüber der Bedeutungslosigkeit die Tatgerichte zu schätzen wissen und den sie häufig zur Anwendung bringen.1132 (1) Grundlagen Die Wahrunterstellung schöpft die ihr eigenen Informationen aus ihren dogmatischen Grundlagen. Im Unterschied zur Bedeutungslosigkeit bedarf es daher keiner weiteren Begründung als der sachlichen Wiederholung des Gesetzestextes, regelmäßig in der Formulierung „… wird als wahr unterstellt.“1133 Die Besonderheit dieses Ablehnungsgrundes ist der Verzicht 1131  Unzutreffend ist also die Bemerkung des Vorsitzenden: „Herr Verteidiger, dass Ihre Beweisanträge nichts sind, sieht man schon daran, dass wir sie alle abgelehnt haben.“ 1132  Vgl. nur Schweckendieck, NStZ 1997, 257. 1133  Vgl. nur Alsberg / Nüse / Meyer, S.  763 m. w. N.; Becker, in: LR, § 244 Rn. 305.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts521

auf die Sachaufklärung aus verfahrensökonomischen Gründen, indem sich das Gericht dazu bereit erklärt, die Tatsache so zu behandeln, als habe sie sich erweisen lassen. Die rein konsensual bestimmte Wahrheit einer Tatsache wäre indes mit dem materiellen Schuldprinzip unvereinbar, wenn sich die Tatsache zulasten des Angeklagten auswirkt. Deshalb greift die Wahrunterstellung nur dann, wenn die Tatsache unter keinem Gesichtspunkt zulasten des Angeklagten in die Beweiswürdigung eingestellt werden soll.1134 Der Wortlaut – „… Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll“ – hat insoweit deklaratorischen Charakter. Dabei muss eine Wahrunterstellung die behaupteten Tatsachen in ihrem wirklichen Sinn und vollen Inhalt ohne jede Einschränkung oder Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen und darf sich im Urteil nicht davon distanzieren.1135 Ferner besteht eine gewisse Rangfolge zwischen Bedeutungslosigkeit und Wahrunterstellung. Bereits nach dem Wortlaut des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO a. E. kann nur eine erhebliche Behauptung so behandelt werden als wäre sie wahr. Was also (intrasystematisch) bereits bedeutungslos ist, ist einer Wahrunterstellung nicht zugänglich. Diese Regelung ist auch sachlich berechtigt. Was für die abschließende Beweiswürdigung nach § 261 StPO bedeutungslos ist, wirkt sich weder zugunsten noch zulasten des Angeklagten aus, sondern es spielt überhaupt keine Rolle und die Behandlung als wahr wäre sinnlos.1136 Bedeutungslosigkeit und Wahrunterstellung schließen einander also aus.1137 Jedoch erfordert die Realisierung des staatlichen Strafanspruchs, dass die konsensuale Wahrheitsbestimmung nur dann greift, wenn die allgemeine Aufklärungspflicht nicht entgegensteht. Die Frage, wann und weshalb das im Einzelnen der Fall ist, eröffnet ein hoch komplexes Problemfeld. Der Ausgangspunkt ist die dem § 244 Abs. 2 StPO eigene antizipierte Beweiswürdigung. Stellt der Angeklagte eine Tatsache unter Beweis, in Bezug auf welche das Tatgericht annimmt, dass sie sich erstens durch die beantragte Beweiserhebung bestätigen werde und sich zweitens nicht widerlegen lassen wird, dann ist nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO ex-ante davon auszugehen, dass die Beweiserhebung ohnehin erfolgreich sein wird. In diesem Fall widerstreitet die Prozessökonomie der Durchführung einer Beweisaufnahme. Doch erst die Möglichkeit zur Wahrunterstellung enthebt das Gericht der Verpflichtung, Beweis zu einer entlastenden Behauptung zu erheben, deren Bestätigung es erwartet und die es nach der sonstigen Beweislage 1134  Zu diesem Zusammenhang Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 363; Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 554. 1135  BGH NStZ 2008, 299 / 300. 1136  Mit diesem logischen Argument auch ANM, S. 655. 1137  Statt vieler Becker, in: LR, § 244 Rn. 297; v. Stackelberg, in: FS Sarstedt, S.  373 / 376; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 259.

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argumentativ nicht für widerlegbar hält.1138 Problematisch ist allerdings, mit welcher Sicherheit das Ergebnis der Beweisaufnahme zu antizipieren ist, und ob dies in jedem Falle erfolgen darf. Grundsätzlich gestattet die Wahrunterstellung eine vorgezogene Anwendung des Satzes in dubio pro reo.1139 Die Beweiserhebung soll jedoch Vorrang haben und die Wahrunterstellung damit zu unterbleiben haben, wenn konkrete Anhaltspunkte es als möglich erscheinen lassen, dass die zugunsten des Angeklagten wirkende Beweisbehauptung widerlegt werden kann.1140 Nach welchen Kriterien sich dieser Vorrang aber jeweils genau richtet, ist ebenso mit Unwägbarkeiten behaftet, wie sie allgemein bei der Bestimmung des Umfanges der Aufklärungspflicht bestehen.1141 Dies ist der grob nachgezeichnete Kernbereich der Dogmatik der Wahrunterstellung. Auf dieser Grundlage trägt die Auswahl des Ablehnungsgrundes folgende Informationen für den Antragsteller in sich: (1) Die Tatsache ist für die Beweiswürdigung von Bedeutung; (2) Die Tatsache wirkt sich nach Auffassung des Gerichts vollständig und ausschließlich zugunsten des Angeklagten aus; (3) Das Gericht sieht sich nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO außer Stande, das Gegenteil der als wahr unterstellten Tatsache zu beweisen.1142 (2) Die diskursiven Probleme der Wahrunterstellung Gemessen an diesem Kernbereich der Wahrunterstellung wird der Angeklagte schon durch die sachliche Wiedergabe des Gesetzestextes zuverlässig informiert, um sein weiteres Prozessverhalten auf die mit dem Ablehnungsbeschluss entstandene Lage einstellen zu könne. Er kann aus der mit der Wahrunterstellung geschaffenen Klarheit Schlüsse auf die dem Gericht verbleibenden Spielräume der Beweiswürdigung ziehen und gezielt an einer weiteren, für ihn günstigen Einflussnahme arbeiten.1143 Diese diskursive Beziehung zwischen der Informationsfunktion der Ablehnung und dem weiteren Prozessverhalten des Antragstellers wird allerdings unter zwei Gesichtspunkten empfindlich gestört. Es zeichnet sich dabei jedoch eine starke Tendenz dazu ab, diesen störenden Effekten gerade mit Hinweis auf die Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses zu begegnen. Becker, in: LR, § 244 Rn. 289; Herdegen, NStZ 1984, 337 / 340. nur Becker, in: LR, § 244 Rn. 289; Herdegen, NStZ 1984, 337 / 340 f. 1140  BGH NStZ 2007, 282 f.; NStZ 2011, 106 / 107; Becker, in: LR, § 244 Rn. 291. 1141  Vgl. dazu nur Becker, in: LR, § 244 Rn. 291  ff.; Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn.  367 ff.; Schweckendieck, NStZ 1997, 257. 1142  Vgl. BGH NJW 1992, 2838 / 2840 a. E.; Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 547 f. 1143  Instruktiv Dahs, HandB, Rn. 656 ff. 1138  s. nur 1139  Vgl.



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(a) Die Umgehung der Bedeutungslosigkeit Trotz ihrer dogmatischen Gegensätzlichkeit sind die tatsächliche Bedeutungslosigkeit und die Wahrunterstellung geeignet, sich zu überschneiden. So liegt es, wenn sich der Beweisantrag nicht auf eine Haupttatsache, sondern auf Indizien oder Hilfstatsachen bezieht. Zu den Haupttatsachen oder unmittelbar beweiserheblichen Tatsachen gehören alle Umstände, die aus sich heraus die Subsumtion unter einen Rechtssatz ermöglichen.1144 Indizien hingegen sind mittelbar beweiserhebliche Tatsachen, die allein oder i. V. m. weiteren Zwischengliedern den positiven oder negativen Schluss auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache ermöglichen.1145 Hilfstatsachen stellen eine Untergruppe der Indiztatsachen dar, indem diese der Beurteilung des Beweiswertes eines Beweismittels dienen,1146 etwa der Glaubwürdigkeit eines Zeugen.1147 Stellt der Angeklagte eine Indiztatsache oder Hilfstatsache unter Beweis, so ist diese für ihn erst dann im Zuge der abschließenden Beweiswürdigung von günstiger Bedeutung, wenn das Gericht bereit ist, den von dem Angeklagten mit seinem Antrag intendierten Schluss aus der Beweistatsache zu ziehen. Nach herkömmlicher Ansicht jedoch soll sich die Wahrunterstellung nicht auch auf diese Schlussfolgerung erstrecken.1148 Will das Gericht aber trotz Wahrunterstellung den dem Angeklagten günstigen Schluss nicht ziehen, dann stimmt die mit der Wahrunterstellung geschaffene Situation mit der Bedeutungslosigkeit darin überein, dass die Beweistatsache nach Auffassung des Gerichts eine dem Angeklagten nachteilige Beweiswürdigung nicht hindert. Während der Angeklagte aber bei der Bedeutungslosigkeit durch eine nähere Begründung detailliert über die Gründe informiert werden muss, aus denen das Gericht nicht bereit ist, im Sinne des Angeklagten zu schlussfolgern, hüllt sich das Gericht mit der Phrase „… wird als wahr unterstellt“ über diese Gründe in Schweigen. In dem einen Fall kann der Angeklagte sich also mit weiteren Anträgen gezielt gegen die offen gelegte Argumentation des Gerichts wehren, wogegen er in dem anderen Fall gleichsam im Nebel stochern muss.1149 Diese Begründungsdivergenz verletzt die Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses. Zutreffend wird daher gefordert, dass das Gericht den Begründungsanforderungen der Bedeutungslosigkeit nicht durch eine Wahrunterstellung nur Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 8. Beweisrecht, Rn. 9; Schweckendieck, NStZ 1997, 257. 1146  Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 9; Schweckendieck, NStZ 1997, 257. 1147  Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 9 Fn. 17. 1148  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 71a; Herdegen, NStZ 1984, 337  /  342; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 259. 1149  Pointiert zur „Notwendigkeit des Rätselratens“ Widmaier, in: MAH Strafverteidigung, § 9 Rn. 83. 1144  Vgl.

1145  Eisenberg,

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ausweicht.1150 Dem hat sich unlängst der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen. Das Tatgericht praktiziere eine unstatthafte vereinfachte Ablehnung nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, wenn es die Beweisbehauptung derart relativiere, dass die Beweisbehauptung in der Sache als völlig bedeutungslos behandelt werde, ohne den Angeklagten ausreichend über die Tatsachen zu informieren, welche die Annahme einer Bedeutungslosigkeit gerechtfertigt hätten.1151 Fraglich ist allerdings, auf welchem Wege dieser Verletzung der Informationsfunktion zu begegnen ist. Zunächst könnte dem Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit einschließlich seiner Begründungsanforderungen Vorrang eingeräumt werden. Dabei ist fraglich, wie weit dieser Vorrang reicht. Es liegt nahe, nach dem jeweils gezogenen Schluss zu differenzieren. Folgt das Gericht dem Angeklagten, so würde die Wahrunterstellung ausreichend Klarheit schaffen. Folgt das Gericht dem Angeklagten nicht, so kann es nur wegen Bedeutungslosigkeit unter einer substantiierten Begründung ablehnen.1152 Dieser Differenzierung tritt Becker entgegen, indem er meint, dass eine Wahrunterstellung von Indiz- oder Hilfstatsachen gänzlich unstatthaft sei, denn es sei mit den ansonsten geltenden beweisrechtlichen Grundsätzen unvereinbar, dem Angeklagten unter Vernachlässigung der gebotenen Gesamtwürdigung den gewollten und für diesen günstigen Schluss auf eine Hauptsache zuzusagen.1153 Gegen diese Auffassung und für die genannte Differenzierung spricht jedoch, dass auch die Bedeutungslosigkeit im Vorgriff auf die Gesamtwürdigung der Schlussberatung verbindlich eine Schlussfolgerung des Gerichts offen legt.1154 Was aber zulasten des Angeklagten recht ist, kann zu seinen Gunsten nur billig sein. Überdies entspricht die antizipierte Beweiswürdigung dem Wesen der Wahrunterstellung und kann daher insofern schwerlich unstatthaft sein. Zudem hebt auch Becker hervor, dass mit der Verbescheidung in der Hauptverhandlung so lange zugewartet werden könne und müsse, bis der Stand der Beweisaufnahme eine zuverlässige Beurteilung der Voraussetzungen einer Wahrunterstellung erlaubt.1155 Schließlich führt die strenge Ansicht Beckers dazu, dass im Falle des vom Gericht eingeräumten Schlusses zu1150  Vgl. nur Becker, in: LR, § 244 Rn. 288, 299; gegenläufig indessen Herdegen, NStZ 1984, 337 / 340 ff. 1151  BGH NStZ 2008, 299 / 300; vgl. zur Bestätigung der planvollen und ausufernden Umgehung der Begründungspflicht durch eine Flucht in die Wahrunterstellung Schweckendieck, NStZ 1997, 257. 1152  Zu dieser Differenzierung Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 552 f.; Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 260. 1153  Becker, in: LR, § 244 Rn. 296. 1154  So auch Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 552 f. 1155  Becker, in: LR, § 244 Rn. 298 f.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts525

gunsten des Angeklagten eine Beweisaufnahme erfolgen müsste, da die Tatsache von Bedeutung ist und die Wahrunterstellung nach Becker jedenfalls ausscheiden soll.1156 Doch das widerspricht den Zwecken der Wahrunterstellung. Nur die differenzierende Sichtweise wird der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses einerseits und dem prozessökonomischen Anliegen der Wahrunterstellung andererseits gerecht. Eine dritte Lösungsmöglichkeit bestünde darin, in beiden Fällen die Wahrunterstellung zur Anwendung zu bringen, jedoch für den Fall einer Ablehnung der angesonnenen Schlussfolgerung aus der Indiztatsache, ein der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit entsprechendes Begründungserfordernis vorzusehen. Dieses Begründungserfordernis würde indes darauf beruhen, dass das Gericht der Beweisbehauptung faktisch keine Bedeutung beimisst. Daher erscheint es konsequent, jeweils anhand des zu ziehenden Schlusses nach den Ablehnungsgründen zu differenzieren. Folgt das Gericht also der Schlussfolgerung des Angeklagten, greift die (begründungslose) Wahrunterstellung, und folgt es ihr nicht, so ist die Bedeutungslosigkeit der statthafte und substantiiert zu begründende Ablehnungsgrund. In der forensischen Realität steht der Antragsteller in Anbetracht dieser dogmatischen Problemlage allerdings vor der Frage, welche Bedeutung das Tatgericht mit der erfolgten Wahrunterstellung einer Hilfs- oder Indiztatsache verbindet. Der opportune Weg ist es, im Wege der Gegenvorstellung Aufklärung darüber zu begehren, ob der mit dem Antrag bezweckte Schluss zugunsten des Angeklagten gezogen wird. Gemessen an der ohnehin bestehenden Notwendigkeit einer näheren Begründung, wenn der Schluss nicht gezogen werden soll, besteht ein Anspruch gegenüber dem Gericht, dass klar gestellt wird, wie die Wahrunterstellung zu verstehen sei. Verweigert sich das Gericht gegenüber diesem Begehren, bleibt dem Angeklagten nichts anderes übrig, als den für ihn sichersten Weg zu gehen und sich so zu verhalten, als sei mit unzureichender Begründung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt worden. Er hat in diesem Fall vorsorglich möglichst viele weitere Beweisanträge zu stellen, um einer ihm nachteiligen Schlussfolgerung auf den Grund zu gehen und ihr zu begegnen. Das mit der Wahrunterstellung verfolgte Ziel der Prozessökonomie wäre mithin ad absurdum geführt, weil sich das Tatgericht nicht eindeutig positioniert hat.1157 (b) Der Austausch gegen die Bedeutungslosigkeit Die Informationsfunktion würde unterlaufen, wenn es dem Gericht freistünde, ob es sich an die einmal gegebene Ablehnungsbegründung hält. 1156  Becker, 1157  Vgl.

in: LR, § 244 Rn. 296. auch Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 260.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

Zwar ist das Tatgericht nicht an die einmal abgegebene Ablehnungsbegründung gebunden. Es ist jedoch gehindert, diese gleichsam heimlich zu verändern. Notwendig ist die Wahrung rechtlichen Gehörs durch Beachtung der Informationsfunktion, und in dieser Hinsicht ist eine unzutreffende Unterrichtung nicht weniger schädlich als die fehlende Unterrichtung. Deshalb ist noch vor Urteilsverkündung die Verkündung eines neuen Ablehnungsbeschlusses notwendig, und zwar auch dann, wenn hierzu aus der Schlussberatung heraus nochmals in die Hauptverhandlung eingetreten werden muss. Anderenfalls greift die Verfahrensrüge wegen Verletzung der Kontinuität. Problematisch ist allerdings, dass die Geltung dieses Grundsatzes für die Wahrunterstellung teilweise in Abrede gestellt wird. Nach einer Ansicht soll die Wahrunterstellung nachträglich ohne gesonderten Hinweis gegen die Bedeutungslosigkeit ausgetauscht werden können, da in der Wahrunterstellung keine Zusage liege, dass die Tatsache auch im Urteil als erheblich behandelt werde.1158 Dem tritt eine stark vertretene Auffassung entgegen, wonach die Auswechslung unstatthaft ist.1159 Nach einer dritten und vermittelnden Ansicht, soll der Verfahrensfehler davon abhängen, ob es nahe liege, dass der Angeklagte wegen der Wahrunterstellung weitere Beweisanträge unterlassen hat.1160 Der vermittelnden Ansicht fehlt es bereits an zuverlässigen Kriterien, um die Fälle notwendiger Unterrichtung von denjenigen ohne eine solche Unterrichtung abgrenzen zu können. Davon abgesehen, drehen sich die Argumentationen letztlich im Kreise, soweit es allein darum geht, ob die Wahrunterstellung Vertrauen auf die Bedeutsamkeit der Beweistatsache begründet oder nicht und ob zur Beurteilung dieses Vertrauenstatbestandes die höchstrichterliche Rechtsprechung oder das Schrifttum berufen ist.1161 Anzumerken ist jedoch, dass der BGH immerhin im Zusammenhang mit dem für unstatthaft erklärten Austausch der Wahrunterstellung gegen die Erwiesenheit auf einen Vertrauenstatbestand abhebt, der aus Fairnessgründen gewahrt bleiben müsse.1162 Die Lösung liegt im vorliegenden Fall aber bereits in der Betrachtung des eingewechselten Ablehnungsgrundes der Bedeutungslosigkeit. Angesichts der strengen Begründungsanforderungen der (tatsächlichen) Bedeutungslonur ANM, S. 659; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 70. Becker, NStZ 2006, 495 / 498; Hanack, JZ 1972, 114 / 116; König, in: GesStR, § 244 Rn. 74; Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 187; Niemöller, in: FS Hamm, S.  537 / 549 ff.; v. Stackelberg, in: FS Sarstedt, S. 373 / 375 f. sowie ein Ergebnis der Arbeitsgruppen des 35. Strafverteidigertages Berlin 2011, in: StV 2011, 321 / 323 [VII. 9 S. 2]. 1160  BGH StV 2012, 580 f. 1161  Vgl. dazu nur ANM, S. 659 mit Fn. 58 sowie zutreffend mit dem Einwand der petitio prinzipii konternd Niemöller, in: FS Hamm, S. 537 / 551 Fn. 54. 1162  BGHSt 51, 364 ff. 1158  Vgl.

1159  s. insb.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts527

sigkeit und des damit verfolgten Informationszwecks liegt es auf der Hand, dass es unstatthaft ist, den Antragsteller erst in den Urteilsgründen über das Ob und Warum der Bedeutungslosigkeit zu unterrichten. Wenn die Umgehung der Informationsfunktion der Bedeutungslosigkeit durch Verwendung der Wahrunterstellung unstatthaft ist, dann muss es der ausdrückliche Austausch der Wahrunterstellung gegen die Bedeutungslosigkeit, über die das Gericht bis zur Urteilsverkündung kein Wort verloren hat, erst recht sein. Einerlei, ob der Bedeutungslosigkeit eine Wahrunterstellung vorangegangen ist oder nicht, bleibt es in jedem Fall dabei, dass der Antragsteller nicht rechtzeitig darüber unterrichtet wird, dass und aus welchen Gründen, das Gericht den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit anwendet.1163 Wenn die Ablehnung auf die Bedeutungslosigkeit gestützt werden soll, dann müssen die dafür geltenden Begründungsanforderungen eingehalten werden, und das ist ohne die rechtzeitige Bekanntgabe eines ausreichend begründeten Beschlusses schlechterdings nicht der Fall. Daher ist ein Austausch der Wahrunterstellung gegen den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit abzulehnen, es sei denn, bereits in der Hauptverhandlung erfolgt die Verkündung eines den rechtlichen Anforderungen der Bedeutungslosigkeit genügenden Beschlusses. Bliebe es hingegen bei einem nachträglichen Austausch ohne gesondertes rechtliches Gehör, müsste sich der Angeklagte bei jeder Wahrunterstellung so verhalten, als sei der Beweisantrag mit unzureichender Begründung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt worden. Er müsste deshalb zur Wahrung seiner Interessen und zur Abwendung von Überraschungen durch die Urteilsbegründung mit allen denkbaren Beweisanträgen den Ursachen einer potentiellen tatsächlichen Bedeutungslosigkeit begegnen. Erneut hätte eine inkonsequente Trennung der Anwendungsbereiche von Wahrunterstellung und Bedeutungslosigkeit zur Folge, dass durch die Desinformation des Antragstellers die prozessökonomischen Zwecke der Wahrunterstellung ad absurdum geführt würden.1164 dd) Die Erwiesenheit Ein Beweisantrag darf gem. §§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, bereits erwiesen ist. Wie bei der Wahrunterstellung genügt dazu die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts. Dies hat den Nachteil, dass für den Antragsteller eine Ungewissheit darüber verbleiben kann, worauf genau sich die nur ihrem Ergebnis nach 1163  So auch Niemöller, in: FS Hamm, S. 537  / 553 sowie in der Sache bereits Hanack, JZ 1972, 114 / 116. 1164  Vgl. Schweckendieck, NStZ 1997, 257 / 260.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

bekannt gegebene Würdigung der bisher erhobenen1165 Beweise stützt. Der Informationsgehalt für den Antragsteller ist aber dennoch ganz erheblich und gibt unter verschiedenen Gesichtspunkten Anlass zu weiterführenden Antragstellungen. In erster Linie wird ein bereits erzieltes Ergebnis der Hauptverhandlung dergestalt festgeschrieben, dass sich das Gericht aufgrund strenger Kontinuität hiervon nicht ohne Begehung eines Verfahrensfehlers in den Urteilsgründen wieder zu lösen vermag. Diese Selbstbindung des Gerichts vermittelt Sicherheit und gestattet es dem Antragsteller, seine Aktivitäten auf die noch offenen Entscheidungsfragen zu lenken.1166 Darüber hinaus können vielfältige Beziehungen zwischen der erwiesenen Tatsache und weiteren Beweisfragen bestehen. Obwohl also kein Anspruch auf die Offenlegung der für den Ablehnungsbeschluss angestellten Beweiswürdigung bestehen soll, kann anhand der bisherigen Beweiserhebungen die Prozesssituation eingeschätzt werden. Der Erwiesenheit einer Tatsache wird nicht selten die Würdigung mehrerer Beweismittel zugrunde liegen. Die einzelnen Beweismittel aber dienen ihrerseits in aller Regel zum Beweis von mehr als einer Tatsache. Auf die damit entstehenden Querverbindungen können sich aussagekräftige Prognosen stützen, denen mit weiteren Beweisanträgen nachgegangen werden kann und sollte. Wird etwa die Erwiesenheit naheliegend auf ein bestimmtes Beweismittel gestützt, so darf vermutet werden, das Gericht werde diesem Beweismittel auch im Hinblick auf andere Beweistatsachen folgen. Das gilt umso mehr, wenn der Erwiesenheit widersprüchliche Ergebnisse einzelner Beweiserhebungen zugrunde liegen. Dann tritt neben die besondere Hervorhebung des vom Gericht als überzeugend erachteten Beweismittels auch die Kennzeichnung aller gegenläufigen Beweismittel als unzuverlässig. Die Erwiesenheit ist also geeignet, die betroffenen Beweismittel über die isoliert betrachtete Beweistatsache hinaus für das gesamte Verfahren nach ihrem Beweiswert zu kategorisieren. Das gilt – nicht nur, aber besonders häufig – für die Glaubwürdigkeit von Zeugen1167 oder von verschiedenen Mitangeklagten. Eine völlig andere Frage ist es jedoch, welche Rolle die als erwiesen erachtete Tatsache ihrerseits im Rahmen der abschließenden Beweiswürdi1165  Diese Beweiswürdigung wird dergestalt um eine Beweisantizipation ergänzt, als das Tatgericht annehmen muss, durch die weitere Beweisaufnahme werde sich an dem zu verkündenden Beweisergebnis voraussichtlich nichts ändern, da anderenfalls die eintretenden Bindungen des Gerichts (Kontinuität) der Verbescheidung als Erwiesen entgegenstehen würden. Der Schwerpunkt liegt jedoch auf der Würdigung der erhobenen Beweise und deshalb träfe es den Kern der Sache nicht, wenn insgesamt von einer antizipierten Beweiswürdigung die Rede wäre. 1166  Sommer, Effektive Strafverteidigung, S. 551. 1167  Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 348.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts529

gung spielen wird. Die Erwiesenheit hat zwar mit der Wahrunterstellung und der Bedeutungslosigkeit gemeinsam, dass dem Gericht in der späteren Urteilsbegründung keinerlei Abstriche an der behandelten Beweistatsache gestattet sind. Doch im Unterschied zur Wahrunterstellung, welcher der Satz in dubio pro reo immanent ist, kann die als erwiesenen erachtete Tatsache auch zum Nachteil des Angeklagten Verwendung finden. Ferner bleibt offen, ob die Tatsache nach Auffassung des Gerichts überhaupt von Bedeutung ist, denn ein Vorrang der Bedeutungslosigkeit ist nicht ersichtlich. Bedeutsamkeit und Stoßrichtung der unter Beweis gestellten Tatsache können daher nur aus den Gesamtumständen der Beweisaufnahme sowie aus den potentiellen und zu antizipierenden Argumentationen des Gerichts geschlossen werden, nicht jedoch aus der Erwiesenheit selbst. Zwar wird die Verteidigung bei Ablehnung wegen Erwiesenheit regelmäßig eine dem Angeklagten günstige Bedeutung der Beweistatsache vermuten, doch sicher kann sie sich dessen nicht immer sein. Dies beruht darauf, dass die Erwiesenheit Teil des bisherigen Beweisergebnisses ist, während Wahrunterstellung und Bedeutungslosigkeit strukturell die Herstellung einer argumentativen Beziehung zwischen dem bisherigen Beweisergebnis und einer anderweitigen Beweistatsache erfordern. Hegt der Angeklagte Zweifel daran, welche Rolle die als erwiesen behandelte Tatsache nach Auffassung des Gerichts spielt, hat er aber die Möglichkeit, diesem Bedeutungsgehalt durch Beweisanträge mit flankierenden Beweisthemen nachzuspüren, bei denen eine Erwiesenheit fern liegt und daher die Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit oder Wahrunterstellung im Raume steht, soweit der Antrag nicht zur Beweiserhebung nötigt. Eine solche weitergehende Information der Verfahrensbeteiligten liegt auch dann vor, wenn der Antrag eines anderen Beteiligten als erwiesen abgelehnt worden ist und nun der (Mit-)Angeklagte das Gegenteil unter Beweis stellt. Da eine Ablehnung wegen Erwiesenheit des Gegenteils als unstatthafte antizipierte Beweiswürdigung ausgeschlossen ist, muss sich das Gericht entweder durch Wahrunterstellung bzw. Bedeutungslosigkeit positionieren oder aber den begehrten Beweis erheben. Ob und in welchem Umfang allerdings solche weitergehenden Anträge tatsächlich für eine dem Angeklagten günstige Änderung der Verfahrenslage sinnvoll sind, ist letztlich eine taktische Frage des Einzelfalles. Jedenfalls aber verdeutlicht dieses Zusammenwirken die Vielschichtigkeit der Informationsfunktion der Ablehnungsbeschlüsse und die Komplexität des gesetzlich vorgesehenen Kommunikationsprozesses insgesamt. Nicht ein einzelner Antrag und seine singuläre Ablehnung zeichnen also die Diskursfunktion des Beweisantragsrechts aus, diese umfasst einen vielfältigen Austausch durch unterschiedlichste und aufeinander folgende Anträge und Ablehnungsbegründungen.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

ee) Die Offenkundigkeit Ein Beweisantrag darf gem. §§ 244 Abs. 3 S. 2, 245 Abs. 2 S. 3 StPO abgelehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist. Die Offenkundigkeit stimmt mit der Erwiesenheit darin überein, dass die Ablehnung sich nicht auf die Rolle der angegebenen Beweistatsache in der zu erwartenden abschließenden Beweiswürdigung stützt. Die Offenkundigkeit enthält ebenso wie die Erwiesenheit keinerlei Information darüber, ob die Tatsache von Bedeutung ist oder nicht und ob sie dem Angeklagten günstig oder ungünstig ist. Die vom Gericht der als offenkundig behandelten Tatsache beigemessene Rolle im Rahmen der gesamten Beweiswürdigung kann der Antragsteller allerdings ebenso wie bei der Erwiesenheit anhand von flankierenden Beweisanträgen in Erfahrung bringen. Eine Besonderheit besteht jedoch dann, wenn das Gericht von sich aus gem. § 244 Abs. 2 StPO eine offenkundige Tatsache berücksichtigen möchte. Dann ist zumindest klar, dass die Tatsache nicht bedeutungslos ist. Zur Wahrung rechtlichen Gehörs können offenkundige Tatsachen jedoch nur dann vom Gericht verwertet werden, wenn es diese in der Hauptverhandlung zur Sprache gebracht hat,1168 es sei denn diese sind ausnahmsweise so allgemein bekannt, dass die Beteiligten vernünftigerweise mit deren Berücksichtigung rechnen mussten.1169 Sachlich geht es bei der Offenkundigkeit um die Frage, ob das Strengbeweisverfahren auf eine Tatsachenbehauptung anzuwenden ist, deren Richtigkeit sich von selbst versteht. So sinnvoll und prozessökonomisch eine solche Ablehnung aber an sich auch immer sein mag, so problematisch kann es um die Prozessmaximen und die Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten bestellt sein, wenn die Beweistatsache weniger deutlich auf der Hand liegt, als es das Gericht annehmen möchte. Anders ausgedrückt: „Offenkundig“ ist bisweilen das, was man nicht gern in Frage gestellt sehen möchte.1170 Damit liegen die Probleme der Offenkundigkeit teilweise auf einem völlig anderen Gebiet als es bei den übrigen beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen der Fall ist. Dies spiegelt sich in der Zielrichtung der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses wieder. Er muss darüber unterrichten, in welchem Umfang und warum die Regeln des Strengbeweises nach Ansicht des Gerichts suspendiert sind. Die Begründungsanforderungen divergieren dabei grundsätzlich nach dem Grund der Offenkundigkeit. Offenkundig ist eine Tatsache nach ganz herr1168  Meyer-Goßner, §  244 Rn. 3 sowie zum ganzen Graul, Offenkundigkeit, S.  291 ff. 1169  Meyer-Goßner, § 244 Rn. 3. 1170  Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 329.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts531

schender Meinung, wenn sie entweder allgemeinkundig oder gerichtskundig ist.1171 Für beide Fallgruppen sind aber inhaltlich jeweils dieselben zwei Problemfelder zu unterscheiden, die freilich bei der Gerichtskundigkeit deutlicher in Erscheinung treten als bei der Allgemeinkundigkeit. Erstens geht es darum, welche Tatsachen überhaupt der Offenkundigkeit zugänglich sind. Das Strengbeweisverfahren hat Vorrang, wenn es sich um Tatsachen handelt, die in engem Zusammenhang mit dem Tatvorwurf stehen. Andererseits kann sich die Offenkundigkeit nicht auf die bedeutungslosen Tatsachen beschränken, denn dann bedürfte es der Offenkundigkeit als Ablehnungsgrund nicht mehr. Die Differenzierungsansätze hinsichtlich der Gerichtskundigkeit1172 sind, wie Becker zutreffend hervorhebt, kaum zu durchschauen und lassen deutliche Maßstäbe vermissen.1173 Einigkeit dürfte über den Ausschluss von Haupttatsachen bestehen. Becker will auch Indiztatsachen, mit Ausnahme der Hilfstatsachen, dem Anwendungsbereich der Offenkundigkeit entzogen wissen.1174 Bei dem hierzu gebotenen Diskurs der Verfahrensbeteiligten macht es keinen Unterschied, ob relevante Begleitumstände etwa wegen Medienöffentlichkeit als allgemeinbekannt oder wegen einer Vorbefassung eines oder mehrerer Richter in Parallelverfahren als gerichtsbekannt behandelt werden sollen. Zweitens muss die Hypothese des als offenkundig zutreffend behandelten Umstandes nicht zwingend richtig sein. Das gilt für Tatsachen ebenso wie für naturwissenschaftliche Aussagen. Im Laufe der Geschichte haben sich wiederholt die Gegenstände der (gerichtlich angenommenen) allgemeinen Gewissheit als falsch herausgestellt, und auch der Gerichtssaal kann der rechte Ort für eine solche Korrektur sein1175 – und ist es bisweilen wohl auch schon gewesen. Das Maß der Information, dessen der Angeklagte für seine kritischen Untersuchungen bedarf, hängt von dem Grund und dem Grad der Offenkundigkeit ab. Grundsätzlich zutreffend wird angenommen, dass sich die Allgemeinkundigkeit von selbst versteht und nicht näher begründet werden muss, es sei denn die allgemeinkundige Tatsache ist nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder wird allgemein zugänglichen Quellen entnommen.1176 Die Grundlagen gerichtskundiger Tatsachen hingegen hängen von den Be1171  Vgl. statt aller Graul, Offenkundigkeit, S. 1 ff., 271 ff.; gegen die Gerichtskundigkeit aber insb. Grünwald, Beweisrecht, S. 93. 1172  Im einzelnen Becker, in: LR, §  244 Rn. 208  f.; Graul, Offenkundigkeit, S.  271 ff. 1173  Becker, in: LR, § 244 Rn. 210. 1174  Becker, in: LR, § 244 Rn. 210. 1175  Zum ganzen Graul, Offenkundigkeit, S. 177 ff., 227 ff. 1176  Becker, in: LR, § 244 Rn. 214.

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sonderheiten des Einzelfalles ab und müssen dem Antragsteller daher stets zur Kenntnis gebracht werden, damit er sich gegebenenfalls mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und gegenläufige Beweisanträge stellen kann.1177 ff) Zusammenfassung Bedeutungslosigkeit, Wahrunterstellung, Erwiesenheit und Offenkundigkeit gewähren dem Antragsteller auf jeweils ganz unterschiedliche Weise Information darüber, wie das Tatgericht die unter Beweis gestellte Tatsache in seine Beweiswürdigung einordnet. Ebenso verschieden sind die Zielrichtungen der dem Antragsteller mit einer weiteren Ausübung des Beweisantragsrechts eröffneten Reaktionsmöglichkeiten. Der darauf beruhende Variantenreichtum und die inhaltliche Vielfalt zeichnen das diskursive Wechselspiel von Aktion und Reaktion aus, das es im Interesse der Wahrheitsfindung auszutragen gilt. Die Grenzen dieses gesetzlich reglementierten Geschehens liegen einerseits in dem faktisch gegeben Umfang von sinnvollen Antragsmöglichkeiten und andererseits in der letztlich immer überlegen und unangetastet bleibenden tatrichterlichen Freiheit der Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung. Die Aufgabe der Diskursfunktion ist es, die Ausübung dieser tatrichterlichen Freiheiten zu flankieren, zwar vermag sie in die verbleibenden Spielräume nicht einzugreifen, doch sie beharrt auf der Einhaltung von deren Grenzen. e) Der psychisch-reale Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts Dieser Aufgabe wird die Diskursfunktion auch in psychologischer Hinsicht gerecht. Menschliche Entscheidungen sind in ihrem Kernbereich letztlich immer irrational, weil die menschliche Überzeugungsbildung nicht in der Form logisch strenger Begründungsmuster begriffen werden kann,1178 und auch der Strafrichter ist ein Mensch. Aber immerhin das Maß der Irrationalität ist beeinflussbar, indem sich der Entscheider bewusst macht, welche Umstände insgesamt zu berücksichtigen sind und welches Gewicht diesen Umständen jeweils zukommt. Auf dieser Ebene wirkt die Diskursfunktion des Beweisantrags, indem sie den Entscheider dazu bringt, Tatsachen als Entscheidungsgrundlage bewusst zur Kenntnis zu nehmen und 1177  Becker,

in: LR, § 244 Rn. 214. nur Englich, in: Sozialpsychologie, S. 309 ff.; dies., in: Rechtspsychologie, S.  486 ff.; Hupfeld-Heinemann / Oswald, in: Rechtspsychologie, S. 477 ff.; Kriegl­ meyer / Stork / Strack, in: Sozialpsychologie, S. 388 ff.; P.  Fischer / Greitemeyer / Frey, in: Sozialpsychologie, S. 273 ff. 1178  Vgl.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts533

diese durch einen besonderen gedanklichen Prozess mit seiner bisherigen Beurteilung der Beweislage in eine widerspruchsfreie Beziehung zu setzen. Diese realen diskursiven Strukturen bestätigt Föhrig pointiert, indem er hervorhebt, die Abfassung ablehnender Beschlüsse erfreue das Tatgericht als „forensisches Gefecht“ gegen die Verteidigung und absehbar auch gegen die Erfolgsaussichten einer späteren Revision. Wer das Recht studiert habe, dürfe dergleichen nicht hassen.1179 Bisweilen aber wirft das Tatgericht nach einem fortgesetzten intensiven Diskurs die bisherigen Ablehnungsbegründungen um und erhebt die begehrten Beweise. Dies ist der Augenblick, in dem sich das Blatt ernsthaft zugunsten des Angeklagten wenden kann und die idealtypische materielle Wahrheit über § 244 Abs. 2 StPO hinaus erforscht und (vielleicht) auch gefunden wird. Wie sehr die gerichtliche Auseinandersetzung mit einzelnen Beweistatsachen die revisionsfeste Begründung des Urteils stören und die Überzeugungsbildung beeinflussen kann, hat Widmaier eindrucksvoll hervorgehoben. Wenn das Gericht den Angeklagten verurteilt, werde es nicht selten geneigt sein, die dem Schuldspruch zuwider laufenden Tatsachen und Beweisergebnisse in den schriftlichen Urteilsgründen an den Rand zu drücken oder gar nicht erst anzusprechen. Ein solches Urteil weise keine inneren Widersprüche und Brüche auf, es lasse keine Fragen offen und dürfe als der Prototyp eines revisionssicheren Urteils gelten, da seine Begründung sich entschieden und stringent lesen lasse, ohne viel Wenn und Aber.1180 Dieser bequeme Weg zum revisionssicheren Urteil werde dem Gericht jedoch verbaut oder jedenfalls erheblich erschwert, wenn die Verteidigung die aus ihrer Sicht positiven Beweisergebnisse derart festgeklopft habe, dass sie vom Gericht, schlechterdings nicht außer Acht gelassen werden können, ohne sich der erfolgreichen Revision auszusetzen. Dann müsse der Berichterstatter um diese Punkte, die sonst allenfalls am Rande oder überhaupt nicht erwähnt worden wären, bemüht herumschreiben. Nichts, was nicht offenkundig bedeutungslos sei, könne unter diesen Umständen dem Papierkorb anheim fallen. Sei das Gericht in der Urteilsberatung mit den Ablehnungsgründen zu großzügig-oberflächlich umgegangen, so gerate die Beweiskonstruktion, welche die Grundlage der Verurteilung bildet, ins Wanken. Wenn alle Fantasie im Vorbeischreiben an störenden Ablehnungsgründen nicht mehr helfe, sei dies die Quelle gravierender revisibler Fehler.1181 Dieser Blickwinkel der Revision auf das Geschehen in der Hauptverhandlung bestätigt den empfindlichen Einfluss der diskursiven Komponente des Beweisantragsrechts auf die Argumentationsmög1179  Föhrig,

Kleines Strafrichter-Brevier, S. 49. in: MAH Strafverteidigung, § 9 Rn. 163 sowie zum ganzen Appl, in: FS Rissing-van Saan, S. 35 / 43 ff.; Eschelbach, in: FS Widmaier, S. 127 ff. 1181  Widmaier, in: MAH Strafverteidigung, § 9 Rn. 164. 1180  Widmaier,

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lichkeiten des Tatgerichts und damit auf die Entscheidungsfindung selbst. Nur die rechtzeitige und ernsthafte Auseinandersetzung mit den Beweisanträgen vermeidet die dargestellten Schwierigkeiten der schriftlichen Urteilsbegründung, denn was zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung nicht mit hinreichender Sorgfalt beraten wurde, fällt ganz zu Recht der Aufhebung durch das Revisionsgericht anheim. Der damit auf das Tatgericht ausgeübte Druck zur tiefgründigen und auf die Wahrheitsfindung bedachten Auseinandersetzung mit dem Für und Wider einzelner Beweisthemen nach dem Reglement der gesetzlichen Ablehnungsgründe ist essentieller Teil der strafprozessualen Wahrheitsfindung. Ein Urteil ist eine erhebliche gedankliche Leistung, und zu der Erbringung dieser Leistung gehört es, dass sich das Tatgericht auf diese formenstrenge und vom Gesetz vorgesehende Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der Beweisaufnahme ernsthaft einlässt. Es steht der Strafgerichtsbarkeit nicht an, diesem Diskurs durch Beschränkungen des Beweisantragsrechts auszuweichen.1182 f) Über den Zwang zur ablehnenden Bescheidung Fraglich ist, ob ein Tatgericht verpflichtet ist, sich dem formenstrengen Diskurs des Beweisantragsrechts zu stellen. Es geht dabei nicht darum, wann das Tatgericht die Verbescheidung vornimmt, sondern ob es überhaupt bereit ist, sich mit der Frage der Ablehnbarkeit eines Beweisantrages zu befassen. Es wird aus der forensischen Erfahrung berichtet, dass die Erhebung der begehrten Beweise nicht immer als „erfolgreicher“ Beweisantrag verstanden werden dürfe. Vielmehr könne die Beweiserhebung auch auf dem gerichtlichen Kalkül beruhen, dem Verteidiger in jedem Fall die vorläufige gerichtliche Einschätzung durch eine in der Sache gebotene Antragsablehnung und ihre Begründung vorzuenthalten, und ihm darüber hinaus keine Möglichkeit zu eröffnen, das Geschehen in der Hauptverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt dem Revisionsgericht zur Überprüfung zu unterbreiten.1183 Es gebe Strafkammervorsitzende, welche dies zum Teil offensiv vertreten und schon zu Beginn einer Hauptverhandlung ankündigen, man werde „jeden“ benannten Zeugen auch laden. Der Nachteil der Strapazierung justizieller Ressourcen werde aus dieser richterlichen Sicht aufgewogen durch den Vorteil, ganz allein dem Revisionsgericht Verlauf und Ergebnis der Beweisaufnahme schildern zu dürfen.1184 1182  Etwas

136.

pointierter Börner, in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, N

1183  Sommer,

Effektive Strafverteidigung, S. 546. Effektive Strafverteidigung, S. 546; vgl. auch Widmaier, in: MAH Strafverteidigung, § 9 Rn. 93 Fn. 137. 1184  Sommer,



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Ausgangspunkt ist die Regelung in §§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2 StPO. Danach ist eine unzulässige Beweiserhebung abzulehnen, während im Übrigen aus den genannten Gründen abgelehnt werden darf. Nach diesem Duktus scheint jenseits der Unzulässigkeit ein gewisser Entscheidungsspielraum des Tatgerichts zu bestehen. Jeder Entscheidungsspielraum aber kann nur anhand von legitimierten Maßstäben ausgeübt werden, und worin diese im vorliegenden Fall bestehen, ist problematisch. Ad hoc ließe sich einwenden, dass aus Gründen der allgemeinen Aufklärungspflicht auch einem an sich ablehnbaren Beweisantrag statt gegeben werden könne. Dies geht jedoch fehl, denn wie bereits festgestellt, geht die allgemeine Aufklärungspflicht – abgesehen von dem Sonderfall des § 244 Abs. 4 S. 2 StPO und wohl auch von der Prozessverschleppungsabsicht – nicht über die gesetzlich vorgesehenen Ablehnungsgründe des Beweisantrags hinaus und steht damit konsequent nicht als Kriterium zur Verfügung, wenn es darum geht, ob trotz eines bestehenden Ablehnungsgrundes dem Beweisbegehren nachgekommen werden soll. Das aufgeworfene Problem wird deutlicher bei der Frage danach, ob es möglich sein kann, dass ein Antragsteller gerade durch die Vornahme der von ihm begehrten Beweiserhebung beschwert wird, denn auf den ersten Blick bekommt er ja genau das, was er begehrt hat. Eine Beweiserhebung wird jedoch dann zur Beschwer, wenn sie unter systemfremden Bedingungen erfolgt. Die darin liegende Beschwer des Antragstellers hat zwei Wurzeln. Wenn für das Gericht ein Ablehnungsgrund auf der Hand liegt, so besteht an sich kein Anlass, die Beweisaufnahme vorzunehmen. Erhebt das Tatgericht gleichwohl den begehrten Beweis, so geht der Antragsteller hierdurch der Information durch einen Ablehnungsbeschluss verlustig. Er büßt damit das rechtliche Gehör zu allen Argumenten des Gerichts ein, die gegen eine für ihn günstige Berücksichtigung des Beweisergebnisses sprechen. Doch damit nicht genug, denn zugleich wird der Antragsteller in die Irre geleitet. Die Vornahme einer begehrten Beweiserhebung lässt unter Berücksichtigung des Verzögerungsverbots grundsätzlich erkennen, dass das Gericht keine Möglichkeit zur haltbaren Begründung eines Ablehnungsgrundes gesehen hat,1185 denn anderenfalls verlängert sich der Abschluss des Strafverfahrens um die für eine nicht notwendige Beweisaufnahme aufgewendete Zeit. Damit ist auch die Anordnung der Beweiserhebung Teil des Diskurses im Beweisantragsrecht. Eine unterbliebene ablehnende Bescheidung und die anschließende, nicht notwendige Vornahme der Beweiserhebung sind also geeignet, einerseits die in § 244 Abs. 3 i. V. m. Abs. 6 StPO begründete Diskursfunktion des Beweisantragsrechts und andererseits mit diesem zu1185  Vgl. zu dem Informationswert der Beweiserhebung Krause, in: MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 142.

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gleich das Verbot der Verfahrensverzögerung zu verletzen.1186 Beides beschwert den antragstellenden Angeklagten. Vor diesem Hintergrund lässt sich der Umfang des mit dem Wort „darf“ in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO eröffneten Entscheidungsspielraumes ermessen. Einerseits kann und wird der Beweis häufig dann erhoben werden, wenn der Antrag zu einem Zeitpunkt gestellt wird, da dem Gericht die hinreichend sichere Beurteilung eines beweisthemabezogenen Ablehnungsgrundes noch nicht möglich erscheint. Andererseits ist die Beweiserhebung opportun, wenn das Gericht dem Antrag unterhalb der Schwelle zur allgemeinen Aufklärungspflicht eine gewisse potentielle Relevanz für das Verfahren beimisst. Sollte ein Tatgericht aber solche Gründe für ein Absehen von der ablehnenden Bescheidung nicht haben, so ist die Beweiserhebung einerseits eine Verletzung der Diskursfunktion und andererseits des Verzögerungsverbots. Sinn der Beweisaufnahme ist es nicht, gesetzliche Ablehnungsgründe vor dem Antragsteller zu verheimlichen und die Wirkungen der Kontinuität der verkündeten Ablehnungsbeschlüsse zu umgehen, unter Inkaufnahme einer nicht notwendigen Ausdehnung der Hauptverhandlung. Rügefähig werden diese Verstöße, wenn sich entweder aus der Hauptverhandlung heraus nachweisbar ergibt, dass die Verbescheidung (planmäßig) umgangen wird, oder aber die späteren Urteilsgründe gegen die erhobene Beweistatsache genau jene gesetzlichen Ablehnungsgründe ins Feld führen, die schon zum Zeitpunkt der Anordnung der Beweiserhebung vorgelegen haben. Anderseits scheint es erwägenswert Ansatzpunkte für die Besorgnis der Befangenheit zu erkennen, denn ein Gericht, dass nicht bereit, sich nach dem Reglement der beweisthemabezogenen Ablehnungsgründe rational mit dem Gewicht bestimmter Beweistatsachen auseinanderzusetzen, bietet keine Gewähr dafür, dass es im Rahmen der Urteilsberatung diese Auseinandersetzung zu leisten bereit sein wird. g) Der Meinungsstand zur Diskursfunktion Die Diskursfunktion führt als zweite Funktion des Beweisantragsrechts weithin ein Schattendasein. Bemerkenswert ist, dass die vereinzelten befürwortenden Stellungnahmen nicht selten von Autoren aus den Reihen der Strafverteidigung stammen. Darin manifestiert sich eine rollenspezifische Sensibilisierung für die Bedeutung der Verbescheidung von Beweisanträgen für die strafprozessuale Wahrheitsfindung.

1186  Das gilt freilich nicht für die Ablehnung wegen Prozessverschleppungsabsicht, weil dieser auf den Antragsteller abzielende Ablehnungsgrund keinen Beitrag zum Diskurs leistet.



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aa) Die Anerkennung der Diskursfunktion Die Erkenntnis der Diskursfunktion vollzieht sich in zwei Schritten, welche bislang in unterschiedlicher Gewichtung Beachtung gefunden haben. Im ersten Schritt geht es darum, die isoliert betrachtete Information, die in der Entscheidung zur Ablehnung oder Erhebung eines beantragten Beweises liegt, als eigenständigen Wert des Beweisantragsrechts zu erkennen und von der Nötigungsfunktion zu unterscheiden. Es handelt sich um einen dogmatisch eigenständigen, singulären Akt der Kommunikation mit einem korrespondierenden Erkenntnisinteresse der Verteidigung, was in diesem Sinne als Kommunikationsfunktion oder Informationsfunktion des Beweisantragsrechts bezeichnet werden mag.1187 Im zweiten Schritt richtet sich die Aufmerksamkeit im Schwerpunkt auf den Zweck dieser singulären Information. Dadurch entsteht die Vorstellung von einem Prozess der Wahrheitsfindung, der in einer sukzessiven Abfolge von Beweisanträgen und deren Bescheidung besteht. In fortgeführter Wechselwirkung loten die Verfahrensbeteiligten Aufklärungsmöglichkeiten und gegenläufige Argumentationsspielräume aus, um in einem formenstrengen Prozess diskursiven Zusammenwirkens die Weichen für die strafprozessuale Bestimmung der Wahrheit zu stellen. Stefan König betont, in der wenig kommunikativ organisierten Hauptverhandlung sei das Wechselspiel zwischen Beweisantrag und Bescheidung das entscheidende Medium, mit dem die Verteidigung eine Kommunikation mit dem Gericht erzwingen kann.1188 Die so verstandene Diskursfunktion1189 steht hinter dem bisweilen hervorgehobenen sog. formalisierten Dialog1190. Diese Begrifflichkeit unterscheidet sich jedoch insoweit von der hier vertretenen Diskursfunktion, als dem formalisierten Dialog insbesondere seitens der Rechtsprechung und ihrer Vertreter über die Wechselwirkung von Anträgen und deren Bescheidung hinaus ohne weiteres besondere Verhaltenspflichten des Antragstellers implementiert werden. So erkennt typischerweise Basdorf eine Obliegenheit der Verteidigung zum Dialog und stützt darauf eine restriktive Auslegung des Beweisantragsrechts.1191 1187  Vgl. nur Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 47  f.; König, in: GesStR, § 244 Rn. 74; Krause, in: MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 141 f.; Quedenfeld, in: FS Peters II, S.  215 / 227; Sommer, Effektive Strafverteidigung, S. 545 f. 1188  König, StV 2009, 171 / 172. 1189  Soweit ersichtlich erstmals so bezeichnet vom Verf., in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, N 135 f. 1190  Deckers, Beweisantrag, Rn. 8; Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 196, 198; König, StV 2009, 171 / 172 Fn. 14. 1191  Vgl. Basdorf, StV 1995, 310  / 319 ders., in: FS Widmaier, S. 51 ff. sowie Deckers, Beweisantrag, Rn. 351; doch krit. etwa Dahs, NStZ 2007, 241 / 242.

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bb) Wahrheitsfindung im Diskurs Die begriffliche Kennzeichnung als Diskursfunktion findet sich anhand von Untersuchungen von Hassemer und Hamm in den diskurstheoretischen Grundlagen bestätigt. Ausgehend von der „Kritischen Theorie“ der Frankfurter Schule, stelle sich auch im Strafverfahren die Wahrheit im herrschaftsfreien Diskurs der Beteiligten her, indem das Strafverfahren den Betroffenen als Prozesssubjekt an der Wahrheitsfindung beteilige. Die regelgeleitete Auseinandersetzung könne sich dann auf die Herstellung von Wahrheit zu bewegen, wenn diese Regeln jedem Beteiligten eine faire Chance der Intervention geben. Dabei handle es sich im Strafverfahren selbstredend nicht um einen Konsens im alltäglichen Verständnis, sondern um eine regelgeleitete Verarbeitung von Dissens.1192 Regeln dieser Art enthalte das Beweisantragsrecht. Es ordne die Auseinandersetzung um den richtigen Weg zur Erkenntnis von Tatsachen. Es gehe davon aus, dass an der Auseinandersetzung um diesen Weg kontroverse Sichtweisen beteiligt seien, und es teile jeder dieser Sichtweisen Durchsetzungschancen zu. Es reguliere, welche Wege zur Feststellung von Tatsachen nicht begangen werden dürften, und es ordne ein Verfahren für die Verarbeitung von Dissensen an.1193 Zutreffend wird das Beweisantragsrecht auf dieser Grundlage gerade im Unterschied zu einem reinen Inqusitionsverfahren als ein institutioneller Diskurs verstanden, in dem mehrere unterschiedliche Vorverständnisse und Sinnerwartungen und damit mehrere Sichtweisen des Geschehens gleichmäßig beteiligt sind. Vor der letztlich dem Gericht verbleibenden Entscheidung über das Ergebnis der Wahrheitsfindung muss sich ein Prozess der Konkurrenz von Vorverständnissen regelgeleitet abgespielt haben.1194 Damit stellen Hassemer und Hamm zutreffend die Eigenständigkeit des Beitrages der Diskursfunktion zur Wahrheitsfindung heraus.1195 cc) Kritik an der Diskursfunktion Eine Kritik an der Diskursfunktion als solcher ist noch nicht recht greifbar und kann allenfalls antizipiert werden. Der Ansatzpunkt einer solchen Kritik könnte die Relativierung des Gewichtes der Diskursfunktion im Verhältnis zur Nötigungsfunktion sein. In diese Richtung geht es, wenn Nie1192  Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 24 sowie Hassemer, Einführung, S.  130 ff. 1193  Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 24. 1194  Hamm / Hassemer / Pauly, Beweisantragsrecht, Rn. 29. 1195  Ablehnend indessen Malek, StV 2011, 559 / 564, der seine Kritik indessen auf die Schwächen im Kräfteverhältnis, also auf die Realität und nicht gegen die Idee richtet.



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möller ausführt, dass es zwar richtig sei, dass sich das Beweisantragsrecht teilweise auch dazu eigne, dem Antragsteller gleichsam als eine Früherkennung1196 Aufschluss über die Einschätzung des Gerichts zu geben, etwa wenn sein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt werde. Doch dies sei eher ein bloßer „Kollateralnutzen“, der allenfalls den Stellenwert eines Nebenzwecks habe. Hauptzweck des Beweisantragsrechts sei die Sachaufklärung, die mit der verlangten Beweiserhebung erzielt werden soll.1197 Obgleich sich Niemöller in einem Diskussionsbeitrag auf dem 68. Deutschen Juristentag in Berlin 2010 der vom Verf. auch dort vertretenen Diskursfunktion spontan angeschlossen hatte,1198 relativiert er diesen Standpunkt. Die Herabsetzung der Informations- und Diskursfunktion zum Nebenzweck und bloßen „Kollateralnutzen“ erfolgt dabei durch Niemöller im Zusammenhang mit der Diskussion um den Missbrauch des Beweisantragsrechts durch einen sog. exzessiven Gebrauch. Das ist kein Zufall. Wenn nämlich die Diskursfunktion ein legitimer und eigenständiger Beitrag des Beweisantragsrechts zur Wahrheitsfindung ist, dann kann die Antragstellung unter Billigung der nachfolgenden Ablehnung aus beweisthemabezogenen Ablehnungsgründen schlechterdings kein Rechtsmissbrauch sein und keinen Anlass zur Einschränkung des Beweisantragsrechts geben. Eine solche Antragstellung ist auf Grundlage der Diskursfunktion keine ungebührliche Inanspruchnahme der Ressource Recht, sondern ein originärer Teil der strafprozessualen Wahrheitsfindung. Die darin liegende Brisanz der Diskursfunktion hat Niemöller erkannt. Seine sachliche Auseinandersetzung mit Grund und Gewicht der Diskursfunktion greift jedoch evident zu kurz. Es wird der Bedeutung des Themas nicht gerecht, schlicht zu behaupten, es handle sich um einen Kollateralnutzen. Wenn der von der Informationsfunktion bezweckte Diskurs wirklich vernachlässigenswert wäre, dann würde der Wahrung der Informationsfunktion nicht derjenige Stellenwert zukommen, welcher sich aus dem Zeitpunkt und der Art der Verbescheidung des Beweisantrages in vielfältiger Weise ergeben hat. Der Diskursfunktion kommt eine mindestens ebenso große Bedeutung für die Wahrheitsfindung zu wie der Nötigungsfunktion.1199 h) Zwischenergebnis Die Diskursfunktion ist dem Beweisantragsrecht ebenso immanent wie die Nötigungsfunktion und dient im Zusammenwirken mit dieser der Siche1196  Mit dieser prägenden Formulierung Hamm, FS Peters II, S. 169 ff.; ders., StV 2010, 418 / 420 sowie Deckers, Beweisantrag, Rn. 368. 1197  Niemöller, JR 2010, 332 / 336 Fn. 44 (Hervorhebung dort). 1198  Niemöller, in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, Teil N, S. 136. 1199  Vgl. auch Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 47.

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rung des materiellen Schuldprinzips durch eine dem rechtlichen Gehör verpflichtete Beteiligung des Antragstellers an der Wahrheitsfindung. Die Wechselwirkung zwischen Beweisantrag, Ablehnungsbeschluss und neuerlichem Beweisantrag ist eine eigenständige sachliche Förderung des Verfahrens von hoher Komplexität. Dieser dem Gesetz zugrunde liegende und höchstrichterlich anhand der Anforderungen an Zeitpunkt und Umfang einer Ablehnungsbegründung anerkannte Austausch zwischen dem Antragsteller und dem Gericht ist eine wesentliche Komponente im Gesamtsystem der strafprozessualen Wahrheitsfindung und kann deshalb nicht zugleich deren Verzögerung sein. Es ginge schlichtweg fehl, die fortgesetzte Stellung von Beweisanträgen deshalb als Merkmal fehlender Sachlichkeit der Verteidigung in die weiteren Erwägungen des Gerichts einzustellen, weil vorherige Anträge abgelehnt worden sind. Das Gegenteil ist richtig. Dennoch scheint eine solche Sichtweise die aktuellen Entwicklungen höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Beweisantragsrecht zu kennzeichnen. Die strafprozessuale Wahrheitsfindung erfolgt nicht nur durch die Erhebung von Beweisen, sondern gleichberechtigt auch durch den formenstrengen Austausch der Verfahrensbeteiligten über die Bedeutung der bisher erhobenen Beweise und den Einfluss weiterer, in Aussicht gestellter Beweise. Die Diskursfunktion ist ebenso wie die Nötigungsfunktion notwendig, um den verfahrens-psychologischen Gefahren der gerichtlichen Erhebung und Würdigung der Beweise entgegenzuwirken. 6. Ergebnis Die den Tatgerichten mit dem Beweisantragsrecht auferlegten Belastungen sind notwendig, um die Nötigungsfunktion und die Diskursfunktion des Beweisantragsrechts zu verwirklichen. Sowohl das zur Wahrung des Beweisantragsrechts vorgesehene Verfahren als auch die strengen Anforderungen an die statthafte Ablehnung eines Beweisantrages sind originärer Bestandteil der Wahrheitsfindung im deutschen Strafprozess. Die Zwangswirkungen des Beweisantragsrechts auf das Gericht sind zur Fehlerprävention notwendig, weshalb Eingriffe in das tradierte System des Beweisantragsrechts hoch problematisch sind. Hinter dem komplexen Beitrag des Beweisantragsrechts zur Wahrheitsfindung treten die Belastungen der Gerichte durch die Zwänge des Beweisantragsrechts als in der Natur der Sache liegend zurück. Es geht nicht um den Schutz der „knappen Ressource Recht“, sondern um das materielle Schuldprinzip.



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II. Problemfeld und Untersuchungsgegenstand Der von dem Beweisantrag ausgehende Druck auf die Justiz hat mehrere differenzierte Problemfelder entstehen lassen, auf denen um Restriktionen gerungen wird. Es handelt sich um die hinlänglich bekannten Fragen der „ins Blaue hineine“ behaupteten, unplausiblen Beweistatsache,1200 um die erweiterte Konnexität1201 sowie die Restriktion der Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht1202 und die nunmehr vom 5. Strafsenat des BGH installierte Beweiserhebung des Revisionsgerichts über die Erfolgsaussichten einer erfolglos beantragten Beweiserhebung.1203 Es wäre nicht sinnvoll möglich, all diese Fragen in dem hier gesetzten Rahmen diskutieren zu wollen. Stattdessen kommt es darauf an, die hier verfolgte Methode exemplarisch auf einen der Problemfälle anzuwenden und das ist die Fristsetzung durch das Tatgericht. Werden Beweisanträge nicht frühzeitig und gebündelt, sondern erst gegen Ende des vom Vorsitzenden vorgesehenen Programms der Beweisaufnahme und einzeln nacheinander gestellt, kann dieses Antragsverhalten zu einer weitaus längeren Hauptverhandlung führen, als es der Vorsitzende erwartet hatte. Daraus ergeben sich schon rein praktische Probleme. Jeder Spruchkörper hat für die Erledigung der bei ihm anhängigen Verfahren Sorge zu tragen und ist daher auf eine gewisse Planung und Abstimmung der Terminierung in den einzelnen Sachen angewiesen. Auch die Entscheidung im betreffenden Verfahren selbst wird durch zunehmenden Zeitablauf und eine wachsende Zahl von Gerichtsbeschlüssen i. S. v. § 244 Abs. 6 StPO, welche für die Beweiswürdigung eine Bindungswirkung im Sinne des Kontinuitätsgrundsatzes zeitigen können, nicht leichter. Der Mehraufwand an Zeit besteht dabei nicht allein in der Beweiserhebung als solcher, sondern schon in dem bloßen Vorgang der Entgegennahme und Bescheidung der Anträge in der Hauptverhandlung. Daraus erwuchs die Idee einer Frist für die Stellung von Beweisanträgen, mit dem Ziel einer Abkürzung der Hauptverhandlung. So einfach dieser Ausgangspunkt ist, so unterschiedlich sind die auftreten1200  Vgl. dazu BGHSt 52, 284  / 286 sowie statt vieler Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 415 ff. 1201  Vgl. nur BGHSt 52, 284 / 288; BGH NStZ 2011, 169 f.; krit. statt vieler Becker, in: LR, § 244 Rn. 114; Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 418 ff.; Hebbecker, Restriktion, S.  143 ff.; Jahn, StV 2009, 663 ff.; König, in: GesStR, § 244 Rn. 36; MeyerGoßner, § 244 Rn. 21. 1202  Zur Restriktion der „wesentlichen“ Verzögerung BGHSt 51, 333  / 342 ff. m. krit. Anm. Beulke / Ruhmannseder, NStZ 2008, 300 ff. 1203  BGH NStZ 2012, 526  ff. sowie Basdorf, NStZ 2013, 186 ff.; mit ebenso strenger wie zutreffender Kritik indessen Knauer, NStZ 2012, 583 f.; Trüg, StV 2013, 66 ff.

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den Fallvarianten und dogmatischen Problemlagen beschaffen. Die gröbste Unterscheidung richtet sich danach, welche Folgen ein Fristablauf haben soll. Eine formelle Lösung schränkt das für das Beweisantragsrecht übliche Verfahren ein und tendiert dazu, dem Angeklagten für seine Beweisbegehren allenfalls nur noch eingeschränkt Gehör zu gewähren. Daneben hat der 1. Strafsenat des BGH eine nunmehr auch vom BVerfG weithin gebilligte und am materiellen Strafprozessrecht orientierte Lösung entwickelt. Danach werden die Formen des Beweisantragrechtes grundsätzlich weiterhin eingehalten, jedoch fallen späte Beweisanträge erheblich leichter einer Ablehnung anheim, indem der Fristablauf als maßgebliches Indiz einer Verschleppungsabsicht gelten soll.

III. Das formelle Fristenmodell In formeller Hinsicht bestehen drei Wege zur Einschränkung des Beweisantragsrechtes durch Fristablauf. Die schärfste Sanktion wäre es, den Antrag gar nicht erst entgegenzunehmen. Eine Stufe darunter greift die Degradierung des späten Beweisantrages zu einem Beweisermittlungsantrag, der dann nur nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden wäre. Auf der dritten und (wohl) niedrigsten Eingriffsebene erfolgt die Bescheidung des Beweisantrages nicht in der Hauptverhandlung, sondern erst in den (schriftlichen) Urteilsgründen. 1. Die verweigerte Entgegennahme eines Beweisantrags Die effektivste Entlastung der Gerichte bestünde darin, den Beweisbegehren des Angeklagten und seines Verteidigers gar nicht erst Gehör schenken zu müssen. Es ist bereits problematisch, ob eine solche Einschränkung überhaupt statthaft sein kann. Ferner ist zweifelhaft, ob zumindest eine Fristsetzung dazu geeignet ist, die Entgegennahme von Beweisanträgen zu unterbinden, wie es von dem LG Hamburg in einem besonders gelagerten Einzelfall unternommen worden ist. a) Entziehung des Antragsrechts ohne vorherige Fristsetzung Es ist eine alte Frage der Diskussion um den Missbrauch von Verfahrensrechten, ob das Tatgericht dem Angeklagten und seinem Verteidiger dergestalt das Wort abzuschneiden vermag, so dass es gar nicht erst zur Stellung eines Antrages oder zur Abgabe einer Erklärung kommt.



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aa) Die vollständige Entziehung des Antragsrechts Vor mehr als 30 Jahren hat der 5. Strafsenat des BGH nachdrücklich ausgesprochen, dass weder der Vorsitzende noch das Gericht als ganzes befugt ist, die Entgegennahme von Anträgen eines Verteidigers, der seine Antragsrechte aus Sicht des Gerichts missbraucht, schlechthin und von vornherein abzulehnen.1204 Dem lag ein Gerichtsbeschluss des SchwurG Berlin zugrunde. Nachdem die Verteidigerin am letzten Tag der Hauptverhandlung das SchwurG darauf aufmerksam gemacht und schließlich davon überzeugt hatte, dass die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht gewahrt war, und sodann ohne Erfolg ein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden angebracht, die besondere Beurkundung verschiedener Verfahrensvorgänge, die Vernehmung des Sicherheitsbeauftragten des Amtsgerichts Tiergarten und eine Änderung der Einlasskontrollen verlangt sowie die Aussetzung der Hauptverhandlung und eine Untersuchung der Angeklagten auf ihre Verhandlungsfähigkeit beantragt hatte, verkündete das SchwurG folgenden Beschluss: „Es werden von der Verteidigerin … mit Ausnahme der Schlussanträge keine Anträge mehr entgegengenommen. Der bisherige Verhandlungsverlauf, insbesondere am heutigen Verhandlungstag, hat mit aller Deutlichkeit bewiesen, dass die Verteidigerin ihr Antragsrecht gröblich missbraucht, indem sie ständig neue Anträge stellt, die erkennbar nur den Zweck haben, eine Fortsetzung der Hauptverhandlung und eine Entscheidung des Schwurgerichts zu verhindern. Die Absicht der Prozessverschleppung ist offensichtlich und so eklatant, dass es einer weiteren Begründung nicht bedarf.“1205

Der Senat hat darin zutreffend eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt i. S. v. § 338 Nr. 8 StPO erkannt. Die Verteidigerin sei nach dem Gesetz befugt, auch gegen Ende der Verhandlung noch Ablehnungsgesuche für die Angeklagte anzubringen (§ 25 Abs. 2 StPO), Beweisanträge zu stellen (§ 246 StPO) und sonstige nicht zu den Schlussanträgen gehörende Anträge und Anregungen vorzubringen. Dieses Recht sei ihr in dem Beschluss genommen worden. Die Beschränkung sei in jedem Fall unzulässig gewesen. Es könne dahinstehen, ob die Verteidigerin wirklich ihre Rechte missbraucht habe, wie das Landgericht ohne ausreichende Begründung angenommen habe. Denn ein solches Verhalten habe den Vorsitzenden nur dazu berechtigen können, weiteren offensichtlichen Missbräuchen entgegenzutreten, insbesondere die Verteidigerin zu ermahnen und – äußerstenfalls – ihr das Wort zu entziehen. Weder der Vorsitzende noch das Gericht seien jedoch befugt gewesen, die Entgegennahme von Anträgen der Verteidigerin – mit Ausnahme der Schluss­ 1204  BGH JR 1980, 218  f. m. Anm. Meyer; vgl. dazu auch Schneider, in: FS Geppert, S.  607 / 612 f. 1205  BGH JR 1980, 218 / 219.

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anträge – schlechthin und von vornherein abzulehnen, also der Verteidigerin auch die Stellung von prozessual zulässigen Anträgen zu verbieten, was einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prozessstrafe gleichkomme.1206 Ein pauschaler Entzug der Teilhaberechte scheidet also schon deshalb aus, weil das Gericht nicht wissen kann, worum des dem Erklärenden geht, weil die Gelegenheit zur Äußerung gar nicht erst gewährt wird. Fraglich ist allenfalls, wann im Einzelfall die vom Senat äußerstenfalls als möglich erachtete Ermahnung oder Entziehung des Wortes in Betracht kommt. Indem freilich prozessual zulässiges Verhalten nicht untersagbar sein soll, kann nur solches Verhalten unterbunden werden, das prozessual nicht vorgesehen ist. Der Missbrauch aber setzt definitionsgemäß gerade die Ausübung eines prozessual möglichen Verhaltens voraus, mag die Wahrnehmung des Rechtes im konkreten Fall auch zweckwidrig sein. Daher kann dem Missbrauch prozessualer Rechte nicht schon durch die Untersagung oder Unterbrechung der Verfahrenshandlung begegnet werden, solange zumindest äußerlich die Formen der Rechtsausübung gewahrt bleiben. Selbst wenn bereits zutreffend Beweisanträge wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt worden sind, kann das Gericht schlechterdings nicht bereits ex ante sicher wissen, dass auch jeder weitere Beweisantrag in Verschleppungsabsicht gestellt wird. Die Verweigerung der Entgegennahme würde den Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht umgehen. Deshalb kommt das Gericht zur Wahrung des Beweisantragsrechtes sowie aller anderen Antragsrechte nicht umhin, auch die weiteren Anträge zunächst einmal anzuhören. Es ist mithin nicht möglich, die Stellung weiterer Beweisanträge durch den antizipierten Einwand des Rechtsmissbrauchs zu unterbinden.1207 bb) Die Begrenzung auf Beweisanträge des Verteidigers Etwas anders ist die Frage gelagert, ob das Tatgericht befugt ist, persönliche Beschränkungen des Beweisantragsrechts zu installieren, wie es der BGH in einer seinerzeit sehr umstrittenen Entscheidung getan hat. Mache der Angeklagte zwecks Verhinderung des ordnungsgemäßen Abschlusses der Hauptverhandlung in exzessiver Weise von seinem Recht, Beweisanträge zu stellen, Gebrauch, könne das Gericht anordnen, dass er in Zukunft Beweisanträge nur noch über seinen Verteidiger stellen darf.1208 Ungeachtet 1206  BGH

JR 1980, 218 / 219 sowie bereits RGSt 22, 335 f. dem aus einem schweigenden Protokoll erwachsenden Problem einer entsprechenden Verfahrensrüge OLG Bamberg StV 2013, 689 f. 1208  BGHSt 38, 111  / 113 ff. sowie BayObLG NStZ 2004, 647; zust. Hellmann, Rn.  773 f.; Krey, in: FS Achenbach, S. 233 / 239; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 74 f.; Widmaier, NStZ 1992, 519. 1207  Zu



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aller Kritik1209 besteht der Unterschied zu allen anderen Restriktionen des Beweisantragsrechts darin, dass erst der nachgewiesene Rechtsmissbrauch eine Rechtsfolge zeitigt und dass darüber hinaus kein endgültiger Verlust, sondern eine Delegierung der Ausübung des Beweisantragsrechts auf den Verteidiger stattfindet.1210 Insbesondere die Fristsetzung ist hingegen Reaktion auf einen bereits erwiesenen Missbrauch, sondern sie ist im Gegenteil erst das Mittel, welches einen vermeintlichen Missbrauch überhaupt erst beweisen soll, und greift überdies in das originäre Antragsrecht des Verteidigers ein. cc) Ergebnis Es ist nicht möglich, das Beweisantragsrecht durch (endgültige) Verweigerung der Entgegennahme des Antrags zu beschränken. b) Die Entziehung des Beweisantragsrechts durch Fristablauf Ausgangspunkt der Fristenmodelle ist ein während einer Hauptverhandlung ergangener Beschluss eines Instanzgerichts, den es als Initialzündung zunächst separat zu betrachten gilt. Das LG Hamburg hat in einem besonders gelagerten Einzelfall eine fristgebundene Grenze des Beweisantragsrechts statuiert, um so der fortwährenden Stellung weiterer Beweisanträge Herr zu werden und die Hauptverhandlung abzuschließen. aa) LG Hamburg, Beschl. v. 28.11.2002 – 623 Ks 1 / 99 Mit Beschluss vom 28.11.2002 hat das SchwurG folgendes ausgesprochen: „Den Prozessbeteiligten wird Gelegenheit gegeben, bis spätestens Donnerstag, den 09.01.2003, 12 Uhr, Anträge zu stellen. Nach diesem Zeitpunkt werden vorbehaltlich eines früheren Schlusses der Beweisaufnahme Anträge, die die Erhebung von Beweisen betreffen, nicht mehr entgegengenommen.“1211

1209  Vgl. nur Fezer, in: FS Weber, S. 475 / 477 ff.; Grüner, Mitwirkungspflichten, S.  176 ff.; Kühne, JZ 2010, 821 / 826 f. sowie diff. Beulke, StV 2009, 554 / 555; Scheffler, JR 1993, 170 ff. 1210  Inwiefern daraus ein faktischer Druck auf den Verteidiger entsteht, von an sich tadellosen Beweisanträgen Abstand zu nehmen, nur weil er sich nicht dem unzutreffenden Missbrauchsverdacht ausgesetzt sehen möchte, steht freilich auf einem anderen Blatt. 1211  Vgl. LG Hamburg StraFo 2004, 169 m. abl. Anm. Durth.

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(1) Gründe Zur Begründung verweist der Beschluss zunächst auf eine mehrjährige Verhandlungsdauer, wobei die Sache spätestens seit dem 14.10.2002 entscheidungsreif und die aus Sicht der Kammer erforderliche Beweisaufnahme schon Mitte des Jahres 2001 abgeschlossen gewesen sei, nachdem sich die Hauptverhandlung bereits zu diesem Zeitpunkt über einen Zeitraum von fast zwei Jahren bei zwei Hauptverhandlungstagen pro Woche erstreckt habe. Seither seien über 300 Beweisanträge gestellt worden, welche teils eine Vielzahl von Einzelanträgen beinhaltet hätten. Mit Ausnahme präsenter Beweismittel, seien alle sonstigen Beweisanträge abgelehnt worden und zwar überwiegend wegen Bedeutungslosigkeit. Mit diesen Ablehnungen und dem Antragsverhalten sowie dem sonstigen Gebahren eines Verteidigers meinte die Kammer, die erfolgte Fristsetzung rechtfertigen zu können. Einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten, das die rechtsstaatlich geforderte effektive Förderung eines Strafverfahrens seitens aller Verfahrensbeteiligter ernsthaft und nachhaltig in Frage stelle, könne allein auf der Grundlage des allgemeinen Missbrauchsverbots begegnet werden.1212 (2) Kritik Seine Formulierungen hatte die Kammer jener Entscheidung des BGH entlehnt, mit welcher der 4. Strafsenat die Beschränkung des Beweisantragsrechts auf den Verteidiger gebilligt hatte. Die Kammer bleibt jedoch nicht nur in der Begründungstiefe weit hinter den dortigen Ausführungen des BGH zurück, sondern setzt sich zu diesen auch in Widerspruch. Der BGH hatte betont, dass nur eine solche Sanktion des Missbrauchs statthaft sein könne, die ihrerseits nicht das Recht des betroffenen Angeklagten, sich umfassend verteidigen zu können, in Frage stellt. Ausdrücklich hat der BGH hervorgehoben, dass die Beschränkung des Beweisantragsrechts auf den Verteidiger die Stellung von prozessual zulässigen Anträgen gerade nicht schlechthin und von vornherein verbiete.1213 Genau so aber hat das LG Hamburg seinen Beschluss tenoriert, weshalb der von der Kammer hergestellte Bezug auf die genannte Entscheidung des BGH inhaltlich schlicht falsch ist. Statt einer Auseinandersetzung mit dem abweichenden Standpunkt des BGH, stellt die Kammer knapp fest, durch die beabsichtigte Verfahrensweise werde das Recht der Angeklagten, sich umfassend verteidigen zu können, nicht in Frage gestellt. Die Angeklagten hätten seit nunmehr drei Jahren und drei Monaten Gelegenheit gehabt, sich gegen die gegen sie er1212  LG

Hamburg StraFo 2004, 170. 38, 111 / 114.

1213  BGHSt



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hobenen Vorwürfe zu verteidigen, und hätten in einer angemessenen Frist von weiteren sechs Wochen die Gelegenheit, Anträge zu stellen. Zudem behauptet die Kammer schlicht in einem letzten Satz, die Amtsaufklärungspflicht der Kammer werde von diesem Beschluss nicht berührt.1214 Schließlich kündigt der Tenor des Beschlusses verbindlich die Weigerung der Entgegennahme von „Anträgen, die die Erhebung von Beweisen betreffen“ an. Es ist bemerkenswert, dass sich dies nach der Weite der Formulierung nicht nur auf Beweisanträge beschränkt, denn auch Beweisermittlungsanträge sind auf die Erhebung von Beweisen gerichtet. Der erste Satz der Begründung des Beschlusses bestätigt den so verstandenen Inhalt der Tenorierung: „Nach dem 9. Januar 2003, 12 Uhr werden Anträge wegen Verstoßes gegen das allgemeine Missbrauchsverbot nicht mehr entgegen genommen.“ Das SchwurG würde mit der Umsetzung einer solchen pauschalen Ablehnung der Entgegennahme von Anträgen eklatant gegen das Recht zur Mitwirkung an der Beweisaufnahme verstoßen haben. Auch deshalb konnte sich das SchwurG im weiteren Verfahrensgang nicht zu einer konsequenten Umsetzung der eingeschlagenen Linie entschließen. Auf die Revision der Angeklagten erfolgte mit dem Beschluss des 5. Strafsenats des BGH vom 14.06.2005 die erste höchstrichterliche Entscheidung zur Fristsetzung für Beweisanträge, welche die Entwicklung bis zum aktuellen status quo eingeleitet hat. Der Senat teilt zum weiteren Verfahrensgang mit, dass das SchwurG zunächst mit Beschluss vom 05.12.2002 den Beschluss vom 28.11.2002 „dahingehend klargestellt“ habe, dass sich dieser nicht auf die Stellung von Hilfsbeweisanträgen beziehe. Mit einem weiteren Beschluss vom 07.01.2003 habe das SchwurG nochmals „ausdrücklich darauf hingewiesen“, dass sich der Beschluss vom 28.11.2002 nicht auf die Stellung von Hilfsbeweisanträgen beziehe und nach Fristablauf gestellte Beweisanträge als Beweisanregungen gewertet sowie unter Aufklärungsgesichtspunkten geprüft würden. Schließlich habe das SchwurG die nach Ablauf der gesetzten Frist gestellten Beweisanträge sämtlich in den Urteilsgründen im Einzelnen wie Hilfsbeweisanträge beschieden.1215 Damit hat der Standpunkt des LG Hamburg alle drei Abstufungen des formellen Fristenmodells durchlaufen. Zunächst sollte das Wort entzogen werden, sodann stand eine Degradierung zum Beweisermittlungsantrag in Rede und geblieben ist es bei einer Bescheidung der Beweisanträge im Urteil. Die darin liegende Unentschlossenheit wirft ein ungünstiges Licht 1214  Der Abdruck der Entscheidung in StraFo 2004, 170 erweckt den Anschein, als habe die Kammer weitere Ausführungen zu § 244 Abs. 2 StPO gemacht, von deren Abdruck jedoch abgesehen worden sei. Durch Einsicht in die verkündete Beschlussbegründung, wurde die Erwartung näherer Ausführungen jedoch enttäuscht. 1215  BGH NJW 2005, 2466 / 2467.

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auf das verhandelnde SchwurG. Weder hat es mit seiner angekündigten Verweigerung der Annahme weiterer Anträge ernst gemacht, noch sah es sich in der Lage, seinen Fehler offen zu korrigieren. Stattdessen zieht es sich auf Klarstellungen und Hinweise zurück, die keine sind. Dieses halbherzige Verhalten ist das Symptom eines nicht souveränen Verhandlungsstils und dem Ansehen des SchwurG abträglich. Eine unentschlossen und diffus agierende Kammer ist der Nährboden endloser Verfahren, die letztlich niemandem nützen. Auf die an dieser Stelle interessierende Verweigerung der Entgegennahme weiterer Beweisanträge ist es mithin in dem betreffenden Revisionsverfahren nicht mehr angekommen, so dass der 5. Strafsenat nochmals hervorheben konnte, dass ein Gericht nicht befugt ist, der Verteidigung schlechthin und von vornherein die Stellung prozessual zulässiger Anträge zu verbieten. Andererseits habe das SchwurG das Recht der Angeklagten auf die Stellung von Beweisanträgen als solches im Ergebnis aber nicht beschnitten.1216 c) Die Lösung des praktischen Problems Hintergrund des Beschlusses des LG Hamburg ist letztlich eine dem Schwurgericht schlecht zu Gesicht stehende Schwäche in der Verhandlungsführung. Richtig ist, dass die Lösung der Situation tatsächlich auch in der Anwendung von weniger strengen Maßstäben als denjenigen des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO gelegen hätte, doch das SchwurG hat den prozessualen Weg dorthin nicht konsequent beschritten. aa) Die Verhandlungsführung Das SchwurG hat gemeint, angesichts der Prozesslage nach einer Beweisaufnahme von drei Jahren und drei Monaten und insgesamt 259 Verhandlungstagen habe keine andere Möglichkeit als die Verweigerung der Antragsentgegennahme bestanden, um das Verfahren in einer vertretbaren Zeit zum Abschluss zu bringen.1217 Das trifft nicht zu, denn das beklagte Antragsverhalten wurde offenkundig auch durch die Verhandlungsführung der Kammer selbst ermöglicht, wie sich aus den Schilderungen der Beschlussbegründung zum Ablauf der Verhandlung ergibt. Rechtsmissbräuchlich sei der Umstand, dass Anträge nach taktischen Gesichtspunkten gestellt würden, und zwar in dem Augenblick, da anderenfalls die Beweisaufnahme hätte geschlossen werden können. Dass das Recht zur Stellung von Beweisanträgen missbraucht werde, zeige symptomatisch auch die Bemerkung von RA 1216  BGH 1217  LG

NJW 2005, 2466 / 2467. Hamburg StraFo 2004, 170.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts549

R, dass er noch eine Vielzahl von Anträgen zu stellen beabsichtige, die zwar noch nicht formuliert seien, die er jedoch im Kopf habe. Es könnten zwischen 30 und 200 Anträge sein. Welche Themenkomplexe betroffen sein könnten, sei nicht einmal angedeutet worden. Auch die Verteidigung des Angeklagten Y habe darauf hingewiesen, dass sie eine Vielzahl nicht näher konkretisierter Anträge zu stellen gedenke. Hierin zeige sich die Beliebigkeit der beabsichtigten Vorgehensweise.1218 So sehr die Kammer mit den Anzeichen eines Missbrauchs Recht haben mag, so offenkundig ist ihre Schwäche im Umgang mit der Situation. Es ist grundsätzlich belanglos, ob die Verteidigung im Stande wäre, noch 30 oder 30.000 Beweisanträge zu stellen. Relevant ist allein, ob sie diese Anträge genau in dem Augenblick stellt, zu dem in der Hauptverhandlung letztmals dazu Gelegenheit besteht. Das Gericht muss allein die tatsächlich vorgebrachten Beweisanträge beachten und ist nur aus sachlichen Gründen verpflichtet, mit dem Fortgang der Hauptverhandlung inne zu halten, um Gelegenheit zur Vorbereitung eines Beweisantrages zu gewähren. Solche Gründe aber bestanden mangels einer näheren Erläuterung zu den angekündigten weiteren Anträgen nicht, weshalb es Sache der Kammer gewesen wäre, die vorhandenen Beweisanträge entgegenzunehmen und im Übrigen die Beweisaufnahme zu schließen. Völlig unsubstantiierte Ankündigungen geben dem Gericht keinen Anlass, neue Termine anzuberaumen, um sich dann auch in diesen Terminen weiter vertrösten zu lassen. Zudem hätte es der Kammer oblegen, zügig und unmittelbar über die gestellten Anträge zu entscheiden. Wenn die weiteren Anträge erwartungsgemäß ebenfalls bedeutungslos gewesen wären, hätte deren Ablehnung kaum noch nennenswerter Mühen bedurft. Eine straffe Verhandlungsführung unter konsequent enger Terminierung verbraucht die tatsächlich vorhandenen Beweisanträge schneller als es die Fristsetzung vermag. Hiermit soll nicht einer Aushöhlung der Gelegenheit zur Vorbereitung von Beweisanträgen das Wort geredet werden. Je länger aber der bereits verstrichene Zeitraum ist und je weniger Neues die erfolgten Ablehnungsbegründungen enthalten, desto geringer ist das sachliche Bedürfnis zu weiterer Vorbereitung und desto höher ist die Begründungslast desjenigen, der weiteren Aufschub für die Vorbereitung weiterer Antragstellungen begehrt. bb) Eine Fristsetzung für die Vorbereitung von Beweisanträgen Ein lediglich angekündigter Beweisantrag erfordert nur bei Vorliegen sachlicher Gründe die Unterbrechung der Hauptverhandlung zum Zwecke der späteren Antragstellung. Problematisch ist, ob eine Fristsetzung das 1218  LG

Hamburg StraFo 2004, 170.

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Gericht in die Lage versetzt, auf weitere und bislang nur angekündigte Beweisanträge gar nicht mehr warten zu müssen. Eine Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen führt den Verfahrensbeteiligten unmissverständlich vor Augen, dass ab dem Fristende, keine Zugeständnisse mehr für die Vorbereitung weiterer Beweisanträge gemacht werden. Es kann sich somit niemand mehr darauf berufen, das Ende der Verhandlung sei überraschend schnell eingetreten. Allenfalls mag geltend gemacht werden, dass die mit der Frist gewährte Vorbereitungszeit zu knapp bemessen sei. Andererseits ändert die gesetzte Frist nichts daran, dass sich nachträglich unerwartet neue Beweisansätze ergeben können oder das Gericht Ablehnungsgründe zu vorherigen Beweisanträgen formuliert, die weitere relevante Beweisthemen aufwerfen, denen die Verteidigung jeweils nachgehen will und muss. Eine Fristsetzung für die Stellung von Beweisanträgen wirkt somit immerhin einer zur Vorbereitung von Beweisanträgen notwendigen Unterbrechung der Hauptverhandlung entgegen, enthebt das Gericht jedoch nicht von der Prüfung, ob die Vorbereitung des Beweisantrags aufgrund später entstandener Gründe früher nicht möglich gewesen ist. Die gleichen Konsequenzen zeitigt jedoch bereits die Bekanntgabe des von der Kammer geplanten letzten Hauptverhandlungstermins, so dass es einer eigenständigen Fristsetzung zur Vorbereitung der Anträge nicht bedarf. d) Ergebnis Eine Fristsetzung zu dem Zweck, dass Anträge nach Fristablauf gar nicht erst gestellt werden können, ist wegen Verletzung des Antragsrechts sowie des Vorrangs des Ablehungsgrundes der Verschleppungsabsicht unstatthaft. Zudem ist eine straffe und konsequente Verhandlungsführung auf ein solches Mittel nicht angewiesen, um die Verfahren in angemessener Zeit und unter Wahrung der Rechte der Beteiligten zu einem Abschluss zu bringen. 2. Die Herabstufung zum Beweisermittlungsantrag Die gesetzlich vorgesehenen Ablehnungsgründe der §§ 244 Abs. 3 bis 5, 245 Abs. 2 StPO werden suspendiert, wenn ihnen der Gegenstand, also der wirksam gestellte Beweisantrag, entzogen wird. Auch diesen Weg hatte das LG Hamburg im Anschluss an seine Fristsetzung für Beweisanträge zwischenzeitlich eingeschlagen, indem es in einem weiteren Beschluss erklärt hat, dass Hilfsbeweisanträge von der Frist unberührt blieben und alle nach Fristablauf gestellten Beweisanträge als Beweisanregungen gewertet sowie unter Aufklärungsgesichtspunkten gewürdigt werden würden.1219 Doch es 1219  Vgl.

dazu BGH NJW 2005, 2466 / 2467.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts551

ist zweifelhaft, ob es auf Grundlage der geltenden StPO möglich ist, einen Beweisantrag durch Ablauf einer im Rahmen der allgemeinen Verhandlungsführung gesetzten richterlichen Frist zu einem bloßen Beweisermittlungsantrag abzuwerten, der einzig nach Maßgabe der allgemeinen Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden wäre. Eine solche Sanktion (mutmaßlich) rechtsmissbräuchlichen Antragsverhaltens ist durch den Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht systematisch verschlossen. Weil die das Gesetz diesen Ablehnungsgrund in § 244 Abs. 3 S. 2, 245 Abs. 2 S. 3 ausdrücklich vorsieht, entscheidet allein dieser Ablehnungsgrund darüber, ob und wann ein Beweisantrag wegen Rechtsmissbrauchs ins Leere geht. Der Regelungsgehalt der §§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2 StPO macht damit nicht nur die Ablehnung der Entgegennahme des Beweisantrags unstatthaft, sondern schließt auch die Herabstufung des Beweisantrages zum Beweisermittlungsantrag aus. Zugleich ist das Beweisantragsrecht verletzt, wenn der gestellte Antrag nicht als solcher behandelt wird. Im konkreten Fall des LG Hamburg ist es im Rahmen der Verfahrensrüge freilich auch auf diese Rechtsfrage nicht angekommen, weil das SchwurG die nach Ablauf der gesetzten Frist gestellten Beweisanträge schließlich in den Urteilsgründen doch noch im Einzelnen wie Hilfsbeweisanträge beschieden hatte.1220 Soweit der BGH weiter ausführt, dass bei Ablehnung der „als Ermittlungsanträge gewerteten Anträge“ die Amtsaufklärungspflicht nicht verletzt sei,1221 ist nicht ersichtlich, dass es sich bei diesen Anträgen der Form nach eigentlich um Beweisanträge gehandelt hätte, die einzig aufgrund des Antragszeitpunktes herabgestuft worden wären. Entsprechend finden sich in dem gesamten Beschluss des Senats keine Ausführungen zur Statthaftigkeit einer solchen Herabstufung eines Beweisantrages.1222 Mithin ist auch die zweite Ebene des formellen Fristenmodells mit dem Strafverfahrensrecht nicht zu vereinbaren und hat zutreffend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Billigung erfahren. 3. Der Standpunkt des 5. Strafsenats des BGH Die Ablehnung eines Beweisantrages hat nach allgemeiner Lesart des § 244 Abs. 6 StPO in der Hauptverhandlung durch Gerichtsbeschluss zu erfolgen. Mit dem Erfordernis dieses Gerichtsbeschlusses aber kann, da er mit dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung zu protokollieren ist, eine erhebliche Hemmung für den Fortgang der Hauptverhandlung einhergehen, 1220  BGH

NJW 2005, 2466 / 2467. NJW 2005, 2466 / 2467. 1222  BGH NJW 2005, 2466 ff. 1221  BGH

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ohne dass die nach herkömmlichem Standpunkt der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen geeignet sind, den eintretenden „Hemmungen“ zu begegnen.1223 Darüber hinaus kann jeder ablehnende Beschluss weitere neue Beweisanträge nach sich ziehen sowie Anlass zu Erklärungen und Gegenvorstellungen des Antragstellers geben, was ebenfalls zulasten der Hauptverhandlungsdauer geht. Daraus entstand die Idee, aufgrund eines Fristablaufs die von § 244 Abs. 6 StPO vorgesehene Bescheidung erst in den schriftlichen Urteilsgründen vorzunehmen. Federführend ist in dieser Hinsicht der 5. Strafsenat des BGH, der im Rahmen seiner Entscheidung zu dem bereits mehrfach erwähnten Verfahren des LG Hamburg den umfassendsten formellen Lösungsansatz vorgestellt hat.1224 Diese Lösung ist problematisch und wurde von der übrigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere derjenigen des 1. Strafsenats des BGH, zumindest noch nicht vollständig übernommen und stieß seitens des 3. Strafsenats tendenziell auf Ablehnung.1225 Der 5. Strafsenat des BGH hat zulässig erhobene Verfahrenrügen zurückgewiesen, welche sich dagegen richteten, dass die Bescheidung wirksam gestellter Beweisanträge erst in den Urteilsgründen erfolgt ist. Darin liegt in doppelter Hinsicht eine Abweichung von dem tradierten Beweisantragsrecht. Erstens ist eine Bescheidung in den Urteilsgründen nur bei Hilfsbeweisanträgen statthaft, und das gilt zweitens nur dann, wenn es sich nicht um den Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht handelt.1226 Der Senat legte dem Geschehen vor dem SchwurG eine Bedeutung bei, welche sowohl in diesem Fall als auch darüber hinaus die Gestalt eines formellen Fristenmodells annimmt. Im Ergebnis sei es im konkreten Fall auf die Fristsetzung freilich deshalb nicht angekommen, weil die Revisionen nicht aufgezeigt hätten, in welcher Weise das Urteil auf der späten Bescheidung der Beweisanträge habe beruhen können. Es sei nicht ersichtlich geworden, inwieweit sich die Angeklagten bei einer dem Wortlaut des § 244 Abs. 6 StPO entsprechenden Verfahrensweise anders als geschehen hätten verteidigen können.1227 a) Die Vorgehensweise des LG Hamburg aus der Sicht des Senats Der 5. Strafsenat des BGH hat die diffuse und inkonsequente Handhabung des Verfahrens durch das LG Hamburg auf seine eigene Weise gedeuNJW 2005, 2466 / 2467 (Hervorhebung vom Verf.). NJW 2005, 2466 / 2467 ff. 1225  Vgl. StV 2011, 646 f., doch vgl. anders zum materiellen Modell NStZ 2007, 716. 1226  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 44a. 1227  BGH NJW 2005, 2466 / 2468. 1223  BGH 1224  BGH



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts553

tet. Das Gericht habe in dem fristsetzenden Beschluss den Angeklagten und ihren Verteidigern hinreichend klar gemacht, dass die Ablehnungsgründe der Verschleppungsabsicht und Bedeutungslosigkeit nach dem bisherigen Verfahrenslauf alle weiteren gleichartigen Beweisanträge der Verteidigung treffen würden, andere Arten von Beweisanträgen nach seiner Einschätzung nicht zu erwarten seien und jene Erwartung im konkreten Fall nicht zu beanstanden sei.1228 Unter diesen Umständen habe auch eine Bescheidung in den Urteilsgründen den Zwecken der Begründung eines Ablehnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung genügt. Würden Beweisanträge in dieser Weise bis zur Urteilsverkündung entgegen- und zur Kenntnis genommen und bei Einzelbescheidung im Urteil vorab die grundsätzlichen1229 Ablehnungsgründe für alle nachfolgenden Beweisanträge ausdrücklich benannt, bleibe einerseits die vollständige Überprüfbarkeit der Ablehnungsbegründung durch das Revisionsgericht erhalten. Andererseits halte sich auch der mit der Fristsetzung verbundene Eingriff in die durch § 244 Abs. 6 StPO garantierte Informationsfunktion des individuellen Ablehnungsbeschlusses aufgrund der gleichsam vor die Klammer gezogenen Vorabinformation über die Ablehnungsgründe in Grenzen.1230 b) Lösungsmodell und Begründung des Senats In Bezug auf die „so verstandene Vorgehensweise des SchwurG“ hat der Senat ausgesprochen, dass diese angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles keinen durchgreifenden Bedenken begegne. Sei eine Hauptverhandlung extrem verzögert worden, namentlich durch zum Zweck der Prozessverschleppung gestellte Beweisanträge, sei zur Verhinderung weiterer Verfahrensverzögerung die prozessuale Möglichkeit in Betracht zu ziehen, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zu setzen und nach deren Ablauf gestellte Beweisanträge grundsätzlich nicht mehr durch gesonderten Gerichtsbeschluss, sondern erst in den Urteilsgründen zu bescheiden.1231 Zur Begründung zieht der Senat ausdrücklich nicht den Missbrauchsgedanken heran, sondern stützt sich auf den Beschleunigungsgedanken unter Beachtung der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege. Jenseits der Frage 1228  BGH

NJW 2005, 2466 / 2467. vom Verf. 1230  BGH NJW 2005, 2466  /  2468; zust. Mosbacher, NStZ-Sonderheft 2009, S.  20 / 23. 1231  BGH NJW 2005, 2466  / 2468 (Hervorhebung vom Verf.) sowie zust. etwa Bünger, NStZ 2006, 305 ff.; Krey, in: FS Achenbach, S. 233 / 239 f. sowie für „extrem“ gelagerte Sachverhalte auch Kempf, FS Hassemer, 1041 / 1045; doch abl. statt vieler Dahs, StV 2006, 116 ff.; Duttge, JZ 2005, 1012 ff.; Gössel, JR 2006, 128 f.; Ventzke, HRRS 2005, 233 ff. 1229  Hervorhebung

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eines Missbrauchs von Verfahrensrechten, die wesentlich von der jeweiligen inneren Einstellung des Betroffenen abhinge und bei verschiedenen Verfahrensbeteiligten unterschiedlich beurteilt werden könne, sei nach monate-, gar jahrelanger Verhandlungsdauer über das vom Gericht selbst bestimmte Beweisprogramm hinaus, namentlich bei lang andauernder Untersuchungshaft von Angeklagten, nach einer verfahrensrechtlich vertretbaren Möglichkeit zu suchen, die Hauptverhandlung allerdings unter fortdauernder Wahrung unverzichtbarer Verteidigungsinteressen zu einem Abschluss zu bringen. Dies geböten die mit zunehmender Verfahrensdauer immer gewichtiger werdenden Gebote der Beschleunigung des Verfahrens, insbesondere in Haftsachen (Art. 6 Abs. 1, 5 Abs. 3 S. 2 EMRG, Art. 2 GG), und der Gewährleistung einer dem Gleichheitsgedanken verpflichteten funktionsfähigen Strafrechtspflege vor dem Hintergrund begrenzter Ressourcen der Strafjustiz. Je länger das Verfahren dauere, desto größer werde das legitime Inte­ resse daran, es in absehbarer Zeit einer abschließenden Urteilsfindung zuzuführen, sofern nicht sachliche Gründe eine Verhandlung über Monate oder gar Jahre hin unerlässlich machten.1232 Bei dieser Sachlage halte der Senat in extrem gelagerten Fällen bei Abwägung der widerstreitenden Interessen und Rechtsgüter namentlich des Informationsinteresses des Angeklagten an der Bescheidung von Beweisanträgen in der Hauptverhandlung einerseits, des Beschleunigungsgrundsatzes in Haftsachen und des Gebots einer funktionsfähigen Strafrechtspflege andererseits im Wege verfassungs- und konventionskonformer Einschränkung von § 244 Abs. 6 StPO folgende Verfahrensweise für erwägenswert: „Es wird den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Entgegennahme von Beweisanträgen gesetzt und mit eingehender Begründung die pauschale Ablehnung nach Fristablauf gestellter Anträge wegen Verschleppungsabsicht vorab beschlossen; hernach überprüft das Gericht die Anträge, ohne sie allerdings jeweils durch Gerichtsbeschluss nochmals gesondert individuell zu bescheiden, und zwar vornehmlich unter Aufklärungsgesichtspunkten, zudem bescheidet es sie wie Hilfsbeweisanträge in den Urteilsgründen; hierbei ist dann freilich der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nicht ausgeschlossen. Diese besondere Verfahrensweise wird allerdings regelmäßig erst dann in Betracht kommen können, wenn zuvor gestellte Beweisanträge wiederholt wegen Verschleppungsabsicht (§§ 244 Abs. 3 S. 2, 245 Abs. 2 S. 2 StPO) abgelehnt werden mussten.“1233

Schließlich wendet sich der Senat an den Gesetzgeber mit der Aufforderung zur Prüfung, ob unter Berücksichtigung der vom Senat genannten gegenläufigen Interessen eine Änderung des derzeitigen, einen verfahrensverzögernden Missbrauch ermöglichenden Rechtszustands herbeigeführt werden sollte, etwa durch Ergänzung von § 244 Abs. 6 StPO oder § 246 Abs. 1 1232  BGH 1233  BGH

NJW 2005, 2466 / 2468. NJW 2005, 2466 / 2468.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts555

StPO, wozu der Senat nahe liegend insbesondere auf Basdorf1234 verweist,1235 und das macht den eigentlichen Standpunkt offenbar. Im Blick auf andere Präklusionsregelungen, welche in angemessener Abwägung zwischen den Bedürfnissen einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege wie einer effektiven Verteidigung unmittelbar vom Gesetzgeber (vgl. nur §§ 6a, 25, 222b StPO) oder von der Rechtsprechung in Anwendung und Auslegung bestehender prozessualer Normen – wie der Widerspruchslösung und dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO – aufgestellt worden wären, sei eine im Eingriff zurückhaltende gesetzliche Einschränkung der bestehenden Regelungen keineswegs systemfremd.1236 c) Separate Kritik An den Ausführungen des Senats ist vor allem problematisch, dass sich die wirkliche Bedeutung und die wirklichen Gründe des Fristenvorschlags nicht offen ausgesprochen finden. In der Art und Weise der rechtlichen Erwägungen des Senats liegt keine homogene Argumentation. Auch die äußere Struktur des Textes und der verschachtelte Satzbau haben den Anschein, das Ergebnis einer kontroversen Beratung zu sein, die sich nicht vollständig im Text wieder gefunden hat. Bei näherem Hinsehen geht es dem Senat darum, unter dem Deckmantel der Verfahrensbeschleunigung schon einer erhöhten Missbrauchsgefahr begegnen zu können, ohne den konkreten Nachweis der Verschleppungsabsicht führen oder dem Anspruch auf rechtliches Gehör vollständig genügen zu müssen. aa) Die Funktionstüchtigkeit und das Missbrauchsverbot Der Bezug auf die Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege durch Verfahrensabkürzung und die Begrenzung auf unverzichtbare Verteidigungsrechte führt zu nichts. Die StPO setzt eine genügend ausgestattete und leistungsfähige Strafrechtspflege voraus. Es ist mit dem Schutzzweck der prozessualen Rechte des Angeklagten schlichtweg unvereinbar, diese unter den Vorbehalt der personellen und finanziellen Möglichkeiten der Justiz zu stellen.1237 Im Strafverfahrensrecht existieren keine Notstandsregeln. Zudem lässt der Senat völlig im Dunkeln, welche Verteidigungsrechte seines Erachtens verzichtbar sind und welche nicht. Der pauschale Bezug auf den Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege trägt also nicht. 1234  Basdorf,

StV 1995, 310 / 314 f. mit Fn. 30; ders., StV 1997, 488 / 490. NJW 2005, 2466 / 2468. 1236  BGH NJW 2005, 2466 / 2468 f. 1237  s. nur Duttge, JZ 2005, 1012 / 1013; Kempf, StraFo 2010, 316 / 320. 1235  BGH

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Vielmehr steht hinter den Vorschlägen des Senats eine Missbrauchsprävention unter dem Deckmantel verfassungs- und konventionskonformer Beschleunigung. In dem abschließenden Ruf des Senats an den Gesetzgeber ist von einer dem Schutz des Angeklagten dienenden Beschleunigung keine Rede mehr. Stattdessen wird der effektiven Verteidigung das Bedürfnis der funktionstüchtigen Strafrechtspflege unverblümt gegenübergestellt. Der Senat wendet das Missbrauchsverbot aus Beweisschwierigkeiten heraus nicht direkt an und nimmt stattdessen jene Regelungen insgesamt in den Blick, welche sich für den Missbrauch eignen. Der 5. Strafsenat sanktioniert also den Missbrauchsverdacht und nicht den Missbrauch. Nur so ist auch erklärbar, dass die Fristsetzung erst dann möglich sein soll, wenn bereits wiederholt Beweisanträge wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt worden sind. Wenn es auf den Missbrauchsgedanken nicht ankäme, wäre diese Voraussetzung nicht plausibel. Andererseits genügt es dem Senat, dass die Antragsablehnung wegen Verschleppungsabsicht im Verfahren insgesamt wiederholt aufgetreten ist, ohne die Fristenlösung dahingehend einzuschränken, dass der Makel jedem der von der Frist betroffenen Antragsteller anhaftet. Entsteht also für das aus Sicht des Senats zum Missbrauch besonders geeignete Beweisantragsrecht in einem Verfahren aufgrund wiederholter Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht der hinreichende Verdacht, dass es nur noch um ein Hinauszögern gehe, so erleichtert die Fristsetzung das Verfahren der Antragsablehnung. Ferner ist das vorgeschlagene Fristenmodell im Ergebnis auf die Verschleppungsabsicht beschränkt, obwohl die Ausführungen weitestgehend ebenso gut auch auf die Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit passen. Hier wie dort sind umfangreiche Begründungen erforderlich, denen mit einer pauschalen Begründung vorab und der Bescheidung im Urteil nach dem Modell des Senat begegnet werden könnte. Wenn die entworfene Fristenlösung im Ergebnis dennoch auf die Verschleppungsabsicht beschränkt bleibt, unterstreicht das den inhaltlichen Bezug zum gemutmaßten Missbrauch des Beweisantragsrechts. Weil aber dem Strafprozessrecht zwar ein allgemeines Missbrauchsverbot zugrunde liegen mag, der gegenüber dem verteidigten Angeklagten gehegte Missbrauchsverdacht jedoch rechtlich irrelevant ist, geht die Argumentation des Senats von vornherein fehl. bb) Der zweifelhafte Nutzen einer späten Bescheidung Die Frage nach dem praktischen Nutzen der Fristsetzung offenbart, dass es dem Senat neben der Erleichterung des Ablehnungsverfahrens auch um materielle Abstriche von den Anforderungen an die Ablehnung eines Beweisantrages geht. Der betriebene Begründungsaufwand steht außer Verhältnis zu dem reinen formellen Nutzen einer Bescheidung im Urteil, wenn sich der Eingriff in die Informationsfunktion eines Ablehnungsbeschlusses in der



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Hauptverhandlung tatsächlich „in Grenzen hält“1238. Die formelle These ist folgende: Eine vor die Klammer gezogene Vorabinformation des Antragstellers über zukünftige Ablehnungsgründe wahre weitestgehend die Informationsfunktion des § 244 Abs. 6 StPO und erhalte die Überprüfbarkeit der Ablehnungsbegründung durch das Revisionsgericht. Nach der vom Senat so verstandenen Vorgehensweise des SchwurG würde sich der Eingriff in die von § 246 Abs. 6 StPO garantierte Informationsfunktion lediglich darauf beschränken, dass dem Antragsteller bereits vor Antragstellung die grundsätzlichen Ablehnungsgründe mitgeteilt werden, bei denen es bleibt und auf die sodann im Urteil zur Einzelbescheidung Bezug genommen wird.1239 Dementsprechend erfordere der Fristsetzungsbeschluss eine eingehende Begründung der vorab beschlossenen pauschalen Ablehnung nach Fristablauf gestellter Anträge wegen Verschleppungsabsicht.1240 Die Frage ist nur, wie groß die beschleunigende Wirkung dieser Vorgehensweise ist. Wenn tatsächlich alle weiteren Beweisanträge nach demselben Muster gleichsam formularmäßig – aber formgerecht – abgelehnt werden können, entsteht die vom Senat beklagte erhebliche Hemmung der Hauptverhandlung durch die Notwendigkeit einer zu protokollierenden Ablehnungsbegründung1241 praktisch nicht. Gewiss, jedenfalls der erste und musterhafte Ablehnungsbeschluss ist ausführlich zu begründen und zu protokollieren, doch das gilt nach dem Standpunkt des Senats ebenso für den fristsetzenden Beschluss. Ist dieser musterhafte Ablehnungsbeschluss aber erst einmal in der Welt, beschränkt sich der zeitliche Aufwand auf kaum mehr als wenige Augenblicke, indem der Vorsitzende nach einvernehmlichem Blickkontakt mit den Mitgliedern des Spruchkörpers in das Protokoll diktiert, die gestellten Beweisanträge würden aus den Gründen des früheren Beschlusses abgelehnt, auf den unter konkreter Angabe des Datum und der Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung Bezug genommen wird. Diese prinzipiell mögliche und praktisch nicht seltene Bezugnahme löst genau das Verzögerungsproblem, um welches es dem Senat angeblich geht. Entgegennehmen muss das Gericht den Beweisantrag in beiden Fällen und ebenso ist es in beiden Fällen gezwungen, noch vor dem Schluss der Beweisaufnahme zu prüfen, ob die bereits bekannt gegebene Ablehnungsbegründung auch auf den neuerlichen Beweisantrag passt und ob die allgemeine Amtsaufklärungspflicht die Beweiserhebung gebietet. Der praktische Unterschied bestünde einzig darin, dass die Ablehnung in der Hauptverhandlung einen binnen weniger Minuten bündig protokollierten Ablehnungsbeschluss erforBGH NJW 2005, 2466 / 2467 f. (Hervorhebung vom Verf.). NJW 2005, 2466 / 2468. 1240  BGH NJW 2005, 2466 / 2468. 1241  BGH NJW 2005, 2466 / 2467. 1238  Vgl.

1239  BGH

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dert. Des gesamten vom Senat betriebenen begründungstechnischen Aufwandes einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung bedürfte es also gar nicht. Wenn der Senat dennoch eine Ablehnung im Urteil anstrebt, so muss dies einen anderen Grund haben als die Ersparnis weniger Minuten der Hauptverhandlung, und dieser Grund ist zumindest das Bestehen eines weitaus erheblicheren Eingriffs in die Informationsfunktion, als der Senat einzuräumen bereit ist. Das Fristenmodell des 5. Strafsenats genügt nicht den Anforderungen an eine nach § 34 StPO statthafte Bezugnahme auf die Begründungen früherer Beschlüsse. Bezugnahmen auf andere Entscheidungen sind zulässig, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt und die Verständlichkeit der Begründung darunter nicht leidet.1242 Indem § 244 Abs. 6 StPO ein Verbot der Bezugnahme nicht zu entnehmen ist, kommt es also maßgeblich darauf an, wann die vorherige Begründung auch für die Ablehnung des neuerlichen Antrages genügt. Die Verständlichkeit der Begründung leidet immer dann nicht, wenn das Gericht einen auf dasselbe Ziel gerichteten Antrag schon einmal zurückgewiesen hat und der weitere Antrag keinen neuen Vortrag enthält. Neben der bloßen vollständigen Wiederholung eines schon einmal gestellten Antrags1243 ist also auch zur Ablehnung ähnlich gelagerter Anträge eine Bezugnahme möglich. Übertragen auf das Beweisantragsrecht bedeutet dies, dass die Bezugnahme den Antragsteller gerade im Hinblick auf den aktuell gestellten Beweisantrag konkret darüber unterrichten muss, wie das Gericht diesen Antrag beurteilt, um den Antragsteller damit in die Lage zu versetzen, sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenssituation einzustellen, die durch die Antragsablehnung entstanden ist, insbesondere weitere Beweisanträge zu stellen.1244 Zugleich muss die Bezugnahme dem Revisionsgericht die Überprüfung der Ablehnungsgründe des Gerichts ermöglichen.1245 Beides setzt voraus, dass sich das Gericht konkret mit dem gegenwärtigen Antrag befasst und nur unter Beachtung der Unterschiede zu dem damaligen Antrag auf die dortige Begründung Bezug nimmt. Mithin hängt der Umfang einer möglichen Bezugnahme vom jeweiligen Antragsgegenstand sowie von dem angewendeten Ablehnungsgrund ab. Wenn etwa wiederholt die Glaubwürdigkeit eines BGH NStZ-RR 2004, 118 / 119; Meyer-Goßner, § 34 Rn. 4. NStZ-RR 2004, 118 / 119. 1244  Vgl. nur Meyer-Goßner, § 244 Rn. 41a. 1245  Hier eröffnet sich freilich ein weites Feld gezielten richterlichen Formenmissbrauchs, da geschickt verschachtelte Bezugnahmen eine gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO formgerecht zu erhebende Verfahrensrüge faktisch unmöglich machen können, vgl. mit befremdlicher Offenherzigkeit zur Anwendung „ausgefeilter Bosheit“ Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 56 f. 1242  s. nur 1243  BGH



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts559

Belastungszeugen in Frage gestellt werden soll, es aber nach Auffassung des Gerichts zur Überführung des Angeklagten auf diesen Zeugen wegen anderweitiger Beweismittel gar nicht ankommt, mag auf eine vorherige Antragsablehnung wegen Bedeutungslosigkeit vollständig verwiesen werden. Ebenso bleibt es bei einer Unerreichbarkeit des Zeugen, wenn weitere Tatsachen in dessen Wissen gestellt werden. Die Verschleppungsabsicht hingegen wirft als antragstellerbezogener Ablehnungsgrund besondere Schwierigkeiten in der Möglichkeit einer Bezugnahme auf frühere Begründungen auf. Denn die Antragsablehnung setzt voraus, dass das Gericht der Überzeugung ist, dass erstens die Beweiserhebung nichts zugunsten des Antragstellers ergeben werde und dass zweitens auch der Antragsteller sich dessen bewusst ist und den Beweisantrag ausschließlich zur Verfahrensverzögerung gestellt hat.1246 Trotz aller Differenzen im Detail muss sich das Gericht also gerade in Bezug auf den neuerlichen Antrag mit dessen präsumtiven Beweisergebnissen auseinandersetzen und überdies belegen, dass gerade auch dieser Antrag nach Auffassung des Antragstellers lediglich der Verfahrensverzögerung dient. Diesem Prüfungsumfang des Gerichts entspricht der Umfang der Ablehnungsbegründung, und das lässt Bezugnahmen nur in begrenztem Umfange zu. Einerseits müsste das Beweisthema oder das Beweismittel bereits Gegenstand der vorausgegangenen Ablehnung gewesen sein. Andererseits lässt die damalige Verschleppungsabsicht nicht ohne weiteres auf die Erwartungen des Antragstellers zu dem nunmehr gestellten Beweisantrag schließen. Jenseits einer (weitestgehenden) Antragswiederholung dürften vollständige Bezugnahmen mithin ausgeschlossen sein. Am ehesten werden partielle Bezugnahmen in Betracht kommen, indem die vorherigen Erwägungen des Gerichts in die neue Begründung als Einzelargumente eingestellt werden. Indem aber der Satz „Einmal Verschleppungsabsicht, immer Verschleppungsabsicht“ nicht zutrifft, wird das Gericht in der Tat in der Hauptverhandlung mit dem vom 5. Strafsenat beklagten Begründungsaufwand belastet, soweit es um die Verschleppungsabsicht geht. Der Umfang dieses individuellen Begründungsaufwandes aber macht die Schwere des Eingriffs in die Informationsfunktion des § 246 Abs. 6 StPO evident. Es ist schlicht widersprüchlich, einerseits zu behaupten, der Umfang der in der Hauptverhandlung notwendig zu protokollierenden Begründungen bedinge verfassungs- und konventionsrechtlich relevante Verzögerungen, und andererseits anzunehmen, bei Verzicht auf eine Bescheidung in der Hauptverhandlung halte sich die Beeinträchtigung des Informationsinteresses des Antragstellers „in Grenzen“. 1246  Statt

aller Meyer-Goßner, § 244 Rn. 68.

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cc) Die materielle Komponente des Modells Indem der 5. Strafsenat das Tatgericht der Begründungslast in der Hauptverhandlung enthoben wissen möchte, werden verdeckt Abstriche an den Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht installiert.1247 Auf den ersten Blick besteht die Einschränkung nur darin, dass dem Antragsteller in Laufe der Hauptverhandlung durch den fristsetzenden Beschluss lediglich die grundsätzlichen Ablehnungsgründe für alle weiteren gleichartigen Beweisanträge mitgeteilt werden. Diese pauschale Vorabbegründung würde §§ 244 Abs. 6, 34 StPO nicht genügen, mit Ausnahme der engen Grenzen einer statthaften Bezugnahme auf frühere Begründungen. Die notwendige Einzelbegründung der Ablehnung erfolgt dann erst im Urteil.1248 Eine klare Aussage darüber, ob bei dieser Einzelbescheidung im Urteil die Maßstäbe der § 244 Abs. 3 S. 2, 245 Abs. 5 StPO in ihrer ganzen Strenge gelten oder ob dem Fristablauf auch auf dieser Ebene eine Bedeutung zukommt, trifft der Senat hingegen nicht. Die Intention des Senats wird jedoch durch die Formulierung der Prüfungspflichten deutlich, welche dem Tatgericht hinsichtlich eines verspäteten Beweisantrages obliegen sollen. Das Gericht habe die nach Fristablauf entgegengenommenen Beweisanträge zu überprüfen, „und zwar vornehmlich unter Aufklärungsgesichtspunkten“, um diese erst in den Urteilsgründen wie Hilfsbeweisanträge zu bescheiden.1249 Das ist befremdlich, denn anders als ein Hilfsbeweisantrag, dessen Bedingung (noch) nicht eingetreten ist, handelt es sich hier um einen wirksamen unbedingten Beweisantrag. Der Senat richtet die Aufmerksamkeit des Tatgerichts vornehmlich auf § 244 Abs. 2 StPO und blendet damit bis zur Urteilsbegründung die Frage aus, ob dem Antrag in Ermangelung eines Ablehnungsgrundes stattzugeben ist. Wenn das Tatgericht aber bis zur Schlussberatung mit der Ablehnungsbegründung zuwarten darf, so schließt es die Beweisaufnahme, verfolgt die Plädoyes und hört das letzte Wort des Angeklagten, ohne eine Vorstellung davon zu haben, ob die noch nicht beschiedenen Beweisanträge noch Einfluss auf die Beweisaufnahme haben werden. Dieser Umstand ist schon psychologisch misslich, denn die Bereitschaft, in die Beweisaufnahme erneut einzutreten, ist aufgrund der damit verbundenen weiteren Beweiserhebungen in weiteren Terminen sowie der Wiederholung der Schlussvorträge und des letzten Wortes nahe liegend eher gering. Ferner wird eine gewisse Erwartung der Tatgerichte geweckt, dass das Revisionsgericht bei inhaltlichen Mängeln der nachfolgenden Bescheidung im Urteil Nachsicht werde auch Duttge, JZ 2005, 1012 / 1013. NJW 2005, 2466 / 2468. 1249  BGH NJW 2005, 2466 / 2468. 1247  Vgl.

1248  BGH



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts561

walten lassen, denn immerhin ist höchstrichterlich die Vernachlässigung einer dezidierten Prüfung der Ablehnungsvoraussetzungen bis zum Schluss der Beweisaufnahme empfohlen worden. Vor allem aber stellt sich die Frage, warum der Senat meint, die Prüfung der Ablehnbarkeit des Beweisantrages auf die Urteilsbegründung verschieben zu können. Das muss einen Grund haben. Ginge es nur darum, dem Antragsteller die Möglichkeit abzuschneiden, in Erwiderung des Ablehnungsbeschlusses weitere Anträge zu stellen, würde es genügen, lediglich die Offenbarung der Ablehnungsgründe auf die Urteilsbegründung zu verschieben. Ein sachlicher Grund aber, dass auch die Prüfung der §§ 244 Abs. 3 S. 2, 245 Abs. 2 StPO erst in der Schlussberatung erfolgt, besteht nicht und wird auch nicht angegeben. Anders als bei einem Hilfsbeweisantrag, der unter der Bedingung der vollständigen Würdigung der abgeschlossenen Beweisaufnahme steht, kann sich das Gericht über verspätete Beweisanträge ohne weiteres bis zum Schluss der Beweisaufnahme ein Urteil bilden. Wenn der Senat diese Prüfung dennoch bis zur Schlussberatung als vernachlässigenswert erachtet, so verleiht er damit seiner Erwartung Ausdruck, dass die nach Fristablauf gestellten Beweisanträge nur ausnahmsweise nicht wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können. Diese Erwartung aber ist nur dann berechtigt, wenn zwischen dem Fristablauf und den Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht ein inhaltlicher Zusammenhang besteht. Dazu indes schweigt der Senat. d) Ergebnis Es handelt sich bei dem formellen Fristenmodell des 5. Strafsenats des BGH um die Sanktionierung eines bloßen Missbrauchsverdachts. §§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2 StPO regeln abschließend den Umgang mit Beweisanträgen, die in Verschleppungsabsicht gestellt worden sind. Das formelle Fristenmodell lockert unstatthaft den Zeitpunkt und tendenziell auch die Maßstäbe dieser Ablehnungsbegründung.

IV. Das materielle Fristenmodell des 1. Strafsenats des BGH Das formelle Modell des 5. Strafsenats des BGH hat sich nicht durchzusetzen vermocht,1250 weshalb eine Revision nach wie vor aus dem Grund erfolgreich sein kann, dass ein nach Fristablauf gestellter Beweisantrag erst 1250  Doch andererseits hat der BGH auch noch nicht ausdrücklich Abstand von ihm genommen, vgl. BGH NStZ 2011, 647.

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in den Urteilsgründen beschieden worden ist.1251 Der Gedanke jedoch war damit in der Welt und es war nur eine Frage der Zeit, bis dieser aufgegriffen und fortentwickelt werden würde, wie es wenig später mit dem materiellen Fristenmodell geschehen ist. 1. Der Standpunkt des Senats Der 1. Strafsenat des BGH hat dem Fristablauf direkten Einfluss auf die Feststellung der Voraussetzungen des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht eingeräumt.1252 Nach §§ 213 ff. StPO und § 238 Abs. 1 StPO habe der Vorsitzende die Durchführung der Hauptverhandlung durch geeignete Maßnahmen vorzubereiten und deren Durchführung sicherzustellen. Soweit der Verfahrensgang nicht durch § 243 StPO festgelegt sei, gebe dies ihm auch die Befugnis, den Gang der Beweisaufnahme, insbesondere auch die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Beweiserhebungen zu bestimmen. Daraus folge auch die Befugnis, durch eine Fristsetzung für eventuelle Beweisanträge die weitere Gestaltung der Beweisaufnahme zu fördern, wenn die vom Gericht nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO für geboten gehaltene Beweiserhebung abgeschlossen sei.1253 Eine solche Vorgehensweise werde bei Verfahren, die bereits seit längerem andauern, insbesondere solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage umfasse (§ 229 Abs. 2 StPO), regelmäßig im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz, der einen Abschluss des Verfahrens in einem angemessenen zeitlichen Rahmen gebiete (Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK), angezeigt sein, um eine hinreichend straffe Verhandlungsführung zu ermöglichen.1254 Die von § 246 Abs. 1 StPO verbotene Präklusion von Beweisvorbringen aufgrund Zeitablaufs gehe damit nicht einher.1255 Würden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, seien für eine Verschleppungsabsicht des Antragstellers lediglich signifikante Indizien gegeben, wenn dieser die Gründe für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen könne und auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung dränge.1256 Auch soweit § 246 Abs. 1 StPO ein Verbot enthalten sollte, den Verfahrensbeteiligten einen Zeitpunkt für die NStZ 2011, 647 f. sowie Meyer-Goßner, § 244 Rn. 69c. 52, 355 ff. sowie bereits zuvor BGHSt 51, 333  /  344 f. und später BGH, NStZ 2010, 161 f. 1253  BGHSt 52, 355 / 362. 1254  BGHSt 52, 355 / 362 (Klammerzusätze dort). 1255  BGHSt 52, 355 / 362. 1256  BGHSt 52, 355 / 362 f. sowie bereits zuvor BGHSt 51, 333 / 344 f. 1251  BGH

1252  BGHSt



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts563

Stellung von Beweisanträgen vorzuschreiben, werde gegen ein solches Verbot durch die Fristsetzung nicht verstoßen.1257 Denn den Verfahrensbeteiligten bleibe es – sei es aus prozesstaktischen oder aus anderen Gründen – weiter freigestellt, auch nach der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen. An der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbescheidung der Beweisanträge ändere sich nichts.1258 Mache der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, sei die Anordnung nach § 273 Abs. 3 S. 1 StPO zu protokollieren. Es empfehle sich, den Grund der Anordnung und die Angemessenheit der Frist in gebotenem Umfang zu begründen. Hierbei seien die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass das Gericht Beweisanträge, die nach Ablauf der Frist gestellt würden, nach den allgemeinen Regeln entgegen zu nehmen und zu bescheiden habe.1259 Darüber hinaus sei darzulegen, dass im Falle der Antragstellung nach Fristablauf der Antragsteller die Gründe hierfür substantiiert darzulegen habe und das Gericht, wenn nach dessen Überzeugung kein nachvollziehbarer Anlass für die verfristete Antragstellung bestehe, grundsätzlich davon ausgehen könne, dass der Antrag nichts anderes als die Verzögerung des Verfahrens bezwecke, falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO gleichwohl zur Beweiserhebung dränge.1260 Demgemäß seien die Verfahrensbeteiligten auch darauf hinzuweisen, dass – ggf. bei Hilfsbeweisanträgen auch im Urteil – eine Ablehnung der Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt wurden, wegen Verschleppungsabsicht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich sei.1261 Mit dem Hinweis auf die Bescheidung von Hilfsbeweisanträgen im Urteil übernimmt das Fristenmodell des 1. Strafsenats1262 eine Komponente des formellen Modells des 5. Strafsenats. Seien die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen worden, dass nach Fristablauf gestellte Beweisanträge auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können, sei es auch zulässig, Hilfsbeweisanträge darauf gestützt im Urteil abzulehnen.1263 Während also unbedingte Beweisanträge wie immer stets in der Hauptverhandlung zu bescheiden sind, setzt der Fristablauf für Hilfsbeweisanträge die Gegenausnahme, dass eine Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht im Urteil nicht 1257  BGHSt

52, 355 / 363. 52, 355 / 363 sowie bereits zuvor BGHSt 51, 333 / 345. 1259  BGHSt 52, 355 / 363. 1260  BGHSt 52, 355 / 363. 1261  BGHSt 52, 355 / 363. 1262  Vgl. später auch BGH, NStZ 2010, 161 f., wo sich der Senat über die selbst im Urteil fehlende Bescheidung des Hilfsbeweisantrages mit dem Ausschluss des Beruhens hinweghilft. 1263  BGHSt 52, 355 / 360. 1258  BGHSt

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geschehen darf, außer Kraft. Die Bescheidung durch einen in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss habe dem Antragsteller die Gelegenheit geben sollen, den gegen ihn erhobenen Verschleppungsvorwurf zu entkräften.1264 Sei aber im Laufe des Verfahrens durch entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden könne, wenn Beweisanträge erst nach Ablauf einer zuvor gesetzten Frist gestellt werden, bestehe kein Anlass, dem Antragsteller nochmals die Möglichkeit zur Verteidigung gegen den Verschleppungsvorwurf zu geben.1265 Maßnahmen, mit denen er die Ablehnung des Beweisantrags unter diesem Gesichtspunkt hätte vermeiden können, wie z. B. die Ausübung des Selbstladungsrechts oder die Stellung anderweitiger, möglicherweise gar im Hinblick auf die Bescheidung des ersten Hilfsbeweisantrags bedingte Anträge, seien zumutbar und vom redlichen Antragsteller auch zu erwarten, wenn er darum wisse, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt die Möglichkeit der Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht erwogen werde.1266 Zudem bestehe für den Antragsteller in Kenntnis der konkreten prozessualen Situation ohne weiteres die Möglichkeit, die Beweisanträge unbedingt zu stellen. Dadurch werde weder die Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt, noch das Verfahren verzögert.1267 Zudem meint der 1. Strafsenat, die mit der Fristsetzung zur Antragstellung verfolgten Zwecke würden im Wesentlichen leer laufen, wenn in diesen Konstellationen der Grundsatz Anwendung fände, dass Hilfsbeweisanträge nicht im Urteil wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesen werden dürfen.1268 2. Die Ausgestaltung durch das BVerfG Das BVerfG hat diese Entscheidung nach Maßgabe der ihm eröffneten verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstäbe gehalten. Weder sei der Beschwerdeführer in seinem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, noch würden die Grenzen richterlicher Rechtsfindung der Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG überschritten.1269 Es sei vertretbar, wenn der BGH meint, § 246 Abs. 1 StPO werde deshalb nicht umgangen, weil die zu beurteilende Fristsetzung keine Ausschlussfrist, sondern nur ein „signifikantes Indiz“ für das Vorliegen einer der Vorausset1264  BGHSt

52, 355 / 361. 52, 355 / 361. 1266  BGHSt 52, 355 / 361. 1267  BGHSt 52, 355 / 361. 1268  BGHSt 52, 355 / 361 a. E. 1269  BVerfG NJW 2010, 592 ff. sowie unter dem Gesichtspunkt der Besorgnis der Befangenheit bei kurzer Frist BVerfG NJW 2010, 2036 f. 1265  BGHSt



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts565

zungen des Ablehnungsgrundes der Prozessverschleppung begründe.1270 Die Aufklärungspflicht werde nicht angetastet und die widerlegliche Indizwirkung lasse die Möglichkeit des Antragstellers zur aktiven Beteiligung an der Sachverhaltsaufklärung unberührt.1271 Dabei sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller zur Widerlegung der Indizwirkung etwaige Verteidigungsstrategien offenlegen müsse und hierdurch möglicherweise Einbußen in seinem Recht auf freie Verteidigung erleiden könne.1272 Ohnehin sei fraglich, welche Verteidigigungsstrategien in derartigen Prozesskonstellationen noch verfolgt werden könnten, die es nicht erlaubten, zur Widerlegung einer Verschleppungsabsicht partiell offengelegt zu werden.1273 Auch die Ablehnung von Hilfsbeweisanträgen wegen Verschleppungsabsicht erst im Urteil verstoße nicht gegen das Grundrecht auf ein faires Verfahren, da der Antragsteller durch die Fristsetzung hinreichend unterrichtet und von dieser in seinen Verteidigungsrechten nicht in verfassungsrechtlich unzumutbarer Weise eingeschränkt werde.1274 Immerhin sieht das BVerfG Veranlassung, Ausführungen zu einer verfassungskonformen Handhabung des materiellen Fristenmodells zu machen. An das Vorliegen sachlicher Gründe für den Zeitpunkt der Antragstellung dürften keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die StPO kenne weder den Ablehnungsgrund der „mangelnden Plausibilität“, noch grundsätzlich das Erfordernis, Ausführungen zu zeitlichen Momenten der Antragstellung zu machen.1275 Hinzu komme, dass es nach der Rechtsprechung des BGH dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt ist, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält oder nur vermutet. Zudem habe sich das Gericht auch selbst mit den Möglichkeiten auseinanderzusetzen, die gegen eine Verschleppungsabsicht sprechen.1276 Dies gebiete es, die Anforderungen an die Darlegung des zeitlichen Grundes der Stellung eines Beweisantrags nicht zu überspannen. Das Gericht habe daher im Einzelfall zu prüfen, von welcher Gewichtigkeit die Indizien für das Vorliegen der Verschleppungsabsicht sind und hiervon ausgehend die Anforderungen an ihre Widerlegung zu bemessen.1277 Mithin hat das BVerfG das materielle Fristenmodell als solches zwar nicht beanstandet, jedoch belegen die Mahnungen, dieses nicht all zu 1270  BVerfG 1271  BVerfG 1272  BVerfG 1273  BVerfG 1274  BVerfG 1275  BVerfG 1276  BVerfG 1277  BVerfG

NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW

2010, 2010, 2010, 2010, 2010, 2010, 2010, 2010,

592 / 593 f. (Hervorhebung dort). 592 / 594. 592 / 594. 592 / 594. 592 / 595 f. 592 / 595. 592 / 595. 592 / 595.

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streng zu handhaben, dass sich der 1. Strafsenat hart entlang der Grenze zur Verfassungswidrigkeit bewegt. Ferner hat das BVerfG seinen eingeschränkten Prüfungsmaßstab eigens noch einmal hervorgehoben. Es hat die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode nicht umfassend auf seine Richtigkeit zu untersuchen. Vielmehr beschränkt es seine Kontrolle auch im Bereich des Strafprozesses, soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG geht, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat.1278 Wenn das materielle Fristenmodell von dem BVerfG aber nicht umfassend auf seine Richtigkeit untersucht worden ist, so kann es nach den für das Fachgericht geltenden Maßstäben noch immer unrichtig sein.

V. Kritik Die Fristsetzung für Beweisanträge soll zunächst in beiden ihrer Spielarten einer allgemeinen Kritik unterzogen werden, um anschließend im zweiten Schritt auf deren Beeinträchtigung der Legitimationskraft des Strafverfahrens einzugehen. 1. Die Verletzung von § 246 Abs. 1 StPO Ein Beweisantrag darf gem. § 246 Abs. 1 StPO nicht deshalb abgelehnt werden, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei. Während das formelle Fristenmodell vordergründig nur den Zweitpunkt der Bescheidung vorschiebt und lediglich in dem Verdacht steht, auch die Maßstäbe zu verändern, stellt das materielle Modell die Fristverletzung offen in die Ablehnungsbegründung ein. Es ist also fraglich, ob dieser Konnex § 246 Abs. 1 StPO verletzt. Der 1. Strafsenat und das BVerfG meinen, dass die Säumnis nur ein Indiz sei, welches zudem nur eine der Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht betreffe und überdies einen Gegenbeweis eröffne.1279 Danach wäre § 246 Abs. 1 StPO so zu verstehen, dass die Ablehnung nicht „allein deshalb“ geschehen dürfte, weil der Beweisantrag zu spät vorgebracht worden sei. Ein solches Verständnis aber entspricht weder der Formulierung des Gesetzes noch Inhalt und Systematik der §§ 244, 245 StPO i. V. m. § 246 Abs. 1 StPO. 1278  BVerfG 1279  BVerfG

NJW 2010, 592 / 593. NJW 2010, 592 / 593 f. sowie BGHSt 52, 355 / 362 f.



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§ 246 Abs. 1 StPO steht vor dem Hintergrund, dass Beweisanträge ohnehin nur aus den gesetzlich geregelten Gründen der §§ 244, 245 StPO abgelehnt werden dürfen. Würde ein Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt werden, das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache sei zu spät vorgebracht worden, so wäre diese Ablehnung schon deshalb fehlerhaft, weil keiner der gesetzlich geregelten Ablehnungsgründe benannt worden ist. Eine so geartete Ablehnung ist also ohnehin unstatthaft, so dass es für diesen Fall der Regelung des § 246 Abs. 1 StPO gar nicht bedurft hätte. Es darf aber nicht angenommen werden, dass eine exponierte Regelung, wie diejenige des § 246 Abs. 1 StPO, von vornherein inhaltlich leer laufen sollte. Sinn macht § 246 Abs. 1 StPO deshalb nur, wenn sein Regelungsgehalt zu dem Inhalt der gesetzlichen Ablehnungsgründe in Beziehung gesetzt wird. Aus dieser systematischen Perspektive ist es gem. § 246 Abs. 1 StPO unstatthaft, das Vorliegen eines der gesetzlichen Ablehnungsgründe darauf zu stützen, dass der Beweisantrag zu spät gestellt worden sei. Diesen Zusammenhang verkennt das BVerfG, wenn es sich um folgende Pointierung bemüht: „Vorliegend wurde der Beweisantrag nicht etwa deshalb abgelehnt, weil der Antrag verspätet gestellt war. Ablehnungsgrund war § 244 Abs. 3 S. 2 Alt. 6 StPO, weil die Stellung der Beweisanträge ausschließlich zum Zwecke der Prozessverschleppung erfolgte.“1280 § 246 Abs. 1 StPO steht nicht neben den gesetzlichen Ablehnungsgründen, sondern soll gerade innerhalb der gesetzlichen Ablehnungsgründe seine Wirkung entfalten und kann nicht isoliert von diesen betrachtet werden. Wegen dieses Zusammenhangs geht auch die weitere Annahme fehlt, dass § 246 Abs. 1 StPO es nur verbiete, den Beweisantrag allein wegen verspäteter zeitlicher Stellung abzulehnen, während der Fristversäumnis lediglich die Qualität eines widerlegbaren signifikanten Indizes zukommt. Bei keinem der Ablehnungsgründe der §§ 244, 245 StPO ist es ohne inneren Bruch möglich, den Beweisantrag allein aufgrund eines als verspätet erachteten Antragszeitpunktes abzulehnen. Auch bei einem solchen Verständnis würde § 246 Abs. 1 StPO also leer laufen. Der Gefahr, welcher mit einem eigenständigen Anwendungsbereich des § 246 Abs. 1 StPO begegnet werden kann und muss, besteht vielmehr in einer Berücksichtigung des Zeitpunktes der Antragstellung, die den Erfolg des Beweisantrags beeinträchtigt. Diese Gefahr realisiert sich schon dann, wenn Argumente gefunden werden, welche den zeitlichen Ablauf der Antragstellung mit dem bisherigen dogmatischen Gehalt eines Ablehnungsgrundes in Beziehung setzen und gezielt den Antragszeitpunkt zu einem zentralen Merkmal innerhalb des Ablehnungsgrundes etablieren. Das materielle Fristenmodell aber fällt genau in dieses Schema und betrifft daher den Kern des Anwendungsbereichs von § 246 1280  BVerfG

NStZ 2010, 155.

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Abs. 1 StPO. Daher ist es richtig, dass der § 246 Abs. 1 StPO das Wort allein nicht enthält. Weil dieses Wort fehlt, hat die Lesart, welche das materielle Fristenmodell § 246 Abs. 1 StPO zuteil werden lässt, keine Grundlage. Wer die Verschleppungsabsicht auf die Säumnis als signifikantes Indiz stützt, lehnt den Beweisantrag entgegen § 246 Abs. 1 StPO deshalb ab, weil er zu spät vorgebracht worden sei. An diesem Befund ändert auch dem Umstand nichts, dass die Säumnis als nur ein Indiz bezeichnet wird. Der Anlass des materiellen Fristenmodells ist symptomatisch. Es ist bis dato anerkannt gewesen, dass die Verschleppungsabsicht praktisch deshalb weitestgehend leer läuft, weil der notwendige Nachweis der subjektiven Voraussetzungen kaum jemals zu führen ist.1281 In eben diese Lücke stößt die Indizwirkung der Fristverletzung. Die verstrichene Frist ist das maßgebliche Kriterium der Verschleppungsabsicht, weil ansonsten die subjektive Seite der Verschleppungsabsicht praktisch so gut wie nie angenommen werden könnte.1282 Der 1. Strafsenat und das BVerfG mögen sich auch noch so sehr bemühen, die Bedeutung des Antragszeitpunktes für die Verschleppungsabsicht zu relativieren, es ändert im Ergebnis nichts: Erst die durch das Fristenmodell geschaffene Bedeutung des späten Antragszeitpunktes ermöglicht die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Verschleppungsabsicht in Fällen, die ohne dieses Konstrukt nicht unter die Verschleppungsabsicht subsumierbar gewesen wären. Eine solche Relativierung trüge nur, wenn dezidierte Vorstellungen dazu bestünden, welche anderen Indizien für die Annahme des Ablehnungsgrundes maßgeblich sein sollten. Doch dazu machen weder der 1. Strafsenat noch das BVerfG Ausführungen, die über Allgemeinplätze hinausgehen. Zudem stellt das Revisionsgericht die Beurteilung der Verschleppungsabsicht nach dem Vorbild des § 261 StPO in die Überzeugung des Tatgerichts. Auf die hypothetische Erwägung, ob das Revisionsgericht selbst den Beweisantrag abgelehnt hätte, komme es daher nicht an.1283 Damit jedoch rückt noch weiter in den Hintergrund, welche anderen Indizien als die Säumnis relevant sein können und welches Gewicht diesen zukommt. Schließlich setzen auch der 1. Strafsenat und das BVerfG deshalb ernsthaft keine anderen Indizien als die Säumnis voraus, weil nur so deren Handhabung der Hilfsbeweisanträge widerspruchs1281  s. nur Krey, in: FS Achenbach, S. 233  / 238 sowie das dennoch bestehende Abschreckungspotential betonend Kudlich, Gutachten 68. djt, C 71. 1282  Daher trägt auch der Einwand vom Krey (in: FS Achenbach, S. 233  / 241) nicht, der meint es handele sich um eine teleologische Reduktion von § 246 Abs. 1 StPO angesichts unerträglicher Prozessverschleppung, denn wenn eine unerträgliche Prozessverschleppung Anlass zum Eingriff in § 246 Abs. 1 StPO gäbe, dann bedürfte es dieses Eingriffs durch Fristsetzung gar nicht mehr, weil schon zuvor feststünde, was durch Fristsetzung erwiesen werden soll. 1283  BGHSt 51, 333 / 336 f, worauf BGHSt 52, 355 / 358 Bezug nimmt.



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frei zu erklären ist. Deren Bescheidung im Urteil sei möglich, weil die Fristsetzung klarstelle, dass die verspätete Antragstellung als Indiz der Verschleppungsabsicht gewertet werden könne. Es bestehe daher kein Anlass, dem Antragsteller nochmals die Möglichkeit zur Verteidigung gegen den Verschleppungsvorwurf zu geben.1284 Würden aber andere Indizien als die pure Säumnis eine Rolle spielen, wäre diese Argumentation widersprüchlich, denn weitere Indizien würden erst durch die Verbescheidung mitgeteilt werden und daher die Verschiebung der Entscheidung von der Hauptverhandlung in die Urteilsbegründung verbieten. Für die einzig in der forensischen Praxis problematische subjektive Seite der Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht soll mithin durch die Fristverletzung Beweis erbracht werden, wenn nicht die Exkulpation gelingt. Gelingt diese nicht, findet die Ablehnung des Beweisantrags unter Verletzung von § 246 Abs. 1 StPO deshalb statt, weil dieser zu spät vorgebracht worden sei. Das materielle Fristenmodell verletzt daher § 246 StPO.1285 2. Der dysfunktionale Charakter der Fristsetzung Beide Fristenmodelle laufen tendenziell den Funktionen des Beweisantragsrechts zuwider und scheinen insofern ihrerseits eine dysfunktionale Charakteristik aufzuweisen. a) Die Nötigungsfunktion Die Nötigungsfunktion erfordert, dass der Beweisantrag im Stande ist, das Gericht über § 244 Abs. 2 StPO hinaus zu einer weiteren Beweisaufnahme zu nötigen. Dabei lassen sich eine Ermittlungskomponente und eine verfahrens-psychologische Komponente unterscheiden. Die damit ausgelösten Zwangswirkungen auf das Tatgericht sind ein notwendiger Teil im 1284  BGHSt

52, 355 / 356 sowie BVerfG NJW 2010, 592 / 595 f. aller Beulke, StV 2009, 554 / 556; Duttge, JZ 2005, 1012 / 1015; Duttge / Neumann, HRRS 2010, 34 ff.; Eidam, JZ 2009, 318 / 319 f.; Fezer, in: FS Widmaier S.  177 / 183 f.; ders., HRRS 2009, 17 ff.; Fischer, StV 2010, 423 / 428; Gaede, NJW 2009, 608; Habetha / Trüg, GA 2009, 406  /  427 f.; Hamm, in FS Widmaier, S.  1017 / 1027; Jahn, StV 2009, 663 / 667 ff.; Kempf, StraFo 2010, 316 / 319; König, StV 2009, 171 / 172 f.; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 75 ff.; Kühne, JZ 2010, 821 / 826; I. Roxin, in: GA 2010, 425 / 436; Tepperwien, in: FS Widmaier, S. 583 / 588 f.; Thomas, StV 2011, 428 / 431 f.; Trüg, StV 2010, 528 / 535 f.; Witting, FS Volk, S.  885 / 892 f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2473 und in der Sache Bosch, Jura 2012, 938 / 946 sowie indem vor Änderung der Rechtsprechung nach einer Änderung des § 246 Abs. 1 StPO verlangt worden ist Brause, NJW 1992, 2865 / 2869; diff. hingegen Hebbecker, Restriktion, S.  189 ff. 1285  Statt

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System der strafprozessualen Wahrheitsfindung und zugleich die Wurzel der spürbaren Emotionalität in der forensischen Debatte um Restriktionen des Beweisantragsrechts. Dass die begehrte Beweisaufnahme dem Gericht gemessen an § 244 Abs. 2 StPO als nutzlos erscheinen darf und muss, ist gerade Ausdruck der Nötigungsfunktion. Zum Tragen kommt diese Funktion daher erst, wenn die Beweisaufnahme so weit fortgeschritten ist, dass dem Gericht eine Beurteilung der ihm aus § 244 Abs. 2 StPO gesetzten Grenzen möglich ist. Der Beweisantrag hat bereits deshalb seinen originären Platz am Ende des Verfahrens. Andererseits geht es im Strafverfahren darum zu überzeugen, wer aber auf eine ihm günstige Meinungsbildung hofft, wird die Einflussnahme durch Zwangsmittel solange als möglich zurückstellen. Das beantwortet freilich noch nicht die Frage, weshalb dann nicht spätestens zum Ende der gerichtlich als erforderlich erachteten Beweisaufnahme gebündelt alle denkbaren Beweisanträge gestellt werden und stattdessen eine sukzessive Antragstellung erfolgt. Ein solches Antragsverhalten kann vielfältige statthafte Gründe haben. Der Beweisantrag ist nicht allein ein Mittel zur Präsentation von Beweisergebnissen, die in der sicheren Kenntnis des Antragstellers liegen, sondern es geht auch aus dessen Sicht um eine Sachverhaltsaufklärung. Der Beweisantrag ist nach seiner Ermittlungskomponente auch für den Antragsteller selbst ein Mittel zur Erforschung der Wahrheit. Dieses Mittel ist jedoch nur dann effektiv, wenn es nach taktischen Gesichtspunkten eingesetzt wird. Es kann für die angestrebte Entlastung von entscheidender Bedeutung sein, dass Beweismittel in einer gewissen Reihenfolge ausgeschöpft werden, um in der gewünschten Art und Weise ineinander zu greifen. Ebenso wie die Strafverfolgungsbehörden bei der Gestaltung ihrer Sachverhaltserforschung in dem Ermittlungsverfahren kann auch der Antragsteller ex ante nicht (immer) wissen, welche Ergebnisse die jeweilige Beweiserhebung zeitigen wird und welche Folgeermittlungen sich daraus ergeben. Im Unterschied zu den Ermittlern ist der Antragsteller jedoch grundsätzlich rechtlich an einer wiederholten Einvernahme desselben Beweismittels gehindert, weshalb die Reihenfolge der Antragstellungen für ihn eine besondere Rolle spielt. Andererseits muss der Antragsteller bei seiner Arbeit an der ihm bislang nachteilig verlaufenden Überzeugungsbildung flexibel sein dürfen, um Beweise in der ihm für dieses Ziel günstig scheinenden Reihenfolge zu erheben. Nur unter dieser Bedingung bleibt der Beweisantrag der von Widmaier betonte Ort für außergewöhnliche Verteidigerleistungen.1286 So wie der Vorsitzende die Beweiserhebung in einer gewissen Dramaturgie anhand des hinreichenden Tatverdachts plant, muss auch der Angeklagte die zur Verteidigung dienende Beweisführung planen dürfen. Zwar hat Barton unter Be1286  Vgl.

Widmaier, NStZ 1992, 519.



§ 11 Restriktionen des Beweisantragsrechts571

rücksichtigung des Inertia-Effekts zutreffend die Vorteile eines frühzeitigen Gegensteuerns durch Entlastungsbeweise belegt,1287 jedoch verspricht der frühzeitige Beweis nicht immer ideale Ergebnisse. Die dabei im Einzelfall relevanten Faktoren sind ebenso vielfältig wie das Leben selbst. Vorausgesetzt, Mittel und Thema des Beweises waren bereits frühzeitig bekannt kann der späte Zeitpunkt etwa den Unwägbarkeiten einer begehrten Beweiserhebung geschuldet sein. Der Angeklagte könnte ein Beweismittel kennen, sich hinsichtlich des Beweisergebnisses jedoch nicht sicher sein, ob dieses zu seinen Gunsten ausfällt oder vielleicht sogar bislang noch nicht angesprochene, ihm nachteilige Umstände thematisieren würde. Dann wird der Angeklagte den betreffenden Beweisantrag erst stellen, wenn er dies nach dem weiteren Gang der Hauptverhandlung zu verantworten vermag. Das ist einerseits der Fall, wenn anderweitige Beweiserhebungen eine bessere Prognose hinsichtlich des zu erwartenden Beweisergebnisses zu lassen. Andererseits wird der Angeklagte das Risiko eines ihm eventuell nachteiligen Beweismittels eingehen, wenn ihm das bisherige Beweisergebnis ohnehin schon so ungünstig erscheint, dass er trotz des Risikos bereit ist, die Chance auf eine positive Wendung durch diese Beweiserhebung zu nutzen. Solche Erwägungen über den Zeitpunkt der Stellung des Beweisantrages kann der Angeklagte dem Gericht unmöglich mitteilen, ohne gegen seine Interessen zu handeln. Denn wenn das Gericht substantiiert über die von der Verteidigung angestellte Gefahrenprognose der Erhebung eines bestimmten Beweises aufgeklärt würde, hätte entweder dieses Beweismittel von vornherein seine Überzeugungskraft zugunsten des Angeklagten verloren oder aber es würden jene Umstände mitgeteilt werden müssen, die der Angeklagte im Verborgenen halten wollte und gemessen an seinem Schweigerecht auch durfte. Andererseits kann der Umfang einer Zeugenbefragung von dem Stand der Hauptverhandlung abhängen. Wenn ein Zeuge bereits einmal gehört worden ist, der Angeklagte aufgrund des weiteren Fortgangs der Hauptverhandlung aber weitere Fragen an diesen stellen möchte, so ist dies nur unter erheblich erschwerten rechtlichen Bedingungen möglich. Deshalb hat der Angeklagte ein berechtigtes Interesse daran, die Erhebung des Beweises erst dann zu begehren, wenn er nach seiner Einschätzung das Beweismittel nach den vorangegangenen Geschehnissen der Hauptverhandlung optimal auszuschöpfen vermag. Schon allein damit ist die Frage des BVerfG danach, welche Geheimhaltungsinteressen zu einem so späten Zeitpunkt noch schutzwürdig sein sollten,1288 beantwortet. Wenn hingegen der auf § 244 Abs. 2 StPO beschränkte Blickwinkel des Gerichts mit der Überzeugung verknüpft wird, dass der Angeklagte lediglich 1287  Barton,

1288  BVerfG

StraFo 1993, 11 ff. NJW 2010, 592 / 594.

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zur Verzögerung der ihm gebührenden Verurteilung handle, wird die auf Überwindung der dem Gericht aus § 244 Abs. 2 StPO gesetzten Aufklärungsgrenzen angelegte Nötigungsfunktion des Beweisantragsrechts konterkariert. Niemand lässt sich gern nötigen, und deshalb muss diese Funktion gerade vor Eingriffen durch den Nötigungsadressaten geschützt werden, wogegen das materielle Fristenmodell verstößt. b) Die Diskursfunktion Die Diskursfunktion ist dem Beweisantragsrecht immanent und verkörpert die Wechselwirkung zwischen Beweisantrag, Ablehnungsbeschluss und neuerlichem Beweisantrag. Sie ist eine eigenständige sachliche Förderung des Verfahrens von hoher Komplexität. Der streng formalisierte Austausch zwischen Antragsteller und Tatgericht ist eine wesentliche Komponente im Gesamtsystem der strafprozessualen Wahrheitsfindung und kann deshalb nicht zugleich deren Verzögerung sein. Es ginge schlichtweg fehl, die fortgesetzte Stellung von Beweisanträgen deshalb als Merkmal fehlender Sachlichkeit der Verteidigung in die weiteren Erwägungen des Gerichts einzustellen, weil vorherige Anträge abgelehnt worden sind. Das Gegenteil ist richtig. Sinn jedes Ablehnungsbeschlusses ist es, den Antragsteller zu informieren und ihm die Gelegenheit zu neuen Beweisanträgen zu geben. Der Diskurs über die Urteilsgründe aber lässt sich nicht an einer gewissen Anzahl von Hauptverhandlungstagen messen, sondern er gehört einer ganz anderen Dimension an: Der Arbeit an der Überzeugung des Gerichts.1289 Ist das Beweisprogramm aus Sicht des Gerichts nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO abgeschlossen und liegt die zu erwartende Entscheidung nicht einschließlich ihrer Gründe auf der Hand, ist eine Kommunikationsphase in Gestalt des Diskurses der §§ 244, 245 StPO geboten, um den Angeklagten vor Überraschungen zu bewahren und die Begründung oder Begründbarkeit einer Verurteilung zu überprüfen. Ganz selbstverständlich ist auch die so erzwungene Positionierung für ein Gericht unangenehm, das es vorziehen würde, sich über das Beweisergebnis und die rechtlichen Folgen bedeckt zu halten, um sich nicht angreifbar zu machen. Aber genau diese Positionierung ist gesetzlich zu Recht so vorgesehen. Zugleich steuert der Diskurs den Umfang der Ausübung der Nötigungsfunktion. Erst durch den kommunikativen Aspekt wird die Verteidigung in die Lage versetzt einzuschätzen, wie sehr die sich abzeichnende Tatsachengrundlage der Entscheidung fehleranfällig ist. Damit ist die Diskursfunktion das Steuerungselement der Nötigungsfunktion, denn wer nötigen kann und soll, muss wissen, welchen Zweck er mit dieser Nötigung sinnvoller Weise verfolgen sollte. Das Ziel sind Antragstellungen 1289  Börner,

in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, N 136.



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zu den neuralgischen Punkten der sich abzeichnenden Beweiswürdigung und die sukzessive Antragstellung ist der Inbegriff dieser Arbeit an der Wahrheitsfindung. Ohne Steuerung durch das sich Stück für Stück verwirklichende Diskurselement funktioniert diese formalisierte Kommunikation nicht mehr1290 und die verbliebene Nötigungsfunktion liefe – ihrer Orientierung beraubt – auf eine blinde Antragsflut hinaus. Stefan König wünscht dem Konstrukt daher, es möge in diesen kontraproduktiven Effekten ersticken.1291 Es liegt neben der Sache, der Verteidigung aufzugeben, sie möge einen Beweisantrag betreffend des Zeitpunkts seiner Stellung gesondert erläutern. Diese Begründung liegt aufgrund der normierten Ablehnungsgründe und der von § 244 Abs. 6 StPO angeordneten Bescheidung durch hauptverhandlungsinternen Beschluss bereits im Gesetz selbst. Unabhängig von allen auf der Nötigungsfunktion fußenden Anlässen ist bereits diese latente Begründung ausreichend für jedes sukzessive Antragsverhalten, dem die Fristenmodelle zu begegnen suchen. Die Diskursfunktion macht die gesonderte Begründung, welche das materielle Fristenmodell fordert, obsolet. Beide Fristenmodelle brechen den Diskurs ab, indem der begehrte Beweis weder erhoben noch in der Hauptverhandlung durch einen beweismittel- oder beweisthemenbezogenen Ablehnungsgrund zurückgewiesen wird. c) Ergebnis Das formelle Fristenmodell verstößt primär gegen die Diskursfunktion des Beweisantragsrechts, während das materielle Fristenmodell aufgrund seiner gezielten Erweiterung der Ablehnungsmöglichkeit aus antragstellerbezogenem Grund offen auch die Nötigungsfunktion beeinträchtigt. Jede Fristsetzung für Beweisanträge ist gemessen an den Funktionen des Beweisantragsrechts eine schlichtweg dysfunktionale Idee. 3. Die Untauglichkeit des Indizes Problematisch ist, ob der Fristverletzung der angenommene Indizcharakter überhaupt zukommen kann. Es geht um den Nachweis, dass sich der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst war und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckte.1292 Rechtlich ist die Anknüpfung an den Antragszeitpunkt wegen 1290  König,

StV 2009, 171 / 172. StV 2009, 171 / 173. 1292  Vgl. zu den Voraussetzungen statt vieler BGHSt 51, 333  / 336; BGH NStZRR 2009, 21 f.; krit indessen Niemöller, NStZ 2008, 181 ff.; ders., NStZ 2009, 129 f. sowie gegen ihn Bauer, NStZ 2008, 542 ff. 1291  König,

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§ 246 Abs. 1 StPO1293 sowie aufgrund der Verletzung der Nötigungs- und Diskursfunktion des Beweisantragsrechts verschlossen. Nun jedoch soll gefragt werden, ob zumindest auf tatsächlicher Ebene die Fristsäumnis ein „signifikantes“ Indiz oder überhaupt irgendein Indiz darstellen kann. Ohne Fristsetzung hat der Zeitpunkt diese Wirkung nicht, da die tatsächliche Ausübung der Nötigungsfunktion sowie der Diskursfunktion ohne weiteres eine späte und sukzessive Antragstellung erfordern können. Das gilt nicht nur dann, wenn Ermittlungen oberflächlich geführt worden sind und die Hauptverhandlung von dem Vorsitzenden nicht ausreichend vorbereitet worden ist.1294 Das ist das genaue Gegenteil von der Überzeugung des Antragstellers von einer Nutzlosigkeit seiner Beweisbegehren. Nicht der Zeitpunkt des Antrags, sondern der Kenntnisstand des Antragstellers zu den Erfolgsaussichten des jeweilig konkreten Beweises ist entscheidend und hat insofern keinen Bezug zu Zeit und Ort des Antrags. Auch tatsächlich hat der späte Antrag als solcher keinen Indizcharakter, was im Übrigen auch das materielle Fristenmodell annimmt, denn ansonsten bestünde für es kein Bedarf. Die entscheidende Frage lautet daher, weshalb die Fristsetzung es vermögen sollte, den Zeitpunkt des Antrags zum Indiz für eine Verschleppungsabsicht aufzuwerten.1295 Der 1. Strafsenat des BGH meint, der Unterschied zu § 246 Abs. 1 StPO bestehe darin, dass die Verfahrensbeteiligten darauf, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden könne, wenn Beweisanträge nach Fristablauf gestellt werden, hingewiesen worden seien.1296 Wer aber darum wisse, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt die Möglichkeit der Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht erwogen werde, der habe Anlass, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen er die Ablehnung des Beweisantrags unter diesem Gesichtspunkt vermeiden kann.1297 Der 1. Strafsenat hebt damit den faktischen Druck hervor, den die Fristsäumnis auslöst und auslösen soll. Das allein genügt aber nicht, denn die einzig relevante Frage lautet, ob die drohende Ablehnung rechtmäßig ist, und insofern bewegt sich die Idee des materiellen Fristenmodells im Kreis. Faktischer Druck auf das Antragsverhalten geht auch von der Androhung einer unrechtmäßigen Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht aus, denn wohl niemand sieht sich gern öffentlich durch attestierte Verfahrenssabotage als Verfahrensbeteiligter deklassiert und möchte sich wohl noch weniger um ein gegen ihn gerichtetes Straf1293  Vgl. zur rechtlich als statthaft erachteten sukzessiven Antragstellung bereits RGSt 13, 151 / 153 sowie BGH NStZ-RR 2009, 21 f. 1294  Zu diesem Problem anschaulich Pfordte, in: FS Widmaier, S. 411 ff. 1295  s. auch Habetha / Trüg, GA 2009, 406 / 425. 1296  BGHSt 52, 355 / 359. 1297  BGHSt 52, 355 / 361.



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verfahren sorgen müssen.1298 Daher ist fraglich, ob noch andere Vorstellungen hinter der Fristsetzung stehen. Dazu hat der 1. Strafsenat in seinen noch etwas weniger verbindlichen ersten Überlegungen Stellung genommen. Es sei nicht erkennbar, warum ein Antragsteller, dem es möglich sei, innerhalb der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen, nicht bestrebt sein sollte, rechtzeitig seinem Anliegen dienliche Beweiserhebungen zu verlangen, wolle er seinem Interesse nicht zuwider handeln.1299 Dieses Interesse ist aber erneut nichts anderes als der von der Frist ausgehende Druck auf das Antragsverhalten. Über die Vorstellungen des Antragstellers über die Erfolgsaussichten der Beweiserhebung ergibt sich daraus gar nichts. Im Gegenteil, wer unerschrocken an der ihn schützenden Nötigungs- und Diskursfunktion des Beweisantragsrechts festhält, darf sich durch die Frist nicht in der Durchführung seines Konzepts beeindrucken lassen, denn anderenfalls würde den Tatgerichten nie durch die Revisionsgerichte eine Grenze gesetzt werden. Auch diesen Aspekt blendet der 1. Strafsenat völlig aus. Hätte sich die Verteidigung in den betreffenden Verfahren der Frist gebeugt, wäre es zu der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Berücksichtigung der Säumnis bei Feststellung einer Verschleppungsabsicht nie gekommen. Zumindest das hätte dem 1. Strafsenat einleuchten und den behaupteten Indizcharakter zerstören müssen. An all dem ändert auch der Hinweis nichts, dass namentlich bei längeren Verfahren, also solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage umfasse, eine Fristsetzung regelmäßig angezeigt sei.1300 Denn ungeachtet der Frage, ob § 238 Abs. 1 StPO überhaupt für einen Eingriff in § 244 Abs. 3 StPO passt,1301 besagt die vorausgesetzte Dauer des Verfahrens für sich genommen gar nichts.1302 Je komplexer der Verhandlungsgegenstand und je geringer die Qualität der Beweislage ist, desto ferner liegt die Vorstellung, der Antragsteller gehe von der Nutzlosigkeit der begehrten Beweiserhebung aus. Scheffler hat zutreffend betont, dass eine Verfahrensüberlänge auch darauf beruhen kann, dass aufgrund von Verfahrensstruktur und Prozessgegenstand eine Sache nicht in normaler Zeit erledigt werden kann, wofür ein Verzicht auf Verteidigungsaktivitäten keinen Ausweg bietet.1303 Auch insofern führt die Frist also zu nichts anderem als einem faktischen Druck auf das Antragsverhalten, der indessen selbst zur 1298  Ebenfalls krit. zu diesem Effekt Gaede, NJW 2009, 608; Kudlich, Gutachten 68. djt, C 79 f. sowie näher zu dessen Auswirkungen im Rahmen der Legitimationsbewertung unten S. 581. 1299  BGHSt 51, 333 / 344 f. 1300  BGHSt 52, 355 / 362 sowie entsprechend bereits BGHSt 51, 333 / 344. 1301  Krit dazu auch Gaede, NJW 2009, 608; König, StV 2009, 171  / 172; diff. indessen Hebbecker, Restriktion, S. 203 ff. 1302  Vgl. nur Kempf, StraFo 2010, 316 / 322. 1303  Scheffler, Dauer von Strafverfahren, S. 105 ff.

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Erklärung des Indizcharakters einer Säumnis nicht taugt. Ohne Beachtung des Fristendrucks jedoch bleibt es aber bei der schlichten Bewertung des Antragszeitpunktes, der jedoch für sich genommen bedeutungslos ist. Die Verwendung der Fristüberschreitung zur Begründung der Verschleppungsabsicht ist daher im besten Falle ein Zirkelschluss, bei bewusstem Vorgehen ein Taschenspielertrick: Um der Beweisnot zu entkommen wird ein fixer Punkt erfunden und an diesem der benötigte Beweiswert festgemacht.1304 Die Fristsetzung soll die Beweislast für die Verschleppungsabsicht umkehren. Doch dazu bedürfte es zumindest eines begründeten Anscheins, den die Fristsäumnis nicht erzeugt. Stattdessen stuft das materielle Fristenmodell den auf einem Missverständnis zu den Funktionen des Beweisantragsrechts beruhenden allgemeinen Missbrauchsverdacht zu dem Nachweis des Rechtsmissbrauchs hoch und begeht den Kardinalfehler auf dem Terrain der Missbrauchsdogmatik.1305 4. Der Beschleunigungsgrundsatz Die Fristenmodelle ziehen zur Begründung die Beschleunigung des Verfahrens heran. Dagegen bestehen rechtliche und tatsächliche Einwände. a) Rechtliche Bewertung Einerseits wendet selbst das BVerfG das Verfahrensrecht des Antragstellers gegen diesen, um die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zu schützen.1306 Diese Vermengung der Beschleunigungsargumente in Gestalt paternalistisch okkupierter Wahrnehmung des Interesses an dem subjektiven Recht aus Art. 6 EGMR ist grob widersinnig.1307 Andererseits trifft der Maßstab zur Beurteilung einer Beeinträchtigung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege nicht zu. Der BGH setzt in der Prämisse der Verschleppungsabsicht an, dass nach zutreffender Beurteilung des Tatgerichts die verlangte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers werde erbringen können.1308 Daran anknüpfend erklärt das BVerfG, mit der leichteren Beweis1304  Bildhaft könnte bei der Fristsetzung von einem „Siemens-Lufthaken“ die Rede sein. 1305  Zur Bedeutungslosigkeit des Missbrauchsverdachts gegenüber der Ausübung von Verfahrensrechten oben S. 204 ff. 1306  BVerfG NJW 2010, 592 / 595 sowie BGHSt 51, 333 / 343 f.; St 52, 355 / 360 u. 362 und BGH NJW 2005, 2466 / 2468. 1307  Nachdrücklich Kempf, StraFo 2010, 316  /  320  f.; Wohlers, NJW 2010, 2470 / 2472 sowie im einzelnen oben S. 211 ff. 1308  Vgl. nur BGHSt 52, 355 / 358.



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barkeit der Verschleppungsabsicht werde eine zielgerichtete Führung des Strafprozesses zur Wahrheitserforschung ermöglicht, was dem verfassungsrechtlichen Anliegen einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege Rechnung trage.1309 Müsse hingegen das Gericht allen Anträgen und Anregungen des Angeklagten auf weitere Sachaufklärung nachgehen, in denen ein konkreter Zusammenhang zur Wahrheitsfindung nicht aufgezeigt sei, werde der Angeklagte einen Einfluss auf Umfang und Dauer des Verfahrens gewinnen, der über das zu seiner Verteidigung Gebotene hinausginge und die rechtsstaatlich geforderte Beschleunigung des Strafverfahrens ernstlich gefährde.1310 Nun, gewiss ist es richtig, dass eine Einflussnahme der Verteidigung auf die Beweisaufnahme ohne Bezug zur Wahrheitsfindung unstatthaft ist. Die Frage ist aber, was unter Wahrheit und Wahrheitsfindung zu verstehen ist. Das BVerfG geht ebenso wie der BGH offenbar von einer idealisierten objektiven Wahrheit aus und setzt das zu deren Ermittlung Gebotene mit § 244 Abs. 2 StPO gleich, denn dessen Grenze ist jene objektive Voraussetzung der Verschleppungsabsicht, die den Ausgangspunkt der dortigen Überlegungen bildet. Für das materielle Schuldprinzip ist jedoch die forensische Wahrheit maßgeblich, die sowohl auf § 244 Abs. 2 StPO als auch auf den verfahrensrechtlichen Instrumenten zur Fehlervermeidung beruht.1311 Das Beweisantragsrecht ist de lege lata originärer Bestandteil der Fehlervermeidung und daher Bedingung der forensischen Wahrheit. Indem aber das Beweisantragsrecht aufgrund seiner Nötigungsfunktion gerade erst jenseits des von § 244 Abs. 2 StPO gebotenen Beweisprogramms ernsthaft zum Zuge kommt, verhindert eine auf § 244 Abs. 2 beruhende Restriktion des Beweisantragsrechts das Entstehen der rechtlich einzig akzeptablen forensischen Wahrheit. Die Wahrheitssuche hat Vorrang vor der Beschleunigung,1312 und eine andere als die forensische Wahrheit ist nicht relevant. b) Tatsächliche Bewertung Demgegenüber spielt kaum noch eine Rolle, ob mit der Fristsetzung tatsächlich viel für die Beschleunigung zu gewinnen ist. Einerseits werden frühzeitige Beweisanträge ohnehin gewöhnlich bis gegen Ende der gerichtlich als notwendig erachteten Beweisaufnahme zurückgestellt.1313 Das hat seine Ursache bereits darin, dass vorher eine Ablehnung aus beweisthemenbezogenen 1309  BVerfG

NJW 2010, 592 / 595. NJW 2010, 592 / 595. 1311  Zu diesem Begriff der Wahrheit oben S. 99 ff. 1312  Vgl. nur Malek, StV 2011, 559 / 564. 1313  Vgl. dazu nur BGH NStZ 2011, 168 sowie Thomas, in: Verhandlungen des 68. djt 2010, Bd. II / 2, Teil N, S. 147 f. 1310  BVerfG

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Gründen schwerlich zuverlässig möglich und jedenfalls mit Blick auf die Kontinuität problematisch ist.1314 Andererseits hebelt die Fristsetzung den gezielten Diskurs über die neuralgischen Punkte der Überzeugungsbildung aus und zwingt die Verteidigung dazu, jedweden auch nur entfernt denkbaren Beweisantrag auch tatsächlich anzubringen. Daraus können leicht größere Belastungen für das Tatgericht entstehen als es bei gezieltem Antragsverhalten der Fall gewesen wäre, indem die Justiz nun an einer Antragsflut zu ersticken drohen könnte.1315 Schließlich trifft das behauptete Maß der Beeinträchtigung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege nicht zu. Der auszutragende Diskurs findet in erster Linie in den Köpfen und nicht in der Hauptverhandlung statt. Mit etwas boshaftem Unterton, aber dennoch in der Sache richtig hebt Föhrig hervor, dass es unnötig ist, die regulären wöchentlichen (zwei) Sitzungstage zu blockieren und so mit dem übrigen Alltagspensum hoffnungslos in Rückstand zu geraten. Stattdessen kann den für Anträge und deren Bescheidung gebotenen knappen Terminen ohne Not an den Nachmittagen anderer Verhandlungstage ausreichend Raum gewährt werden.1316 Eine straffe Abfolge solcher Termine nimmt dem Saboteur die Lust an der Antragstellung und gibt dem redlichen Verteidiger Gelegenheit, ausreichend informiert und vorbereitet die nach seiner Auffassung sinnvollen Beweisanträge zu stellen. Ganze Tage werden nur benötigt, um antragsgemäße Beweiserhebungen vorzunehmen und wenn die Verhandlung einhellig abgeschlossen werden kann.1317 Zudem sollte die gerichtliche Perspektive mit berücksichtigen, dass auch die Formulierung eines brauchbaren Beweisantrages Arbeit ist und Anknüpfungspunkte für solche Anträge bei weitem nicht endlos zur Verfügung stehen. Wo hingegen Anknüpfungspunkte für hunderttausende Beweisanträge bestehen, was mitunter vorkommt, ist schon § 244 Abs. 2 StPO weit gesteckt und es gilt, den Verfahrensstoff über §§ 154, 154a StPO sinnvoll zu begrenzen.1318 c) Ergebnis Die Verfahrensbeschleunigung ist nach keiner Betrachtungsweise ein ausreichender Grund zur Fristsetzung für Beweisanträge. 1314  Zur

Kontinuität oben S. 478. derart pointiert König, StV 2009, 171 / 173. 1316  Vgl. Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier, S. 52. 1317  Zur Handhabung des praktischen Problems bei Antragsbegehren zu diesem Zeitpunkt oben S. 548 ff. 1318  So liegt es insbesondere in Umfangsverfahren mit unzähligen potentiellen Betrugsopfern, die grundsätzlich selbst zu Vorstellungen und Irrtümern befragt werden können und müssen, vgl. BGH StraFo 2012, 231 f.; doch andererseits auch BGH NStZ 2013, 422 ff. 1315  Nachdrücklich



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5. Der Umkehrschluss aus § 296 ZPO Wie bereits für die Rügeverkümmerung und die allgemeine Rügeobliegenheit steht auch hier ein Rückschluss aus Regelungen anderer Verfahrensordnungen in Frage. § 296 ZPO verlangt für die Zulassung von für Angriffs- und Verteidigungsmitteln nach Ablauf dafür gesetzter Fristen eine genügende Entschuldigung, soweit diese die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Entsprechendes regelt § 87b VwGO ausdrücklich für das Verwaltungsgerichtsverfahren, wo gem. § 86 Abs. 1 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz ebenso gilt wie nach § 244 Abs. 2 StPO. Es liegt auf der Hand, dass im Umkehrschluss zu diesen Normen, keine ungewollte Gesetzeslücke bestehen kann, die einem materiellen Fristenmodell Raum bietet. Der späte Beweisantrag ist kein Rechtsmissbrauch, sondern begründet allenfalls einen entsprechenden Verdacht, der einer gesetzlichen Regelung bedarf. Die Regelungen in §§ 296 ZPO, 87b VwGO sind einerseits die Bestätigung, dass die Fristverletzung kein Missbrauch ist, weil es dann dieser Regelungen nicht bedurft haben würde. Andererseits begründen sie den Umkehrschluss, dass es ohne eine solche ausdrückliche Regelung eine rechtlich relevante Antragsfrist nicht geben kann.1319 Dieses Argument bestätigt sich in zahlreichen Entscheidungen des BVerfG, welche sich streng mit der Reichweite des § 296 ZPO und der Unstatthaftigkeit gesetzlich nicht geregelter Rügepräklusionen beschäftigen.1320 6. Ergebnis Bei näherer Betrachtung ist keines der Fristenmodelle mit der deutschen Strafprozessordnung in ihrer aktuell geltenden Fassung vereinbar.

VI. Legitimation durch Strafverfahren Die Bewertung der Fristenmodelle auf Grundlage der Legitimation durch Strafverfahren erfolgt dreistufig anhand einer faktischen und normativen Betrachtung sowie durch eine Gesamtbewertung. 1. Die faktische Legitimation Die faktische Akzeptabilität strebt nach inhaltlicher Billigung aufgrund der Art und Weise des Verfahrens. Eine wesentliche Bedingung der Chance nur Fezer, StV 1997, 57 / 58. nur BVerfG NJW 1982, 1635; NJW 1985, 1149 f.; NJW 1985, 305 f.; NJW 2000, 945 f.; NJW-RR 2004, 1150 f. 1319  Vgl. 1320  Vgl.

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auf eine solche Billigung ist die Schaffung von Vertrauen und die Vermeidung von Misstrauen, indem das Verfahren keinen Raum für persönliche Vorwürfe gegenüber dem Entscheider erlaubt. a) Missbrauchsvorwurf Das materielle Fristenmodell mündet in folgender Aussage: Dem Antragsteller sei bewusst gewesen, dass die verlangte Beweiserhebung nichts Sachdienliches erbringen konnte und darüber hinaus habe er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt.1321 Härter kann der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht formuliert werden. Der BGH sollte sich einmal die Wirkungen vor Augen führen, welche entstehen, wenn das Missbrauchsurteil falsch ist. Als Vergleichsmaßstab sei an § 24 StPO erinnert und die regelmäßig eintretende emotionale Beklommenheit, die jeder Strafrichter schon einmal erlebt hat und die im Gerichtssaal bei Stellung eines Ablehnungsgesuchs regelmäßig für jeden erkennbar ist. Der Befangenheitsantrag rührt an dem wirkungsstarken menschlichen Bedürfnis, als fair wahrgenommen zu werden und löst unwillkürlich empfindliche Störungen des emotionalen Gleichgewichts aus.1322 Dabei geht es doch nur um den entstandenen Eindruck und nicht um eine wirkliche Befangenheit. Um wieviel schwerer muss es dann wiegen, wenn einem Verfahrensbeteiligten – noch dazu mit hoheitlichem Geltungsanspruch – vom Gericht attestiert wird, er habe nicht nur den Anschein erweckt, sondern sei mit seinem Beweisantrag auch tatsächlich auf nichts anderes aus gewesen, als dieses Recht zu missbrauchen. Eine fehlerhafte Behauptung dieser Art ist ein bedeutender Akt interaktionaler Unfairness. Das Ausmaß der darin liegenden Gefährdung der faktischen Akzeptabilität bestimmt sich nach dem Grad der Fehleranfälligkeit der Beurteilung der Verschleppungsabsicht. Weil aber die von dem Vorsitzenden gesetzte Frist weder rechtlich noch tatsächlich Indizcharakter hat, bietet kein Missbrauchsvorwurf, der sich auf ein solches Indiz stützt, hinreichende Gewähr der Richtigkeit. b) Unehrlichkeit Beide Fristenmodelle werden durch Unehrlichkeit charakterisiert und stören so die faktische Akzeptabilität. Wer einen Umstand zum Indiz erklärt, der offenkundig keinen Indizcharakter hat, scheint unehrlich zu agieren, wenn ihm dieser Mangel – wie hier – schwerlich entgangen sein kann. Doch immerhin ist das materielle Fristenmodell bereit, seine fehlerhafte 1321  Vgl. 1322  Vgl.

BGHSt 52, 355 / 358. zur Impressions-Management-Theorie oben S. 93 ff.



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Argumentation offenzulegen. Das formelle Fristenmodell hingegen steht in dem dringenden Verdacht, die Bescheidungsmaßstäbe unter der Hand zu lockern und somit aus einem weiteren Grunde unehrlich zu agieren. c) Befangenheit Der Beweisantrag ist ein Nötigungsmittel, dessen sich die Adressaten der Nötigung durch Fristsetzung zu entledigen suchen. Derjenige, dessen Willen Gewalt angetan wird, ist aber außer Stande, das auf ihn wirkende Zwangsmittel objektiv zu beurteilen. Die Verletzung der sozial-psychologischen Fairnesskriteriums der Unbefangenheit durch ein Eigeninteresse könnte deutlicher kaum sein. Auf rechtlicher Ebene hingegen besteht der Unterschied zu § 22 Nr. 1 StPO darin, dass es sich in erster Linie um ein reines Verfahrensinteresse handelt, während die verfahrenspsychologische Beeinflussung der Berufsrichter grundsätzlich nur in den engen Grenzen des § 23 StPO von Belang ist. Die Ursache hierfür ist die Kompensation dieser Beeinträchtigung auch durch das Beweisantragsrecht und das ist die im Rahmen der normativen Legitimation durch Strafverfahren relevante Frage nach der Qualität der Wahrheitssuche. d) Verfahrenskontrolle Schließlich betreffen die durch Fristsetzung stattfindenden Beschränkungen des Beweisantragsrechts das stärkste Instrument der Mitwirkung am Verfahren vor dem Tatgericht. Dies geschieht einerseits durch die jeweils eintretenden formellen und materiellen Folgen des Fristablaufs. Andererseits zeitigen bereits die drohende Fristsetzung und der drohende Fristablauf Wirkungen für das Antragsverhalten. Wo der Fristablauf als signifikantes Indiz der Prozessverschleppung gilt, wirkt sowohl aufgrund des Bedürfnisses, als fair wahrgenommen zu werden,1323 als auch aufgrund drohender Strafverfolgung auf den Verteidiger ein erheblicher Impuls, sein Antragsverhalten weniger frei auszuüben, als er es ohne die Fristenmodelle täte. Dies bestätigt sich darin, dass Entscheidungen des BGH zu Fristsetzungen seither allenfalls selten vorzukommen scheinen. 2. Die normative Legitimation Die Störung der normativen Legitimation durch Strafverfahren liegt ganz wesentlich in deren Komponente der Qualität der Wahrheitsfindung, daher 1323  Vgl.

zur Impressions-Management-Theorie oben S. 93 ff.

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Teil 3: Justizielle Änderungen des Strafprozessrechts

fällt die Bewertung knapp und eindeutig aus. Beide Fristenmodelle greifen empfindlich in die Nötigungs- sowie die Diskursfunktion des Beweisantragsrechts ein und lähmen damit ein wichtiges Element der Fehlerkorrektur. Den von § 244 Abs. 2 StPO repräsentierten richterpsychologischen Fehlerquellen fehlt ohne den Beweisantrag ein bedeutendes Gegengewicht. Die weitgehende Ausschließung des Angeklagten von der Mitwirkung im Ermittlungsverfahren wird ohne die Ermittlungskomponente der Nötigungsfunktion nicht kompensiert. Die forensische Wahrheit ist die Auflösung der Ambivalenz von § 244 Abs. 2 StPO und dem Beweisantragsrecht. Es ist daher schlichtweg falsch, § 244 Abs. 2 StPO mit der rechtlich akzeptierten Wahrheit zu verwechseln. 3. Gesamtbewertung Der Beweisantrag ist originärer Bestandteil des geltenden Systems strafprozessualer Wahrheitsfindung. Die Fristenmodelle stören die faktische Akzeptabilität durch unberechtigte Missbrauchsvorwürfe, den Eindruck der Unehrlichkeit und Befangenheit der Justiz sowie durch die mehrschichtige Beschränkung der Verfahrensteilhabe durch Beweisantrag. Die rechtliche Akzeptabilität des Urteils nimmt durch bedeutende Eingriffe in das System der Fehlerkompensation Schaden. Zwar mag der behauptete zügigere Verfahrensabschluss das Vertrauen in eine effiziente Justiz stärken, doch Abstriche an der Qualität der Wahrheitsfindung erscheinen mit Blick auf das materielle Schuldprinzip weitaus nachteiliger. Vor diesem Hintergrund wiegt es schwer, dass gerade § 246 Abs. 1 StPO als jene Norm, deren konsequente Anwendung die benannten faktischen und normativen Störungen vermeiden würde, von dem BGH beiseite gesetzt worden ist. Auch aus der Perspektive der Legitimation durch Strafverfahren ist die Fristsetzung für Beweisanträge daher abzulehnen.

Schluss Wer zu überzeugen versucht, kann im Gerichtssaal lernen, wie schwierig dieses Unterfangen ist. Doch manchmal hilft es, dem Entscheider einen Spiegel vorzuhalten. Urteile gelten nur deshalb, weil Menschen bereit sind, auf Widerstand zu verzichten und keinen Anlass haben, Vorwürfe gegen das Gericht zu erheben. Was hingegen dem BGH als Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs gilt und als Wahrung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege erscheint, weckt Misstrauen gegenüber der Redlichkeit und Leistungsfähigkeit der Strafrechtspflege. Das Strafprozessrecht hat in eigenartigen Wellenbewegungen Wandlungen nach gegenläufigen Reformzielen erlebt.1 Derzeit befindet es sich auf einem Höhepunkt höchstrichterlich vorangetriebener Reformen, welche die Akzeptanz der Strafrechtspflege gefährden. Normative Virtuosität am Rande von Zweck und Wortlaut des Gesetzes charakterisiert die betrachteten Änderungen des Strafprozessrechts durch den BGH. In der Hoffnung, diese Reformwelle werde auslaufen und die gesetzestreue Formenstrenge des Verfahrens die ihr gebührende Wertschätzung erfahren, hat die vorliegende Arbeit die Legitimation durch Strafverfahren in den Vordergrund gerückt. Auch wenn sich der BGH in seinen jeweiligen Standpunkten zu den konkret behandelten Problemfällen kaum wird umstimmen lassen, ist zu hoffen, dass die Idee der Legitimationsbedürftigkeit des Urteils nicht ungehört verklingt. Dabei geht es gerade nicht um Urteile, die eine Erwartungshaltung befriedigen, sondern um die Fähigkeit des Verfahrens, unliebsame und belastende Ergebnisse zu vermitteln. Ohne Akzeptanz ungewünschter Entscheidungen durch die Betroffenen funktioniert die Strafrechtspflege nicht.

1  Vgl.

nur Rieß, in: FS Schäfer, S. 155 / 173 f.

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Patientenverfügung: offene die prozeduralen VorschrifUniversalis, Festschrift für hrsg. v. Manfred Heinrich

Stränger, Jürgen: Soziale Angst und Scham, in: Handbuch der Sozialpsychologie und Kommunikationspsychologie, hrsg. v. Hans-Werner Bierhoff und Dieter Frey, Göttingen 2006, S. 451 ff. Strate, Gerhard: Die Abschaffung des Revisionsrechts durch die Beweisverbotslehre, Demonstriert am Beispiel des Falles Wilson Fernandes, in: HRRS 2008, 76 ff. Stratenwerth, Günter: Prozedurale Regelungen im Strafrecht, in: Festschrift für Winfried Hassemer, hrsg. v. Felix Herzog u. a., Heidelberg 2010, S. 639 ff. Stratenwerth, Günter / Kuhlen, Lothar: Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Auflage, München 2011 Streng, Franz: Schuldbegriff und Hirnforschung, in: Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, hrsg. v. Michael Pawlik u. a., Köln u. a. 2007, S.  675 ff. Swoboda, Sabine: Videotechnik im Strafverfahren, Berlin 2002 Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Jürgen Wolter, Band I (Loseblatt), Stand: 64. Lieferung (Oktober 2009), Köln – Band IV, §§ 198–246 StPO, 4. Auflage, Köln 2011 – Band V, §§ 246a-295 StPO, 4. Auflage, Köln 2012 Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung / Mit GVG und EMRK, hrsg. v. Jürgen Wolter, 4. Auflage – Band IV / §§ 198–246 StPO, Köln 2011 Tepperwien, Ingeborg: Die unwahre Verfahrensrüge – unzeitgemäßer Sieg der Form?, in: Strafverfahrensrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Lutz Meyer-Goßner, hrsg. v. Albin Eser u. a., München 2001, S. 595 ff. – „Schöpferische Rechtsfindung“ in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht, in: Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften, Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Heinz Schöch u. a., Köln 2008, S. 583 ff. – Beschleunigung über alles? Das Beschleunigungsgebot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, in: NStZ 2009, 1 ff. Thamann: Wahrheit oder Rechtsstaatlichkeit?, Die Verwertung von verfassungswidrig erlangten Beweisgegenständen im Strafverfahren, in: Menschengerechtes

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622 Literaturverzeichnis – Auf der Jagd nach der Wahrheit?, Revisionsverteidigung zwischen Rekonstruk­ tionsverbot und Rekonstruktionspflicht, in: HRRS 2008, 180 ff. – Verteidigung am revisionsgerichtlichen Pranger, in: Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag am 29. Oktober 2008, hrsg. v. Edda Weßlau, Berlin 2008, S.  477 ff. – Ausschluss des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO im Fall ordnungsgemäßer Urteilsabsprachen?, Zugleich Anmerkung zu BGH 1 StR 323 / 08 vom 22.9.2008 = HRRS 2009 Nr. 1, in: HRRS 2009, 28 ff. – Festschreibung von Beweisergebnissen der tatgerichtlichen Hauptverhandlung für die Revision – ein Mythos?, in: HRRS 2010, 461 ff. – Pleiten, Pech und Pannen – Ein Blick auf die revisionsgerichtliche Praxis der strafverfahrensrechtlichen Rügeverkümmerung, Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2011 Nr. 775 = BGH 3 StR 485 / 10 vom 28.6.2011, in: HRRS 2011, 338 ff. – „Warum stellen Sie denn keinen Beweisermittlungsantrag?“, oder: Die revisionsrechtliche Aufklärungsrüge – ein beweisantragsrechtliches Problem, in: StV 2011, 655 ff. – Anm. zu BGH, Beschl. v. 13.9.2011 – 5 StR 189 / 11, in: StV 2012, 198 ff. – Anm. zu BGH, Beschl. v. 14.3.2012 – 5 StR 28 / 12, in: StV 2013, 6 f. Volbert, Renate / Busse, Detlef: Wie fair sind Verfahren für kindliche Zeugen? Zur Strafverfolgung bei sexuellem Mißbrauch von Kindern, in: Verfahrensgerechtigkeit, Rechtspsychologische Forschungsbeiträge für die Justizpraxis, hrsg. v. Günter Bierbrauer u. a., Köln 1995, S. 139 ff. Volk, Klaus: Wahrheit und materielles Recht im Strafprozess, Konstanz 1980 Volk, Klaus / Engländer, Armin: Grundkurs StPO, 8. Auflage, München 2013 Volkmer, Mathias: Geldentschädigung bei überlanger Verfahrensdauer? – Die Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen als Fallgruppe des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruches, in: NStZ 2008, 608 ff. Wagenländer, Georg: Zur strafrechtlichen Beurteilung der Rettungsfolter, Berlin 2006 Wagner, Heinz: Die Rechtsprechung zu den Straftaten im Amt seit 1975 – Teil 2, in: JZ 1987, 658 ff. – Die Beachtlichkeit von Protokollberichtigungen für das Revisionsverfahren, Zugleich Besprechung von BGH (Großer Senat), Beschluss vom 23.4.2007, in: GA 2008, 442 ff. Walter, Michael: „Der Besuch der alten Dame“ von Friedrich Dürrenmatt, in: So­ zialpsychologische Experimente in der Kriminologie, Milgram, Zimbardo und Rosenhan kriminologisch gedeutet, mit einem Seitenblick auf Dürrenmatt, hrsg. v. Frank Neubacher u. Michael Walter, Münster 2002, S. 143 ff. Walter, Tonio: Vergeltung als Strafzweck, Prävention und Resozialisierung als Pflichten der Kriminalpolitik, in: ZIS 2011, 636 ff. Walther, Edelbert: „Verwirkung“ von Verfahrensrügen?, Köln 1960

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624 Literaturverzeichnis – Kritische Gedanken zur diskutierten Reform des Beweisantrags- und Revisionsrechts, in: NStZ 1994, 414 ff. – Anm. zu BGH, Vorlagebeschl. v. 23.08.2006 – 1 StR 466 / 05, in: NJW 2006, 3587 f. – Quo vadis, Revision? Revision, wohin gehst Du?, in: StraFo 2010, 310 ff. – Präklusion von Verfahrensrügen durch Zweckentfremdung des § 238 II StPO, in: NStZ 2011, 305 ff. Wieczorek, Bernhard / Schütze, Rolf A.: Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Großkommentar, hrsg. v. Rolf A. Schütze, Erster Band, 1. Teilband / Einleitung; §§ 1 bis 49, 3. Auflage, Berlin u. a. 1994 – Zweiter Band §§ 128–541, 2. Teilband §§ 253–299a, 3. Auflage, Berlin 2008 Wieling, Hans Josef: Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, in: AcP 176 (1976), 334 ff. Witting, Peter: Die Fristsetzung bei „missbräuchlicher“ Beweisantragsstellung – eine akzeptable Präklusion des Beweisantragsrechts?, in: in dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, hrsg. v. Winfried Hassemer u. a., München 2009, S. 885 ff. Wohlers, Wolfgang: Das partizipatorische Ermittlungsverfahren: kriminalpolitische Forderung oder „unverfügbarer“ Bestandteil eines fairen Verfahrens, in: GA 2005, 11 ff. – Das Strafverfahren in den Zeiten der „Eilkrankheit“, in: NJW 2010, 2470 ff. – Vorbefassung durch Erlass des Eröffnungsbeschlusses, in: Strafrecht als Scientia Universalis / Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, hrsg. v. Manfred Heinrich u. a., Berlin / New York 2011 Wolf, Gerhard: Das System des Rechts der Strafverteidigung, Die Struktur der gesetzlichen Regelung und ihre Bedeutung für die Praxis, Frankfurt (Oder) 2000 Wolf, Petra / Steller, Max: Kinder als Zeugen: Was wissen sie über Gerichtsverhandlungen?, in: Verfahrensgerechtigkeit, Rechtspsychologische Forschungsbeiträge für die Justizpraxis, hrsg. v. Günter Bierbrauer u. a., Köln 1995, S. 163 ff. Wolter, Jürgen: Wider das systemlose Abwägungs-Strafprozessrecht, Über den Niedergang von Gesetzgebung und Rechtsprechung im Strafverfahrensrecht, in: Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15 Mai 2011, hrsg. v. Manfred Heinrich u. a., Band 1, Berlin u. a. 2011, S.  1245 ff. Zachariae, Heinrich Albert: Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, dargestellt auf der Basis einer consequenten Entwicklung des inquisitorischen und des accusatorischen Prinzips, Göttingen 1846, Nachdruck Kneip Verlag, Goldbach 1996 Ziegert, Ulrich: Anm. zu BGH, Urt. v. 30.7.1999 – 1 StR 618 / 98, in: NStZ 2000, 105 f. – Die überlange Verfahrensdauer, Strafzumessungs- vs. Strafvollstreckungslösung, in: StraFo 2008, 321 ff.

Literaturverzeichnis625 – Die Entdeckung der Wahrheit, in: in dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, hrsg. v. Winfried Hassemer u. a., München 2009, S.  901 ff. Zippelius, Reinhold: Legitimation durch Verfahren?, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Gotthard Paulus u. a., München 1973, S. 293 ff. – Auslegung als Legitimationsproblem, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag am 23. April 1983, hrsg. v. Claus-Wilhelm Canaris u. a., München 1983, S.  739 ff. – Rechtsphilosophie, Ein Studienbuch, 6. Auflage, München 2011 Zöller: Zivilprozessordnung, bearbeitet v. Reinhold Geimer u. a., 29. Auflage, Köln 2012

Sachverzeichnis Akzeptanz – Abstufungen, 40 f. – faktische  52 ff., 96 f. – Gründe  38 ff. – normative  29, 109, 156 ff., 164 ff. Aussetzungsantrag  349 ff. Autorität  37 ff.

fair trial Prinzip  178 ff. Fehlerkompensation  146 ff. Folterverbot  166 ff. Freibeweisverfahren  261 ff. funktionelle Theorie  26 ff. Funktionstüchtigkeit der Strafrechts­ pflege  192 ff.

Begründungen  77 f. Beschleunigungsgebot  208 ff., 576 ff. Beweisantragsrecht – Ablehnungsgründe  477 f. – Amtsaufklärungspflicht  484 ff. – Bedeutungslosigkeit  490 ff., 517 ff., 523 ff. – Bescheidungszwang  534 ff. – Diskursfunktion  505 ff., 536 ff., 572 f. – Erwiesenheit  527 ff. – Fristenmodell  542 ff., 561 ff. – Kontinuität  478 f. – Obliegenheiten  360 ff. – Offenkundigkeit  530 ff. – Nötigungsfunktion  483 ff., 569 ff. – Restriktionen  469 ff. – Verfahren  471 ff. – Verfassungsrecht  480 ff. – Wahrunterstellung  520 ff. – Zeitpunkt  473 ff., 506 ff. – Zwangswirkungen  471 ff. Beweisverwertungsverbot  173 ff. – kognitive Dissonanz  120 ff.

Genauigkeit  76 f. Gerechtigkeit  27 f. – prozedurale  66 f., 86 gesetzlicher Richter  159 ff. Group-value-Theorie – bei E. Allan Lind  85 f. – Grundform  82 ff.

egozentrischer Fehler  93 ff. Entscheidungsebenen  31 ff. Entscheidungsspielräume  30 ff. Erinnerungsfehler  126 ff. ethische Rechtfertigung  72

Heuristik – Begriff  108 ff. – Entscheidungsheuristik  155 ff. – faktiche Fairnessheuristik, 85 f., 183 – objekte und subjekte  112 ff. – Protokollfehler  252 ff. impossibilum nulla est obligatio  80, 95, 205 Impressions-Management-Theorie  93 ff. inertia-Effekt  122 f. interaktionale Fairness  73 just procedure effekt  67, 85, 89 Justizförmigkeit  164 ff. Kollegialprinzip  149 ff. Kommunikation im Verfahren  148 ff. Konsistenz  71 f. Korrigierbarkeit  75 f.

Sachverzeichnis627 Legitimation durch Verfahren – bei Luhmann  42 ff. – faktische  36 ff., 97 – Gegenstand  30 ff. – Methodik der Bewertung  198 ff. – normative  97 ff., 114 Lüge  131 ff. Misstrauen  159 ff. Mitsprache  74 f. Obliegenheiten  310 ff. – Bürgerliches Recht  312 ff. – Grundfragen  329 f. – Hauptverhandlung  342 ff. – Lasten  337 ff. – Mitwirkungsobliegenheiten  349 ff. – Rügeobliegenheiten  373 ff. Paternalismus  212 f. Rechtsmissbrauch  200 ff.  420 ff. – Verdacht  204 ff. Referent-Cognition-Theorie  79 ff. Rollenüberforderung  120 ff. Rügeverkümmerung  220 ff. Schuldprinzip  98 f. Schulterschlusseffekt  123 ff. Selbstwahrnehmung  93 ff., 187 ff. soziale Unterstützung  57 Strafbarkeitsrisiko  291 f.

Subsidiarität  429 ff. substitutability approach  81 f. Systemtheorie  47 ff. Unbefangenheit  72 Ungerechtigkeit, empfundene – Aggression  90 ff. – Folgen  87 ff. – Gründe  64 ff. Verfahrensgerechtigkeit – allgemein  27 f. – faktische Kriterien  71 ff. – Sozialpsychologie, 64 ff. – sozialpsychologische Theorien  78 ff. Verfahrenskontrolle  69 ff., 73 ff. Vergleichstheorie  79, 81 Vernehmungsfehler  128 ff. Vertrauen  58 ff. Verwirkung  352 ff., 425 ff. Verzicht  351 f., 415 ff. Wahrheit  54 f. – Fehlerquellen  115 ff. – forensische  99 ff. – Prozesstatsachen  247 ff. Wahrheitsmechanismus  43 ff., 80, 103 Wahrnehmungsfehler  125 f. Widerspruchslösung  390 ff. Zweck des Strafverfahrens  26 ff. Zwischenrechtsbehelf  354 f., 393 ff., 429 ff.