Lecciones de Derecho Penal Chileno

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General

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© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MARIA CECILIA RAMÍREZ G. © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 137.261, año 2003 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L. Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam

JEAN PIERRE MATUS A. Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G. Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General Segunda edición

EDITORIAL

JURÍDICA DE

CHILE

ABREVIATURAS

Actas

Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974.

ADPCP

Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid.

ANTOLISEI

Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7 a edición (a cargo d e Luigi Conti), Milán, 1975.

art. / arts.,

artículo / artículos.

BGH

Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán e n asuntos penales).

BRvC

Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación con competencia para delitos cometidos con relación a la ocupación alemana d e los Países Bajos).

BAUMANN

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Teil, 8 a e d i c i ó n ,

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7

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

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Cpp (1906) Cpp (2000)

Código de Procedimiento Penal de 1906. Código Procesal Penal de 2000.

CA CC

Corte de Apelaciones. Código Civil.

COT Comentario

Código Orgánico de Tribunales. Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados.

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Código Penal. Constitución Política de la República de 1980. Comisión Redactora del Código Penal chileno.

CS

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DL DO

Decreto Ley. Diario Oficial.

BUSTOS CARRARA

CB

COUSIÑO CURY

ETCHEBERRY ETCHEBERRY FERNÁNDEZ

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FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández

Carrasquilla, Juan, Derecho Penal fundamental, Bogotá, 1989 (2 tomos).

FUENSALIDA

Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 8

ABREVIATURAS

G

Gaceta d e los Tribunales.

GJ

Gaceta Jurídica.

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de

GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 19971998. HR

Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés).

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Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. d e Francisco M u ñ o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,

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Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edición de 1925, Berlín / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 tomos) .

JAKOBS

Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2 a edición, 1993.

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Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 a e d i c i ó n , t r a d u c c i ó n d e José Luis M a n z a n a r e s Samaniego, Granada, 1993.

JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos). JZ

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loc. cit.

lugar citado.

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9

Lehrbuch.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) . MEZGER

Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, Munich, 1949.

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Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición, Barcelona, 1990.

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN M u ñ o z C o n d e , Francisco / Mercedes García

Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. NJW

N e u e Juristische Wochenschrift.

NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954. NOVOA

Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 a edición, reimpresión del texto original, Santiago, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurisprudencia).

op. cit.

obra citada.

p. / pp.

página / páginas.

PACHECO

Pacheco, J o a q u í n Francisco, El Código Penal concordado y comentado, 5 a edición, Madrid, 1881.

Politoff

-"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2 a edición, Santiago, 1993. POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,

Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts. POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a edición, A r n h e m , 1991. POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965. POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

10

ABREVIATURAS

POLITOFF I,

Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, Santiago d e Chile, 2001.

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P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959.

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Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán e n asuntos penales.

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Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile.

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Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

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Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edición, Munich, 1997.

S

Sentencia.

SCHÖNKE / SCHRÖDER S c h ö n k e , Adolf / H o r s t S c h r ö d e r , Strafgesetbuch. Kommentar, 20 a edición, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del respectivo párrafo). ss.

siguientes.

sigts.

siguientes.

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Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edición, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Código Penal de los Países Bajos).

STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15 a edición, París, 1995. STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción d e la segunda edición a l e m a n a (1976) d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982. Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores del c o m e n t a r i o d e los respectivos párrafos del Código Penal neerlandés). TS

Tribunal S u p r e m o español.

Vos

Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edición, Haarlem, 1947.

11

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

WEGNER

WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951.

WELZEL

Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Darstellung, 7 a edición, Berlín 1960.

WESSELS

Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe, 1975.

Eine

systematische

WÜRTENBERGER Würtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959. ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

12

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra, agotada antes de transcurrir u n a ñ o desde su publicación - l o q u e refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apartado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo en el iter criminis, sensible omisión de la primera edición; así c o m o mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además, h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quienes deseen profundizar en las materias tratadas; y, p o r cierto, reducir el n ú m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a , p o r definición imperfecta. Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron mayores mejorías al texto, p o r lo q u e pedimos a los amables lectores disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisión involuntaria de referencias que p o d r í a n serles de utilidad. Los autores, julio de 2004

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INTRODUCCIÓN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, sobre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1 a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudiantes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período, los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a abogados, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actualmente vigente en la mayor parte del territorio nacional. Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detectado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina extranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totalidad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Facultades de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Público y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plantean los casos sometidos a investigación y juicio criminal. Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio texto punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la 15

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no queriendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al operador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras originales del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del problema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles. También el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en q u e se inspira, el desarrollo histórico del d e r e c h o penal, t o m a n d o en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, además, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentarse en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas est r i c t a m e n t e históricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o histórico las razones ideológicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política criminal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta. En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se p u e d e decir de ella lo mismo q u e se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a más severa o con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolución, en obsequio a la armonía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el modelo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemática. Finalmente, quisiéramos agradecer u n a vez más la inestimable colaboración para la preparación de esta obra q u e h e m o s recibid o de quien h a sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Talca para su realización. LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

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PRIMERA

PARTE

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

CAPITULO

1

DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C : "Tulo, entonces, dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios". 1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que TITO

1

TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentativa fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Surveilleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido 2

19

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nosotros conocemos sólo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del siglo XVIII. 3 Antes, la prisión n o era más que u n recinto d o n d e los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e

está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad". 1 Veamos a h o r a cómo se h a desarrollado el derecho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino u n asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada n o conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamente, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cárcel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prostitutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención". 4 Jiménez de Asúa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a represión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte. 6 Según diversos escritores, en este período podía observarse también u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el d e r e c h o penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el parecer n o es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), q u e rigió en China p o r más de veinte siglos. Esta n o r m a se contiene en la ley mosaica, p e r o también, ya antes, en el Código de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales significa el talión u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e progreso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin límites, a veces a n i q u i l a d o r a , constituía esa ley u n a limitación: el culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a la etapa de la p e n a pública, ya en la época cristiana, el talión se imp o n e c o m o u n deber. 9 6

HIPPEL, 43.

7

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August, Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presunción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también sobre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine StrafrechtlichtRechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135. 9

HIPPEL, 45.

21

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros delitos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera. 11 El derecho italiano preveía para algunos de esos 10

Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente sofisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca11

22

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

casos la decapitación y la m u e r t e para el incesto - q u e incluía u n a extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe añadir el d r a m a en q u e consistía el proceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la confesión. 12

§ 3. P E R I O D O HUMANITARIO Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales. 13 Fue así c o m o en el s. XVIII se desarrolló u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o penal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias— resume n o sólo las críticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la época, sino, además, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de c ó m o debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (17381794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro después de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones. rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23. 12

Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile hasta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314. 13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse también en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

N o es exagerado decir que esta p e q u e ñ a obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y u n gran n ú m e r o de traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda Europa. U n a demostración de la trascendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación. Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCARIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Sólo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa fórmula fue luego expresada en latín p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nulla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma básico del d e r e c h o penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevención general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a espantable p e r o aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabilitación del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en la sociedad. La p e n a n o debía imponerse quia peccatum est (porque se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario (lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b í a - mientras n o se hayan a d o p t a d o los medios más eficaces posibles de prevenirlo, t o m a n d o en consideración las circunstancias peculiares en que se halle u n a nación". El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significad o al d a ñ o social resultante del acto. C o m o conclusión afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r las leyes". 15

14 15

Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26. Ibid., p. 90.

24

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombardia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD proponía como base de la reforma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión.16 Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpatía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

16

Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese libro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor de HOWARD.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. § 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos liberales, despedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época. Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto último produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facultad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17

LISZT II,

336.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCARIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas penales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Recopilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19 Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se cometía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenían también previsiones de carácter penal. Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-

19

De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Partidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solución equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año 1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬ tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno enfrentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apropiada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. FiGUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por motivos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos esfuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supremo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al fin término a esta tarea. Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesivamente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas modificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20 Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal concordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Francisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX.

20

Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil (1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mantenido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Código Penal de 1848". 22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881). 21

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE

EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis legal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su época. De allí que su principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, reflejado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literalidad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un considerable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el acto cometido. En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, además de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24 En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejandro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

23

FUENSALIDA I, XI. Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, M a n u e l d e , Evolución histórica del derecho penal chileno, Valparaíso, 1981. 24

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

dancias i comentarios del Código Penal chileno, \se comenta, artículo por artículo, el Código de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (18051888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que constituye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspirado en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un entejurídico, resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no responde de su acción. Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello

ANTOLISEI, 27.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad. 26 En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal, 27 y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeterminada) . 26

Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científica del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio médico". 27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Criminologia, 2a ed. Turín, 1891.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Raim u n d o DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Positiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido u n importante éxito en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (19291931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Argentina, en que importantes proyectos de u n nuevo Código, como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT habían p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Código Penal, influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar sentencia, se d e b e considerar la peligrosidad del hechor; a u n q u e la tentativa i n i d ò n e a n o es p u n i b l e , se prevé a su respecto la posibilidad de aplicar medidas d e seguridad; la p e n a d e m u e r t e se m a n t i e n e ; se i n t r o d u c e la p e n a de privación de libertad p o r tiemp o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El proyecto n o alcanzó la forma d e proposición de ley. Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo e n Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - h o y d e r o g a d a - , estuvo basada, en parte, en los principios del positivism o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llam a d a Escuela de la Defensa Social, representada p o r el genovés Filip p o GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que n o sólo resulta del h e c h o (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad del hechor, de d o n d e resultaría, a la postre, la abolición del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. 2 8 No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada p o r GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Amberes en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, m i e m b r o

Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de la Corte de Casación de Francia, 29 quien postulaba u n a transformación y n o la abolición del d e r e c h o penal. 3 0 Según ANCEL, la "nueva defensa social n o debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La mejor protección de la sociedad y la más h u m a n a consistiría en realizar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "movimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aunque este autor rechace el libre albedrío, no cae en u n determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez, n o sólo para la fijación, sino también para la ejecución de las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha contra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal". 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, basadas en la sola peligrosidad del sujeto. No obstante, estas ideas, j u n t o con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positiva) ,33 n o han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, podríamos agregar.

29

Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436. 30

31

STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.

52

ANCEL, op. cü., p. 211. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) propugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolombrosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola negaban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar penas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

D. L A ESCUELA CLÁSICA DE LA D O G M Á T I C A PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L Í T I C A CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones. Sobre esta metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fundamentalmente en u n a sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosidad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológico.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del m u n d o entero, incluyendo países tan disímiles como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limitó a la estricta investigación dogmática, sino que, influenciado también p o r las corrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo q u e él llama Política Criminal, reservando para el d e r e c h o o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que corresponde la consideración del delito como h e c h o natural, es u n a ciencia distinta del d e r e c h o penal, a q u e i n c u m b e el tratamiento del delito como f e n ó m e n o jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Véase extensamente, BUSTOS, 112.

35

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigación científica del delito. En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dictación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que también propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Código Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (directo y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura delictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones. Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte General -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal 57

Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país. Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959. 38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el profesor NOVOA I, 110.

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vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e indemnización del daño causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS

DEL SIGLO XX El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH. Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por aplicación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Rassenschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndose la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción parecida a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -escribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Código Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente 37

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, q u e consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importancia de ella. Para tal opinión n o podía ser sino u n absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". 1 0 Los aliados, después de la guerra, m e d i a n t e la Ley N° 22 del Consejo de Control, de 20 de e n e r o de 1946, suprimieron esa disposición. También en forma paralela a u n a creciente, despiadada represión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - i n s p i r a d o en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la p e n a n o es retribución de la culpa, sino u n a medida de defensa social")-, 1 1 se estableció q u e "cuando algún acto socialmente peligroso n o esté expresamente previsto en este Código, se determinará el f u n d a m e n t o y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Posteriormente, al m e n o s en los textos, en Rusia se volvió al principio de legalidad, en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legislación penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Código de I960. 1 -' Un intento de introducir la analogía en el d e r e c h o español, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimilables a ellas"), fue el q u e se p r o p u s o hacer el régimen surgido de la rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, p e r o que n o llegó a incorporarse al texto legal. 43

m

BAU MANN, 56.

10

Ibid. Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922, pp. 199 y sigts. 12 Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255. 4;i Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "analogía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen hacer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término, 41

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo), el d e r e c h o penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto, e n t e n d i d o como violación de bienes jurídicos (dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del p o d e r por los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la voluntad {Willensstrafrecht) y del á n i m o o m a n e r a de pensar (Gesinnungsstrafrecht) ". ' ' "Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violación del deber" y el á n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos p o r el régimen. Lo fundamental n o era el d a ñ o social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la conducta n o era sino u n síntoma, 1 5 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía, q u e respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes p o n í a n en peligro su sangre e integridad. 4 b

en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exactamente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilidades para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se menciona más bien por su significado simbólico.

44 Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-

cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje

al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del concepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüjuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema. Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferenciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte subjetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar) que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pueblo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50 Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del derecho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima político que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política criminal, confiada a otros escalones del aparato. 51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214. Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. !ositivos (p. ej., "matar a otro") más elementos negativos (p. ej., que n o haya sido en "legítima defensa"). Se h a señalado, con razón, que la identificación del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos negativos del tipom son insostenibles: ello equivaldría a considerar q u e 77

ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados "elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo, Diritto penale, parle generale, 3 a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts. 78 Ibid., p. 15L 79

MEZGER,

182.

so

Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elementos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explicaban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre el tema, ROXIN, § 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrina), GlMBERNAT, MIR PUIG y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colombiano FERNÁNDEZ GARRASQUILIA (Cfr.

CURY I,

195

274).

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idénticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HASSEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen". 81 Sin embargo, el rechazo de la identificación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son "conceptos complementarios". 83

§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde básicamente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley determina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando

81

HASSEMER, 265.

82

La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen conceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño" (art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N° 2 Cp), una cuestión de técnica legislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI, 83

BAUMANN, 288.

196

270).

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

pudiere hacerlo sin detrimento propio". 8 4 Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 N os 2 o , 4 o , 5 o y 6 o , 156 ine. 2 o , 224 N os 3 o , 4 o y 5 o , 225 N os 3 o , 4 o y 5 o , 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autorid a d de planes o actividades d e asociación ilícita), 355, etc. En todos ellos, la conducta esperada - e l deber o m i t i d o - es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc., 8 5 p e r o la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión. 86 Por cierto, esa capacidad existe a u n q u e el sujeto n o pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que n o sabe nadar y ve que alguien se ahoga p u e d e , eventualmente, recurrir a u n tercero). 8 7 También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de u n empleado público, cuando de la omisión "resultare grave d a ñ o a la causa pública", art. 253 ine. 2 o ), y en estos casos, corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido p u e d e imputarse a la omisión que se trata. Finalmente, y a u n q u e n o atañe a u n a p r e g u n t a sobre la tipicidad, es interesante anotar que sólo p o r excepción están previstos delitos culposos de omisión propia (p. ej., n o hacer p o r olvido aquello que se tenía el d e b e r j u r í d i c o d e hacer). U n caso se halla en el artículo 229, q u e castiga también al funcionario público que, p o r negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o a p r e h e n s i ó n de los delincuentes, después de r e q u e r i m i e n t o o d e n u n c i a formal h e c h a p o r escrito. Para tal hipótesis vale lo q u e escribía BlNDING, con elegancia y ligera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aunque en el m u n d o de los delitos es el más p e q u e ñ o de los pequeños, merece aquí el mayor honor". 8 8

84

Véase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 275 ss.

85

ETCHEBERRY IV, 19. GARRIDO MONTT 1,185.

86

87

BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 N° 14 Cp, a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detrimento propio". 88 BlNDING II, 102.

197

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de u n determinado resultado es u n a excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como u n mero no actuar, sin vinculación a u n a supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisión, se caracterizan, como h e m o s dicho ya, por la circunstancia de que la omisión - q u e n o está expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de u n a expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acerca de la eventual violación q u e pudiera significar su admisión al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria está de a c u e r d o en que, refiriéndose la Constitución a conduelas -lo que parece c o m p r e n d e r tanto acciones como omisiones- y n o restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de u n resultado punible, p u e d e admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, a r g u m e n t o que se refuerza por la expresa remisión del artículo 492, inciso I o , Cp, que se refiere explícitamente n o sólo a acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, a u n q u e en dichos delitos contra las persom NovoA I, 361, piensa que "la teoría de comisión por omisión pertenece por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos"; mientras MUNHOZ ÑETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil, cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sería aconsejable "limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisión impropios, mediante la introducción en la parte general de los códigos penales de cláusulas que consagren el principio de que la omisión impropia no será castigada sino en casos expresos, además de añadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen comisivo mediante omisión, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisivas un criterio análogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros, sostuvo también esa tesis GRISOLÍA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLÍA, 58). Ya últimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografía Fundamentos de los delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad entre delitos de "omisión impropia" y el principio de legalidad, agregando, además, que muchos casos de la llamada "omisión impropia" no son más que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones (pp. 204sgte.).

198

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, n o se contienen figuras de omisión formalmente descritas.89~A Así lo ha aceptado también nuestra jurisprudencia. 9 0 Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamente, pues a veces el tipo de injusto n o se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razón n o son concebibles por omisión (p. ej., la figura de extorsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá su ejecución por omisión. Además, en los casos en q u e dicha comisión p o r omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que n o es esperable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de d o n d e tanto la jurisprudencia como la doctrina se h a n esforzado p o r establecer los requisitos que ha de cumplir u n a omisión para que pued a a f i r m a r s e su t i p i c i d a d r e s p e c t o d e u n r e s u l t a d o p r e v i s t o comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes: a) Producción del resultado típico que la acción omitida p u d o evitar; b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida; c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga u n deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición; y d) Q u e la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo "directamente subsumible en el correspondiente tipo legal". 91 Los dos primeros requisitos ya los h e m o s estudiado a propósito de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la evitabilidad del resultado d e b e ser "rayana en la certeza" y sólo es 89A Más decididamente, CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión", en Rev. de Derecho, U. Católica del Norte, N° 9 (2002), pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creación de un riesgo típicamente relevante se "realiza el tipo penal", tanto por acción como por omisión. 90 SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss. 91 LuzÓN PEÑA, D.-M., "La participación por omisión en lajurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.

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exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavidas que ve con impotencia c ó m o u n bañista se ahoga a 500 metros de la playa n o p u e d e , a u n q u e quiera y deba, salvarle y, p o r tanto, el resultado n o le es imputable jurídicamente, p o r n o a u m e n t a r con su omisión el riesgo creado p o r el bañista i m p r u d e n t e ) ,92

a. La posición de garante en la omisión impropia a.l. Las fuentes de los deberes específicos de protección En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los q u e sólo se p u e d e n cometer p o r quienes poseen determinadas calidades q u e los obligan a evitar los resultados lesivos, pues n o impedir u n resultado p u e d e solamente ser e q u i p a r a d o a u n hacer activo c u a n d o para el sujeto existía u n a obligación específica de actuar, con la cual se contaba: 9 3 "Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó p o r u n contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está en trance de caer en u n pozo y ahogarse. N o se cuenta con u n eventual paseante. La solidaridad h u m a n a es u n d e b e r genérico para todos los individuos y su infracción p u e d e d e t e r m i n a r sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494 N"s 13 y 14 Cp); p e r o la posición de garante, de custodio del bien jurídico, sólo la tienen determinadas personas, con u n a obligación específica de impedir el resultado". 94 Todos los pasajeros del ferry-boat q u e eventualmente observan q u e nadie ha cerrado la p u e r t a del compartimiento en que se guardan los vehículos y q u e hasta pued e n haberse representado el riesgo de que, al p e n e t r a r el agua, la

92

Cfr. Supra Capítulo 9. § 3.A.D) (1). Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados dañosos. Pero el solo uso idiomàtico de que una persona está obligada a actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una específica obligación, pues, como señalaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad de Y, en vez de subir al avión que lo llevaría a Khartum, donde se encuentra Y, para operarlo, sube al avión que lo lleva a las Baleares, nadie diría que X ha matado a Y. Más detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56, nota 41. 9:1

94

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56.

200

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embarcación p u e d a p e r d e r el equilibrio y volcarse, h a n incurrido en la omisión de informar de ello al capitán; p e r o la desidia o irresolución para hacerlo, que p o d r á resultarles fatal, n o es fundamento jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que q u e d a r á n atrapadas y se ahogarán en el m a r ) . Tal omisión es, en cambio, i m p u t a b l e a los m i e m b r o s de la tripulación encargados, c o m o parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla, antes de que el b u q u e zarpe. Luego, el p r o b l e m a es d e t e r m i n a r las fuentes de estas específicas obligaciones q u e g e n e r a n en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo. A u n q u e en Chile n o se h a n det e r m i n a d o legalmente dichas fuentes, c o m o sucede en los códigos alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a parecen h a b e r llegado a u n a suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes p u e d e n provenir de la ley o el contrato.90 El derecho de familia como fuente legal de la posición d e garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre m a r i d o y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que i n c u m b e a los padres "tiene u n a gran amplitud si se trata de m e n o r e s de corta edad, p e r o es indudable q u e se a t e n ú a considerablemente a medida que el m e n o r aumenta de edad". 96 Por lo mismo, la m a d r e que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio p o r omisión; p e r o la responsabilidad del marido p o r la m u e r t e de la mujer sólo p o d r á imputarse si hay fundamentos para ello q u e deriven de h a b e r asumido éste u n a función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos e n t e r a m e n t e , ha creado u n a condición para a u m e n t a r la situación de peligro, ya que la suerte de ella d e p e n d e de su actuación y su omisión p o d r á

95

No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normativa "ética, social o jurídica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y aún el llamado y muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posición de garante en especiales funciones de control y evitación, CARNEVALI, Omisión, cit., p. 78. 96 FLISFISCH, Claudio, La omisión, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59.

201

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ser e n c u a d r a d a eventualmente e n el tipo d e homicidio doloso o culposo, según su grado d e culpabilidad. El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo e n la creación d e la posición d e garante. Se indican particularmente los contratos e n q u e u n a persona deposita su confianza e n otra y ésta asume el encargo, ya sea p o r u n a situación d e desvalimiento que requiere d e u n a especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea p o r razones q u e tienen que ver con u n a actividad deportiva o d e esparcimiento (socorrista e n la playa o e n u n a piscina, guía d e montaña, etc.) o p o r otros motivos (p. ej.: el transportista a q u i e n concierne la evitación de riesgos q u e deriven d e su tarea) .97 Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego n o le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere. 9 8 La doctrina más influenciada p o r la dogmática alemana suele añadir a las n u m e r a d a s otras fuentes d e la posición d e garante, a saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro." En cuanto a la primera d e ellas, incluso h a sido recogida e n u n fallo reciente d e la Corte Suprema redactado p o r el profesor Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada

97 98

GARRIDO MONTT 1,188. MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59, y tam-

bién ahora, ETCHEBERRY I, 205. 99

Cfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.

100

SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hiere de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atención médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legítima defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría inculpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada...". Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-

202

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

injerencia) q u e crearía u n deber de garante e n c u a n t o a la impedición d e las consecuencias ulteriores a u n a acción ilícita (peligrosa) anterior, a d e m á s d e r e t r o t r a e r la discusión a situaciones d e versan in re ilícita, a p a r e n t e m e n t e ya superadas p o r el p e n s a m i e n t o liberal, n o p a r e c e resistir la irónica crítica d e GRISPIGNI, e n el sentido d e q u e "quien ocasiona p o r culpa u n i n c e n d i o n o se convierte e n a u t o r doloso p o r q u e n o lo apaga". 101 Además, es claro q u e , conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del d a ñ o causado o p r o c u r a r evitar sus consecuencias posteriores es, e n t r e no-

ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión. La sentencia llega, según nos parece, a una conclusión errada. A lo menos, entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos); b) por otra parte, si el procesado creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputación objetiva, que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legítima defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacían, a nuestro juicio, inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año III N° 3 (1999), pp 233-253). Según SOTO, pp. 250 y sigts., la situación descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legítima defensa ante una "agresión ilegítima que real y objetivamente existe". Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensa y de una omisión típica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omisión culposa, sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia.

101

GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS /

GRISOLÍA, 6 0 .

203

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sotros, u n a circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N° 7, Cp) y n o u n deber jurídico,102 y a ú n más, en el caso de los accidentes de tránsito, según los arts. 173 y 183 de la Ley de Tránsito, N° 18.290, el a b a n d o n o del lugar d o n d e ocurrieren n o convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos, sino simplemente configura u n a presunción de responsabilidad p o r las lesiones.o muertes culposas causadas. Tampoco parece aceptable admitir, sin más, q u e la comunidad de peligro, c u a n d o dos o más personas realizan en conjunto u n a actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar u n a posición de garante q u e tenga su o r i g e n en los principios éticos d e lealtad y solidaridad entre los participantes. 1 0 3

a.2. La asunción efectiva de la posición de garante Sin embargo, c o m o ya dijimos, n o basta con afirmar la existencia formal de u n deber jurídico, sino q u e tendrá q u e tomarse en cuenta la situación real, el h e c h o de q u e efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. El ejemplo q u e p r o p o n e W E L Z E L es expresivo: el h e c h o de q u e la niñera, violando el contrato, n o haya asumido sus funciones, n o la hace p e n a l m e n t e responsable del accidente que, p o r desatención, h a sufrido el niño. 104 El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal d e b e r y ú n i c a m e n t e c u a n d o comienza la situación de peligro.105 En efecto, si - e n otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el guía de montaña, que es responsable de u n a excursión, comunica a u n o de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste e m p r e n d e la excursión de todos m o d o s y se accidenta, p o d r á ser aquél responsable c i v i l m e n t e p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , p e r o n o p e n a l m e n t e p o r el resultado, de lesiones o m u e r t e ; si el d e b e r n o se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la víctima. 102

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 189; en contra, CURYII, 304. 103

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GA-

RRIDO MONTT, Nociones, 189. 104

WELZEL, 189.

105

Ibíd.

204

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La equivalencia con la comisión activa Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sería suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acróbata que, en un número de circo, debe saltar para ser recibido por su compañero, el cual permanece con los brazos cruzados, dejándolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxígeno al primero. La omisión de la acción esperada es en todos estos casos tan mortífera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio, en el cónyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZÓN PEÑA- ha sido la enfermedad o el accidente".106 En este razonamiento hay una base de verdad. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimilable a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertíamos antes), al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en su auxilio, la omisión puede ser equiparada a una acción de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante de la vida de su mujer, a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros eventuales caminos de salvación. No es la omisión sola de quien no recibe al acróbata en el salto mortal, ni es la omisión sola del laza-

LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 237.

205

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

rillo que n o advirtió al ciego del abismo, ni sola la del que n o suministró el oxígeno, sino el contexto de la situación p r e c e d e n t e en que, al asumir la posición de garante, el autor se coloca en la posición d e controlar la posibilidad d e conjurar el riesgo. Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre u n error evitable, por violación de u n d e b e r de cuidado, que consiste en u n a combinación de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semáforo). De la misma manera, la omisión dolosa p u e d e ser equiparada a u n a acción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente u n conj u n t o de acciones preparatorias de la creación o del aumento de u n peligro para la víctima. De n o mediar la asunción de la posición de garante, la víctima n o se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido tiene razón GlMBERNAT c u a n d o afirma q u e la omisión "equivale exactamente a la causación activa del resultado, y, por tanto, es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente c u a n d o la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídico". 107 Más preciso nos parecería decir c u a n d o la asunción de la posición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean u n peligro para el evento de que se omita la acción esperada. Ello sucede c u a n d o la posición del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado sólo con que "cumpla su función normal y específica". 108 A u n q u e LUZÓN PEÑA piense que existe comisión por omisión p o r el h e c h o de crearse el peligro a través de la omisión, "con i n d e p e n d e n c i a de q u e haya posición de garante",109 es j u s t a m e n t e , a nuestro juicio, la asunción del d e b e r de garante - s e a p o r parte de la m a d r e que n o se sustrae de su función y deberes normales, sea p o r el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea p o r el médico que acepta el encargo de dar la medicación correspondiente al enfermo, sea, en fin, p o r el m a r i d o q u e excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el auxilio a su m u j e r - u n factor cofundante del peligro, en cuanto éste se tiene, p o r ello, p o r controlado y eventualmente conjurado.

7

Cit. por LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 238. LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 240. 9 LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 241. 8

206

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

§ 4. LAS LLAMADAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD

OBfiTIVAS

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que n o corresp o n d e n al "núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a éste" 110 y que, por tanto, n o son elementos del tipo en sentido estricto, sino ú n i c a m e n t e ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de u n d e t e r m i n a d o delito. Así sucede con la m u e r t e del suicida en el art. 393 Cp, la cual mientras n o se produzca impide perseguir crim i n a l m e n t e al auxiliador del suicida, a u n q u e éste resulte en definitiva gravemente herido. 1 1 1 Estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas, pues n o se exige u n a vinculación psicológica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al m e r o conocimiento de su presencia, lo que n o infringe el principio de culpabilidad, p o r q u e se trata de simples causas de restricción de la pena, en situaciones en que n o sólo la antijuricidad, sino la culpabilidad del h e c h o r p u e d e ser afirmada.

110

SOTO, Miguel, La apropiación indebida (acción, autor y resultado típico), Santiago, 1994, p. 67. 111

POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLÍA,

337.

207

CAPITULO

11

TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112

§ 1. C O N C E P T O . ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL Antijurídica es la conducta típica que lesiona o p o n e en peligro u n bien j u r í d i c o y n o se e n c u e n t r a autorizada p o r la ley. A u n q u e p o r regla general la tipicidad de u n a conducta es indiciaría de su antijuricidad, como el h u m o lo es respecto del fuego, ello n o implica q u e deba obviarse la investigación i n d e p e n d i e n t e acerca de la antijuricidad del h e c h o típico, pues p u e d e ser que éste n o sea, en el caso particular, contrario a d e r e c h o . No es lo mismo matar a u n mosquito o tomarse u n café que matar a u n ser h u m a n o , a u n q u e sea en legítima defensa. La antijuricidad material reside en la donosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se h a puesto el bien j u r í d i c o protegido p o r cada n o r m a en particular. 113 En sentid o formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los m a n d a t o s y prohibiciones del o r d e n jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa -causal de justificación- para realizar la conducta típica socialmente dañosa. 114 No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal p o r falta de dañosidad social, a pesar de q u e n o exista u n a causal de justificación expresa, n o es compartida p o r la doctrina nacio-

112 A veces se emplea la expresión antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LABATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por razones eufónicas. 113 LlSZT, 140 ss. 114

Cfr. BAUMANN, 265.

209

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal mayoritaria, 115 a u n q u e ha e n c o n t r a d o reconocimiento en algun a jurisprudencia extranjera. 116

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro Son delitos de lesión aquellos en q u e la ley describe u n a conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de u n a lesión concreta al bien jurídico tutelado." 7 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren u n a efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió u n curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido p o r u n factor con el que no era seguro contar). 1 1 8 Así, p. ej., ,h> NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construcción de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sería suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula "ejercicio legítimo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causales suprakgale.s de justificación. 116 Así, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad) de los Países Bajos reconoció la posibilidad de justificación supralegal, al admitir que, a pesar de falta de justificación expresa, el veterinario que facultado para vacunar ganado contra la fiebre aftosa, optó por poner en contacto vacas que no daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendría el mismo resultado que con la vacuna, ya que los animales se enfermarían ligeramente en el período en que no son ordeñadas), no podría condenársele por el delito entonces vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN

BEMMELEN / VAN HATTUM, 142

ss.).

1.7

Véase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Félix, "Límites al control penal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminología, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. XIV, N° 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts. 1.8 En el mismo sentido, p. ej., SCHÜNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeitsblätter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).

210

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio" (art. 318); o el h e c h o de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación (art. 496 N° 22), o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal. En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar. Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos c o m o la prohibición p u r a y simple de u n a c o n d u c t a q u e el legislador considera p o r t a d o r a de u n peligro, sin q u e sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro q u e se p r e t e n d e evitar. Esta técnica legal, q u e se inspira en la frecuencia con q u e de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar u n vehículo en estado de e b r i e d a d ) es difícilmente i m p u g n a b l e . ¿Cómo negar, p. ej., q u e el i n c e n d i o d e u n lugar h a b i t a d o (art. 475 N° I o C p ) , c o m o regla, i m p o r t a u n riesgo p a r a la vida? Pero el p u n t o puesto en discusión p o r m u c h o s escritores es si d e b e admitirse la p r u e ba de q u e en ese caso c o n c r e t o n o h u b o ni p u d o h a b e r peligro a l g u n o . De otro m o d o , esta clase de incriminaciones p o d r í a llegar a convertirse ú n i c a m e n t e en castigo de la desobediencia (lesión de un deber),119 m e d i a n t e u n a p r e s u n c i ó n absoluta (presumptio juris et de jure) d e la existencia del peligro q u e f u n d a m e n t a la incriminación. Esa p r e s u n c i ó n es contradictoria con el principio nulla poena sine iniuriay, en rigor también, con la prohibición constitucional de las presunciones de d e r e c h o en materia penal. 1 2 0 Por

119 Como sucede con la incriminación del que "faltare a la obediencia debida a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere..." (art. 496, N T Cp). 120 KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit", en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro del peligro" de lesión del bien jurídico, lo que importa, en palabras de HERZOG (Límites al control penal..., cit., p. 21), una "expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-

211

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de protección resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121 § 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL A. CONCEPTO

Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N° 7 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 N° 10, y la omisión por causa legítima del art. IO N° 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp

cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los delitos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una presunción juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un peligro concreto" (BETTIOL, 277). 1

Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.

212

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

(2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho. Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata, según veremos más adelante), y que, siendo lícito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra éste una legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado, pues la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza, no si ésta lo autoriza.122 Hay además, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislación ha ido consagrando, también en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegación aérea (art. 155 del Código Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302).

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación

Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsado por "motivos ilegítimos" -cuyo significado se verá al tratar la legítima defensa de extraños-, no hay en los artículos Cp que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación, particularmente en los casos de legítima defensa, donde se habla derechamente del "ánimo de defensa" como requisito cuya comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los auto-

122

NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una indemnización civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren legalmente procedentes" aún en casos de sentencias absolutorias, se contempla en el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la acción civil respecto de la acción penal".

213

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

res, influidos n o t o r i a m e n t e p o r la doctrina final del injusto, 123 lo que es desestimado p o r los demás. 1 2 4 Sin embargo, en esta discusión - q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciación en los delitos culposos y en la tentativa, así como los efectos de su ausencia-, tras n o pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificación va a parar, a lo m e n o s en la dogmática chilena, al igual que la doctrina opuesta, p e r o p o r razones diferentes, a la i m p u n i d a d del que realiza u n h e c h o objetivamente justificado, cualquiera que haya sido su intención, finalidad o motivación, pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle u n a paliza con u n garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los está p r o p i n a n d o a u n ladrón q u e esa n o c h e se estaba i n t r o d u c i e n d o furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer q u e se equivocó de víctima), debieran terminar p o r admitir q u e estaríamos ante un delito frustrado imposible, i m p u n e conforme a nuestro régimen legal. 125

§ 3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA A. C O N C E P T O Y CLASIFICACIÓN

La legítima defensa es u n a causal de justificación q u e atiende al criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N os 4 o (defensa propia), 5 o (de pariente) y 6 o (de extraño), u n a distinción arcaica que se recogió del m o d e l o de 1848 / 50 y que h a desaparecido del Código español desde la reforma de 1983, d o n d e qued ó reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las legislaciones.

123 Cfr. CousiÑO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aunque con matices. 124

ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s.

125

Un estudio detallado sobre el estado de la cuestión se puede ver en POLITOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificación", en Luisi, Luiz, Política criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.

214

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

U n a definición d e legítima defensa q u e , a n u e s t r o j u i c i o , resp o n d e mejor a n u e s t r a tradición, es la d e JIMÉNEZ DE AsÚA, p a r a q u i e n es "la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla";™ a u n q u e resulta i m p r e s c i n d i b l e fijar su verdadero alcance y c o n t e n i d o a través del e x a m e n d e sus requisitos l e g a l m e n t e establecidos. Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en defensa propia (art. 10 N° 4), de parientes (art. 10 N u 5), y de extraños (art. 10 N° 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones, c o m o la española d e 1995, d o n d e sólo se distingue -ya se ha dic h o - entre defensa propiay de terceros. Además, siguiendo el modelo belga, n u e s t r o Código i n c o r p o r ó la llamada legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6, ine. final), que son supuestos especiales en los cuales, como veremos más adelante, tratándose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa.

B. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. R E Q U I S I T O S

a. La agresión ilegítima La base de la legítima defensa es la existencia de u n a agresión ilegítima, p r i m e r o de los requisitos mencionados en el art. 10 N° 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por m e d i o de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido.

a. 1. Concepto de agresión Agresión es u n a conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido } ' l ^ K 126

JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 26.

'* A La SCA San Miguel 7.10.1996 (ÄD/XCIII, N° 3), señala como tales intereses "la vida, la integridad física o, en general, los otros bienes que conforman el acervo jurídico de una persona".

215

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podrían ser repelidos, no en virtud de la legítima defensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N° 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legítima defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante. Además, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clásico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena; 127 pero no indica nada acerca de su carácter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observación del peligro que padece. 128 Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a señalar que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició, falta este requisito esencial.128A

a.2. Ilegitimidad de la agresión Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito (típica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es ilegítima la utilización no autorizada de un vehículo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a quien no podrá considerársele culpable de dicha agresión, por su inimputabilidad penal (art. 10 N° 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumpliéndose los restantes requisitos legales.

127

Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II,

128

130.

Se m e n c i o n a aquí el caso del ciclista q u e c o n d u c e con manifiesta torpeza y a gran velocidad, con lo q u e p o n e en peligro a otra persona, q u e de u n golpe lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. O o . GARRIDO MONTT II, 130, para quien la agresión se limita a las acciones dolosas). .28-A S C A S a n Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N° 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ LXXXVIII, N°3).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a.3. Actualidad o inminencia de la agresión La exigencia de este requisito en la agresión se d e d u c e n o sólo del t e n o r de la circunstancia segunda del art. IO N° 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del simple h e c h o de que, a falta de agresión actual o i n m i n e n t e , n o hay defensa posible, pues lógicamente ésta n o p u e d e referirse al pasado. Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico n o se haya agotado totalmente; de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso, el delito está consumado, pero n o agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados). 1 2 M La agresión subsiste siempre, naturalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Inminente es la "lógicamente previsible".129 Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa (art. 7 o Cp), pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita. a. 3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofendiculas, podrían de alguna manera considerarse n o legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, n o pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. 130 128-B N 0 n a y defensa e n cambio, al atacar a otro, por haber cometido anteriormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en ÄD/LXXXVII, N° 2). 120 Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95. 130 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.

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a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante u n a agresión agotada Nuestra ley reconoce, en principio, sólo u n a atenuación (art. 11 N" 4), para el que actúa en "vindicación próxima de u n a ofensa", atendido el h e c h o de que, faltando la agresión, n o hay defensa posible. 15,IA Siendo esto cierto, n o d e b e n descartarse, en todo caso, las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción defensiva conduzca a u n a exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 N" 9 C p ) . Si la naturaleza d e las agresiones sufridas p o r el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su á n i m o alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable,, o si n o le fuera exigible una conducta diferente, como en el caso de u n a mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor c u a n d o este, ya dándole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría apreciarse u n a fuerza (moral) irresistible). a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa Se d e d u c e también del requisito de su actualidad o inminencia, q u e la agresión d e b e , en t o d o caso, ser real, es decir, existente y n o imaginaria: el q u e se cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario n o actúa en legítima defensa d e u n a agresión q u e n o existe, y p o r lo mismo, se habla de u n a defensa putativa. Lo curioso de esta situación es que, en tales casos, es el supuesto "agresor" (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el verd a d e r o a g r e d i d o p o r p a r t e del q u e c r e e e r r ó n e a m e n t e estar defendiéndose. El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error - e n este caso sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación- las que serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta materia - m u y discutida- optamos p o r la tesis q u e distingue si este

1WA

Así, en la SCS 7.4.1997 (ÄÜ/XCIV, N° 1), se resolvió que no había legítima defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

error era o n o evitable, p r o c e d i e n d o la imputación p o r culpa, en el p r i m e r caso, y la plena exculpación en el segundo. 1 3 1

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles A u n q u e la formulación legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en defensa de su persona o derechos") permitiría concluir q u e cualquier d e r e c h o de la persona es susceptible de ser agredido y, p o r tanto, defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad), p e r o m u c h o menos evidente en los llamados derechos colectivos, como el d e r e c h o "a vivir en u n ambiente libre de contaminación" (art. 19, 8 o CPR). De todos modos, n o podría descartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se e n c u e n t r e justificado por legítima defensa el ataque a u n a persona ante el peligro actual o i n m i n e n t e de que el atacado vierta u n a substancia manifiestamente tóxica en un canal de regadío, c u a n d o n o tiene autorización para ello y n o hay tiempo para requerir la intervención de la fuerza pública.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b . l . Los límites de la defensa Esta circunstancia segunda del art. 10 N° 4 s u p o n e u n a valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto desde otro p u n t o , determina el límite de la autorización concedida para defenderse: n o en todo caso, n o de cualquier manera, n o con cualquier medio, sino c u a n d o y con los medios q u e sean racionalmente n e c e s a r i o s p a r a i m p e d i r o r e p e l e r esa a g r e s i ó n c o n c r e t a y d e t e r m i n a d a q u e se sufre. De allí que, a u n q u e es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la p r u d e n c i a del j u z g a d o r esos límites, de u n a m a n e r a

131 La solución propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacional, según veremos más adelante al tratar específicamente los problemas de error

de tipo y error de prohibición.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

m u c h o más laxa que en el art. IO N° 7, n o p u e d e desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés d a ñ a d o por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) ,131"A y por otra parte, q u e habrá casos excepcionales d o n d e la defensa n o sea en sí necesaria, y sea preferible la elusión del ataque, como c u a n d o el agresor es un n i ñ o de corta edad o sufre u n ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .131~B A u n q u e estas limitaciones ya h a n sido reconocidas en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en u n sector de la doctrina española y también e n algunos escritores de la m o d e r n a doctrina alemana, 1 3 2 la mayoría de nuestros autores suele rechazar e n esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.im No obstante, al m e n o s el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo p o r nuestra jurisprudencia, e n t e n d i e n d o por tal el empleo del m e d i o m e n o s perjudicial de los adecuados al caso y del cual n o cabía prescindir para defenderse. 1 3 4

b.2. El exceso intensivo e n la defensa Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al existir los límites de la racionalidad del m e d i o empleado es posible concebir u n exceso intensivo, esto es, el e m p l e o irracional de medios que p r o d u c e n daños innecesarios al agresor.

13,A Así, la SCA Stgo., 13.6.1990 (ÄD/LXXXVII, N° 2): "Habría sido preferible que [el imputado] usara los puños simplemente, pero en el breve término de una reacción inmediata esgrimió lo que tenía a mano [una botella que portaba] ". 13115 Así, la SCS 28.9.1988 (ÄD/LXXV, N° 3), donde se estimó obligado evitar el golpe de un enfermo mental. 132 Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMÁN DÁLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'moderado' en la legítima defensa (notas sobre una interpretación restrictiva de la institución)", en Revista de Derecho Penal y Criminología 4 (1994), p. 359. 133 Así, se afirma que "la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder" (CURYI, 368). 134 Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.RÖ/LXXVIII, N° 1), donde se considera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puños a quien se defiende. Ver también la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N° 1), que consideró desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibición de un cortapapeles.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresión, el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penológica sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N° 9, fuerza irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende, imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazón de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas.135

b.3. El objeto de la defensa Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor: "él es el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas jurídicas...". 136 Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero, podrá operar, eventualmente, un estado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante fallo "que declaró lícita la conducta del que se defendía legítimamente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplicación del N° 8 del artículo 10 Cp, solución correcta para la situación considerada". 137

c. La falta de provocación suficiente A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defen135

Es importante apuntar aquí que en Holanda existe una especial causal de exculpación que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2o Cp neerlandés), cuando éste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emoción causada por la agresión"; muy parecida a la existente en Alemania, país tradicionalmente más riguroso (§33 StGB). 136

NOVOA I, 385.

137

NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Revista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.

221

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la cansa.1™

Hay q u e renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que q u e d a r á entregado al criterio del j u e z en cada caso concreto, p e r o es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y q u e la provocación ha de ser a lo m e n o s próxima e inmediata y de u n a relativa gravedad (p. ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que u n a injuria liviana n o es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra u n a agresión con arma de fuego). 131 ' Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a u n estado de exasperación) n o está p o r ello obligado a que "soporte impávido el ataque contra su vida"."" En tal caso, su defensa degradada p o r el exceso en la causa - a u n q u e n o daría lugar a la justificante- p u e d e conducir, no ya tan sólo a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp, l t 0 A sino, eventualmente, según sean los riesgos efectivos para la vida o integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le produzcan, a u n a exclusión completa de la culpabilidad por la vía de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de mied o insuperable del art. 10 N° 9 Cp.

C. L A LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES

a. Concepto y alcance Siguiendo la regulación del m o d e l o español de 1848 / 1850, nuestro Código contempla la defensa de parientes en u n n u m e r a l sep a r a d o del art. 10, el N° 5, d o n d e se señalan los parientes q u e p u e d e n defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría d e n t r o de la causal N° 6, c o m o de-

138

CARRARA, § 297.

139

SCS 15.07.1955, RDJUl, 2 l parte, secc. IV, p. 74.

110

JIMÉNEZ DE ASÚA IV,

247.

I40A

Así, la SCA Stgo., 9.7.1991 (ÄD/LXXXVIII, N" 2), concedió la atenuante especial del art. 73 a un detective que ¡legalmente intentó detener a un tercero que sabía armado y violento y quien, en definitiva, resultó muerto en el altercado.

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

fensa de extraños), siempre q u e exista agresión ilegítima y necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o , agregando que, en caso de preceder provocación p o r parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre que el defensor n o hubiera participado en ella.

a. 1. Parientes a q u e alcanza la justificación El art. IO N° 5 Cp e n u m e r a entre ellos al cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afínes legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos. Sin embargo, estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley N° 19.585, de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. De m o d o que a u n q u e el Presidente de la República n o ha h e c h o uso de la facultad que el art. 8 o de dicha ley le concedía para realizar la adecuación del Código Penal a dicha modificación civil, para aplicar esta eximente debemos e n t e n d e r que las categorías de parientes mencionadas en ella d e b e n adecuarse a las actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a pesar de la simplificación producida por el cambio legal señalado, se debe insistir en que la enumeración de parientes que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor probablemente n o va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco.

b. Particularidades de la defensa de parientes b . l . Requisitos c o m u n e s con la defensa propia Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de u n a agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocación Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido provocación suficiente por parte del acometido,' 41 el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado.142

D. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes, fuera de la enumeración de las personas defendibles,143 pero sí el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo, que veremos a continuación.

141

Aunque en el texto de esta disposición no se alude expresamente a la suficiencia de la provocación, es claro que, también en ella se exige que "la provocación en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificación incluso en el caso de la defensa propia" (JIMÉNEZ DE AsÚA TV, 248). 142 El absurdo puede aumentarse aún más: si en el caso propuesto el pariente por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sería cómplice de las lesiones causadas a B por A -quien no está justificado-; pero si C mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estaría ... ¡exento de reponsabilidad! 14 ' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doctrina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurídicas, incluso el Fisco, la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que sólo es posible defender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.

224

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivación ilegítima El art. IO N° 6 contempla el requisito adicional de q u e el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este es el único caso en q u e la ley exige expresamente u n a especial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la legítima defensa. Sin embargo, su sentido n o parece ser exigir u n a motivación fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del defensor q u e conozca el efecto salvador d e su acción y q u e no obre exclusivamente p o r u n motivo ilegítimo, esto es, q u e n o se produzca u n a situación de abuso del derecho. Por tanto, sólo quedaría excluida la justificante e n hipótesis de rechazo p u r a m e n t e "causal" de la agresión (sin saber que ésta existe); ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sería aplicable la eximente, a u n q u e el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor, pues a q u í d e b e m o s s u p o n e r que la ley h a de privilegiar la defensa del agredido, n o al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa sólo p o r los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.144 La existencia exclusiva de u n motivo ilegítimo daría lugar a la a t e n u a n t e pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, a u n q u e n o existe jurisprudencia en que, p o r faltar la exigencia subjetiva, lajustificante de defensa n o se haya considerado aplicable.

E. L A LLAMADA WGÍTIMA

DEFENSA

PRTVIIJÍGIADA

Consagrada en el ine. final del N° 6 del art. 10, c o m p r e n d e , como señala GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento (entrar p o r vía n o destinada al efecto), q u e p u e d e t e n e r lugar t a n t o de día c o m o de n o c h e , e n

144 Oo. COUSIÑO II, quien exige para admitir la justificante la exclusión de toda otra motivación que no sea la defensiva. Más moderadamente, CURY I, 359 sólo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situación en que [la justificante] consiste". 145

GARRIDO MONTT, Nociones, 136.

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u n a casa, d e p a r t a m e n t o u oficina habitada, o en sus d e p e n d e n cias, siempre q u e ellos estén habitados (no basta q u e estén destinados a la habitación) ; b) El rechazo de noche a u n escalamiento, de u n local comercial o industrial, esté o no habitado, y c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y r o b o p o r sorpresa. Esta institución, recogida del Código belga ( d o n d e todavía se mantiene, como en el francés), y que en nuestro Código se ha ubicado como ine. final del N° 6 del art. 10, establece u n a presunción simplemente legal, que admite, por ende, p r u e b a en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r o r e p e l e r la clase d e agresiones q u e se e n u m e r a n , falta de provocación suficiente y que el tercero n o o b r ó impulsado p o r venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Con b u e n o s argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presunción legal n o alcanza en n i n g ú n caso al requisito de la agresión ilegítima, la que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace u n escalamiento o impida la comisión de los delitos que se señalan, escalamiento y comisión q u e d e b e n ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen u n a agresión actual o inm i n e n t e cuya p r u e b a n o p u e d e soslayarse. 146 No p u e d e dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresión, sin consideración alguna de los criterios de proporcionalidad^ "cualquiera que sea el daño que se cause al hechor", p o d r í a entenderse c o m o la consagración del b á r b a r o p u n t o de vista -ya d e n u n ciado p o r Max Ernst M A Y E R - de q u e "se p u e d e abatir de u n tiro al agresor para defender la posesión de u n fósforo, siempre que corresponda a la violenta energía del ataque". 147 Sin embargo, nuestra Corte Suprema h a m o d e r a d o la posible interpretación extrema al afirmar q u e "el escalamiento o fractura d e b e n existir en el m o m e n t o en q u e se rechaza al o a los atacantes; en otros térmiETCHEBERRVI, 259 ss.

MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.

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nos, si u n extraño ya h a p e n e t r a d o en la casa o en el d e p a r t a m e n to habitado o en sus dependencias, ya n o es aplicable el precepto en referencia". 148 No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de suma importancia práctica y, sin duda, muy reñidos con la idea de que en u n Estado de Derecho h a n de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento d e la ley. Nos referimos a la presunción de derecho establecida en el art. 410 CJM, según la cual "será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de u n extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio", 149 e x t e n d i d a p o r el art. 208 d e ese c u e r p o legal a t o d o "el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos". Similar disposición establece la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis señala: "estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir u n deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en este último caso se p o n e u n énfasis en la situación sicológica del policía ("se viere obligado"), que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica, lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros. Con todo, valdría para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que el uso de las armas debe hacerse "sólo en cuanto resulta racionalm e n t e necesario" y se dirija específicamente al cumplimiento del

1,8

SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308. Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exención "al Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla, como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carácter de presunción simplemente legal, pues se añade que "no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados". 149

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deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad".150 § 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE A. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non habet), 150"A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites. B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE DEL ART. 1 0 N O 7 C P

a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido. 1508 150

GARRIDO MONTT II, 155 s.

150-A JJ E AQUINO, Tomás, Suma teológica, Segunda Parte, Sección Segunda, c. 66 a. 7. I5OB £¡on razón, precisa GARCÍA S., María, El estado de necesidad en materia penal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.

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Según la circunstancia primera del N° 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex posf'.lDl

a.l. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado; es irrelevante si por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de necesidad.152 Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impediría la admisión de la justificante.153

a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había simulado un accidente. Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de legítima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, y más preci151 152 153

a

SCHÖNKE / SCHRÖDER, nota 13 a § 34 (24 ed). RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 571. Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.

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sámente del error, que n u n c a p u e d e dar lugar a u n a justificación, y cuyo alcance exacto se verá en ese lugar, a u n q u e adelantemos aquí la regla de que, en principio, quien n o sabe lo que hace, n o puede responder criminalmente de ello.

b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7 El art. 10 N° 7° Cp restringe los bienes que p u e d e n ser sacrificados en a m p a r o de u n bien de mayor valor a u n d a ñ o en la p r o p i e d a d ajena. 153A La palabra d a ñ o n o está tomada aquí en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en u n sentido amplio, q u e incluye "todo detrimento, perjuicio o menoscabo". 1 5 4 En la voz propiedad se comp r e n d e n todos los derechos patrimoniales y n o sólo las cosas q u e son objeto del dominio. Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N° 7 s u p o n e dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto n o es aritmética, p e r o debe h a b e r desde luego u n a indudable superioridad del bien q u e se trata de salvar. Desde luego parece claro que t o d o bien personal es de mayor valor a la propiedad, según la ordenación del Código, y que también lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad públicas, etc. Por otra parte, tratándose de p o n d e r a r entre daños reales y potenciales a la propiedad, n o sólo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino también el significado funcional de los bienes en j u e g o y la eventual irreparabilidad del d a ñ o causado, 155 así c o m o "el merecimiento de protección de u n bien concreto en u n a d e t e r m i n a d a situación social". 156 (Así, la choza del

153-A p o r j 0 m j s m o s e rechazó la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ LXXXIV, N° 1), alegada en un caso de falsificación documental. 154 NovOAl, cit., 405. 155

JESCHECK, 325.

156

BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toería del delito, Buenos Aires, 1989, p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.

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campesino, q u e constituye su único patrimonio, será seguramente más valiosa q u e el costoso automóvil del magnate.) 1 5 7

b . l . Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, n o operará la causal de justificación, cabe entonces hablar de u n estado de necesidad exculpante.157^ Se citan al respecto los famosos casos del alpinista q u e corta la cuerda que amenaza romperse p o r n o resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su c o m p a ñ e r o de excursión, y el del que, l u c h a n d o p o r ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el c u e r p o caído de otra persona. Nuestra ley n o contiene u n a regulación especial de este estado de necesidad exculpante (como el § 35 StGB), a u n q u e su casuística p u e d e situarse en el ámbito de las hipótesis d e n o exigibilidad de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral irresistible y el m i e d o insuperable (art. 10 N° 9 Cp), si, atendidas las circunstancias a n o r m a l e s q u e r o d e a n el h e c h o , cualquiera -salvo personas de excepción p o r su presencia de ánimo, p o r su especial adiestramiento, p o r su concepción moral u otras r a z o n e s - probablemente habría actuado de m a n e r a parecida. Pero si el mal que se p r e t e n d e evitar n o tiene entidad suficiente para alterar el ánim o del que ejerce la acción salvadora, de m a n e r a q u e n o sea posible apreciar en él u n m i e d o insuperable o u n a fuerza irresistible, sólo cabría apreciar u n a atenuante simple del art. 11 N° 1 y, de concurrir el siguiente requisito, la a t e n u a n t e privilegiada del art. 73.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-

' CURY I, 373.

' A Con más detalle, el tema se tratará nuevamente infra Cap. 12, § 6, B.

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dir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73. 157B

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad A u n q u e en nuestra ley n o se contiene expresamente, algunos autores a ñ a d e n c o m o requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de u n supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. 158 Es claro q u e hay determinadas profesiones (médicos, policías, etc.) q u e i m p o n e n la exposición a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los b o m b e r o s , p o r decisión voluntaria), p e r o ello n o p u e d e significar q u e d e b a n autoinmolarse en defensa de la p r o p i e d a d ajena o de otros bienes jurídicos d e m e n o r significación c u a n d o la propia m u e r t e o u n d a ñ o grave en la salud a m e n a c e n con alta probabilidad. La afirmación d e COUSIÑO, en el sentido de q u e los b o m b e r o s "no p u e d e n ampararse en el estado de necesidad c u a n d o realizan su actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos i n h e r e n t e s a ella, incluso el p r o p i o sacrificio de su vida"159 resulta e n t e r a m e n t e inaceptable, cuanto más que - c a b e r e p e t i r - entre nosotros se trata de personas voluntarias.

C. LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART. 145 CP La justificante del artículo 145 Cp, en especial e n c u a n t o excluye de la responsabilidad penal "al q u e entra e n la m o r a d a ajena para

157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos famélicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 {RDJ LXXXI, N ° l ) . 158 Cfr. CousiÑO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142. 159 CousiÑO II, 420 s.

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evitar u n mal grave a sí mismo, a los moradores o a u n tercero" y "al q u e lo hace para prestar algún auxilio a la h u m a n i d a d o a la justicia" (inciso I o ) , que, al decir de PACHECO, "es u n d e r e c h o mayor, q u e compensa y extingue a otro derecho", 1 6 0 se recogió textualmente p o r nuestros comisionados del m o d e l o español. NOVOA p r o p o n e c o m o ejemplo al que entra en casa ajena para llamar p o r teléfono a los b o m b e r o s o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de u n animal furioso q u e lo persigue. 161 El p r e c e p t o n o se e n c u e n t r a en el d e r e c h o comparado (se suprimió del vigente Cp español), ya que se trata de hipótesis claramente c o m p r e n d i d a s en las fórmulas mas amplias del estado de necesidad. 1 6 2

§ 5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO A. GENERALIDADES

C o m o casi todos los códigos latinoamericanos q u e , siguiendo la tradición española incluyen, de u n a u otra m a n e r a , en el catálogo de eximentes la hipótesis del q u e actúa en el ejercicio d e u n d e r e c h o o en el c u m p l i m i e n t o d e u n deber, el n u e s t r o la contempla también en el N° 10 del art. 10, a u n q u e es evidente que la unid a d del o r d e n j u r í d i c o hace necesario r e c o n o c e r n o r m a s permisivas n o sólo en la ley penal misma, sino también en otras ramas del d e r e c h o público o privado, siendo innecesaria y superflua, en principio, u n a disposición q u e lo reitere. ¡Qué d u d a cabe q u e la ausencia d e ilicitud existiría a u n q u e el legislador n o h u b i e r a incluido tales hipótesis en u n p r e c e p t o del Código Penal! No obstante, hay escritores q u e ven u n a conveniencia "pedagógica" en la inclusión de u n p r e c e p t o de esa índole (que el Código a l e m á n n o c o n t i e n e , p e r o q u e el nuevo Código español h a

PACHECO III, 262.

NOVOA I, 413-414. Cfr. p. ej., WELZEL, 283.

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mantenido, art. 20, N° 7), en cuanto "advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado". 163 a. El problema del error en esta causal de justificación Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe allanar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder, con el mismo nombre, a otra comuna), etc. En estos casos, al faltar el fundamento que hace legítima la actuación, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situación ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpación, si es invencible, o al castigo a título culposo (de existir la figura correspondiente), si no. Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía, también nos encontramos ante problemas de exculpación, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el resto de los casos.

163

LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMÉNEZ DE AsÚA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.

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B. C A S O S Q U E COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

a. Obrar en cumplimiento de un deber a.l. Concepto La expresión deber n o tiene u n significado moral, sino estrictamente jurídico. Se trata de aquellos casos en q u e actos a p a r e n t e m e n t e delictuosos se i m p o n e n p o r la ley al sujeto. NOVOA señala, como ejemplo, la obligación impuesta p o r el art. 189 C p p (1906) a "toda persona q u e resida en el territorio chileno y q u e n o esté legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaración e n j u i c i o criminal sobre lo que el j u e z lo interrogue, de d o n d e p u d i e r a n e m a n a r la aseveración de hechos que sean lesivos para el h o n o r de u n a persona. 164 Pero los casos g e n e r a l m e n t e propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de u n deber resultante de funciones públicas (actos de servicio), c o m o sucede en el sostenimiento de la acción penal pública p o r parte de los fiscales del Ministerio Público, ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos), particularmente c u a n d o el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre c u a n d o los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de u n delincuente flagrante p o r u n agente de la policía. El cumplimiento del deber s u p o n e criterios de adecuación y proporcionalidad, de m o d o que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a u n delincuente q u e n o o p o n e resistencia) n o estaría a m p a r a d o p o r la justificante: se a m p a r a el ejercicio del derecho, n o su abuso.

a.2. El p r o b l e m a de la obediencia debida. Remisión En los casos d e la llamada obediencia debida, el deber n o s u p o n e u n a relación directa del actor con la ley - c o m o p a r e c e ser el sentido del art. 10 N° 1 0 - , sino q u e éste recibe el m a n d a t o a través d e u n s u p e r i o r j e r á r q u i c o . Sin e m b a r g o , n u e s t r o legislador consideró q u e u n a causal diferente d e e x e n c i ó n d e responsabilidad

164

NOVOA I, 395.

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fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria, ya que esa noción quedaba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10. No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234 CJM o, eventualmente, según la regla general del art. IO N° 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.165 Los detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exigibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarán en ese lugar.165A b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un

165

Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita, en determinados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpación: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, por no ser evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado). 165 A " Cfr. Cap. 12, §6, F.

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derecho el carácter de causa d e justificación. 166 JIMÉNEZ DE AsÚA167 p r o p o n e u n extenso elenco de casos, q u e incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, a u n q u e al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del h o n o r ajeno; el ejercicio del d e r e c h o de retención q u e c o n s a g r a n e n n u e s t r o d e r e c h o diversas d i s p o s i c i o n e s del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del d e r e c h o disciplinario p o r quien lo posee; etc. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del p r o p i o d e r e c h o " ) .

c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la misma idea" de los casos anteriores, 1 6 8 es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión. La doctrina señala diversas hipótesis en q u e podría invocarse tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés d e su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte ( a u n q u e en tales casos t a m b i é n p u d i e r a sostenerse la atipicidad p o r falta d e animus iniurandi), p e r o sin d u d a las más relevantes dicen relación con la actividad médica.

e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica U n tratamiento particular se destina p o r la doctrina al ejercicio de la actividad médica. Si bien la intervención médica, en principio, n o

166

Así, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO

("auténtica causal de justificación", 110); COUSIÑO II, 442. GARRIDO MONTT (Nociones, 152), llama la atención sobre algunos casos en que el ejercicio de un derecho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad. ""JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 517 ss. 168 CURY I, 375.

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constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atipica?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito) del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico ( lege artis), hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no están suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia. Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que aparece evidente que la pérdida de un órgano, consentido por una persona, está destinado a salvar la vida de otra) ; todavía suelen presentar dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión; b) importancia y seriedad de la experimentación; c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación; d) acatamiento a las normas de la lex artis médica, tanto desde el punto de vista de la técnica como de la ética, y e) el consentimiento expreso del afectado.170 Similares consideraciones podrían valer para lajustificación de las operaciones de carácter estético. Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, está el problema de la escasez relativa de los aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales, máquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisión acerca del uso que de ellos se hará y, en particular, de los pacientes que serán a ellos conectados o desconectados. La simple afirmación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente

Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 182 ss. POMTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 189.

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mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y una regulación legal después ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinión conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina, que ha provocado enérgico rechazo en otros países, es significativa, sin embargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del médico en los siguientes términos: "Como médico debes conservar la vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía".172 El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER, subrayando así que esta y otras preguntas semejantes conciernen a normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta también decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido y lo permitido.

§ 6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO A. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta.173 Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la res-

171 Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.; puede verse también BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF, "Liber Amicorum", 11 ss. 172 MAYER, M.E., Filosofía del Derecho, ed. cast. trad. de López y Lacambra, Bar-

celona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 619. 173

NOVOA I, 432. Véase también sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ponsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 N° 5 o , Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles ú n i c a m e n t e a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aunque n o sea su representante legal (arts. 55 y 108 C p p (2000)). Nuestro Código n o contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, p e r o del conjunto de sus disposiciones y de otras n o r m a s de nuestro ord e n a m i e n t o p u e d e inferirse q u e él se e n c u e n t r a explícita o implícitamente considerado. NOVOA hace u n detallado análisis de los preceptos que así lo indican. 174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una característica negativa del tipo; así, en figuras tales como la violación de domicilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador"), violación de correspondencia (art. 146 "...sin su voluntad"), violación (art. 361, N° I o "cuando se usa de fuerza o intimidación") o el h u r t o (art. 432, "...sin la voluntad de su d u e ñ o " ) . En otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional 173 en que podría reconocerse u n a causal de justificación (como p. ej., en el delito de d a ñ o s (art. 488) 1 7 6 y en la falsificación de i n s t r u m e n t o privado (art. 197) ) 177 a u n q u e JIMÉNEZ DE AsÚA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad. 178 La discusión teórica al respecto n o p u e d e detenernos aquí y su trascendencia es limitada.

a.l. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem? A u n q u e en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de u n oficio) es la base p a r a q u e el consentimiento (participación voluntaria) o p e r e como justificante, 179 "se quiera o n o , sobre todo en los deportes más violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le-

174

NovoA I, 432 ss. Vid. también CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIÑO II, 506 ss. Este autor dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.) 175

"6

177

GARRIDO MONTT, COUSIÑO II, 517.

Nociones, 124.

178

JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 595 ss. También BUSTOS, 194.

179

POUTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 193 ss.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte". 180 § 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (V): LA OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA El art. IO N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la "imposibilidad real de actuar", no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta;181 si la palabra "insuperable" se entiende (al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10, N° 9o) como una hipótesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una "causa legítima". Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. "El ordenamiento 'deja libre', en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".182 180

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA,

194.

181

Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesariamente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores como Sergio YÁÑEZ, COUSIÑO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIÑO II, 446) ). La fórmula kantiana: "puedes, luego debes" es utópica, ya que el margen de libertad de cada ser humano difiere según las circunstancias de su entorno y de sus propias limitaciones intelectuales y emocionales. 182 JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (ÄD/XCVI, N° 1), consideró que no se oponía al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrarse el girador declarado en quiebra.

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CAPITULO 1 2 TEORIA DE LA CULPABILIDAD

§ 1. GENERALIDADES A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Al referirnos a la estructura del delito se señaló que para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causa de justificación), sino que ella requiere además que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.183 183 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico, donde no son pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba también en la base del pensamiento de la Scuola Positiva), es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas, en la libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distinto", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social (no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los demás, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendrá que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido también ÑOVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la profundidad del alma del hechor, sí podrá -según sean las circunstancias del caso- tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio", de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra conducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asi-

mismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCHÜNEMANN, B., Die Funktion des

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La necesidad de que al sujeto q u e realizó u n h e c h o dañoso pued a imputársele también subjetivamente el resultado de su acción - c o m o condición para la existencia del d e l i t o - es u n a noción proveniente ya desde Aristóteles 184 y universalmente admitida en el d e r e c h o comparado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés, dond e se habla del élement moral o intellectuel del delito, 1 8 5 el italiano (colpevolezza),186 el holandés, 1 8 7 e incluso el d e r e c h o inglés, d o n d e se conoce como mens rea.im Naturalmente, la culpabilidad c o m o un juicio de reproche fundado en que el h e c h o r había podido obrar diversamente es también la doctrina d o m i n a n t e en Alemania.' 8 9 La cuestión discutida es, sin e m b a r g o , el c o n t e n i d o del j u i c i o d e culpabilidad. Así, mientras en los países en q u e las discusiones Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswoord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia últimamente en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche penal, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GARCÍA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Boletín de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"s 48-49 (1981), pp. 89-111, quien adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (I a ed.), quien basa el reproche penal únicamente en criterios preventivistas.

184 Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a veces, de compasión... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por ignorancia". 185 Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frédéric / LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6a ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts. 186 Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO, op. cit., 281 ss. 187

Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek

van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. también POLITOFF / KOOPMANS, 1991. 188 Una comparación de la terminología del derecho inglés con el usual en nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (culpabilidad), puede hallarse en nuestra monografía sobre el derecho penal chileno, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS / RAMÍREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000. 189 "Con el juicio de desaprobación de la culpabilidad se reprocha al hechor que él no se comportó conforme a derecho, que él optó por el injusto, aunque él hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", señala una famosa sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr. WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en el seno d e la doctrina alemana n o se suelen r e p r o d u c i r c o n fidelidad, la participación subjetiva del h e c h o r e n el h e c h o socialmente dañoso c o m o condición d e la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, e n el concepto d e culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) ; e n la doctrina alemana, en cambio, esta sistematización n o es u n á n i m e : mientras algunos escritores m a n t i e n e n el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio d e culpabilidad,1130 otros - q u e corresponden a la corriente finalista más ortodoxa—191 sustraen el dolo y la culpa del ámbito d e la culpabilidad para situarlos e n el injusto (tipo subjetivo), r e d u c i e n d o el ámbito de la culpabilidad ai aspecto p u r a m e n t e normativo, esto es, al reproche. Todavía u n a tercera corriente 1 9 2 sostiene q u e el dolo y la culpa p e r t e n e c e n tanto al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia d e la dogmática germ a n a entre nosotros n o sólo h a asentado la exigencia del reproche d e culpabilidad c o m o e l e m e n t o del delito, sino también h a transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas, 1 9 3 las que, c o n matices, se r e p r o d u c e n también e n el d e r e c h o español. 194 El estudiante q u e prefiera la opción sistemática del finalismo y sus variantes, tendrá que r e c o m p o n e r la estructura del delito y trasladar al tipo d e injusto el tratamiento del dolo y d e la culpa q u e n o sotros ofrecemos en el ámbito d e la culpabilidad. Nuestra experiencia es, c o n t o d o , q u e n o hay q u e e x a g e r a r las c o m p l i c a c i o n e s prácticas q u e p u e d a n resultar d e tales diferencias.

190

Así, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH,

KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRÖNDLE, elfilósofodel

derecho Arthur KAUFMANN

(autor de una importante monografía sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el teólogo y penalista Arthur WEGNER, etc. 191

Así, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc.

192

Así, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRÖDER y otros.

193

Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, incluyen el dolo y la culpa en el ámbito de la culpabilidad, autores como COUSIÑO, CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemática finalista. Mantiene, con todo, la concepción clásica, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, último monografista en la materia. 194

Así, autores como JIMÉNEZ DE ASÚA, RrvACOBA, RODRÍGUEZ DEVESA / SE-

RRANO GÓMEZ y otros mantienen la concepción del dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, BUSTOS / HORMAZÁBAL, MIR PUIG y otros, que in-

cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. Estructura de la culpabilidad Conforme lo dicho, la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía siquiera haberlo previsto y evitado).195 Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza también positiva, la práctica (y también las más de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. Así, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-, como relación psicológica del autor con su hecho, se agreguen los siguientes elementos: a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho; b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente, y c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N° 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho. ¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibición, inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario.196

195 196

HASSEMER, 268. HASSEMER, 270.

246

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD

EN LA TEORÍA DEL DELITO a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del art. Io Cp La p r i m e r a consecuencia del principio d e culpabilidad es, naturalm e n t e , la exclusión de la responsabilidad objetiva,19&A esto es, la atribución de resultados sin u n juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca d e su carácter q u e r i d o o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada d e la ant e r i o r m e n t e vigente Ley 16.643 sobre Abusos d e Publicidad, n o par e c e n existir e n n u e s t r a legislación supuestos d o n d e o p e r e esta forma, p a r a nosotros a b e r r a n t e , d e imputación penal. No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta de su autor, 197 y particularmente la del art. I o ine. 2 o de nuestro Código Penal, que presume "voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario -la c o m ú n m e n t e llamada "presunción del dolo"—,m h a n

196-A E x c i u s i o r l q U e n o rige en todas partes, pues el derecho inglés proclama esta clase de responsabilidad en el ámbito ambiental, como puede verse en MATUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004. 197 Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de información y opinión y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza la dirección de la publicación o su reemplazante, los que sólo pueden eximirse de responsabilidad cuando acrediten "que no hubo negligencia de su parte". 198 En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artículo I o Cp, resulta difícil admitir otra interpretación que excluya la remisión al dolo y la culpa, pues como señala JIMÉNEZ DE AsÚA III, 81: "No sólo la interpretación histórica, sino la sistemática, abonan la equiparación del dolo al término voluntario, aplicado a los actos por el Código Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto codificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir éstos, que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos de tal imprudencia, si mediare malicia, serían constitutivos de delito, con lo que se atribuye a éste el título malicioso o doloso, haciendo una tácita interpretación contextual del término voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el artículo I o ". Además, conviene COUSIÑO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduardo SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV, 1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "según el pensamiento finalista", con arreglo a la cual la expresión voluntaria es sólo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la culpa, es un "esfuerzo dialéctico extraordinario", pero que tiene "difícil asidero

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despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inversión del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y, en tal medida, un "riesgo de injusticias".200 No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N° 3, ine. 8o CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado,201 disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del art. I o ine. 2 o Cp. 20IA en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas de la Comisión Redactara de nuestro Código Penal" {op. cit., p. 751). Por otra parte, también CURY admite que, "conforme a la opinión dominante, la voluntariedad a que se alude en el artículo 1° Cp ha de ser interpretada como sinónimo de dolo" (loe. cit.). También la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explícitamente en el sentido de que "la expresión 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS 14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, sección 4 a , pp. 148 y sigts.), aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabilidad, sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO, "Comentario al art. I o Cp", Comentario, 57 ss.). 199 Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y últimamente, KÜNSEMÜLI.ER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aunque no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263). 20Í) CURYII, 11. 201 Es éste el argumento para rechazar una acusación aunque se prueben los supuestos fácticos de una presunción legal, y no la pretensión de que "el nuevo sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, según parece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de 04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del antiguo procedimiento, pero el resto de la legislación sigue vigente. Otra cosa es que la prueba del supuesto fáctico de la presunción no esté completa, caso en que ésta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la convicción del Tribunal más allá de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado. 201-A jr n s e n tj¿| 0 similar, GALLAHER H., Alexander, La presunción de inocencia y la presunción de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. I o , ine. 2o, sólo recoge una máxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuación del autor generalmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" H e m o s dicho q u e en la base del r e p r o c h e de culpabilidad se halla la p r e g u n t a acerca de la posibilidad de h a b e r p o d i d o obrar diversamente; en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y p o r lo mismo se afirma q u e nuestro sistema conoce ú n i c a m e n t e la llamada culpabilidad por el hecho. De allí que, como advierte con razón Arthur KAUFMANN, n o son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, q u e significan a b a n d o n a r el principio básico de la culpabilidad penal. 202 Lo q u e se juzga en el d e r e c h o penal n o es la "manera de vivir" ni el carácter de u n individuo, sino el h e c h o p o r él cometido. C o m o a p u n t a BAUMANN, el subdito del d e r e c h o p u e d e conducir su vida tan mal c o m o le plazca, lo q u e interesa al d e r e c h o penal son los hechos amenazados con pena. 2 0 3 También es verdad la hipótesis contraria: p u e d e el h e c h o r h a b e r llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del h e c h o punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a u n a época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la época e n q u e en vez d e ir a la escuela se prefería faltar a clase, se c o m e n z ó a beber, a llevar u n a vida desordenada, etc.). Conducir el r e p r o c h e a esos hechos pasados que n o son materia de prohibición c o n m i n a d a con p e n a constituye u n a evidente violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita Si todo h e c h o ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro q u e de los sucesos n o queridos o imprevistos, originados 202

KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss. BAUMANN, 372. Véase también del mismo autor, "Der Schuldgedanke im heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Blätter, 7. Jahrgang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts. 203

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en el azar o la pura casualidad, no se responde, y así lo establece en principio el art. 10 N° 8o Cp, que exime de la responsabilidad penal "al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita™ según la cual, el que ejecuta una acción prohibida {ilícita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente,205 por cuanto aunque se señala, con razón, que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y también en la praxis de los tribunales.207 Es sabido que por influencia del versari, el Código español de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. 8 N° 8) la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya producido "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia" (precepto que desapareció con la reforma de 1983,

204 Yersantì in re illìcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El origen de esta doctrina se halla en el derecho canónico y pasó al derecho secular a través de los juristas italianos; por influencia de éstos, ella fue generalmente aceptada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Véase al respecto, PEREDA, S.J.Julián, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código Penal, San Sebastián, 1948; vid. también FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het 'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRARA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878. 205 NÁQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N° 8 Cp", en Comentario, 146. 2 £ n e j derecho inglés se encuentran todavía hoy huellas del versari, como se manifiesta en la decisión del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su revólver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su víctima, se hace culpable de asesinato aun si el disparo se escapó 'por equivocación' o 'por casualidad'" (cit. por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta casuística corresponde más bien a una forma atenuada de la teoría del versari, el llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las consecuencias "posibles" de una acción, de acuerdo con el orden regular de las cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se derivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indirectus significaba, en rigor, una restricción del ámbito del versari en el plano de la imputación objetiva. Según BAUMANN, 417, en el derecho alemán el principio del versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significación para la medición de la pena. 207

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, op. cit, p.

250

464.

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p o r la q u e se s u p r i m i ó la exigencia d e licitud e n el acto inicial), texto l i t e r a l m e n t e r e c o g i d o p o r n u e s t r o C ó d i g o Penal. Sin emb a r g o , ya q u e el art. 71 Cp establece q u e " c u a n d o n o c o n c u r r a n todos los requisitos q u e se exigen e n el caso del N° 8 o del art. 10, p a r a eximir d e responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490", q u e d a d e s c a r t a d o d e s d e l u e g o q u e se i m p u t a r a el resultado a título de dolo (como q u e r í a la d o c t r i n a del versan) cuand o el r e s u l t a d o se c a u s a b a "con ocasión d e e j e c u t a r u n a c t o ilícito", y la d o c t r i n a mayoritaria está de a c u e r d o con q u e dicha remisión s u p o n e todavía el e x a m e n d e los requisitos legales allí previstos: la imprudencia c o m o forma de culpa, e n los delitos contra las personas. Si n o c o n c u r r e n tales requisitos, el h e c h o de causar u n mal " p o r m e r o a c c i d e n t e " con ocasión d e ejecutar u n h e c h o ilícito q u e d a sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente. 208

d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados p o r el resultado Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versari in re illicita. Así, en los códigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse u n resultado más grave debe el h e c h o r sufrir u n a p e n a mayor, a u n q u e él n o sea culpable de ese resultado. La ley parece describir u n delito básico, cometido dolosa o culposamente, al que se añade u n a consecuencia q u e lo califica y que está causalmente vinculada a ese delito, p e r o que apar e n t e m e n t e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente. En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. P u e d e n mencionarse figuras c o m o el secuestro y la sustracción de m e n o r e s con resultado de "daño grave" (arts. 141 ine. 3 o y 142 N° 1, respectivamente), y el delito d e incendio "si a consecuencia de explosiones... resultareis m u e r t e o lesiones graves de personas q u e se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro" (art. 474, ine. final), etc. Puesto q u e admitir sin más q u e estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análi208

En el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 180.

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sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación del principio de culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de que "sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".211 Esta opinión ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,212 quien reclama siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave para la aplicación de la pena calificada. Sostiene este autor que "la voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la legislación, y demostrable por los principios filosóficos yjurídicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable". 213 La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación.

C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcategorías en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempeña este concepto en el derecho penal.214 Así a la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria imputación subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior, se le añaden funcio-

209 ROXIN, § 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Manuel de, "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts. 210 VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi voor Strafrecht, 1968, p. 10. 211 212 213

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 67. NOVOAI,413. NOVOA I, 597.

214

PULITANÒ, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Milán, 1976, p. 73, habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".

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nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la pena,215 que pasaremos a explicar a continuación. a. La culpabilidad como fundamento de la pena Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Aquí pertenecen cuestiones tales como la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad, en qué medida el conocimiento de la antijuricidad puede ser considerado como un elemento integrante autónomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cuál es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cuál es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue, como veremos más adelante, la existencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de prohibición, inexigibilidad, inimputabilidad.

b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio limitador de la pena El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el Código austríaco. Ello no obstante, y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los márgenes de la individualización judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter215 Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechtsdogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit, p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht", en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.

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minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podría ser superior a ella.216 La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los márgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada, sino también limitada P1

§ 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e importante. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo disponen el acápite final del artículo 4 o y el art. 10, N° 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la apreciación dogmática de los delitos. En la práctica diaria suele ser justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de tránsito, y no a los respectivos delitos dolosos.218 Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz "dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras de216

Así, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabilidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975, II, pp. 9 y sigts. 217 JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7. 2,8 En una investigación empírica que se hizo en Inglaterra se comprobó que "las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).

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lictivas, la q u e resulta superflua. 219 A veces, p o r excepción, nuestro Código utiliza voces que significan u n énfasis en el aspecto subjetivo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395) o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de las cuales la doctrina d o m i n a n t e considera q u e significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad) .22° Sin embargo, el Código (cuyo artículo 2 o toma como sinónimas las expresiones dolo y malicia) n o contiene u n a definición del dolo. Se conviene en q u e la definición del artículo 44 CC es aquí inaplicable, ya que la idea genérica de "inferir injuria' a otro (en su persona o propiedad) n o corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el d e r e c h o penal, debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada h e c h o típico en su singularidad. 221 Ya para PACHECO, que tan decisiva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código, la palabra malicia n o p o d í a significar otra cosa q u e intención222 Actualmente la doctrina coincide - c o n matices de terminolog í a - en que actúa dolosamente el que conoce y quiérela, realización del h e c h o típico. De ello se sigue q u e cabe distinguir, como contenid o del dolo, u n elemento intelectivo (el conocer) y u n elemento volitivo (el querer). La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley, s u p o n e la superación de la idea de dolus malus,2'23 asociada a la intención de lesionar el derecho, y que lle-

219 Esa técnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neerlandés, en el cual cada figura delictiva incluye explícitamente la mención del dolo. Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusación y la prueba del delito), y determina -según la posición que la voz "dolosamente" u otra equivalente tenga en la descripción legal- los hechos y circunstancias sobre los que debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo. 220

Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I,

222. También en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJBOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts. 221 Vid. COUSIÑO I, 656. 222 PACHECO I, 79. 223 También la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la conciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afirma la necesidad, para que éste exista, de la conciencia del significado social del hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.

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vó incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conocida", para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.2** Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. 19 N° 3 ine. 6°), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición no significaría la exclusión del dolo, sino -eventualmente- la afirmación de la presencia de una causal de exculpación, cuyos detalles veremos más adelante.

A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIÓN DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO

Como dijéramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción "actúa involuntariamente",225 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto,225_A no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con "abrir un poco más los ojos"- el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas).

224

NOVOA I, 545.

225

ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagirita que en ello: "radica tanto la compasión como el perdón". 225 A ~ Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacería a Atys, hijo de Creso, según nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia, I, XLIV.

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a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violación impropia del art. 362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de ésta. También, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado, aplicándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. Como veremos enseguida, la disposición del ine. tercero del art. I o Cp, que se refiere a la situación particular del error in persona, no altera la conclusión a que arribamos. En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el "mundo de la vida". Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el umbral de la conciencia".226 Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los detalles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: "soy casado", "soy

BAUMANN, 401.

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e m p l e a d o público", etc. Por eso la doctrina habla de u n a conciencia "compartida" o, tal vez mejor, de u n "saber q u e acompaña" 2 2 7 a la conciencia de la acción. 228

a.l. El p r o b l e m a del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo Estos elementos presentan u n a cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura pública", "persona jurídica", "derecho real", "legítima adquisición", "contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden sólo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de u n a escritura pública se pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de u n a escritura pública, esto es, de u n documento que está destinado a servir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificación documentaria n o es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de u n documento, sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria". 229 Si lo q u e está ante los ojos del h e c h o r debiera h a b e r sido correctamente interpretado desde el p u n t o de vista jurídico, sólo los juristas más avezados p o d r í a n actuar con dolo. De a h í q u e BlNDING considera suficiente que la subsunción por el h e c h o r haya sido efectuada "como u n profano". 2 3 0 Los "profanos" n o necesitan consultar u n diccionario p a r a saber, a p r o x i m a d a m e n t e , lo q u e es u n "empleado público e n el ejercicio de sus funciones", o u n a "autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional", o lo que

227 Para no usar la poco elegante traducción "coconciencia" para la expresión alemana "Mitbewusstsein ". 228 Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS, 262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene conciencia que es de noche, que está en una casa ajena, que la víctima es un inválido, etc. pero al momento de disparar no está "pensando en ello" (o por lo menos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo"

(BUSTOS, 177). En el 229 WELZEL, 68. 230

mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.

BlNDING, Normen III, 144.

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son "bienes inmuebles", etc. Lo único que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida" pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripción típica se halla presente. 231 a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus antecedens {dolo "que precede"). No hay ningún texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hipótesis, a pesar de la denominación, no son dolo en sentido técnico.232 Ejemplo del primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes Cp. También podría tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con entusiasmo. 234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursión de caza, la que debe tener lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la decisión {doló) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene, con explicable ironía, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas "equivocaciones freudianas",235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la cátedra, el ejemplo es adecuado.

231

BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemáner Teil, Munich, 1979, p. 77. HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil, Berlín / Nueva York, 1988, pp. 26 y sigts. 232

233 2,4

235

JAKOBS, 256. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223.

Ibid.

259

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a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción.236 Según BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo legal o a la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante.237 Así, la madre que no interviene para impedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como dice LABATUT, para que la omisión pueda constituir complicidad "es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigible".239 Como los delitos impropios de omisión ( delieta commisiva per omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado - d e suerte que ella constituye un implícito ingrediente del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo.240 El conocimiento de la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe 236

Como la doctrina dominante tendría que negar a menudo la presencia del dolo en casos de omisión, sostiene Armin KAUFMANN, basado en consideraciones de política criminal, el "abandono radical del dolo de omisión". Véase su monografía "Omisión y dolo", en Festschrift für Helmut von WEBER zum 70. Geburtstag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts. 237

BAUMANN, 399.

238

Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre complicidad por omisión cuando existe obligación jurídica de actuar para evitar la consumación, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201; CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, § 3, c. 239

LABATUT / ZENTENO I, 201.

240

Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posición de garante, que pertenecería al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenecería, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia del deber de actuar correspondería, según este punto de vista, al error de prohibición (así, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro sistema no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los §§ 16 y 17 StGB), no sólo es técnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, notoriamente perjudicial para el inculpado.

260

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ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realización del hecho típico, sea que al representarse tal posibilidad, no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como consecuencia del propio comportamiento". 241 En los delitos de omisión cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto.242

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, únicamente el correspondiente "al mundo de la vida". Además, es evidente que la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito; sólo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaña con su mujer, pero en realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, siéndole completamente indiferente el motivo del actor) .243 241

STRATENWERTH,

309.

242

Así la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej., CousiÑo, 745. 243 Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable cualquiera que sea el móvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso que la apreciación del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arreglo a los criterios de exigibilidad.

261

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Pero, y hay que insistir en ello, la exclusión del dolo en los casos de error de tipo relevante n o significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del q u e yerra en su objeto de caza p u e d e el h e c h o r ser responsable de u n cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible y, p o r tanto, evitable herirlo. De ahí que se distinga, en c u a n t o a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primer o excluye el dolo, p e r o deja subsistente la culpa ( q u e p u e d e conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible, básicamente, en los llamados delitos contra las personas); el s e g u n d o excluye el dolo y la culpa, y p o r tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable. Los casos q u e veremos a continuación son situaciones especiales en q u e se c o m b i n a la necesaria distinción entre errores accidentales y esenciales, con la determinación d e los efectos d e los mismos.

b . l . El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto) El llamado error in persona o, más en general, el error en el objeto constituye u n a de las formas más características de error accidental. En efecto, c o m o ya dijimos, el saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre los elementos q u e integran el hecho típico, de suerte q u e detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes, y n o alteran el carácter doloso del hecho. 2 4 4 Hay u n irrelevante error in persona c u a n d o Rigoletto da m u e r t e a su adorada hija, confundiéndola p o r las circunstancias (la noche, las equívocas apariencias) con el malvado d u q u e de Mantua. También yerra en la persona el ladrón que da m u e r t e a su cómplice, creyéndolo u n perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jurisprudencia alemana). 2 4 5 En situaciones semejantes la acusación

244

Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de individualización, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la realización del tipo (su acción está dirigida al "género" (persona) previsto en la descripción legal), sino respecto de una irrelevante individualización del mismo (mata a Pedro en vez de Juan). 245

Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, § 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.

262

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

podría consistir -escribe el j u r i s t a holandés VOS- en "matar a alguien que resultó ser un tal B". 246 La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que él creía que pertenecía a ésta, ignorando q u e ella sólo tenía ese objeto en préstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es "de propiedad ajena". b. 1.1. El error en la persona, según el Cp El Cp chileno (art. I o , ine. 3 o infine, última parte) no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y añade que, en tal caso, "no se tomarán en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen". Este añadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias, especialmente las q u e califican un delito, en tanto elementos de la descripción punible, 247 son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conózcalas o n o el agente. Naturalmente, no hay en esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. Conforme lo recién expuesto, quien quiere matar a un extraño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,248 se casti-

246

Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134. Conforme se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 98, en la sesión 116 de la Comisión Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circunstancias no conocidas del delincuente" se tenían en vista situaciones como las de "alguien (que) creyendo matar a un extraño mata a su padre". Se sigue de lo dicho que "cuando la ley usa la expresión 'circunstancias' no alude necesariamente a aquellas enumeradas en los artículos 11, 12 y 13 Cp, sino también a algunas que pueden estar injertadas en la descripción típica". 248 SÓFOCLES, Edipo Rey, 800-815. 247

263

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ga c o m o homicida, y también se castiga sólo c o m o homicida (y n o como parricidio frustrado) al q u e mata a quien cree su p a d r e , n o siéndolo en verdad.

b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, p e r o c o m o ya advertimos, ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues n o es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de u n curso causal en concreto. La verdadera p r e g u n t a - d i c e WESSELS con r a z ó n - es "cuándo u n error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo". 249 "Si N, q u e n o es médico, apuñala a B -escribe BAUMANN-, le falta a N el conocimiento exacto d e los procesos corporales p o r los cuales se p r o d u c e la m u e r t e de B, de q u é m a n e r a la herida en el corazón causa la m u e r t e , etc.". 250 De ahí q u e el dolo n o se excluya p o r desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se m a n t i e n e n en los límites de lo q u e enseña la experiencia c o m ú n y n o requieren de u n a nueva valoración. 251 A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La víctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatism o craneano. 252 De acuerdo con la experiencia común, el que lanza a una persona desde un buque n o sólo crea el peligro de la muerte por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por el golpe y, en el ámbito subjetivo, esa experiencia está presente en el "saber que acompaña" a la conciencia de la acción. A la opinión minoritaria discrepante de HERZBERG, que sostiene que en u n a hipótesis semej a n t e sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consumado, "cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima n o

249

WESSELS, 50. BAUMANN, 405; vid. también BOCKELMANN, 251 BAUMANN, 405; WESSELS, 50. 250

252

73 ss.

Véase también los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio-

nes, 95.

264

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

había sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo) 253 no sólo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la víctima por la borda. b.2.1. Los supuestos cíe dolus generalis o dolo de WEBER254 En estos casos, que - c o m o lo demuestra el llamado "Crimen de la Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser u n tema "puramente de laboratorio", 255 estamos ante hipótesis de u n suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del h e c h o r en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acta256 A derriba a B de u n balazo; en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todavía vivo, m u e r e ahogado. El propio WEBER y u n i m p o r t a n t e sector de la doctrina (WELZEL, 257 MUÑOZ CONDE

/ GARCÍA ARAN, 258 MEZGER 259 ) estiman, por

diferentes razones, que cabe atribuir al autor u n único delito doloso c o n s u m a d o , o en otras palabras, q u e el error es, en este caso, irrelevante. Esta tesis ha sido objetada p o r cuanto cual sea la razón que se esgrima, representa, en rigor, u n a secuela de la vieja doctrina del versari: castigar por el h e c h o anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al

253

En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del niño lanzado desde un puente para que se ahogue en el río, que muere al golpearse contra los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esencial o no de la desviación causal. Cfr. WESSELS, 51. 254 La denominación se debe a que fue este autor quien introdujo la discusión en Alemania, en una publicación de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht (1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundantemente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL, G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem, 1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135. 255 Vid. CousiÑo I, 685. 256 Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, § 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,

51; WELZEL, 67; SCHÖNKE /

SCHRÖDER,

209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,

entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIÑO, 685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621. 257

JAKOBS, 246. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 254. 259 MEZGER, 314. 258

265

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida no sólo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino también por importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAUMANN y WESSELS.262 b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la "desviación en el golpe"), esto es, cuando el hechor "yerra su meta". El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La diferencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real. La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL, hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay delito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto. Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solución, 260 261

262

NOVOA I, 621; CURY I, 307. MAURACH, 242.

Vid. nota 256.

263

Vid. ROXIN, § 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281. 264 WELZEL, 66.

266

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

t o m a n d o en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo d e C.265 Pero si el resultado producid o n o sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sería el caso de quien dispara con u n arma automática contra B mientras éste abraza a C), n o hay en ello u n error sobre el curso causal, pues el autor n o desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino u n a forma particular de dolo, el llamado dolo eventual, q u e estudiaremos más adelante; en tal caso el h e c h o r sería punible p o r tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C. Sin embargo, esta solución n o es u n á n i m e en Chile. Para algunos autores, la disposición del art. I o último inciso Cp, antes citada ("El q u e cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la p e n a que la ley señale, a u n q u e el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se p r o p o n í a ofender"), sería aplicable n o sólo en los casos d e error in persona, sino también en las hipótesis de aberratio ictus.2(,5~A De este m o d o , en el caso propuesto, se trataría de homicidio consumado. Este p u n t o de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116 de la Comisión Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra u n a persona distinta") y la opinión p r e d o m i n a n t e de la doctrina: "la acción d e matar, también en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a u n h o m b r e , n o q u e resulte u n h o m b r e muerto". 2 6 6 Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habría u n concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del q u e recibió el golpe. 267

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas) Ya señalamos q u e en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de u n a agresión o del mal que se p r e t e n d a evitar impi265

Así, BAUMANN, 427. GARRIDO MONTT III, 46. 266 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135; CURY I, 305. 267 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135. 265 A

267

en el mismo sentido,

NOVOA

I, 582;

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que, para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justificado. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición. Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito sistemático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidad™ y ha sido también la predominante entre nosotros.270

268

Véase BAUMANN, 322.

269

Véase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, sostenida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibición, con las conscuencias dogmáticas correspondientes (WELZEL, 153). 270 NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, también, la teoría dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN § 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).

268

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

N o obstante, la alteración sistemática q u e esta solución i m p o n e h a suscitado e n la doctrina a l e m a n a u n a enrevesada discusión acerca d e este p u n t o , q u e n o vamos a detallar aquí. 2 7 1 P e r o , e n general, p u e d e decirse q u e quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten e n m a n t e n e r la c o h e r e n c i a sistemática se a g r u p a n g e n e r a l m e n t e bajo la d e n o m i n a c i ó n teoría extrema de la culpabilidad, a f i r m a n d o q u e d e b i e r a n los supuestos analizados t e n e r u n tratam i e n t o similar al del resto de los casos d e error de prohibición, según la p r o p u e s t a d e W E L Z E L , en t o d o caso c o h e r e n t e con su idea del injusto personal. 2 7 2 La notoria influencia del finalismo o r t o d o x o en i m p o r t a n t e s autores nacionales h a llevado t a m b i é n a éstos a adscribir a dicha solución, 273 la q u e d e cierto m o d o se recoge e n u n reciente fallo d e la Corte S u p r e m a , r e d a c t a d o p o r el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina. 2 7 4

271 A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, § 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.; JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes. 272

WELZEL, 153.

273

CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236. SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tenía encañonado, disparo que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condición fuera percutada. La CS declaró que "debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legítima defensa de parientes consagrada en el artículo 10 N° 5 Cp e invocada por la defensa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agresión que, además de ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que [el sentenciado] sabía que lo que hacía era matar a un hombre (artículo 391 N° 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal motivo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue (Considerando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibición (...)' (considerando séptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] disparó sobre [la víctima] , creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el proceso y reseñados en el considerando primero de 274

269

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo más- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo teórico de nuestros escritores en torno a "uno de los más discutidos problemas de la teoría del error",275 lo que no logra convencernos.

B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

a. Concepto Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cognitivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en situación de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homicidio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el hacer precedente peligroso. 275

ROXIN, § 14 / 51, p.

522.

276

No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de procesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.

270

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

solo saber n o es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra u n didáctico ejemplo propuesto p o r BAUMANN: Si B, obrero de la construcción, ve q u e ya n o p u e d e sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la m u e r t e de X, p e r o n o la quiere. B n o h a actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay u n a acción, ya q u e el h e c h o de dejar caer la barra n o está siquiera g o b e r n a d o por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, u n a hipótesis culposa si B n o tomó las debidas precauciones al manipular la barra. 277 A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por u n importante sector de la doctrina q u e el dolo "está basado en la idea de q u e r e r el resultado" 2 7 8 y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo "más característico". 279 En efecto, sólo a partir del saberno es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultaría e n o r m e m e n t e ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, "si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta". 2 8 0 Ahora bien, como el querer-en el d e r e c h o p e n a l - n o significa "desear", q u e r e r "tener" o q u e r e r "lograr" (en el sentido de "perseguir u n objetivo"), sino "querer realizar", debemos e n t e n d e r el dolo como "el q u e r e r la realización de u n a acción descrita como delito". 28 ' El que q u e m a su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, ú n i c a m e n t e el dinero. Lo q u e n o impide, sin embargo, q u e él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez d e p l o r a ) , para lograr su meta. 282 Y a la inversa, el q u e desea la m u e r t e de otro, n o p o r ello ha de considerársele como u n agente doloso si n o realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte, 2 8 3 como sucede en 277

BAUMANN, 402.

278

PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, Ñapóles, 1955, p. 349.

2TO

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,

146.

280

VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem, 1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts. 2SJ

WELZEL, 401.

282

Ibíd. Como señala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundación (Libro XLV, 24-3): "No está previsto en ninguna ley o costumbre de ningún país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca". 283

271

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284 Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran distancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holandés LANGEMEIJER escribe, con razón, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo "del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar".285 En definitiva, corresponden al contenido del querer de una acción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el querer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo.

284

WELZEL, 6 1 . D e b e t e n e r p r e s e n t e q u e , ya vimos, en casos semejantes el resultado n o p o d r í a siquiera imputarse objetivamente al q u e aspiraba a q u e la m u e r t e se produjera. 285 N o Y O N / LANGEMEIJER, 2 7 .

272

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Las dificultades surgen, e m p e r o , c u a n d o el acto querido q u e se e n c u e n t r a en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la d e n o m i n a d a preterintención (del latín praeter intentionem, más allá de la i n t e n c i ó n ) ; la ley describe u n a conducta (p. ej., lesiones) querida p o r el autor y q u e tiene lugar en la realidad, j u n t o con la p r o d u c c i ó n únicamente objetiva, de u n resultado más grave (y no querido p o r el autor) : la m u e r t e del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más allá de la intención del hechor, y p o r eso se habla de u n delito preterintencional. Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay u n primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y u n segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que n o alcanza el dolo del hechor. 286 Por tanto, su castigo a título doloso sería u n a violación del principio de culpabilidad, a u n q u e se recurra a u n a ficción como la del llamado dolus generalis. En nuestra ley n o hay u n p r e c e p t o que ofrezca a este problem a u n a solución diferente de la derivada de la aplicación d e los principios generales de la imputación subjetiva. 287 De allí q u e la doctrina d o m i n a n t e —que era ya defendida p o r CARRARA- sostiene que en la preterintención "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al a n t e c e d e n t e previsto, culpa en cuanto al consecuente n o previsto". 288 Esta "mezcla" h a de hacerse e n la forma de concurso ideal, según la regla del art. 75, pues se trata de u n único h e c h o que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culposo n o evitado. Así lo h a resuelto u n conjunto de sentencias, a propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, p e r o también de otras m e n o s conocidas, c o m o aborto y homicidio culposo, p . ej. 289

286

NOVOAI,

591.

287

NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificación al respecto, como la disposición existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpetración de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales, causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propiamente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional. 288 CARRARA I, § 271; III, §§ 1106 ss. cfr. del mismo, Opúsculo sobre el caso fortuito, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teoría sobre las hipótesis preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554. 289

Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 77.

273

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a.2. El e l e m e n t o volitivo del dolo en los delitos de omisión Más discutido es el p r o b l e m a del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de sutileza q u e n o p o d e m o s abordar aquí. El asunto p u e d e sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que n o existen "omisiones queridas", esto es, q u e para la existencia de dolo en los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los que afirman q u e en la omisión existe, como en la acción, u n a voluntad de realización.291 La primera tesis a ñ a d e a los argumentos de técnica j u r í d i c a los de política criminal: el riesgo de llevar a la imp u n i d a d los delitos de omisión p o r la dificultad de p r o b a r hechos internos; la segunda opinión, a q u e adherimos, p r e s u p o n e que el sujeto n o sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante q u e le i m p o n e el d e b e r de actviar), sino q u e tiene la voluntad de que el h e c h o típico se realice. N o es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión p o r omisión q u e el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que h a de q u e r e r que se produzca; n o es suficiente q u e sepa q u e tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y q u e su actuación, a que lo obliga su posición de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría, sino q u e debe q u e r e r asimismo que esa actuación salvadora de su parte n o tenga lugar. Para ello tanto da que esa voluntad exprese u n a decisión o preferencia p o r la inactividad o u n a aceptación del resultado negativo. Esta última hipótesis es también aplicable al "delincuente e n t e r a m e n t e indiferente o desalmado que, de acuerdo p o r completo con la producción del inminente resultado, n o se le pasa p o r la m e n t e la idea de intervenir y de evitarlo". 292

290

En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-

tido BUSTOS, 245. 291 BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlassungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre nosotros, CousiÑo, I, 736 ss. 292

BAUMANN,

399.

274

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La clasificación del dolo La doctrina p r e d o m i n a n t e clasifica el dolo, sobre la base de la "intensidad del querer", 2 9 3 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual. b. 1. Dolo directo (dolus directus) Esta clase de dolo, su forma "normal", existe c u a n d o la realización del h e c h o típico es precisamente el objetivo q u e el h e c h o r quiere lograr. Lo q u e persigue el a u t o r es la acción típica (si se trata d e u n delito de m e r a actividad) o también el resultado previsto en el tipo (si se trata de u n delito d e resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. 294 b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de s e g u n d o grado) Si el dolo (directo) c o m p r e n d e también las consecuencias inherentes del actuar, es más o m e n o s claro q u e quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, a u n q u e n o las acepte, o dicho de otro m o d o , las consecuencias necesarias del actuar querido h a n de entenderse necesariamente queridas p o r el agente, esto es, dolosas, a u n q u e éste n o las "desee" o incluso le causen u n a "repulsión anímica". Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando u n mecanismo explosivo, pero sabe que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un vie293

BAUMANN, 411.

294

El Proyecto de Cp alemán de 1962 definía el dolo directo en el § 16 como el caso en que "lo que persigue el hechor es la realización del tipo legal". Los redactores del actual texto optaron por no dar una definición; pese a lo cual se usa en el sentido indicado más arriba, en oposición al dolo eventual, por la doctrina dominante en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acontece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna, 1983, p. 193); en Italia (ÄNTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradición española (cfr. p. ej., MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ,

466); en la colombiana FERNÁNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chilena: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y CURY I, 308, quien considera a la distinción entre dolo directo y dolo eventual "la única clasificación del dolo con validez teórica e interés práctico".

275

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulación (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él rechace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica en los delitos de comisión par omisión: A está tomando sol en un islote rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística privada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará desbordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso. Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga "artificioso"—,295 son "equivalentes" en sí y en sus efectos.296 b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) b.3.1. Concepto Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibilidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparación de los arte. 391 y 490 Cp.297 295

LABATUT / ZENTENO I, 121. Así, e n t r e m u c h o s otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, 2 1 1 ; JAKOBS, 219 ss.; HAZEWINKEL-SüRINGA / REMMELINK, 147. 297 A u n q u e d u r a n t e la primera mitad del siglo pasado se discutió a r d u a m e n t e acerca de la necesidad político-criminal de admitir u n a clase especial de dolo que abarcara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados c o m o formas de culpa con representación (LÖFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz u n d Fahrlässigkeit mit Berücksichtigung des deuteschen u n d des öst erreichischen Vorentwurfs", en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. también WELZEL, 63), esta discusión se ha apagado p o r completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesidad de separar ciertos supuestos de la culpa con representación, considerando en ellos la presencia de algo más que la falta de evitación del resultado previsible, y p o r tanto atribuible dolosamente a. su autor, a título de dolo eventual (CURYl, 314). 296

276

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

El criterio p a r a considerar e n tales casos q u e el a u t o r o b r a con d o l o (eventual) fue u n asunto muy controvertido e n la d o c t r i n a hasta la s e g u n d a mitad del siglo pasado, al p u n t o d e llegar a considerarse " u n o d e los p r o b l e m a s más difíciles y discutidos del derecho penal" 2 9 8 y a u n q u e todavía r e s u e n a n los ecos d e esa discusión, parece h a b e r s e asentado c o m o d o c t r i n a mayoritaria la llamada teoría de la aceptación.'299 Según esta teoría, lo q u e h a b r í a q u e investigar es si el h e c h o r "se había c o n t e n t a d o " con la p r o d u c c i ó n del resultado (dolo eventual) o si él "livianamente", con u n injustificado optimismo, h a b í a a c t u a d o con la esperanza infundada d e q u e "todo va a salir bien" (culpa consciente o con representación). Pero, ¿cómo sabemos q u e el h e c h o r había aprobado la p r o d u c c i ó n del resultado? U n b u e n mét o d o p a r a contestar esta p r e g u n t a es, según se a d m i t e p o r la gene-

298

WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusión, basada en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "más que 'solamente posible, pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN, Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts. 299 Sobre el estado de la cuestión en Alemania, donde predomina mayoritariamente el criterio de la aceptación, según veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226; BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; WELZEL, 62 ss.; S C H Ö N K E / SCHRÖDER, 212;

etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En España, aunque todavía defiende, entre otros, la teoría de la representación o de la probabilidad, GlMBERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo" (Cit. p. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249). Vid. también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 467, para quienes esa teoría tiene "el inconveniente de su imprecisión". Aún en países con una tradición algo diferente, como Holanda, la cuestión se decanta claramente por la teoría de la aceptación, considerándose la de la probabilidad o representación como una "opinión divergente de la tendencia mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo eventual suscitó básicamente los problemas de política criminal propios de la discusión de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron que la casuística de dolo eventual debía ser tratada como hipótesis de culpa, así: NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5 a ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre los escritores que se pronuncian por la admisión del mismo, no hay partidarios de la teoría de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIÑO I, 762 ss.; CURY I, 309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento volitivo). Nuestra jurisprudencia, que también admite sin excepciones la existencia del dolo eventual, exige en el ánimo del hechor la "aceptación" o "ratificación" del resultado, para el caso en que éste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960; BDJ, t. LVII, 2a parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIÑO I, 771).

277

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ralidad de los autores, la llamada segunda fórmula300 de Frank: "si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa".301 Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa él que podrá desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones.

300

La "primera" fórmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que hubo dolo del hechor si el resultado de su acción -que él se representó como posible- no lo habría detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posible, sino como seguro. Como elemento útil para la prueba del dolo eventual, junto con su segunda fórmula, repitió FRANK està idea con posterioridad (cfr. FRANK, Reinhard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 8a ed. Tubinga, 1931, p. 190). 301 FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solución dista mucho de haber agotado los métodos propuestos para crear un ámbito firme para la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una extensa descripción de teorías. Así, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social"; en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobación objetiva del "peligro conjurable", según cita ROXIN, § 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta posición en favor del elemento volitivo (Así, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que convenir en que están condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el criterio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente intelectual (cfr. WEGNER, 148; también ROXIN, § 12 / 66, p. 393). Aunque desde la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de conocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que éste se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al énfasis en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la existencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable", escribe resignadamente ROXIN § 12 / 67, p. 394. 302

LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, § 12 / 49, p. 385 s.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Ellos cuentan, cada vez q u e realizan u n a mutilación, con la posibilidad d e la m u e r t e del niño. 3 0 3 Ambos ejemplos tienen e n c o m ú n q u e , e n el caso q u e los hechores h u b i e r a n p o d i d o tener la certidumbre d e q u e se produciría el resultado, no habrían actuado. En el p r i m e r ejemplo, p o r q u e n o tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia; en el segundo, p o r q u e los mendigos n o podían servirse d e u n n i ñ o m u e r t o , el q u e sólo era d e utilidad si sobrevivía a la operación deformante. De ese m o d o , d e n o estarse a la fórmula d e FRANK "en todo caso, pase lo q u e pase, actúo", habría q u e negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente, lesiones y homicidio culposos. De todos modos, n o debe desconocerse el riesgo q u e errores y abusos e n el j u z g a m i e n t o d e facta interna p o d r í a n llevar a decisiones injustas, sobre todo en épocas d e clamor c i u d a d a n o "contra la delincuencia". P o r lo m i s m o , es necesario a ñ a d i r a la fórmula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía: 1 ) En caso de duda, optar p o r la culpa. Esto n o es sino u n a aplicación d e la regla in dubio pro mitins (en caso d e d u d a optar p o r lo m e n o s gravoso), q u e , a su vez, es u n a consecuencia del principio in dubio pro libértate. Se trata d e n o e x t e n d e r el ámbito del dolo eventual a costa d e la culpa. Cabe tener presente al respecto q u e , a u n si se considera q u e la presunción de dolo n o h a sido "derogada" p o r la exigencia d e convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 C p p (2000), conviene la doctrina e n q u e al m e n o s esta disposición (antes recogida e n el art. 256 bis C p p (1906)), "ha a t e n u a d o o mitigad o (la p r e s u n c i ó n d e dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad".304 Según COUSIÑO, "los j u e c e s p u e d e n dar p o r establecido el dolo en virtud d e dicha presunción o pueden prescindir de ella, para atenerse al mérito del proceso, sin q u e en cualquiera d e los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra). 2) Hay casos e n q u e desde u n p u n t o d e vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede e n los casos e n q u e el legislador ha puesto énfasis e n la exigencia de dolo (p. ej., incluyend o el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso

303

Ejemplo d e LÖFFLER, tal vez inspirado e n El hombre que ríe d e VICTOR HUGO, cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139. 304 COUSIÑO, 761. 305

Ibíd.

279

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la castración (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. ej., la fórmula "a sabiendas", en la presentación enjuicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. I o Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".™ 3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b.4. Otras clasificaciones La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia: b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus) El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una gran vitrina. Para él está claro que alcanzará con el disparo a la víctima o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daños) y la tentativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona).307 Escribe SALVAGNO CAMPOS: "si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admitió todo en general... entonces hay que atenerse al resultado".308

306

307

En el mismo sentido, COUSIÑO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.

Vid. JESCHECK, 273. Cfr. también JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de

una combinación de las reconocidas clases de dolo". ms

Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.

280

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

b.4.2. El dolo específico La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico. El prim e r o existiría c u a n d o basta q u e se haya q u e r i d o el h e c h o descrito en la n o r m a incriminatoria, y el segundo c u a n d o la ley exige, además, que el sujeto haya actuado p o r u n fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido. 309 También en H o l a n d a se conoce u n concepto parecido 3 1 0 y en Francia se usa la expresión "dol special".311 Entre nosotros, LABATUT dice q u e existe dolo específico "cuando la voluntad se orienta a u n a finalidad especial contenida en la finalidad general q u e persigue el delincuente". 3 1 2 Se trata, como p u e d e apreciarse, de lo que hemos d e n o m i n a d o antes elementos subjetivos del tipo legal, y que son considerados básicamente en cuanto al significado del h e c h o (cofundante del injusto) y n o como simple forma del dolo. A u n q u e utilizado en el pasado, en ocasiones p o r la jurisprudencia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo específico h a sido a b a n d o n a d o entre nosotros p o r la doctrina p r e d o m i n a n t e . b.4.3. El dolo de peligro Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de u n delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Sólo p u e d e hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a q u e d e b e corresponder, en el ámbito subjetivo, el conocer y q u e r e r de la respectiva realización típica ,313

309 Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p. 163; ANTOLISEI, 217; BETTIOL, 405. 310 Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. t a m b i é n JESCHECK, 286, acerca d e la palabra h o l a n d e s a "oogmerk". 311 MERLE, Roger / VlTU, A n d r é , Traite de Droit Criminale, París, 1967, p p . 701 y sigts. 312

LABATUT / Z E N T E N O 1,122.

313

Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., p p . 43 ss.

281

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

§ 3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano 314 introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa (imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de culpabilidad.315 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo. El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el debery el poder de actuación, justifica el sistema seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15), Italia (art. 42), y Holanda, 316 por citar algunos-; en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 2o, 4o y 10 N° 13 Cp).317 Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Comisión Redactara del Código, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi), siguiendo

314 Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provideri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se pueden consultar otras referencias. 315 Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, así, ya en la Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la distinción aparece con claridad, p. ej., en la diferenciación que se hace entre el guardia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib) permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el médico que por "descuido o impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "voluntariamente" (williglich) la causa (art. 134). :,lli Se lee en la Exposición del Proyecto de Código penal holandés (Memorie van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable daño a personas determinadas, que la ley también debe enfrentar la imprudencia, la falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143. 317 Hay sistemas jurídicos en que, para cada hecho que se castiga como delito doloso, también se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema había "gravitado pesadamente sobre la doctrina española" hasta la entrada en vigor del nuevo Código, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes sólo cuando expresamente lo disponga la ley (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 97). También consagran el crimen culpaelos Códigos de México (art. 60) y Cuba (art. 48).

282

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en ello la vieja tradición de los juristas italianos: 318 Delictum verum es el doloso, la culpa es u n quasidelictum.319 Sin embargo, se debe tener presente que, c o m o ya h e m o s indicado, a u n q u e los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificación del tráfico rodado. 3 2 0

A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS

C o m o escribe W E G N E R , "el ingrediente subjetivo del tipo legal q u e se p u e d e cometer con culpa es, en p r i m e r lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos". 321 Si el h e c h o r n o p u d o evitar el resultado, fue p o r q u e en su actuar n o e m p l e ó el cuidado exigido. Sin embargo, la cuestión d e si el h e c h o r con su conducta qued ó por debajo de sus posibilidades, esto es, la p r e g u n t a acerca de la culpa que se r e p r o c h a al agente, p o r h a b e r podido y debido prever y evitar el resultado, sólo p u e d e plantearse c u a n d o se h a p o d i d o establecer, previamente, q u e esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas p o r el o r d e n jurídico. Sólo entonces p u e d e n imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, etc., q u e dieron lugar al resultado típico. 321A Hay, pues, que r e s p o n d e r a dos preguntas: a) ¿En qué m e d i d a la conducta se e n c u e n t r a por debajo de las exigencias del d e r e c h o (escrito o n o escrito), q u e d a n c o n t e n i d o a las normas de cuidado!;

318 319

Cfr. CARRARA, § 86. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 474.

320

En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320. WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO MONTT, Nociones, 166. reí-A j) e sde s u p u n t 0 ¿e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago, 2002, pp. 38 ss., distingue también entre "lo que la persona debió hacer", lo que denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de culpabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus "conocimientos especiales", y sus "específicas particularidades", lo que denomina "elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41). 321

283

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. Pero también se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar {inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible nadie está obligado ("ya que el orden jurídico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido. La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlässigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan".324 Añade este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales".325 a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación 322

BAUMANN, 281.

323

Hasta comienzos del siglo XIX se usó a menudo, en Alemania, la palabra Schuld en el sentido de culpa; más tarde se empezó a usar la palabra Fahrlässigkeit para significar la culpa y Schuld quedó con el significado amplio de culpabilidad. En las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlässigkeit como imprudencia (cfr. ÄCHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ahí que se prefiera por algunos autores limitar la utilización de la voz schuld para el significado de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de WESSELS hemos utilizado la traducción más frecuente, esto es, la de imprudencia, 324 WESSELS, 127. 325 Ibíd.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica;328 el médico que durante una operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, actúa lícitamente y, por tanto, su conducta no es antijurídica: "Hay un infortunio, no un injusto, si el resultado se causó por una conducta que no infringe las normas de cuidado".329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,330 recogido en el N° 8 del art. IO Cp, como exención de responsabilidad penal para el que "con ocasión de ejecutar un acto licito, causa un mal por mero accidente".330A Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica330'^ pues como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado. Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los libros: en una operación se emplea erróneamente como anestesia cocaína en vez de novocaína, por lo que el

326 Así, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predominante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN

VEEN / BEMMELEN, op. át., p.

144.

327

ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos sociales" (imprudencia o negligencia genérica) de la que proviene de la violación de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia específica) {op. cit, p. 297). 328 Y, para los finalistas, no es siquiera típica, Así, entre nosotros, en la línea de WELZEL, la descripción del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165. 329 Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlässigkeit", en Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493. 330 Que no se corresponde con la definición del art. 45 CC, cuyos ejemplos pueden llevar a más de una confusión: el naufragio puede ser un caso fortuito para la pérdida de una mercancía, pero no lo será respecto de la muerte de un pasajero, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitán. sao-A J^ también, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede verse, además, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusión de culpa por falta de imputación objetiva. 33Wi BUSTOS, op. cit., p. 81.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

paciente fallece; sin embargo, éste por su hipersensibilidad a toda clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido conocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocaína;331 al médico no puede imputarse un homicidio culposo. Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un resultado, éste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente; el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por más que accione la bocina e intente accionar los frenos, no podría, en esas circunstancias, evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el ebrio también habría sido atropellado, "con una probabilidad rayana en la seguridad",332 por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo?'^ En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación.

B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD: IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace

331

HR, 1926, N° 2.302, cit. p. WELZEL, 118; JESCHECK, 531.

332

JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un ciclista ebrio que conduce contra el tránsito es atropellado por una conductora sin licencia, excediendo levemente el máximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2). Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (ÄD/LXXXH, N° 2). 333

WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 2 8 1 .

286

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

(o se deja de hacer) ; y p o r otra, n o q u e efectivamente se quiera ese resultado, sino q u e n o se lo evite, pudiendo evitarlo. Así, CARRARA caracteriza la culpa p o r la circunstancia de que "el resultado había sido previsible y evitable".334 Si el sujeto actualiza su p o d e r de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, n o lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación. A u n q u e a principios del siglo pasado se discutió m u c h o la admisión de u n r e p r o c h e fundado en esta clase de culpa, 335 hoy se admite sin más que, si bien es cierto, como regla, la culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que la inconsciente o sin representación, ello n o es siempre así: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados q u e ni siquiera piensan o se interesan en el peligro q u e crean para los otros (y que p o r lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que sólo sobreestimó sus propias fuerzas. 336 Esta posibilidad de prever el resultado supone —mutatis mutandi lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos- que n o es necesario u n poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera p o d i d o prever el resultado, y evitarlo. Existiendo previsión del resultado, cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción, p e r o o bien n o actualiza su p o d e r de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente, caso en el cual también se suele hablar de negligencia; c o m o en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que n o está en condiciones de conjurar, caso en el cual hay u n actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y p o r lo mismo, actúa de todos modos, "pase lo q u e pase", estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y n o ante u n m e n o s grave delito culposo.

334

CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Prato, 1878, p. 22. 335 BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasía de muchos juristas empeñados en la "caza de la intención en la culpa". 336 337

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; también JESCHECK, JESCHECK, 541.

287

516.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo q u e afirm a n quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, q u e el resultado n o les fue posible prever o, previéndolo, n o les fue posible evitarlo, de d o n d e se seguiría la i m p u n i d a d absoluta de esta clase de delitos. De allí q u e n o sea posible j u z g a r este p o d e r ú n i c a m e n t e d e acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. Pero tampoco bastará u n a apreciación p u r a m e n t e objetiva, bajo el molde de u n suj e t o ideal {el hombre medio del d e r e c h o civil), sino d e u n sujeto concreto puesto e n el lugar del agente, con las características propias de su g r u p o de pertenencia al m o m e n t o de los hechos ( n o p u e d e exigirse la misma capacidad al m é d i c o que al lego, al capitán de u n b u q u e que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirm a JESCHECK: "El r e p r o c h e d e culpabilidad e n la i m p r u d e n c i a d e p e n d e , además, de que el autor, según sus facultades personales, se e n c u e n t r e en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado q u e le c o r r e s p o n d e n conforme al criterio objetivo". 338

b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo

'

C u a n d o se señalan grados de culpa se formula u n juicio n o sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma. Escribe COUSIÑO q u e "por regla general, la culpa n o es objeto

338

JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razón, que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, además, "las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reacción, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y demás condiciones personales, entre ellas ciertos defectos personales, como la miopía y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125). También MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998, § 46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del sujeto" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a favor de una tendencia objetiva, véase entre nuestros autores, especialmente GARRIDO MONTT, Nociones, 166.

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de gradaciones en materia penal, en contraste con lo q u e ocurre en el Código Civil, en que el legislador la divide en culpa grave, leve y levísima (art. 44) ",339 Esa afirmación coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera. 340 Parece fuera de dudas, sin embargo, que, en nuestro d e r e c h o , mediante u n a gradación es posible trazar u n límite de la responsabilidad penal p o r culpa, esto es, u n criterio para d e t e r m i n a r el grado de culpa q u e justifique u n a intervención penal {límite mínimo). Al respecto, pensamos q u e es forzoso convenir en q u e la culpa levísima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, está excluida del ámbito penal, opinión que, entre nosotros, LABATUT afirma explícitamente. 3 4 1 N o es el diligentissimus pater familias, sino el h o m b r e c o m ú n el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de i m p r u d e n c i a o negligencia. U n a culpa que consista en que alguien n o ha sido tan diligente c o m o acostumbra ser con sus propios negocios importantes n o e n c u e n t r a cabida en el d e r e c h o penal. 3 4 2 Pero, como veremos en seguida, nuestro Código raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmáticamente con los casos de los arts. 490 y sigts., impone siempre u n algo más que justifique, j u n t o al actuar culposo en sí, la imposición de la pena. Pero, según ya lo hemos explicado reiteradamente, c u a n d o ese algo más se traduce en u n a indiferencia moral hacia u n resultado que, siendo previsible, n o se evita, h e m o s rebasado ya los límites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual.

c. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal La compensación de culpas es u n concepto admitido en el d e r e c h o civil, q u e n o es aplicable en materia penal. "La culpa ajena n o legitima la propia", se lee en la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a extranje-

339 340

COUSIÑO I, p. 556. P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK,

517.

341

LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible negar a priori la punibilidad de la culpa levísima", reconoce que "difícilmente podrá dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582). 342

BAUMANN, 465.

289

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ras.343 De manera explícita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la compensación de la culpa, ya que no existe una disposición similar a la del art. 2330 del Código Civil, que permite cierta reducción del daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente". 344 Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situación del agente, como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo también, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado, como sería el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro vehículo que transitaba apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida.343

C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N° I o , 225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N° 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurídicos. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aquí hacer algunas observaciones generales:

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, 343

Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sentido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. PouTOFF / KOOPMANS, 150. 344 SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4a, p. 247. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla la posibilidad de la compensación de las injurias y calumnias recíprocas. 345 VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.

290

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la interpretación de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacionales h a reducido el alcance de esa regulación, de entre los delitos previstos en el título VIII del Libro II, ú n i c a m e n t e al homicidio y las lesiones, q u e d a n d o excluidas otras figuras de ese título, como el duelo y los delitos contra el h o n o r (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de u n elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender), reconocida p o r la doctrina y la jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con u n a hipótesis culposa. O t r o tanto acontece con aquellos delitos q u e llevan i n c o r p o r a d a u n a m e n c i ó n q u e mira al alcance y c o n t e n i d o del dolo ("de propósito", "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones q u e los ligan"), q u e se traduce n o sólo en la exclusión de la incriminación de la culpa, sino hasta del dolo eventual.™ De a h í que n o sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura dolosa del art. 390) ni las d e castración o de mutilación (arts. 395 y 396 C p ) . Las formas de culpa previstas en el referido título X son la imprudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos c o m o requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales ferocfes a su cargo (art. 491). Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor q u e la de la simple imprudencia, p e r o n o alcanza a u n dolo eventual, p o r lo que LABATUT la hace sinónima de "imprevisión inexcusable" 347 y q u e podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , p a r e c e referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, d o n d e hasta "la más sencilla de las almas" advertiría el peligro desencaden a d o y la necesidad de su especial previsión y de p o n e r el cuidado necesario para su evitación, c o m o sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. 348 En cambio, en la hipótesis de la "mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos"àe\ art. 492 Cp, es razonable satisfacer346

Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 90. En el mismo MONTT, Nociones, 175. 347 LABATUT / ZENTENO II, 248. 348 Cfr. la a b u n d a n t e casuística, en ETCHEBERRY DPJTV, 78. 291

sentido,

GARRIDO

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

se con la culpa leve, en el sentido del CC, 349 ya q u e los reglamentos constituyen de suyo u n a advertencia, de que el h e c h o r hace caso omiso. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y u n a presunción de culpabilidad respecto del c o n d u c t o r q u e huye del lugar en q u e se h u b i e r e c o m e t i d o el h e c h o . Pero c o m o señala el art. 171 de la Ley de Tránsito, a u n en los casos del tráfico r o d a d o , la sola infracción del reglamento n o es suficiente para establecer la causa basal de u n accidente, a u n q u e muchas veces ello se confunda, como sucede c u a n d o se aduce la infracción a la obligación de conducir p e r m a n e c i e n d o "atento a las condiciones del tránsito", advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad, como n o atender a u n disco PARE o u n a luz roja en u n semáforo, la propia Ley de Tránsito establece, en su art. 196-B penas más graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supone u n a especial valoración del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta actividad cotidiana. En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir u n a especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen u n a profesión (médico, matrona, etc.) 350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los d u e ñ o s de animales feroces), lo q u e la doctrina prevaleciente entre nosotros h a interpretado como razón bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al d e b e r de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRIDO MONTT f u n d a m e n t a la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus actividades altamente riesgosas". 351 343 1.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 173. 350 El art. 491 conserva, en su enumeración, la profesión de "flebotomiano", esto es, "sangrador", que gozaba de estima todavía a la época de dictarse el Código. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituyó esa palabra por "dentista", pero olvidó hacerlo en ese artículo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248. 351 GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profesionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en una situación de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o negligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el más competente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333). Más adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la política criminal, reducir -como lo hace el Cp español- la incriminación por delito (aborto, homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y añadir, si se trata de una

292

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. Los otros casos especiales de delitos culposos Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, n o parece h a b e r problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en q u e la ley emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N° 1, 225, 228 ine. 2 o , 229, 234 y 289 ine. 2 o ), u otras similares. Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonàstico "culpable'''nada añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si así fuera, serían equivalentes a la "mera " negligencia, expresiones tales c o m o "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2° y 491 ine. 2°), "ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494 N° 10 y 495 N° 21). Sin embargo, bien p u d o haberse e m p l e a d o la expresión "mera", "simple"u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más bien, que se trata de u n a manera, poco afortunada, de p o n e r énfasis sobre u n cierto mayor grado o intensidad q u e el "mero " descuid o o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable p o r tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria.

D. O T R A S CARACTERÍSTICAS DE L O S DELITOS CULPOSOS. REMISIÓN

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo p o r n o haberse evitado el resultado q u e debía evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, p o r u n a parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y p o r otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo. imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez imponer una pena única de inhabilitación. No corresponde ocuparse en esta parte de las críticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal, en determinados casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas privativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisión, Barcelona 1997, pp. 119-141).

352

Cfr. CousiÑO, 556.

293

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En efecto, aun en la culpa consciente, en que el h e c h o r confia en que el resultado n o va a producirse, p u e d e admitirse la existencia d e u n a voluntad que tiene por mira la realización d e la acción contraria al deber de cuidado, pero ese propósito n o cubre el resultado típico?02, Y e n c u a n t o a la participación criminal, e n el cuasidelito es inconcebible el "concurso de voluntades p a r a p r o d u c i r u n resultado punible", 3 5 4 p o r lo que si diversas personas causan i m p r u d e n t e m e n te u n r e s u l t a d o típico, "cada u n a es responsable d e la totalidad c o m o autor". 3 5 5 3 5 5 A Sobre ambos temas volveremos al o c u p a r n o s especialmente del iter criminis y la participación criminal, respectivamente.

§ 4. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD El sistema penal parte del supuesto d e que lo corriente es q u e toda persona sea capaz d e culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex353

Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1;

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT,

Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un carácter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (¿mera condición objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensión de que sólo existen tentativas dolosas" y no encuentren obstáculos, siquiera de lege ferenda, para incriminar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328). 354 LABATUT / ZENTENO I, 196. 355 JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razones dogmáticas que no se pueden comentar aquí (el art. 113 Cp italiano) dan lugar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperación de varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipación criminal no es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, además, la interesante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N° 3), donde se afirma la autoría independiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que atropellaron sucesivamente a un peatón. 355A Más sutil es el problema de la determinación de culpas concurrentes en equipos médicos y otras organizaciones complejas donde existe división del trabajo, jerarquías, etc., bajo un objetivo (lícito) común. Cfr, al respecto, FERNÁNDEZ CRUZ, José Angel, "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.

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cepción). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minoría de edad, enajenación mental, etc.), faltaría tal situación de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada. 3 5 6 La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepción. 3 5 7 E n el sistema q u e adopta el Cp, la inimputabüidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, p u e d e deberse a dos factores: a) A la m e n o r edad del sujeto (art. 10 NÜS 2 y 3 Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N° 1 Cp). 358 El principio de q u e la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de q u e disponía el sujeto para p o d e r actuar diversamente - c o n f o r m e la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad— conduce de m a n e r a necesaria a concebir las causales de inimputabüidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. No se trata de q u e las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilícitos, p e r o los autores de tales hechos n o son culpables, esto es, n o son merecedores de la reprobación en el sentido del d e r e c h o penal: "Sólo quien ha llegado a u n a d e t e r m i n a d a e d a d y n o padece graves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o r e q u i e r e p a r a la responsabilidad jurídico-penal". 3 5 9

356

Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, § 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I,

496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc. 357 LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA,

478;

GARRIDO MONIT, Nociones, 215. 358 No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concepto de inimputabüidad común para la enajenación mental y la menor edad. Hay quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos, sino a un sistema especial, de carácter preventivo y tutelar, por lo que la cuestión acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulación de la responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitación en el Congreso Nacional (Boletín 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acordarse con CURY II, 55, cuando señala que ese punto de vista no corresponde a nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N° 3 o del art. 10 Cp- vincula la responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a dicha capacidad de discernimiento. 359

JESCHECK, 391.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

De a h í q u e se caracterice a la imputabilidad c o m o "el suelo del r e p r o c h e d e culpabilidad", 3 0 0 ya sea q u e se la estime u n "presupuesto de la culpabilidad" (anterior a ésta) 361 o u n e l e m e n t o constitutivo de la culpabilidad. 3 6 2 El distingo carece d e verdadera imp o r t a n c i a , ya q u e , a u n si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n elemento (y n o u n presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en q u e "declarada la inimputabilidad del sujeto, está de más preguntarse si c o n c u r r e n los restantes requisitos del juicio de reproche". 3 6 3 No obstante, de la declaración de inimputabilidad n o se sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues p o r el mismo fundamento de esa declaración p u e d e ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un d a ñ o a sí mismo o a terceros, lo que n o parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales q u e sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que n o parece aconsejable m a n t e n e r sin medidas de protección adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de m a n e r a más o menos automática, sin las mínimas garantías (penales) que legitimen su imposición, 364 sin u n juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que están insertos, parece darse la razón a quienes, por razones diversas, atribuyen a la noción tradicional de imputabilidad u n carácter discriminatorio, 365 más aún si de ello se siguen formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa-

360 561

362

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 216. Así, p. ej., WESSELS, 71; BAUMANN, 387.

Así, p. ej., NOYON, T. J. / LANGEMEIJER, G. E., Het Wetboek van Strafrecht, I,

cit., p. 14; JESCHECK, 391; BETTIOL, 349. 363 CURY II, 30. 364 POLITOFF / KOOPMANS, 184. Ello no significa, sin embargo, como se verá, que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolución, ya que, de faltar la relación causal entre la perturbación psíquica y el error en que incurrió el sujeto inimputable, no sería equitativo y permisible aplicar a su respecto medidas de seguridad. 365

Así, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 248; BUSTOS, 333; FERNÁNDEZ CA-

RRASQUIL1A, 137-138.

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bles.im En nuestro país, con la derogación de la llamada Ley de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo demás sólo rigió en el papel por falta de reglamentación, las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para n o suscitar exagerados temores acerca de su eventual carácter "discriminatorio", y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligrosos", previstas en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000).

B. INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA (ENAJENACIÓN MENTAL)

a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta La primera p r e g u n t a que o c u p ó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que debía darse a las palabras, loco o demente empleadas p o r el legislador, q u e a u n q u e se p u e d e n caracterizar a d e c u a d a m e n t e como "de c o n t e n i d o coloquial", 367 n o carecen de eficacia expresiva, ya que "una contraposición entre las actitudes populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "técnicas" y cultas n o es siempre justificada". 358 Con las dos palabras de la ley se e n t e n d í a g e n e r a l m e n t e cualquier tipo de alienación, ya sea p o r déficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurisprudencia había ya resuelto que, a través de u n a interpretación progresiva del artículo 10 N° I o Cp, debía concluirse que "la voluntad de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento n o sólo al loco o d e m e n t e , sino a todo el que haya o b r a d o bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones". 369 El asunto fue definitivamente zanjado p o r la propia ley, con la intro"'" Al referirse a lo que llama la "animalización" del inimputable, cita FERNÁNDEZ CARRASQ_UILIJ\, 137 y 241, algunas sorprendentes expresiones descalificantes, empleadas por BETTIOI. y otros autores. 307

CURY II, 38.

368

JERVIS, Giovanni, Manuale critico di psichiatria, Milán, 1982, p. 710. 369 SCA Santiago, en G (83, 1946), segundo semestre, 430. Cfr. IABATUT / ZENTENO I, 136. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extrañosa la propia personalidad", como se señala por RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 594, lo que sería de una amplitud desmesurada.

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ducción del Título III del Libro IV Cpp (1906), "De las medidas aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia explícita y directa al artículo 10, N° I o Cp. Este mismo criterio se sigue en el Título VII del Libro Cuarto del Cpp (2000). La segunda cuestión es decidir si es bastante, para la exención de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas, determinar "si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión".370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación mental con base biológica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurológicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en relación con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían inimputables), en su gran mayoría llevan una vida normal. Así, se ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artículo 10 N° I o Cp, si el inculpado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que éstas le imponían".371 La doctrina y la jurisprudencia, también entre nosotros, parecen, pues, inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que, además de la existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido.372 Sin embargo, la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamente orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sentido es valedera la crítica de algunos autores al empleo de la denominación biológica como criterio sustentador de la eximente). 373 .wo jJip PELj 289; en el mismo sentido, WEGNER, 73. La pregunta se mantiene en la actualidad, como puede verse en JESCHECK, 395. 371 SC Concepción de 30.06.1951, RDJt. XLVIII, 2a parte, secc. 4a, p. 121. Vid. asimismo CA Santiago de 23.06.1953, RDJt. L, 2a parte, secc. 4a, p. 179. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, Op. cit., I, p. 134. 372 Cfr. CURYII, 41; ETCHEBERRYDPfl, 268 ss. 373 Cfr. p. ej., ROXIN, § 2 0 / 2 , p. 756. El utiliza de preferencia la fórmula "psicológico-normativo".

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De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral, ya se trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del embrión, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquiatría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja prestación intelectual, en personas sin daño cerebral, debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar símbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374 En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco, demente y, más recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, además de las anomalías mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carácter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatría.

b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" b.l. Psicosis Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer término, las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas. Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusión mental) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas {demencia senil) ) . Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia,

JARVIS, G., op. cit, p. 272.

299

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la ciclotimia o psicosis maníaco depresiva, actualmente d e n o m i n a d a enfermedad bipolar)™ tienen esa d e n o m i n a c i ó n en cuanto nacerían "desde adentro", tal vez de la e n t e r a personalidad del sujeto (aunque se sospeche u n origen orgánico-corporal, todavía n o definidam e n t e establecido) y cuyas características lo h a c e n incapaz d e c o m p r e n d e r la realidad social a que pertenece y lo c o n d u c e n a vivir su propio m u n d o imaginario.

b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se e m p l e a n p a r a designar la condición de sujetos que, desde la infancia, son portadores de u n a destrucción difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa u n a disminución significativa de la capacidad operativa de la m e n t e . Se diferencian de las demencias, en q u e éstas c o r r e s p o n d e n a pérdida de la inteligencia q u e sobreviene después de la infancia y que tiende a e m p e o r a r con el transcurso del tiempo. Si la edad mental del oligofrenico —establecida m e d i a n t e u n cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia p o r la edad cronológica- n o supera la edad cronológica de u n niño de seis a siete años, incapaz de expresar su p e n s a m i e n t o p o r m e d i o de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma más grave de insuficiencia mental es la idiocia, c u a n d o el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo q u e corresponde a u n a edad mental n o superior a la de u n n i ñ o de tres años. Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que n o alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, p e r o en que la edad mental es, en todo caso, m e n o r que la correspondiente a la respectiva edad cronológica, son g e n e r a l m e n t e considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia p r e d o m i n a n t e reconoce en estas últimas situaciones solamente u n a hipótesis de imputabilidad disminuida, la q u e d a lugar a u n a eximente incompleta (art. 11 N° I o , en relación con el artículo 73 Cp).

375

Llamada así porque sus fases, maníaca y depresiva, se desarrollan en ciclos cambiantes.

300

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b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas Al igual q u e en el caso anterior, existe resistencia en la d o c t r i n a a r e c o n o c e r u n a a u t é n t i c a causa d e inimputabilidad e n ciertas anomalías psíquicas, sin base orgánica, real o p r e s u n t a , en q u e no está ausente la lucidez, tales c o m o las neurosis y las personalidades psicopáticas. La neurosis n o priva al sujeto afectado p o r esa sintomatologia {ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, así como del hecho de padecer de anomalías psíquicas q u e lo hacen reaccionar de m a n e r a también anormal (lo q u e n o significa q u e sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad). Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, p o r su parte, anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y q u e originan p o r ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad. Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto ( a u n q u e p u e d a faltar en ellas la debida reflexión y "circunspección" 3 7 6 ) y el sujeto, q u e habría podido determinarse conform e a esa comprensión, p u e d e tener, p o r su m a n e r a de reaccionar anormal, dificultades más o m e n o s grandes para ello. En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de u n a disminución de la culpabilidad, g e n e r a l m e n t e sobre la base de u n a imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz d e los textos legales eventualmente aplicables, suele optar p o r la referida circunstancia a t e n u a n t e prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, q u e suelen determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados p o r la circunstancia 4 a del artículo 12.376~A Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el § 63 StGB y en el art. 104 Cp español) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de seguridad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico para trata-

:m

JAKOBS, 529.

™'yA Oo. PÉREZ G., Patricia, "La psicopatía como causal de inimputabilidad", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U.C., Coquimbo, N° 4 (2003), pp. 1-8, quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. 10 N° 1.

301

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miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición de la pena.

c. La decisión sobre la locura o demencia Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo, si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la índole y los efectos de la perturbación mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero éstos no son los únicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad. En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión. 378 El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoración, en situaciones dudosas concernientes a psicópatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolución, en virtud del N° I o del art. IO Cp, que posibilita la aplicación de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida, que darían lugar solamente a una pena más benigna, conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incompletas. La experiencia de otros países revela que los eventuales reproches por "trampa en las etiquetas" no son obstáculo para que

377 ZEEGERS, M., "Boekbespreking (recensión del libro de J. Glazels, Forensiche Psychiatrie)", en Delikt en Delinquent, 1986, p. 488, cit. por HlELKEMA, J., "De verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces", en PoLITOFF, Liber Amicorum, 93. 378 En el mismo sentido, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 596 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 217; CURY II, 41. Puede confrontarse también,

HIELKEMA, op. cit., p. 95; JESCHECK, 399; POLITOFF / KOOPMANS,

302

188.

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379 d. El intervalo lúcido El artículo 10 N° I o Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lúcido". PACHECO (recordando a Don Quijote, "que reconoció su delirio antes de morir") comentaba que "en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso" y concluía que la palabra intervalos lúcidos "es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos".380 Lo cierto es que se trata de una antigua noción, abandonada por la psiquiatría actualmente, la que -si bien comprueba remisiones temporales de los síntomas de la enajenación mental- considera que, en tales casos, sólo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece. 381 Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisión del hecho punible.382 Pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil, ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía. Existen, en efecto, algunos casos de perturbación mental aguda que, aunque graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis "deje historia" en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En Ja mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente que real.384 Constituye probablemente una excepción la epilepsia, ya 379

KELK, C , "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht", en MOOIJ, A. W. W. / KOENRAADT, F., Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem, 1990, p. 27, cit. por HlELKEMA, op. cit, p. 95. 380

PACHECO I, 433.

381

En contra de lo dicho se manifiesta ahora último NÁQUIRA, Jaime, Comentario al art. 10 N° 1 Cp, en Comentario, 105, para quien esta conclusión "es legalmente rechazable, porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o para mal, estableció una excepción, y, además, es científicamente discutible, porque siempre es necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, esJactible encontrar fundamento empírico a dicha excepción". 382

NOVOA I, 493. JARVIS, G., op. cit, p . 148.

383

384

Ibid., pp. 153 ss.

303

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que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o elimina la aparición de las crisis, y los disturbios mentales (caracterizados p o r malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados. 385 De ahí que u n derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para i m p o n e r sus sanciones punitivas estaría n o sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de "normalización" y "readaptación" del h e c h o r psíquicamente perturbado.

e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r aplicación del art. 10 N° 1 Cp, se e n c u e n t r a regulado en el Título VII del Libro Cuarto C p p (2000). Allí se contienen disposiciones que se ocup a n también de la situación del sujeto q u e cayere en enajenación mental después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo h a sido p o r otro motivo. De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"', lo que supone la perpetración p o r él de u n hecho típico y antijurídico, pero exculpable p o r concurrir u n a causal de inimputabilidad. Si el fund a m e n t o de la absolución hubiera sido válido también respecto de u n a persona normal, n o es dable aplicar respecto del inimputable absuelto u n a medida de seguridad, la que constituye, c o m o la pena, u n a sanción del sistema penal. Tampoco sería equitativo absolver p o r enajenación mental c u a n d o faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad {dolo o culpa, en su caso); en tal hipótesis el fundam e n t o de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa. Decisiva en este p u n t o es la cuestión de la relación causal entre la perturbación mental y el error del hechor, excluyente de su intención, según que tal error tenga o n o relación con su perturbación psíquica. Si n o la tiene, la absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad n o

385

Ibid., p. 265. Cfr. también GARRIDO MONIT, Nociones, 219.

304

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tendría cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocación del hechor, q u e lo hace creer q u e el automóvil ajeno le pertenece, deriva justamente de su perturbación mental, es permisible el internam i e n t o en el hospital psiquiátrico. 386

e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r locura o demencia En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación, como medida de seguridad de carácter penal, sólo si se acredita q u e ha cometido u n h e c h o típico y antijurídico, p e r o del cual resulta absuelto p o r aplicación de lo dispuesto en el art. 10 N° 1 Cp, 387 siempre q u e a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la m e d i d a de su peligrosidad). Decretada la internación como medida de seguridad, ésta sólo p o d r á d u r a r mientras subsistan las condiciones q u e la hubieran h e c h o necesaria, y n o p o d r á extenderse más allá d e la sanción que hubiere p o d i d o imponérsele o del tiempo q u e corresp o n d i e r e a la p e n a mínima probable, tiempo q u e debe señalar el tribunal al i m p o n e r l a (art. 481 C p p (2000)). Vencido el p e r í o d o de internación establecido judicialmente, el enajenado mental queda e n t r e g a d o a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Código Sanitario. En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. P e r o si el q u e d e l i n q u i ó siendo enajenado mental se e n c u e n t r a r e c u p e r a d o de su enfermedad al m o m e n t o de la absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a i n t e r n a m i e n t o o prisión preventiva.

386

BAUMANN,

745.

S87

No se comprenden en esa denominación los casos de transtorno mental transitorio (privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad) a que se refiere la segunda parte del mismo artículo y número, para los cuales no se justificaría la internación y el tratamiento. Cfr. en el mismo sentido, CURY II, 43; GARRIDO MONIT, Nociones, 219 ss.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad administrativa. Así lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906), y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actualmente- se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relación a "cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts. del Código Sanitario).

e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión El Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.388

C. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN

a. Concepto El artículo 10 N° I o Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que "...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón'. Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental 388 p a r a e ] estudio de la regulación de estos procedimientos, conforme al Cpp (1906), todavía es posible consultar POLITOFF I, 569 a 572.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

(locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una consideración separada en el mismo precepto legal.389 De ahí que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. Este último se diferencia de la enajenación mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferenciada de privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, "antes ni después de cometido el hecho, un enajenado" 390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores. Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que la privación sólo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la época acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresión "privado de razón", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la información científica actual, y entenderse referida no sólo a las facultades intelectuales, sino también a las volitivas?"31 De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de "cualquier causa", se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la provocación, la sed de venganza, la obcecación causada por los celos, etc.) recogidos explícitamente en nuestro Código como circunstancias atenuantes, en los números 3, 4 y 5 del art. 11 Cp. 389 En el N° I o del artículo 8o del modelo español, destinado a las eximentes de responsabilidad criminal, sólo se consideraba al loco o demente. El añadido por parte de la Comisión Redactora de un precepto relativo a la pérdida temporal de razón tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I, 135-136, quien se preguntaba si no habría sido útil incluir entre las eximentes la situación de la persona "que obre dormida" y la del "sonámbulo". Este escritor observaba que "no se habría perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. 8°", aunque pensaba que, de todas maneras, en estos casos faltaba la voluntariedad de la acción, a que se refería el artículo I o , al definir el delito. Desde el Cp español de 1932, la legislación incorporó la noción de "trastorno mental transitorio', concebido como un estado psicológicamente idéntico a la enajenación mental, de la que se distinguiría sólo por su duración y por su causa (cfr. BUS-

TOS, 342; MIR PUIG, 621; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 603). 390

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 601.

391

En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 285 ss.; CURYII, 47; GARRIDO MONTT, Nociones, 223. NOVOA refiere la eximente a procesos psíquicos "preponderantemente intelectuales" (NOVOA I, 501).

307

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial anómala™ (reacción histérica, reacción explosiva y en cortocircuito, depresión reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anómala, frente a un estímulo exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica, esto es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia españolas. 393 Entre nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la opinión contraria, 394 puesto que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta. 395 Así, se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestión de sustancias narcóticas o alucinógenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en determinadas condiciones, "originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles".396

392

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335.

393

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; véanse asimismo las citas jurisprudenciales en be. cit. En contra, BUSTOS, 342; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335. 394 GARRIDO MONTT, Nociones, 223; CURY II, 48 (este autor varió su opinión primitiva en favor de la necesidad de la base patológica); NOVOA I, 511; implícitamente también LABATUT / ZENTENO I, cuya obra no señala una limitación respecto de las causas del trastorno. 395 En contra, MIR PUIG, 622, quien afirma que tal formulación, que pertenece a la doctrina dominante, "tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia en el postulado metafísico e indemostrable de la libertad de voluntad". A su juicio basta con reconocer la ausencia de impulabüidad "cuando concurre una plena anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. Un juicio similar puede encontrarse en todos quienes rechazan, de plano, el presupuesto de la libertad humana en el derecho penal. 390

Vid. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; en especial las referen-

cias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio sobre el psiquismo (en nota 4).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas i n d e p e n d i e n t e s de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total transitoria de razón del sujeto activo, el referido artículo 10 N° I o exige que ella se haya p r o d u c i d o "...por cualquier causa independiente de su voluntad'. A través de esa formulación, los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio, a u n en la hipótesis de delirium tremens™ p u d i e r a calificarse c o m o inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) a q u e nos referiremos, en seguida, en párrafos separados.

b. 1. La teoría de la actio liberae in causa Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el suj e t o , en u n estado de plena imputabilidad, p o n e en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a u n determinado hecho q u e él ejecuta después de h a b e r perdido e n t e r a m e n t e la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sueñ o ) . Las actiones liberae in causa constituyen, pues, u n a excepción al principio de q u e el h e c h o r debe ser imputable al tiempo de ejecutar el h e c h o punible. 3 9 8 El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero), pero también hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que había chocado dormido con otro vehículo, lo que acarreó la m u e r t e de varias personas. Asimismo, la enfermera que

397

Cfr. Actas, 462 ss., sesión 120. Véanse también, las actas de las sesiones 5* y 8 (Actas, 251 ss. y 256 ss., respectivamente). : ™ WELZEL, 135. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse, p. ej., HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 300 ss.; y en español, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 452 ss. a

309

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

toma u n fuerte somnífero y, como consecuencia de ello, se halla e n estado d e profundo sueño al m o m e n t o e n que debía colocar la inyección al paciente, n o h a excluido sólo su imputabilidad, sino aun su capacidad de acción.im Si bien es cierto que e n estos casos el h e c h o n o se p u e d e considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, es también verdad q u e él está vinculado a u n acto libre, y p o r e n d e e r a libre en su causa, ya q u e estaba e n p o d e r del sujeto el colocarse o n o e n el estado d e incapacidad. 4 0 0 Luego, se afirma q u e la exigencia de juzgar lo doloso o culposo d e la acción al momento de cometerse el delito (de a h í q u e n o sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens), n o rige si el h e c h o r mismo es responsable p o r la situación de inconsciencia o p o r los efectos de la autointoxicación e n q u e él mismo se h a puesto, p u d i e n d o evitarlo. 401 C o m o p u e d e apreciarse, esa doctrina - q u e hace al sujeto responsable p o r conductas no libres en sí, p e r o que derivan d e conductas anteriores d u r a n t e las cuales sí podía decidir libremente- traslada el r e p r o c h e p e n a l a u n m o m e n t o anterior a aquel e n q u e el hecho legalmente descrito tuvo lugar, e n rigor al m o m e n t o e n q u e sucedieron acciones preparatorias.^ 399

MAURACH / ZIPF I, 470. «o BETTIOL, 373. 401 Vid. HRUSCHKA, op. cit., loe. cit. 402 Sin embargo, no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio liberae in causa sea una noción "engorrosa" y "algo inútil", de la que sería "preferible prescindir", y que bastaría aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa (ClJRY I, 37). Más adecuado nos parece admitir la clara anomalía de las situaciones de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosa-

mente" (RODRÍGUEZ D E V E S A / SERRANO GÓMEZ, 4 5 5 ) - y procurar manejar los

criterios de esta doctrina, que es admitida por la inmensa mayoría de los escritores, con las necesarias reservas y circunspección. Como se lee en POLITOFF / KoOPMANS, 189: "Hay que proceder con cautela en la utilización de principios jurídicos que han sido introducidos por la tradición y el derecho consuetudinario en la dogmática (en este caso por aplicación de la teología y la filosofía moral en el derecho penal). Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplicación de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontológica" en la afirmación de que en una acción "volontaire dans la cause" (como se la denomina por la doctrina francesa), siempre su autor esté enterado de lo que es capaz de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral". La razón por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teoría, esto es, que ella no encontraría apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse"- la fórmula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón", del art. 10 N° I o , segunda parte, "no constituye una fórmula

310

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, problemas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no evitación de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicación:403 el que enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas, según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de ésta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia. En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer.404 El traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse producido también en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad. A menos de admitir, por cuestionables razones de política criminal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad, a menos que el propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto, relativa a las actiones liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de calificación por el resultado sumamente reprobable", puede contradecirse afirmando, por la inversa, que una interpretación adecuada del precepto, desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclusión que, en vez de un reprobable "régimen de calificación por el resultado", el sentido de esta disposición, esto es, la exclusión de la preordenación delictiva, corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: "La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude exclusivamente a la actio liberae in causa".

ROXIN, § 20 / 58, p. ROXIN, § 20 / 59, p.

783. 783.

311

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

consentido y puesto en movimiento p o r él y el efectivamente acontecido u n a desviación significativa. Los mismos principios valen respecto de la calificación del hecho. 105 Así, p o d r á n calificar el homicidio los elementos previstos en el artículo 391 N° I o Cp (p. ej., la alevosía) si existían antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que, p o r la inversa, aquellos elementos que sólo eventualmente hayan surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensañamiento) n o debieran cargarse en cuenta al hechor.

b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el d e r e c h o y la doctrina chilenos Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de u n tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia, inhibición, juicio) no puede ser, desde u n p u n t o de vista sicológico, declarado imputable", la legislación, por motivos "de conveniencia general", exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma, 406 caso paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito. 107 Es muy claro, además, que los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de "causas independientes de la voluntad", para n o admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. 408 405

Cfr. BAUMANN, 373.

40,i

IABATUT / ZENTENO I, 140. En todo caso, como se verá más adelante, es significativo que el art. 196-E de la Ley de Tránsito, al penalizar independientemente del origen de la embriaguez la conducción de vehículos motorizados en ese estado, causando o no daños, imponga, en este último supuesto, penas menores que las de los correspondientes delitos, dolosos, y sólo algo más graves que las de los cuasidelitos respectivos. En otro caso, el de la Ley General de Ferrocarriles, se asimila directamente la embriaguez con un incumplimiento del deber, el "abandono de funciones" (arts. 116 y 117). Finalmente, la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente en la agravante del art. 406 CJM, que dispone que todo miembro de Carabineros que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad será castigado con la pena correspondiente a la infracción perpetrada, estimándose la embriaguez como circunstancia agravante. 4o« p o r o t T a p a r t C i i o s redactores de nuestro Código hicieron constar su opinión contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal. No sólo se pronunciaron por excluir la ebriedad del ámbito de 407

312

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

N o obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al m e n o s efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse. 409 En c u a n t o a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° I o del art. 10 C p ) . En cuanto a casos m e n o s graves de "perturbaciones mentales originadas p o r el alcoholismo", nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental p u e d a convertirse, en cuanto eximente incompleta, en u n a circunstancia de atenuación de responsabilidad. 4 1 0 Sin embargo, creemos que, como señala G A R R I D O MONTT que el antecedente histórico, "respetable como muchos otros", n o obliga al intérprete. Coincidimos con él c u a n d o añade: "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es inimputable, a m e n o s q u e medie culpa de su parte" 411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejaría subsistente la hipótesis de u n a circunstancia atenuante, 4 1 2 con arreglo a la regulación prevista para las eximentes incompletas. La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al art. IO N° I o segunda parte (privación total de razón temporal), ya que la ley exige que ella se produzca por causas e n t e r a m e n t e ajenas a la voluntad del hechor. 4 1 3 Lo mism o cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez pieaplicación de la eximente en la segunda parte del N° I o del artículo 10, relativa a la privación total de razón transitoria (sesión 5 a ), sino que incluso negaron la procedencia de la exención en la hipótesis de delirium tremens, provocado por la ingestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). Es más, llegaron hasta eliminar la atenuante, contenida en el modelo español, para el que delinquía en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8 a ). Además, debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. NOVOAI, 504). 409 410

411 412 413

LABATUT

/

ZENTENO

1,141; GARRIDO MONTT, Nociones, 225.

Vid. jurisprudencia cit. p. LABATUT / ZENTENO I, 141. GARRIDO MONTT,

Nociones, 224.

Ibíd. LABATUT

/

ZENTENO

1,141.

313

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisión) y aun si él, sobre la base de experiencias anteriores, previo y aceptó la probable comisión del delito (dolo eventual), la ínimputabilidad preordenada no le servirá de excusa. En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio líbeme in causa, nosotros somos de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta. No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol". El hecho de beber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. Es distinto si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto, del que el sujeto está consciente, como en el citado ejemplo de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños, del art. 196-E de la Ley de Tránsito; quien va a manejar un vehículo debe asegurarse que ejercerá su función convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas. También en otros casos, en delitos "comunes", el contexto de la situación será determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxicación era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a título doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde sólo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no hay razón para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de la conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito, cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y sólo levemente superiores a los culposos.

c. Alteración de la percepción El Código español vigente contiene una causal de Ínimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N° 3 Cp español). Tal es el caso (pero no el único) del sordomudo, que -aunque no sea psíquica314

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

mente enfermo- por sus condiciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada de la realidad social circundante. 414 Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -así como para las personas que tengan más de setenta años de edad-, lo que revela el propósito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afectado), es evidente que una investigación de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la responsabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado carecía de la capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favorecía un error excusable o, por último, que, en razón de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle otra conducta.

D. LA MENOR EDAD

a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad El artículo 10, N° 2°, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de dieciséis años, distinguiendo, al igual que la mayoría de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficción, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios ge-

414

Véanse otros casos en BUSTOS, 345. Cfr. también GARRIDO MONTT, Nociones, 225. Sobre la situación de los hipnotizados y otros casos de perturbación de la conciencia (agotamiento, etc.), que constituyen una variada casuística que habrá que decidir en cada caso a la luz de los criterios de imputabilidad y de exigibilidad de otra conducta, no queremos entrar aquí en detalle. Cfr. al respecto ROXIN, § 20 / 29, p. 769 s. Entre nosotros, CURYII, 48 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 226; NOVOA I, 472.

315

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

neralmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensión. 415 Los fundamentos de esta exención de responsabilidad tienen que ver, por una parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevención especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe tener presente que los dieciséis años corresponden a una época en que apenas si se ha traspasado el límite de la prepubertad. El nivel de comprensión de las normas por parte del menor depende de las "estrategias" de pensamiento que él ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Esas "estrategias" para comprender las normas (que en la psicología se conocen como competencias deónticas)416 varían según la complejidad de la experiencia del menor. Así, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensión de un menor de dieciséis años (por ejemplo, en el ámbito sexual o en los delitos de peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes también para éste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por una presunción de ausencia de las referidas competencias deónticas para todo el ámbito penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma deficcióno presunción de derecho in bonam partem de que los menores de dieciséis años carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente.417 415

Los vaivenes de la fijación de la edad de exención penal (en el texto original del Código, 10 años), su comparación con los sistemas de países europeos y las perspectivas de su reforma a la luz de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los esfuerzos de UNICEF en ese sentido, pueden verse en CILLERO, Miguel, Comentario a los N" 2 y 3 del art. 10 Cp, en Comentario, 109 ss. 416 Vid. PIAGET, Jean, Lejugement morale, chez l'enfant, París, 1957, p. 92; KOHLBERG, L., Essays on Moral Development, vols. I y II, Nueva York, 1981; PETERS, Karl, "Die Beurteilung der Verantwortungsreife", en UNDEUTSCH, U. (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, p. 268. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186; VAN

SOUN, T. H. J. C , De schuldvraag in het kinderstrapecht, Arnhem, 1988, p. 214. 417 Hay, sin embargo, otras posiciones doctrinarias y otros sistemas legales que consideran que el tratamiento especial acordado a los menores no debe fundarse en la ausencia de capacidad de culpabilidad, sino en reglas de aplicación especial de la ley penal en consideración a las personas, como sucede en el Cp de Bolivia; y aún en consideraciones de tipo correccional y de protección, como en Chile se sostiene en LABATUT/ ZENTENO I, 145. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina nacional que se inclina por el criterio expuesto en el texto, de la incapacidad de culpabilidad, para fundamentar esta excepción (cfr. CILLERO, Comentario, 114).

316

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

A u n q u e el estricto límite cronológico p u d i e r a parecer exagerado (basta que el h e c h o punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la e d a d p a r a q u e o p e r e la e x e n c i ó n , a u n q u e el resultado haya tenido lugar después) y hay quienes preconizan sistemas más flexibles,418 a ello se r e s p o n d e que "es preferible que los requerimientos de la seguridad jurídica prevalezcan sobre los de justicia". 419 Por nuestra parte, pensamos que aquí ambas, la seguridad j u r í d i c a y la justicia, justifican la presunción de inimputabüidad para el m e n o r de dieciséis años (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad, convirtiéndolo en no hay culpabilidad sin pena).

b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabüidad condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho El N° 3 del art. 10 Cp establece respecto del m e n o r de dieciocho, pero mayor de dieciséis años, que se entenderá también inimputable, "a n o ser que conste que ha obrado con discernimiento". Luego, si en el caso anterior podía verse u n a presunción de derecho de inimputabüidad, en éste, la presunción es simplemente legal, dependiendo de la declaración que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla, respectivamente. 420 Luego, la cuestión más relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley.

b . l . El concepto de discernimiento Este concepto, proveniente del d e r e c h o francés, 421 ha sido objeto de discusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacio418

Así, BOL, M., Leeftijdgrenzen in het strafrecht, bezien vanuit de ontwikkelingspsychologie, 1991, cit. por HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 760; también WEINSCHECK, G., "Beginnt die Schuldunfähigkeit wirklich erst mit der Vollendung des 14. Lebensjahres?", en Montaschriß für Psychiatrie und Neurologie, 1984, pp. 15 y sígts. cit. por JAKOBS, 521. 419 CURY II, 56. 420

En el mismo sentido, CILLERO, Comentario, 114. El concepto discernement se contenía en el Cp francés de 1810 y de ese Código pasó al modelo español, aunque se refiere incluso su lejano origen al dere421

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal, basculando la disputa entre perspectivas peligrosistasy clásicas*'12 según se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinserción social en un régimen correccional o penal) 423 o sobre la madurez mental del menor, respectivamente.424 En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clásica, que entiende su falta como "el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoración) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse toda consideración a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptación social".425 A nuestro juicio, una concepción que responda a las investigaciones acerca de la psicología juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias deónticas, es decir, las "estrategias del pensamiento" del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias más o mecho romano: doli capacitas casu quo rei intellectus (PEERBOLTE, L., lets over het strafrechtelijk begrip oordel des onderscheids, Amsterdam, 1984, pp. 10-17). PACHECO I, 141 y 144, lo definía como "la inteligencia del bien y del mal" y más precisamente como "comprensión de las consecuencias".

422 Ver, con detalle y citas jurisprudenciales y doctrinales, CILLERO, Comentario, 115 s. 423 SCS 1985, en FM 321:525. 424 SCS 1983, en RDJ, t. LXXX, 4 a , p. 7. 425 CILLERO, Comentario, 117. Una opinión enteramente diversa se sostiene en LABATUT / ZENTENO I, 144-145, quien apoya los criterios que habían predominado en un Congreso Internacional de Protección de la Infancia, celebrado en París, en 1928: "El juez de menores, para declarar si un menor de dieciocho años y mayor de dieciséis obró con o sin discernimiento, deberá atender a las posibilidades de readaptación que ofrezca, de modo de dejar sometidos al régimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de regeneración". También GARRIDO MONTT, Nociones, 228, piensa que tal criterio "satisface los requerimientos de política criminal por ahora". Discrepamos de esos puntos de vista. "Esas opiniones -como dice NOVOA I, 518- significan, en verdad, una deformación del concepto de discernimiento, al que se le atribuye un significado arbitrario -el de "discernimiento equivale a peligrosidad "- al servicio de ideas que, a comienzos de siglo, se estimaban modernas y progresistas (en el mismo senti-

do, véase la crítica de ETCHEBERRY I, 206; CURY I, 57).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

nos grandes a la capacidad de comprensión del m e n o r de edad; así, para u n m e n o r será más fácil c o m p r e n d e r el c o n t e n i d o de injusto d e u n a acción q u e el de u n a omisión (para formular u n r e p r o c h e al q u e p e r m a n e c e pasivo es preciso que las normas q u e le exigen actuar aparezcan para él de toda evidencia) ; menos competencias deónticas ( m e n o r nivel de exigencias en cuanto a la comprensión de la n o r m a ) s u p o n e n los delitos dolosos que los culposos: el adolescente c o m p r e n d e r á más fácilmente la n o r m a positiva no matar que las normas de cuidado cuya infracción c o n d u c e al delito culposo.426 Tiene razón p o r ello ETCHEBERRY c u a n d o afirma que la existencia del discernimiento d e b e apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido. 4 2 7 Para emitir su "diagnóstico" tendrá que discurrir el tribunal c o m p e t e n t e sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven h e c h o r ha infringido, cotejadas con el nivel de comprensión (las competencias deónticas) que éste h a podido alcanzar, según sea su grado de instrucción y de experiencia social. b.1.1. La declaración acerca del discernimiento De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaración de discernimiento al Tribunal de Menores cuando "a u n mayor de dieciséis y m e n o r de dieciocho años de edad se le imputare u n hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo"; mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garantía cuando se le impute u n a falta o u n simple delito "que la ley n o sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o bien c u a n d o éstas n o excedan la de presidio o reclusión m e n o r en su grado mínimo". C u a n d o d e la declaración de discernimiento conozca el Juzgad o de Letras de Menores, d e b e oír "al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes e n el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor del menor", adoptar u n a resolución d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación en la q u e se e n c u e n t r e involucrada u n a persona mayor de dieciséis años, p e r o m e n o r de dieciocho. La resolución que declare al m e n o r sin discernimiento es susceptible del recur-

Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186 SS. ETCHEBERRY I, 206. En c o n t r a CURYII, 58.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

so de apelación, el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. Si el m e n o r es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento de a c u e r d o a las reglas generales. C u a n d o el p r o n u n c i a m i e n t o recae en el J u z g a d o de Garantía, la declaración sobre el discernimiento también d e b e producirse d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación y debe, para estos efectos, citarse a u n a audiencia "a todos los intervinientes, previa designación de u n defensor para el menor, si n o tuviere u n o de su confianza" y si el m e n o r es declarado con discernimiento d e b e aplicársele el p r o c e d i m i e n t o simplificado. En todos los casos, si n o se h a comprobado el discernimiento del m e n o r respecto del h e c h o punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir, n o tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podrá aplicarle al m e n o r alguna de las medidas de protección contempladas en la Ley de Menores.

c. Medidas tutelares aplicables al menor inimputable El m e n o r de 16 años -así como el declarado sin discernimiento- pasa, como vimos, a la jurisdicción del Tribunal de Menores correspondiente, el q u e p o d r á imponerle alguna de las medidas de protección que en el art. 29 de la Ley 16.618 se establecen, a saber: a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas q u e lo tengan a su cuidado, previa amonestación; b) Someterlo al régimen de libertad vigilada; c) Confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación, y d) Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de q u e viva con su familia, q u e d a n d o en este caso sujeto también a la libertad vigilada {colocación familiar). Dicha disposición agrega q u e las medidas de internación durarán el tiempo q u e d e t e r m i n e el Juez de Letras de Menores, quien p o d r á revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias que h u b i e r e n llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o p r o g r a m a respectivo. Aunque se h a derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permitía expresamente al Juez de Menores i m p o n e r las mencionadas medidas al menor, aun cuando n o tuviera participación en el de-

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

lito que le imputa, lamentablemente nada parece impedir, en el texto del actual art. 29 d e dicha Ley, la mantención d e esa práctica, aparentemente incompatible con el derecho - q u e también le asiste al menor, según el art. 40 de la Convención de Derechos del N i ñ o - de ser considerado inocente en tanto n o se demuestre su culpabilidad.

d. El problema delege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad? Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solución para afrontar la situación d e los llamados "menores e n situación irregular" (un rótulo que se prefiere para evitar el carácter estigmatizante de la denominación "menores delincuentes") n o son por supuesto exclusivas de nuestro país. Más allá de los cambios en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regímenes jurídicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabüidad en función de la edad se debía reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el niño o adolescente. Así, en diversos países se a b a n d o n ó el criterio del discernimiento.*2* No se discute ya (y así lo demuestra el d e r e c h o comparado) 4 2 9 la necesidad de u n régimen penal diferenciado para los m e n o r e s (con u n límite superior situado en los dieciocho años). Lo que se debe decidir es si ese d e r e c h o debe inspirarse en criterios de naturaleza p u r a m e n t e educativa y d e prevención especial o si también en él ha de valer, en los términos q u e lo consientan las competencias deónticas del menor, el principio no hay pena sin culpabilidad. Pensamos q u e el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el 428

Es interesante a este respecto la ley holandesa de menores de 1901 (que suprimió incluso el límite inferior de responsabilidad penal), según la cual el tribunal pasaba a tener una libertad casi ilimitada para imponer medidas de educación forzosa para el menor que había perpetrado un hecho punible. La reforma del derecho penal de menores (ley de 9 de noviembre de 1961) significó la reintroducción de los criterios de imputabüidad y culpabilidad para los niños y adolescentes que habían delinquido, de manera que en la actualidad sólo el sistema de sanciones difiere del derecho penal aplicable a los adultos (cfr. VAN BEMMELEN / VAN VEEN I, 358). En cuanto al sistema penal francés, donde rigió hasta la reforma de 2 de febrero de 1945 la declaración sobre discernimiento por el juez,

véase STEFFANI /

LKVASSEUER / BOULOC,

293.

429

Así en el derecho penal alemán (§ 3 de la Ley sobre Menores), en el derecho holandés (arts. 77 y sigts. Cp), en el derecho español (art. 19 Cp), etc.

321

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

d e r e c h o penal de m e n o r e s p u e d e tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. El criminólogo italiano Gaetan o D E L E O ha señalado, con razón, que los m e n o r e s quieren ser tomados en serio: "Ellos n o piensan que, p o r ser menores, tienen el derecho a q u e n o se les apliquen penas y a recibir, en cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad". 430 Y añade: "Los menores n o quieren ser tratados como débiles mentales, a quienes se c o m p r e n d e y p e r d o n a antes de establecer su responsabilidad". 431 Tales reflexiones coinciden p l e n a m e n t e - s e g ú n nos p a r e c e - con lo q u e se dispone e n el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): "Los Estados Partes r e c o n o c e n el d e r e c h o de todo n i ñ o de quien se alegue q u e ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de h a b e r infringido esas leyes a ser tratado de m a n e r a acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, q u e fortalezca el respeto del n i ñ o p o r los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del n i ñ o y la importancia de promover la reintegración del n i ñ o y de que éste asuma u n a función constructiva en la sociedad" (art. 40). Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes p o r infracciones a la ley penal, presentado el a ñ o 2002 al Congreso, 4 3 2 parece r e s p o n d e r en líneas generales a las ideas contempladas en la convención, dejando de lado la concepción p r e m i n e n t e m e n t e tutelar y educativa de la actual Ley de Menores. 4 3 2 A 430

DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori. La delinquenza minorile e le sue instituzioni, Turín, 1981, p. 20. 431 Ibid., p. 20. 432 Boletín 03021-7. Véase nota al pie núm. 360. 432 A TJ na apreciación crítica de este proyecto puede verse en el texto de Jaime COUSO / Ana Ma FARÍAS y colaboradores: Derecho penal de adolescentes ¿educación o sanción?, Santiago 1999, particularmente, pp. 150 y sgtes. Además, entre la bibliografía nacional y extranjera producida sobre las reformas al tratamiento penal del menor, puede verse el texto de Miguel CILLERO B./ Hugo MADARIAGA D.: "Infancia, Derecho y Justicia", Santiago 1999, en la Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF/Santiago). Sin relación directa con estos proyectos de ley, pero vinculados a la temática, pueden consultarse los artículos publicados en el texto dirigido por Juan BUSTOS R.: Un derecho penal del menor, Santiago 1992; el texto de Max MAUREIRA R: "La imputabilidad y los menores", en Rev. Academia de Derecho N° 3 (1994), pp. 153-202; y antes, los estudios publicados y dirigidos por Antonio BASCUÑÁN VALDÉS: La responsabilidad penal del menor, Santiago 1974.

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

§ 5. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (II) : EL C O N O C I M I E N T O (POTENCIAL) DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE P R O H I B I C I Ó N Basado el r e p r o c h e de culpabilidad en la idea d e la posibilidad d e actuar diversamente, su contrario, esto es, el d e s c o n o c i m i e n t o del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión d e la misma; ya sea p o r q u e se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o p o r q u e lo q u e se desconoce (o más bien, no se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición) ^ en ambos supuestos n o p u e d e fundarse u n r e p r o c h e p e n a l p o r carecerse de la relativa certeza acerca d e la forma e n q u e el sujeto actuaría d e h a b e r c o n o c i d o lo q u e r e a l m e n t e hacía y c o m p r e n d e r su significado j u r í d i c o , o dicho e n otras palabras, p o r n o cumplirse las exigencias intelectivas d e la culpabilidad. Sin embargo, y a pesar de h a b e r encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina yjurisprudencia comparadas, 434 433

Esta nomenclatura, que viene a reemplazar la más tradicional de error de hecho y error de derecho es, probablemente, más elocuente: se piensa en un delito de daños (art. 484 Cp), cometido por un error acerca del dominio de la cosa, que el sujeto, por una equivocada interpretación de la legislación civil aplicable, cree propia. Ese error es de derecho, pero no se refiere al injusto, sino a un elemento integrante de la descripción legal ("propiedad ajena'), que excluye, por ende, el dolo del delito; en rigor, se trata de un error de tipo (sin que sea necesario recurrir a la que LABATUT / ZENTENO I, 132, consideran "distinción artificiosa" entre error sobre ley penal y extrapenal). El error de prohibición existiría si el hechor, que sabe que la cosa destruida es ajena, piensa -para poner un ejemplo extremo- que los daños en cosa ajena están permitidos como compensación a daños que el propietario de ésta le hubiere causado a él. 434 En los Países Bajos, si bien ya en 1923 se había reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibición ("...hay, sin embargo, circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal", HR 25 junio de 1923, NJ 1923, p. 1294), no había sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisión, sino a partir de un fallo conocido como de "los papeles para la motocicleta" ("Motorpapieren-arrest", HR 22 de noviembre de 1949, NJ 1950, p. 180), de 1949, considerado "ejemplar" por la doctrina (HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 317; puede verse también VELLINGA, W.H., Schuld in spiegelbeeld. Afuiezigheid van alle schuld, Arnehem, 1982, p. 54. Para la jurisprudencia posterior, puede consultarse POLITOFF / KOOPMANS, 158 ss.). El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad halló consagración en Alemania en una sentencia de 1952, de la Gran Sala de lo Penal, que JESCHECK, 408, califica de "hito en la reciente historia del Derecho Penal alemán". Hasta entonces (según se lee en SCHÖNKE / SCHRÖDER, 257,

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

y también entre nuestros autores, 435 la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual Ministro de la Corte Suprema. 436 "contra la casi unánime protesta de la doctrina científica") la jurisprudencia alemana había declarado constantemente que "no se puede exigir que el hechor haya tenido conocimiento de que su conducta era antijurídica, que (haya sabido) que no estaba permitida" (WELZEL, 143). La razón de esa doctrina no sólo tenía su explicación en la autoridad del principio romano (error juris nocet), sino también -al decir de WELZEL, ibíd- en el "fundado temor de proporcionar al infractor del derecho una cómoda escapatoria y una injustificada impunidad". La admisión de que el conocimiento del injusto era un elemento autónomo de la culpabilidad (no identificable con el doló) culminó con la introducción en el Cp alemán, en 1975, del § 17, que estableció el error de prohibición (Verbotsirrtum) como causal de exculpación: si éste es vencible, no afecta al dolo y sólo da lugar a una atenuación facultativa de la pena correspondiente al respectivo delito doloso (con arreglo al § 49 I). El derecho español no conocía, hasta la reforma de 1983, ningún precepto relativo a la materia. También el Código Civil negaba valor a la ignorancia de las leyes (hasta la reforma de 1974, que añadió al art. 6o del CC un párrafo que establecía que "el error de derecho producirá únicamente el efecto que las leyes determinen"), lo que había hecho que los tribunales negaran eficacia al error de derecho, pese a lo cual se había consagrado el efecto exculpante del error de derecho extrapenal en diversos fallos; así, una sentencia del Tribunal Supremo declaró inculpables a quienes habían inscrito a tres hijos como legítimos sin serlo, porque, tras haber declarado ante el juez municipal su voluntad de casarse, se creían casados "a causa de su ignorancia y falta de instrucción" (STS de 16.03.1982). Tras una resistencia inicial, encontró, con todo, reconocimiento paulatino en la jurisprudencia la idea de que el error sobre la ilicitud podía tener efecto exculpante (generalmente interpretado, en particular en casos de "error burdo", como ausencia de voluntariedad, cfr. MIR PUIG, 671). La reforma aludida, primero, y, luego, el Código actualmente vigente consagraron en un texto expreso el efecto del error de prohibición, sobre la base de que éste, "si es invencible" da lugar a la "exclusión de la responsabilidad criminal"; si el error "fuera vencible", se rebaja la pena en uno o dos grados (art. 14.3); ello a diferencia del error de tipo ("sobre un hecho constitutivo de la infracción penal"), que en caso de ser "vencible" ("atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor") da lugar al castigo de la infracción como imprudente (art. 14. 1). Incluso en Italia, donde hasta el presente rige en el Cp italiano el "injusto y arcaico" art. 5 o , "que se arrastra de código en código sólo por la fuerza de inercia de una pesada tradición romanista" (BETTIOL, 449), donde se consagra el principio error vel ignorantia iuris non excusat: nadie puede excusarse invocando su ignorancia de la ley penal ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale"), la propia ley admite el efecto excluyente de la punibilidad del error sobre una ley diversa de la penal, "cuando ha ocasionado un error sobre el hecho que constituye el delito" (último inciso del art. 47 Cp italiano), y se ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (sobre todo en materia de contravenciones) en or-

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se actúa como la falta de comprensión de la ilicitud de la propia actuación conduzcan a la exclusión de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respectivamente, generó en el siglo paden a admitir tal efecto a todo error sobre el derecho (contrariando el expreso texto legal), sobre la base del principio de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossìbilia nemo obligatur), la Corte de Casación ha admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputación porque el hecho no constituye delito, puede invocar la buena fe en el caso de una sucesiva imputación por un hecho idéntico; lo mismo que en casos donde el error de interpretación de la ley penal había tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por órganos administrativos y aun por tribunales en casos similares (cfr. esa jurisprudencia, que ANTOLISEI I, 329, califica de "meritoria"). 435 Hasta no hace mucho se admitía sin discusión que los preceptos del Código Civil que impiden alegar ignorancia de la ley, la que se entiende conocida desde que entra en vigencia (am. 7° y 8"), eran un obstáculo insalvable para reconocer eficacia al error de derecho en materia penal. Así, NOVOA I, 613, afirmaba que "La máxima ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile". No obstante, un sector de la doctrina más antigua optó luego por considerar que el error de derecho, sea penal o extrapenal, excluye el dolo ("ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una acción antijurídica", se lee en LABATUT / ZENTENO I, 132), mientras la mayor parte de la doctrina nacional más reciente se inclinó por admitir el error de prohibición como un supuesto diferenciado que sin afectar al dolo -porque el sujeto tiene plena conciencia de las circunstancias de hecho exigidos por el tipo legal- afectaba a la reprochabilidad de la conducta (GARRIDO MONTT, Nociones, 231 ss.; CURY I, 302 y II, 64 y sgts.; COUSIÑO I, 690; BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 56).Oo., ETCHEBERRY I, 338, quien considera esta clase de error "excluyente del dolo". 436 SCS 04.08.1998 (en G/216:96 ss.) y SCS 23.03.1999 (rol 2133-98), cuyo considerando 9 o señala: "la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el artículo 1" del Código Penal como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artículo 8o del Código Civil" (cfr. BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 58, donde se citan un par de sentencias más de Cortes de Apelaciones en sentido similar). Con anterioridad a estos fallos, se afirmaba sin más la vigencia, también en materia penal, de la presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley del art. 8° CC (cfr. p. ej., SCA Santiago 23.10.1946, C (1946, 2" sem.) p. 435). No obstante, también se recurrió a la distinción entre error de derecho sobre leyes penales y el error sobre leyes extrapenales (tratado como error de hecho), para moderar el rigor de dicha presunción, como aparece en la SCA Chillan 18.05.1938, RCP, t. IV, p. 439, y SCA Santiago 17.05.1943, G (1943, 1" sem.,) p. 232, ambas redactadas por Rafael FONTECILIA, en cuyo Proyecto de Código Penal se daba entrada a la eficacia excu-

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sado una intensa disputa dogmática acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir entre ambas clases de error, y en segundo término, admitida la distinción, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos influirían.

A. EL PROBLEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR DE TIPOY ERROR DE PROHIBICIÓN: TEORÍA DEL DOLO Y TEORÍAS DE LA CVLPABIIJDAD

Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teoría del dolo, afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un concepto de dolo comprensivo no sólo de los elementos de la descripción legal, sino también del carácter ilícito de la conducta realizada, hoy en día es francamente minoritaria.437 En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad, denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de ésta y no del dolo, como hacen los partidarios de la teoría homónima. Sin embargo, la discusión acerca de los casos que habrían de reconducirse a la nueva categoría y los efectos prácticos de la misma fue lle-

sante del error de derecho "que le impida conocer el carácter de ilicitud de su hecho". De todos modos, el más valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18.01.1972 (RCP, t. XXXI, N 1, 1972, pp. 42 ss.), redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén GALECIO.

437 Entre nosotros, esta teoría se fundamenta entendiendo la voz voluntaria del art. I o Cp, como malicia o dolo malo. Así, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 629 (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido LABATUT / ZENTENO I, 132, y ETCHEBERRY I, 338. Esta era también la opinión de un sector de la doctrina alemana, antes de la reforma que introdujo el § 17 (así, p. ej., BAUMANN, 420 ss.).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de "refinamiento escolástico", 438 al p u n t o de encontrarnos, al decir de ROXIN, ante u n auténtico "caos de las teorías" ("Theorienwirrwaar"),439 que en este lugar n o podemos abordar.

a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición La disputa teórica recién mencionada no tiene propósitos puramente pedagógicos o didácticos, sino que p r e t e n d e influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos. Así, a u n q u e si se trata de apreciar u n error inevitable o excusable de prohibición, todas las teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea p o r falta de dolo y culpa, ya simplemente p o r falta de culpabilidad; la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para u n error q u e p u e d a calificarse de evitable o inexcusable de prohibición; para los partidarios de la teoría del dolo, sólo cabría apreciar u n delito culposo (en los casos especialmente penados p o r la ley); en tanto q u e para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad, la respuesta sería que, n o estando e n j u e g o la apreciación del dolo, sino de la culpabilidad, n o p u e d e desconocerse la comisión de u n delito doloso, sino sólo cabría apreciar u n a atenuación de la culpabilidad en la m e d i d a de la pena, discutiéndose ú n i c a m e n t e la forma d e f u n d a m e n t a r dicha atenuación. A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusión de culpabilidad, en caso de error inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste vencible o inexcusable, n o parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretación de la voz voluntaria en el art. I o Cp, que p u e d a acomodarse a u n a u otra teoría,440 sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad. Nuestro sistema p e n a l está basado en la idea de la libertad, c o m o presupuesto para el r e p r o c h e penal. Los redactores del Código e n t e n d i e r o n - e n la tradición de PACHECO- q u e el presupuesto

438 ENGISCH, "Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen", en ZStW 70, 1958, p. 566 y sigts. (567). 439

ROXIN, § 14 / 62, p. 526, nota al pie núm. 79.

440

Véase nota al pie N° 455.

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del dolo es la libertad. "Voluntario -escribía ese e m i n e n t e escritorsignifica, antes que todo, libre".441 El que yerra sobre el carácter injusto de su acto no es libre, en su decisión, n o ha "tomado posición" conscientemente contra los mandatos del derecho. 1 4 2 De ese m o d o , la idea de alienación, e n t e n d i d a como conciencia extraviada (por la falta de información) y, p o r e n d e , carente de libertad, p u e d e ser c o m p a r a d a y tratada analógicamente, como hacía CEREZO MlR antes de la reforma del Código español, con la privación de razón, que es también u n a forma de enajenación.44'' Pero aun si n o se quiere utilizar la analogía, es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición, la noción misma de culpabilidad. El error de prohibición inevitable d e b e conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de u n a culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para ello p u e d e n aplicarse los principios supralegales como f u n d a m e n t o a la falta de convicción sobre la culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que "por negligencia n o conocía la antijuricidad de su h e c h o " p u e d e aplicarse u n a circunstancia a t e n u a n t e , p o r aplicación analógica del art. I l , N° I o Cp en relación con el art. IO, N° I o .

a.l. Excurso : El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación. Teoría extrema y teoría m o d e r a d a de la culpabilidad U n o de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición, d e n t r o de las teorías de la culpabilidad, dice re-

441

PACHECO I, 73.

412

Como escribe COUSIÑO 1, 754, "la palabra "voluntaria", usada en el artículo I o Cp, no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino también, a la libertad e inteligencia...". 443 Vid. José CEREZO MIR, notas a su traducción del libro de W'ELZKL, El nuevo sistema del Derecho Penal, 1964, p. 113. Cfr. MlR PUIG, 672: si el error de prohibición era invencible, se debía aplicar por analogía el precepto que exime de responsabilidad criminal al enajenado mental y al que obra en un estado de trastorno mental transitorio (nuestro art. 10 N" 1° Cp (antiguo art. 8 N" 1", del Código español)), con los que tendría en común la ausencia de la posibilidad de conocer la existencia de la prohibición; y si el error era vencible, se aplicaría, también por analogía, la atenuante de la eximente incompleta (nuestro art. 11 N° 1"; antiguo art. 9 N" I o Cp español).

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lación con el tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación. C o m o adelantásemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos ha de dárseles u n tratamiento análogo a los de error de tipo, excluyéndolos del ámbito del error d e prohibición, siguiendo con ello la posición teórica, d o m i n a n t e en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a alemanas y españolas, q u e se conoce con la denominación, "generalmente utilizada pero n o fácil d e e n t e n d e r " de teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad.4™ La vertiente d e n o m i n a d a teoría extrema o estricta de la culpabilidad e n t i e n d e , en c a m b i o , q u e n o existirían en estos casos suficientes razones p a r a dejar d e lado los imperativos sistemáticos (y d e allí su d e n o m i n a c i ó n ) ; m i n o r i t a r i a inclusive en Alemania, h a sido d e f e n d i d a p o r W E L Z K L y sus discípulos finalistas,445 entre ellos, en n u e s t r o país, el profesor CURY, y p o r su intervención c o m o ministro de la Corte S u p r e m a , a p a r e c e sostenida p o r ese alto Tribunal en las escasas sentencias q u e se refieren explíc i t a m e n t e al punto. 4 4 1 ' Puesto q u e este tema ya lo h e m o s a b o r d a d o , p r e c i s a m e n t e al tratar el error de tipo, basta con reiterar q u e nuestra posición es, c o m o se dijo en esa o p o r t u n i d a d , c o n c o r d a n t e n o sólo con la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia del d e r e c h o c o m p a r a d o , sino también con lo q u e estimamos u n sano s e n t i m i e n t o de justi-

444

ROXIN, § 1 4 / 55, p. 524. Cfr. también JAKOBS, 373; STRATENWERTH, 181. En españa, Cfr. entre otros, BUSTOS, 261. 44 "' WELZEL, 164. A través de algunos de sus seguidores ha tenido un éxito relativo entre nosotros, como puede verse en Cl'RY II, 66, y GARRIDO MONTT, Nociones, 235, y aun entre algunos autores españoles (cfr. entre otros, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 348). Sobre el sentido, no necesariamente representativo de esta teoría extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. 14.3 Cp español, cfr. MlR PUIG, 674. 44 Así, particularmente, en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCS 23.03.1999, se lee: "como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo, el cual pertenece al tipo, por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente, el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho doloso y, a lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le concederá una atenuación de la pena, de acuerdo a normas que no es del caso examinar aquí", agregando un argumento más a favor de esta teoría extrema de la culpabilidad: "De todas maneras -se agrega-, conviene advertir que esta sistematización evita indeseables lagunas de la punibilidad'.

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eia: si e n el ejemplo d e ROXIN alguien t o m a p o r u n asaltante q u e quería robarle a u n t r a n s e ú n t e q u e e n forma precipitada se le h a arrojado encima con la intención inocente d e p r e g u n t a r l e la h o r a o la ruta, y lo derriba d e u n disparo (defensa putativa) ;447 o e n t r a en m o r a d a ajena, v e n c i e n d o la resistencia del morador, p o r q u e cree equivocadamente q u e e n ese lugar h a n e n c e r r a d o a alguien contra su voluntad; o c o m o Tartarín d e Tarascón, creyendo enfrentar a u n a temible fiera, m a t a d e u n disparo al león ciego, viejo y d e s d e n t a d o , e n t e r a m e n t e inofensivo, d e p r o p i e d a d d e u n m e n digo y q u e éste llevaba consigo para p e d i r limosna; n o yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos d e h e c h o q u e el sujeto se r e p r e s e n t a distintos a la realidad. En tal sentido - y siendo el e r r o r evitable- se dice q u e el sujeto h a sido, e n sí, "leal c o n el d e r e c h o " y sería contrario al sentimiento jurídico 4 4 8 n o asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta d e previsión del agente ante u n resultado evitable c o n sólo "abrir más los ojos") y considerar, e n cambio, q u e actuó con dolo, concediéndole ú n i c a m e n t e u n a a t e n u a c i ó n , c o m o p r e t e n d e la teoría extrema de la culpabilidad.^'3 En suma, n o vemos n i n g u n a razón para adherir a u n a teoría extrema, fruto de u n a tradición distinta a la nuestra y q u e , para colmo, ni siquiera h a obtenido apoyo en su país d e origen, d o n d e p e r m a n e c e minoritaria. 4 5 0 Si la opción fuera p u r a m e n t e d e equilibrio sistemático, n o tendríamos mayores reparos, p e r o ya h e m o s visto q u e sus consecuencias p u e d e n ser graves para el acusado, al

447

ROXIN, § 14/65, p. 527.

448

JESCHECK, 419.

449

Cfr. BAUMANN, 408. Cfr. en ROXIN, § 14 / 60, p. 525, la doctrina de un fallo con ese concepto: "El sujeto quería seguir los mandatos del derecho, pero si no logró esa finalidad fue únicamente por su error sobre la situación de hecho..." (BGHSt 3, 105 (107)). En el mismo sentido, cfr. también STRATENWERTH, 181. 450 No parece suficiente tampoco la ingeniosa, pero difícilmente conciliable con el texto del Código, interpretación de la voz voluntaria del art. I o Cp propuesta por los partidarios de esta tesis en Chile (vid. BUSTOS / SOTO, op. cit., y ahora, BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 53 s.); CURY II, 73; GARRIDO

MONTT, Nociones, 23; tesis discutible incluso para un ferviente finalista, como COUSIÑO I, 693.

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q u e n o hay q u e hacerle pagar el "pato de la boda", q u e es, en este caso, "el caso de las teorías alemanas".

b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para j u z g a r acerca del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud n o se basta con la constatación fáctica del error, sino es necesario, además, u n juicio basado e n criterios de excusabilidad que h a n de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración e n la sociedad que le h a n sido dadas, como aparece claram e n t e reflejado e n el art. 110 del Código Tributario, 4 5 1 y e n la disposición del art. 207 CJM.452 Así, p a r a a d m i t i r q u e el error de prohibición era inevitable, lo q u e se exige e n v e r d a d es q u e éste sea excusable; basta, p o r tanto, c o n la c a p a c i d a d p o t e n c i a l d e c o n o c e r la p r o h i b i c i ó n p a r a q u e el e r r o r sea evitable (inexcusable), lo q u e llevaría a lo más a u n a a t e n u a c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , p e r o n o la exclusión d e la culpabilidad. De allí q u e , en los raros casos en q u e se a d m i t e la inevitabilidad del error de p r o h i b i c i ó n , j u e g a n u n p a p e l decisivo circunstancias tales c o m o el "esfuerzo d e conciencia" exigido al h e c h o r , j u n t o a la b ú s q u e d a d e la más c o m p l e t a in-

451

Art. 110 Código Tributario. En los procesos criminales generados por infracciones de las disposiciones tributarias, podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del artículo 10 del Código Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el número I o del artículo 11 de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. 452 Art. 207 CJM. Será circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas, cualquiera que sea la época en que ellos se hayan prestado. Sin embargo, podrá eximírsele de responsabilidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendido su nivel de instrucción y demás circunstancias. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al procesado que fuere Oficial.

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formación que -según alguna sorprendente jurisprudencia alemana- no sería a veces suficientemente segura o fiable, aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial. 453 La conclusión de HASSEMER es que "el error de prohibición o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequeña, o bien que todavía se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal". 454 Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado. 455 Es bastante el "conocimiento profano" de que está desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). Así, el deudor ejecutado, que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carácter de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo está realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que ignore que ello está castigado por el artículo 444 CPC, en relación con el artículo 471 N° 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la existencia de una sanción penal, ello no da lugar a un error de prohibición si él sabía que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias económicas, donde no siempre se sabe con precisión si la sanción pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas últimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino únicamente como mala prohibita. Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilícito -escribe el jurista holandés VRIJ- "tendría que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena". 456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminación por el sistema penal, habría que eximir de pena

155 454

HASSEMER, 124. HASSEMER, 123.

455 Una excepción es la opinión de FEUERBACH, quien reconocía posibilidad de excluir el dolo o la culpabilidad por falta de conocimiento sobre la punibili-

dad (Lehrbuch, § 54, cit. p. BAUMANN, 439). 45b

VRIJ, M. R, Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opgenomen waarbij de strapaarheid wordt uitgesloten bij gebrek van schuld? Zo neen, hoe

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al q u e e q u i v o c a d a m e n t e p e n s a b a deslizarse p o r las mallas del d e r e c h o p e n a l , a u n q u e c o m p r e n d a q u e su c o n d u c t a es ilícita. 457 P o r s u p u e s t o , será a m e n u d o la previsión p e n a l d e la c o n d u c ta u n a m a n e r a d e r e c o n o c e r ( n o sólo p o r el p r o f a n o ) la ilicit u d d e la conducta. 4 5 8 Sin e m b a r g o - c o m o subraya BAUMANN- n o p u e d e hablarse d e mero error sobre la punibilidad si el h e c h o r es d e opinión q u e la norm a penal d e q u e se trata está e n conflicto con u n a n o r m a j u r í d i c a de superior j e r a r q u í a o ha dejado d e regir. En tales situaciones falta al h e c h o r la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la exculpación correspondiente p o r error de prohibición o la atenuación en caso d e ser su error inexcusable.4'1''-'

b . l . Excurso: Error de prohibición y objeción d e conciencia Más complicada es la cuestión d e las relaciones del error de prohibición con la moralidad; pues t a m p o c o p u e d e identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral.m) Ello significa q u e no hay error de prohibición si el sujeto, q u e sabe q u e su c o n d u c t a es antijurídica, piensa q u e ella n o contradice su deber moral; los activistas d e u n movimiento d e deep ecology, q u e p e n e tran e n el laboratorio d e u n hospital para liberar a los animales de e x p e r i m e n t a c i ó n , saben q u e su c o n d u c t a está p r o h i b i d a p o r el d e r e c h o , p e r o la consideran el c u m p l i m i e n t o d e u n deber moral. Y p o r el contrario, existe error de prohibición si el h e c h o r piensa q u e

kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeeen beginsel?, e n Venameling uit zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologie, Zwolle 1956, p . 245. En el m i s m o sentido, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 318: "Sólo u n e r r o r acerca d e la punibilidad d e la c o n d u c t a n o es bastante p a r a eximir d e p e n a , ni basta confiarse en la j u r i s p r u d e n c i a civil". Puede confrontarse la j u r i s p r u d e n c i a citada en esa obra.

457 458 459

En ese sentido, vid. VELLINGA, op. cit., p . 9 3 . Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 161. B A U M A N N , 439.

460

Vid. p . ej., TRAPMANN, op. cit., p . 80. También VRIJ, op. cit., p . 245 y BAUMANN, 439.

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su conducta no es antijurídica, pero sí la reconoce como en conflicto con su deber moral: p. ej., un holandés, en cuyo país la relación incestuosa entre adultos que consienten en ella no está prevista como delito en la ley penal, puede creer que su relación sexual con un pariente consanguíneo no es tampoco ilícita en Chile, aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable. La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohibe la "voz de la conciencia" de cada uno. También un "autor de conciencia" actúa con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurídica obligatoria.461 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constriña al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales.

B. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparición del error de prohibición:^2 a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibición); al autor, que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le presenta "desde un principio" como permitido.463 Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o, por interpretarla equivocadamente (error de subsunción), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas, y

461

Cfr. JOACHIM RUDOLPHI, Hans, Fälle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, Munich, 1977, p. 49; también, ampliamente, Horst WOESNER, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 , 1964, cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts. 462 Hay clasificaciones más complejas, pero, en rigor, ellas pueden reducirse a las dos que aquí se señalan. Cfr. en el mismo sentido, STRATENWERTH, 182. 463 STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 412; POLITOFF / KOOPMANS, 161 SS. También, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 232; CURYII, 67.

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b) El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que "no existe en absoluto" o a la que otorga "una extensión distinta de la que tiene" 464 (el llamado error indirecto de prohibición) .465 Hay esta clase de error de prohibición, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia está legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad está permitido lesionar a otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente, basado en u n supuesto derecho de la profesión. 466 Sin embargo, tiene razón STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibición se superponen: el que erróneamente supone que su comportamiento n o es antijurídico no valora correctamente la extensión de la prohibición. De allí que el distingo tenga sólo valor sistemático, pues carece de toda significación práctica, ambas clases d e error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.467 a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco La admisión de leyes penales en blanco p u e d e suscitar algunas dudas, n o sólo acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de lex certa (Supra Capítulo 4. § l.B.a), sino además p r e g u n t a s especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce p o r los autores q u e en las leyes penales en blanco "la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida". 468 La opinión predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la n o r m a complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la i n h u m a c i ó n de cadáveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos q u e h a n de cumplir para u n a i n h u m a c i ó n ) .

464

STRATENWERTH, 182. 465 Excluyendo, n a t u r a l m e n t e , los supuestos ya analizados d e error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación q u e , c o n f o r m e ya h e m o s d i c h o , h a n de tratarse siguiendo las reglas del error de tipo. 466 Vid. otros ejemplos en CuRY II, 67; GARRIDO MONTT, Nociones, 232; JESCHEK, 417. 467 STRATENWERTH, 183. 468

ROXIN, § 1 2 / 9 9 , p. 412.

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El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar, según esa interpretación, a u n error de prohibición; el error sobre u n o de los elementos fácticos descritos en dicha n o r m a complementaria, en cuanto c o m p o n e n t e del tipo legal, daría lugar a u n error de tipo.**® Desde el p u n t o de vista de las simetrías sistemáticas, esta solución es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivaría en u n o y otro caso. Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa q u e en el caso que el suj e t o haya vulnerado su d e b e r de informarse "respecto a preceptos penales p u r a m e n t e formales o técnicos", habría que aplicar un tratamiento análogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y q u e existía ú n i c a m e n t e culpabilidad culposa, en los casos previstos p o r la ley,470 solución que compartimos.

C. E L ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.

SUS LIMITACIONES

De todo lo dicho anteriormente, es más o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo en casos muy excepcionales existirá u n error de prohibición. Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos. Ello vale respecto de hechos de los que "cualquiera sabe que están prohibidos" y q u e p e r t e n e c e n al "núcleo del d e r e c h o penal" (homicidio, violación, incendio, falso testimonio, hurto). 4 7 1 De allí que, con razón, se sostiene en el considerando 12° de la SCS 23.3.1999 (rol 2133-98), q u e la admisión 469

Cfr. JESCHECK, 278; ROXIN, § 12 / 100, p. 412. ""JESCHECK, 416. 471 Vid. STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 410. Sin embargo, las soluciones que aquí se proponen no son adecuadas donde exista ejercicio antijurídico de la violencia estatal y no se respeten los derechos fundamentales: Cfr. KOCH, Burkhard, Rechtsbegriff und Widerstandsrecht. Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtstaat und unter dem Nationalsozialismus, Berlin, 1985, pp. 80 y sigts. Casos como "falso testimonio y perjurio para salvar a inocentes perseguidos en un Estado ilegítimo" (cfr. PETERS, Karl, "Überzeugungstäter und Gewissenstäter", en Beiträge zum gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth MAYER zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, pp. 273 y sigts), no se deben tratar -a nuestro juiciocomo casos de ausencia de culpabilidad, sino como acciones legítimas, con arreglo a normas de un derecho supralegal (cfr. POLITOFF, Sergio, "Rechters in mili-

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del error de prohibición excluyeme de la culpabilidad n o p o n e en j a q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico: "Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro máximo Tribunal-, p o r las siguientes razones: "a) En p r i m e r lugar, h a de tenerse presente que, c o m o se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de m a n e r a q u e quien carece de conciencia de la ilicitud sólo p o r q u e h a desaprovechado dicha posibilidad, n o p u e d e beneficiarse de la excusante"... y "b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidísimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de 'última ratio', y está reservado, por lo general, sólo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y sólo faltará en muy pocos casos, si es q u e en alguno. Difícilmente p u e d e imaginarse q u e alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de u n homicidio, u n robo de cualquier clase, u n a violación, unos abusos deshonestos, u n a malversación de caudales, u n a estafa, unas injurias, u n testimonio falso, u n a falsedad documental, etc.". Luego, el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones "técnicas" se h a n incorporado al sistema penal, a veces p o r q u e otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece, por u n a u otra razón, impracticable. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente n o se aceptará si para el h e c h o r había razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello.

§ 6. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (III): LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Por razones evidentes n u e s t r a ley n o se refiere a la n o c i ó n d e no exigibilidad, p e r o ese c o n c e p t o n o h a hallado resistencia en la doctaire dictaturen", en Nederlands Juristenblad, jaargang 59, marzo de 1984, pp. 377 y sigts. Véase sobre el concepto derecho natural concreto, HASSEMER, Winfried, "Hermenéutica y Derecho", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, 25 / 85, 1986 / 87, pp. 78 y sigts.

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trina nacional. Ella se e m p l e a p o r nuestros autores p a r a referirse, e n general, a las causales d e exculpación q u e p u e d e n invocarse en favor del q u e "haya a c t u a d o e n circunstancias extraordinarias o bajo estímulos a n o r m a l e s q u e h a g a n d e s a p a r e c e r la exigibilidad (de otra conducta)". 4 7 2 A j u i c i o d e algunos escritores, la e x i m e n t e de responsabilidad criminal del artículo 10 N° 9 Cp, "por el h e c h o de admitir u n a i n t e r p r e t a c i ó n amplísima hace q u e esta causal p e r m i t a f u n d a m e n t a r l e g a l m e n t e la inexigibilid a d d e otra conducta". 4 7 3 Pero n o sólo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artículo 10 N° 9 Cp) p u e d e verse u n a situación de inexigibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se e n c u e n t r a presente también en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 10 N° 12 segunda parte Cp); los casos de encubrimiento de parientes, del artículo 17, ine. final, del mismo Código; y los de la así llamada obediencia debida, a q u e se refiere el art. 234 en relación con el art. 335 CJM.474 Además, como veremos más adelante, se discute si a ú n es necesario admitir u n a causa supralegal de inexigibilidad.

A. L A DETERMINACIÓN DE LO EXIGIBLE Y L O INEXIGIBLE:

EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpación coincidieron, desde u n principio, en que los motivos del h e c h o r admiten tal diversidad que sólo el j u e z p u e d e decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de m a n e r a distinta de como lo hizo. Las opiniones sobre los criterios que el j u e z debía manejar para ello varían desde la doctrina del "poder actuar individual!', defendida p o r FREUDENTHAL, hasta la más matizada y "generalizante" de autores como WEGNER, q u e t o m a n c o m o p u n t o de partida la "ca-

472

473 474

NOVOA I, 637. LABATUT / ZENTENO 1,149. LABATUT / ZENTENO 1,108,149 y 206; CURY II, 78; ETCHEBERRY I, 346; N O -

VOA I, 556 ss. (este autor incluye también aquí los casos de justificación putativa); GARRIDO MONTT,

Nociones, 214.

338

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

pacidad de obrar distinto" del hombre común,475 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpación están reguladas en el derecho alemán.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY, pero respecto de la interpretación de la eximente de "fuerza irresistible" áe\ artículo 10 N° 9 Cp que es enteramente diversa a la regulación de las causas de exculpación en Alemania o España y que, por su índole amplia e imprecisa, difícilmente puede reducirse a la medida del "hombre medio". Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos humanos. 477 En definitiva, para nosotros, en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individualizador: el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar diversamente.478

475 En su recensión del Proyecto de nuevo Código Penal de RADBRUCH, que introducía una disposición sobre inexigibüidad (§ 22) (no muy diversa de la actual regulación del art. 35 Cp alemán sobre estado de necesidad exculpante), escribía WEGNER que se trataba de aquellos casos en que "a ningún común mortal, en las condiciones dadas, podía exigirse que se mantuviera leal al derecho". Y añadía: "Esa es la medida objetiva del § 22, el poder del hombre medio" (Cit. p. ACHENBACH, op. cit., pp. 147-148. Cfr. también WEGNER, 180). 476 Allí se sostiene que, a diferencia de lo que acontece respecto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuricidad, que tienen un marcado carácter individualizador, las reglas sobre la exigibilidad sólo pueden trazarse a base de lo que puede el término medio de las personas. Como el estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa están descritos en el derecho alemán de manera objetiva, su efecto psicológico en el sujeto sólo se supone a través de una generalización y no se entra a comprobar lo que pasó en concreto en el individuo y su capacidad de resistencia a los estímulos, cfr. MAURACH / ZlPF I, 403. 477 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 49. 478 En un sentido parecido, MlR PUIG, 653. Y ahora, entre nosotros, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 201.

339

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En cambio a u n q u e nuestra ley —que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al "miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidad- n o contiene u n limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente q u e a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Se considera, también en nuestra doctrina, el "deber i n c r e m e n t a d o de afrontar el peligro". 479 Son éstos, sin embargo, sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y d e n t r o de los límites de la actividad específica de q u e se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le p u e d e exigir que acepte u n a m u e r t e segura; como dice CURY, "la profesión de h é r o e n o existe". 480

B. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD ( 1 ) : LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE

a. Concepto De acuerdo con el art. IO N° 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra "violentado por una. fuerza irresistible". A u n q u e es cierto q u e la lacónica fórmula fuerza irresistible de n u e s t r o art. 10 N° 9 fue t o m a d a del m o d e l o español, y q u e , e n ese país, " i n c o m p r e n s i b l e m e n t e la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a sólo incluyen d e n t r o del c o n c e p t o la fuerza física absoluta", 4 8 1 e n el d e r e c h o francés —donde a p a r e c e p o r p r i m e r a vez—,482 en 479

Cfr. ETCHEBERRY I, 348; CURY II, 86; GARRIDO MONTT, Nociones, 244. CURY II, 87. 481 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 46. Cfr. también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 500; MIR PUIG, 200. También el Cp italiano (art. 46) tiene un precepto especial para el constreñimiento físico. 482 La disposición del Cp español de 1848 / 1850 tuvo su inspiración original en el Cp francés de 1810, cuyo artículo 64 disponía: "II n'y a ni crime, ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action, ou lorsque il a été contraint par une force à laquelk il n'a pu resister". Este precepto se ha mantenido, casi inalterado, en el nuevo Cp francés. Las diferencias consisten únicamente en que se ha separado, en dos artículos sucesivos, la alteración psíquica (art. 122-1 ) de la fuerza irresistible (art. 122-2), agregándose en este último precepto, en forma disyuntiva, la contrainte (coerción), probablemente para distinguir la fuerza física (force majeur) del constreñimiento moral, ambas nociones con el calificativo de irresistibles. 480

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el belga, 4 8 3 y hasta e n el holandés 4 8 4 y, sobre t o d o , e n n u e s t r a j u risprudencia 4 8 5 y d o c t r i n a mayoritaria 4 8 6 se a c e p t a q u e ella se refiera, t a m b i é n o e x c l u s i v a m e n t e , a la fuerza moral**1 p u e s a efectos d e la exigibilidad de otra conducta, la fuerza física n o j u e 483

En el Cp belga, su art. 71 es idéntico al art. 64 del Cp francés de 1810, y a su respecto D U P O N T / FlJNAUT, Belgium. IEL. Criminal Law, § 192, Deventer / Boston, 1993, pp. 83 y sigts., afirman que "no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenación mental y la fuerza irresistible en el mismo artículo. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpación es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. La fuerza irresistible exime de responsabilidad p o r q u e n o p u e d e formularse u n reproche al procesado... que carecía de libertad de elección". Junto a este supuesto de fuerza moral, se admiten también, pero n o en carácter excluyente, otros de fuerza física, y así se citan como excluyentes de la acción: una inundación, que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (art. 422 bis Cp belga) ; accidentes del tránsito causados por u n a escarcha imprevisible, ráfagas de viento, etc.; también una enfermedad repentina (DL'PONT / FlJNAUT, op. cit., § 194). 484 En Holanda, d o n d e también se t o m ó el concepto desde el d e r e c h o francés, la situación n o es diferente: desde u n comienzo los juristas neerlandeses entendieron p o r fuerza irresistible (overmacht) la contrainte morate y n o la m e r a fuerza material. El ejemplo del Ministro MODERMANN, al presentar al Parlamento el Proyecto de Código Penal de 1886, es muy significativo: "El que llevado p o r u n insuperable afán de salvación de sí mismo o de parientes cercanos, fuera del caso de legítima defensa, comete u n h e c h o para evitar u n peligro mortal q u e amenaza actualmente, puede hallarse moralmente forzado a tal h e c h o de tal manera q u e en realidad lo comete c o m o consecuencia de u n a fuerza irresistible" (SMIDT, 404 ss.; más antecedentes sobre el origen del p r e c e p t o en Poi.ITOFF / KOOPMANS, 171 ss.). 485 Vid. COUSIÑO I, 509. Cfr. las n u m e r o s a s sentencias citadas p o r este autor. Véase también las sentencias citadas en la recopilación de ETCHEBERRY DPfl, 310 ss. 486 Así, m i e n t r a s nuestro p r i m e r comentarista, FUENSALIDA I, 76, había h e c h o suya la d o c t r i n a d o m i n a n t e e n España p o r influjo d e PACHECO, ya P e d r o Javier FERNANDEZ, op. cit., p. 96, y la mayoría de la doctrina posterior admite, en Chile, el carácter a u t ó n o m o de la fuerza moral irresistible (ETCHEBERRY I, 313 ss.; LABATUT / ZENTENO I, loe. cit.; CURY II, 80; GARRIDO MONTT, Nociones, 240. COUSIÑO excluye del c o n c e p t o d e fuerza irresistible Xa. "vis compulsiva moral', esto es, c u a n d o el individuo "realiza u n d e t e r m i n a d o acto u omite llevarlo a cabo, d e b i d o a las a m e n a zas de u n mal, al sufrimiento espiritual... etc.", p e r o sí incluye en él - a d e m á s de la vis absoluta- lo q u e llama "vis compulsiva física ', es decir, " c u a n d o el sujeto o b r a coaccionado p o r la violencia o c o n s t r e ñ i m i e n t o materiales, sea q u e se d e b a n a maltrato, torturas o sufrimientos fisiológicos infligidos p o r otra persona, sea q u e ellos se causen p o r f e n ó m e n o s d e la naturaleza o p o r mecanismos n o dirigidos h u m a n a m e n t e " (op. cit., p p . 504 y sigts.). NOVOA I, 281 ss. y RlVACOBA (Elprincipio de culpabilidad..., cit., p . 103), reservan el c o n c e p t o "fuerza irresistible" a los casos de fuerza física o material, tesis q u e c o m p a r t e PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstrand, T ü b i n g e n , 1979 (Tesis Doctoral), p. 196. 487

Respecto del a r g u m e n t o según el cual en el Código serían dos c o n c e p t o s diferentes la violencia (moral) y la fuerza (física), c o m o CURY II, 82 ss. explica detal l a d a m e n t e , n o hay razón alguna p a r a distinguir, en n u e s t r a legislación e n t r e los

341

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ga ningún papel: "la acción que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una acción humana, quien así obra no es en aquel acto un hombre, es un instrumento... semejante caso es rarísimo en la sociedad humana, y [...] difícilmente se presentará en la práctica del foro".488 En cambio, en la fuerza moral, como sostuviera CARRARA, "toma parte el hombre interno y el hombre externo": en el "ánimo del hombre violentado" por "el anuncio de un mal grave e inminente" o por el "ímpetu de las pasiones", se produciría una "anulación del libre arbitrio". 489 Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. IO N° 9 Cp, en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte, no se halla -atendida su lacónica y amplia formulación- sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo "una interpretación amplísima", podemos convenir en que se trata de un estímulo "de origen externo o interno", 490 que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo.

conceptos de "fuerza" y "violencia", ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo físico; por otra parte, es inútil negar que existen causas de violencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casuística que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante. El hecho de que en el art. 11, núms. 3, 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibüidad disminuida, no es incompatible con la existencia eventual (según sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpación porfuerza moral irresistible.

488

PACHECO I, 171. En cambio, como señalamos en el texto, no compartimos la conclusión de este ilustre autor -predominante en la doctrina española (ver notas anteriores)-, en el sentido de que "el caso común no es el de la violencia material, sino el de la violencia moral; no es el de la fuerza, sino el del miedo', lo que conduciría a reducir todos los supuestos de fuerza moral al concepto de miedo insuperable. 489 490

CARRARA, §§ 282 ss. C U R Y I I , 84.

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b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretación en tal sentido garantiza que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada. 491 El criterio para determinar dicha irresistibüidad está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijéramos, ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-social, sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. 10 N° 9 segunda parte Cp), el llamado "afecto parental" (art. 17 ine. final, Cp) y el sentimiento de "extrema obediencia" (art. 214 CJM)),492 y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye -lo que se comprende en un país, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema- no pocos casos de hurto famélico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma, etc.).493 Sin duda, este amplio criterio jurisprudencial permitiría considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antígona, contra la orden expresa de Creonte.494

491

ETCHEBERRY I, 346.

492

CURY I, 86. No compartimos, en cambio, su aserto de que no sería admisible para la fuerza irresistible el criterio individualizador que proponemos, pero sí para el caso del miedo ("ciertos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que dejarían relativamente indiferentes a otros"). Por lo mismo, tampoco nos convence cuando califica de "objetable" un fallo que admitió como estímulo que puede dar origen a la eximente "el afecto inspirado por un animal doméstico" (vid. ETCHEBERRYDPJI,

313).

493

Cfr. ETCHEBERRY DPJ I, 310 ss. Por lo mismo, rara vez ha sido admitida una excusa en estos casos con arreglo a la justificante del estado de necesidad del art. 10, N° 7, Cp. 494 SÓFOCLES, Antígona, 445-475. Es notable en el diálogo citado entre Creonte y Antígona, cómo el interrogatorio de éste pasa de averiguar si Antígona se encontraba consciente de sus actos y con conocimiento de su ilicitud ("¿sabías que había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto [dar entierro a Polineces, hermano de Antígona]?", pregunta Creonte. "Lo sabía. ¿Cómo no

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Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como f u n d a m e n t o de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan q u e sólo las pasiones asténicas p u e d e n ser tomadas en cuenta para la exculpación p o r fuerza moral irresistible,495 mientras otros escritores n o excluyen el impulso vindicativo y la ira. 496 Sin embargo, n o vemos la razón para reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles, ya que la ley n o hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su voluntad, fuera la expresión de impulsos p r o p i a m e n t e delictivos). La cuestión de fondo es siempre aquí el f u n d a m e n t o de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De a h í q u e la fuerza moral q u e m e r e c e e x c u l p a c i ó n es ú n i c a m e n t e aquella que, atendidas las condiciones personales del h e c h o r (su origen, su grado de instrucción, las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reacción adecuada, comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a q u e se vio enfrentado.

b . l . Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados Al tratar las causales de justificación vimos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento n o podría considerar lícita o justificada u n a determinada conducta, sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder u n a atenuación privilegiada, como la del art. 73 Cp, en relación con el art. 11 N° 1 del mismo, esto es, en la posibilidad de exculpara su autor por serle inexigible otra conducta; así sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a u n tercero que no lo está agrediendo (la tragedia del "Titanic" y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el p u n t o ) ; o des-

iba a saberlo? Era manifiesto", responde ella), para enfrentar sólo después de esta averiguación la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leyes "no escritas e inquebrantables de los dioses" a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden.

''CURYlI, 85. 16

ETCHEBERRY I, 350.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

pues de haber conjurado u n a agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa, respectivamente, pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible, pues n o siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la "alteración anímica" propia del miedo insuperable, pero ello n o obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes. 497 Sin e m b a r g o , en otros países n o se siguió el ejemplo francés y n o se incluyó en sus Códigos u n c o n c e p t o de fuerza irresistible amplio, c o m o el de nuestro Código, sino especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante, c o m o del exceso en la legítima defensa. Esto es lo q u e sucede p a r t i c u l a r m e n t e en Alem a n i a (§§ 33 y 35) y Austria (§ 10). En otros países, c o m o es el caso de Italia (art. 54) o España (art. 20, N° 5 o ) se llegó incluso a crear u n a causal de estado de necesidad, q u e e v e n t u a l m e n t e pudiera abarcar tanto casos de justificación c o m o de exculpación. Evid e n t e m e n t e , la doctrina de dichos países ha d e b i d o lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales, más o m e n o s afortunadas, p e r o q u e n o es del caso analizar a la luz de nuestro derecho, y m u c h o m e n o s p r e t e n d e r t r a n s p l a n t a r esas regulaciones especiales y sus, p o r lo mismo, particulares limitaciones 4 9 8 y con-

497 O o . PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstand (Tesis Doctoral), Tübingen, 1979, p. 201, p a r a q u i e n esta e x i m e n t e n o resuelve el p r o b l e m a , el q u e debiera abordarse, en su c o n c e p t o , "ex-nihilo", m e d i a n t e u n a reforma legal, c o m o las q u e se critican en el texto. 498 En c u a n t o al llamado estado de necesidad exculpante, u n b u e n ejemplo d e las limitaciones introducidas p o r el texto legal es el de Alemania, d o n d e el Código vigente distinge e n t r e : 1) el estado de necesidad c o m o causa de justificación (§ 34): si alguien resuelve u n conflicto d e intereses sacrificando el interés d e menor valor en beneficio del interés mayor, y 2) el estado de necesidad c o m o causa de exculpación (§ 35): si alguien c o m e t e u n h e c h o antijurídico para evitar u n peligro actual, n o evitable de otra m a n e r a , para la vida, la integridad física o la libertad de su persona, d e sus parientes c o n s a n g u í n e o s o d e otras personas q u e le sean cercanas. Se a ñ a d e q u e la exculpación n o rige ( a u n q u e p u e d e h a b e r a t e n u a c i ó n de la p e n a ) si el sujeto estaba obligado a afrontar el peligro (hay todavía u n a regla d e exención o a t e n u a c i ó n d e p e n a p a r a el caso de e r r o r sobre los supuestos en q u e descansa la exculpación, según q u e el e r r o r haya sido o n o evitable). C o m o se ve, en este s e g u n d o caso (la causa de exculpación), el estado de necesidad s u p o n e la exis-

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tradicciones, 499 que no encuentran asidero dogmático en nuestra amplia y lacónica fórmula de fuerza (moral) irresistible. C. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIOIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE

El Código Penal, en el artículo 10 N° 9 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra "impulsado por un miedo insuperable". La eximente fue recogida del modelo español, a pesar de algunas reservas manifestadas en el seno de la Comisión Redactora.300 Se convino en suprimir las expresiones "de un mal mayor" que contenía el artículo 8o, N° 10, del Código español y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contenía en números separados (Nos 9o y 10). a. Concepto Suele citarse en los textos la definición de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia española: "un sobrecogimiento del estenda de un conflicto entre males igualesy no entre uno de mayory otro de menor entidad. Además hay diversas limitaciones, sobre la índole de los bienes jurídicos en peligro, respecto del titular de ellos (el propio sujeto, determinados parientes, etc.) y hasta se consagra, para ciertas situaciones, el deber de afrontar el riesgo. No quedarían incluidos: p. ej., el peligro de pérdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio, ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos señalados por la ley, ni los peligros no actuales, etc. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. STRATENWERTH, 192).

499 Un caso manifiesto de contraste en los puntos de vista al respecto es el tratamiento dispensado al exceso en la legítima defensa en el Código alemán (§ 33) y en el holandés (art. 41, ine. 2 o ), que constituye también una causa de exculpación fundada en la no exigibüidad (JAKOBS, 582). Mientras la ley alemana limita explícitamente la exculpación por exceso en la defensa (traspaso de los límites permitidos para la defensa legítima) a los casos en que éste se ha debido a pasiones asténicas, que son expresión de debilidad (como miedo, terror, confusión, desesperación), en el derecho holandés en cambio, cuya ley no establece limitaciones al respecto, se reconoce tal efecto asimismo a pasiones fuertes (como la indignación ciega). 500 En opinión del señor Gandarillas, habría debido "quitarse la palabra miedo que, a más de llevarla sólo dos Códigos, es demasiado vaga, relativa e indeterminada" (Sesión 7a, de 14 de mayo de 1870, Actas, 255).

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píritu, p r o d u c i d o p o r el t e m o r fundado d e u n mal efectivo, grave e inminente, q u e nubla la inteligencia y d o m i n a la voluntad, determinándola a realizar u n acto q u e sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo". 501 N o se debe e n t e n d e r el miedo, sin embargo, como terror, esto es, c o m o u n a causal de inimputabilid a d que anule e n t e r a m e n t e la voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definición. Por supuesto, hay u n efecto psíquico ya en el temor, p e r o éste n o necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar p o r u n a u otra reacción frente a la amenaza de u n mal o ante u n a situación de peligro. Si tal fuera la intensidad exigida p o r la disposición, sería ésta innecesaria, bastando la exención p o r trastorno mental transitorio, del artículo ION" I o Cp.

b. El criterio para d e t e r m i n a r lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo Para que p u e d a admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso u n a aprensión ante u n grave peligro o amenaza, que corresp o n d a p o r su intensidad al sentido del adjetivo insuperable. El b a r e m o para d e t e r m i n a r la insuperabilidad del m i e d o n o ha de ser otro, al igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Sin embargo, c o m o ya hemos dicho, n o hay d u d a q u e al q u e ha elegido u n a función o actividad q u e coloca al sujeto en constante relación con el peligro, como es el militar de profesión o el policía, se le i m p o n e n mayores exigencias, en razón de su vocación y entren a m i e n t o especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, "de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes h a n realizado el injusto típico en circunstancias tales q u e al h o m b r e m e d i o n o le era exigible otra conducta". 5 0 2 Para el caso en que la intensidad del m i e d o n o alcanza el grado requerido c o m o para considerarlo insuperable, se admite - t a m b i é n 501 Tribunal Supremo español, sala penal, de 15.03.1947 y de 23.06.1955, cit. por SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Casos Prácticos de Derecho Penal. Teoría y Jurisprudencia, Madrid, 1993, p. 139. Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 242. 502 MERA, LOS derehos humanos..., cit., § 48, nota 182.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en la doctrina y la jurisprudencia españolas- 5 0 3 la atenuación inherente a las eximentes incompletas.mA

b . l . El error sobre los supuestos de h e c h o que ocasionaron el miedo Dado q u e el miedo se caracteriza p o r u n a alteración del ánimo, es dicha alteración lo q u e fundamenta la exculpación y, p o r tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de u n error del sujeto (como el de quien aterrado p o r u n a imaginaria avalancha atropella a u n esquiador que le impide el paso). Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad p o r la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a u n incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto está convencido d e su existencia y si aplasta a otras personas tratando d e huir, su error n o hace el mied o menos intenso. El q u e , convencido de q u e enfrenta u n peligro mortal p o r q u e se cree m o r d i d o p o r u n insecto o p o r u n animal infectado, fuerza con su arma a u n médico a q u e le suministre u n antídoto, n o tiene u n m i e d o m e n o s acuciante q u e el q u e enfrenta u n riesgo real. Castigar e n esos casos p o r u n delito doloso puram e n t e a t e n u a d o , como sostiene algún autor nacional, en obsequio a la consecuencia sistemática de u n a doctrina penal extranjera, p o r respetable y atrayente q u e sea, n o resulta convincente, sobre todo si pensamos en u n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias, y en la inexistencia en Chile d e la regulación precisa q u e h a d a d o origen, en Alemania, a esas tesis doctrinales. 5 0 5 P u e d e suponerse, con todo, q u e el miedo haya sido insuperable, a t e n d i d a la r e p r e s e n t a c i ó n de los h e c h o s p o r el sujeto, p e r o evitable. Es decir, si éste h u b i e r a p o d i d o , e n o b e d e c i m i e n t o a u n

503

Cfr. BUSTOS, 354.

504

E n el m i s m o s e n t i d o , G A R R I D O M O N T T , Nociones, 244.

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