Problemas De Derecho Penal

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JULIO O. CHIAPPINI

PROBLEMAS DE

DERECHO PENAL •

Arnnisla

•

Indulto

ir ConmulaciOn de penas •

La tentativa en la ley de Juegos y apueslas o7ohibidos

•

El robo con homicidio

•

El robo en despoblado

•

El fraude procesal

•

La quiebra culposa

•

Las leyendas murales

•

El cheque afile el concurso material

•

La publicidad de las Sentene i as penales

el delito de daño

RUBINZAL.CULZON1 EDITORES

PROBLEMAS DE DERECHO PENAL

JULIO O. CHIAPPINI

PROBLEMAS DE

DERECHO PENAL

RUBINZAL Y CULZONI S. C. C. EDITORES 9 de Julio 3573 - Santa Fe

El autor agradece a las revistas Juris

y Jurisprudencia Argentina /a autorización prestada para la reproducción de artículos comprendidos en el presente volumen.

ISBN 950 - 9163 - oS - 2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 ~BESO EN LA ARGENTINA

A mi hermana, Alicia Elba Chiappini, con d mayor cariño.

INTRODUCCION En estos PROBLEMAS DE DERECHO PENAL hemos convocado a variados ensayos concebidos —algunos de ellos incluso escritos y publicados aunque ahora actualizados— a lo largo de un extenso período. Los temas abordados son, urge admitir, en buena medida heterogéneos, ya que sin una vertebración aparente encaran las nuís diversas problemáticas propias del Derecho penal. No invocamos entonces ningún común denominador, como no sea mucho cariño por nuestra disciplina y el deseo de propugnar una interpretación dogmática de la ley, aunque no por ello descuidando u olvidando temas humanistas que, bien sabemos, también estructuran la materia. Hemos procurado asimismo una pasable combinación entre lo especulativo y lo pragmático, tratando así de superar viejas e inútiles antinomias entre dimensiones que nunca Pueden ser exclu yentes. El Derecho penal, quizás no como la vida, puede "escribirse" pero también "vivirse"; puede y debe crecer a través de los tiem-

pos y de las diversas construcciones y teorías; como toda ciencia social, se concibe eminentemente acumulativo, progresivo: una larga serie de eslabones, terco y arduo rumbo en nuestra faena doctrinaria primordial. Carlos Creus me ha distinguido con exceso al aceptar decir un Pnówco a esta obra, y al hacerlo como lo ha hecho. Mucho le agradezco, entonces, su generosidad intelectual al respecto. En una ADDENDA, por último, agrupamos once artículos de juristas extranjeros, en la inteligencia —ojalá el estimado lector la comparta— de que pueden significar aportes, en alguna medida,

para nuestro Derecho penal; por ello hicimos las traducciones en cuestión, pensando un poco en el Derecho comparado —al que tanto debernos— pero sin olvidar para nada que por cierto nuestra doctrina penalista argentina, cualitativa y cuantitativamente hablando, nada tiene ya que envidiar en esta hora a doctrinas foráneas; bien por lo contrario, estoy muy convencido que en Derecho penal —como por ejemplo también en Derecho civil— estamos en la mejor vanguardia, tanto constructiva como casuística y dikelógica.

J. O. CH.

PROLOGO Alguna vez he podido decirle a Chiappini cómo envidiaba la ágil facundia de su pluma y ahora, después de seguir, paso a paso, su denodada labor, puedo permitirme agregar que también le envidio la capacidad que tiene para estar inmerso en preocupaciones intelectuales de amplísimo espectro. Porque querer mirarlo todo, querer leerlo todo, querer decir algo sobre todo es el tránsito necesario del hombre hacia su perfeccionamiento —ya lo dijo André Maurois— y quien, como yo, guardó en su momento un absurdo silencio sobre esas preocupaciones, no puede menos que sentirse reconfortado por la actitud del que no trepida en proclamarlas. Es que ahora, cuando ya puedo bajar con reverente temor a los infiernos y mis aficiones son las de releer los escasos libros que siempre me conmovieron, volver a contemplar la misma belleza de lo que nunca dejó de ser bello para mí o escuchar la música que siempre me emocionó, creo haber aprendido que ninguna ciencia, ninguna técnica, ningún arte, pueden ser calados por el hombre que basa sus interrogantes en el cerrado campo de sus principios, que sólo una mente abierta, humanísticamente preparada para receptar la vida que transcurre y las ideas que pueblan las bibliotecas, puede llegar a comprenderlos y captar su vital utilidad. Y esto, para el hombre de derecho tiene valor de axioma. La ridícula imagen del abogado Snubbin, que describe con sanguinario sarcasmo Dickens, enterrado entre polvorientos infolios, evacuando consultas sobre la posesión de un camino que no se sabe de dónde parte, adónde llega y que nadie transitó jamás, sin saber lo que ocurre en rededor suyo, es un personaje que puede repetirse en nuestros días y que ahora sería reemplazable, con ventajas, por una máquina. Lo que nos salva como hombres de leyes es el contacto

permanente y avisado con los pensamientos que han corrido y corren por el mundo y esa receptividad la tiene Chiappini en alto grado: muestra clara es la obra que hoy nos da. Pero hay otras calidades que se suman en este infatigable trabajador. Por ejemplo, la de haber quebrado la tendencia, muy común entre los estudiosos de nuestro derecho penal, de atender con más cuidado a las cuestiones de la parte general que a las de la parte especial, lo cual no es raro, porque indudablemente, el rigor del sistema con que se puede construir aquélla despierta mucho más entusiasmo que atenerse a la exposición, imprescindiblemente fragmentaria y exegética, de ésta (lo advertía Antolisei hace muchos años); Chiappini atiende equilibradamente a las dos, evitando el laboreo de materiales que apenas representan una vacua anatomía del fenómeno delictivo, como alguna vez lo dije. Además nuestro autor en un hombre de justicia y ha elegido el buen camino para ser buen juez, porque la investigación desinteresada es hoy tan fundamental para el magistrado como para el profesor. Ningún sistema judicial —mucho menos el nuestro— puede admitir que el magistrado estudie exclusivamente al hacer la sentencia: tiene que llegar a ella "sabiendo", y únicamente la investigación que se desarrolla paralelamente con el diario quehacer de ir decidiendo, es lo que le facilita la visión de lo que realmente tiene que ver en lo que juzga. No es el caso que un prólogo se convierta en la minuciosa comunicación del contenido de la obra: así se sustrae al lector el placer del descubrimiento. Tampoco parece conveniente que se constituya en un debate sobre las conclusiones del libro, dejemos eso para los comentarios bibliográficos. Si me pusiese a exponer mis coincidencias y mis discrepancias con muchos de los trabajos que integran esta publicación, estaría cometiendo pecado de coautoría: imagine el lector en qué se convertirían estas páginas si aquí se llegase a debatir la naturaleza de lo que Chiappini denomina "quiebra culposa", o se comentasen sus conclusiones sobre el robo en despoblado, por ejemplo. Pero no resisto la tentación de acotar breves reflexiones sobre dos de los temas tratados: el uno por la importancia práctica e inmediata que asume, el otro porque refiere a una polémica en la que no pocas críticas ha recibido mi postura en ciertos ambientes universitarios.

El primero es el que atañe a la enseñanza del derecho penal. El autor en Cinco posibilidades para un profesor de Derecho pencti, llama Ja atención sobre una cuestión que, de una buena vez, tiene que merecer, más que curiosidad, el valor de las drásticas decisiones reformadoras. Como estoy convencido que nuestras escuelas jurídicas cada vez más están encarando la producción de seres con funciones apenas vegetativas, descuidando ya no la formación de hombres pensantes, sino aún la más modesta del hombre profesionalizado, no puedo menos que instar a que no se cierren los oídos a las voces que claman con las palabras de Chiappini. El segundo refiere a las glosas sobre El caso de los exploradores de cavernas de Fuller, que tuvo entre nosotros una repercusión para mí indebidamente acrítica. Trabajo ingenioso este de Fuller, escrito con no muy buenas intenciones —siempre es así cuando se combate el sistema con el ridículo— aun cuando se compute en su favor el hecho de mostrar lo que una sentencia no debe ser. Pero, si cuando lo leí por vez primera, me llamó la atención lo conflictivo que son en el mundo anglosajón los principios de exclusión de responsabilidad penal que para los juristas continentales es materia de coser y cantar, ahora, mirando las elegantes páginas de Chiappini, reafirmo esa idea: entre nosotros muy difícilmente se hubiese podido reducir al absurdo la cuestión planteada, tal como lo hace el profesor de Harvard. Hasta aquí el prólogo, que con lo dicho basta. Pero tengo que manifestar algo sobre una tarea editorial que, inútilmente, está planteando algunas rencillas y desconfianzas de orden intelectual entre los hacedores de doctrina. La proliferación de las revistas jurídicas en en el país, que si bien ofrece la ventaja de permitirles hacer armas en la investigación a muchos, no deja de pesar seriamente sobre el acceso a una bibliografía que se presenta extraordinariamente dispersa. La reunión de monografías en tomos, sobre temáticas relativamente uniformes, viene a paliar ese defecto. Y es bueno y conveniente que se le reconozca a los editores el esfuerzo que, para lograrlo, vienen realizando con terca pero equilibrada paciencia, y aunque no sea yo el más indicado, por haber estado tan cerca de ellos desde sus comienzos, alguien lo tiene que expresar. Sauce Viejo, a 20 de noviembre de 1982. CARLOS CREUS

INDICE



Introducción Prólogo de CArmos Canos

9 11

PARTE GENERAL Amnistía El indulto La conmutación de penas La tentativa en la ley de juegos y upuest as prohibidos La falta "corregible"

17 21 27 33 37



PARTE ESPECIAL 43 El robo con homicidio (art. 165, Código Penal) Nuevamente sobre el revólver de juguete (art. 166, irle. 29, Código Penal) 61 65 El robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Código Penal) 77 El fraude procesal 85 La quiebra cuIposa 103 Las leyendas murales y el delito de daño 107 El cheque ante el concurso material 115 El agravio a funcionario

VARIA El Derecho penal en la Biblia El delito de violación. Antecedentes generales Cinco posibilidades para uri profesor de Derecho penal "El caso de los exploradores de cavernas" El fusilamiento del duque de Enghien La publicidad do las sentencias penales

121 135 147 163 175 187

ADDENDA Traducciones El pensamiento jurídico-penal de Miguel Reale (Manuel Pedro Pimentel) 197 Preliminares al estudio de la estructura del delito (Miguel Reale) 219 Valores y método jurídicos en el positivismo penal alemán (Alessandro 233 Baratta) 247 Tipo penal y conducta (Luiz Luisi) 261 Las teorías jurídicas de la acción (Arthur Fridolin Utz) El problema de la culpa en la Filosofía jurídica (Günther Küchenhoff) 269 La prostitución y el lenocinio a través de los tiempos (Luis Cortes de 277 Azevedo) La intimidad y el Derecho penal (Serrano Neves) 289 La suspensión condicional de la pena (Geraldo de Carvalho) 297 La pena de muerte y la no-experiencia de la muerte (Miguel Reale) 303 Anteproyecto de reformas a la parte general del Código Penal brasileño 319

Sc terminó de imprimir el día 18 de marzo de 1983 en la Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral Sinta Fe — Rep. Argentina

AMNISTIA La amnistía se encuentra contemplada en el artículo 67, inciso 17, de la Constitución Nacional; se trata, así, de una de las atribuciones del Congreso: "conceder amnistías generales". Esta institución, sabemos, cuando es decidida conlleva dos marcados efectos jurídicos: extingue la acción penal y hace cesar la condena. Así, claro, lo establece el artículo 61 del Código Penal: "La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares". La amnistía, conforme ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es una medida prevalentemente política que significa el olvido de un hecho delictivo para establecer la calma y la concordia social (J. A., 59-740). Mediante esta institución, "el Estado renuncia circunstancialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos graves de interés público, particularmente por causas de carácter político, que hacen necesario un llamado a la concordia y al apaciguamiento colectivo. Es una medida de carácter objetivo que se acuerda in ron, es decir, no en consideración a la persona, sino teniendo en cuenta la infracción, y que beneficia a todos los que la han cometido" (1)• ( I ) NÚÑEZ, Ricardo C., voz Amnistía, en la Enciclopedia Jurídica emeba, Buenos Aires, 1979, t. 1, p. 672; del mismo autor, ver su Tratado de Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, PS. 155 y siguientes.

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De esta forma, la amnistía es ley del "olvido"; de allí que la palabra, de origen griego, tenga —sabemos— la misma raíz que amvbsis, raíz de amnesia; "El poder de suprimir los efectos de la ley penal —se ha señalado en esta materia— no puede atribuirse sino a la misma autoridad que la ha dictado, y no se ha ejercido nunca sino para los delitos políticos. El término genera/ es un pleonasmo tratándose de la amnistía, pero explica que sea el ejercicio del perdón para muchas personas comprendidas en responsabilidad por delitos. En esto difiere del indulto, que es la facultad de perdonar que tienen el presidente de la Nación o los gobernadores de provincia para hacer cesar los efectos de la sentencia condenatoria respecto de la pena impuesta al delincuente..." (2)• Con esta institución de la amnistía, entonces, el propio poder que estableció cuál era la conducta punitiva y su sanción en determinados supuestos —ordinariamente políticos y en aras a la paz social— hace extinguir —como hemos dicho— la acción penal, o cesar la condena en sus efectos; ello no "excluye ni la anti juridicidad del hecho ni la culpabilidad de su autor. Sólo excluye la punihilidad" (a). Cuando la Constitución Nacional utiliza el adjetivo gewerales quiere expresar, desde luego, que el beneficio de la amnistía no se concibe para una persona determinada sino para muchos, generalmente incursos en delitos de los llamados "políticos", propios, bien sabemos, de todas las (=pocas de la historia. Jiménez de Asila, en su momento, contribuyó notablemente al elucidamiento de los frecuentemente difusos lími( 2 ) RIVABOLA, Rodolfo, Diccionario manual de instrucción cívica y práctica constitucional argentina, p. 30, citado por Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional., Buenos Aires, 1963, t. IX, 355. (3) TERAN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1980, t. II„ p. 102.

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tes entre el delito común y el político, al caracterizar a est e último en tres posibilidades diferentes: a) delitos políticos puros, que van contra la forma y organización política del Estado; U) delitos políticos complejos, que lesionan el orden político y, simultáneamente, el Derecho común; 'y e) delitos conexos a la delincuencia política en el sentido de medio a fin, o conexos para el objetivo de insurrección política realizados por los mismos motivos políticos (4).

Al otorgar amnistía el Congreso de la Nación (5) debe proceder con la máxima prudencia y motivado solamente por altas razones de Estado; sin perder de vista, además, la esencia propia del delito verdaderamente "político", no inficionado por atacar también al llamado Derecho común.. Por lo demás, hallamos que no pueden ser objeto de amnistía los delitos que se encuentran excepcionalmente tipificados en la propia Constitución Nacional (arts. 15, 22, 29 y 103), ya que obviamente el legislador común no puede arrogarse facultades constituyentes desvirtuando delitos o tipos penales que ya la propia Carta Magna ha determinado como tales, bien que de manera programática —normas penales "imperfectas"—, por no especificar la sanción, elemento esencial, sabemos, en las normas jurídicas penales; análogamente, no pueden ser favorecidos con un indulto (art. 86, Inc. 69, Constitución Nacional) los condenados por delitos como los de referencia. ( 4 ) JIMENEZ DE ASCA, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1950, t. II, PS. 865 y siguientes. De todos modos, urge aclarar que una ley de amnistía puede ser dictada incluso en relación a delitos no políticos: cfme. Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 449, con citas doctrinarias y jurisprudenciales al respecto. (5) Las provincias, claro, conservan el poder de amnistiar en el ámbito de su propia esfera punitiva: vide NúÑEz, E. C., voz Amnistía en Enciclopedia... cit., p. 674; todas las constituciones provinciales, en ese sentido, atribuyen la facultad en cuestión a la respectiva legislatura local (verbigracia provincia de Buenos Aires, art. 90, inc. 59; Santa Fe, art. 55, inc. 20; Entre Ríos, art. 81, inc. 17, etc.).

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Otorgada la amnistía, el hecho criminal no puede ser tomado en consideración, recordamos, a los fines de la reincidencia (art. 50, Código Penal), "conclusión que no se altera por el hecho de que alguno de los amnistiados haya sufrido eventualmente la pena" (6). La amnistía, por último, puede ser decidida antes del proceso penal, durante su curso, o bien extinguido ya el mismo por sentencia firme (')• En cuanto a la dimensión axiológica del instituto, bien sabemos que tanto gobiernos constitucionales como de facto han barajado siempre esta posibilidad de las leyes de amnistía. Ya hemos dicho al respecto (8) que cuando el propio gobierno de turno pretende amnistiar los delitos cometidos por sus propios funcionarios todo proyecto aparece como improbable por dos —entre otros— tajantes motivos : uno político y otro ético. El motivo político dispone que es muy difícil que alguien reconozca sus propios pecados muy orondo, sobre todo si la mayoría de esos pecados no son, precisamente, veniales. El motivo ético, por su lado, sugiere la imposibilidad moral de que alguien se perdone a sí mismo cuando tanto ética como religión se han fatigado de explicar que no podemos nosotros excusarnos a nosotros mismos sino que debe ser "otro" quien puede perdonarnos. Un poco a todo esto enseriaba Mallea en su mejor libro, que fue Simbad, que quien no perdona nada a nadie suele perdonarse todo a si mismo. ( ) SOLER, O. y loc. cit.; FONTÁN BALESTRA., Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. III, p. 456; en cambio, las condenas por delitos cuya pena ha sido indultada sí se computan a esos mismos efectos en virtud del artículo 50, ler. párrafo, Código Penal (vide FoN-rÁN BALESTRA, op. y toe, cit.). (7) La amnistía, como el indulto, son así posibles excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada; ver DEV/S EcnANDíA, Hernando, Principios fundamentales del Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24. Para la evolución legislativa de la amnistía en nuestro país, ver Jorge de la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 787; y para un repaso de cuestiones etimológicas e históricas, ver Martín Alonso, Enciclopedia del idioma, Madrid, 1958, t. II, p. 2462. (8) Ver nuestro artículo ¿Qué es una ley de amnistía?, en el diario La Capital, de Rosario, del 27 de diciembre de 1982, p. 5.

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EL INDULTO La facultad discrecional del indulto se halla estatuida por el artículo 86, inciso 69 de la Constitución Nacional : "Atribuciones del Poder Ejecutivo: ...Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara .de Diputados". Ya hemos visto, en la nota anterior sobre la amnistía, que esta -última facultad es eminentemente legislativa; el indulto, en cambio, consiste en el perdón de una pena, mientras que la conmutación de penas —conforme analizaremos en el próximo artículo— implica solamente el cambio de una pena mayor (siempre cualquiera de las penas que prevá el artículo 59 del Código Penal) por otra menor. El indulto, sabemos, "extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares" (art. 68, Código Penal). No borra ninguna criminalidad (como sería el caso de la amnistía) sino el todo o una parte en la ejecución de una pena impuesta por el Poder Judicial. Históricamente, el indulto se basa en prerrogativas que asumían los príncipes, desprendidos o no de la atribución jurisdiccional. Hoy en día, sin embargo, no resulta fácil concebir a esta institución del indulto, si suponemos que tenemos buenas leyes y mejores jueces. Montesquieu, además, no se mostraba convencido que la "gracia" fuera compatible con su idea de república aunque en último análisis pensara que "La gracia de indulto es un gran resorte de 21

los gobiernos nu)derados. El poder de indultar que tiene el príncipe, usado con discreción, puede producir efectos admirables. El princii■io del gobierno despótico le priva de ese resorte, pues no perdona jamás ni es perdonado" (1); habiendo explicado pocas páginas antes, aludiendo al poder de las penas: "Hay dos géneros de corrupción; el uno cuando el pueblo no observa las leyes, el otro cuando las leyes mismas lo corrompen: mal incurable este -último, porque está en el remedio" (op. cit., p. 123). Story, sin embargo, creía compatible al indulto con cualquier forma de gobierno, conforme tesis que realmente conforma (2). Indulto que de alguna manera armoniza los conceptos de equidad y de política, que encuentran así un punto de contacto sin que necesariamente acarree la idea de que una ley o un juez (o ambos, claro) han sido injustos. Ya en 1690, en los albores del liberalismo político, John Locke, tras acuñar a la expresión prerrogativa (como poder para realizar un bien público sin norma previa), explicaba: "Es posible que caiga bajo la sanción de la ley, que no hace distinción alguna entre personas, un hombre que ha cometido una acción que más bien merecería perdón y recompensa. Conviene pues que quien gobierna posea en muchos casos autoridad para mitigar el rigor de la ley y para perdonar a algunos culpables, puesto que, siendo el gobierno la salvaguardia de todos, en la medida que ello es posible, debe incluso perdonarse a los que han delinquido si con ello no se causa perjuicio a un inocente" (3). (1) Del espíritu de las leyes, traducción de Nicolás Estévanez, París, 1926, t. I, p. 131; ver también Guillermo Jorge Yacobucci, La equidad en el Derecho penal a través del indulto y la conmutación de pena, en La Ley, 1982 (2) Comentario sobre la Constitución federal de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1888, t. II, p. 337, citado por Ricardo F. Raffaini, voz Indulto, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1977, t. XV, p. 590. (3) Dos tratados sobre el gobierno civil, citado por Raffaini, op. cit., ps. 590-591. Diversos antecedentes del instituto pueden verse además en Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, B114'nos Aires, 1962, t. 9, p. 354. Aspectos jurisprudenciales; Guillermo J. Fierro, El indulto y su interpretación juris prudencial, en Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1976, p. 511; Carlos J. Rubianes, Código Penal. . .; Digesto La Ley VI (1 y 2), etc.

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El indulto procede, hemos dicho, por delitos "sujetos a la jurisdicción federal", quedando a las distintas provincias el r(-,gimen propio local. Sin embargo, y tal como en el caso de la amnistía, no .pueden indultarse delitos que tipifica la propia Constitución (verbigracia Constitución Nacional, arts. 15, 22, 29 y 103), va que no se concibe que el ejecutivo pueda ir más allá del poder constituyente. Tampoco procede el indulto "en caso de juicio político. Quiere decir que la destitución (y la inhabilitación si la hay) dispuestas por el senado, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvió de causa al juicio político y que motivó la destitución, se aplica luego una condena de derecho común en sedo judicial, esa pena sí puede ser indultada" (4). Fu largo debate doctrinario se ha desarrollado acerca de cuándo puede decidirse un indulto. Evidentemente quo nunca antes de la comisión del hecho criminoso, pues ello importará estar dispensando sus efectos penates, lo cual es obviamente inconcebible. Así, el indulto debe ser posterior, históricamente hablando, a la comisión del hecho. Empero, no solamente ello: no puede decretarse ni antes del proceso judicial, ni durante el mismo; bien por lo contrario, debe haber ya cosa juzgada (5) , sentencia condenatoria. Debe estar enderezado a mitigar la condena en casos ( 4 ) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de Derecho Constitucional argen-

tino, Buenos Aires, 1972, p. 671.

(5) "La amnistía y el indulto son excepciones a la conmutabilidad de la cosa juzgada": Hernando Devis Echanclia, Principios fundamentales del Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24; con la correcta tesis, también, de la necesidad de que haya sentencia condenatoria firme, ver Raffaini, op, cit., p. 607; Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 462; José F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge R. Moras Morir y Esteban R. Vergara, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1972, t. II, p. 448; Jorge de la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 839. Recordando conocidos casos jurisprudenciales, Carlos Creus, por su lado, no se muestra categórico a este respecto: "En principio parece que no... (Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p 206). Eugenio Raúl Zaffaroni, a través de un sutil discurso liberal, llega a la sincrética solución de que el indulto puede ser concedido a un procesado, con la salvedad que éste puede exigir la revisión jurisdiccional del mismo y la prosecución del proceso (ver su Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1977, p. 567). -

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excepcionales, en donde pueda procurarse, sin caer en privilegios irritantes o en equívocos actos políticos, conceder una gracia a una persona que por sus méritos —que pueden ser de variada índole— o sus servicios prestados a la comunidad se haga acreedora al beneficio. De modo que el acto discrecional del indulto ha de ser particular y no genérico, derivado de la autoridad competente, facultativo del Poder Ejecutivo e irrevocable en cuanto no puede estar sometido a condición alguna; asimismo, y complementando ahora estas principales características jurídicas del instituto, cabe señalar que se trata de un beneficio que el favorecido no puede "renunciar", en cuanto el condenado carece de un derecho subjetivo a la pena. Como excepción a este lógico principio, se registra el caso de la Constitución noruega: "El condenado puede optar por el cumplimiento de la pena o por el indulto" (art. 20). No se concibe la figura del "autoindulto"; verbigracia, un presidente de la Nación o un gobernador de provincia indultándose a sí mismo. Tanto el indulto como la conmutación de penas no borran el delito a los fines de la reincidencia : ambas figuras sólo morigeran la pena; ya hemos visto que con la amnistía no sucede otro tanto, puesto que la desincriminación es total; de allí, claro, que la amnistía, conforme expusiéramos, deba ser legislativa, y que la conmutación de penas y el indulto puedan ser, razonablemente, facultades del Poder Ejecutivo nacional o provincial. Al no eliminar sino la pena, el indulto, además, no puede evitar la imposibilidad de la libertad condicional si el favorecido comete un nuevo delito (art. 26, Código Penal), ni la reincidencia (art. 50, Código Penal), conforme expresáramos; asimismo, la condena podrá integrar el cómputo que conduce a la aplicación del artículo 52 del Código Penal ('). El indulto, por lo demás y como en el caso de la (6) Cfme.

TERÁ.N

LomAs, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general,

Buenos Aires, 1980, 1 II, p. 442.

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conmutación de penas (que no es otra cosa que un indulto en cuotas"), no puede impedir las medidas de seguridad (art. 34, inc. 19, y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal), dada la obvia finalidad de estas medidas. El instituto tampoco afecta al decomiso de las cosas (art. 23, Código Penal) pero sí evita las consecuencias que prevé el artículo 12 del Código Penal. Cuando la pena se ha ejecutado ya parcialmente, el indulto cancela lo que pueda. faltar; así, "una pena de multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, sólo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado" ('). Así como el indulto hemos visto no suspende las indemnizaciones debidas a los particulares, tampoco puede cancelar o suspender las medidas cautelares tendientes a asegurar el cumplimiento de esas indemnizaciones (art. 29, Código Penal y arts. 1073 y cortes. del Código Civil), como ser embargos o inhibiciones (6). Por último, y tal como disponen los textos constitucionales del caso, el indulto está sujeto a la previa presentación de un informe del tribunal correspondiente (9). "

( 7 ) ZAFFARONI.,

loc. cit.

Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal. Parte general,

( ) FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1980, t. III, p. 457; J.A. 14, 1019. (9) Ver su necesidad y naturaleza en Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 539, y en el artículo siguiente, al abordarse el tema de la conmutación de penas.

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LA CONMUTACION DE PENAS

Co•mutatio en latín quiere decir, recordamos, cambiar, permutar, hacer trueque. La conmutación de penas opera en nuestro sistema de Derecho cuando el Poder Ejecutivo (sea nacional o provincial, según el caso de que se trate) varía la pena impuesta por el Poder Judicial a un delincuente, por una sanción menos rigurosa; es decir, que dentro de la atribución punitiva del -Estado, con esta institución de la conmutación de penas el propio poder público puede llegar a morigerar el castigo que ha impuesto a través de rino Sus organismos (el jurisdiccional); he allí en somera síntesis conceptual, la noción de la conmutación, siempre operante ex uune, es decir, desde que es decidida -hacia adelante, nunca con efectos retroactivos.

Con la conmutación de penas, instituto) que- se ha de manejar con el mayor cuidado ya. que de por sí de alguna manera quiebra el sistema republicano de gobierno, "se busca corregir las injusticias que puedan resultar de una estricta aplicación del Derecho positivo, porque de una sentencia condenatoria, equitativa en su forma, puede derivarse una flagrante imperfección. No hay por eso escándalo jurídico, desde que, como bien explica Manzini, la norma penal es fruto de un proceso de abstracción referido a los casos concretos mayoritarios, y, como siempre, hay 1111 núcleo de hechos que se adapta mal a lo §.r,ene'rico, la potestad de ele27

mencia, en cualquiera de sus formas (amnistía, indulto, conmutación, etc.) se puede imaginar como un coeficiente de reducción y de corrección, a las inevitables incongruencias prácticas de la norma penal" (1). La doctrina suele coincidir en que la figura de la conmutación de las penas, en cuanto prevista en el ordenamiento jurídico, no sería ya contra legem (aunque el prurito republicano no parezca fácil de sortear) sino más bien contra sententiam. Su finalidad es la de enervar o morigerar las penas impuestas por el poder jurisdiccional o también por poderes administrativos (caso de los tribunales militares) atento a la probada adaptación social —se trata ésta de la causa más aceptada-- del condenado; que no necesariamente lo será a prisión, pues bien se puede, aunque no sea lo usual, conmutar pena en la inhabilitación, la multa, etcétera. La conmutación de penas o "gracia" se remonta a los albores del propio Derecho primitivo como facultad del príncipe, no pocas veces a través de una conjunción popular; el caso más patético de la historia consiste aquí, sin dudas, en la gracia otorgada por el procurador romano Poncio Pilatos a Barrabás (San Mateo: 27, 15) ; en época de Augusto, recordamos, ya existía la indulgentia principis specialis, luego desarrollada a través de multitud de legislaciones pero no sin embates de la doctrina. La institución, por fin, llega ya al Derecho moderno; por ejemplo, el caso de nuestra Constitución Nacional, que entre las atribuciones del Poder Ejecutivo señala: "Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados" (art. 86, inc. 69). La norma no se ve inaugurada por la Constitución de 1853 puesto que con anterioridad se contemplaba tanto en ( ' ) NocErri FAsouNo, Alfredo, voz Conmutación de pena, en Enciclopedia Jurídica Orneba, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 905. 28

la de 1819 (2) como en la de 1826 (3). Ya en el ámbito provincial, todas las Constituciones locales prevén esta institución de la conmutación de penas, con una u otra modalidad respecto al quantum posible del beneficio, a qué delitos puede alcanzar, requisitos, etc. En el Derecho comparado, sabemos, el instituto es totalmente corriente. En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina debate acerca de si la conmutación de penas es acto jurisdiccional o bien administrativo, dicotomía, claro, en cuanto entendamos la existencia de alguna función jurisdiccional a cargo del poder ejecutivo ; las opiniones están aquí divididas (4) y los argumentos invocados sugieren la posibilidad de una figura mixta o híbrida. La conmutación de penas es irrenunciable puesto que el condenado carece de un "derecho" subjetivo a la pena; sin embargo, algunas legislaciones permiten la alternativa; verbigracia, la Constitución noruega : "El condenado puede optar por el cumplimiento de la pena o por el indulto" (art. 20). La conmutación de penas, establecen las diversas disposiciones constitucionales (federal y locales), procede pre(2) La Constitución de 1819 establecía que el Director del Estado "puede indultar de la pena capital o conmutarla, previo informe del tribunal de la causa, cuando poderosos y manifiestos motivos de equidad lo sugieran, o algún grande acontecimiento feliz haga plausible la gracia, salvo los delitos que la ley exceptúa" (art. 89). (3) La Constitución de 1826 preveía entre las facultades presidenciales: "puede indultar la pena capital a un criminal, previo informe del tribunal, o juez de causa, cuando medien graves y poderosos motivos, salvo los delitos que la ley exceptúa" (art. 90). Recordamos también que el proyecto previo a la Constitución de 1853 aludía a "delitos cometidos contra la Confederación", sancionándose sin embargo la fórmula actual: "delitos sujetos a la jurisdicción federal". La Constitución de 1949 mantuvo sin cambio alguno a la redacción de 1853. (4) Ver NocEm FASOLINO, Alfredo, op. cit., p. 908. No se alvide aquí que la administración pública tiene efectivamente una potestad jurisdiccional, que puede traducirse tanto por una capacidad jurídica —a veces también de hecho, bien sabemos— de juzgamiento (lo procesal) como también in indicando (verbigracia de conmutación de penas); acerca de esta posibilidad jurisdiccional en el ejecutivo, ver Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 607.

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vio informe del tribunal, que adecuadamente ha de ser el ciue impuso la pena conmutable en potencia, puesto que el juez de la condena es el más próximo en seguimiento a la conducta y expectaciones del condenado. Este tribunal de condena (normalmente a través de informes canalizados a través de las cámaras de apelación) asesora así al poder ejecutivo, pero no obligándolo (se trata de una facultad administrativa esta de la conmutación) con su dictamen. Este dictamen ha de ser fundado y preciso; ello tan obvio que a veces no se respeta en la práctica, por cuanto en sede judicial los tribunales se limitan a llenar formularios mecánicamente, aconsejando la no concesión de la conmutación. No está previsto aquí, también, el informe previo del director del establecimiento, tal como se estatuye para los casos de libertad condicional (art. 13, Código Penal). Esta sensible ausencia normativa, sin embargo, se ve suplida en la práctica en la medida en que el establecimiento penitenciario efectivamente hace llegar su informe, por lo general de marcada influencia para decidir aeerca de la conmutación, que generalmente es impetrada por el propio interesado aunque la concesión sea en sí, claro, oficiosa. La conmutación de penas, y por naturaleza, favorece a una persona determinada, satisfaciendo así una posible readaptación social del condenado. Sin embargo, razones generales de política criminal a. veces llevan a leyes indiscriminadas de conmutación (cual si se tratara, por ejemplo, de amnistías), rebajando todas las penas en un tanto por ciento cualquiera sea; por ejemplo, ello sucedió (está bien que se trata de excepciones notorias) con el decreto nacional n9 7, del 4 de junio de 1946, reglamentado por el decreto n9 1515 del 3 de julio de 1946, que redujo las penas de un 1.0 a un 207-, con carácter general (ver Adla, 1946, VI, ps. 53 y 71). Debate la doctrina acerca de si la conmutación de penas puede ser anterior a la cosa juzgada penal, o si --en cambio— debe ser necesariamente posterior a dicha cosa juzgada. Sin dudas que, aunque los precedentes norteame30

rieanos puedan dar pie a la primera de esas interpretaciones, en nuestro sistema no se concibe a la conmutación de penas sin sentencia condenatoria firme, imponiéndose cualquiera de las sanciones que prevé el artículo 5 del Código Penal: muerte, reclusión, prisión, multa e inhabilitación, aunque sus respectivas ejecuciones hayan sido en su momento dejadas en suspenso (art. 26, Código Penal); no ocurre otro tanto, claro, con las posibles medidas de seguridad (art. 34, inc. 19 y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal), atento a su específica naturaleza y necesaria aplicación.

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LA TENTATIVA EN LA LEY SANTAFESINA DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS En el Código de Faltas sa_ntafesino, "La tentativa y la complicidad son punibles" (art. 79). Con ello, el legislador local se aparta. notoriamente de los principios generales propios del Derecho penal. Tal apartamiento, sin embargo, obedece a diversas y atendibles causas. Por un lado, las normas sobre faltas tienen, y en buena medida, carácter de preventivas. Por el otro, la supresión de la tentativa sugiere que se ha considerado "poco útil una verdadera labor de aritmética jurídica en que a veces se convierten las sanciones por tentativa y complicidad en los delitos" ('). Análogamente, expresa Soler que estimada "como requisito fundamental de la tentativa la existencia de un real peligro corrido, es indudable que en aquellas formas delictivas en las cuales el evento punible, conforme con la figura, es un peligro abstracto y presunto necesariamente, la imputación de la. tentativa aparece como la imputación de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones contravencionales, si bien no todas ellas de peligro, no son incriminaciones basadas en el daño causado, sino en motivos

de tutela y disciplina social. Por ello, la tentativa de una

contravención es generalmente tenida por impune, aun cuando, en ciertos casos, sea teóricamente posible" (2)• (') EiszoNoo, Joaquín María, Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe comentado, 33 edic., Rosario, s/d., p. 18. (') SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II, p. 215. 33

Prats Cardona, asimismo, añade que otra causal de esta supresión reside en la circunstancia que, de ordinario, las faltas se perfeccionan en un "acto único (tal corno en los delitos denominados unisubsistentes), de modo que el momento de ejecución y de consumación se confunden y unifican, sin fraccionarse temporal ni espacialmente" (3). Ante tal panorama, cabe preguntarnos ahora si se concibe la tentativa en la ley provincial 6.789, represiva de los juegos y apuestas prohibidos. Si reparamos en que el artículo 2" de este ordenamiento determina que el Código de Faltas es ley supletoria (salvo que la ley (.789 contradiga expresa o tácitamente esa hermenéutica integrativa), podríamos sentar que la tentativa no opera, en principio, en la ley de juegos prohibidos. Y sin embargo, el asunto tiene sus bemoles. Señalando que en el campo (4) contravencional los actos de ejecución a menudo se identifican con el concepto mismo de la tentativa (e), y que esta tentativa en la materia por lo común es de "peligro abstracto", Madariaga y Moras Mom (e) rechazan la posibilidad de la tentativa en orden a los juegos ilegales de azar, al menos como actividad punible. Héctor F. Rojas Pellerano, por su lado, apunta que "Cuando el proceso ejecutivo iniciado con intención de cometer un hecho comprendido en prescripciones de la ley de juegos prohibidos no se perfecciona por causas ajenas a la ( 3 ) PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 69. También sosteniendo que "una razón

de elemental prudencia y de sensata política represiva, que aconseja no extender el campo de las incriminaciones sobre hechos de menor cuantía más allá de lo estrictamente necesario" (op, cit., p. 70). En esta materia, de todas maneras, es sabido que una legislación más represiva, en magra medida provocará disminución del juego prohibido —máxime en períodos de crisis económica—, y sí en cambio fomentará las exacciones paralegales que monopolizan la actividad. (4) Ancha es Castilla y el campo orégano. (5) Tentativa de delito mejor que delito de tentativa; apud Norberto José Luis Cardella, ¿Tentativa de delito o delito de tentativa?, en La Ley 1981-A. (') MAnAlowcw, Miguel A. y MORAS MOM, Jorge R., Juegos de azar, Bs. As., 1957, p. 50. 34

voluntad del agente, no habría tentativa (art. 42 CP) sino simplemente actos preparatorios, de la comisión de un hecho ilícito, que, por lo tanto, carecen de sanción" (7). Más allá ahora de esta conteste doctrina, si ahondamos en los variados supuestos punibles que prevé la ley 6.789 y los cotejamos con el anterior planteo teórico, rápidamente comprobarnos que en la ley de juegos y apuestas prohibidos desfilan multitud de conductas en donde en rigor no puede hablarse de falta "consumada", y respecto a las cuales, sin embargo, llega la sanción legal. Por ejemplo, el solo hecho de estar en un lugar donde se desarrolla juego prohibido (lógicamente que sin una causal excusatoria) tiene penalidad (art. 38 inc. d); igualmente, los directivos o empleados de un club —verbigracia-- que se encuentren presentes en dicho ámbito (art. 38 inc. e). También toda la actividad pública que contempla el artículo 45, que se contenta con la simple iniciación de la actividad vedada, no importando su culminación (sea de una carrera o de una riña de gallos; sea para, conocido un determinado resultado, cobrar o pagar la apuesta prohibida, etc.). Y',1 propio inciso "g" de este artículo 36 alude a "Toda clase de juegos cuando la índole de los mismos demuestre los propósitos de violar esta ley, como así también las apuestas realizadas con motivo de ellos"; texto que no está lejos de configurar una norma represiva en blanco, y que a través de su resbaladizo giro propósito de violar la ley, inclusive hace pensar en el dolo específico (con las consiguientes y arduas cuestiones probatorias), y que deja dudas respecto a multitud de juegos en donde suele prevalecer más la destreza que el azar. La fórmula "todos aquellos que, en una u otra forma, participen..." (art. 38, inc. b), en este orden de ideas, despierta parecidos recelos. Puede convenirse en que uno de los sistemas para aventar estos intríngulis reside posiblemente en la adecuada distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Si (7) RoiAs PERELLANO, Héctor F., en Tratado de Derecho penal especial, dirigido por Enrique

E. Aftalión, Es. As., 1969, t. III, p. 480 y sigtes.

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al respecto nos enrolamos en un criterio objetivo, sabremos que estamos frente a la tentativa cuando: a) hay comienzo de ejecución de una acción típica (actos inequívocos enderezados a cometer determinada infracción a la ley 6.789) ; 13) actos idóneos para cometer dicha violación (un cierto peligro corrido, justificante, entre otros motivos, de la penalidad por el conato) ; c) culpabilidad: es decir, dolo (8). En conclusión, entonces : buena parte de las conductas prohibidas por la ley 6.789 no exigen que el tipo objetivohistórico se cumpla totalmente; se trata, se dice por allí, de una legislación marcadamente preventiva (9), que en muchos supuestos pune actos meramente preparatorios (vg., los que "organicen riñas de gallos", art. 38, inc. 13). En contados casos se llega a la consumación. Piénsese que, por ejemplo, en la quiniela clandestina, el iter criminis sólo se completa con el hecho de pagar finalmente al apostador —o cobrarle—, según sean los números oficialmente salidos en la lotería. En las apuestas clandestinas sobre carreras de caballos hechas por teléfono, ocurre otro tanto: el llamado y el acuerdo es acto de ejecución, pero la infracción se consuma sólo conocido el resultado turfístico, cuando cobra una u otra parte. No puede seriamente sostenerse que se tratan de etapas fraccionadas, y que, en teoría, la falta se concreta plenamente con la sola convención lúdica; otra cosa, y claro está, es que el legislador haya penado ya ese acto, con prescindencia (con más represión que prevención en su política criminológica, según dijimos) del iter. El tema tiene sin dudas sus perplejidades; pero cabe acordar que si en teoría la tentativa no se concibe en la estructura de la ley 6.789, a través de diversas figuras y conductas punibles se la ha introducido normativamente en esta ley de juegos prohibidos. ( 8 )

V. FONTÁN BALESTRA,

Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte espe-

cial, Es. As., 1966, t. II, p. 355.

(9) La doctrina suele confundir la política criminal preventiva con la represiva. La ley local 6.789 (y las normas análogas) suelen ser buena muestra de esta radical confusión, 36

LA FALTA "CORREGIBLE"

El artículo 31 del Código de Faltas de la provincia de Santa Fe establece, en disposición que registra muy pocos antecedentes en las leyes comparadas, que "Cuando una falta de carácter municipal fuere reparable, se invitará al contraventor a repararla y, si lo hiciere, aquélla se tendrá por no cometida" ( ' ). Este curioso canon, muy rara vez aplicado, permite que la falta, incluso ya consumada, si tiene consecuencias reversibles, pueda ser saneada mediante invitación de la autoridad para que cese el ilícito, y acatamiento del infractor. Un ejemplo típico de este supuesto sería el siguiente : automovilista detenido con su rodado en lugar prohibido; invitación a que se desplace y obediencia a dicha invitación. Con ello, la falta queda exenta de pena; pero no resulta del todo fácil encuadrar esta eximición dentro de la dogmática penal. En efecto, no obran aquí causas de inculpabilidad ni de inimputabilidad; no hay tampoco desistimiento voluntario de la consumación (tentativa impune) ni tentativa de delito imposible ni excusas absolutorias ni conato impune : el hecho fue cometido, e incluso —amén de la consumación histórica-también, verbigracia, a título de dolo. No parece procedente (1) Como antecedente, podemos recordar el art. 23 del Reglamento General de Faltas de la municipalidad de Buenos Aires, de 1939. 37

tampoco hablar de un "perdón", ni judicial (art. 1.01.6 del Código de Faltas, por ejemplo, de la muncipalidad de Rosario) ni prestado por el funcionario actuante. Simplemente, entonces, estaríamos ante un caso sui geueris de causa que impide la aplicación de la pena; y esa causa estribaría, hemos dicho, en el acatamiento del infractor ante la invitación para que cese su reversible ilícito. En ese sentido, Soler distingue entre las causas que extinguen la pena, caracterizadas porque destruyeron una pretensión punitiva preexistente, de aquellas otras, como las justificantes o las excusas absolutorias, que afectan a la existencia misma de la punibilidad: "Cuando media una excusa, el sujeto no fue nunca punible; cuando media, en cambio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el sujeto pudo ser punible" (2). Estas causales, enseña Maurach, se caracterizan por dar lugar a una conducta autorizada del sujeto que desplaza, a posteriori, la necesidad de la punición (a). "Concurren, con las causas de extinción de la acción penal, en la exclusión de la punibilidad, con la diferencia de que mientras en las excusas absolutorias el sujeto está exento de pena, quedando en pie el poder sancionatorio del Estado, en las causas de extinción de la acción penal el autor se ve liberado de la pena por haber fenecido la pretensión punitiva. Las excusas absolutorias son verdaderos perdones legales, en cuya virtud queda excluida la punibilidad por razones de política criminal" (4). Así planteadas las cosas, con la invitación-acatamiento opera una causal de extinción de la acción contravencional contra el infractor, por lo general tomado in fraganti. ) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II p. 448. Ver, también, Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1980, t. II!, p. 445. (3) MnunAcx, Reinhart, Tratado de Derecho penal, Barcelona, 1962, t. II, p. 90. (4) TERÁN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. II, p. 80. ,

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Este dispositivo) que comentamos "favorece al contraventor que, ya por ignorancia do hecho o por otros motivos circunstanciales atendibles, ha incurrido en la. falta inunicipal. La invitación a repararla puede partir tanto de la autoridad comunal (lite la haya prevenido, como del propio juez de Faltas, pero practicada la primera y vencido el plazo quo se le hubiere otorgado para colocarse en las condiciones reglamentarias, no procederá la judicial, debiendo tenerse la falta por cometida. Va sin decir que debe tratarse de contravención correg-ihle, esto es, susceptible de ser corregida..." (a). En cuanto a su ámbito de aplicación, la norma es clara: debe tratarse de faltas municipales; para el caso de Rosario, por ejemplo, de las previstas en el Código de Faltas (ordenanza municipal 2.783/81) y en el Código de Tránsito (ordenanza municipal 2.S02/SI), fundamentalmente, aunque sin perjuicio de otras faltas locales contempladas en ordenanzas y disposiciones particulares (vg., edilicias). Aparte de tal ámbito legal, la falta ha de ser, por esencia, "reparable", reversible; verbigracia, el supuesto de infracción al Código de Tránsito —estacionamiento en lugar prohibido— de que hablábamos. Sociológicamente, la norma es desconocida. En los casos de infracciones de tránsito, por ejemplo (infracciones estáticas, como el caso del aparcamiento en sitio vedado), lo habitual es que el inspector confeccione la boleta sin aproximarse al vehículo ilegítimamente estacionado, con su conductor al volante. La prueba obvia de tal conducta omisiva suele darse con la llegada de la copia del acta por vía postal, o colocada bajo el limpiaparabrisas (en días sin lluvia, () PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la provincia de Santa Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 73. Disentimos, eso sí, en cuanto a la

necesidad de una ignorancia de hecho, que nada puede justificar, o a la necesidad de motivo circunstancial atendible: la norma nada distingue al respecto, y no vemos inconvenientes exegéticos a la vista para que proceda la atribución (derecho-deber del funcionario de invitar) aun ante una falta perfectamente dolosa.

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etc.). Ya hemos insistido (6) sobre esta absurda modalidad de actuación, que sólo procura divisas al municipio y satisfacer graves complejos sociales de los funcionarios, desentendiéndose de toda idea ordenatoria del tránsito urbano. Aun tomando contacto el inspector con el infractor, suele levantarse no más el acta, sin "invitación" que valga, y de ningún tipo; y así ocurre sucesivamente con otras diversas faltas municipales (7).

(6) Apud nuestros artículos Las constataciones en el Reglamento de Tránsito (diario La Capital, Rosario, 28 de marzo de 1979) y Las comprobaciones en el Reglamento de Tránsito (diario La Capita', Rosario, 17 de noviembre de 1979), donde apuntamos estas gravísimas anomalías municipales, patéticamente demostrativas de voracidad recaudatoria y de la falta de interés —por de pronto— en instruir a los funcionarios encargados de las constataciones. (7) Otra práctica absurda e inconstitucional consiste en pegar cartelones en el parabrisas de los vehículos en infracción, contrariando incluso el texto expreso del Código de Tránsito (vg., de Rosario, art. 2.9.11); ver al respecto nuestro artículo Vehículo en infracción, en La Capital, Rosado, del 30 de agosto de 1982, p. 6. El Código de Faltas de Rosario (ordenanza municipal 2783/81), urge señalar, prevé la falta "corregible" (art. 102.2) pero con texto deficiente, ya que la limita a la discreción sólo del juez.

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EL ROBO CON HOMICIDIO (ART. 165, CODIGO PENAL) I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La figura delictiva del robo con homicidio se halla contemplada por el artículo 165 del Código Penal; cuyo texto, recordamos, establece que "Se impondrá reclusión o prisión perpetua o reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio". Este delito ha tenido una variada evolución legislativa.

El primer Código Penal argentino sancionado por el Con-

greso de la Nación (ley 1920 del año 1886), basado en el Código Penal español de 1870 (art. 516, inc. 19, y éste en su predecesor de 1848, art. 425, inc. 1.9), dispuso en el título de los delitos contra la propiedad que 'el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 años: 1) Si con motivo u ocasión del robo resultase un homicidio" (art. 187). Este ordenamiento, asimismo, nada decía sobre el homicidio agravado criminis causa que, sabemos, ocurre "Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito" (art. 80, inc. 79, Código Penal). El Proyecto de Código Penal de 1891 (Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José Nicolás Matienzo), en cambio, tras

mantener este tipo de robo (art. 200, inc. P) y reducir sen-

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siblemente su penalidad (3 a 15 años de presidio), postuló además la figura del homicidio criminis causa (art. 111, inc. 49), de redacción muy semejante a la actual arriba transcripta; inspirándose la Comisión, sabemos, aunque en verdad nada dijo al respecto, en el Código Penal italiano de 1889 (art. 366, Mes. 5r, y 6Q). El Proyecto, asimismo, determinaba para el homicidio simple, recordamos, una pena de 10 a 25 años de penitenciaría (art. 110), como presuponiendo, para fijar una pena tan baja en el latrocinio (actual art. 165, Código Penal), que el homicidio se cometía allí un tanto culposa o preterintencionalmente. Explicando la diversidad de ambas modalidades, la Comisión de 1891 acotaba respecto de este robo con homicidio que "El caso más grave de los enunciados en el artículo es, sin duda alguna, el del número primero, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. Se refiere la disposición al caso de que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para los cooperadores, o por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos casos, la disposición clara y terminante que introducimos en el n9 4 del artículo 111, removiendo toda duda que pudiera suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo. Referida la disposición a un caso accidental, es en justicia necesario despojar a la pena de su actual dureza e inflexibilidad, dándole toda la extensión requerida para que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con precisión. Si estas razones valen para el caso más grave no hay por qué insistir en cuanto a los otros dos" (p. 185 de la edición oficial). Con posterioridad, la ley 4189 (ario 1903) de reformas al Código Penal introdujo una variante fundamental puesto que derogó el artículo 187 citado del código de 1886, para implantar, en cambio el homicidio "conexo" (art. 17, Inc. 39, con redacción similar a la ahora vigente (art. 80, inc. 79). 44

El Proyecto de 1906 (fuente directa del texto actual), a cargo de Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José María Ramos Mejía, conservó al homicidio crintinis causa y reincorporó al robo calificado por muerte, con pena idéntica a la del homicidio simple (10 a 25 años de penitenciaría), a través de sus artículos 83 y 180, respectivamente; este Proyecto de 1906, sin embargo, nunca fue tratado por el Congreso do la Nación. El Código Penal de 1921 (ley 11.179), siguiendo al Proyecto de 1917 (Comisión presidida por Rodolfo Moreno), estatuyó a ambas figuras simultáneamente, imponiendo prisión perpetua para el homicidio criminis causa, 10 a 25 años para el latrocinio (nuestro actual art. 165) y 8 a 25 años para el homicidio simple. Respecto de las concordancias, se citaron los códigos penales alemán (art. 251); húngaro (art. 349, in fine); belga (art. 474); español (art. 516, inc. 1.9); chileno (art. 433, inc. 1.9) ; Proyecto de Carlos Tejedor, parte segunda, libro primero, título octavo, parágrafo 1, art. 19; Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y José Agustín García (art. 31.3); Código Penal do 1886 (art. 187, inc. 19); Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 19); Proyecto de 1906 (art. 180). El Proyecto de Jorge. Eduardo Coll y Eusobio Gómez (ario 1937) propuso en su momento, recordamos, sistematizando solamente el homicidio crimi•is causa, que "Se impondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno de los siguientes casos... 3° Cuando el delito se cometiere para preparar, facilitar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para un tercero, o por no haber obtenido el resultado que se propuso al cometer el otro delito" (art. 116). José Peco, por su lado, en su proyecto del año 1941 propugnó que "Se aplicará privación de libertad perpetua, o privación de libertad de diez a veinticinco años, si concu45

rriesen circustancias importantes de menor peligrosidad, al que matare a otro en alguno de los casos siguientes: ...6g Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito; asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro, o por no haber podido conseguir el fin propuesto con el delito anterior" (art. 112). El proyecto de Sebastián Soler del año 1960, análogamente, sanciona con reclusión perpetua al que matare "...89 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito", consiguiendo así únicamente al homicidio criminis causa. (art. 111, inc. 89, conforme un texto muy similar, vemos, al del art. 80, inc. 79, Código Penal). Todo este periplo de reformas, por último, llega a nuestros días con el decreto-ley 4778/63, (art. 89), ratificado por ley 16.478, que abrogó la disposición en todos sus términos; recobrando la misma su vigencia a través de la ley 16.648 del año 1964, que en artículo 10 derogó la muy poco anterior reforma al Código Penal relacionada. Allí se consolidó, en suma, el actual texto, salvo la modificación efectuada por la ley 21.338 (ario 1973) que introdujo la pena alternativa de "reclusión o prisión perpetua", agravando así, notoriamente, la posible sanción al hecho (arribando la pena a una fórmula que podríamos llamar "mixta", en relación a los homicidios simple y calificados contemplados por los artículos 79 y SO del Código Penal).

II. DERECHO COMPARADO

Son numerosos los ordenamientos extranjeros que sistematizan por separado al homicidio criminis causa y al robo con homicidio. tal como se ha estructurado en el Derecho argentino. 46

Así por ejemplo, el Código Penal brasileño: "...Si el homicidio se comete: ...Para asegurar la ejecución, la ocultación, la impunidad o ventajas de otro delito" (art. 121, 29, Y, y art. 157, 39). El Código Penal boliviano, por su lado, establece que "Son asesinos: los que matan a otra persona _79 Con el fin de cometer cualquier otro delito o con el de castigar la resistencia que en la ejecución de éste oponga la persona asesinada, o con el de impedir que estorbe o embarace la misma ejecución, o que lo descubra, o detenga al delincuente después de cometido"; y "Los salteadores y ladrones que de cualquier modo maten para robar o hurtar o en el acto de hacer el robo o hurto, o después para encubrirlo o salvarse, serán castigados como asesinos. „" (arts. 483 y 488). El Código Penal colombiano: "El homicidio toma la denominación de asesinato... si el hecho previsto en el artículo anterior se cometiere ...Para preparar, facilitar o consumar otro delito" (art. 363, 3). El Código Penal costarriquense: "... Al que matare a una persona para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o sus cooperadores" (art. 184, 39). El Código Penal ecuatoriano: "Es asesinato.., el homicidio que se comete... como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito; o para asegurar sus resultados o impunidad; o por no haber tenido los resultados que se propuso al intentar el otro hecho punible" (art. 426, 99, texto de acuerdo con la ley de 16 de noviembre de 1940). El Código Penal panameño: "...Para preparar, facilitar, o consumar otro delito, aunque este ííltimo no se consume". "Inmediatamente después de haber cometido otro delito, para asegurar el proyecto deducido de él, o porque no se pudo alcanzar el fin propuesto, o para ocultar el delito o suprimir sus huellas, o para procurar de cualquier otro modo la impunidad del culpable mismo o de un tercero" (art. 313, e) y f). 47

El Código Penal paraguayo: "...Para robar, transportar o defender la cosa sustraída, procurarse la impunidad o por no haber podido realizar el fin propuesto" (artículo 338, 39); El Código Penal de Puerto Rico: "Todo asesinato... cometido al perpetrarse... robo" (art. 201). El Código Penal uruguayo: "...Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado". "Imnediatamente después de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impunidad o procurársela a alguno de los delincuentes" (art. 312, 49 y 59). El Código Penal cubano, asimismo, se enrola en estas tendencias dicotómicas (arts. 431, inc. 79, y 517, inc. 19). Otros ordenamientos, a semejanza de la legislación española que relacionáramos en cuanto a los antecedentes legislativos argentinos, contemplan genéricamente esta figura del homicidio resultante del robo: el Código Penal chileno: "El culpable de robo... etcétera... "Cuando con motivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 433, 19 y ley 5507 de noviembre 9 de 1934) ; el Código Penal guatemalteco: "El culpable de robo... etcétera... Cuando con motivo u ocasión de robo resultare homicidio..." (art. 383, 19) ; el Código Penal hondureño: "El culpable de robo... etcétera... cuando con motivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 499, 19) ; el Decreto mejicano sobre salteadores de caminos o en despoblado, de octubre 7 de 1943: "Se castigará... al salteador en camino o en despoblado. ...Si comete homicidio" (art. 19, a) ; el Código Penal salvadoreño: "El culpable de robo... etcétera... cuando con motivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 457, 19) ; el Código Penal nicaragüense: "El robo... etcétera... Si con motivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 469, 19). 48

El Código Penal francés (art. 304, conforme texto ley 28 de abril. de 1832), a su turno, dispone que "El homicidio llevará consigo la pena de muerte, cuando haya precedido, acompañado o seguido a otro crimen. El homicidio llevará consigo igualmente la pena de muerte, cuando haya tenido por objeto sea preparar, sea facilitar o ejecutar un delito, sea favorecer la fuga o asegurar la impunidad de los autores o cómplices de ese delito". Esta ley francesa, además, fue, recordamos, fuente directa del Código Penal haitiano: "El homicidio llevará consigo... cuando haya precedido, acompañado o seguido a otro crimen o delito" (art.. 249), y del Código Penal dominicano: "El homicidio se castigará... cuando su comisión preceda, acompañe o siga a otro crimen" (art. 304, conforme texto de la ley 896, del 26 de abril de 1935). El. Código Penal español estatuye que "El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado: 1.9 Con la pena de reclusión mayor a muerte, cuando con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio" (art. 501). Y el Código Penal italiano, por su lado, prevé en su artículo 576, inciso 19, al homicidio perpetrado "con el concurso de alguna de las circunstancias indicadas en el número 2) del artículo 61", considerando en esta última norma como circunstancia agravante común el "haber cometido la infracción para realizar u ocultar otra, o para conseguir o asegurar para sí mismo o para otras personas el producto, el provecho o el precio o la impunidad de otra infracción". Y el Código Penal alemán, por último (conforme las reformas de 1941 y de 1953), sabemos, establece que "El asesino será castigado con reclusión perpetua. Es asesino el que mata a un hombre... o para posibilitar u ocultar otro hecho punible" (art. 211) ('). (' ) Antecedentes históricos y de Derecho comparado de esta figura que nos ocupa pueden verse en Raúl Pedro Granoni, voz Latrocinio, en Enciclopedia Jurídica ()mella, 13s. As., 1978, t. XVII, p. 827; Rodolfo Moreno (h), El 47

III. TERMINOLOGIA

Considerando que estamos en presencia de un delito contra la propiedad en el que accidentalmente se consuma un homicidio, la denominación condm de "robo con homicidio" (2) asoma como la más didáctica aunque, tal como veremos luego, la fórmula puede llegar a padecer ciertos defectos científicos (por ejemplo en cuanto a si este nomen iuris comprende o no al hurto, si debe tratarse de un robo consumado o basta que sea tentado, etc.). De todos modos, es clásica aquí, sabemos, la denominación de latrocinio (del latín latrociniurn). Esta voz "latrocinio", empero, en cuanto pretende designar al robo con homicidio que nos ocupa, escapa y hastante a su semántica común; que es la de "Hurto o costumbre de hurtar o defraudar en sus intereses a los demás" (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, 1970, p. 789). Algunos autores antiguos, incluso, sin descartar a este "latrocinio" prefieren al término también castizo de "ladronicio" (3), no faltando tampoco fuentes que llaman latroCódigo Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 135; Jorge D. López Bolado, Los homicidios calificados, Bs. As., 1975, p. 263; Ricardo Levene (h), El delito de homicidio, Bs. As., 1977, p. 271; Enrique Ramos Mejía, Estudios de Derecho penal, Bs. As., 1947, p. 221; ¿Homicidio agravado o robo con homicidio?, en JA., 1946-IV-734; Eugenio Cuello Calón, en su Derecho penal. Parte especial; Barcelona, 1975, t. II, p. 871, comenta el texto del Código Penal español (art. 501, 19), prácticamente idéntico, aquí, al argentino. (2) Fórmula empleada, vg., por Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1969, t. V, p. 504; Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. IV, p. 256; Ricardo C. Núñez, Delitos contra la propiedad, Bs. As., 1951, p. 210; Justo Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Bs. As., 1979, vol. II, p. 64, bien que empleando asimismo la fórmula, indistintamente, de "robo calificado por homicidio". La expresión "robo seguido de homicidio", también habitual, es defectuosa ya que no necesariamente ese ha de ser el orden cronológico de los hechos. Mario M. Mallo emplea la fórmula "homicidio con ocasión de robo" (Código Penal argentino, Bs. As., 1951, t. III, p. 57). (3) Vide ESCR/CHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y prudencia, Madrid, Madrid, 1875, p. 837.

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cinio a lo que nosotros conocemos como homicidio crimini; causa o por conexión (art. 80, inc. 79, Código Penal) (4). IV. CONCEPTO; DISTINCIONES CON EL HOMICIDIO CALIFICADO "C1RIMINIS CAUSA"

El Derecho argentino, al contemplar el homicidio agravado por conexidad (art. 80, inc. 7, Cód. Penal) y este robo con homicidio que nos ocupa (art. 165, Código Penal), impone una adecuada distinción de ambas figuras. Así, un mismo hecho podría en abstracto encuadrar en una u otra modalidad delictiva; sólo el aspecto subjetivo, fundamentalmente, señalará la diferencia del caso, obviamente que sensible, por de pronto, en orden a la pena a aplicar. En este orden de ideas, la doctrina tradicional ha sentado, correcta y sintéticamente, que si el agente ha matado para robar el hecho es homicidio calificado criminis causa o por conexidad con otro delito (art. SO, inc. 79, Código Penal); pero si al robar ha matado, el hecho debe ser juzgado como el robo calificado o con homicidio que prevé el artículo

165 de la ley de fondo (a).

La carga subjetiva del autor, así, será la determinante de que un hecho quede atrapado por una figura u otra. Comparando las dos normas que hemos relacionado, puede sostenerse que "la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio eon el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea. como (4) Se trata, en verdad, de la terminología carrariana, que define al latrocinio, recordamos, como "ornicidio commesso per fine di lucro", con elementos esenciales: "cioé u lucro come fine; la uccisione come mezzo" (Programma del Corso di Diritto Criminale, Florencia, 1925, Parte speciale, vol. I, p. 293); también denominan -latrocinio" a nuestro homicidio calificado (art. 80, inc. 79, Cód. Penal) Granoni, op. y loc. cit.; Núñez, op. y ioc. cit. (5) Ver Digesto La Ley, t. VI, p. 720, smn. 720. Diversa casuística jurisprudencial, asimismo, en Carlos J. Rubianes, El Código Penal y su interpretaci¿n jurisprudencia!, ts. 2-5. Marcelo R. Valotta, Delitos cometidos con ocasión del robo, en La Ley, 152-630. 51

manifestación de despecho... Por el contrario, el artículo 165 comprende los homicidios que son un resultado accidental de las violencias (comprendido el uso de medios hipnóticos o narcóticos, C. P. art. 78) ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las violencias físicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa de éste por el ladrón (verbi gratia, si la reacción de la víctima del robo motivó la violencia defensiva del ladrón) ; o, en fin, de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166, inc. P), no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucho más amplitud, que el homicidio resulte del robo. El tipo del artículo 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo..., pero no lo es con el dolo del homicidio simple" (6). Analizando sobre todo desde el punto de vista histórico la estructura compleja o pluriofensiva (delito contra la persona y contra la propiedad), de este robo con homicidio y su comparación con el homicidio por conexión, el doctor Jacinto A. Malbrán en su momento, en voto en minoría, señalaba en sentencia que urge recordar : "La contradicción legal, dije en mi voto en disidencia causa 'Blanco y otro', de fecha 2 de julio de 1946, siguiendo el voto en disidencia del doctor Alegre en su sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 14 de noviembre de 1940, se explica por la distinta afiliación que tienen ambas disposiciones y por la interpretación que se ha dado al ar(6) Nt91E-z, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, PS. 230-231. En cuanto al homicidio como modalidad preterintencional, ver Roberto A. M. Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t, II, PS. 25 y sigtes.

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tículo 200 del Proyecto de 1891, considerado erróneamente

corno antecedente legal del actual artículo 165.

"El artículo 80, inciso 39 (recuerde ahora el lector que dicho inciso equivale al 79 actual), que. ya existía en el Có-

digo Penal francés de Luis Felipe, del 28 de abril de 1832 (art. 304), tiene por antecedente más directo, según Raffo de la Reta, al artículo 366 del Código italiano (t. II, p. 136) y ateniéndonos a las normas de la doctrina a ese respecto, Crivellari dice (t. VI, p. 472, n9 19) que esta agravante se inspira en el fin que el culpable se ha prefijado; el lucro como fin propuesto y el homicidio como medio, conclusión a la que se ajusta Carrara (cap. 1186).

"La del artículo 165 viene del Código de 1886, que lo reprimía con pena paralela a presidio por tiempo indeterminado o de 10 a 15 años tomando la disposición de los códigos españoles de 1850 (art. 425, inc. 19), donde se lee 'será condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resultara un homicidio' y de 1879 (art. 516, inc. 19). Fue incorporado al Proyecto de 1891, manteniendo la definición legal del delito, con una modificación, que ha sido indudablemente la causante de la confusión que ha traído a la jurisprudencia la interpretación de la norma actual, la que se aparta de su modelo, al considerarse generalmente, tanto por la doctrina nacional corno por la jurisprudencia, que el artículo 165 debe ajustarse al criterio de la Exposición de Motivos del Proyecto, cuando es precisamente el único que no puede ser tenido en cuenta, porque responde a una orientación que ha sido desechada por el legislador actual, apartándose por completo del antecedente nacional de 1886 y del extranjero. "En la Exposición de Motivos (p. 1.61, ed. oficial), la comisión explica la modificación que ha hecho al antiguo artículo 187 del Código de 1886, aclarando respecto del caso más grave de los enunciados por él 'si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio', que la nueva disposición 53

que se introduce (art. 200) se refiere al caso de que el homicidio fuera un resultado accidental del robo y no al de que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus resultados o la impunidad, porque 'para estos casos la disposición del artículo 111, inciso 49 (análogo al art. 80, inc. 79 actual), resuelve toda duda que pudiera suscitarse', y dice después, 'referida la disposición a un caso accidental es en justicia necesario despojar a la pena de su actual dureza o inflexibilidad, dándole la expresión requerida para que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo que la ley pueda prever con precisión'. "La pena la limitaron entre los tres y los quince años de penitenciaría. "Indudablemente la Comisión del 91 legisló el homicidio en ocasión del robo, creando en realidad una figura nueva para referirla exclusivamente a un caso accidental o lo que es lo mismo a la muerte por culpa o imprudencia o con dolo preterintencional en que habrían incurrido los autores. "Pero este criterio fue implícitamente desechado al legislarse primero la Ley de Reformas 4189, de 1903 que derogó posiblemente con buen criterio en su artículo 22 al artículo 187, inciso 19 del Código de 1886, sin considerar la innovación propuesta por los proyectos de 1891. De este modo la figura del homicidio del artículo 200 del último proyecto desapareció, puniéndose el homicidio en robo con arreglo a las normas generales del artículo 17. "El de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la figura especial, pero sin explicaciones elevando la pena fijada por el proyecto del 91 a 10 años de prisión como mínimo y 25 años como máximo, superior al mínimo del homicidio simple del actual artículo 79. "Como se ve, la figura de 1891, tal como fue concebida, ha sido extendida, comprendiendo el actual artículo 165 a todos los homicidios con motivo u ocasión del robo, sean c,ulposos, preterintencionales o dolosos, por cuanto el maximum de la pena de veinticinco años así lo demuestra. 54

"De lo expuesto se aprecia la distinta interpretación que puede darse a esta última disposición. "a. Por un criterio restrictivo de interpretación la norma comprende sólo el homicidio accidental (Proyecto de 19S1). "b. Por un segundo criterio —máximo— la disposición comprende todos los casos de homicidio en robo, aun los reflexivamente preparados por el delincuente. "e. Por un criterio intermedio, que:. a mi juicio es el que debe prosperar, se distinguen dos soluciones: 1.9) Si el homicidio es preordenado al robo y se comete como medio del evento lucro, con el mayor desprecio por la vida humana, corresponde claramente el tipo del artículo SO, inciso 70; 29) Si la muerte es un resultado previsible pero eventual que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe reprimirse conforme al artículo 1.65. "Cuando el delincuente obra movido en realidad por un dolo indeterminado, la acción homicida no está excluida del pensamiento inicial, no obstante tratarse de un evento previsible, pero tampoco se trata de un acto premeditado sancionado expresamente por el artículo SO y, en todo caso, la extensión de la pena del artículo 165 perniite una adecuada represión" (La Ley 50, 1, con nota a fallo de Ricardo C. Núñez que elucida cuestiones de absorción y de concurso real, titulado Calificación del homicidio por el hurto). Cuando esta resbaladiza figura del artículo 165 del Código Penal comenzó a ser estudiada por la doctrina, se vio al homicidio cometido durante el robo como una "consecuencia _accidental", tal como parecía postular la Exposición de Motiros del Proyecto de 1891, que ya hemos recordado precedentemente. Así, Moreno ('), Díaz (8). González (9), Gómez (10) (7) Op. cit., p. 135. (8) DíAz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina, Bs. As., 1928, p. 354. (9) CoNz..ILEz, Juan F., El Código Penal y la jurisprudencia, Bs. As., 1934, t. II, p. 99. () CómEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1940, t. IV, p. 136.

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y Oderigo (" ), entre otros, se pronunciaron por esta hermenéutica. Fue Ramos, de todos modos, uno de los primeros en preguntarse algo esencial: los alcances del término "homicidio" dentro de este artículo 165 del Código Penal (12). El tema padece aquí lo suyo de vidrioso. Por empezar, pensamos que la víctima del homicidio en cuestión sólo se concibe sean el sujeto pasivo del robo o sus allegados físicamente próximos o las personas que salen en defensa de la víctima (relación ideológica). Es que el agente, cuando procura consumar el robo base de la figura, concibe o debía concebir de alguna manera (por ejemplo a título de dolo eventual o de culpa con representación) el resultado "muerte". Así, si asalta a punta de revólver o con violencia física a un anciano, o a quien sabe cardíaco, etc. Pero lo que importa en este orden de cosas es que el resultado fatal haya sido de alguna manera previsible: quien arranca una cartera a una joven que fallece de un síncope por la impresión perpetra únicamente un robo (art. 164, inc. 29, Código Penal), asomando como impune el resultado insólitamente letal. Es decir, el autor, aunque no haya preordenado el crimen homicida (caso del art. SO, inc. 79), debe de alguna manera imaginarse que su acción, que su delito contra la propiedad, puede desembocar, por fatalidad, en una consecuencia de muerte: sea porque quizás deba emplear su arma para repeler una legítima agresión de la víctima, sea porque la violencia física que va a imprimir a su gestión puede también acarrear un occiso. De lo contrario, estamos en el terreno de lo atípico. Ello no significa que descartemos a la posibilidad del homicidio culposo; por ejemplo al asaltar y huir, al agente se le escapa un disparo de consecuencias mortales; siempre en relación a las posibles víctimas que hemos señalado, ya OnEruco, Mario A., Código Penal anotado, Bs. As., 1957, p. 236. (1') RAt•ios, Juan P., Curso de Derecho penal, Bs. As., 1937, t. V, p. 186.

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que si se trata de otras tenemos únicamente un concurso material entre un robo y un homicidio culposo (art. 84, Código Penal). De allí que no conforme la opinión de Laje Anaya cuando apunta que si "incluso por imprudencia, uno de los sujetos mata a su compinche, esa muerte transforma al robo en robo con homicidio" (''). En efecto, pensamos que no: allí habría solamente hechos independientes propios del concurso real (art. 55, Cód. Penal) : un robo (simple o calificado, conforme sus modalidades) y un homicidio culposo. Pero nunca el tipo del artículo 165 del Código Penal. Esta inteligencia de la figura que comentamos posiblemente lleve lo suyo de heterodoxa. Pero se basa, urge acotar, en la teoría de la culpabilidad penal. No se nos escapa que el Código Penal determina ciertas figuras de mera responsabilidad objetiva en donde sólo importa el resultado (vg. homicidio o lesiones en riña, art. 95). Y tampoco podemos dejar de reconocer que el artículo 165 es notoriamente hospitalario al emplear el verbo "resultare", como si lo único que le importara a la norma para funcionar es el resultado "muerte", cualquiera haya sido la causa. Sin embargo, reiteramos, el caso más común hace trepidar esta dogmática : el autor arrebata una prenda a una joven a quien no conoce en plena calle, y la misma fallece en el acto de un síncope (no tiempo después, puesto que allí se interrumpiría la relación de causalidad). Si el agente conocía la cardiología de su víctima, obviamente que podía y debía representarse el resultado letal, y entonces deviene evidente el encuadramiento del hecho en esta figura del robo con homicidio. Pero quedemos en el caso de que no la conocía : ¿hay allí un "homicidio"? Ya hemos aceptado que la ley, al hablar de "resultare", atiende —parece— más a lo objetivo que a lo subjetivo. Pero también advirtamos que la palabra "homicidio" tiene para el Código Penal una insoslayable carga de dolo, puesto que en los tipos (' 3) Comentarios, , . cit., p. 68.

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penales que prevén la muerte preterintencional o culposa nunca se utiliza ese término (arts. 82, 84, 85 mes. P? y 106, 107 y 124, Código Penal). Así las cosas, en este dolo adventicio del artículo 165 el agente debe de alguna manera imaginar el resultado fatal, y serle el mismo indiferente; y si la muerte de la víctima ocurre fuera de toda previsión o razonabilidad (vg. asustado por el asalto tropieza, cae y se desnuca), no pensamos, concluimos, que puede operar un tipo legal tan drástico y severo como el abordado. Pero ello no quita, cabe señalar, que la cuestión sea realmente opinable, y que común interpretación dogmática que se atiene solamente a un resultado objetivo (con prescindencia de la entidad y de la razonabilidad de las relaciones causales) es bien defendible atento al texto de la norma; pero quizás esta interpretación se vería más prevalente si la redacción final del art. 165 dijera "resultare una muerte". En cuanto a la inserción de las fórmulas "motivo u ocasión" (4), es cierto que también coadyuvan a la teoría de la responsabilidad objetiva prescindente de la culpa subjetiva. Conformándose, en suma, un tipo penal breve pero de espectro interpretativo sumamente conflictivo (').

V. HURTO Y ROBO TENTADO

La redacción del artículo 165 que comentamos alude solamente a la hipótesis de un robo. ¿Pero qué sucedería si el 4) MANIGOT, Marcelo A., en su Código Penal anotado y comentado, Bs. As., 1978, t. 1, p. 548, equipara ambos vocablos. En los hechos, en general, está bien esta equivalencia; que de todos modos no es inexorable porque el agente, por ejemplo, puede matar a un policía que trata de detenerlo antes de la "ocasión" deI robo, habiendo entonces aquí sólo motivo en acto y ocasión en potencia. ( '5) El tema de la "violencia" tal vez coadyuvaría a resolver este problema de la culpa, llevando la solución a cada caso en particular.

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delito contra la propiedad es solamente un hurto? Núñez, aquí, admite la presencia de la figura en cuestión (16). En este supuesto, dogmáticamente opinamos que no, que la. norma no funciona, ya que el hurto es género y el robo especie; y si el texto habla únicamente de "robo", no podemos remontarnos de lo particular a lo general en detrimento de la metodología precisamente dogmática. Ello también abona nuestra tesis anterior en relación a la culpa, puesto que si bien es lo común no todos los casos planteables han de llegar con la violencia, propia del robo (violencia física, armas, etc.). En cuanto a si el robo fue solamente tentado y no consumado, es vidriosa la aplicación de la norma -ya que la misma habla de "robo", palabra que debe interpretarse técnicamente, y que en principio, al no distinguirse, debe ser consumado. Sin embargo, en último análisis, el robo tentado también encuadraría en la previsión legal si coincidimos que robo es género y robo consumado y robo tentado son meras especies, ya que no podemos aludir a. un "delito de tentativa" sino más bien a una "tentativa, de delito". Así las cosas, la voz "robo" comprendería, ideológicamente, al hecho consumado o al meramente tentado (17). VI. COMUNICABILIDAD

Buena parte de la doctrina sostiene que "el agravante del robo seguido de homicidio es atribuible a todos los partícipes y no solamente a quien causó la muerte" (18). No (16) NúÑnz, Ricardo C., Calificación del homicidio por el hurto, nota a fallo cit. (17) Admitiendo también la tentativa, ver Núñez, Derecho penal argentino cit., pág. 231; La Ley 21-831; J.A. 1960-1-552. (18) VÁZQUEZ TRUZUBIETA, Carlos Código Penal comentado, Bs. As., 1970, t. III, p. 232; con la tesis de la no comunicabilidad, Francisco Blasco Fernández de Moreda, Homicidio 'criminis causa" y robo con homicidio. Autoría, participación y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito, en La Ley 130-335; Juan F. González, El robo con homicidio, en La Ley 32-1010; La Ley 1976-A-327; J.A. 1966-IV-110.

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compartimos esta postura que creemos sin fundamento se aparta de los principios generales de la participación criminal (arts. 45-49, Código Penal). Aquí también la fórmula prima facie objetiva del "resultare" debe ceder ante los lineamientos básicos de la comunicabilidad, ya que sistemáticamente o teleológicamente el tipo penal que nos ocupa no autoriza tal apartamiento.

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NUEVAMENTE SOBRE EL REVOLVER DE JUGUETE (ART. 166, INC. 29, CÓDIGO PENAL)

En un reciente fallo publicado en el boletín de La Ley del 11 de agosto de 1982, ps. 1-2, un tribunal de alzada de la ciudad de Córdoba recordó doctrina en el sentido siguiente : "Quien mediante un elemento apto para intimidar, un revólver de juguete, atemorizó a sus víctimas —4 choferes de taxis— y les despojó del dinero que portaban, incurre en robo reiterado en los términos de los artículos 164, inciso 29, y 55 del Código Penal". El fallo en cuestión lleva una nota de Humberto S. Vidal, quien critica lo resuelto. En efecto, tras señalar que sus fundamentos son muy escuetos justifica ello, de alguna manera, en el hecho de que lo decidido concuerda con "la más calificada, y a la vez, pacífica doctrina del país". De inmediato, el prestigioso comentarista se aboca a la demostración de que la sustracción mediante revólver de juguete, descartadas aquí figuras como la de la estafa y la extorsión, no pasa de ser un hurto simple; no un robo, como dijo el tribunal, y mucho menos un robo calificado (art. 166, inc. 29, Código Penal), agregaríamos nosotros, tal como incluso sostuvo en su momento una conocida desidencia Alberto S. Millán, basado en que el poder sojuzgatorio de la pistola de juguete posee toda la idoneidad necesaria para 61

reducir a las víctimas, por lo que dicha conducta excede los límites de la simple violencia propia de la figura genérica del robo (vide La Ley 140, 770). Siempre hemos pensado y con la enorme mayoría —como con toda lealtad científica apunta Vidal— que ni una cosa ni otra; que el apoderamiento haciendo uso de revólver de juguete es robo simple (art. 164 del Código Penal) por intimidación contra las personas. Y más aún, nos parece uno de los supuestos más palmarios en el punto; aunque ello, urge señalar, no impide ponderar los versados y empeñosos esfuerzos del comentarista de marras, sobre todo cuando analiza la cuestión a la luz de su relación con el problema de la legítima defensa putativa. Vidal, para sostener su tesis, se basa —comprobamos-en un argumento ontológico: el revólver de juguete no es un arma ni posee eficacia vulnerante; por ende, concluye, esa falta de objetividad torna imposible la figura del robo. Pensamos —tal como adelantáramos— que no es así. Ya en anteriores trabajos hemos opinado —también en muy buena compañía— que el robo con revólver descargado o descompuesto es sí calificado en cuanto ese revólver es un arma en su materia y en su forma (1); con el arma de juguete, en cambio, y aunque a lo mejor ello sea axiológicarnente defectuoso, la solución es bien distinta: estamos en presencia ahora de un robo simple. Ello así, por supuesto, en cuanto la víctima no sepa que se trate de un revólver de juguete, pues en ese caso el delito es obviamente hurto, al faltar la intimidación; también cabe aquí apuntar que si la víctima duda acerca de si el arma es de juguete o "de. verdad", ha de estarse a lo ontologógico : si es de fantasía, robo simple con intimidación; si es "de verdad", robo cali(1) El arma descargada o de juguete a los fines del artículo 165, inciso 29, del Código Penal, en La Ley, 1980, D-403; Cuestiones de Derecho Penal, brería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1982, p. 123.

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ficado (art. 166, inc. 2, citado). Porque no puede exigirse a esa víctima que "averigüe", a costa de su propio pellejo, si (-4 arma es o no de juguete. Así las cosas, la pistola de juguete tiene idéntico efecto intimidante quo la "de verdad"; las réplicas suelen ser perfectas, y aunque no lo sean del todo por lo general la trémula víctima no se pone, en la peripecia, a técnicos cotejos. De esta manera, el arma de juguete es "formalmente" arma, puesto que tiene la forma de tal. Pero ya ónticamente no es "-arma": el género es jugwte y la especie arma, y no al revés. De allí que se descarte toda agravante pero nunca, repetimos, al robo simple, ya que el efecto intimidatorio (no otra cosa exige la ley) se dio, y bien que se dio. Se trata, claro, de un caso de violencia moral o intimidatoria bien conocida incluso en el Derecho romano, que, sabemos, distinguía entre la violencia física (vis absoluta) y la moral o compulsiva: temor actual de un mal inminente; como enseñaba Crin y recuerda Llambías, el "acto debilita la voluntad sin destruirla" (2). De allí entonces que la ponderable preocupación de Vidal por el tema objetivo sea propedéuticamente correcta pero dogmáticamente inadecuada. Lo objetivo es que a la víctima la "intimiden" de alguna manera, y le provoquen un despojo. Me parece que apuntarle con un arma es "intimidarla" salvo que, repetimos, la víctima sepa que la pistola es de juguete. Pero si no lo sabe, o simplemente lo duda (reiteramos que no es razonable exigirle lo "averigüe"), el revólver de fantasía cumplió a rajacincha su papel intimidador: la letra —y casualmente espíritu— do la. figura, para nada requieren de otra cosa.

(2) Li-AmniAs, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. Aires, 1973, t. II, p. 503. 63

EL ROBO "EN DESPOBLADO" (ART.

167,

INC. 19, CODIGO PENAL)

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Esta figura del robo en despoblado se halla prevista, recordamos, por el artículo 167, inciso 19, del Código Penal: "Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 19) Si. se cometiere el robo en despoblado..." El "despoblado" como elemento objetivo del tipo proviene ya del Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 3Q), que en su momento suprimió la referencia al complot ("en banda o en complot") que hacía el Código Penal de 1886 (art. 187, inc. 39). El Proyecto de Carlos Tejedor, por su lado, usaba la expresión "en despoblado o camino público" (art. 317, inc. 2Q), suprimida, en lo atingente al "camino público", por el citado Código Penal de 1886 y por la ley de reformas X' 4189 (art. 22) del año 1903. La fórmula del "despoblado", que nos llega de la legislación española como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el robo, no fue acogida en su momento por los Proyectos Coll - Gómez y Soler (1960); el Proyecto de 1951, por su lado, la mantiene pero en combinación con el uso de armas (robo calificado, art. 236, inc.19). Como sea, la figura, en orden al Derecho positivo, ha tenido variaciones diversas; así, la citada ley de reformas 65

4189 dispuso una modalidad alternativa : "Si el robo se cometiere en despoblado o en banda" (art. 22, letra b, inc. 29), sentando de, esa manera un obvio error de proporcionalidad ya que, inmediatamente, se punía con pena menor al robo en despoblado y con armas y al robo en lugares poblados (que no es motivo de mayor criminalidad) y en banda. El Código Penal de 1922 (ley 11.179), por su lado, estatuyó la fórmula "en despoblado y con armas" (art. 167, inc. 1Q), mientras que el decreto-ley 4778/63 ratificado por ley 16.648, vigente desde el 20 de junio de 1963 al 26 de noviembre de 1964 estableció este tipo : "en poblado, con armas o con intervención de tres o más personas", en formulación deficiente. La vuelta al Código Penal de 1922 duró, sabemos, hasta el 19 de abril de 1968, fecha en que se derogó el artículo en cuestión mediante la ley 17.567; se retornó luego nuevamente al régimen de la ley 11..719 a través de la ley 20.509; finalmente, culminando por ahora este periplo legislativo, la ley 20.642 (7 de febrero de 1974) suprimió el agregado "y con armas", conforme texto que no fue ya corregido por la ley 21.338 (año 1976).

II. RAZON DE SER DE LA AGRAVANTE

No hay dudas que la norma, al calificar este tipo de robos, busca una mayor protección penal dado el desamparo que tiene la cosa o la víctima —que no necesariamente ha de estar presente, según veremos infra.— del hecho. Esa "disminución de la defensa privada sobre las cosas debido al peligro de la soledad del lugar" (1), así, hace que el delito se vea agravado; en suma, se castiga con más severidad punitiva dada la facilidad con que en la especie el ladrón puede procurar su impunidad, y del mínimo riesgo con qu1, obra (La Ley, 24, 789). ) NÚÑEZ,

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Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Bs. As., 1951, p. 24.

III. CONCEPTO DE "DESPOBLADO"

Alguna doctrina, y no sin cierto desenfado, no se preocupa mayormente sobre esta noción de despoblado: "no es necesario insistir, desde que las diferencias entre poblado y despoblado se perciben en los hechos" (o). El Tribunal Supremo de España señaló en su momento que despoblado es "el lugar donde no hay población ni siquiera concurrencia de gentes": y que se trata del "lugar desamparado, solo, desierto, sin compañía"; también análogamente, que es "el lugar en cuyos contornos no existe población ni agrupación de casas a menor distancia de doscientos metros" (3)• Afinando un poco más el concepto, cosa de poder resolver las distintas situaciones que la práctica puede presentar, digamos además que para que haya despoblado (a estos fines del robo cualificado que nos ocupa) deben concurrir dos circunstancias: una absoluta, y otra relativa. La circunstancia absoluta impone que el escenario del delito esté fuera del radio poblado (4). Y la circunstancia episódica o relativa, a. su turno, impone que ese escenario, al momento del hecho delictivo esté verdaderamente solitario. Así, quien roba en pleno campamento gitano —por ejemplo— asentado a campo abierto, no cae en la agravante por (2) MonF.No (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 141. (3) Cit. por NírREz, op. cit., p. 225. (4) Se entiende por radio poblado "los lugares habitados de las ciudades, villas, pueblos o aldeas y sus calles, plazas y baldíos inmediatos. La soledad de uno de esos lugares no lo vuelve despoblado" (Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, p. 234). La Real Academia Española, por su lado, define al "despoblado" como "Desierto, yermo o sitio no poblado, y especialmente el que en otro tiempo ha tenido población"; como segunda acepcIón, da la siguiente: "Circunstancia agravante, de apreciación potestativa, más indicada cuando la soledad se busca o aprovecha de propósito" (Diccionario, Madrid, 1970, p. 463). Recuérdese aquí que en la costumbre argentina, en este orden de cosas, la palabra "ejido" (del latín exitus, salida) quiere decir municipio, poblado o término municipal, mientras que castizamente —y sobre todo en latinoamérica— significa casi exactamente lo contrario: campo común lindante con los pueblos. 67

faltar, precisamente, la circunstancia relativa, que es la del desamparo. Despoblado, asimismo y urge aclarar, no quiere decir "descampado", a campo abierto o raso (cielo descubierto). Así, la figura agravada bien se puede cometer en una casa solitaria en medio de la zona rural: el hecho se cometería entonces en despoblado pero no en "descampado", puesto que se perpetró en el interior de una vivienda. Desde luego que no hay ningún tipo de inconvenientes en que este robo en despoblado se corneta con la concurrencia de alguna de las otras conductas previstas por ejemplo en los artículo 166 y 167 del Código Penal, estándose entonces a las reglas del concurso ideal (art. 54, Código Penal) o también del concurso aparente de leyes o de tipo (verbigracia respecto del art. 163, inc. 19, Código Penal). Por último, el error de hecho que pueda tener el agente respecto a si el sitio es despoblado, excluye el dolo. Así, si el autor supone que está actuando en despoblado pero en realidad el lugar no lo es (caso de calificación putativa), el delito no se agrava. Es que el Derecho penal, aquí. sanciona no lo que el delincuente cree que comete sino lo que verdaderamente hace. El caso inverso, en cambio, es resbaladizo: el autor cree que está actuando en poblado, pero en realidad, lo está haciendo, objetivamente hablando, en despoblado. &Prevalece acá lo subjetivo? No es fácil la respuesta, y mucho menos la prueba llegado el caso. Empero, quedándonos no más en el problema de fondo, tendríamos dos tesis antagónicas; a saber: a) Tesis bevigpa: Señala que por principios generales del dolo la figura no puede abarcar la conducta del autor, ya que éste no se representó a nivel de dolo directo o específico la circunstancia agravante. Por ende. el robo será simple (art. 164, Código Penal) ; y h) Tesis severa: Acota, por su lado, que no hay aquí error esencial puesto que escenario poblado o despoblado no 68

son esenciales a la figura del robo sino modalidades accidentales de la figura principal que es precisamente el robo. El manejo del dolo pensamos no es aquí idéntico al (pie por ejemplo dispone el caso del homicidio calificado del artículo SO, inciso P Código Penal. En esa figura, bien sabemos, quien mata a su padre no sabiendo que lo es comete sólo homicidio simple; y quien mata a alguien creyendo que es su padre pero en verdad no lo es, también queda en la figura no agravada: el Derecho penal nunca aquí puede ser "idealista". Planteadas entonces las dos tesis, preferimos —en una materia opinable— la catónica; creyendo, en efecto, que no hay error esencial en el agente, debiendo así prevalecer el contexto objetivo del hechos, históricamente cometido en despoblado. IV. NO ES NECESARIA LA PRESENCIA DE LA VICTIMA

Se trata de otro de los conflictivos matices que tiene la figura en estudio. Planteemos un caso por vía de hipótesis: robo en una casa alejada de toda zona urbana, en finca sin vecinos y deshabitada. Hay violencia en las cosas pero la alternativa amenaza con ser ardua: robo simple o bien calificado ("en despoblado"). Enrolándose en una de las dos tesis propias en el tema, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario —sala primera— expresó en su momento que "El robo en despoblado --art. 167, inc. 19, Código Penal— se califica por la situación de desamparo en que se halla la víctima; exigiéndose así, para quo se dé la agravante, su presencia al momento del delito" (5). (5) Ver J.A. 1981-1-472, con nota a fallo adversa, de nuestra autora; asimismo nuestras Cuestiones de Derecho Penal, La Mata, 1982, p. 129. 69

De las dos opciones que adelantamos, este fallo citado se inclina por la alternativa más benigna para el autor : el robo en despoblado sólo se concibe, a los fines agravantes, si hay presencia de la víctima. No compartimos, de lege lata por de pronto, esa postura. Diversas razones nos vuelcan a la discordancia en un asunto que también, urge admitir, tiene lo suyo de opinable. En primer lugar no hay dudas que si repasamos el antecedente directo de la actual redacción de la norma, anterior a la ley 20.642, sí debe sentarse, sin vacilar, que la víctima era presencia necesaria. Tal aserto se deriva del agregado "y con armas", ahora suprimido. Lógicamente que estas armas constituían el tipo objetivo penal en cuanto amedrentaban a la víctima... presente durante el delito. Empero, la supresión —que ya hemos relacionado— de esa parte de la norma, cambia radicalmente la cosa. Volvamos sin embargo a la sentencia apuntada, que no acepta la calificación en cuestión por ausencia —explica— de la ratio legis: "La situación de desamparo en que debe encontrarse la víctima no se produce, y no aparece por tal circunstancia configurada la figura" agravada. Esta orientación, como dijimos, bucea en los fundamentos de la disposición. Ya Núñez, bien que comentando el texto derogado, enseñaba que "El robo se comete en despoblado cuando se realiza en un paraje situado fuera del radio poblado, donde sus víctimas no pueden recibir auxilio inmediato de terceros. La calificación atiende a esta dificultad para el amparo mutuo" (6). Soler, por su lado, también se enrola en esta hermenéutica, llevándola incluso —posiblemente influido por el rastreo histórico del canon— a un grado más extremo: el despoblado sólo tiene relación con el robo a viajeros, nunca cuando el hecho se comete en una casa, esté ésta alejada o no de otras (7). (6) 1\ILISEZ, Derecho penal argentino cit., p. 234, manteniendo su opinión

ya vertida en Delitos contra la propiedad cit., p. 224. ( 7 ) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Río de Janeiro, 1978, t. IV, p. 361.

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No compartimos, ya hemos dicho, a esta tesitura, exegéticamente hablando. Incluso tampoco desde la óptica finalista, pues no acampamos lejos de Gómez cuando explica que debe considerarse "más peligroso todavía al asaltante de ciudad, que acomete. a pesar del auxilio que la víctima puede recibir" (a). Ya en el fallo de primera instancia, dictado por el doctor Ramón T. Ríos y confirmado en la alzada, se decía —adversamente a nuestra postura— que "En el caso del robo perpetrado con fuerza en las cosas y donde ésta ha logrado la perforación o fractura de la pared, del cerco, del techo o piso, o de la puerta o la ventana, sólo lo agrava. el Código cuando el lugar fuera habitado o dependencia inmediata de un lugar habitado. ¿Cómo es posible, entonces, que la misma ley califique ese robo cuando precisamente se comete fuera de la órbita inmediata de lugar habitable alguno? Y no puede argüirse que la figura ha querido contemplar la situación de impunidad y facilidad en la perpetración a causa de la indefensión natural de las cosas ubicadas en sitios despoblados, pues entonces extenderíamos genéricamente una protección que el legislador ha otorgado selectivamente en el artículo 164, inciso 49 (en función del art.. 163, inc. 19) a los ganados, productos separados del suelo y a las máquinas e instrumentos de trabajo. En síntesis: si dejados en el campo significa que están 'fuera del radio poblado y alejado de sitio habitado' (Núñez, v. 5, p. 191), la interpretación que extendiera a toda cosa sustraída mediante fuerza en lugar despoblado la calificación del robo, dejaría sin aplicación práctica la agravante contemplada en el último inciso del mismo artículo cuando tutela especialmente una serie de objetos taxativamente enunciados. Y el conflicto entre dos normas de igual naturaleza debe resolverse, en lo posible, dando vigencia a ambas al asumir la tarea interpretativa" (9). (8) CámEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1941, t. 4, p. 261.

() Juzgado del Crimen de la 43 Nom. de Rosario, Protocolo de sentencias, fallo n9 205 de fecha 24 de julio de 1979. 7

El tribunal de segunda instancia que dictó el fallo que comentamos, en anterior oportunidad también había sostenido la tesis benigna (vide Zeus 12, 65; Juris 53, 160). Asimismo, otro tribunal de Rosario (Cám. Apel. en lo Penal, sala 2% bien que con una disidencia no fundamentada, se pronunció en el mismo sentido (Juris 52, 32). La tesis objeto de nuestra crítica, en definitiva, concluye: "Es en el fundamento de la mayor tutela penal donde... han de encontrarse las notas distintivas que buscamos. Si en este caso el robo es agravado porque el amparo de la cosa es menor, debemos considerar despoblado a aquel sitio que, en el momento en que se desarrolló la actividad delictiva, reunía características tales que ni el auxilio de la víctima ni la impunidad del agente pudieran encontrar el apoyo y la persecución que brinda, respectivamente, la existencia de los grupos humanos, organizados o no" (10). Pues bien : todos estos argumentos, de jure eanditio, asoman como muy seductores. Pero de jure ~aleado, conforme adelantáramos, no los compartimos. En lo que atañe a la cuestión de la sistemática, tan lúcidamente planteada por el fallo de primera instancia relacionado, pensamos que sí, que es cierto que puede haber concurrencia de normas penales respecto a un mismo fenómeno. Pero ello no debe alarmarnos, ni inclinarnos por una interpretación que no se compadezca con la adecuada exégesis: (°) DAltrANovren, Laura y ROJAS PELLEnANo, Héctor F., en Manual de Derecho penal. Parte especial, dirigido por Ricardo Levene (h), Bs. As., 1976, p. 319; en el mismo sentido, Ricardo Levene (h), voz Robo, en Enciclopedia Jurídica Orneba, Bs. As., 1980, t. XXV, p. 57. y Mario M. Mallo, Código Penal Argentino, Bs. As., 1951, t. III, p. 64. La jurisprudencia, a su turno, al interpretar la norma en su anterior redacción, definía al "despoblado" como lugar alejado de las zonas urbanas con posibilidades de inexistentes o precarios auxilios para la víctima (La Ley, 24-789; j.A., 1954-1-29 y 1957-111-13, Nos. 173 a 178, etc.). Alguna otra corriente prefiere dejar la determinación del concepto al prudente arbitrio judicial: "las circunstancias particulares del caso" (La Ley, 9-693); teniéndose en cuenta, así, "las personas, las distancias, los culpables y otros pormenores que concurran en la comisión de los delitos y que se perciben por los hechos ( J.A., 1966 1 108 y 1976-11-87). Ver también Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1980, t. V, p. 561. -

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simplemente estamos en presencia de un concurso aparente de leyes o de tipos, como se quiera llamarlo, que ha de resolverse conforme los principios propios de la materia. Sostenemos así que debe aquí prevalecer la interpretación meramente exegética o positivista, que además, incluso, nos parece la adecuada a los fines sociológicos y axiológicos del Derecho. Veamos entonces algunos bemoles más de este resbaladizo tema. Desde el punto de vista lexicográfico, la faena no resulta del todo escarpada: el tipo es objetivo y, en rigor, bien didáctico: robo en despoblado. El hecho puede perpetrarse teniendo a viajeros como víctimas. Puede tratarse de una casa habitada o deshabitada_ Todos estos supuestos encajan en el texto del artículo 167, inciso 19 del Código Penal, a POCO que convengamos en el sentido castizo de la palabra "despoblado" (ver cita N9 4). Escenario donde la figura se agrava por el más problemático auxilio que pudieren recibir las víctimas, por la mayor impunidad o facilidad que disfruta el agente, por la protección a bienes dispuestos (afincados o no) en esa situación al momento del hecho, etcétera. Pero se trata, en orden a la ratio legis que a algunos agita, de causales posibles, no necesariamente todas concurrentes. Toda otra distinción corre aquí por cuenta del intérprete; recuérdese que ubi le.r pon distinguet nee non

distinguere debemus. Esta frase del ubi lex... a la que más de una vez el intérprete —y los administrados— hecha mano por mera comodidad, tiene lo suyo de valioso. Representa, claro, un método, no un fin. Aceptamos que deriva del racionalismo dogmático y positivista del Derecho romano, y convenimos, salvo disenso del lector, que también puede ser odiosa si por positiva (sumnnim ius, summa ini/uria) sirve para cometer una injusticia : seguro que las menos de las veces. Pero cuando sirve a una solución justa o dirime una opinable (lo cual es muy importante) como en la especie, entonces sí debe prevalecer con todo su vigor brocárdico. 73

La interpretación sistemática, hechas ya las salvedades atingentes a la citada reforma de la ley 20.642 y a las posibilidades del concurso aparente de leyes, impone ahora que también reparemos en el texto del artículo 166, inciso 29, del Código Penal: la figura "con armas" o "en despoblado y en banda". Allí sí "que mal se podrá hacer jugar tales extremos de ausencia si no se los vincula con la presencia de alguien o algunos que aparecen como los destinatarios directos de la acción delictual. Estímese que si los textos de los incisos 19 y 29 de. ese artículo 166 guardan relación conexa y es su intención de. calificar un proceder denunciante de peligrosidad, mal se podrá sostener que. precisamente este dispositivo no requiera la presencia de personas. Obsérvese que si el inciso 19 mencionado considera agravante el robo que origina lesiones, es forzoso que medie la presencia del destinatario sobre el que se ha ejercido violencia. Ergo, texto y contexto consagran la exigencia y, lo suyo, demuestra que si esa misma exigencia pudiera correr para el artículo 167, inciso 19, Código Penal, así se hubiera establecido" (Cám. Penal Santa Fe, sala 21, Zeus 20, 286). Como última apostilla sistemática apuntemos también que si insistimos en la presencia de la víctima, ¿por qué no exigirlo también para el robo cometido por tres o más personas (art. 167, inc. 49, en función del art. 163, inc. 99 del Código Penal)? Por lo demás, ¿tiene que ser la víctima y no un tercero? Y etcétera. Si cabe un colofón sociológico, pensamos que el acreciente auge de los robos en casas aisladas en zonas rurales y en viviendas de fin de semana nos debe volcar también —razones de política criminal— en la posible duda por la tesis más catónica; que haya gente allí o no, en suma, es cosa francamente fortuita. La letra de la ley nada distingue y la sistemática no impone otra cosa; ergo, por necesaria dogmática, hemos de recalar en la tesis severa para el agente y no torturar letra —por de pronto y decisivamente— y 74

dogmática en sentencia de la Cámara Penal de Santa Fe, Sala 21: "no puedo colocarme en papel legislador y proyectarme más allá de los límites que la ley consigna", no correspondiendo aquí "sutilezas teóricas" ya que la ley sanciona con agravamiento la mera impunidad, en la soledad del actuar, sea sobre "personas o propiedades"„Turis, t. 68, fallo n9 9934). Simplemente como apostilla histórica, recuérdese también que en el Código Penal de 1921 se contemplaba la figura del "daño en despoblado" (art. 184, inc. 49), respecto del cual para nada era necesaria la presencia de la víctima o de un tercero (" ) y ya como pauta por analogía, que un allanamiento policial es ilegal, de no contar con los recaudos necesarios, pudiéndose dar en despoblado y aunque no esté sentido de la norma penal (ver la correcta posición

la víctima.

(") Ver MORENO (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. V, p. 290. 75

EL FRAUDE PROCESAL I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El artículo 173, inciso 89 del Código Penal, sabernos, sanciona con la pena propia de la estafa (art. 172) al "que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante". La norma en cuestión fue por primera vez propugnada entre nuestros antecedentes legislativos en el Proyecto de Carlos Tejedor (art. 39, parágrafo 49, título vu, libro u). Tejedor toma la disposición del Código Penal peruano de 1862 (art. 347) y del Código Penal español de 1948 (art. 453) ; luego, el texto es aceptado por el Código de 1887 (art. 203, inc. 14) y por los Proyectos de 1891 (art. 208, inc. 19) y de 1906 (art. 188, inc. 89). Antecedentes indirectos, asimismo, se remontan al Código Penal francés (art. 409) y al belga (art. 495), bien que en estos dos ordenamientos se alude al caso del litigante que sustrae un escrito o documento después de haber sido presentado en un juicio, correspondiéndole en la hipótesis una pena disciplinaria de multa, impuesta por el mismo tribunal. La citada ley española, en su texto refiere a un "papel de cualquier clase", lo cual torna —a la vista está— muy deficiente y equívoca a la figura; ello motivó una acertada 77

incluso mordaz— crítica de Soler (1), no conforme tampoco con la presencia de la disposición en el Código; su tesitura ha sido en general compartida por todos los proyectos de reformas, que vemos no han incluido a la figura sub examine en las respectivas propuestas; a excepción, advertimos, del Proyecto Coll-Gómez (año 1937), que en su redacción alude no ya a "otro papel importante" sino a "otro documento" (art. 218, inc. 2); con lo cual, se ha opinado, se "empeora el texto en vez de mejorarlo" (2). —e

En su nota explicando la introducción de la figura, explicaba Tejedor: "La primera parte de este artículo —dice Pacheco— está justificada con una brevísima observación. Quien destruye papeles por defraudar, defrauda de hecho en cuanto está de su parte, o comete el delito mismo, o comete una acción tan próxima a él, y con unas circunstancias tan graves, que no puede extrañarse se castiguen con la misma pena. Otra cosa es la segunda parte del artículo. La destrucción de documentos o expedientes, que no incluye defraudación, no debería, a nuestro juicio, hallarse en el capítulo presente, sino en el de los daños, de que hablarnos más adelante" ('). II. TERMINOLOCIA

La fórmula escogida para el título de este artículo no

se nos escapa es sumamente ambigua.

En efecto, recuérdese aquí que no pocos autores reservan la denominación de fraude procesal para la figura prevista en el artículo 240 bis del Código Penal (4). Asimismo, ( 1 ) SOLER, Sebastián, Derecho pena/ argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV, p. 364. (2) RAMOS, Juan P., Curso de Derecho penal, Buenos Aires, 1944, t. VI, p. 146. (3) Citado por MORENO (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 211. (4) Ver nuestra obra La estafa paraprocesal (art. 240 bis del Código Penal), Bs. As., 1981, ps. 27 y sigtes.

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urge admitir, esta modalidad defraudatoria del artículo 173, inciso 8Ç', puede darse fuera de un proceso o expediente, ya que el propio texto de la norma posibilita, comprobamos, dicha eventualidad. De todos modos, y hecha tal salvedad, pensamos que cabe aceptar con ese "beneficio de inventario" al .nomew imris señalado, en cuanto en la mayoría de las veces el fraude que nos ocupa sucedo dentro de un pleito judicial; quedando las actuaciones administrativas por lo general a cargo de la figura estatuida por el artículo 255 del Código Penal; y advirtiéndose modalidades contingentes análogas en los delitos contemplados también en los artículos 277, 278, 278 ter, 279, 285, 293 y 994 del Código Penal. M. ELEMENTOS DE LA DEFINICION DOCMATICA a) Substituir.

Substituir, claro, quiere decir cambiar una cosa por otra; en la hipótesis, la substitución se hace respecto de algún proceso, expediente, documento u otro papel importante. No por el hecho de substituir hay destrucción de lo reemplazado. Por ello, no conforma la opinión de Vázquez Truzubieta cuando explica que "en sustancia, este es un caso en. que la substitución equivale a destrucción" (5), ya que el cambio bien puede darse sin destrucción de ninguna índole. Lo principal, aquí, es que la substitución engañe provocando un perjuicio. Lo substituido —y lo que sigue gobierna todo el tipo penal— debe ser un proceso o un papel de importancia, idóneo para causar un perjuicio o un beneficio patrimonial; no se olvide aquí que estamos en presencia do un delito contra el patrimonio; ello no quita, claro, que el hecho puede repre( 5 ) VÁZQUEZ IRUZUBIETA,

Carlos, Código Penal comentado, Es. As., 1970,

t. III, p. 346. 79

sentar un concurso ideal o aparente de tipos (verbigracia con delitos contra la administración pública o la fe pública). Lo substituido, asimismo, no necesariamente ha de ser un papel o conjunto de folios destinados a la actividad probatoria, aunque por lo general así sea; de allí que tampoco conforme la opinión de Fontán Balestra cuando alude, excluyentemente, a "un elemento de índole probatoria" (e); puesto que la fórmula "papel importante" permite esa equivocidad, quizás demasiado lata de lege fer(.nda. Abonando nuestra discrepancia, se nos ocurre, verbigracia, que si el restaurador de los Comentarios a la Constitución de Atenas de Aristóteles cuyos originales se hallan en el Museo Británico toma para sí una hoja y la suplanta por otra apócrifa, cae en esta figura que nos ocupa, sin perjuicio (supongamos que se aplicara el Código Penal argentino) de un concurso con los delitos que prevén los artículos 162 y 163, inciso V, del Código Penal, resuelto de acuerdo con las previsiones del artículo 54 de dicho cuerpo de leyes sustantivas. La substitución, asimismo, puede suceder respecto de un documento verdadero como falso ('), razón por la cual no siempre se da aquí el posible concurso formal con la falsedad documental contemplada por el artículo 294 del Código Penal. b) Ocultar.

Enseña nuestro codificador que "Ocultar el documento equivale a destruirlo, desde que no contándose con él, los efectos para los cuales se requiere no se producen o pueden no producirse. Lo primero ocurre cuando el documento, destruido, ocultado, substraído o mutilado, constituía la única prueba en el caso" (a). Nuevamente aquí se advierte un uso (8) FoNTÁN BALEsTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1975, t. VI, p. 103. (7) Ver SOLER, op. cit., p. 365. (8) MORENO, op. y loc. cit.

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abusivo de la acción "destrucción"; en efecto, puede haber ocultamiento y no destrucción; verbigracia., tratándose de un documento público, no necesariamente se cae en la citada figura del artículo 294 del Código Penal. Es que ocultar es una cosa y destruir otra; así, quien toma un expediente de su casillero en el juzgado y lo .coloca en otro casillero incorrecto, para evitar que un litigante lo encuentre (aunque sea para demorarlo), está "ocultando" ese expediente pero no destruyéndolo; y si ello redunda en un procurado perjuicio patrimonial, caemos entonces en la defraudación que nos ocupa. e) Mutilar.

Esta acción da la idea de quitar o sacar una parte de algo. Los autores recalan nuevamente aquí en la idea de "destrucción" (9), que seguimos creyendo no inexorable. En efecto, quien desglosa una contestación de demanda en un juicio cualquiera está "mutilando" el expediente pero no necesariamente "destruyendo" al mismo o a la pieza extraída, que bien incólume puede haber ido a parar a lo mejor por un rato a un cajón del propio tribunal. Todos estos conceptos que venimos barajando se derivan de una mera interpretación dogmática del texto de la norma, conforme la semántica de sus palabras empleadas por la ley: substituir, ocultar y mutilar. d) Proceso.

El proceso es el conjunto de los escritos generalmente presentados y tramitados ante una autoridad jurisdiccional, aunque no deben descartarse aquí los llamados procesos administrativos, fórmula no forense pero abarcable por la de proceso . "

"

( 9 ) VÁZQUEZ TEUZUBIETA, op, y loc. cit.; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Bs. As. 1979, vol. II, p. 137. 81

e) Expediente.

Un expediente es un conjunto de folios o documentos referentes a un determinado asunto, básicamente, judicial o administrativo. En ese sentido, se trata de un término análogo al anterior (proceso), no necesariamente propio de la actividad administrativa (10). f) Documento.

Un documento es un escrito con el cual se prueba alguna cosa. Aquí sí la acepción castiza obliga a la idea de prueba, lo cual no ocurre con las palabras "proceso" y cumento", aunque la doctrina, no sabemos a ciencia cierta por qué. engloba todos estos elementos objetivos del tipo en la especie probatoria. No necesariamente ha de tratarse de un escrito firmado ("). g) Papel importante.

Obviamente que estamos en presencia de una fórmula demasiado ambigua. En primer lugar, la importancia ha de ser objetiva y no subjetiva, lo cual alucida un tanto el problema pero no definitivamente ya que esa "objetividad" pueie ser bien conflictiva en cuanto a su gravitación. Ramos explica: "Un papel puede ser importante por muchas razones. Una de ellas, por su valor probatorio. Es mucho más importante, por ejemplo, un instrumento público que un instrumento privado. La prueba es que la falsedad en instrumento público está reprimida con pena hasta seis años y la falsedad en instrumento privado con pena hasta dos años. ¿La importancia estará, pues, en la clase del documento? Será entonces mucho mayor que el valor patrimonial que justifica; poro acá estamos hablando de defrauEn contra, VÁZQUEZ InuzunirmA, op. cit., p. 347. " ) En contra, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit., p. 347.

(10)

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(ladón, que es delito contra la propiedad. tn papel de diario, si consignara una obligación, sería más importante a. los efectos de la ley, que muchos instrumentos públicos. "Esa es la situación que nuestro código plantea al aludir a otro papel importairte. finportante en qué. sentido? Todos comprendemos que la palabra 'importante significa algo, pero es que el papel puede ser importante por la fe pública involucrada en él o por la obligación que contenga" (12).

IV. EL DOLO

El dolo es el dolo propio de la conducta defraudatoria a través de las acciones típicas que hemos relacionado. Recordando que se trata de un delito contra el patrimonio y no contra la fe pública, el delito se consuma con el perjuicio material, siendo así un delito "de resultado" y no formal o de peligro. De allí que resulte sagaz la crítica de Vázquez Truzubieta a Moreno, cuando el codificador, confundiendo la naturaleza de la figura sub examine, sostiene que "el delito se consuma con el hecho de la sustracción, ocultación, mutilación y substitución, no siendo preciso que se realice el apoderamiento de la cosa, la transferencia del Derecho o la liberación do la obligación" ("). El delito es normalmente de comisión, pero bien puede resultar de una omisión; por ejemplo, la ley impone a veces la presentación de un testamento (Código Civil, arts. 3637, 3671, 3681 y 3691). Recuérdese aquí que uno de los orígenes de esta figura es precisamente la ocultación de testamento prevista en el Fuero Juzgo (ley x, título y, libro y), y en ) RAMOS, O. cit., p. 148. ' ) VkZQUEZ IBUZUME.TA, op. cit., p. 347; señalando también la necesidad del fraude concreto, ver Ni5:■:Ez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, p. 343; MOLINABIO, Alfredo J., Derecho penal, segundo curso, La Plata, 1943. p. 565; en contra, MALAGARRIGA, Carlos, Código Penal argentino, Bs. As., 1927, t. II, p. 413; OnEniGo, Mario A., Código Penal anotado, Bs. As., 1957, NQ 882. 83

las Partidas (ley I, título vri, parte v11). Como principio general, de todos modos, el propietario o tenedor de un documento no está obligado a presentarlo o exhibirlo en beneficio de terceros; pero la falta de presentación puede constituir una falta, omisiva, contra un deber convencional o legal ( '4). El delito admite la tentativa (15).

(14) Ver SoLER, op. cit., p. 368; NtÑEz, op. cit., p. 343. (15) Cfme. NÚÑEZ, op. cit., p. 343.

:84

LA QUIEBRA CULPOSA I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La quiebra culposa se halla prevista, recordamos, por el artículo 177 del Código Penal; cuyo texto establece : "Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de seis meses a tres arios e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta". Esta figura de la quiebra culposa tiene viejos antecedentes legislativos dentro de nuestro Derecho positivo. Así, se contemplaba en el Proyecto de Carlos Tejedor, con sanción al quebrado culpable de un año de prisión y —pena conjunta— inhabilitación por dos a cinco arios para ejercer el comercio (art. 328, 2 parte). Esta orientación se ve seguida por los Proyectos de 1881 y de 1891, que, sin embargo, ya separó en dos artículos diferentes a la quiebra que hoy llamaríamos dolosa o frandulerda de la quiebra meramente eulposa (art. 214). El Proyecto de 1906, por su lado, en su artículo 193, propugnó la figura con la redacción prácticamente actual; la tesitura fue continuada por el Proyecto de 1917 (art. 177) 85

como por el Código Penal de 1921. Los distintos Proyectos a partir de la sanción del Código Penal actual, han mantenido la mencionada estructura legal; verbigracia, Peco (artículo 158) ; Col! - Gómez (art. 236), Soler de 1960 (art. 2291, etcétera. La ley 21.338 (año 1976), por último, acorde con su orientación eminentemente represiva, ha aumentado la pena en esta figura, ya que la anterior, recordamos, era prisión de un mes a un año.

H. DERECHO COMPARADO

El Proyecto Tejedor señala varias fuentes extranjeras para esta disposición que nos 'ocupa: artículo 339 del Código Penal peruano ("El quebrado simplemente culpable, arresto Mayor en cuarto grado") ; también, Tejedor cita a los códigos napolitano, francés y español; el Proyecto de 1891, por su lado, en Cambio, alude a muchas más fuentes extranjeras. En efecto, este Proyecto de llivarola, Matienzo y Piñero alude a los siguientes antecedentes, amén de los invocados por Tejedor: a) Código Penal de Hungría: "Comete el delito de quiebra culpable y será castigado con la pena de dos años de prisión y destitución de empleo como maximum, todo deudor insolvente quo: 1) se viera reducido a la insolvencia por prodigalidad, falta de celo en la administración do sus negocios, juego de bolsa o especulaciones aventuradas que salgan fuera del círculo ordinario de sus operaciones; 2) hubiere cometido, sin intención de defraudar a sus acreedores, cualquiera de los actos mencionados en el párrafo 49 del artículo 414; 3) teniendo obligación de llevar libros de comercio, haya dejado de hacer el balance anual de su activo y pasivo; 4) una vez conocido o debiendo presumir su estado de insolvencia, contrajere nuevas deudas o haya rehusado presentarse en estado de quiebra y permitido a uno o varios 86

acreedores adquirir sobre sus bienes derl,ebo da o reten( ón" (art. 410);

prou_

b) CódiJ«) Penal de Bély ica: "A los que en el caso previsto en el Código de Comercio sean declarados culpables de quiebra, se les condenará; a los quebrados simples, a prisión de un mes a dos años; a los quebrados fraudulentos..." (art. 489) e) Código Penal de Chile: "El quebrado que fuere declarado en caso de insolvencia según el Código de Comercio, será castigado con presidio o extrañamiento menores en sus grados mínimos o medios" (art. 4(34); y (1) Código Penal e.9pa7ol de 1870: "El quebrado que fuere declarado en insolvencia culpable por alguna de las causas comprendidas en el artículo 1005 del Código de Comercio, incurrirá en la pena de prisión correccional en sus grados mínimo -y medio" (art. 538). Cabe recordar aquí que en el Derecho extranjero a esta bancarrota culposa o culpable se la suele denominar, también, como "simple". Así, por ejemplo, el Código Penal italiano, que, en rigor, no distingue entre quiebra dolosa y culposa sino entre quiebra fraudulenta y "simple", no descartándose en doctrina que esta última, sin ser fraudulenta, incluyo hipótesis, y no pocas, de dolo (1)• El artículo 217 del mencionado Código, así, contempla la modalidad "simple", en alguna medida, ya que se trata de diversos supuestos, reducibles a una. definición general; "comportamientos reprobables que causan una disminución del patrimonio del empresario y, por lo tanto, do la garantía crediticia" (2). Nuestro Código Penal, en cambio, al encuadrar la figura sub examine en hipótesis de "negligencia" o de "iinpru&nejo", parece aventar aquí todo dolo posible, para confor) Ver ANTOJASE', Francesco, Delitos relacionado., con las quiebras y las sociedades, Bogotá, 1975, ps. 92 y sigtes. ( 2 ) ANTOUSEI, op. cit., p. 92.

mar, así, el único delito contra la propiedad que concibe culposo. HL LA QUIEBRA CULPOSA EN LA LEY CONCURSAL

La quiebra culposa, bien sabemos, se halla contemplada en la ley de concursos 19.551. En efecto, dispone su artículo 236, en este orden de cosas: "Conducta culpable. La conducta del fallido es culpable cuando ha abandonado sus negocios o realizado cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta. "Se consideran configurativos de tal conducta, entre otros actos, los siguientes: 1) realizar gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia; 2) arriesgar sumas considerables en juego o apuestas; 3) dejar de cumplir un acuerdo preventivo o resolutorio, salvo que acontecimientos extraordinarios o imprevisibles hubieran hecho imposible su cumplimiento; 4) asumir obligaciones en interés de terceros que fueren excesivas con relación a su situación patrimonial o sin tomar garantías suficientes; 5) no solicitar la apertura de concurso en tiempo y forma requeridos por esta ley; 6) ausentarse o no comparecer durante el trámite del juicio o dejar de cumplir con lo dispuesto por los artículos 26, 93, 106 y 107 de esta ley, sin perjuicio de lo establecido por el artículo 235, inciso EP; 7) no realizar en debido tiempo y forma las inscripciones exigidas por el Código de Comercio; 8) en materia de sociedades, omitir la presentación, en tiempo y forma, de memorias, balances, cuentas de resultados, estados contables y documentos anexos; 88

9) utilizar medios ruinosos para procurarse recursos; 10) realizar, cuando se encuentra en cesación de pagos, compras a crédito por un monto que no guarde relación con exigencias de su giro; 11) estar en débito por una cantidad doble al haber del último inventario, en el lapso entre éste y la quiebra; 12) llevar irregularmente sus libros y documentación mercantil; 13) presentar o invocar proyecciones de balances y cuentas de resultados, de origen y aplicación de fondos o financieros o estudios de factibilidad técnica, financiera o económica que, con evidencia, no se ajusten a la realidad económica y financiera 'id, a la fecha de su confección, o utilizarlos truncados o parcializados". IV. RELACION ENTRE LA CALIFICACION DE LA CONDUCTA Y LA ACCION PENAL

En este tema de la interrelación, la decisión del juez comercial no afecia para nada a la del juez penal pero la de éste sí obliga (si fuera más severa que la calificación mercantil) al juez comercial. En efecto, el artículo 242 de la citada ley 19.551, sabeinos, dispone: "Independencia. La acción penal que correspondiere es independiente de la calificación de la conducta. La resolución dictada por el juez en lo comercial no obliga al juez penal ni importa cuestión prejudicial". Y el artículo 243: "Condena penal: efectos. Sin perjuicio de lo dispuesto por el. artículo precedente, la condena penal dictada modifica la calificación comercial cuando ésta es más benigna que la determinada por el juez en lo penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe por la deducción y trámite de la calificación comercial". 89

Recordamos aquí que la Exposición de Motivos de la ley 19.551 dijo a este respecto: "Las relaciones entre la calificación de la conducta y el juicio penal se prevén en los artículos 242 y 243, entendiendo que la materia es propia de la ley que se proyecta. "En ese sentido se reitera la independencia de la calificación penal y la mercantil (art. 242), aunque sin embargo se admite la incidencia de la calificación penal más severa sobre la mercantil (art. 243, primer párrafo) y se dispone que la deducción y trámite de la calificación comercial interrumpen la prescripción de la acción penal (art. 243, último párrafo), solución importante e imprescindible porque en nmnerosos casos bajo la ley 11.719 la calificación mercantil, de difícil trámite, era decidida. después de prescripta la acción penal y sin posibilidad, en consecuencia, de complementar esa calificación con la sanción penal correspondiente". Lo que sí es imprescindible es que el juez de comercio resuelva la quiebra para que pueda nacer la eventual acción penal. Esa decisión sí es privativa del fuero privado (La Ley, 1978-C-612), conformando así un supuesto de prejudiciabilidad (art. 1104, inc. 2. Código Civil); lo único es quo a esta norma civil debe leérsela ahora como "declaración", y no "calificación", atento a que lex posterior derogat priori, situación que ha ocurrido, precisamente y a poco que llagamos una interpretación sistemática, con el artículo 242 de la ley coneursal (3) Ver distintos aspectos en Carlos Cretes, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Santa Fe, 1979, p. 62; Ricardo Juan Cavallero y Federico R. Highton, Sobre la quiebra y algunas cuestiones penales, en La Ley, 1977-D-773; Roberto Horacio Della Croce, Acción penal en el delito de quiebra (Cómputo del plazo de prescripción), en J.A., Doct. 1974-895; Justo Laje Ana ya, Prescripción de la acción penal en el delito de quiebra, JA., Doct. 1974-199; respecto de la prejudiciabilidad de la decisión comercial, ver Jorge Alberto Miérez, La naturaleza jurídica del delito de bancarrota en el proceso concursa!, en la Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Ny 2, año 1977, p. 29, y Saúl A. Argeri, Quiebra fraudulenta en sede penal, en La Ley, 1981D-1341. 90

V. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL 1. Sujeto activo.

Sujeto activo sólo puede ser un comerciante o una sociedad comercial (art. 29,1ey 19.551), ya que ellos son los únicos que pueden "quebrar"; no debe olvidarse aquí que, du lege lata, varios sujetos de existencia real o ideal (art. 29, ley 19.551) pueden quedar comprendidos en esa posibilidad falimentaria. Para que pueda nacer la acción penal, la quiebra (cualquiera sea la calificación que le haya dado el juez de comercio: fraudulenta culpable o casual; arts. 235, 236 y 237 de la ley concursal), como declaración ,judicial, ya tiene que estar pasada en autoridad de cosa juzgada, ser así "quiebra de Derecho", no bastando para nada que sea de hecho o virtual (4). En los casos de quiebra de sociedades, la gestión culposa. de- sus representantes puede hacerlos caer en la figura penal que nos ocupa (arts. 164 y eones., ley 19.551; artículo 178, Código Penal) (5). El quebrado culposo puede tener "cómplices", para emplear la terminología de la ley concursal (art. 240). En esto supuesto, se aplican los principios generales de la participación criminal (arts. 45 - 49, Código Penal). 2. La acción delictiva.

La acción delictiva es, aquí, doble : se debe causar la propia quiebra y, con ello perjudicar a los acreedores; "y puesto que se trata de un delito culposo el perjuicio a los acreedores no puede nunca constituir el elemento subjetivo propio de la quiebra dolosa. Perjudicar queriendo constituye dolo; perjudicar no queriendo pero debiendo prever, vous(4) Ver las diferencias entre una y otra modalidad en Adolfo A. N. Rou Ron, Procedimientos para la declaración de quiebra, Rosario, 1982, p. 9. (5) Ver HENDLER, Edmundo S., La responsabilidad penal de los directivos de entidades financieras, Bs. As., 1982, p. 49.

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tituye culpa. Así, pues, a la acción de causar debe ir ligada inexcusablemente la de perjudicar, como resultado y no como objeto de volición" (6). El perjuicio provocado por el autor debe ser patrimonial y efectivo, en acto y no en potencia, concreto y no contingente. La culpa con representación cae aquí dentro de las formas en general culposas de la figura que analizamos (artículo 177, Código Penal), pero no así el dolo eventual, que lleva a la quiebra fraudulenta (art. 176, Código Penal) ; así, por ejemplo, quien simula deudas por si cayera en quiebra (art. 176, inc. 19, cit.) y efectivamente llega a la propia bancarrota, no escapa a la figura más grave, que es precisamente la dolosa. 3. Los medios empleados.

Tratándose de un delito meramente culposo, nuestro código, conforme su permanente metodología al respecto, no dice qué es la culpa sino que brinda al intérprete reglas generales y pautas ejemplificativas que encuadran las posibles —son multitudinarias— conductas culposas. De acuerdo con tal técnica, la ley suele traducir a la culpa mediante, acciones denotativas de este tipo de obrar; así, por ejemplo, sucede con el homicidio culposo: "imprudencia", "negligencia", "impericia", e "inobservancia" (artículo 84, Código Penal) ; idéntica tesitura se adopta, recordamos, con las lesiones culposas (art. 94, Código Penal), y en el delito contra la salud que prevé el artículo 203 del Código Penal; otras veces, en cambio, se alude a uno solo de estos enfemismos; verbigracia, el favorecimiento culposo de evasión por negligencia (art. 281, in fine, Código Penal). Vemos entonces que la norma en examen brinda principios generales y ejemplos ilustrativos, lo cual de ninguna ( ) VÁZQUEZ haTZUBIETA,

t. III, p. 442. 92

Carlos, Código Penal comentado, Bs. As., 1970,

manera hace que se trate de una especie de ley penal "en blanco"; los ejemplos que da, claro, de ninguna manera son exhaustivos, sino simplemente didácticos; a todo evento, el mejor y más completo catálogo de actos culposos posibles puede verse aquí en el listado del artículo 236 de la ley 19.551 que ya hemos relacionado (7). Veamos entonces cada uno de los comportamientos que explícitamente Oontempla el artículo 177 del Código Penal, a saber : a) Gastos excesivos can, relación al capital y al número de personas de su familia

Acá no se trata de gastos desmedidos que el comerciante haya hecho en su empresa, sino, en rigor, los realizados en su vida privada, más precisamente en relación a su familia y, claro, a su propia persona, aunque la norma sea ambigua al respecto. En suma, los "gastos excesivos" a que alude la disposición son los personales y familiares, desmesurados en relacilin a las posibilidades económicas del comerciante; la norma es idéntica a la que prevé la ley concursa' (art. 236, 1.9) para la quiebra culpable. No quedan, entonces, comprendidos los gastos invertidos en relación a la empresa, que ya dejan, así, de ser personales y/o familiares (8). A pesar de que la ley habla de (7) Análisis desde el punto de vista mercantil pueden verse en Santiago C. Fassi, Concursos comerciales y civiles, Bs. As., 1982, p. 306; Bertelio Fusaro, Concursos. Teoría y práctica de la ley 19.551, Es. As., 1981, p. 352; Mario Alberto Bonfanti - José Alberto Garrone, Concursos y quiebra, Es. As., 1981, p. 695; Salvador Darío Bergel, voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969; Francisco N. O. Migliardi, Concursos y procedimiento concursal, Bs. As., 1982, p. 214; Eufracio R. Loza, Ley de concursos, Bs. As., 1972, p. 288; Salid A. Argeri, La quiebra y demás procesos concursales, Bs. As., 1980, t. 3, p. 196; Jaime V. Sajón, Concursos, Bs. As., 1974, p. 517; Roberto García Martínez y Juan Carlos Fernández Madrid, Concursos y qulebras, Bs. As., 1976, t. II, p. 1275; Adolfo A. N. Rouillon, Concursos y quiebras, Rosario, 1980, p. 555. (8) Ver NIV,IEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, p. 458. 93

"gastos", hasta —entendemos— que uno solo de esos gastos haya sido detonante del falimento, para que se llegue a la bancarrota culposo. (9), comercial y criminal. Tampoco es necesario el desembolso de dinero, bastando contraerse deudas legalmente exigibles en el futuro; verbigracia, alocadas compras con tarjetas de er4dito; en estos casos, si la deuda es de la sociedad conyugal (por ejemplo tarjeta a nombro de la esposn) y se comprueba instigación o aquiescencia del marido paya inversiones o compras desatinadas con relación a la situar;ón económica conyugal, el comerciante puede quedar atrapado por la disposición. Si el comerciante incurre en prodigalidad, puede ser inhabilitn.do judicialmente (más allá de las previsiones del artículo 12 del Código Penal) conforme al artículo 152 bis, inciso 39, del Código Civil, ello sin perjuicio, claro, de la incapncitación mercantil (art. 24, inc. 29. Código de Comercio). Determinar cuándo un gasto es "excesivo" no es del todo ímprobo. Así, debe partirse del capital del fallido y de su tren habitual de vida; cuando falla esa relación, entramo, en el supuesto de irresponsabilidad culposa (en rigor casi siempre hay allí algo más que la mera culpa) que la lev castiga. "En este orden de ideas, y a título de ejemplo, pueden considerarse que son gastos de la naturaleza que analizamos los originados con motivo do un prolongado o innecesario viaje al exterior, el elevado precio del alquiler de una casa en relación a los precios más o menos corrientes del lugar, o si el imputado no tenía una necesidad apremiante de hacerlo o continuar en la locación; la compra de varios (o costosos, agregaríamos) automóviles para uso privado o familiar, o el hecho de amoblar una casa quinta en forma suntuosa y que sobrepasa el grado corriente. Tienen igual carácter los gastos notables de representación. Pero. (9) Ver FONTÁN: BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1975, t. VI, p. 182; justo Laja Anaya, Quebrados j otros deudores punibles, Bs. As., 1967, p. 99.

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no pueden considerarse excesivos los que tienen origen en un seguro do vida" (1'). b) Especulacianc,s. ruinosos Las especulaciones ruinosas no son ya las propias de la actividad privada del comerciante, sino las de su giro mercantil (arts. P y 29 del Código de Comercio). En el Derecho italiano (art. 217, inc. 39, Código Penal) se conoce a esta fórmula como "imprudencia grave para retardar la quiebra". La legislación anterior, derogada, formulaba la hipótesis en los siguientes términos: "Si el comerciante, con el propósito de retardar la quiebra, ha hecho compras con la intención, seguida del hecho, de revender a un precio inferior al corriente, o ha recurrido a préstamos, a giros de títulos o a otros medios ruinosos para procurarse fondos" (art. 856, inc. 3 Código de Comercio). Nuestra norma, por su lado, no precisa, en su texto y finalidad dogmáticos, que la especulación haya sido realizada (aunque ello sea el supuesto más común) para retardar la insolvencia. El tema da aquí para mucho, puesto que, bien sabemos, la economía argentina de la última década ha sido eminentemente especulativa, y ruinosa para muchos, en verdad, sin comerla ni beberla. Así, pudo haber especulaciones ruinosas no reprochables al comerciante; verbigracia vender un inmueble para hacer plazos fijos con la tasa pasiva de los bancos, con notoria pérdida luego de alguna de las tantas depreciaciones monetarias que asolaron al país. De todos modos, cabe aquí reproducir ol pensamiento de Antolisei comentando el texto italiano a que hemos referido, puesto que sus glosas bien pueden iluminar nuestra figura penal: "Ciertamente esta fórmula (alude a la abrogada) distaba mucho de ser perfecta, pero expresaba con evidencia la intención del legislador, esto es, sancionar los expedientes más o menos ruinosos a que frecuentemente recurren los comerciantes que se hallan en graves dificultades para taponar ,

(G)

LA JE ANAYA,

op. cit., ps. 100-101. 95

las grietas de la empresa y así alejar el cáliz amargo de la quiebra, en la esperanza de que algún suceso favorable permita evitarlo... Este y no otro es el significado concreto de la hipótesis de que se habla, cuya autónoma previsión no hallaría en otra forma una justificación. "Puesto que para conseguir el resultado de retardar la quiebra es necesario, por regla general, procurarse fondos suficientes, entran sin dudas en la hipótesis de la ley la venta de mercancías a precios inferiores a los del mercado; la concesión en arrendamiento de terrenos o edificios mediante cánones bajos, previo pago anticipado de algunos; la adquisición de préstamos con intereses usurarios; la concesión de primas elevadas con el fin de obtener la renovación de letras de cambio vencidas, y otras operaciones análogas. Entra también la venta de mercancías a precio corriente, si el comerciante las adquirió a precios superiores con la intención de revenderlas a precio de costo con el fin de procurarse fondos. "Para que los expedientes encaminados a retardar la quiebra integren el delito, se requiere que hayan tenido como consecuencia una pérdida importante, y, por lo tanto, una sensible disminución del patrimonio que constituya la garantía de los acreedores. No comprendemos cómo ni por qué ha de sancionarse al comerciante que estando en dificultades haya recurrido a un expediente que mejoró su situación, lo cual, en la práctica, puede sin duda alguna verificarse" ("). Dentro del Derecho comparado, algunas legislaciones, en afán didáctico, dan diversos ejemplos --más allá de la fórmula general— de especulaciones ruinosas, facilitando así, posiblemente, la tarea del intérprete; tarea difícil, repetimos, en economías como la argentina, en donde muchas veces la ruinosa gestión del comerciante se vio provocada desde el papel dirigista del Estado o, también y no pocas ( I 1 )

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ANTOL1SE/, Op. Cit., ps. 101-102.

veces, desde su omitida presencia en los conflictivos problemas vividos. e) juego El Código Penal no condena aquí al juego en sí ya que dicha contratación lúdica es, como regla general, perfectamente lícita (art. 2051, Código Civil); tal principio genérico, urge aclarar, sin perjuicio de que los distintos regímenes locales determinen cuáles han de ser los juegos y apuestas prohibidos (faltas o infracciones), y cuál la penalidad respectiva. Así, en suma, no estamos en presencia de un delito sino de, tan sólo, una posible falta (CSJN, La Ley 4, 212). Lo que la ley penal toma en cuenta aquí es el juego como actitud riesgosa o imprudente del comerciante, que a lo mejor desbarata una posición sólida despilfarrando su solvencia en aras de la actividad lúdica; debe tratarse, entonces, de juegos que más allá de la distracción o del esparcimiento hayan sumido al concursado en un estado de insolvencia, o, al menos, contribuido, sensiblemente, al mismo; no importando que el juego en cuestión haya sido lícito (por ejemplo el regenteado por el Estado: casinos, loterías, quinielas, hipódromos, pronósticos deportivos, etc.) o no. Es que debemos distinguir entre el "juego por esparcimiento o mero pasatiempo, del que inspira el agio o afán de ganancias fáciles, y donde se reclama del azar lo que debe buscarse en el trabajo, con sus deplorables consecuencias en la economía de la familia y moral ciudadana" (La Ley 53, 116; J.A. 1948-IV-479). Los artículos 2052 y 2053 del Código Civil definen, separadamente y dentro del título "De los contratos aleatorios...", al juego y a la apuesta; autores como Borda, empero, hallan estéril tal dicotomía ('). (12) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1962, t. 11, ps. 565-566. La diferencia, de todos modos, podría operar en cuanto concierna a efectos disímiles; ver también Jorge E. Juárez y Julio O. Chiappini, Comentario a la ley 6789 de la provincia de Santa Fe, represiva de los juegos y apuestas prohibidos, Rosario, 1977, p. 7.

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El juego legalizado es, fundamentalmente, el promovido y administrado por el Estado, conforme las distintas actividades ut supra relacionadas. El juego que podríamos llamar "privado", y ya desde el junto de vista civil, genera deudas que, recordarnos, son obligaciones naturales (art. 515, inc. 59, Código Civil). El título xr, sección tercera, libro segundo del Código Civil, comprende la casuística contractual que gobierna la materia (arts. 2051 - 2070). Como principio general, se ha entendido que para "que la deuda de juego no pueda ser reclamada judicialmente es menester que concurran los siguientes requisitos: a) que haya nacido directamente del contrato de juego celebrado entre las partes; b) que el juego haya sido de puro azar; e) que esa clase de juegos se halle prohibida por las leyes locales" (J.A. 42, 682). Respecto a la revisión contractual, recordamos, sólo dos textos del Código Civil explícitamente la contemplan: los artículos 1198 y 2056 (13). El llamado "juego de bolsa", aunque mayormente dependiente de la experiencia y habilidad del inversor, no pareciera entrar dogmáticamente dentro de la idea de "juego" que alude la ley; sin embargo, desatinadas operaciones en la bolsa bien podrían encuadrar dentro del concepto de "especulaciones ruinosas", que ya hemos analizado. Alan Wikes, de todos modos, explica que "Avanzarnos por la vida hacia una muerte cuya forma y fecha dependen sólo del azar... Un hombre que intencionalmente intente liberarse de las garras de la suerte, se expone a pasarlo mal... En la suerte, como en muchos otras cosas, hay poca justicia... Las personas prácticas no esperan justicia de la suerte" (14). En suma, todo es aquí cuestión —una vez más— de medida: "Jugar tasadamente lo que puede / un hombre (13) Ver Mossrr ITURRASPE, Jorge, Teoría general del contrato, Rosario, 1970, ps. 384-385. Para el tema de las obligaciones naturales, vide Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1970, t. II, ps. 11 y sigtes.; Jorge W. Peyrano, Obligaciones naturales. Su doctrina legal y su vigencia, en juris, 90, 267. (14) El fuego, Barcelona, 1968, p. 8.

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que procura, estando ocioso, / un rato entretener, se le concede" (15). d) Abandono de Sus 'negocios Abandonar un negocio quiere decir, en principio, estar ausente del mismo. Pero no necesariamente, urge señalar, una cosa lleva a la otra: un comerciante puede ser ejemplar acto de presencia, pero desentenderse totalmente del giro de su empresa. Se trata, entonces, de una actitud de indiferencia, prescindente, omisiva, que no se concibe en la normal relación necesaria entre empresario y empresa, entre comerciante y comercio: "descuido y dejadeces en las propias obligaciones; falta de gobierno o control en el giro de los negocios y, en general, toda conducta demostrativa de incuria o desaliño en su oficio" ('). e) Cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta La negligencia es la falta de cuidado o de aplicación; la imprudencia, en cambio, es la falta contra la virtud cardinal capaz de discernir lo bueno de lo malo (y obrar en consecuencia), la templanza, la moderación, la sensatez. Esta quiebra culposa, entonces, puede ser cometida con una u otra de estas conductas reprochables: negligencia, más propia de la voluntad, e imprudencia, más propia del sentido COMI111 y de la sensatez. La doctrina suele opinar que todas las conductas del fallido, en cuanto culposas y perjudiciales a su patrimonio, han de ser manifiestas (17). No compartimos este criterio. Ello así, por dos razones : una gramatical y otra sistemática. LOPE DE VEGA, Las flores de don Juan, acto 29, escena 31. LAJE ANAYA, op. cit., p. 103. ( '7 ) LAJE ANAYA, op. cit., p. 97; igualmente Vázquez Iruzubieta, ( 15 )

( 16 )

op, cit.,

ps. 445-446, explicando que no basta aquí la culpa leve y que la culpa no debe ser meramente opinable. 99

En efecto, en primer lugar debemos recordar que manifiesto quiere decir claro, palmario, patente; y que "poner de manifiesto" quiere decir poner a la vista del público. Sentado ello, vamos a las razones prometidas : Desde el punto de vista gramatical, la ley habla de imprudencia manifiesta, así, en singular: bien sabemos aquí que si se quería que "lo manifiesto" abarcara además —y por ejemplo— a la negligencia, la norma debía haber dicho "manifiestas". Esta exigencia de redacción no es una exquisitez sino que deriva de una elemental regla gramatical: si el participio pasado va en singular, es porque refiere a un sujeto singular que normalmente le antecede en el curso de la oración ; ese sujeto, así, es la "imprudencia", y nada más. Asimismo, y ya desde el punto de vista sistemático, a nadie podría ocurrírsele la exigencia de que el juego sea "manifiesto" para que la quiebra del fallido sea culposa. En efecto, el juego desencadenante de la insolvencia bien puede haber sido oculto, o al menos no público ; pero á probado, capaz de determinar esta quiebra culposa criminal que nos ocupa. Lo que pasa es que la disposición ha querido decir, con esto de "manifiesto", "claro", algo que no deje lugar a dudas, algo palmario e indiscutible, algo evidente. Así, podrían ser los gastos excesivos, pero no —hemos dicho— el juego ; en cuanto a las especulaciones ruinosas, ¿qué es lo que ha de ser manifiesto? ¿El resultado de las mismas, es decir la ruina? ¿O la manera de proceder del comerciante? El abandono de los negocios, en cambio, sí puede ser "manifiesto". En fin: lo de manifiesto, y sistemáticamente hablando, no puede aplicarse a todos los supuestos que contempla el artículo 177 del Código Penal; sintácticamente, por su lado, lo de "manifiesto", hemos visto, sólo puede aplicarse a la imprudencia: clara, evidente, indiscutible, en el obrar y en 100

su resultado, cosa de que pueda justificar una quiebra culposa como la abordada. Un mismo fallido, por último, puede caer en actos de quiebra fraudulenta (art. 176, Código Penal) y de quiebra culposo.; como ha de hacerse una apreciación general de la conducta y estarse a la sanción más grave (la de quiebra fraudulenta), ha de descartarse aquí la posibilidad de un concurso material (la).

( '8) Ver SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. IV, p. 437; Ricardo Levene (h), voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969.

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LAS LEYENDAS MURALES Y EL DELITO DE DAÑO Lo mejor de la literatura norteamericana esta' escrito en los baños. HENRY MILLER

La inmediación temporal de las elecciones ya ha hecho proliferar el pintado de leyendas alusivas en las paredes exteriores de las casas en todo el país. Como es habitual en este siempre nostálgico y conjetural tema, la propaganda partidaria se maneja alrededor de slogans y siglas, todo enderezado hacia una doble gestión publicitaria; subrayar los méritos que se creen propios y de paso —aunque no siempre— descalificar a personas, hechos o partidos ajenos al de la inscripción. No ha mucho, un dirigente político --hemos leído por allí— encareció a sus parciales que se abstuvieran de pintar todas estas cosas en las paredes ciudadanas. La disposición recomendada, que seguramente en alguna medida será desoída, asoma como adecuada; principios elementales de convivencia y de respeto ciudadanos así lo imponen; pero más allá de ello, la pintada de carteles es delito de daño (art. 183, Código Penal). El ilícito tiene, sabemos, una doble dimensión represiva; por de pronto, se halla contemplado en la mayoría de los Código de Faltas locales; así, por ejemplo, el Código de Faltas de la Municipalidad de Buenos Aires : "Será sancionado 103

con multa de 50 a 500 pesos el que, en edificios, monumentos, paredes, cercos, fijare carteles o estampas o escribiera o dibujara anuncios, leyendas o expresiones de cualquier naturaleza, sin permiso municipal y fuera de los lugares habilitados para ello, o de cualquier modo dañare los colocados con autorización. Los efectos u objetos a que se refieren los artículos anteriores serán decomisados en caso de condena" (art. 58, ley 8031; la pena de multa, recuérdese, se ve incrementada por las leyes 8730, art. 1Q y 9399, art. 19). Análogamente, el Código de Faltas de la provincia de Santa Fe estatuye: "Se aplicará arresto hasta dos meses siempre que el hecho no importe un delito... e) Al que, en lugares públicos, en los puentes, monumentos o paredes de los edificios públicos o de las casas particulares, fije carteles o estampas o escriba o dibuje cualquier anuncio, leyenda o expresiones, sin licencia de la autoridad o del dueño, en su caso" (art. 87, inc. "e"). Semejantemente, el Código de Faltas de la Municipalidad de Rosario (ordenanza 2783/81) incluye dos disposiciones vinculadas con este ilícito que nos ocupa: "La propaganda o publicidad que por cualquier medio se efectuara sin obtener el permiso exigible o en contravención a las normas específicas, será penada con multa de... Se agravará la pena si la contravención importa el deslucimiento o daño material del lugar o solar afectados" (art. 603.19) ; y "La existencia de leyendas, inscripciones o propaganda no autorizadas en el frente, fachada, abertura o cercos de los inmuebles, se penará con multa de..." (art. 603.35) ; esta última disposición, claro, se dirige fundamentalmente hacia el propietario o tenedor del inmueble, y tuvo su relativa vigencia en épocas de proscripciones políticas. Empero, hablábamos de una doble dimensión represiva ; relacionado el aspecto del Derecho de faltas o contravencional local, entendemos que escribir las leyendas señaladas, o bien pegar carteles de muy difícil despegue, llevan al delito de daño criminal mencionado. 104

¿Por qué tan catónico aserto? Porque pocas normas penales tan comprensivas y hospitalarias acerca de conductas como la referida del delito de daño: "el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble" (art. 183, Código Penal). Vemos entonces que la fórmula "de cualquier modo dañare" bien puede ser comprensiva de estas escrituras o de la 1)egatina de cartelones con engrudos que tornan arduo el despegue; el delito que aludimos, así, reclama: "de modo que la reintegración de la cosa a su anterior estado represente algún esfuerzo o trabajo apreciable o algún gasto" ('). Comentando un fallo dictado en relación a estas inscripciones en las paredes, Núñez señaló en su momento que "En realidad, todo depende de si la inscripción alteró peyorativamente el aspecto del muro y si por la sustancia empleada era fácilmente eliminable" (2). Ello rápidamente nos elucida que si la sustancia es fácilmente eliminable (por ejemplo escrituras con tiza) estamos sólo ante el campo del Derecho contravencional; en caso contrario, en el supuesto de daño criminal mencionado. Fontán Balestra, por su lado, al recordar casos jurisprudenciales de estampado de inscripciones en paredes y la necesidad de "rasquetear" para eliminar esas leyendas, támbién encuentra configurado el delito sub examine. (3). Es que acá no importa que el hecho sea reversible; lo que importa, por cierto, es la desnaturalización de la cosa y su trabajosa u onerosa restitución al estado original; de allí que "delinque quien sobrepasa los límites de la superfi( 1 ) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV, p. 469. (2) NiEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1967, t. V, p. 530. En este orden de ideas, recuerda también Núñez —y ya no compartimos aquí su opinión— los casos de rellenar con pajitas una cerradura o desinflar un neumático, que halla no penales; pensamos, en cambio, se trata de palmarios supuestos de dafio (op. y loc. cit.). FONTÁN BALESTRA, Carlos Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, (3) t. VI, p. 229.

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eialidad e inestabilidad, de modo que la alteración operada no pueda desaparecer espontáneamente o por simples procedimientos" (4). El dolo de quien concreta las escrituras o pegamentos, recordamos, es bien suficiente para configurar el delito de daño atento a una elemental interpretación dogmática causalista (5). En el plano ya civil, se trata de un hecho de por sí idóneo para permitir la acción resarcitoria correspondiente, por damnum emergens e incluso moral. Como última apostilla, recordarnos el caso que acaece en ciertos municipios en los cuales en el parabrisas delantero de los automotores por ejemplo ilícitamente estacionados la autoridad local —o su delegado, un concesionario, en estas curiosas ententes que nos propina el Derecho administrativo moderno— pega un cartelón que suele decir "Vehículo en infracción", o bien leyendas análogas; ello también, conforme sostuviéramos en su oportunidad (6), configura al delito de daño, al tiempo que representa pena inconstitucional: la "picota", de épocas ojalá que siempre pretéritas (7).

( 4 ) LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Buenos Aires, 1979, t. II, p. 247. Ver también Carlos Vázquez Iruzubieta, Código Penal comentado, Buenos Aires, 1970, t. III ps. 498 -499. (5) Aspectos generales relativos al dolo pueden verse en DONNA, Edgardo Alberto, El dolo en el delito de daño, La Ley, 1979-B-837. (6) Vehículo en infracción, en el diario La Capital de Rosario, 30 de agosto de 1982, p. 8. (7) Ver ZAFTARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, 1977, p. 587. ,

10é

EL CHEQUE ANTE EL CONCURSO MATERIAL

Un reciente fallo de la Cámara Penal de Santa Fe, sala 31, atinente al problema del cheque ante el concurso material, sentó que "Hay un solo hecho delictivo y no concurso real cuando varios cheques son entregados en un mismo acto para pagar una obligación dineraria". Incursionando en la problemática del caso judicial en cuestión, el tribunal señaló que "a poco que se ahonde en la lectura de los elementos de juicio que se han traído al proceso, no cabe duda que la referida disconformidad del curial defensor merece ser aceptada. Ello es así de acuerdo a lo que surge del cotejo de los testimonios del propio denunciante al anunciar cómo le fueron entregados los cheques por el justiciable C. en un solo acto o momento y en reemplazo de los que, de favor había dado D. a éste, con el objeto de cancelar el pago de la obligación dineraria —resultante de una locación— que pendía a cargo de precitado procesado en favor del denunciante. Además de los testimonios coincidentes al respecto de estos últimos nombrados, encuentro constatado en autos la numeración correlativa y sucesiva de los cheques entregados en su momento por C., lo que otorga razonabilidad y aporta en favor de la argumentación de la defensa en torno a la instrumentación de los medios de pago en un solo acto, lo que hacía descartable el concurso a que hace mención el inferior en su fallo. 107

"En condiciones antedichas de connotación respecto de la entrega de los cheques, coincidiendo con la opinión al respecto vertida por la defensa técnica y por el fiscal de Cámara, no tengo duda que sus libramientos importaron una sola infracción delictiva tendiente a totalizar con sus parciales, el total de la cantidad que debía pagar al acreedor. Debe considerarse, en consecuencia, que existió un solo hecho delictivo y, por ende, susceptible de único encuadramiento. Deberá revocarse en tal aspecto la resolución" (con nota a fallo de nuestra autoría: J.A. 1982-11-524). La sentencia, sabemos, reedita un viejo y cotidiano problema dogmático en nuestro Derecho penal: el del cheque ante el concurso real. Problema que ha derivado en dos interpretaciones antagónicas: la benigna, que es la de esta sentencia que ahora comentamos, y la rigurosa, en verdad que francamente minoritaria; empero, estamos con esta última. A) Tesis benigna

La tesis benigna sostiene que en los distintos supuestos que prevé el artículo 302 del Código Penal y obviamente que ante una unidad procesal de juzgamiento (I), no se dan las reglas del concurso material (art. 55 CP.). Los ejemplos aquí se multiplican: una persona entrega a otra varios cheques y los mismos son rechazados por falta de fondos (como en el caso que glosamos) ; los cheques son rechazados por cuenta cerrada; o fueron entregados a distintas personas, o a una sola que los hizo entrar en el circuito cambiario, etcétera. ) La tesis benigna, llevada a todas sus consecuencias, impone que si alguien libra cinco cheques con sanción penal y es condenado, se estima la comisión de un solo hecho a los fines del articulo 55 del Código Penal, penúltimo parágrafo y que si luego de la sentencia criminal aparece un proceso por más cheques delictivos, no pueda hablarse más que de una mera ampliación de la pena.

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La doctrina nacional no ha buceado mayormente en esta ardua y resbaladiza cuestión; más bien diríamos que ha hecho mutis por el foro; la jurisprudencia, en cambio, ha sido en la especie la encargada de propugnar las soluciones benignas de que hablamos. Veamos en caso concreto: se libran cuatro cheques a una misma persona y por una misma deuda; los cuatro llegan al fuero penal por haberse consumado el delito de emisión de cheques sin prw•isión de fondos. El tribunal entiende que no hay pluralidad de delitos ni concurso sino, a lo sumo, una pauta para graduar la pena: "no existe en autos concurso real sino un solo delito cometido a través de varias acciones, cada una de las cuales importa una igual forma de violar la ley..." El fiscal de Cámara, empero, en su dictamen había propiciado una tesis contraria, coincidente con los lineamientos del concurso material; teniendo en cuenta "que las decisiones judiciales no so agotan en la mera declaración del derecho destinada a reparar la lesión inferida a las partes que contienden. La justicia, tiene, además de la mencionada, una función altamente docente para con la comunidad toda, que se desprende precisamente del ejercicio del poder para reprilnir que la ley le confiere (conf. artículo de fondo en La Prensa del 22 de mayo de 1980 titulado Fallo aleccionador al comentar una decisión de la sala 3'' de esta Cámara). La opinión pública debe ser que en justicia 1+1+1+1 no es uno, sino cuatro" (vide J.A., 1980-1-25). Si aceptamos aquello de que el delito es formal, que hasta el dolo genérico (saber que el cheque se está emitiendo en ilegales condiciones) (2) y que se trata do un papel de comercio destinado a la circulación, parecería más sencillo quedarse en el concurso real y no unificar el delito; no distin(2) Por ejemplo, sabiéndose que va a ser rechazado por "cuenta cerrada". O no pagando antes de que venza el requerimiento que contempla el artículo 302, inciso 19 del Código Penal, perpetrando así la doble actividad que exigen los elementos objetivos del tipo. En todos los casos, por cada cheque penalizable hay un nuevo delito contra la fe pública y el patrimonio, jurídica y matemáticamente hablando. 109

guiéndose así (donde la ley no distingue) si los cheques fueron entregados en un solo acto, a una misma persona, por una misma deuda, etcétera. Pues bien: ¿Por qué todo ello? ¿Por qué estas incursiones a la parte general ante un delito formal como hemos dicho, independizado ante cada rechazo bancario o ante cada intimación incumplida? Pensamos que varias causas concurren para sostener a esta tesis benigna; por un lado, las jurídicas; pero por el otro, algunas de corte sociológico. En efecto, la tesis benigna —la seguimos bautizando así— aparece como la única capaz de sacar al imputado de los riesgos provenientes de los artículo 52, 55 y 56 del Código Penal: si cada cheque representara un delito independiente (que hasta puede ir atrapado por la estafa, etc.), si por cada cheque propio de un ilícito penal se tramitara la acción pública y si se aplicaran los supuestos pertinentes de la referida normativa, francamente que la proverbial hospitalidad carcelaria argentina sería ya patéticamente —truculentamente— insuficiente. Ello así a poco que recordemos que conforme estadísticas responsables en la Argentina no pudieron cobrarse por uno u otro motivo y durante 1981 ¡siete millones de cheques! Otra causa sociológica se suele dar también a nivel procesal, en los regímenes provinciales que coartan la libertad provisional cuando se tienen dos o más excarcelaciones usadas; o cuando se hace el cómputo a priori de las posibles penas no a nivel de delitos aislados, etc.; todas causas que coadyuvan a la interpretación benigna de que hablábamos (vide nuestro artículo La excarcelación y el libramiento de cheques sin provisión de fondos, en j'iris, 64-234; LL., 151-204). Una última razón sociológica Se nos ocurre; es la que parece ya usual en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas: llevar el in dubio pro reo de comprensión de he110

dios a hermenéutica de normas, con consecuencias antidogmáticas como las de la tesis comentada; en procura más de la ley favorable que de la ley exacta. E) Tesis rigurosa

Participamos —ya hemos adelantado al lector— de dicha interpretación dogmática respecto al juego de las leyes del concurso real en relación a los delitos que prevé el citado artículo 302. Acá no se nos escapa que pueda haber unidad de resolución, y que el bien jurídico violado pueda homogeneizarse... siquiera por el poder del intelecto. Pero todo ello no basta para desvirtuar lo incontrovertible: el delito es formal, cada acción independiente, no importando si los cheques tienen un solo propietario o varios, si circularon o no, si fueron entregados como pago de una única deuda o no, etcétera. Esas son todas distinciones anecdóticas que corren por cuenta del intérprete pero que devienen inaceptables al menos de lege lata. Admitiendo entonces que este argumento asoma de jure condendo como lapidario ¿por qué escuchar a la tesis de la unidad de resolución? Y sobre todo ¿por qué entronizar esa interpretación como regla general y no como posible excepción, cuando los principios propios y reconocidos de la materia, los del concurso material, están imponiendo exactamente lo contrario? Supongamos que un penalista ávido de doctrina clásica decide hurtar a otro penalista el Tratado de Carrara, y hacerlo a través de diversas visitas, tomo por tomo. ¿Qué hay allí? Pues unidad de resolución, sin dudas, respecto a lo que se desea hurtar. Pero, urge señalar, tantos hurtos como tomos se hurtaron, concretando así el concurso material. Hay allí pluralidad de hechos que no pueden sino desem111

bocar en esa solución (3). En la vendetta (plato que según el siciliano debe comerse frío) de Montescos contra Capuletos hay 4:ambién unidad de resolución : ultimar una familia. Pero claro que tantos homicidios cuantas muertes hubo. Una cosa es la unidad de resolución y otra muy distinta la pluralidad de acciones independientemente delictivas; donde cada hecho vulnera de por sí la ley penal; hechos que pueden ser simultáneos (entrega de varios cheques) o sucesivos (a distintas personas en fechas diferentes, o bien a una misma persona escalonadamente), etcétera. Con todos los delitos (3) No se nos escapa que nos hemos embarcado en un terreno sumamente conflictivo. En efecto, el ejemplo que diéramos (hurto fraccionado del Tratado de Carrara) es caso típico del llamado delito continuado. Creemos valiosa esta creación de la doctrina (nacida más bien al amparo del favor rei que de exigencias científicas) para los supuestos en los que la figura reclama la posibilidad de la perpetración continua. Allí la independencia histórica de hechos (vg. en la corrupción) sí puede aplicar esta teoría, que intelectualmente e interpretando a contrario seneu el artículo 55 del Código Penal permite esta suerte de ficción jurídica. Pero en los delitos contra la fe pública y contra el patrimonio no, ya no, ya la doctrina moderna (prácticamente conteste, admitimos) se ha embarcado en una hermenéutica de lege ferenda favorable al agente que no tiene explicación dogmática. No puede ser que quien sólo hurta la mitad de los tomos de Carrara caiga sólo en tentativa de hurto, subordinándose lo objetivo a la íntima unidad de resolución; allí el problema dejó de ser de dolo y en cada hurto de un tomo el autor renovó su voluntad, su designio delictivo. El hecho que haya unidad de sujeto pasivo no termina por sustentar la tesis contraria. Y así los ejemplos se multiplican: el cajera que hurta diariamente de la caja "hasta llegar a comprarse un auto" o hasta desapoderar en tantos pesos, comete siempre hechos nuevos sin unidad de culpabilidad, Jo mismo la fámula que "sisa" o que hurta distintos efectos a lo largo de su, relación de trabajo, "en la medida en que su patrona no los usara". De allí, en suma, que pensemos que esta teoría del delito continuado ha ido ya demasiado lejos, y que mal puede aplicarse al cheque ante el Derecho penal, salvo muy excepcionales casos, sobre todo si nos atenemos a su naturaleza pluriofensiva. En suma: el Derecho penal debe ser realista y no idealista, y la lógica de los hechos no puede ser desbaratada por construcciones paradogmáticas que vulneran a un ordenamiento de por sí hermético. Los cheques penalizables son hechos independientes (art. 55 CP.), ya que la "dependencia" se endereza fundamentalmente al contexto de acción y no a lo que se le ocurre o declara el agente; si alguien enamoradísimo de su vecina comete un abuso deshonesto contra ella durante todos los lunes de un mes, que fueron cuatro, ha cometido pues cuatro hechos; y si alguien conduce automóviles en enero, abril y noviembre violando una inhabilitación judicial, también comete otros tantos hechos en real concurso. Si se quieren otras conclusiones concesivas, se va a tener que modificar, y muy claramente, la ley penal.

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eTi los que la estructura del tipo lo permite ocurre la misma .ituación: si se injuria a padre e hijo al unísono, obviamente el delito se da en concurso material; si se envenena o ametralla a una familia, idénticamente ; eso lo impondrá el agente o la circustancia histórica. Pero cuando el delito es formal, como en el caso que nos ocupa, imposible escapar de los artículos 55 y 56 del Código Penal, so pena de caer en un paralogismo. Paralogismo que ampara —y ello diariamente se advierte en un fenómeno que acrece— la actividad de personas que libran cheques a. rolette y de inmedito hacen presentaciones ante la autoridad judicial o policial explicando que "no van a poder pagarlos" por una u otra causa casi siempre desenfadada; confusiones jurídicas que se suelen acoger alegremente —el tema se da también en los procesos concursales— con olvido de que el cheque es por naturaleza una orden de pago pura y simple. Tal vez una reforma penal enmendara la plana a estas falencias, o tal vez si la jurisprudencia aplicara dogmáticacamente la normativa que conjugáramos dejaríamos de burlar tan diariamente —e impunemente— a la fe pública y al patrimonio. Burla que se ve fomentada a su vez por conocidas concausas: el delito no se denuncia, no se hacen las intimaciones (o hechas sólo se promueve una demanda civil), el fuero civil no remite las actuaciones a la justicia represiva pese al carácter de acción pública en la materia, la acción penal se prescribe o el, proceso se esfuma, a veces, quién sabe en qué meandros. Sumándose así otra partida de ajedrez a la prescindencia nacional: irresponsabilidad colectiva vs. irresponsabilidad individual-. Todos han de perder.

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EL AGRAVIO A FUNCIONARIO (ART. 52 DEL CODIGO DE FALTAS SANTAFESINO) La mejor venganza es el perdón y el olvido.

JORGE LUIS BORGES

1. Texto de la norma

El artículo 52 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, recordamos, dispone: "Contra la dignidad y decoro personal. Al que en forma personal y directa ofendiera en su dignidad y decoro a un funcionario público, se le aplicará arresto hasta quince días o multa hasta dos mil doscientos pesos". 11. Origen de la norma

La disposición deriva del Código de Faltas local sancionado en 1949. Encuentra su antecedente inmediato en el anteproyecto de Angel B. Baulina presentado al Congreso de la Nación, que en su artículo 29 disponía : "Serán pasibles de pena de arresto hasta tres meses o multa de mil pesos : a) los que faltaren el respeto y consideración debidos a la autoridad o sus agentes, siempre que el hecho no constituya una infracción más grave" (1). ( ' ) Este antecedente es obvio que propone penas demasiado altas: tres meses de arresto o mil pesos de multa, en épocas que con una "fragata" se 115

Metodológicamente, la norma se inserta dentro del título de Faltas contra la autoridad. JI!. Caracteres del tipo

La injuria debe dirigirse contra un funcionario público, según concepto del Derecho administrativo y sin perjuicio de la definición del artículo 77 del Código Penal. El victimario debe conocer el carácter de tal, de funcionario público, del ofendido ; desde luego, que el funcionario en cuestión no debe estar en ejercicio de sus funciones al tiempo del agravio, pues en ese caso ya estaríamos en presencia, llanamente, de un desacato (art. 244 del Código Penal). IV. Extensión al magistrado

Si bien el texto del artículo sólo alude a un "funcionario público", un magistrado judicial también puede ser objeto de la falta en cuestión. No se niega que el tipo penal ha de ser interpretado restrictivamente, y que se halla ve. dada la aplicación por vía analógica ; en el caso del magistrado, simplemente se debe aplicar una interpretación a fortiori, no prohibida en dogmática. Por lo demás, el propio Código de Faltas posibilita este juego sistemático (art. 4, remitiendo aquí al art. 77 del Código Penal). V. Particularidad en orden a la prueba

Como todas las faltas y delitos emparentados con el bien jurídico aquí protegido (el decoro de una investidura, alcanzaba a comprar algún auto usado. En nuestra provincia, esta falta que nos ocupa motivó arduos debates (cfrar. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 8 de enero de 1949; de la Cámara de Senadores, del 20 de enero de 1949; editorial del diario El Litoral de Santa Fe, del 9 de enero .de 1949; PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe comentado, Santa Fe, 1952, pág. 153, obra que alude a otros antecedentes y que adhiere a la novedad legislativa, introducida, en rigor, por el propio Prats Cardona, anteproyectista en 1949) . .116

actuando o no en sus fueros)„ el hecho se agrava si se comete en presencia de terceros, por ser así mayor el menoscabo, la descalificación, que sufre la víctima. Si la falta, empero, se comete sin otras probanzas como no fuere la denuncia del magistrado o funcionario, la palabra de los mismos debe ser tornada como un testimonio calificado, no rigiendo en la especie la cautela del te.stis unus, testis relatas; debiéndose, por ende, y ello sin perjuicio de las investigaciones tangenciales que quiera procurar el tribunal, dar la mayor relevancia incriminatoria a la versión de la víctima; versión que no encarnará una regina probatorium, no, pero que no estará lejos de sellar la suerte del denunciado a poco que se repare en el menor indicio lateral de prueba. VI. Sentido de la prueba

Se trata de uno de los aspectos delicados del tema. Pue. de sostenerse que esta falta traduce un estatismo burocrático, preocupado por enaltecer a sus funcionarios, por volverlos privilegiados, cuando en verdad, si no están en ejercicio de sus funciones (en donde ya se protege más el cargo o la investidura que la persona circunstancial del ofendido), serían simples ciudadanos. En ese orden de ideas, y por consecuencia, podría también afirmarse que esta falta crea un privilegio de raíz totalitaria, del signo que sea, interesada en estructurar una élite administrativa con privilegios personalísimos aun en su vida privada, con la resultante quiebra de la igualdad ante la ley. Tales recelos, sin embargo, deben ser descartados; nadie más prudente que un magistrado o un funcionario para denunciar este tipo de faltas; quizás otro tanto ocurre con el desacato y, también verbigracia, con las sanciones disciplinarias dentro del trámite normal de un proceso. No se trata aquí que la víctima "tenga fueros personales o -privilegios especiales, sino porque cualquier menoscabo público 117

puede perjudicar la función..." (2). Está bien que la ofensa gratuita ofende más al ofensor que al ofendido, pero también asoma corno ponderable la sanción de esta falta (que debe ser personal y directa, según se establece), que deja librada al agraviado la posibilidad de denuncia, midiendo con prudencia la intensidad de la injuria, el hecho de que ésta se haya proferido contra su autoridad genérica o por algo muy personal o episódico, etcétera (a). En definitiva, no estamos en presencia de. una falta pro pter officium, según nota distintiva del delito de desacato y, por último, cabe aquí la exceptio veritatis y las excusaciones comunes (animas defendendi, retorquendi, etcétera) (4).

(2) ErizoNDo, Joaquín María, Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe comentado, 34 edición, Rosario, s/d., pág. 55. (3) La posibilidad de radicar la causa ante la Justicia de Faltas por cierto

que no veda la opción para la víctima de una acción de ejercicio privado (artículo 10 del CPP), sin perjuicio de los términos de los artículos 73, 75 y 109 y siguientes del Código Penal). (4) V. PHATs CARDONA, op. cit., pág. 155. El furor, el rencor y el ánimo de vindicta son muy distintos en todos los hombres. Pero en general perdonamos los agravios más por interés u olvido que por indulgencia; en todos los casos —enseñaba creo que Ramón y Caja!— el silencio es la más hábil y económica respuesta; repárese incluso —y el dato no es actual sino más bien rancio— que el funcionario suele ser, por antonomasia, una persona susceptible, generalmente apegada a la jerarquía de sus fueros, deseoso de escalar posiciones en base a lo que cree son su talento o sus méritos. Esta es una de las consecuencias funestas de la burocracia: el fenómeno, que mezcla altivez con resentimiento, resulta inevitable. El hombre, solitario y acosado, busca refugio en las filas del Estado, que, a la postre, se convierte en el Leviatán de Hobbes. Y así es, si le parece. 118

EL DERECHO PENAL EN LA BIBLIA Si acaso doblaras la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva sino con el de la misericordia. CERVANTES

L GENERALIDADES

La Biblia es, eminentemente, el libro espiritual por excelencia. Pero no puede ni tampoco desea evitar la relación de temas que de alguna manera sirven de escenario temporal a la vida religiosa ; así, ambos Testamentos tienen mucho de historia, política, economía, costumbres, crónicas, cosas jurídicas. El problema del Derecho, luego, convoca a no pocas páginas y versículos del Evangelio, llegándose incluso a hablar, en ya clásico ensayo, de su "juridicidad" (1). Lo que no quita la presencia de autores preocupados, a su turno, en tratar de desconocer todo valor jurídico del cristianismo en base a su libro esencial (2). Leoni, en su citada monografía, no sólo —recordarnos-intentó demoler toda idea de juridicidad en la Biblia sino (1) BroNinz, Biondo, La juridicidad del Evangelio, en Arte y ciencia del Derecho, Barcelona, 1953, ps. 212 y siguientes. (2) BnuNo LEGNo, Ji cristianesirno e 1' idea del diritto, en la Rivista Italiana per le scienze giuridiche nQ 55, 1949, ps. 427-444. Una orgánica refutación puede verse en Francesco Carnelutti, V alori giuridici del rnessaggio cristiano,

Padua, 1950.

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que, ya a ultranza, trató de explicar una abrupta antítesis entre el pensamiento y la vida de Cristo y la idea clásica de comunidad organizada jurídicamente, como si Cristo "repudiara" la idea de Derecho a través de su mensaje ("ha hecho pedazos todo esquema jurídico", op. cit., p. 442). Análogas posturas, hallando en Jesucristo en verdadero revolucionario y hasta anarquista en cuanto dicen pretendió subvertir el orden político, moral y religioso de su época, se embarcan en similares tendencias recayendo en el falso dilema, en el paralogismo de Leoni : o se es cristiano, o se debe vivir fuera de toda organización humana, de toda comunidad; olvidando con ello el brocardo del nbi iu ibi societas, ubi societas ius, sustancial al hombre y a su natural tendencia a vivir en sociedad, en la cual no se concibe orden y paz sin Derecho; sociedad a la que accedemos, decían los antiguos —por ejemplo Aristóteles—, por esencial necesidad, salvo que seamos brutos o dioses. No hay dudas, sí, que Jesucristo revolucionó su época y .ya toda la historia de su posteridad; precisamente su llegada al mundo divide en dos a la historia de los hombres; conforme rápidamente demostraría la Patrística —vg. San Agustín— y todo el devenir de los siglos. Pero de ninguna manera la palabra de Cristo a través de la Biblia reniega del Derecho pues nada más absurdo puede inferirse o conjeturarse de los textos sagrados o de su finalidad apostólica universal. Toda pesquisa ahora respecto a la juridicidad de la Biblia es independiente de la fe cristiana que podamos o no tener; el problema resulta prevalentemente científico, y a un católico puede no importarle, y a un ateo interesarle. La cuesión ha tenido, incluso, su propia palestra en el seno de la Iglesia, y ha sido, de alguna manera, causa de la Reforma protestante. En efecto, sabido es que Lutero rechazó todo el sistema del Derecho canónico, que había adquirido notorio desarrollo 122

luego del Concilio de Trento (3). Temeroso de que este orden jurídico eclesial temporalizara el orden espiritual, Lutero llegó a denostar al Derecho canónico como "obra de Satanás"; Lutero también acuñó aquí el lema Juristen büse Christen, luego desarrollado por los canonistas protestantes, para quienes, "puesto que el Reino de Dios es el Reino del espíritu, la Iglesia, esposa de Cristo, no puede aceptar ningún soberano carnal, ninguna doctrina humana y por tanto es incompatible con todo poder que se sirva de medios materiales, coercitivos y jurídicos" (4). Seguramente que también aquí Lutero, más allá de toda teología, repudiaba al Derecho canónico en cuanto el mismo significaba autoridad romana. La confusión aumenta en cuanto se achaca' a la Iglesia intromisión en asuntos temporales, lo que se hace con relativa impunidad —y mayor frecuencia— en cuanto los límites de una y otra esfera de actuación humana no pocas veces se interrelacionan y retroalimentan. El problema fue evidente en la antigüedad, al equipararse la ley divina con la humana, la ley de Dios con la ley del Estado, tanto en el paganismo (en donde la superposición era a veces integral) como en los tiempos posteriores a Cristo. 'Es quizás recién con Santo Tomás que se aclara sistemáticamente cuál es uno y cuál es otro orden de cosas, agregándose la idea de ley natural, en rigor ya conocida y difundida en Roma. La triple sistematización, .9.101-1711(1 diViSiO, así, ahora más allá de todo tiempo y de todo espacio, elucida la ubicación de uno y otro fenómeno. De todos modos, nosotros pensamos aquí que es bien válido que la Iglesia católica pueda propugnar normas de conducta para sus fieles y orientaciones básicas para el desarrollo de su personalidad espiritual y temporal aunque su función y la razón de ser de su existencia pertenezca fun(3)

Ver LLORCA, B. - S.1.; GARCÍA VILLOSLADA, R. - S.J. y MONTALBÁN, F. J.

SI., Historia de la Iglesia Católica, Madrid, 1960, ps. 1007 y siguientes. ( 4 ) BIONDI, op. cit., p. 217.

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damentalmente al primero de esos dos órdenes; la felicidad secular, en ese sentido, ha sido preocupación permanente por de pronto de todas las Encíclicas de los últimos tiempos, mareándose en esa tesitura una fecha generalmente aceptada de partida principal que es la de 1891, año en que León XIII da a luz su encíclica Rerum Novarum ("Cosas nuevas"). Recordemos en ese orden de ideas, aquí, a Maritain, el filósofo católico por excelencia del siglo xx, cuando señalaba que "es necesario que las energías del Evangelio pasen a la vida cotidiana, que la buena nueva enunciada para abrir el cielo y la vida eterna, trate también de transformar las sociedades terrenas en sus miserias y contradicciones. En el mensaje evangélico hay implícito un contenido político y social, que, cueste lo que cueste, debe realizarse en la historia" (5). Análogamente, De Lubac apuntó en su momento que nada más superficial que la censura que se le dirige a la Iglesia de perder de vista la realidad inmediata y de descuidar los intereses urgentes del hombre, hablándole siempre del más allá... la expresión catolicismo social podría parecer un pleonasmo... ; la misión propia de la Iglesia no consiste habitualmente más en guiar el movimiento social que el intelectual, aunque puede ejercer sobre ambos una influencia incomparable" (6). Giacehi, también, semejantemente, acota que "Esta sociedad de creyentes de Cristo, acogida en la Iglesia por El fundada, no es sólo una sociedad dc espíritus; y no lo es no solamente y no tanto porque en todo fenómeno humano están íntimamente unidos lo temporal y lo espiritual, sino también porque en la esencia y en la misión de la Iglesia la intervención de los hombres como colaboradores de la obra de Dios ocupa un puesto fundamental... y porque, además en la obra y en la misión de "

( 5 ) MARITAIN, Jacques, Christianisme et democratie; Les droits de l'homme et la loi naturelle, 194.3, citado por Biondi, op. cit., p. 220. (6) Catholicisme. Les aspects sociaux do dogme, 1948, p. 322, citado por Biondi, op. cit., p. 221.

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la Iglesia, está el esfuerzo de integrar, aunque con las distinciones necesarias, lo espiritual y lo temporal. El cristianismo, en efecto, corno lo entiende la visión católica, no es sólo una doctrina que enseña los caminos de la vida interior y prepara a la vida ultraterrena, sino que es un sistema de pensar y de vivir, que quiere imprimir su huella... aun en la vida exterior del hombre y, por tanto, en la vida social, y construir un admirable organismo en el que el espíritu tenga la primacía, aun en la vida de este mundo terrenal" (7). Se trata, así, de dos órdenes o esferas bien diferentes: la espiritual y la secular. Y la Biblia ha armonizado maravillosamente ambas dimensiones, aun cuando pueda afirmarse a la luz de los textos expresos que quizás el Antiguo Testamento convoca mayores imágenes jurídicas que el Nuevo, lo que ha llevado a varios autores a señalar una mayor "juridicidad" en la religión hebrea o judaica que en la cristiana (a). Ello no deja de tener su, parcial grado de coherencia en cuanto reparemos en que Jahvé era Dios vengador y catónico y que Jesús portó más bien misericordia y amor ; más caridad que castigo, más perdón que sanción, ya que perdonar es también ley, y posiblemente la. más alta y difícil de las leyes; perdón —y no represión— para el arrepentido, y a lo mejor también en el juicio final —arriesga por ejemplo G-iovanni Papini. en El diablo— perdón para toda la humanidad, para todos los hombres, y hasta para los ángeles negros y su creador, llegándose así a la máxima plenitud del amor. La propia Biblia permanentemente alude al amor y al perdón y al cumplimiento de la ley a través de ambos; así, por ejemplo, San Pablo en su Epístola a los Romanos (13, 8-10), dogmática en esa parte en cuanto a la posibilidad de la justificación; lex y fides no pueden entonces contraponerse sino complementarse: Jesús no condena la vida terrena (7) GrAccm, Oro, fi consenso nel matrimonio canonico, 1950, p. 9, citado por Biondi, op. cit., p. 221. ( 8 ) LEONI, op. cit., p. 431. 125

sino el apego excesivo a sus bienes y a sus deleites prohibidos. Cristo es Dios pero también es hombre, y aunque su reino no sea de este mundo su justicia misericordiosa está para los hombres y ese es uno de sus dones más preciados. II. EL DERECHO PENAL EN ISRAEL

En la época de los Patriarcas judíos seguramente existía alguna forma estructurada de Derecho correctivo, pero todo rastreo ahora se pierde en el alba de los tiempos. Es entonces con Moisés, en el siglo xvi antes de Cristo, que aparece el acta fundacional en esta materia, que por supuesto son los mandamientos insertos en el Decálogo (Exorlo 20, 1-1.7). Y en toda esta primera parte del Antiguo Testamento propia de los libros históricos, y sobre todo en el Pentatmeo (Gé-nesis, Exodo, Levítico, Números y Deuteronomio), se recogen tradiciones morales y jurídicas al tiempo incorporadas al Talmud, de Jerusalén y de Babilonia (9)• En todo este período precristiano predomina "profundamente el espíritu religioso: el derecho de castigar es delegación divina; el delito es ofensa a Dios, y la pena no tiene otro objetivo que la intimidación y la expiación. Se mide por el Talión, que en el caso de homicidio es absoluto : vida por vida. El reo se purificaba mediante ejercicios expiatorios y el suelo del delito quedaba contaminado, debiendo los sacerdotes impetrar el perdón de Dios. El rigor de la legislación mosaica se acentuó considerablemente en el Talmud" (10). El proceso a Jesús más allá de su perfil histórico y religioso de infinitos ecos en la historia de la humanidad, también despertaría una prolífera literatura que lo estudia como tema jurídico (" ). (9) Ver AYAREACARAY, Carlos A., La justicia en la Biblia y el Talmud, Buenos Aires, 1949, panim. ( la) JIMÉNEZ DE Asún, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1964, L I, p. 272. ( ' ) Vide JIMÉNEZ DE ASIA, op. y loc. cit.

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Las penas típicas durante el período de la legislación mosaico eran, además de la mencionada "ley del Talión", sanción genérica ( '2), la pena de muerte a través de sus diversas modalidades : sierra, horca, fuego, crucifixión (el método era de origen romano), lapidación (1, espada, ahogo, "muerte por rueda, descuartizamiento, fieras, flecha, martillo con espinas, pisoteo de bestias, despeñamiento, etc. También conocían otras penas como prisión, excomunión, privación de sepultura -y multa. En algunos casos no graves se permitía la composición, la que requería la completa reparación del daño y un sacrificio religioso. "Reconoció también el asilo, que podía amparar a los autores de homicidio culposo y para el que se señalaban ciudades de asilo. El culpable debía permanecer allí hasta la muerte del pontífice que reinaba al tiempo de la comisión del hecho. "La legislación penal mosaica, armada en torno de los Mandamientos en forma sistemática, se fue modificando luego, por obra de varias escuelas de derecho dirigidas por los fariseos, quienes difundieron que, junto con la ley escrita, Dios había dado a Moisés una ley oral que, por haberse perdido, exigía de la sabiduría la deducción de las consecuencias de la ley escrita. Estos juristas tomaron el título de Rabbi (señor, comandante) y fueron legisladores de los hebreos. Así, por el año 240 de nuestra era, se forma una voluminosa Repetición de las leyes (Michna), que es una exposición y síntesis de la doctrina jurídica rabítica: con (12) La ley del Talión hace sufrir al condenado el mismo daño que éste causó ("ojo por ojo, diente por diente..."). Se remonta al Código de Hammurabi, medio milenio anterior a la legislación mosaica (cfrar. Exodo, cap. 21; Levítico, cap. 24, etc.). Hoy, la ciencia criminológica la ha relegado como pieza de museo; no pocos se preguntan —y la afición es confesable— si debiera ser así. Jiménez de Asúa, basado en un texto de San Isidoro, halla que el Talión no es pena sino venganza (op. cit., PS. 244-245). Ver también Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia Penal, Bs. As., 1953, p. 24. ( '3) La lapidación, antigua y brutal forma de ejecución, consistía en la muerte a pedradas (cfrar. Levítico 24, 14; Números 15, 53; Deuteronomio 17, 5).

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los comentarios, adiciones y anexos a la Repetición se formó en el siglo y otra obra, llamada Estudio (Talmud, conocido como Talmud babilónico)" (14). HL REFERENCIAS PENALES EN LA BIBLIA

Veamos ahora algunas de las referencias que tanto en el Antiguo como en el Nuevo Testamento se hacen respecto a cuestiones penales. 1. El primer homicidio

El primer homicidio, bien sabemos, fue además un fratricidio (Génesis, cap. 4). Abel supo ofrendar al Señor —dice el sagrado libro— lo mejor de su ganado; los sacrificios de Caín, empero, no iban acompañados de buenas disposiciones de su alma. Lo que ofreció Caín el labrador fue entonces rechazado, y "lleno de envidia decayó en su semblante" el primogénito de Adán y Eva. El Señor apostrofa a Caín, quien desoye los divinos avisos, y transido de odio feroz —la eternidad de una historia y de sus argumentos— mata a su hermano con el arma de Sansón: una quijada de mulo. Seguramente no había justificación. Sin embargo, y de alguna manera (los misterios de la gracia serían luego penetrados por San Agustín), Caín pecó por ímpetu de amor rechazado, herido, por celos y resentimiento, no por soberbia y curiosidad como sus únicos ancestros. Caín no quiso ni pidió perdón, y a habitar fue, desterrado, al país de Nod, al oriente del Edén (Génesis 4, versículo 16). Nacía así una nueva y hospitalaria geografía, por los siglos de los siglos: el este del Paraíso, el este de nuestra verdad siempre esquiva y preterida. ( 1 4 ) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1980, t. I, ps. 327-328.

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Caín dijo y temeroso al Señor : "Grande es mi iniquidad para ser perdonado. He aquí que Tú hoy me arrojas de esta tierra, y yo iré a esconderme de tu presencia y andaré errante y fugitivo por el mundo; por lo tanto, cualquiera que me hallare me matará. Pero díjole el Señor : No será así ; antes bien, cualquiera que matara a Caín recibirá un castigo siete veces mayor. Y puso el Señor en Caín una señal, para que ninguno que lo encontrase' lo ultimara". Siete veces porque es el primer hombre que sale de un vientre de mujer, pero también ei que primero arroja a otro hombre al vientre de la tierra. Caín acepta resignado la condena infligida por el Señor pero "el Eterno —escribe Papad en su Juicio universal-prefería el ocioso pastor al fatigado labrador"; y agrega, a lo mejor en anacrónico alegato por boca de Caín como conjeturando una defensa del crimen: "Prefería las carnes de los inocentes sacrificados a las primicias terrestres, bien pagadas por mi sudor. Esta preferencia le pareció injusticia a ini espíritu sencillo, le pareció repulsa de mi amor y condena de mi esfuerzo... Y en mi interior, encorvado sobre los terrones, bajo el ardor del sol, pensaba; ¿acaso no amo a Dios lo mismo que mi hermano? ¿No obedezco mejor que él el mandato divino? ¿No le ofrezco a El lo mejor de lo quo tengo?" Y Caín, enajenado, ofreció entonces a una sublime e incomparable víctima: el hombre, el propio hombre. Pensó quizás que si Dios prefería las víctimas sangrientas mucho más era su hermano que un anónimo cordero. Dios concede la vida a Caín pero a cambio de que pague con ella misma su error, y la historia recordó y repitió con una y mil posturas a la primera. sangre. Y Caín vagó y expió y se reprodujo y tal vez haya logrado —algt>in día a lo mejor se sabrá— el perdón del Señor. En Abel, arriesgamos, figura Jesucristo: ambos fueron los primeros justos, los primeros pastores, los que ofrecen sacrificio al Dios verdadero. Ambos mueren por la envidia 129

y el resentimiento, y ambos son entregados por sus hermanos; las dos sangres claman —la una callada, la otra no— por la redención de los pecados y la paz eterna. Todo ello arroja la existencia ; todo ello de alguna manera nos arroja a la existencia. "Mueren los árboles —escribió Ezra Pound— pero el sueño queda". Imposible evasión es el resultado, el comienzo y el fin de todo : el transcurso, sin embargo, puede ser edificado o abatido por nosotros. O por otros ; lo distinto es la invitación al abismo, allí donde todo miedo pierde su rostro. La vida es como la belleza de las cosas simples : es definitiva. Es como las cosas que nos unen, es como... todo. No puede definirse: se muestra. Transcurre con todas sus modalidades : unidad, duplicidad, infinitud. Pasajeramente, necesariamente, en algunas de ellas siempre estamos; pero a veces, sin embargo, hay algo más. Nada de ello debiera dudarse; ni deducirse, siquiera : es aceptablemente así. Aunque no lo sea. 2. La pena de muerte por diversos delitos

La pena capital no era escatimada en el Antiguo Testomento: religión, falsas idolatrías, sexualidad, eran protegidos con la fiereza severa de Jahvé; recordemos variados ejemplos : a) "No dejarás con vida a la hechicera" (Exodo 22, 17) ; b) "El que ofrezca sacrificios a dios que no fuera Jahvé será exterminado" (Exodo 22, 19) ; e) "Ese profeta o soñador será condenado a muerte por haber aconsejado la rebelión contra Jahvé, vuestro Dios, que os sacó de Egipto" (Deuteronomio 13, 5). ch) "Denúnciale inexcusablemente, y sea tu mano la primera que contra él se alce para matarle, siguiendo después las de todo el pueblo; le lapidaréis hasta que muera, por haber buscado apartarse de Jahvé, tu Dios" (Deuterovomio 13, 9) ; 130

d)

"Y no haya en medio de tí quien haga pasar por el fuego a su hijo o a su hija,, ni quien se dé a la adivinación o a la magia, ni a las hechicerías y encantamientos; ni quien consulte a los encantadores, ni a espíritus ni a adivinos, ni pregunte a los muertos" (Denteronomio 18, 10-11) ;

e) Los pecados sexuales que desfilan en Levítico 18, 19-30, también merecían el exterminio: fornicar con mujer que está menstruando, con mujer ajena, cometer sodomía, mujer que tiene bestialismo, dar hijo propio para ser consagrado a Moloc; f)

Maldecir a padre o madre, "caiga su sangre sobre él" (Levítico 20, 9) ;

"El que derramara sangre humana por mano de hombre será derramada la suya, porque el hombre ha sido hecho a imagen y semejanza de Dios" (Génesis 9, 6); h) El adulterio, tanto como el incesto, se castigaban también con la muerte (Levítico, 8, 7-18) (15); las "faltas contra el matrimonio", en Deuteronontio 22, 13 y sigui entes. Respecto de los delitos contra la propiedad, el hurto, recordamos, se castigaba con restitución —a veces multiplicada— de la cosa; y el que penetraba en heredad ajena podía ser rechazado y hasta ultimado: g)

a) "Si el ladrón fuese sorprendido perforando un muro y fuese herido y muriese, no será delito de sangre; pero si ya hubiese salido el sol, responderá de la sangre; deberá restituir, y si no tiene con qué, será vendido por lo que robó" (Krodo 22, 3): 1)) "Si alguno robare un buey u oveja y los matare o vendiere, devolverá cinco bueyes por un buey y cuatro ove( 15) Ver TERÁN LOMAS, Roberto A. M., El adulterio entre los antiguos hebreos, en La Ley, 35 - 1147; Atila J. Conzaies y Ernomar Octaviano, Citup5es jurídicas na Biblia, Río de Janeiro, 1071, ps 10, 28, 35, 50, 51, 52, 82, 78, etc.

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jas por cada oveja" (Exodo 22, 2), y muchos supuestos más, en parte del capítulo que precisamente lleva el epígrafe de Daños contra la propiedad. En relación al octavo mandamiento ("No levantarás falso testimonio contra tu prójimo": Exodo 20, 16), se aplicaba la ley del Talión, castigando al perjuro con la pena que debía haber sufrido la víctima (Deateronomio 19, 16-21) (16). Se anota también aquí el primer antecedente escrito —al menos del que haya noticia— que alude al careo, en el Antiguo Testamento. Allí, entre las empresas de Daniel, el cuarto de los profetas mayores, se cuentan sus sagacidades en el caso de la "casta Susana". Evoca el sagrado libro —el más misterioso, desde el punto de vista histórico del A.T.—, a Susana, esposa de Joaquím. Requerida ella de amores por dos ancianos (llamados por el texto, sin mayores circunloquios o eufemismos "viejos lujuriosos") bajo la amenaza de que si no accedía la acusarían falsamente de tremenda falta con otro hombre imaginario, rechaza tales extravíos seguramente que por multitud de razones ; diría quizás Borges que innúmeras como las arenas del Ganges. Despechados, los audaces valetudinarios urden la venganza. Y así, acusan a Susana de adulterio con un mancebo. La palabra conteste de dos ancianos resultaba suficiente para aquella antigua ley; la pena, hemos dicho, era severísima en el caso del adulterio : la lapidación; fácil entonces será advertir, aun para el más desprevenido, que toda reincidencia devenía harto improbable. Es que Susana, hija de Jilquín habitante de Babilonia, había sopesado la peculiar proposición de los infames ancianos, y entre pecar ante la sociedad o ante Dios no vaciló ( '6) Una sucinta exposición de más hipótesis puede verse en Roberto A. M. Terán Lomas, Derecho pena/. Parte general, Buenos Aires, 1980, PS. 44-47; Mateo Goldstein, Derecho hebreo a través de la Biblia y del Talmud, Buenos Aires, 1947, ps. 47 y siguientes; Fernando Martínez Paz, Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1982, ps. 77 y siguientes. 132

en optar —virtuosamente— por la primera y eso que. ingrata alternativa (Daniel, cap. 13). Sin embargo, acabado ya el proceso y poco antes de su ejecución, Daniel sanearía la peripecia. Comprendiendo la falsedad de las imputaciones, hace comparecer nuevamente a los sicofantes preguntándoles bajo qué árbol —ya que el pecado se habría cometido en un jardín o montecillo— Susana había faltado. Los ancianos, interrogados por separado, responden acerca de sitios bien distintos. Finalmente, puestos el uno frente al otro —quizás ya nunca se sabrán sus nombres pues el Libro los calla— terminan confesando sus torpezas; y resultan, taliónicamente, condenados a la misma y fatal pena que con tantas iniquidades habían maquinado (Génesis 4, 1.3; Deuteronomio 19, 19), invocando a la a veces feroz ley de Jahvé. El nuevo Codex Iuris Canonici, en cambio, exhorta al juez eclesiástico a "hacer uso del rigor con mansedumbre, de la justicia con misericordia y de la severidad con blandura" (canon 2214, 24 parte). Pero la sinagoga era catónica y sus fallos atroces y severos. Hoy el periodismo llama "ejemplares" a las resoluciones que entiende rigurosas, confundiendo como le es habitual todas estas cosas. Toda esa severidad precristiana quizás no presentía que muchos y muchos siglos después, en la Edad Media, un monje diría, con algo de sublime: "Es inconcebible que Dios ore. Pero si lo hiciera, creo que su único rezo sería: Que sea siempre mi voluntad que la misericordia reine en mi justicia".

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EL DELITO DE VIOLACION ANTECEDENTES GENERALES

1, ETIMOLOGIA

La palabra violación proviene del latín violatio-onis, que significaba, recordamos, "acción y efecto de violar". Conforme la semántica castiza, la "violación" tiene cuatro acepciones diferentes : a) Infringir o quebrantar una ley; b) Gozar sexualmente a una mujer mediante fuerza física o moral: contra su voluntad o "sin" su voluntad; no se olvide aquí que en España sólo la mujer puede ser víctima de este delito contra la libertad sexual de las personas (art. 429, Código Penal) ; e) Profanar una iglesia u otro lugar sagrado ; y d) Ajar o deslucir alguna cosa. Rastreando en los orígenes latinos de la palabra, y observando qué significaba o daba la idea tanto de "violentar" como de "fuerza" o "vigor" (vis), se ha sostenido, con acierto filosófico, que "Creemos que pueden diferenciarse dos grupos de palabras; así, por una parte, violar, violación y violador, y por la otra, violento y violentar, que con el decurso del tiempo y su uso, fueron adquiriendo significación pro135

pia y singular" (T)• En otras lenguas latinas —por ejemplo: italiano y francés— se da también esta dicotomía: Vio-

lare, violnzione, violenza, violento; viol, violation, violenten 2. LA VIOLACION EN LA BIBLIA

El Antiguo Testamento, bien sabemos, era catónico respecto de los pecados sexuales, casi todos acreedores a la pena de muerte. Así por ejemplo, y aludiendo a las Infracciones contra la castidad, se sancionaba con el exterminio las siguientes abominaciones (Levítico 18, 29): a) Fornicar con mujer que menstrua (Lbvítico 18, 19) ; b) Pecar con la mujer del prójimo (Levítico 18, 19); recuérdese aquí que el noveno mandamiento veda: "No desearás la mujer, ni el esclavo, ni la esclava, ni el buey o el asno de tu prójimo..." (Exodo 20, 17), cometiéndose adulterio, conforme al magisterio de la Iglesia, incluso con el corazón o la mirada; e) Cometer pecado de sodomía (Levítico 18, 22); d) Cometer pecado con bestia; en la mujer será "horrible maldad" (Levítico 18, 23); amén de todo ello, los supuestos referidos a los grados del parentesco, discriminados al comienzo de este capítulo 18 del Levítico, tercer libro del Pentateuco. En muchos pasajes la Biblia alude al delito que hoy nosotros llamaríamos estupro; sin embargo, los textos atingentes a la violación son ya más escasos; por ejemplo, en los versículos concernientes a las "Faltas contra el matrimonio" (De«teronoinio 22, 13 y sigtes.), y luego de legislar sobre el repudio de la mujer no virgen y sobre el adulterio, (l) T'Emir, Osvaldo Nelo, Etimología y concepto jurídico de violación, La Ley, 1981-D-848; ver también joan-Cororninas, Diccionario crítico etimológico de la lengua castellana, Madrid, 1974, vol. IV, p. 743.

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y siempre imponiendo la pena de muerte, obsesión dentro del rigorismo sexual de la sinagoga, se alude a la violación en versículos consecutivos "25. Pero si el hombre halla en el campo a la doncella desposada y la fuerza, él ha de morir"; ante esta redacción, claro, nuestros dogmáticos, y no sin razón, encontrarían atípica a la violación urbana o suburbana; "26. La doncella ninguna pena sufrirá, ni es culpada de muerte; porque así como un salteador se arroja sobre su hermano y le quita la vida, de la misma manera fue asaltada la doncella"; "27. Estaba sola en el campo, dio voces, y no apareció nadie que la valiese"; "28 29. Si un hombre hallare a una doncella virgen que no está desposada, forzándola la desflora y es sorprendido, dará el agresor al padre de la doncella cincuenta siclos •de plata, y la tomará por mujer, porque la desfloró; y no podrá repudiarla en todos los días de su vida". Vemos así que el delito de violación contra la mujer virgen soltera era de sanción sensiblemente más leve: pecuniaria y matrimonial. Esto dice a las claras acerca de la injusticia judaica de la época; cuando, como suele pasar ahora, el Derecho penal solía estar sólo para los pobres y para los zonzos. 3. EGIPTO, GRECIA Y ROMA. LA MODERNIDAD

Entre los egipcios, el delito de violación se castigaba con la castración del autor. Tal pena fue incluso aplicada por Guillermo el Conquistador, duque de Normandía, hacia el ario 1070; quien además de la castración —un caso de pena conjunta— imponía se cegara al violador. Hace pocos años, recuérdese, ligas feministas inglesas propugnaban la sanción de castración para los violadores, DO sin apoyos científicos. 137

En Grecia, la violación se castigaba en un principio con pena de multa, pero con el transcurso del tiempo ya se imponía la pena capital al autor del hecho (o). En Roma la violación era considerada un delito "malo en sí" (maluni in se), tal como el homicidio y el robo. Se conocía el estupro sin violencia (stuprum cum masculo) y el violento (stupruni violentum); en el Digesto 48, 6, 3, 4, respecto Ad legem fati" de vi publica se estatuyó que

Praeterea punitur huius legis poena, qui puerum, vel feminam, vel queraquant per virn stupraverit (3). Sin embargo, ya en el Codicis repetitae pradectionis 9, 9, 7, se lee que Ad legem Iuliam de adulteriis et stupro. Pro pter violatam virginem adunara, qui postea maritus esse coepit, accusator iustus non- est, et ideo iure mariti crimen. exereere non potest, nisi puella violata sponsa eius fuerit... (4).

El delito fue recogido por el Derecho canónico y también por el Fuero Juzgo; que en la ley xrv, título tv del libro in disponía, recordamos, que "Si algún omne fiziere por fuerza fornicio o adulterio con la mujer libre, si el omne es libre reciba Cazotes, é sea dado por siervo a la mujer que fizo fuerza; é si es siervo, sea quemado en fuego. Hy el omne libre que por malfecho fuere metido en poder de la muier, en ningún tiempo non pueda casar con ella. E si por ventura ella se casar con él en alguna manera, pues quel recibiere por siervo, por pena de este fecho sea sierva con todas sus cosas de los herederos mas propinquos". El Fuero Viejo de Castilla, por su lado, imponía la muerte del violador de mujer, sea la misma virgen o no: "Que si alguno fuena muger, e la muger eller querella al (2) Ver MARTÍNEZ, Lisandro Z., Derecho penal sexual, Bogotá, 1977 p. 176; Carlos Fontán Balestra, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953, p. 39, etc. (3) "Además, es castigado con la pena de esta ley el que con violencia hubiere estuprado a un joven, a una mujer o a otro cualquiera". (4) "No es legítimo acusador de haber sido violada una virgen adulta el que después comenzó a ser su marido, y por lo tanto, no puede ejercitar la acción criminal con el derecho de marido, sino si la joven violada hubiera sido su esposa".

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merino del Rey, por tal ragon como esta, o por quebrantamiento de camino, o de Ygresia, puede entra el Merino en las behetrias, o en los solares de los Fijosdalgo empo del malfechor para facer justicia, e tomar &n'II:lucho, mas develo pagar luego: e aquella inuger, que dier la querella, que es forÇada, si fuer el fecho en yermo, á la primera Viella que llegare, deve echar las tocas e entierra arrastrarse, e dar apellido diciendo: Fulan me fonó, si le conoscier; si non conoscier, diga la señal de él; e si fuer muger virgen, deve mostrar suo eorrompimiento a bonas mugeres, las mejores que fallare; e ellas probando esto, devel responder aquel, a que demanda: e si ella ansi non lo ficier, non es la querella entera; e el otro puedese defender; e si lo conoscier el facedor, o mugeres de huella, cumpre sua prueba en tal mon. E si el o ella lo provare con dos varones, o con un varón, echo fuer en logar poblado, deve ella dar voces, e apellido, allí dó fue el hecho, e arrastrarse diciendo: Fulan me forgó, e cumprir esta querella enteramente, ansi como sobredicho es; e si non fuer muger, que non sea virgen, deve cumprir todas estas cosas, fuera de la muestra de catarla, que deve ser de otra guisa; e si este que la forgó, se podier auer, deve morir por ello, e si non lo podieren auer, deven dar a la querellosa trescientos sueldos, e dar a él por malfechor, e por enemigo de los parientes della; e quandol' podieren auer los de la justicia del Rey, matarle por ello". Las Partidas, igualmente, imponían la pena de muerte conforme esta disposición: "Robando algund orne alguna muger biuda de buena fama, o virgen, o casada, o religiosa, o yaziendo con algunas dellas por fuerga, si le fuere pronado en juyzio, deue morir por ende; a demas deuen ser todos sus bienes de la muger que assí ouesse robada, o forÇada. Fueras ende, si despues desso ella de su grado, casasse con el que la robó o forgó, non auiendo otro marido. Ca estonce, los bienes del forgador deuen ser del padre, e de la madre de la mujer forgada, si esos non consintiessen en la fuer9a, nin el casamiento Ca, si prouado les fuese que auian con139

sentido en ello : estonce deuen ser todos los bienes del forÇador, de la cámara del Rey. Pero destos bienes deuen ser sacadas las dotes, e las arras de la muger del que fizo fuerga" (ley 111, título xx, partida yu). En América, la violación era castigada, entre las tribus primitivas, con la pena capital. Entre los cunas, por ejemplo, si la víctima era mujer casada al autor se lo enterraba. vivo; y entre los caribes, al violador de una doncella se le introducía una vara por la uretra (5). Entre los incas, si la violada era una mujer de la nobleza, al autor se lo sancionaba con la pena de muerte; en cambio, si era una mujer plebeya, la pena capital llegaba sólo en caso de reincidencia. Durante todas las épocas de la historia, se consideró que la violación era un derecho de la soldadesca vencedora sobre la población vencida o invadida; esta aberración llega hasta nuestros días. De allí que con dicacia se haya apuntado: "Por consiguiente, podemos concluir que así como se ha dicho con algún sentido de humor, que el estupro es delito de don juanc.s ; la corrupción de menores, delito de viejos, verdes; los abusos deshonestos en la forma homosexual, delit o de artistas; el incesto, delito de aristócratas, la violencia carnal es delito de soldados vencedores". 4. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

El delito de violación se encuentra actualmente previsto,. sabemos, por el artículo 119 del Código Penal, sin perjuicio (5) Se trata de primitivas derivaciones de la ley del Talión, que, recordamos, hace sufrir al condenado el mismo daño que éste causó ("ojo por ojo, diente por diente..."). Se remonta al Código de Hammurabi, medio milenio anterior a la legislación mosaica (Exodo, cap. 21; Levítico, cap. 24, etc.). Como a veces esta pena (o "venganza") no es posible de aplicar, se recurre a las "penas-espejo" (spiegelnde Strafen): cortar la lengua al calumniador y al falso testigo (o la mano que firmó la falsedad). etc.; cfrar. Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al Derecho, Buenos Aires, 1976, p. 577. Ver también Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia penal, Buenos Aires, 1953, p. 24, y la cita 12 del artículo anterior (El Derecho penal en la Biblia).

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de las modalidades agravadas de la figura, contempladas por los artículos 122, 123 y 124. El proyecto de Carlos Tejedor (1865-1866) establecía que la violación era uno de los delitos convocados dentro del capítulo de Crímenes y delitos contra la honestidad; que ahora (título in del libro u del Código Penal) se denomina Delitos contra la honestidad, conforme fórmula criticada en doctrina ya que por de pronto la violación no ataca a la honestidad sino más bien a la libertad sexual de las personas; el propio Tejedor, de todos modos, aclara que este delito no lesiona la vida de las personas pero que "perturba el orden de las familias" de grave manera (6). El Proyecto (en rigor fue un verdadero Código Penal, el primero argentino) referido, recordamos, no aludía a la actual fórmula legal ("tener acceso carnal") sino a la de "aproximación sexual" (parte u, libro m, título iii apartado 29, art. 19). El Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y José Agustín García, por su lado (año 1881), denominó al capítulo que nos ocupa como Delitos contra el orden de la familia y la moral pública, conformando así también, un nomen científicamente criticable ya que atiende solamente a bienes reflejos (familia y moral pública) y no directos, por de pronto en el supuesto del delito de violación. Posteriormente, el Código Penal de 1886 (ley 1920) impuso la fórmula "aproximación sexual, aunque el acto no llegue a consumarse" (art. 127), mientras que la ley de reformas 4189 (año 1903) propugnó "tener concúbito", sin que el cambio se sustentara, explícitamente, en razón alguna (7). ,

(6) Código de la Provincia de Buenos Aires de 1877, edición oficial, Buenos Aires, 1884, artículo 246. (7) Ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1900, t. I, p. 1090, y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1903, ps. 205 y siguientes; asimismo, Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 247 y siguientes.

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La actual fórmula ("tener acceso carnal") apareció en el escenario legislativo recién en el Proyecto de 1906 (Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piriero y José María Ramos Mejía), en su artículo 121; la fórmula pasó al Proyecto de 1917 y, finalmente, al Código Penal vigente (aiío 1921). Mientras tanto, por lo general los distintos proyectos de reformas mantuvieron el nombre del capítulo que abordamos, conforme su actual redacción, aunque el tema siempre haya sido conflictivo, tanto en nuestro Derecho como en el comparado (8). 5. DERECHO COMPARADO

Nuestro codificador aludió en su momento (9) a las siL guientes concordancias en el Derecho comparado: Códigos penales italiano (art. 331) ; holandés (arts. 242, 243 y 244); húngaro (art. 232); francés (art. 332); español (art. 453); alemán (art. 177); chileno (art. 361.); uruguayo (art. 276); y belga (art. 375). El Código Penal brasileño actual, por su lado, impone pena de reclusión de tres a ocho años en cuanto a la violación: "Constreñir a una mujer a la conjunción carnal, mediante violencia o amenaza grave" (art. 213). El código venezolano también alude a "violencia y amenazas", mientras que los ordenamientos de Uruguay, Perú, Panamá y Bolivia emplean el verbo compeler. Han escogido la fórmula de "usar" fuerza o intimidación", por su lado, los códigos de Chile (art. 361); Ecuador (art. 487) ; Costa Rica (texto ahora derogado) ; Cuba (art. 482): Honduras (art. 436) ; Nicaragua (art. 438); El Salvador (art. 392) y Guatemala (art. (8)

P. 6.

Ver FONT.91%; BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953,

( 9 ) MORENO (h), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. IV, p. 238,

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330). Los códigos de Colombia (art. 316) y de México (art. 265) aluden a la fórmula "violencia física y moral". En cuanto a la denominación de la acción, el código brasileño establece "estupro"; el boliviano "estupro alevoso"; los de Chile, Cuba, Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua "yacer" o "yaciendo"; los de Brasil y Uruguay "conjunción carnal", y el de Panamá (en denominación inadecuada a la terminología criminal) "comercio carnal". El Código alemán castiga como "acceso carnal violento la coacción realizada con violencia o amenaza contra una mujer con el fin de hacerla víctima de una conjunción carnal extramatrimonial, y el abuso de una mujer que el autor ha colocado con esta finalidad en un estado de incapacidad de querer o de entender" (art. 177) ("). El Código español, a su turno, estatuye en su artículo 429 que "Se comete violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 19 Cuando se usare de fuerza o intimidación. 29 Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa. 39 Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores" ("). El Código Penal uruguayo contempla la figura en su articulo 272: "Comete violación el que compele a una persona del mismo o de distinto sexo, con violencias o amenazas, a sufrir la conjunción carnal, aunque el acto no llegara a consumarse. La violencia se presume cuando la conjunción carnal se efectúa: r) Con persona del mismo o diferente sexo, menor de quince años; 29) Con persona que, por causas congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, se halle, en el momento de la ejecución del acto, privada de discernimiento o voluntad; 39) Con persona arreserg Vide MEZCE11, Edmund, Derecho penal. Parte especial (trad. Conrado A. Finzi), Buenos Aires, 1959, p. 111. (11) Vide CUELLO CALÚN, Eugenio, Derecho penal, Barcelona, 1975, t. p. 584. 143

tada o detenida, siempre que el culpable resulte ser el encargado de su guarda o custodia; 49) Con fraude, sustituyéndose el culpable a otra persona. Este delito se castiga. según los casos, con penitenciaría de dos a diez arios" (12). El Código Penal italiano de 1930, recordamos, dispone en su artículo 51.9 que el delito de violencia carnal consiste en "obligar a alguno a la unión carnal, por medio de violencia o de amenazas" (''). 6. EL BIEN JURIDICO TUTELADO

En el delito de violación, lo que la ley quiere proteger es la libertad sexual del hombre o de la mujer violados; que tienen derecho de elegir los protagonistas de su actividad al respecto, sin perjuicio de que su elección pueda concretar un delito (verbigracia el de adulterio). La elección, incluso, puede perfectamente consistir en no tener actividad sexual alguna (u), por ejemplo por imperio de la castidad. Etimológicamente, la palabra castidad, sabemos, proviene de "castigo", de la razón hacia la concupiscencia; la castidad se ha definido como "la virtud sobrenatural moderadora del apetito genésico" (''), considerándose la virtud opuesta al vicio —pecado capital— de la lujuria. La castidad debe diferenciarse de la continencia, en cuanto esta última permite la vida sexual pero no desorde(12) Ver CAMA.S0 RosA, Antonio, Tratado de los delitos, Montevideo, 1967, p. 370; siempre en Derecho comparado, Ricardo Levene (h.) y Eugenio Raúl Zaffaroni, Códigos penales latinoamericanos, Buenos Aires, 1978. ( 3) Ver MACCIORE, Ciuseppe, Derecho penal. Parte especial (trad. José J. Ortega Torres), Bogotá, 1955, vol. IV, p. 56. Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto Penale, Tormo, 1936, vol. VII, p. 245. Para el Derecho francés, ver R. Garraud, Traité théorique et pratique du Drait pénai franfais, París, 1937, t. V, p. 469. ( '4) CAMPOS, Salvagno C., Los delitos sexuales, Montevideo, 1934, p. 118; Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1969, t. V, P. 60. ( 15 ) ROYO MArdx, Antonio, Teología moral para seglares, Madrid, 1979, t. I, p. 372.

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nada ni vehemente. En cuanto a la primera, Royo Marín distingue cuatro formas: virginal (abstención voluntaria y perpetua), juvenil (antes del matrimonio), conyugal (regula las delectaciones lícitas dentro del matrimonio), y viudal (abstención ulterior al matrimonio) (16). En suma, entonces, el delito de violación coarta la libertad sexual de que hablábamos (al obligar a la relación carnal involuntaria sea por fuerza, por un aprovechamiento o por violencia moral), sin que resulte para nada menester que la víctima fuere honesta (19, ya que desde luego una prostituta pública —verbigracia— puede ser sujeto pasivo en este delito.

(16) 110Yo MAním, Antonio, op. y loc. cit. (17) SoLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. III, p. 284; Manzini, op. cit., ps. 248-249.

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CINCO POSIBILIDADES PARA UN PROFESOR DE DERECHO PENAL No resulta muy tentador hablar de "mandamientos" salvo quizás para los que invoquen —y además efectivamente tengan— conferentes por ejemplo metafísicos. De modo que vamos a barajar —si el estimado lector lo permite— posibilidades o sugerencias, sin pontificar entonces, y ojalá que meditando conjuntamente con el amable interlocutor; cinco variantes, en suma, para el profesor de Derecho penal. Los cinco temas que abordaremos son: enseñanza sólo magistral; enseñanza sólo legalista y no siempre dogmática; enseñanza solamente teórica; deber de "ciencia", y, finalmente, deber de "rotación". Empero, la cuestión pensamos invita a algunas comprobaciones previas. 1. CRISIS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN GENERAL

Si es cierto —y seguramente que sí— que el árbol se mide por sus frutos, puede hoy en día válidamente hablarse de una "crisis" de los sistemas de enseñanza jurídica. En efecto, sucesivas generaciones de abogados denotan, a veces patéticamente, esa crisis; admitida muy a menudo, incluso, por los propios graduados, en rescatable autocrítica. Percibido entonces el problema, cabe su planteo 147

adecuado y sus soluciones siquiera tentativas. En este breve —approach— ensayo, sin embargo, sólo se procurará señalar alguno de los perfiles de esa crisis, sus causas, y su posible intento de superación; perfiles parciales, eso sí, ya que el terna obviamente es de muy amplio espectro y llega comprensivo de multitud de concausas y de áreas que seguramente escaparán a lo planeado en este artículo. El enfoque que encararemos aborda las deficiencias de la enseñanza jurídica por parte del educador. Ello no implica desconocer —y urge así aclararlo-- que el propio educando no arriba y transcurre la universidad con la preparación y la vocación desiderata. Muchas falencias desfilan por allí ; fundamentalmente, quizás, y dichas dos de ellas como al pasar : las exigencias diarias de la sociedad consumista y exitista, y la lenta —pero terca-- agonía del humani sino. Las exigencias económicas y competitivas anunciadas quitan tiempo de estudio y estabilidad emocional y conducEsta en el alumno, que prevalece ante esa adversidad diversificadora sólo con dedicación y objetivos claros. Es verdad que ello raramente se logra, pues se estudia mecánicamente y Con una exclusiva finalidad: lograr el título académico; lo cual representa un fin en sí mismo, claro, pero también un medio: al olvidarse de esa segunda parte, se contribuye y personalísimamente a la crisis en cuestión. En cuanto a la pérdida del humanismo, la ecuación es palmaria: el Derecho consiste en una ciencia social, y en el proceso tradicional predomina la escrituralidad. Si el estudiante no lee y se cultiva durante su escuela media, si no incursiona en el humanismo —por uno u otro camino—, su práctica profesional, si es que llega a ella, será deficiente y mediocre. Ya que al decir el Derecho de manera escrita, la forma intentada y las convicciones invocadas se desbaratan —una suerte de autosacrificio o suicidio— en lo ininteligible o inconducente. Empero, esbozado tal prurito liminar, vayamos a lo prometido : la crisis en el sistema y en los resultados del 148

educador. Crisis en su metodología: enseñanza sólo magistral, legalista, teórica (1), con "ciencia incompleta" y sin "rotación". II. ENSEÑANZA SOLO MAGISTRAL

Esta insuficiencia luce su rancio abolengo. El profesor desarrolla unipersonalmente, autocrática y monárquicamente, sus lecciones. El resabio es preguntenberguiano y además implica una egolatría —no siempre visible— en el disertante, que se despacha —magister dixit— ante su atribulado público, que lo recibirá (con silencios, apuntes y atención) en la medida en que el profesor exija en los proximos exámenes; circunstancia ulterior, sí, pero perfectamente preca librada por el estudiante. Mas repárese que el maestro --"no debe olvidarse— se halla siempre antes y después del libro. Lo primero, para incitar a la lectura e incluso facilitarla; lo segundo. para complementar o aclarar en su caso la duda que la lectura suscitó en el alumno. Ni el maestro sustituye al libro ni éste a aquél. Se complementan. Se integran" (2). Con esta metodología, el alumno asume una actitud pasiva. que debe adherirse dogmáticamente (no crítica o escépticamente) a las clases magistrales que le propinan. CV cómo quebrar esta dependencia, pues a través del intercambio que también dará plenitud —en favor del educador. ahora— a aquello tan cierto de que "enseñar es aprender"? Ello conduce el concepto de educación permallente, que puede concretarse a través de variados medios (a), todos con un de( ) Expusimos esta primera parte de la metodología en nuestro articulo Crisis y soberanía en la enseñanza del Derecho, en El Derecho, 91, 943. Ver también BARBERO, Omar U., El método de enseñanza en nuestras Facultades de Derecho, en J.A., 1978-1-875. (') BoEvi BoGGEno, Luis María, voz Enseñanza jurídica, en Enciclopedia Jurídica Ornaba, apéndice III, Bs. As., 1979, p. 345. (3) Ver acopio de bibliografía en nuestro citado artículo Crisis y soberanía...; también, en 13ARBErío, Omar U., El desempeño de roles, técnica eficaz en la enseñanza del Derecho, en La Ley, 1981-C-1984.

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nominador común: participación del estudiante, diálogo (4), interlocución, alteridad, para que el alumno pueda así aprender a desempeñarse, a ser dialéctico: para que de mero recipiens pueda pasar a concebir, a planear, a ejecutar otras soluciones que las magistrales que le asestan. De tal suerte prevalecerá la razón sobre la memoria, aunque sin anular a ésta, y se hará perdurar las bondades del diálogo socrático y del platónico. Es que "el primer principio del famoso decálogo didáctico atribuido por algunos a Pestalozzi y por otros a Comenio, puede enunciarse como : acostumbrar al estudiante a obrar. De él puede extraerse un corolario especificamente útil al estudiante universitario que enunciaría diciendo: darle la posibilidad de que se equivoque. El error, mientras dura su paso por las aulas, constituye un acontecimiento que bien explotado y dirigido se transformará en un mejor conocimiento, más firmemente grabado y con un sostén empírico de respaldo. En la práctica, el principio antes enunciado y su corolario se cumple en casi todas las Facultades... menos en la de Derecho. El estudiante de Derecho.., no tiene nunca oportunidad de equivocarse porque nunca tuvo posibilidad de acción. Ni siquiera en los exámenes la tiene: sabe o no sabe... Esto es gravísimo, porque comenzará a equivocarse a experimentar, cuando vista la toga y represente intereses ajenos que han confiado y pagado su enseñanza..." (5). Pocas materias como el Derecho penal, en este orden de ideas, se prestan tan fecundamente para el inter(4) Porque no "debe olvidarse, en ningún caso, el valor espiritual del diálogo entre el profesor y el estudiante... Porque cuando el profesor habla, ya adivina en el alumno que le escucha, las preguntas que le haría; una duda hipotética, alguna sugestión, y lo contesta en su explicación; es algo así como un coloquio espiritual... El hombre de ciencia es el investigador científico con una necesidad espiritual, la del diálogo en la cátedra, la del ateneo, del círculo científico, aunque a algunos hombres de ciencia no los ha impulsado esa llama interior, que hace del sabio un maestro" (131ELsa, Rafael, Metodología jurídica, Santa Fe, 1961, p. 638). (5) VEBNENco PlIACK, Rómulo E. M., Un debate entre estudiantes de derecho (ensayo de una didáctica jurídica), en La Ley, 88, 739. 150

cambio de que hablábamos. Lo interlocución, aquí, readquiere su sentido que podemos llamar "griego"; está bien que el penalista va a la universidad fundamentahnente a enseñar y a los tribunales en buena medida (con una u otra función) a aprender, pero ello no veda que en los claustros propicie una pequeña comunidad, comentando tanto la teoría penal como, incluso, distintos casos que puedan ir presentándose por ejemplo en la crónica periodística, día a día más rica en la materia : no se sabe si porque hay más corrupción, o porque hay más información, o por ambas causas. El case method y el desempeño de roles ('), verbigracia, facilitan, entre tantos otros métodos, la comunicación hacia la dinámica de grupos. (6)

III. ENSEÑANZA SOLO LEGALISTA

El profesor Bugnet se ufanaba, en el auge de la exégesis y seguramente que simulando una mezcla de ingenuidad y de descaro, con aquello de "Yo no enseño Derecho civil; yo enseño Código Civil". Estamos así que la enseñanza sólo legalista aparece como la consecuencia pedagógica, cultural, del positivismo jurídico, en cualquiera de sus tantas —pero concurrentes— modalidades. Positivismo jurídico que, de todos modos, bien sabemos estructuró el sentido 16gico de la norma jurídica penal y describió sus formas —fundamentalmente a través de escuelas alemanas de la segunda mitad del siglo xix en adelante—, aportando así un de. eisivo e imperecedero aporte a la materia. El positivismo como tal, es una ideología. La dogmática, a su turno, es un método. El positivismo arranca con (6) Ver CUETO RÚA, julio, El 'case method" (Observaciones sobre la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos), en La Ley, 71, 847; URIARTE, Jorge Alcides, Necesidad de reformas en nuestra enseñanza del Derecho, en boletín de La Ley del 9 de septiembre de 1982; JIMÉNEZ DE Asi(TA, Luis, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1964, t. 1, p. 216. (7) Sobre la dinámica de grupos, ver BARBERO, Omar U., El desempeño de roles..., cit. 151

una enseñanza de la Introducción al Derecho enciclopédica y exclusivamente informativa, que a menudo termina por desinteresar al joven estudiante y oficiarle —y no paradójicamente como "salida del Derecho"; y continúa con un Derecho romano enclave del dogmatismo racionalista. Y luego, los programas de las distintas materias siguen revelando esta insuficiente realidad. Los profesores, aun los no decididamente positivistas, que lo hay, y en número felizmente creciente, un poco por inercia prosiguen mecánicamente con esta tradición: "quien sepa reproducir de memoria el articulado del Código Civil, inclusive con sus anotaciones, se ha hecho acreedor a la medalla de oro...", "los alumnos aprenden principalmente normas, estudiando entre ellas sobre todo las normas legales y sólo casualmente normas contenidas en decretos o resoluciones ministeriales o normas expresadas en sentencias; luego, con la vista puesta en la legislación, los estudiantes se adueñan de las valoraciones dikelógicas incorporadas a aquélla. Sólo incidentalmente se menciona en la enseñanza que una ley ha quedado en letra muerta o que la realidad jurídica posee su propia personalidad con su especial tabla de valores" (8). Es que el Derecho penal así entendido, el articulado, tienen lo suyo de efímero: o por el "plumazo del legislador", a que gráficamente aludía von Kirchmann; o porque el estudiante lo olvida —quizás por una suerte de autoexorcismo— a minutos de aprobar por fin la asignatura (°) ; o porque es de interpretación francamente opinable; o porque es letra muerta en la insobornable dimensión social; o porque debe recibir una relevante crítica axiológica, o porque es casuístico e infinitamente inabarcable y porque, en definitiva, el COLDSCHMIDT, Werner, La enseñanza en las Facultades de Derecho, en El Derecho, 36, 859-860. Ver del mismo autor sus ensayos sobre docencia jurídica en justicia y verdad (Bs. As., 1978, PS. 525 y sigtes.), preconizando la aplicación del trialisrno, muy saludable y plausiblemente, al método de enseñanza. (9) Esa catarsis momentánea lo lleva a menudo a romper apuntes y a cortar amarras con la materia rendida, renegando de algo que posiblemente le fue enseñado sin amor y que lo vuelve converso hacia la nada. (

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)

Derecho no puede reducirse —ni el educador ser un jíbaro— a la dimensión normológica, a la teoría pura del Derecho, que no es método ni .mucho menos ontología en orden a la enseñanza e investigación de la verdadera —que la hay-contextura del mundo jurídico. De allí que se haya advertido que "La enseñanza... se imparte habitualmente tratando de inducir a los estudiantes a considerar corno algo extraño a la auténtica formación jurídica todas las materias no directamente reducibles al derecho positivo; en otras palabras : las novedades que se encuentran al nivel de la investigación científica no se manifiestan todavía al nivel de la enseñanza. A ello concurre la situación de nuestra literatura jurídica: no solamente la parte más destacada de nuestro patrimonio científico está constituido con obras de planteamiento conceptualista, sino que falta casi por completo una producción de obras destinadas a la enseñanza, lo cual obliga a recurrir a textos o manuales de contextura tradicional. "En definitiva, sigue siendo verdad que el jurista es educado para considerar como no particularmente -útil para su investigación las aportaciones de las demás ciencias sociales precisamente durante el desenvolvimiento de sus estudios universitarios" ('). Y así, la enseñanza debe transmitirse de lege lata. pero también de lege .ferewla, asumiendo el estudiante las dimensiones sociológica y dikelógica del Derecho, sin las cuales el graduado (sea como abogado, juez, funcionario, publicista o docente) padecerá de una formación obtusa y radicalmente insuficiente, destinada a un diario y visible —cuando no truculento— naufragio. "Consiguientemente. el pro( 1 0) RODOTÁ, Stefano, Gli studi di atora e di diritto contemporaneo. Rapvorti sulle seienze sociali a cant del COSPOS, Quaderno NQ 1, Milán, 1968,

ps. 110 - 111. La enseñanza sólo legalista incluso, encuentra en el Derecho únicamente, "política legislativa", subordinando así a nuestra ciencia y por lógica consecuencia, claro, al Derecho penal. Pero tampoco la universidad está para la política: vide DERISI, Octavio N., Naturaleza y vida de la universidad, Bs. As., 1979, passini.

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Mema no consiste sólo en reunir nuevamente investigación y enseñanza, en el sentido de adecuar la segunda a la primera desde el punto de vista de la cantidad de información. Lo que vuelve a plantearse aquí es la vieja distinción entre formación e información" (1 1). Tenemos así que en orden al Derecho penal no sólo se deben enseñar leyes; la disciplina es de aquellas que más invitan a una metodología trialista, al menos en buena parte de sus instituciones. Pero sí es radicalmente importante una cosa : que la enseñanza sea dogmática; es decir, se transmita, se verifique al Derecho penal, a través de esa metodología (12), que pensamos es la única posible para conocer y aplicar nuestra materia. Positivismo y dogmática, de todos modos, no deben tomarse —la confusión se da con alguna frecuencia— como términos equivalentes. Es cierto que el dogmático se atiene fundamentahnente a una interpretación literal de la norma, permitiendo únicamente, como posible válvula de seguridad lógica o axiológica, a la interpretación sistemática; conformando así a su método en una suerte de derivación del positivismo. También es cierto quo de esa forma el jurista dogmático en Derecho penal deba limitarse a su objeto dado y preconstituido que precisamente es la norma o ley positiva. Pero en orden a la enseñanza e incluso a la función jurisdiccional, esa principal actividad de que hablábamos para nada le veda la posibilidad de las otras dos dimensiones del mundo jurídico: saber —y decir— si la norma se aplica o no (problema de la "eficacia", en la terminología kelseniana) y si es justa o no (problema estimativo o del juicio ( " ) BARCELLONA, Pietro y Ccrruiuu, Giuseppe, El Estado y los juristas, Barcelona, 1976 (Cap. I: Enseñanza e investigación: la reproducción de la casta de los juristas; p. 30) . (12) Sobre la dogmática penal ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. II , ps. 277 y sigtes.; GARDELLA, Juan Carlos, voz Dogmática jurídica, en Enciclopedia Jurídica Orneba, Bs. M., 1958, t. IX, p. 223; BLASCO FERNÁNDEZ DE MouEDA, Francisco, voz Interpretación de la ley penal, en Enciclopedia... cit., Bs. As., 1978, t. XVI, p. 483.

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de valor); esto último en la medida en que la norma penal, en cuanto por ejemplo, tipificó un delito, le estableció sus márgenes de pena, etcétera, de alguna manera "optó" por algo, encaminándose por un determinado carril axiológico. A través entonces de esa doble actividad crítica, el penalista dogmático debe, verbigracia a través de su cátedra universitaria, pronunciarse acerca de las otras dos dimensiones señaladas, ya que ese va a ser, además de la didáctica actual, su aporte a la construcción del Derecho penal, su contribución a la futura política legislativa represiva; esa crítica, en suma, va a coadyuvar a la ciencia del Derecho penal que es eminentemente acumulativa en cuanto a su crecimiento científico, como la mayoría —bien sabemos— di, las ciencias: lo ordinario es aquí lo evolutivo, lo extraordinario lo revolucionario. Siempre —pensamos también— debemos esperar más y confiar más en lo primero que en lo segundo, ya que la evolución representa el orden natural del crecimiento de los programas científicos jurídicos. De allí entonces ese deber en el profesor de Derecho penal de explicar qué es la dogmática y desarrollarla con los alcances predichos : interpretar y aplicar la ley penal sin sustituirla, sin reemplazarla por otra, sin torturarla para llegar a una solución que por lo general se quiere —y se busca— más favorable al imputado, con sacrificio, no pocas veces consciente, de la interpretación exacta. La dogmática, luego, es hermenéutica, no heurística. Asimismo, la enseñanza dogmática debe también transmitir que dentro del debate dialéctico cuando uno de los argumentos es precisamente dogmático el problema no debe repensarse. Se nos ocurre aquí el caso de la honestidad en el delito de estupro (art. 120, Código Penal); se trata, claro, solamente de un ejemplo. Dicha honestidad debe probarse de oficio (13) ya que es un elemento objetivo del tipo penal; si empezamos aquí a decir que la honestidad "se presume", (13) Ver nuestras Cuestiones de Derecho penal, La Plata, 1982, p. 79. 155

o que es difícil de probar (o sandeces por el estilo) más vale que admitamos de entrada: no somos juristas dogmáticos; interpretamos al Derecho penal como a nosotros se nos ocurre. Un caso análogo —los ejemplos acá son infinitos— podría ser el del hurto con escalamiento; algunos autores dicen que este escalamiento tiene que ser "externo" (art. 163, inc. 49, Código Penal), pues el interno no cualifica. ¿Por qué así? Pues porque a mí se me ocurre; como se me ocurre que en el robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Código Penal) tiene que estar presente la víctima (14) porque si no, no se da la agravante. Bueno : los casos, ya decíamos, son aquí múltiples, y los errores perjudican al Derecho penal. Sí nos sugieren una cosa: nuestro Derecho es demasiado importante para dejar librada a la doctrina tantas y tantas definiciones: el legislador debiera ocuparse de conceptuar más definidamente cada figura, cada noción propia del tipo (tipo legal o sector social a reglamentar de la norma jurídica criminal. Claro que de buenas a primeras no va a salir un código perfecto (en lo que hizo) y completo (pues tendrá falencias). Pero en cambio denotará un progreso legislativo que hace falta, sensiblemente, en el Derecho argentino. No pretendemos, urge aclarar, que lo dicho sea algo más que una opinión. Pero estamos persuadidos que la enseñanza y la aplicación concreta del Derecho penal no debieran descuidar la problemática en cuestión. Todo ello también ayudará, pensamos, a un Derecho penal más "completo", sin lagunas normológicas o axiológicas. Porque cuando la ley penal es incompleta, bien sabemos, el Derecho penal también lo es; y tal consecuencia, en cambio, no se da tan necesariamente por ejemplo en el Derecho privado. Sin estas cancelaciones, podremos quizás a aspirar a un Derecho penal con todas las características propias de la sentencia criminal : atención a lo legal, lo objetivo, lo racional, lo científico y lo previsible. Y comprenderemos mejor que la norma es formalmente tal, pero que en su sustan(14) Ver nuestras Cuestiones... cit., p. 129. 156

cia es todo "hecho" y "valor" en juego. Nos parece que, en definitiva, ese podría ser uno de los deberes "dogmáticos" del profesor de Derecho penal. IV. ENSEÑANZA SOLAMENTE TEORICA

Se trata de otra de las cruciales deficiencias —estimamos— cuando se imparte la enseñanza jurídica del Derecho penal. Se olvida aquí, a veces con patética indiferencia, que el Derecho tiene dos rostros: uno teórico y otro práctico; y que ambos son de necesaria complementariedad. El Derecho penal, así, brinda un flanco especulativo (que es primordial, aceptamos), que lleva al conocer por el conocer mismo, pero otro pragmático; descuidar este último lleva a formar juristas de gabinete, "en cuyas altas torres de marfil muy poco sopla el viento", ya que la praxis (conocer para obrar en consecuencia) es la vida misma, cotidiana; del Derecho. Así, "La enseñanza no debe eliminar ni limitarse a la clase teórica... Debe complementarse con la clase práctica en cada asignatura. Allí la actividad del alumno es más dinámica, poniendo en ejecución lo que aprendiera en los cursos teóricos. La orientación práctica debe dirigirse más a los ejemplos vivos de la experiencia jurídica que a los elaborados académicamente en un gabinete... La hora de terminación de la clase.., pasa entonces desapercibida 9, aun, causa disgusto en el alumno" ('). De no, no haremos ciencia jurídica penal sino paupérrima docencia, no formaremos verdaderos profesionales del Derecho. Sólo simples eruditos ('e) y eso, claro, en muy contados casos: ajenos a la realidad (que es una hipótesis, apunta Manea, así como el realismo un sistema) y a sus crudas exigencias. Ya Carbonnier recordaba que el Derecho no es un trozo de mármol sino un formidable intento de acercarse a la vida ( 1 5 ) BOFFI BOGGE110, op. cit., p. 348. (16) Ya prevenía el ingenio de Espronceda: "Yo con erudición, ¡cuánto sabríal" (El diablo mundo, canto I, est. 18).

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con inteligencia, para así servirla, hacerla más justa, llevadera y solidaria... Y en fin, "aunque se incurra en un lugar común, conviene recordar el aforismo: non mira debet le-

gere doctor ad pompam et ostentationem, sed ad scholarium Proyectum... ; cuando la lección de cátedra se da por un auténtico maestro para verdaderos discípulos, no hay riesgo de fracaso" ( ' ).

De la aleación entre teoría y práctica, así, saldrá el jurista preparado para nuestro Derecho penal, capaz de superar el estólido prejuicio que tienen entre sí teóricos y contumaces pragmáticos, y de conseguir adecuados y realistas resultados para nuestra ciencia jurídica. En cuanto a qué puede ser enseñanza práctica del Derecho penal, los ejemplos son aquí bien numerosos ; veamos, si el lector lo permite, algo de todo ello. En primer lugar, la clase práctica obliga a que el educando tome contacto empírico con los presupuestos de hecho del Derecho Penal; así, que se hable de casos históricos y cómo se resolvieron, se manejen los expedientes, pudiendo para ello hacerse clases conjuntas con la cátedra de Derecho procesal penal; se visiten cárceles e institutos penitenciarios para desarrollar la materia criminológica; se comente la actualidad en temas que tengan o puedan tener referencia con nuestra materia (18). En segundo término, se invite a la cátedra a profesores de Derecho penal, de Filosofía jurídica o de materias que puedan tener significación para la disciplina ; "conocer" per( '7) MARTÍNEZ, Vicente Santos, Para una didáctica del Derecho, Murcia, 1978, p. 61; ver también la Antología de estudios sobre enseñanza del Derecho compilada por Jorge Witker V, México, 1976 y L'insegnamento sociologico del diritto, a cura de Renato Treves y Vincenzo Ferrari, Milán, 1976. ( '8) El Derecho penal, bien sabemos, tiene su submundo. El estudiante luego de recibido no puede "toparse" con un nivel de realidades y de gestiones que no son las usuales o las que él podía más o menos imaginar. Debe estar preparado para saber que existe esa otra dimensión de cosas, cuál es su lenguaje, su nivel medio de corrupción, sus protagonistas, sus peligros, sus ventajas.

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sonalmente a maestros suele dejar buenas huellas en el alumno, y hasta puede decidirle alguna vez una vocación enderezada hacia el Derecho penal; también, invitar a los alumnos a formar parte, en la medida prudente del caso, de institutos y de eventos científicos, que deben organizarse lo más fluidamente posible, cosa de canalizar los esfuerzos y concentrar de alguna manera la actividad docente y científica; para ayudar así al ingente esfuerzo individual que deben desarrollar los juristas argentinos. También, la clase práctica —y los ejemplos son aquí francamente múltiples—, puede desenvolverse "juzgándose" casos, tanto de ficción como reales. Escenificar procesos enteros, verbigracia, y demostrar cómo se puede llegar a un juicio de culpabilidad y cómo tipificar un hecho (barajando a veces diversas tesis) puede ser fructífero al respecto. El caso de los e,xploradores de cavernas, de Lon L. Fuller, comentado en este mismo volumen, pensamos que se presta inmejorablemente para una pedagogía de este tipo. Y. EL DEBER DE "CIENCIA"

El profesor de Derecho penal, opinamos, tiene un deber "de ciencia". De alguna manera tiene la atribución (derecho - deber) de investigar y de promover la investigación científica. En lo que a él atañe, hallamos que debe desarrollar una labor investigativa y publicar la misma. Por supuesto que el terna cualitativo es aquí completamente azaroso e individual, pero no el cuantitativo. No se trata que el profesor publique una decena de artículos al año y a lo mejor un libro cada tres años, como quizás cuadra a los doctrinarios más a menos profesionalizados; pero sí que ofrezca desde su cátedra un interés de investigación científica, de actualización. Ello a la postre, si, debe traducirse en la publicación del esfuerzo. No afirmamos acá que los profesores que no escriben no sean buenos maestros; los hay, y por cierto que a veces 159

inmejorables. Pero denotan una insuficiencia, ya que una de las funciones de la universidad es precisamente la investigación. El profesor que no lo hace incumple un deber: hacia sí mismo y hacia el claustro. Es muchas veces el que a la hora de los concursos universitarios se guarece en su antigüedad y hasta en su "ortodoxia". Podrá ser un buen maestro, conjeturamos, repetimos, pero no hay dudas que su papel es incompleto (19) ; que debe revisar en conciencia su función en la Facultad de Derecho, y en su cátedra de Derecho penal; acá no se requieren grandes esfuerzos: a lo mejor comentar en una clase un libro recientemente aparecido, y brindarle una recensión, es punto de partida de una tarea investigativa. Sin dudas que estas palabras, sociológicamente hablando, van a agradar a quienes escriben y a desagradar a quienes no escriben. Pero estos últimos deben ya saber que si su falta de interés investigativo es total y su presencia en las cátedras sólo fuente de prestigio y de algún módico dinero, desagradan a su turno a quienes escriben. Un deber cumplido y un deber incumplido no pueden sino provocar la antinomia y aquí no valen excusas ni promesas: se investiga o no. Si no, es mejor que sí. o resignarse a la colgadura de sambenitos como éstos: ojalá que claros, seguro que respetuosos. VI. EL DEBER DE "ROTACION"

Los profesores de Derecho penal deben "rotar" sus cátedras. Nuestra materia, bien sabemos, se desarrolla a través de dos cursos: parte general y parte especial. Lo ideal es aquí que durante un año se dé una de las materias, y al otro la otra, y así sucesiva y alternadamente. En Derecho civil (y eso que se trata de muchas más ramas o subespe( '9) El deber de "ciencia" en el juez puede proporcionar buenos datos para el deber de "ciencia" en el profesor; para el primero, ver ALvAnAno VELLOSO, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As., 1982, ps. 22 y sigtes. 160

cies), la rotación es ya realidad o proyecto en numerosas universidades. Nuestro Derecho penal, por su lado, se presta inmejorablemente para el cambio: sólo dos asignaturas. No es descabellado tampoco la posibilidad de que a la rotación en cuestión se agregue la materia Derecho procesal penal. El profesor, así, tendrá una más adecuada omnicomprensión del sector jurídico que enseña, y dará además feliz curso al aserto de "enseñar es aprender". La posibilidad futura de que se incluya en los programas de estudios a un "Derecho penal económico", rama, bien sabemos, de creciente ampliación legislativa y práctica y no pocas veces reclamante de conceptos y principios propios o al menos nuevos respecto a los ya tradicionales, debe incluirse en estos eventuales deberes de rotación; que, claro, han de institucionalizarse académicamente; el legislador seguramente nunca lo hará: la iniciativa, entonces, y una vez más, corresponde a los propios interesados. VIL CONCLUSIONES

Hablábamos al principio del estado deficitario de la profesión abogada, que ha llevado incluso a una "proletarización" generalizada (") de la curialisca actividad. Es que la. ecuación no resulta sibilina o arbitraria: muchos ahogados Pon mala preparación no pueden sino provocar patologías en nuestra noble profesión, de tan relevante función social. Una de las causas de todo ello, insistimos, y siempre en el marco del Derecho penal (que encarna al encuadre prometido y desarrollado), es la incompleta y deficiente pedagogía universitaria de que hablábamos. Lo expuesto no apetece sino ser sugerencia, tendiente a un mejor cumplimiento de (") Una cruda pero realista descripción: "Ese abogado común que viaja en colectivo o prendido COMO, un mono de losy trenes, que de parado y disparando se come una pizza o fainá en alguno de los cafetines que circundan el tribunal, que sale corriendo para llegar a tiempo..." (Luour, Juan Carlos, Abogados, democracia y libertad, en J.A.,1980-III - 747).

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la actividad docente : "Desarrollar las cualidades que habiliten con patriotismo, dignidad moral e idoneidad para la vida pública y privada, procurando la educación general de nivel superior y estimulando la creación personal y el espíritu crítico" (Fines de la universidad, ley 22.207, artículo 39, inciso "a") (21). Respecto de todo ello, siempre tendremos la palabra.

(2 ) ADI.A, XL-B-997. 162

"EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS" 1. EL AUTOR

Lon L. Fuller, profesor de Jurisprudence en la Harvard Law School, ha desarrollado una muy proficua tarea en defensa del Derecho natural; congruentemente, profundas críticas contra las principales modalidades propias del positivismo jurídico (Hobbes, Austin, Kelsen, realismo norteamericano, etc.). Esa labor se ha desenvuelto a través de una larga carrera bibliográfica y docente; así, entre los libros de Fuller podemos ahora recordar: American Legal Realism (1934); The Law in Quest of Itseif (1940) ; The Proliferas of Jurisprudence (1949); Human purpose and Natural Law, en Natural LaW Forum, 3-1, 1958; The Morality of Law (Yale University, 1964) (1), y multitud de artículos monográficos (2), muchos de ellos traducidos ya a otras lenguas. Ha sido muy grande la influencia de Fuller, dentro del pensamiento jurídico anglosajón, en su intento de rescate de la estimativa en el Derecho; de todos modos, el ensayo de nuestro autor que quizás más repercusión ha tenido en estos (I) Hay traducción al castellano de Francisco Navarro (Editorial F. Trillas S.A., México, D.F., 1967). (2) En relación a la posición iusnaturalista de Fuller ver REcasss SrenEs, Luis, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, 1963, t. 2, ps. 711 -715; del mismo autor, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica razonable, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, ps. 129 - 130, 538 y 545; GILL REoscuLEIN, Harold, Jurtspruclence lis American Prophets. A Survey of Taught furisprudence, Bobbs - Merril, Indianápolis, 1951; RODRÍGUEZ, Lino - ARIAS BUSTAMANTE, Ciencia y Filosofía del Derecho, EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 252. 163

círculos es un breve texto publicado en la década de los años cincuenta, titulado El caso de los exploradores de cavernas (3). En estas preciosas páginas, Fuller dispone en primera plana al tema del iusnaturalismo, armonizándolo con una situación de hecho que narra con fluidez, amenidad y síntesis. El análisis de El caso de los exploradores de cavernas, pensamos, deja muchas y muy buenas enseñanzas para la Filosofía jurídica y para el Derecho penal; se trata de una obra (4) tallada en una maduración profunda, lanzada a eónocer y a amar las verdades jurídicas que propugna su autor. Los sucesos —que ya repasaremos— base de la narración son imaginarios, conjeturales, adventicios, pero por cierto que rápidamente encajan en las mejores sugestiones del Derecho. Fuller va aquí a barajar radicales hipótesis (5). La obra acerca la práctica a la especulación, reconcilia con mucho a la teoría con la vida cotidiana del Derecho, persistentemente pragmática y a veces imprudentemente indiferente respecto de la filosofía sustentadora; reconoce y califica —diríamos que en cierto sentido desenmascara— fuegos de artificio, y hace reverdecer viejos y buenos principios. Veamos entonces el argumento y sus consecuencias en el ensayo mencionado. 11. "EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS" (FICCION Y `LEADING CASE')

Los hechos fundamentales, que ocurrirían en el año 4299 de nuestra era, son los siguientes : exploradores de cavernas (espeleólogos ; recuérdese que espelunca quiere decir "antro", (3) Hay traducción al castellano de Genaro R. Carió y Leopoldo I. NiiIus, con Nota preliminar del propio Carrió (Edit. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976); y al portugués, por Plauto Faraco de Azevedo (Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1976), con una Introducción a cargo del traductor. La versión original (The case of the sveluncean explorers) fue editada por la Harvard Law Review. (4) Vide nuestra recensión en la Revista de Estudios Procesales, No 23, Rosario, 1975, ps. 55- 61. (5) Borges suele apuntar que la realidad no tiene obligación de ser interesante; pero que las hipótesis, en cambio, sí.

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y que esta palabra tiene la misma raíz que antro pos) quedan atrapados en una gruta, y su subsistencia física, en orden a lo alimentario, depende —únicamente— que uno de ellos sirva de comida a los demás, para evitar así la general inanición. Con una sola víctima de esta antropofagia o canibalismo, los exploradores calculan, con muy aceptable aproximación, que el resto supérstite del grupo ya será rescatado. La idea del sacrificio y del desmedro individual por el conjunto —en rigor, y sin la crudeza que se da en el caso, se trata de uno de los principios básicos en las comunidades humanas— surge de uno de los miembros de la expedición. Los otro cuatro la aceptan; de inmediato, quien había propugnado tan terrible solución se arrepiente de sus implacables términos, pero ya no es posible retirar la trágica postura; los otros cierran el trato (6), se echan suertes, y aquel de quien había nacido la idea es el condenado por el caprichoso azar: la revolución, una vez más y el lugar es común, devoraba a sus propios hijos. Como sea, una posibilidad nada menos que entre cinco había parecido antes un margen de razonable chance (') como para que cada hombre se sintiera en principio ajeno a los resultados de un fatal sorteo hecho en aras de algo —lo lúdico en la supervivencia— que un tribunal, como veremos, tratará de condenar o de justificar con unos u otros argumentos. Cada conciencia, mientras tanto, desde el fanatismo del total dogmatismo hasta la moral de situación o la cm(6) Ya Hobbes insistía en la necesidad del "pacta sunt servanda" (los pactos deben respetarse), verdadero pilar de todo liberalismo; también, y siempre en su Leviathan, halla que en el estado de naturaleza —su tesis es pesimista, y por ende realista— el hombre era "el lobo del hombre" (horno hominis /upas), imperando entonces, tan sólo, "la guerra de todos contra todos" (bellum Qinnius contra omnes) . (7) WrxEs, Alan, en El luego, señala que "Avanzamos por la vida hacia una muerte cuya forma —y fecha— dependen sólo del azar... Un hombre que intencionalmente intente liberarse de las garras de la suerte, se expone a pasarlo mal... En la suerte, como en muchas cosas, hay poca justicia... Las personas prácticas no esperan justicia de la, suerte" (Barcelona, 1968, p. 8). 165

dadana policromía ética, dictaría su propia e irrevocable sentencia. Los tribunales de primera instancia —relata Fuller— condenan a muerte a los imputados, homicidas respecto a uno de sus compañeros, luego devorado. Los encartados recurren, ya en último trámite y en afanosa esperanza, a la Suprema Corte de Newgarth, organismo también nacido en la ficción literaria. Pero como la trama misma, todo pudo ser o podrá ser, un día, meridiana realidad. De todos modos, en la narración, los cinco ministros de la Corte exponen su criterio sobre la cuestión tratada. Lo básico del asunto reside en que la ley del Estado condena a muerte al homicida; el quid consiste en hallar —y si la hay— alguna atenuación a la conducta imputada, para evitar así la pena capital. En primer lugar, siendo el más breve de todos (también quizás en el ingenio), opina el presidente Truepenny. Legalista, entiende que la violación ocurrida no encuentra paliativo dentro de los inexorables márgenes de la ley punitoria; empero, sugiere se peticione clemencia al Ejecutivo, que de sobrevenir "hará justicia, sin menoscabo de la letra ni del espíritu de nuestra ley y sin ofrecer estímulo a su transgresión". En segundo término expone el ministro Foster. Este vocal desaprueba la preopinante solución, que estima poco feliz al punto de calificarla, bastante gráficamente, "tan sórdida y tan obvia". Sostiene que en los sub examine no está en juego una solución que se agotará —dirimiendo— en el conflicto individual, sino que además se trata del destino mismo del Derecho del Estado. Alega que últimamente el Derecho está para realizar un orden de justicia, y que si se fallara condenatoriamente respecto a los encausados el mismo sentido común reprobaría acerbamente dicha sentencia. Los supuestos asesinos son inocentes de todo crimen, y apoya su tesitura en dos argumentos; a saber : 166

A) El Derecho aplicable a los sub lite no es el común y positivo sino el natural. Esta conclusión surge de la idea de que el Derecho puesto tiene como presupuesto fáctico la real coexistencia de los hombres en sociedad. Al aparecer una situación ajena al concepto de comunidad, de coexistencia, se vuelve a la espontaneidad contractual previa al contrato social, a la naturalidad que todavía no ha cedido, por parte del hombre, una porción de sus derechos, para enderezarse así hacia la consecución de la vida en sociedad. La situación de hecho vivida por los exploradores, los haría retroceder en el tiempo desligándolos, de esa manera, en lo que atañe a sus tratos y a sus conductas y reacciones particulares, del orden organizado si cabe esta tautología. Decía Kelsen, acotamos por nuestra parte, en su obra Derecho y paz en las relaciones internacionales: "El Derecho positivo es un orden para promover la paz, en el sentido de

que prohibe a los miembros de una comunidad el uso de la fuerza en sus relaciones mutuas... La paz —agrega— es una situación en la que no existe el uso de la fuerza. El Derecho proporciona sólo una paz relativa, en la inteligencia de que priva al individuo de la facultad de emplear la fuerza, pero la reserva a la comunidad. La paz que proporciona el Derecho no es una situación de absoluta ausencia de fuerza, sino más bien una situación en la que el uso de la fuerza se halla monopolizado por la comunidad". De esta manera, retrotrayéndonos entonces, Foster aboga en el sentido de que lo sucedido escapa al orden geográfico, temporal, moral, de la jurisdicción. Lo funestamente pasado traspasa las cotidianas fronteras del Derecho, y pasa a ser juzgable por otro orden normativo que por cierto el tribunal actuante no puede invocar al menos para una punición concreta. Con un criterio entonces roussoniano, aunque jamás el desvelado ginebrino haya lucubrado que sus teorías se aplicarían con efectos tan particulares, de la ficción —aunque sea histórica— o de la vía de hipótesis del contrato social, 167

se cae en una sentencia absolutoria inserta en una sociedad que política e ideológicamente desciende de esa noción; que será no constatable, pero sí sumamente aceptable y sobre todo solvente como para justificar una serie de instituciones y figuras. Los atrapados en la caverna, entonces, reasumieron sus ancestrales derechos y lo pactado y su resultado panibalesco no pueden reprocharse. B) Aun para el caso de que los argumentos anteriormente esgrimidos fueran desatendidos, Foster alega, invocando a la sabiduría jurídica (parecidas letanías suelen entonar nuestros curiales) que en el fondo es abiertamente opinable y casuista, la existencia de aquel principio que dice que un hombre puede violar la letra de una ley- sin violar sin embargo a la ley misma. "Por el Código —como alguna vez formidablemente se dijo, apuntamos— más allá del Código". De todos modos, Foster solventa su aserto con varios ejemplos en los cuales resulta evidente la torpeza de acatar literalmente al texto legal; recuerda varios supuestos, y trae a colación el caso de la legítima defensa, institución contemplada durante muchos arios en el Commonwealth, sabido es, como "ley no escrita". Acota incluso que "La verdad es que la excepción en favor de la defensa propia no puede reconciliarse con las palabras de la ley sino sólo con su propósito". Apartarse entonces de la ley, en la especie, no sería arbitrariedad ni "usurpación judicial". La ley, en síntesis, debe recibir una fidelidad inteligente; en el caso tratado, esa lealtad desembocaría absolviendo a los procesados. Hace notar Genaro R. Carrió en su citada Nota preliminar, perspicazmente, que Fuller pone el mayor énfasis en el personaje Foster y en sus argumentos ; luego, sería el protagonista más próximo a la mentalidad del autor. Es que, ciertamente, al biografiar a nuestros héroes, muchas veces ingenua, incautamente, buceamos en el propio corazón. En tercer término expone el ministro Tatting. Previene ante todo que comúnmente ha sido capaz, como juez, de disociar los aspectos emotivos e intelectuales en sus reaccio768

nes; confiesa que por un lado siente simpatía por los imputados, pero que por el otro no puede reprimir "un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron". Tatting considera falaces y sofísticos a los argumentos vertidos por Foster, que le antecediera en la votación. Estima caprichosas las consideraciones de su colega, y descolgada su teoría de la "ley de la naturaleza". El caso traído ante sus estrados encuadra perfectamente dentro de la ley del Estado. "¿En virtud de qué autoridad nos convertiríamos en tribunal de la Naturaleza? Si aquellos hombres realmente se encontraban bajo la ley de la Naturaleza, ¿de dónde, pues, nos viene la competencia para establecer y aplicar aquella ley? Por cierto, nosotros no nos encontramos en estado de Naturaleza". Tatting proclama con agudeza que nunca el Derecho de los contratos ha de ser superior al Derecho de los homicidios; que, a mayor aburidamiento, el desistimiento de Roger Whetmore (el sacrificado) lo aparta de todo tipo de convención. Además, por el absurdo ataca la concepción de Foster: si al golpear a Whetmore con intención de matarlo, éste extrae un revólver y ultima a uno de sus victimarios, a tenor de la versión anterior ello sería redondamente asesinato y no legítima defensa; claro: si los atacantes lo hacían con los derechos que lato sensu Foster aboga, el eliminar a uno de ellos por parte de la putativa víctima era sí criminal y no defensión legitimada. Un prisionero que es condenado a muerte y mata a su mero verdugo, importaría un caso análogo y evidentemente, expresa Tatting, también de fácil solución: sería un nuevo entuerto. En el caso estudiado, agrega, no hay ningún tipo de defensa propia sino por lo contrario un acto intencional y deliberadamente homicida que el estado de necesidad invocado no alcanza a justificar. Reconociendo empero que el asunto importa un verdadero tembladeral, no halla atenuación a la conducta imputada, y por ende la aprecia comple169

tamente culpable. Sin embargo, hondas dudas le acucian: alternativas, disyuntivas, dilemas, el peso de racionalizaciones y de hechos lo abruman; finalmente, resuelve proceder como el gobernador romano: abstenerse de votar, y no participar así en la decisión del caso. En cuarto lugar opina el ministro Keen. De entrada aclara que cualquier posibilidad de perdón sólo compete a la organización ejecutiva, siendo ajena a él, en ese momento, el realizarla o no en virtud de sus funciones. Agrega que en caso de ser el perdón de su competencia, sin vacilar lo otorgaría por las modalidades de la tragedia sucedida, pero que esta posibilidad sólo la sugiere en su carácter de simple ciudadano. Luego, ya como juez, expresa que el caso planteado no puede ser juzgado ni como "justo" ni como "injusto", ni los comportamientos como "buenos" o "malos". El fue designado no para dictaminar moralidad sino el Derecho del Estado. Luego, ab initio, ha de aventar cualquier versión enderezada al apartamiento de las normas vigentes, que un elemental principio republicano le impone respetar en sus textos, y no desvirtuarlos por simpatías personales despertadas en el caso traído a resolución. Agrega que a Foster le gustan demasiado las lagunas en la ley, para así poder moverse más salomónicarnente; allega la anécdota de un hombre que se comió un par de zapatos. "Cuando se le preguntó si le habían gustado, replicó que la parte que más le había agradado eran los agujeros. Así es como mi colega siente respecto de las leyes; cuantos más agujeros contienen más le agradan. En resumidas cuentas : no le gustan las leyes". Por último, Keen cala más hondamente: busca el latido de las teorías en el corazón mismo de lo fenoménico y de sus cartabones a priori (leyes o proyectos de reparto). Dice: "Lo que pasa con la ley pasa con la excepción: la cuestión no está en el propósito conjetural de la regla, sino en su alcance". En la especie, concluye, no hubo ninguna excepción visible a los fines de la ley: "No se puede aplicar 170

una ley tal como está escrita y al mismo tiempo reformularla según los propios deseos". Vota entonces, por fin, por la confirmación de la sentencia condenatoria, en tren de posible revisión a sus estrados allegada.

Por último, opina el ministra Handy. Este vocal, en verdad como todos los anteriores (al menos para este comentarista), es profundamente persuasivo. En primer lugar relega a todos los raciocinios y casuismos formulados con anterioridad; sociológicamente, apunta que la opinión pública ya se ha manifestado, casi unánimemente, en pro del perdón de los acusados, lo cual sólo operaría con una absolución judicial: es de conocimiento del ministro Handy que el Presidente no está dispuesto a decretar una conmutación de pena. Lamenta entonces las vanas abstracciones de sus colegas, y su poco convincente discurrir, y termina su extenso, empírico y brillantemente hilvanado y expuesto voto, opinando que la sentencia del a quo debe revocarse; por ende, falla por la absolución. Por fin, consultado que es el ministro Tatting en el sentido si desea rever su posición de abstención, este vocal reitera su decisión de no participar en la parte resolutiva de la sentencia definitiva. Agrega incluso que después de haber escuchado el total de las opiniones, su tesitura "se ha robustecido considerablemente". Encontrándose entonces dividido en forma igualitaria el voto de los vocales, la sentencia condenatoria es en la alzada confirmada; luego, se ordena la ejecución de los encausados, "oportunidad en la que el verdugo público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera". Y así se cierra este literario leading case. Un suspenso ya no seguiría en puntas de pie. En resumen, una prolija versión al español nos transporta a una palestra donde distintos temperamentos, distintos criterios, son vertidos de manera aleccionadora y sol171

vente. Pensamos ahora que también sería espléndido que un conjunto teatral representara esta pieza, esta pequeña joya, propicia para el mejor histrionismo. Ya decía Macedonio Fernández que la realidad es un terrible error del ensoñamiento. Lejano ya el estado de naturaleza (viajero, tan sólo, quizás, pues no hay ninguna ley metafísica que afirme que los pueblos han de progresar necesariamente ni menos aún que la promiscuidad urbana implique progreso ético como verdad universal para la acción), la conducta humana está cada vez más estrechamente vinculada con la juridicidad, así como ésta, en su aspecto positivo, es cada vez más autoritaria o al menos pan tónoma. Además, si encaramos la Filosofía del Derecho como una ciencia estricta, aceptamos aquello de que el Derecho es por un lado evidencia adecuada (implica ideal ubicado en el infinito) y por el otro evidencia no apodíctica (permite la posibilidad de ser diferente de lo que contingente es). La norma, con esto, trata siempre "lo dado", de modo que lo sucedido en la caverna (una de las posibles raíces de antropos, hombre, hemos dicho, es precisamente antro, caverna) implica doblemente una experiencia natural o empírica, y una de esencias o eidética; decía Oliver W. Holmes que "en realidad, la esencia del Derecho no fue nunca la lógica sino la experiencia". El comportamiento de los cuatro exploradores, es digno de ser repetido? ¿Merece entonces la protección de la ley del Estado? Escribía el eximio Jacques Leclercq "¿Cuál es el contenido del Derecho natural? La única respuesta razonable consiste en decir que de ello no se sabe nada, y que lo único que hay que hacer es buscarlo. Ciertamente, sí, sabemos algo, algunas evidencias simples; igual que se ha sabido siempre que el hombre tenía brazos y piernas, corazón y cerebro, sangre líquida y huesos duros. Pero esto no quiere decir que el estudio de la medicina sea innecesario. De la misma manera, conocer unas cuantas evidencias elementales del Derecho natural no quiere decir que podamos con172

formarnos con eso. ¿Hasta dónde se extiende el Derecho natural? Eso se irá descubriendo poco a poco, a medida que el mundo vaya tomándose el trabajo de estudiarlo; pero no se estudia: no nos quejemos entonces de que todo vaya mal". Por nuestra parte, tal vez hasta ingenuos, nos dejamos convencer por cada uno de los argumentos explayados por los opinantes, que así parecen un desfile de sofistas pues si bien sus razones son todas persuasivas, los resultados de esas razones son todos bien diferentes. Y no se puede levantar trono a los principios y cadalsos a las consecuencias. No se puede, no, aunque el Derecho natural implique el conjunto de todas las soluciones justas a todos los casos planteables. Claro que, recordemos con Werner Goldschmidt, "El Derecho Natural no es la piedra filosofal; es un método de trabajo"; es, además, "la justicia en pie de guerra". Los cantos de las sirenas son la otra cara del Derecho, el otro rostro, la otra verdad, la del ser : aboquémonos empero al deber ser, aunque quizás ya sea hora de acostumbrarnos a que la jus ticia de los hombres siempre ha de ser fraccionada.

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EL FUSILAMIENTO DEL DUQUE DE ENGHIEN I. LOS HECHOS Si el criminal cree matar y la víctima cree morir, es que no conocen los designios, los vericuetos de mis verdades. BUDA

Cuando en 1802 el Senado francés nombra a Napoleón

cónsul vitalicio, con derecho a elegir sucesor, prácticamente

se restaura el poco antes abatido régimen monárquico. Toda novedad no es más que olvido, ya había musitado un -sabió rey: el Consulado, en efecto, con otro nombre, otros méritos, otras perspectivos, quizás no implicaba sino un brusco retorno, no muy disfrazadamente reaccionario; al anden régime que la Revolución Francesa aparentemente había herido y de muerte; y así había sido, sí, pero sucede que a veces la Historia tiene de esos retornos precarios, transitorios, hacia las viejas cosas, con toda la provisionalidad de lo definitivo y con todo lo definitivo —también, claro— de •la provisionalidad; por eso, incluso, algún estadista de este siglo alcanzó a decir que temía más a los historiadores que a los profetas. La nueva política unipersonal, de todos modos, sin dudas no Satisfacía a los tercos enemigos de Napoleón, los ingleses, y tampoco a dos fuertes sectores de la época dentro de la opinión francesa: los realistas, que todavía soñaban 175

—no siempre es oneroso el hacerlo— con la restauración de un Borbón para el trono del país, y, desde luego, los republicanos que habían florecido con el catónico, crudo romanticismo —si vale la aporía— de la reciente Revolución. Napoleón es obvio que no desconocía estas adversidades; en 1804, según la gráfica y conocida frase, "el aire estaba cargado de puñales", y una serie de complots, atentados y conspiraciones mueve al Cónsul Vitalicio a represalias drásticas y aleccionadoras. Había sucedido que en enero de ese 1804 un emigrado francés, Georges Cadoudal, organizó, de acuerdo con Inglaterra, un atentado que contaría con el apoyo de los generales Pichegru y Moreau. La policía supo del complot y detuvo a los conjurados. Cadoudal fue guillotinado y Pichegru apareció misteriosamente ahorcado en su celda, mientras que Moreau era desterrado a los Estados Unidos. Napoleón, hombre de fintas, avezado, decide entonces adoptar réplicas desalentadoras; y lo más rápido que se le ocurre, enseña la Idistoria (1), es el sonado fusilamiento del duque de Engfrien; sonado fusilamiento, objeto de este ensayo. Luis Antonio Enrique de l3orbón, duque de Enghien, vástago de la línea de. los Condé, en 1804 tenía treinta y dos arios, dos menos que Bonaparte. Casado con la princesa de Rohan-Rochefort, vivía por aquella époo en el pueblecito de Ettenheim, situado en el Gran Ducado-o Gran Electorado de Baden; su proximidad al territorio francés implicaba un cierto peligro para el duque, quizás confiado en el hecho de habitar en un país neutral. A todo esto, la policía secreta y al servicio de espionaje —poco escapaba al sigiloso cuan sagaz Fouché— informan que se trama un atentado contra Napoleón; la señal será el arribo de un príncipe a París, y prontamente los presuntos conjurados —como ya hemos adelantado— son detenidos, ajusticiados y desterrados. ) Decía Oscar Wilde que "el único deber que tenemos con la Historia es el de escribirla de nuevo" (Intenciones, en el diálogo El crítico artista). 176

So imponía entonces una terrible prevención. El canciller Talleyrand, en Consejo de Estado, junto con Napoleón, los cónsules Cambaceres y Lebrün, Fouché y el Ministro de Justicia Régnier, sugiere detener al duque de Enghien; la idea es aceptada, y un fuerte contingente armado —mil hombres,"seis cañones y una división militar de reserva— se dirige hacia el pequeño país dB Baden para apresar al infortunado noble, aparentemente ajeno a la tragedia que se avecinaba, a la política, y dedicado inocentemente a los llamados placeres de la caza. La expedición parecía más que suficiente no sólo para apresarlo, sino incluso para conquistar todo el país que se invadiría: famoso también a la postre por sus baños termales, su gran casino... y su escuela iusfilosófica. El duque en definitiva es detenido, llevado a Estrasburgo y luego a París. Napoleón decide entonces aterrorizar a los realistas y disipar dudas acerca de sus fuerzas; y da así la terrible orden: "¡Que un tribunal militar juzgue al duque de Enghien, y que luego lo fusile!"; y así de aleatorio fue. el proceso, que culminaría con el fusilamiento, en el bois de Vincennes, durante el día de una naciente primavera europea : la madrugada del 21 de marzo de 1804. Seguramente, en el fondo, Napoleón quería también dar una seguridad a los regicidas: como él era ahora. tan culpable como ellos, resultaba imposible que el cercado -Imperio significara una suerte de contrarrevolución. Por eso días antes, y a punto de ser guillotinado, fue feliz la última ironía de Cadoudal: "Vine para hacer un rey, y he hecho un emperador". Cuando al noble se le comunica, la sentencia, y se le pide que la suscriba, escribe de puño y letra a Bonaparte: "Antes de firmar el presente sumario hago con insistencia la petición de tener una audiencia, particular con el primer cónsul. Mi nombre, mi rango, mi manera. de pensar y (4 horror de mi situación, me hacen esperar one no se neg:ará mi solicitud..." Empero, el jefe de la comisión militar rechaza lo impetrado, y da cumplimiento a la irreversible condena. La descarga agrega sombras a las nieblas. y acaso 177

acalla brisas y pájaros del bosque. Antes de morir, por fin, el noble envía a su esposa un mechón de sus cabellos envueltos en su anillo (2). Ya estaba entonces definitivamente preparado el camino, asaz sangriento, para el imperio napoleónico. A toda costa Napoleón quería ser emperador; aun —enseña con feracidad Andrés Illaurois— "por exceso de imaginación histórica". Aunque no por ello dejara el corso aparte a sus ironías; por ejemplo, el día de su coronación, le susurró a su hermano: "Ah, José, si nos viera nuestro padre". En Santa Elena explicaría quien había recibido, nada trémulo, la corona de Carlomagno: "Sentía mi aislamiento. Por eso arrojaba en todas direcciones anclas de salvación al fondo del mar". Y ese mar no era otra cosa que la historia de Francia. II. LAS NORMAS (EL DERECHO?) Lo que importa es el estilo; Ia idea ya vendrá después. J. CIRAUDOUX.

Si el abnegado lector lo permite, vamos a dividir la cuestión legal en dos aspectos: a) la violación del territorio de Baden, la detención y traslado del duque (es evidente la analogía, en toda la peripecia, con el secuestro en la Argentina del ex jerarca nazi Adolf Eichmann, y su posterior ajusticiamiento en Israel) ; y b) el singular proceso y su —breve— trámite. (2) El fusilamiento del duque de Enghien fue, al decir de sus biógrafos, posiblemente el único crimen político cometido por Napoleón, muchas veces perseguido por el remordimiento. En su testamento ("la obra de sus obras", en el fino decir de Emil Ludwig), reconocería: "He hecho detener y juzgar al duque de Enghien porque así lo exigían la seguridad, el interés y el honor del pueblo francés, cuando el conde de Artois sostenía en París, según confesaba, sesenta asesinos. Si volviera encontrarme en las mismas circunstancias, de igual forma yo obraría". Con todo, las palabras de Charles Jacob Fox, lord Hallan, amigo personal de Napoleón, fueron bien acertadas: "Fuerza es admitir que ha sido culpable de ese crimen. No es posible justificarlo, con las consecuencias que fueron resultado de aquél. El sacrificio de un hombre, contra el cual no se podía alegar ningún delito, será siempre un borrón en su memoria-.

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La primera cuestión corresponde al Derecho internacional público. Sucintamente —aunque, como veremos, la incidencia es fundamental—, diremos que aparece como dudoso si la expedición que detuviera al duque violó zona neutral. En efecto: por un lado, Baden era por aquella época territorio neutral —con sus consiguientes derechos—, pero por el otro ese status no le eximía de las pertinentes obligaciones. Por ejemplo, el gobierno de 'naden abiertamente permitía que en el país se asilaran exiliados y se reclutara un ejército de emigrados políticos con el fin de penetrar Pn Francia (3); de esta manera, la supuesta violación de territorio no sería tal: la agresión pasiva permitía legitimarla. Si Baden servía de manifiesto asilo y de base militar de operaciones, aunque como Gran Ducado no hubiera formalmente declarado la guerra a Francia, ya así sus derechos derivados de la putativa neutralidad se enervaban considerablemente (4). La segunda cuestión, que ya nos interesa más de cerca, es la del proceso al duque de Enghien. Sabernos —bien sabe(3) El art. 49 del Convenio de La Haya de 1907, dispone que no pueden forrnarse cuerpos de combatientes ni abrirse oficinas de alistamiento o reclutamiento en beneficio de una de los beligerantes, dentro del territorio de una potencia neutral. El 3 de agosto de 1805, le escribía Napoleón a Talleyrand: "En todo país del mundo, un armamento no motivado en las fronteras de su vecino equivale a una declaración de guerra". (4) Véase ICELsEN, Hans, Principios de Derecho internacional público, Buenos Aires, 1985: "Si una guerra tiene el carácter jurídico de sanción, surge la cuestión de saber si la contraguerra es lícita. En el Derecho nacional está prohibida la resistencia contra el uso de la fuerza que tenga el carácter de sanción y constituye un acto ilícito al que se anexa una sanción adicional. En el Derecho internacional general la resistencia por la fuerza contra las represalias legítimas es por cierto ilícita y puede ser contestada a título de sanción con nuevas represalias o con la guerra. Si se recurre a la guerra corno sanción contra una violación del Derecho internacional y dicha violación no está constituida por una guerra hecha contra el Estado que ejecuta la sanción, ésta tiene el carácter de guerra de agresión, y la contraguerra el carácter de guerra de defensa. Considerada como el ejercicio del derecho de legítima defensa, dicha contraguerra aparece como lícita y no parece ser ni un acto lícito ni una sanción. No obstante, el derecho de legítima defensa debe considerarse limitado a la defensa contra la agresión ilícita. No toda guerra de agresión es ilícita, y no toda guerra de defensa es lícita. La frecuente identificación entre guerra de agresión y guerra ilícita es insostenible..." (págs. 25 -26). 179

mos—, que la política, entre otras cosas, es el arte de lo posible... o el que rige las relaciones entre amigos y enemigos. Pero de todos modos entendemos que el fusilamiento del noble debe ser encarado por el Derecho internacional público y no —como tradicionalmente se ha hecho— por el Derecho penal y el procesal comunes; así convenía a Napoleón, y además allí parece que debiera encaminarse la pesquisa jurídica. Y en efecto: en primer lugar, el Derecho internacional público de la época era un Derecho todavía primitivo, bilateral, de la guerra; sus leyes eran fundamentalmente las leyes de la guerra y la represalia resultaba, sabemos, una de las instituciones más en danza, jurídicamente y de hecho, por aquellos también turbulentos tiempos. Las leyes de la guerra regulaban las relaciones entre los gobiernos y los habitantes de los países beligerantes; Baden, en principio, había imprudentemente violado la imparcialidad —el adverbio que lleva la frase en realidad no atarle a la investigación fríamente jurídica—, de manera que le eran bien aplicables las aludidas leyes; estas normas, por lo demás, tienen sociológica e históricamente una dirección bastante clara y remarcada : permiten eliminar a quien produce la agresión (caso de defensa) o a quien se resiste... Se prohibe, como natural corolario, la sanción para quien sea ajeno a las causas o al curso de las hostilidades. Y el duque, pensaría Napoleón (a), en dos sentidos resultaba hostil al Consulado ; "al faltar a sus deberes para con el gobierno de la República, ya fuera por acción o por omisión —el duque faltaba de las dos maneras, ya que, de una (5) El despotismo ilustrado, que no es otra cosa que la base ideológica de Bonaparte, ya sentenciaba: The king can do not tvrong (El rey no puede obrar mal...). El principio de Derecho divino, hoy seguramente peregrino, sustentó monarquías durante milenios; claro: nada mejor para robustecer, acrecentar el poder (es decir el segundo chiste de la política; el primero consiste en saber cómo alcanzar el gobierno; musita la Historia que el arte del buen gobierno ya sería otra cosa, para otra cosa), que invocar conferentes metafísicos que además eximen de responsabilidades a los atribulados príncipes que reciben el 180

parte, no reconocía a la República ni a su gobierno, y por otra tramaba una conspiración .para derrocar a este último—, Bonaparte tenía el derecho y hasta el deber de actuar contra -él. Y es que —a mayor abmidamiento— para el ejercicio del derecho de represalias, ni tan siquiera han de ser ilegales los actos que le dan origen. Basta sólo con que sean perjudiciales" (6)• Emil Ludwig, por su parte, aludiendo al infortunado noble y haciendo un paralelo con su victimario, lo llamaría "príncipe sin gloria, por culpa de las mismas circunstancias que hacían al otro inmortal". Y hay también un dato curioso sobre el tema. El duque, históricamente, aparece condenado por dos sentencias diferentes : y una do ellas. por lo menos. por exclusión es falsa. En efecto una de las condenas es redactada en Vincennos, durante la misma noche del juicio; en ese texto aparecían en blanco el artículo de la ley por la cual se sentenciaba al noble a la pena capital, y asimismo la fecha de dicha ley; para el público, sin embargo, se presentarán otros textos, publicados en el diario semioficial El Monitor, al día siguiente de la ejecución. So cita acá directamente a la le-y penal, y la nueva mando. Es clásica la postura de Althusius —valiente para su época— al respecto, reivindicando valores que hoy podríamos llamar democráticos. También son famosos aquí los versos que Corneille, en Ciuna (Y, 2), pone en boca de Lívia: "Tous ce crimes d'Etat qu'on fait pour la couronne, le ciel nous en absout alors qu'il nous la donne. Et, dans le sacré rang od sa faveur Ya mis, le passé devient juste et l'avenir perrnis: Quit peut y parvenir ne peut etre coupahle. quoi-qu'il LIR fait ou fasse, il est inviolable" (Todos los crímenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sagrado en que su gracia le ha colocado, el pasado se hace justo y el porvenir licito. Quien pueda llegar hasta ese lugar, no puede ser culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuere, siempre resulta inviolable). Y entonces, la tradición —alguna tradición, claro— aclama a la arbitrariedad en sentido laato, a la voluntad que no consulta, velis nolis: Princeps legibus solutos est. Pero no olvidemos tampoco a las Etimologías de Isidoro de Sevilla y al Fuero Juzgo: Rex cris si recte facies (Eres rey si te comportas rectamente y no realizas entuertos); y, por fin, al libro de la Sabiduría: "Se hará justicia durísima con los que gobiernan" (6, 6). Apud también Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al Derecho, 5a edic., Bs. As., 1976, págs. 428 y sigtes. ( ) GODOY RESCALVO, Gustavo, El asesinato del duque de Enghien desde el punto de vista del Derecho internacional. Revista "Información Jurídica'', 1\l'.■ 42, Madrid, 1946, pág. 96. 181

resolución seguramente es redactada por juristas del Consulado como por ejemplo Méhee de la Ponche. Lo que se da a la opinión pública, entonces, es pour la galerie: no puede ser que el duque de Enghien sea condenado por una decisión tomada al día siguiente de la ejecución. Al menos la lógica y el viejo principio —también algo más— Nullum erimeírt... así lo imponen. Puede suponerse que los blancos aludidos, formalmente inexplicables, obedecían a que el fundamento de la resolución —tomada bien a prisa y sin mayores buceos en el Derecho válido o al menos vigente— se hallaba esencialmente en la costumbre. El noble había confesado, luego del consabido hábil interrogatorio, que recibía del gobierno inglés una subvención de 150 guineas mensuales por adherir a la causa contra Bonaparte. Quizás las cosas, es cierto, no fueron suficientemente ventiladas en el proceso, ya a priori de sabido resultado, dirigido más como escarmiento y advertencia general que como sanción individual al duque de Enghien. Para Napoleón, repartidor supremo de su comunidad —próxima a ser imperio—, era políticamente conveniente la terrible prevención : medios y fines, y nuevamente, se entremezclaban en macabra danza desde el reverdecido Maquiavelo. Por lo demás, sabemos que se "entiende por forma de reparto... cualquier camino que conduce al reparto con tal de que no sea el único, toda vez que en este supuesto nos encontraríamos con la esencia misma del reparto. Formas son, por ello, tanto la negociación individual corno la negociación estandarizada, corno la imposición a través de un monopolio o de presiones económicas, como el proceso judicial, como el linchamiento, como el proceso que Napoleón I ordenó que Se le instruyera al duque de Enghien... Por lo demás, proceso judicial no es sólo el juicio a cargo de jueces estatales, sino cualquier investigación organizada con pretensión de imparcialidad y que luego reparte potencia o impotencia social" (7)• (7) GoLDscrafin-r, \Vernet, op. cit., págs. 58-57.

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II!. LA JUSTICIA (MORAL DE SITUACION, SEGURIDAD DEL ESTADO?)

En la mayoría de los hombres, el amor a la justicia no consiste sino en el temor a sufrir la injusticia. LA ROCHEFOUCAULD

Hemos intentado enfocar este estudio con método trialista. La dimensión de la justicia, ahora, quizás sea la más difícil, la más escarpada, fraccionada, opinable. ¿Justicia? Albert Camus ya la negaba: no hay justicia, todo es cuestión, de limites; pero debe procurarse: en ese trámite acecha, late la justificación del Derecho, de la Moral, del hombre mismo. ¡Qué Derecho, invocado o no en el proceso al duque de Eughien, se aplicó para condenarlo? Porque hay leyes que no son Derecho, y Derecho por encima de las leyes: hacia ese alegato se dirige este ensayo. ¿Hay responsabilidad para el tribunal militar que juzga al noble, integrado por oficiales de alta graduación? ¿Para el pelotón que gatilla la descarga? Alguna vez sería bueno que la Historia y el Derecho den respuestas siquiera parecidas. Las leyes, ante todo, deben obedecerse: pero ¿qué leyes? Porque el Derecho injusto, enseñaba Santo Tomás, caduca automáticamente en su juridici-

dad interna, es una corrupción de lo jurídico. El proceso al duque de Enghien fue un proceso apresurado; hoy diríamos con peregrina técnica que se violó a la defensa en juicio, que la sentencia dictada no era vinculante; sí, en cambio, claro, la descarga que le da muerte. ¿Motivos? ¡Los hay suficientemente buenos, para lo que sea? Hay seguro, un Derecho inextirpable, un Derecho natural, que como alguna vez y hermosamente se dijo, es la justicia en pie de guerra. La piedra del escándalo es el viejo conflicto entre la justicia aparente (la ley positiva, que resulta injusta) y la verdadera, la justicia justa, si cabe la perogrullada (aludimos, obvio es al Derecho justo, pero sin consistencia de ley justa; al Derecho aludimos, claro). 183

Aprendimos en el Nuevo Testamento: "Estad sumisos a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", mas "obedeced a Dios antes que a los hombres". Y el tribunal que juzga al duque también es culpable (a). Sea Napoleón legislador, pero el ethos de los hombres que se arrogan repartir justicia debe estar hacia ella insobornablemente orientado, aun a costa de honores, honras, haciendas y hasta a costa de la propia vida (9). El juez es en principio la boca de la ley; pero no recala allí, definitivamente, su moral profesional. Bien cumplirá su deber sólo cuando más allá de él vaya. En anacrónica defensa de Bonaparte, decía Cicerón que se puede violar a una ley para salvar la República; siglos más tarde, sin embargo, se corregiría: quien salva a la República no viola ninguna ley. Pero el proceso seguiría autoritario, totalitario, transpersonalista, defectuosamente axiológico, descalificado por la dignidad de la persona humana en tanto es persona. Y entonces razón tendría el sofista Trasímaco, al proclamar que el Derecho positivo, que las leyes, no son sino formas creadas por los poderosos para mantenerse, para acrecentar sus despotismos y privilegios; pero también Montesquieu. en El espíritu de las leyes: "Las leyes son relaciones que surgen necesariamente de la misma naturaleza de las cosas"; y versión voluntarista versus versión racionalista : El tirismo ha muerto. /Vira elpositivismo! Puede sostenerse también que lo de Napoleón fue arbitrariedad. La arbitrariedad es un concepto multívoco, de modo que muchas son las modalidades semánticas, las acepciones, (8) V., por ejemplo, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, La obediencia jerárquica en el Derecho penal, Valparaíso 1969, passbrn. (9) El tema lleva al barajado asunto de hasta dónde debe llegar la obediencia por parte del subordinado. La segunda guerra mundial, Nurenberg, etc., traen varios ejemplos harto conocidos al respecto. Decía Kelsen, verbigracia, que "desde el punto de vista de la ciencia jurídica el derecho del régimen nazi es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era Derecho". Ya el art. 47 del actual Código Penal alemán dispone: -Ha de ser castigado como autor el que culpablemente ejecuta la acción punible por sí o por medio de otro, aun cuando el otro actúa jurídicamente". Con todo provecho, también, puede verse la obra Derecho injusto y Derecho nulo (Aguilar, Madrid, 1971), de Gustav Radhruch, Eberhard Sehmidt y Hans Welzel.

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que se le pueden discernir. Empero, acortando distancias, sabemos que la infracción jurídica puede violar al Derecho en su fondo o materia o bien en sus formas; este segundo caso sería el de la arbitrariedad. Además, la comete el poder público en el sentido amplio de la expresión: y así, sería el comportamiento antijurídico a cargo de órganos del Estado; y tres, por fin, serían los matices posibles de la arbitrariedad: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; h) por desco nocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar con relación a una norma superior; e) por transgresión de la esfera de propia competencia ejecutiva" (1°). De esta manera, asimismo, la arbitrariedad es querer entrelazante, autárquico y violable; o mejor dicho, así vería o realizaría olla al Derecho, con ese capricho, esa veleidad, voluntariosamente, conspirando contra la proporción, la igualdad, la generalidad. Pero puede entonces haber una arbitrariedad justa, atenta a un ideal ético. Por eso no debe confundirse, sin más, a la arbitrariedad con la injusticia: el Derecho puede sor injusto y no arbitrario, porque Derecho arbitrario es paradoja, aporía, contradietio in terminis, in ad. jectio: la negación del Derecho en sus formas —arbitrariedad mal puede ser Derecho. Son de evocar aquí dos anécdotas, contradictorias, de Federico el Grande de Prusia. La primera de ellas recuerda cuando el rey revocó —sin poder para hacerlo así— una injusta sentencia dictada en contra de Arnoldo; esa enmienda, entonces, comporta arbitrariedad. La otra anécdota refiere que el propio Federico quería ensanchar su parque de Sans-Souci —¡asaz esperanzado el nombre!—; el terreno necesario pertenecía a un molinero vecino. Federico hizo llamar a palacio al molinero, para convenir la compra. Sin

embargo, el vecino se negó en redondo, alegando que se tra, taba de una heredad recibida de sus padres. Irritado, desai-

(10) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, 2a- edic., Barcelona, 1961, pág. 611. V. también Luis Recaséns Siches, Tratado general de Filosofía del Derecho, México, 1965, págs. 216 y sigtes. 185

rado, Federico, que por algo encarnaba al despotismo ilustrado, le hizo saber a su vecino que bien podía quedarse con el terreno sin pagarle nada, ya que por algo era él el rey. A lo cual el molinero contestó con arrogancia aquellas famosas palabras propias para cuando la fuerza pretende imponerse al Derecho: "No mientras haya jueces en Berlín". Grande es mi iniquidad para ser perdonado, dijo Caín a Jehová (Génesis 4, 13), pero lo cierto es que el Código Civil fue la obra más perdurable de Napoleón. El mismo lo reconocería, ya hacia el final de su vida : "Mi verdadera gloria no reside en haber ganado cuarenta batallas; lo que no podrá desaparecer, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil". Y así, entonces, se escribe la historia: arbitrariedad como acto estatal defectuoso con voluntad —o resultados, al menos— antijurídicas; seguridad del Estado y moral de situación para gobernantes y príncipes... y prosigue el Estado moderno; aparte la equidad, y excepto que haya una oposición intolerable con la justicia, se debe "la preferencia al Derecho positivo, asegurado por su formulación legal y por la fuerza coactiva aun en los casos en que —según su expresión— sea injusto en su contenido e inadecuado desde el punto de vista de la finalidad" (" ). Y así, si le parece. Nunca sabremos ya la opinión del infortunado duque de Enghien, quien cambió rosas y estrellas por madrugada mortal: él seguramente, por aquellas épocas, sabía que el inundo conocido se estaba ya muriendo; pero seguramente, también, no atinaba a imaginar, a discernir, otro diferente. Como eso en algunos tiempos a todos suele ocurrirnos, las normas jurídicas siempre serán síntesis dialéctica entre morales y fuerzas de los hechos, aunque el otro Derecho, el superior, el único, tenga siempre la palabra: porque, propiamente, no hablamos, no, de rectitud del Derecho sino de la ley. (" ) RADBRUCH, G., op. cit., pág. 93, V, además de W. Coldsraichdt, La arbitrariedad en el mundo jurídico, en El Derecho, 11, 759. Reproducido en su libro Justicia y verdad, Buenos Aires, 1978, p. 469; y la voz Arbitrariedad, de nuestra autoria, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, apéndice 1V, Buenos Aires, 1982, p. '70. 186

LA PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS PENALES I. GENERALIDADES

Este resbaladizo tema de la publicación de las sentencias penales siempre ha agitado a jueces y periodistas, políticos y ciudadano común. En rigor, parece incontestable que como norma general las sentencias penales pueden y deben publicarse sin ningún inconveniente; diversas razones militan para tal posibilidad; veamos algunos de esos fundamentos: a) Periodismo. La publicidad de los actos de gobierno (el poder jurisdiccional, recordamos, es cogobernante) llega aquí como tradicional principio republicano. Nada mejor, en este orden de cosas, que la "trasparencia" y difusión de los fallos. Aclarándose, eso sí, si se encuentran o no firmes, las diferencias entre actos judiciales que causan o no estado procesal (vg. auto de procesamiento y sentencia absolutoria o de condena), etcétera. Lo único que se debe evitar, claro está, es al periodismo sensacionalista, ávido de satisfacer a un público inorboso: formas ambas de la incultura y de la desculturización que, desafortunadamente, proliferan en nuestro país como la mala cizaña, en vulgar círculo vicioso. Un objetivo, de esta manera, es el predicho: apartarse del sensacionalismo, evitar que acrezca el morbo del común de las gentes, y difundir así, con las cautelas y recaudos propios de cada caso criminal, las resultas de los procesos pe187

nales; que, bien sabemos y conforme la prevención carneluttiana, no están para condenar sino para saber si se debe o no hacerlo. Un régimen republicano que cumplimente esta difusión, contribuirá también, de alguna manera, a que el Derecho penal pierda un poco su lamentable imagen de orden represivo sólo para "los pobres y los zonzos". b) Publicaciones especializadas. No HUMOS importante es la publicación de las resoluciones penales en las revistas de jurisprudencia. Nuestro país cuenta, al respecto, quizás con las ediciones más completas dentro de la literatura jurídica mundial; en ese sentido, el Derecho argentino debe enorgullecerse no sólo de sus easuísticos y preparados juristas, sino además, decíamos, de una verdadera proliferación y plausible difusión —cuantitativa y cualitativamente hablando— de repertorios de jurisprudencia, nacionales y provinciales. Es que la jurisprudencia deviene fundamental fuente material, sabemos, del Derecho. Máxime ante el alto grado de capacitación que por lo general luce en la judicatura nacional, el único poder francamente rescatable, al menos en las últimas décadas, en la historia política argentina; por de pronto por su talento y honestidad, condiciones por lo común patéticamente faltantes en los demás organismos del Estado en nuestra ya larga tribulación política. Lo señalado desde luego no va en desmedro de la doctrina penalista nacional, incisiva también como muy pocas dentro del Derecho comparado, y doblemente loable en cuanto por lo general se trata de esfuerzos individuales no fomentados o patrocinados por institutos académicos u organismos oficiales, tal como ocurre en la mayoría de los países de occidente. Pero se ha insistido, repetimos, que los tribunales siguen "siendo para mí la más fecunda matriz de la dogmática, porque si en la Universidad quienes profesamos pretendemos ir a enseñar, en los Tribunales, todos, sin distinción de años, jerarquías y funciones, aprendemos 188

en el continuo esfuerzo de aplicar la ley al caso que no es mera hipótesis" (') ; y aludiendo siempre a los jueces, "pienso que son ellos los que hacen la dogmática de la ley" (2). Repetimos que lo expuesto no eolisiona con deberes de discreción y prudencia que deben gobernar todas estas publicaciones, conforme facultades incluso reglamentadas por diversas acordadas y disposiciones tanto en el orden nacional como provincial; pero aclarado ello, sentamos la atribución (vista ésta como un derecho-deber) de publicar las sentencias penales, como forma entonces de contribuir al progreso de la ciencia del Derecho penal, de conocimientos acumulativos, de estructura que se enriquece paulatinamente, como corresponde a las estructuras de todas las ciencias (3). Es que este "principio de publicidad de la justicia es el único concebible en un sistema democrático de gobierno... La publicidad sana, con espíritu de contralor y condicionada a las exigencias del servicio, es la mejor garantía de la justicia, y hasta podría decirse, de vigilancia sobra la obra de los mismos jueces" (4). Urge ahora, de todos modos, señalar y precisar el concepto de esta necesidad de la publicidad dentro de la historia del Derecho y de una ya larga trayectoria periodística y política del problema. (T) Crtrus, Carlos, Cuestiones penales, Santa Fe, 1982, p. 7. (2) CREUS, Carlos, Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p. 7. La afirmación, en cuanto se cree excluyente, fue objeto de una crítica de Manuel de Rivacoba y Rivacoba al decir una recensión a la primera edición de esta obra (ver Nuevo pensamiento penal, afio 4, 1975, p. 103). ( 3 ) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en desmedro de estos principios generales, insiste solamente en la facultad del juez: "es absolutamente privativo... expedir copia para su publicación". (El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As., 1982, ps. 314 - 315). (4) Prólogo de COTILLEE, Eduardo J., a las Anotaciones interpretativas... de justo I. Cabal y Antonio Atienza, Rosario, 1975, ps. 19 - 20. Ver también Julio O. Chiappini y Jorge W. Peyrano, La publicidad de las resoluciones judiciales, en juris 63, 305. Hernando Devis Echandía, Principios fundamentales de Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 15; Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. III, PS. 405 y sigtes.

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II. LA PUBLICIDAD EN Y DEL PROCESO

Principiemos por acotar que hay un obvio contraste, en el proceso, entre los principios de publicidad y de secreto, así como entre, verbigracia, escritura y oralidad. El proceso "secreto", de todos modos, va quedando relegado como pieza de museo; aunque el trámite no haya sido público, sí conocen las consecuencias del juicio (5). En el ámbito del proceso penal, tal conquista se consigue fundamentalmente luego de la Revolución Francesa, que proclamaba que uno de sus mejores logros consistía precisamente en ello: la superación de los juicios criminales secretos e inquisitoriales del ancien régime, con la consiguiente publicitación y control democrático del accionar de los tribunales (6). De allí las conocidas prevenciones de Andrés Bello: "nada congenia más con el despotismo que el misterio", subrayando "la fuerza invencible de la opinión pública, que ejerce una judicatura suprema, que lo ve todo, que escudriña la conciencia misma de los jueces, y a cuyos fallos no puede sustraerse autoridad alguna... Cada juicio es allí un gran drama del que toda la nación es espectadora" (7). (5) Casos históricos de "secreto procedimental" pueden darse con el "Tribunal de los Diez" veneciano, cuyas sesiones, fundamentos y resoluciones eran de trámite absolutamente sigiloso; también la designación, por parte del Papa, "in pectore", de cardenales (Codex luris Canonici, c. 233). Cuando a Carlos III, quizás el más palmario ejemplo del despotismo ilustrado en España, se le preguntó por qué en 1767 había expulsado a los jesuitas, contestó sibilinamente: "Por razones que guardo en mi real pecho". Para los procesos normológicos, v. Néstor P. Sagüés, Las leyes secretas. (El sigilo legislativo en el Derecho constitucional argentino), Buenos Aires, 1977, passim. (6) Decía MIRABEAU ante la Asamblea Constituyente: "Donnez-moi le juge que vous voudrez: partial, corrupt, mon ennemi méme, si vous voulez; peu m'importe pourvu qu'il ne puisse rien faite qu'á la face du public". Para la historia del principio de publicidad en las legislaciones clásicas, v. Robert Wyness Millar, Los principios formativos del procedimiento civil, Bs. As., 1945; págs. 185 y siguientes. (7) Escritos jurídicos, políticos y universitarios, Valparaíso, 1979; págs. 97 y 105. Se trata de artículos escritos por el polígrafo venezolano en 1830 y 1835, publicados en el Araucano de Chile; ver nuestra recensión a la obra en J.A. 1980-11-807. 190

¿Qué es la "publicidad" en el proceso? Básicamente se trata del acceso del público al trámite judicial y a sus resultas; antaño consistía en una evidente inmediatez: por ejemplo, la presencia de personas en las distintas etapas del procedimiento: audiencias, requisitorias, defensas, dictado de resoluciones, etcétera. La prensa más luego, y actualmente todos los modernísimos sistemas de difusión, han extendido notoriamente las posibilidades del concepto. G-1enéricamente, de todos modos, "No hay publicidad cuando un acto no puede desarrollarse en presencia del público; o sea, cuando el público no tiene la posibilidad de asistir a él, o si no está necesariamente destinado a la publicación" (5). La publicidad de los juicios y do sus corolarios concierne, hemos dicho, obviamente al principio republicano de gobierno. Debe darse tanto en los totalitarismos como en las democracias: posiblemente el sigilo sea más corrupto, incluso, en los gobiernos populistas que en los despóticos. Bentham señalaba que "La publicidad es la más esencial de todas las garantías de la recta administración de justicia... Qué cosa más a propósito para grabar profundamente en el ánimo de los espectadores las funciones augustas de la judicatura y la majestad de las leyes?". Agregando que respecto a los jueces les "es necesaria como freno en el ejerei cio de un poder del que tan fácilmente puede abusarse. La publicidad no muda el carácter, pero lo reprime"; para concluir: "No es tan malo que el pueblo se engañe en sus juicios, como que deje de tomar interés en los negocios públicos. Entonces cada cual se concentra. y el vínculo nacional está disuelto. Cuando el público dice de la conducta de los tribunales ¿qué me importa?, ya no hay más que amos y esclavos" (9). ( ) MANZINT, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Bs. As., 19511 t. 1, pág. 8, y t. III, págs. 45 y 260. V. asimismo, de Jorge W. Peyrano, El proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., 1978; págs. 331 y sigtes. (9) V. de BENTHANI, Jeremías (1748-1832), pensador inglés precursor del "utilitarismo", An introductory View of the Rationale of Evidence (cap. VIII, parágrafos 9 y 10); A treatise on judicial Evidence (Libro II, cap. X y XI), y Rationale of Judicial Evidence (cap. X). Señala Bentbam que lo privado ad-

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Siguiendo a Carlos (' o), se puede distinguir entre la publicidad interna. del procedimiento (que concierne fundamentalmente a las partes) y la publicidad externa (destinada a enterar al público en general). Pudiendo esta última dividirse en inmediata (cuando quien se noticia lo hace por sí mismo) y mediata (cuando quien se entera lo hace a través de medios masivos de comunicación social: televisión, cinematógrafo, diarios, radiotelefonía, etc.). Estos dos tipos de publicidades tienen como presupuesto un acceso, una consulta más o menos franca respecto a las circunstancias del proceso. Existen casos en los cuales ya la ley, de antemano, impone la no publicidad (" ) ; otros, en los que el prudente arbitrio judicial debe jugar adoptando una u otra tesitura (12), sobre todo procurando evitar la desviación en el público; como casos de esta "desviación" mite gradaciones, pero no así lo secreto. Dentro de la historia del Derecho británico, recuerda a la Star Chamber, más o menos equivalente al "Consejo de los Diez" de Venecia. La Star Chamber era un tribunal integrado por miembros de la corona y por jueces de Derecho estricto, que a partir del siglo XV entendía en cuestiones en que estaba en juego el superior interés del Estado o en casos en los cuales resultaba necesario proteger a personas de inferior condición social respecto a ataques de otras más fuertes y empinadas; constituyendo esto último un evidente germen del liberalismo inglés, cuya partida de nacimiento se extiende con el Bill of Rights de 1689. La Star Chambers fue suprimida durante el reinado de Enrique VIII, pues se había hecho odiosa al pueblo por sus desbordes y extralimitaciones. Cabe señalar aquí que los procedimientos del Santo Oficio (o "Tribunal de la Inquisición") eran por lo general públicos —no así las denuncias—, ya que se procuraba el escarmiento y la ejemplificación a nivel social. (10) CA.nws, Eduardo B., Sobre publicidad del proceso, en la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, N9 92-3, página 59. ( " ) Vg., ley 19.134 de adopción, art. 10, Mes. "g" y "h". También, por ejemplo, los juicios de divorcio (ley del 27 de julio de 1884) y por calumnias (ley del 29 de julio de 1981) en Francia. El art. 52 del CPC italiano impone el principio de publicidad salvo que la misma "possa riescire pericolosa al buen ordine o al buen costume per l'indole della causa, o negli altri casi stabiliti

dalla legge...". El CPC brasileño recoge idéntico principio salvo lo "exigido pelo decoro ou interese social" (art. 59). El CPC francés, por último, también establece la publicidad salvo prohibición expresa de las leyes o supuesto de "scandaIe ou des inconvenients graves- (art. 67). (12) Son tan reprochables aquí los magistrados y funcionarios ignorantes del fundamento y sentido de las formas, como aquellos otros desprejuicios respecto a los intereses particulares o comunitarios. 192

pueden señalarse: a) publicarse resoluciones que no están firmes, sin la correspondiente aclaración en tal sentido; b) publicar resoluciones que puedan perjudicar notoriamente a la parte interesada (13); e) publicar resoluciones quo sólo provocarían reacciones morbosas en el gran círculo, cuantitativamente hablando, del público sensacionalista; sin que tal difusión acarreara, paralelamente, enseñanza social alguna. En ese sentido, toca al Poder Judicial un debido control, muchas veces dificultoso atento a que los límites respecto al constitucional derecho de la libertad de prensa pueden llegar a ser no del todo nítidos (14). La publicidad externa mediata, siguiendo los predichos lineamientos de Carlos, ofrece entonces varios perfiles difusos. Ya Couture alertaba sobre los peligros al respecto, sobre los riesgos de la indiscriminada incidencia de los medios masivos de comunicación en relación a la labor judicial (15); parecidas prevenciones, por su lado, acotaba Díaz (16). Como sea, "No nos apartarnos de que muchas (12) Por ejemplo las legislaciones que vedan la posibilidad de que sean difundidos los nombres de menores de edad autores de delitos. Un caso interesante se presentó no ha mucho cuando un tribunal de Rosario permitió a un condenado salir a trabajar sin haber cumplido el plazo mínimo para la prelibertad; en supuestos así, debe omitirse periodísticamente el nombre del individuo en cuestión, cosa de no lesionarle, siquiera eventualmente, en sus salidas transitorias, lugar de trabajo, etc. (14) En orden al proceso penal, aparece ponderable la previsión contenida en el art. 129 del CPP de Santa Fe, cuando establece que "Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad, salvo que la naturaleza del proceso o razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectaren la intimidad de la víctima o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de la copia para la publicidad". En la legislación civil, v. art. 1071 bis del Código Civil, introducido por la ley 21.173. (1 5 ) COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, Bs. As., 1958, donde se prevenía contra todo aquello que viola "el derecho a la intimidad, a la disponibilidad de la propia persona, el llamado right of to be alome, el derecho a que lo dejen a uno solo y en paz" (pág. 194). Apud de Vittorio Frosini, La información pública y el derecho a la intimidad (trad. de J. Chiappini), en Juris 53, D 31 y sigtes., y La intimidad y el Derecho penal, de Serrano Neves, en la addenda. (16) DíAz, Clemente A., Instituciones de Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968: "Voces responsables han advertido que la incidencia de la publicidad periodística en el proceso judicial, de un valioso factor de divulgación 193

veces el tratamiento público a través de los medios de comunicación de ciertos procesos puede resultar contraproducente; pero, de ninguna manera, debe prejuzgarse sobre la responsabilidad periodística ni debe poner trabas que, con ninguna justificación, coarten el ejercicio de la función periodística" (17). Análogamente, y también en defensa de los derechos de prensa, se dijo que "Gobernar en secreto, legislar en secreto, juzgar en secreto, es inadmisible en una comunidad civilizada. La intriga y la simulación encuentran ámbito propicio para sus fines subalternos si el público y los órganos independentes que lo sirven se enteran de las decisiones como hechos consumados, de las leyes una vez aprobadas, y de los procesos luego que fueron cerrados" ("). No podemos, en definitiva, estar ante pautas "de hierro". El principio es el de la publicidad; la excepción, el principio —quiérase o no— antagónico : el del secreto. El derecho a la información —y su correlativo, que es el derecho periodístico— no puede ser absoluto. Tales son las miras, en nuestra opinión, que deben tener tanto la función jurisdiccional como el llamado "cuarto poder". popular de la administración de justicia se transforma en algunos casos en un medio de presión sobre el ánimo de jueces, fiscales y justiciables" (t. I, página 337). A. M. Morello, M. Passi Lanza, G. L. Sosa y R. O. Berizonce, asimismo, previenen que "Los excesos de publicidad perjudican y perturban incluso a las propias partes, a los testigos y peritos, que se ven prácticamente acorralados por el periodismo y la prensa televisiva. Todo ello, en definitiva, puede llegar a deteriorar a la imagen de la justicia" (Códigos procesales ..., Buenos Aires, 1969; t. I, pág. 403) (17) Editorial del diario La Capital del 26 de diciembre de 1979. ( '8) Editorial del diario La Prensa, del 23 de diciembre de 1979, Inclinados también al principio de la publicidad, Hugo Alsina, Tratado teórico - práctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1963; tomo I, pág. 83; Juan Carlos Bavasso Roffo, Publicidad del proceso, Bs. As., 1961 passim ; Salvador de la Colina, Derecho y legislación procesal, Bs. As., 1915; t. I, pág. 287. Repárese, por último, que las colecciones de jurisprudencia encarnan el modelo más científico y sistemático en orden a la publicidad de los procesos; la jurisprudencia, fuente fundamental para la hermenéutica del Derecho, encuentra así uno de sus primordiales sentidos didácticos. Aparte de multitud de obras que abordan al tema de la jurisprudencia como fuente del Derecho, ver José Salgado Martins, La función creadora de la jurisprudencia, en Juris 53, D 73, trad. del autor.

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EL PENSAMIENTO JURIDICO PENAL DE MIGUEL REALE (*) MANOEL PEDRO PIMENTEL 1. BREVES EVOCACIONES

Guardo con el mayor cariño los apuntes que tomara en el curso de Filosofía del Derecho brindado en 1946 por el profesor Miguel Reate. Las viejas páginas conservan las lecciones que recibiéramos con la más alta atención, pues nos abrían un mundo nuevo, insospechado, explorado por el maestro: el concepto de tridimensionalidad. Es bien cierto que en aquel entonces —como hoy quizás sigue sucediendo— los estudios de Filosofía distaban de ser el sector cultural preferido por los alumnos; sobre todo, porque no estábamos preparados para enfrentarlos. Sin embargo, la claridad de las ideas expuestas por Reale, la pasión con que las defendía, sus persuasivas argumentaciones y el rigor científico de su método, recalaban en nuestro espíritu. Es que no se trataba de la reiteración de viejas lecciones, superadas por las conquistas de la inteligencia ; por el contrario, nos tocaba asistir a la aparición de ideas nuevas, que ya serían de permanente actualidad. Esta fascinante apertura hacia flamantes mundos en la cultura jurídica nos acontecía, justamente, cuando egresábamos de la Facultad de Derecho. No había tiempo para profundizar los estudios académicos y para que maduraran (*) Artículo aparecido en el volumen Estudos en homenagem a Miguel Reale, Editora Revista dos Tribunal, San Pablo, 1977; págs. 345 - 372. 197

en los claustros las semillas sembradas. La vida práctica nos llamaba para la acción, en el difícil terreno de la abogacía en materia penal; y el ejercicio nos absorbería casi todo el tiempo. Sin embargo, las cuartillas de Filosofía del Derecho ya estaban destinadas a cumplir su propósito secreto : retornar a su lectura. En nuestras ideas, en medio del trajinar diario, de vez en cuando volvían aquellas palabras que escuchadas antes por primera vez : "ontognoseología jurídica", "epistemología jurídica". Estábamos comprobando ya cómo los conceptos teóricos encajaban con las distintas realidades. Aprendíamos cotidianamente la lección verdadera: el Derecho no es una simple creación legislativa; el Derecho es una

experiencia in fieri. Con el pasar de los arios y ya más decantadas las ideas, comprobaríamos —en la especialidad propia del Derecho penal— la gravitación de la teoría tridimensional. Palparíamos así al precepto primario de la norma, a la sanción: "aquella parte que establece las consecuencias que devienen dada la práctica —o no— de ciertos actos"; y al mismo Derecho, como "la realización de la convivencia mediante un sistema coercible de normas dictadas en pro de los valores justos". Y así, desfilarían muchos conceptos especialmente ajustados al Derecho penal. Ya desde ese entonces nutríamos el deseo de revistarlos con la base realiana asimilada. Y entonces esta monografía, descriptiva y no crítica, sin otra pretensión que divulgar aún más las pesquisas ya propuestas por Miguel Reale. 2. LA TEORIA TRIDIMENSIONAL APLICADA AL DERECHO PENAL

El concepto de Derecho propugnado por Reale conduce a la conclusión de que "la integración de los tres elementos (axiológico, sociológico y normológico) en la experiencia jurídica nos revela la precariedad de cualquier comprehensión 198

del Derecho unilateral, sea desde el punto de vista del hecho, del valor o de la norma; también, y especialmente, el equívoco de una comprehensión del mundo jurídico como pura forma, insusceptible de albergar las infinitas y conflictuantes posibilidades de los intereses humanos" ( T). Este enfoque, tan particular como acertado, permite elucidar las proyecciones del Derecho penal. La defensa de los bienes P intereses jurídicamente tutelados es hecha por normas penales compuestas por precepto y sanción. El precepto primario (tipo legal o sector social a reglamentar) describe un comportamiento que debe ser realizado o evitado; y ello, bajo la amenaza de una consecuencia jurídica: la sanción o pena. La norma, por tanto, refiere un hecho. Hacerlo o no es tema dispuesto por la estimativa, la axiologia, la valoración. Y esa valoración, por fin, no resulta arbitrariamente establecida por el legislador ; por el contrario, resulta derivada de una realidad táctica asumida por la comunidad y ligada al bien social o común; que será, en las lecciones de Reale, "la medida histórica de la justicia, o la justicia en plena concreción histórico - social"(2). La coacción —representada por la pena—, así, tendrá el valor ético de hacer recomponer normativamente el valor violado. La pena, entonces, para Reale tendrá un sentido retributivo

(3).

La irretroactividad de la ley penal, por su lado, será un principio que también se impone a la luz de la tridimensionalidad. Es que si el hecho descripto en la norma como reprobable no resulta conocido previamente, el juicio de valor de la comunidad se tiene como no pronunciado respecto al caso concreto. Por eso afirma Reale que "la predeterminación de la figura criminal es absolutamente indispensable" (4)• ) REALE, M., Filosofía do Direito, Ed. Saraiva, San Pablo, 1953; vol. I, tomo II, pág. 599. (2) Op. cit., pág. 606. (3) Op. cit., pág. 607. (4) Op. cit., pág. 609.

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La triple división del delito considerado como hecho humano típico, antijurídico y culpable coincide con la estructura tridimensional hecho, valor y norma. En el hecho está contenida la exigencia de la tipicidad; la norma caracteriza al elemento de la antijurisdicidad, y el valor atañe al concepto de reprochabilidad. Sin embargo, bien sabemos que estas distinciones no siempre son absolutas. Y opino ahora que en ninguna otra materia jurídica como en el Derecho penal se evidencia tanto la tridimensionalidad ; ello así, dada la exigencia de la tipicidad, la definición previa de los modelos y la descripción fáctica en la ley, con las imprescindibles connotaciones respecto al valor. Bajo nuestro enfoque, entonces, el delito se dibuja con meridiana claridad, facilitando la comprehensión de sus elementos. De allí la definitiva influencia de Miguel Reale en el campo del Derecho Penal. 3. LA PERSPECTIVA AXIOLOGICA Y LA EXPERIENCIA WRIDICA

El hombre común siempre obra finalísticamente. El fin, buscado a través de conductas, según la concepción tomista es causa del comportamiento y se halla con antelación en la inteligencia. Empero, no es posible un fin sin referencias a un valor. No es posible concebir una acción humana consciente que sea neutra o acromática en relación a una valoración. Cada hombre es regido por una diferente escala de valores, y se conduce de acuerdo con sus motivaciones inspiradas en fines que procura. Esa tabla de valores, sabemos, no siempre coincide con los cánones de la comunidad. Y así, los bienes e intereses que deben ser tutelados por las normas penales son determinados por el legislador no arbitrariamente sino en atención a la realidad social según sus valores establecidos como estimables en la propia cultura. Y claro está que todo conflicto entre los valores personales y los colectivos debe resolverse, en nuestra materia, con pre valencia de la idea de comunidad. 200

De esa manera, cuando el legislador penal crea las normas no debe operar sólo como un sociólogo, apenas estableciendo conexiones entre los hechos. Propondrá, en cambio, una norma originada en un proceso "al mismo tiempo axiológico y teleológico"; formalmente, será "un esquema general de conducta reconocida corno valioso y preservada corno tal, o bien de valor negativo y por tanto vedada". Y proseguirá Reale: "Debernos imaginar al legislador ante una, situación de hecho que él debe atender con providencias normativas; su acto implica una conciencia especial de los problemas, una elección de la cual resultará la tutela de un campo de intereses que reputará legítimos" Ello comportará un n'omento culminante de la experiencia axiológica dado que "el hecho que condiciona la apa rición de una norma jurídica en particular nunca es un suceso aislado sino más bien un conjunto de circunstancias, que suelen provocar en el hombre fenómenos de acción y reacción" (e). La experiencia a que alude Reale es la experiencia jurídica, "distinta de la natural, condicionada por presupuestos lógico - trascendentales. Se trata de una experiencia cultural subordinada a presupuestos axiológicos, por lo cual se podría llamar, también, experiencia axiológica; permite afirmar que el Derecho no es sino una expresión de la experiencia social e histórica, uno de los productos espirituales de base, cuya dramaticidad bien refleja los aspectos esenciales de la imagen total del hombre" (y). Vista entonces desde una perspectiva dikelógica, la experiencia jurídica resulta riquísima en el ámbito del Derecho penal; allí, sobre todo, se la estudia "como ordenamiento racional y objetivo en el cual y por el cual se tratan, corno (5)•

Op. cit., págs. 486 - 7. (á ) Ibídem. (5)

( ) REALE, M.,

págs. 112 y 117.

O Direito como experiencia, Ed. Saraiva, San Pablo, 1968;

201

afirmaciones del ser del hombre, las proyecciones históricas de sus intencionalidades" (e). De allí la justa crítica de Reale a la corriente "técnico jurídica", que preconizaba una jurisprudencia alejada de todo tipo de axiología comprometedora de su autonomía o neutralidad científica, actitud que llevó a "una extremada y rígida actitud metodológica, ciega al inundo de los valores y rigurosamente lógico - racional". Recuerda entonces Reale que en el sector iuspenalista se advierten "las exageraciones neutralistas de autores como Arturo Rocco, Manzini y Massari, según los cuales sí pueden aceptarse enfoques causales, sociológicos, en la materia. Sin embargo, tales observaciones escaparán, stricto sensu, a la ciencia jurídica como tal, y abarcarían especialidades paralelas como la Sociología, la Criminología, la Política. Agrega esta postura que los juristas deben permanecer adscriptos a su específica tarea, representada por el estudio sistemático y objetivo del Derecho vigente: norma jurídica, y no otra cosa" (9). Y así, esta corriente deja al margen del Derecho penal contenidos sustanciales ; propulsa un dogmatismo formalista prisionero de invariables esquemas. Es el gran defecto de la Begriffs-jurisprudenz, señalado sagazmente por Stampa Braun cuando observara que el pecado capital del formalismo fue no advertir que el carácter teleológico y valorativo es más destacado en el Derecho penal que en cualquier otra materia. "En la ciencia del Derecho penal, este inmoderado afán de abstracción y generalización produciría, entre otros resultados, la atomización del concepto de delito, absurdos intentos de extender al Derecho Denal categorías iuspriyatistas, amén de un buen número de cuestiones bizantinas" ( 0). (8) Idem, pág. 121. (9) Idem, págs. 95-7.

( I)STAMPA BILAUN, José María, Introducción a la ciencia del Derecho penal, Ed. Minón S. A., Valladolid, 1953; pág. 79.

202

tulados "El hábito de pensar al delito como extraño a la experiencia jurídica olvida un aspecto esencial: el hecho lesivo reclama una sanción en los límites de la libertad, presupuesto lógico y ético de la punición misma" (21). Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teoría tridimensional al campo del delito, señala también Reale que "El delito, en suma, como todo elemento de la experiencia jurídica, presenta una estructura tridimensional; ello, pues sólo se configura cuando se correlaciona un hecho con un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Derecho. Así, se demuestra que la contextura tripartita del delito (tipicidad fáctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra su razón de ser en la esencial estructura tridimensional (fáctica, axiológica y normativa) del delito mismo" ("). Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fácticoaxiológico y al hecho y el Derecho, también dejó Reale bien claro que "El significado del modelo en sí y su adecuación lógica al hecho-tipo invocado como mediación lógica entre el modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas que, opinamos, compendian una cuestión de Derecho; la cuestión de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificación de los elementos que concretamente permiten —o no— considerar al hecho adecuado al troquel configurado en un modelo jurídico" (")• Por ello se justifica siempre la conclusión de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendrá una connotación de valor y no simplemente una comprehensión naturalista. Es decir que "en realidad el hecho, que está en la base del delito, nace, por así decirlo, impregnado de valoraciones correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no significa que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido finalista de la acción" ("). (21)

Op. y loc. cit.

( 22 ) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pág. 2. (23) O Direito.. cit., págs. 208 - 9. (24) Tribuna da JustiÇa, ed. del 5 de marzo de 1969, pág. 2. 208

ra la formación de los juristas. Ello conduciría, paralelamente, a un predominio legislativo por parte de los economistas y de los sociólogos, improvisados legisladores que a menudo no satisfacen las exigencias de la pura técnica. Todo ello sería señalado por las enseñanzas de Miguel Reale, bajo la perspectiva axiológica y de la experiencia jurídica. 4. LOS MODELOS JURIDICOS Y LA TEORIA DE LA TIPICIDAD

Principio insoslayable en los pueblos democráticos es el de la reserva legal, previsto en el artículo P de nuestro Código Penal: "No hay delito sin ley anterior que lo sancione. No hay pena sin previa disposición legal". La parte especial del Código Penal, sabido es, describe los comportamientos vedados o conductas prohibidas bajo amenaza de sanción, según un criterio valorativo y finalista; la doctrina denomina tipicidad a tales descripciones. Tal concepto ha sido de desarrollo gradual. Inicialmente se identifica con el sustantivo Tatbestand (Ernest von Beling), contenido en el parágrafo 59 del Código Penal alemán. Escribía Beling que "Del dominio común de la ilicitud culpable fueron extraídos determinados tipos delictivos: homicidio, hurto, etc. Para cada uno de esos tipos se previó una pena concreta; consecuentemente, restaban como no punibles ciertos obrares antijurídicos, por no encajar con ninguno de esos tipos legales taxativos. Y así operaría la tipicidad, axiológicamente (;Smlonada" ( ' 4). Esta noción material y excluyente sería más tarde revista incluso por el propio Beling reconociendo críticas por ejemplo de Binding y de von Hippel. Max Ernest Mayer, por su lado, elaboraría un nuevo concepto de "tipo", aludiendo a términos normativos a los cuales adicionaba el elemento antijuridicidad. Posterior formulación de Beling incluiría la consideración del Leitbild junto al Tatbestand, ( 1 4)VON BELING, Ernest, Esquema de Derecho penal. La doctrina del delitotipo. Ed. Depalma, Bs. As., 1944; trad. de Sebastián Soler; págs. 36 - 37.

204

tal como "un cuadro dominante o esquema regente (Leitbid), distinto a la figura delictiva" Cupo empero a Edmund Mezger la introducción del "injusto típico", segtlin el cual la tipicidad indicaría la antijurisdicidad siempre que no existiese una causal de inimputabilidad; lo cual conduciría, respecto a esa antijurisdicidad, más allá de -una ratio cognoseendi: a una verdadera ratia (15).

essendi.

Para Reale, sin embargo, la tipicidad penal debe ser entendida con mayores amplitudes: "El principio de que no hay crimen sin tipicidad en el fondo no es otra cosa que exigir una rigurosa correspondencia entre el comportamiento examinado y el tipo legal. Sin dudas que la tipicidad fáctica es uno de los elementos esenciales en la estructura del delito; pero no es pensable sin una correlación con la antijurisdicidad y la culpabilidad que integran al modelo normativo; la comprehensión concreta de la conducta delictuosa resulta de su subordinación a la totalidad del modelo penal" Y aparece aquí la expresión modelo normativo, nueva comprehensión en materia de tipicidad penal ; ya el tipo no es considerado una abstracción: por lo contrario, algo bien concreto. Y ello así, pues como señala Reale, "en el ámbito de la Ciencia del Derecho, al hablarse de modelo, no se debe nunca pensar en una norma pura o en una estática abstracción intelectual, de tipo lógico-formal. A la inversa, en una proyección de los comportamientos intersubjetivos referibles a una prefiguración legal-positiva; por lo demás, urgirá la necesaria correlación entre norma y situación normada, entre sentido y efectividad del sentido: todo ello por cierto realzará las connotaciones éticas" (17)• (16).

( 1 5 ) DE QUELISOZ Fmno, Antonio, Licoes de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1965; pág. 164. (16) REALE, M., O direito como experiencia eit., págs. 184 - 5. ( 1 7) Idern, págs. 177 - 8. 205

Para los estudiosos del Derecho penal se abre, así, un largo camino para recorrer; conduce, a la luz de los modelos jurídicos, hacia un rico filón de especulaciones en torno al concepto de tipicidad.

5. LA ESTRUCTURA DEL DELITO CONCEBIDA POR MIGUEL REALE

En una nota publicada por Tribuna da Justiva (18), nuestro autor trató, y largamente, el tema de la estructura del delito. El propio título de la doctrina —Preliminares al estudio de la estructura del delito— apunta el sentido de la misma, de introducción a una materia de ingente desenvolvimiento. El delito, en la noción realiana, es un acto jurídico. Esta afirmativa deviene de su noción de actos jurídicos : "Pueden ser tutelados por la norma en su ejecución, y ser, por tanto, lícitos; o vedados, es decir ilícitos. La diferencia estribará en los fines perseguidos por el agente..." Ya en nuestra disertación en el concurso para optar por la libre docencia en la cátedra de Derecho penal hicimos referencia a la opinión de Petrocelli en el sentido de que "el crimen, como manifestación de la voluntad humana, es un acto jurídico" (19). No faltó quien contestase tal hipótesis, acotando que los actos jurídicos sólo pueden integrarse con la categoría de actos lícitos. En defensa de la posición de Petrocelli argumentamos en base a las lecciones que habíamos ya recibido de Miguel Reale. Tiempo después Reale reafirmaría con rigor su concepto: "la experiencia jurídica se compone tanto de actos lícitos como de ilícitos; ambos, son especies del género actos (18) Tribuna da justio, ediciones de los días 19 y 26 de febrero y 5 de marzo de 1989. Ver su transcripción en esta Addenda (articulo siguiente). PIMENTEL, M. P. Crimes de Mera Conduta, Ed. Revista dos Tribunais, (19) San Pablo, 1968; pág. 17. 206

jurídicos. La identificación entre acto jurídico y acto lícito

es un mero artificio de la abstracción conceptual, que olvida la polaridad inherente a la vida del Derecho: legitimidad y entuerto" ("). Y agrega nuestro autor: "No es indispensable aceptar el monismo normativista kelseniano para admitir que el Derecho, cual nuevo rey Midas, convierte en jurídico todo aquello que toca. Desde el enfoque de una comprehensión culturalista del Derecho, a cuya luz no hay experiencia jurídica que no contenga un problema de valoración, la infracción penal se constituye con la misma forma de la estructura del acto lícito; sin embargo, claro, una diferencia esencial los distingue: la axiología; es que un acto niega al valor jurídico mientras que el otro lo realiza". A partir de esa posición, basada en la. teoría de los modelos jurídicos, no es ya de extrañar que Reale añada, por ejemplo, que el delito es un "ente jurídico". Así, explica: "Cuando digo que el delito es un ente jurídico me sitúo, por ende, en función de una comprehensión fenomenológica de la experiencia jurídica concreta; de esta manera, más allá, sin dudas, del plano meramente conceptual de la Escuela Clásica, que también considera al delito corno ente jurídico pero sólo en términos normativos, en cuanto violación de una le-y a priori concebida. Si a ese entendimiento formal los positivistas contrapusieran la visión del delito como hecho natural, escaparíamos a la unilateralidad del racionalismo normativista abstracto, por cierto que ajeno a. la concreta experiencia histórico-soci al". Esta problemática del concepto de delito aparece aún más escarpada cuando se comparan los intereses sociales con aquellos del acusado. La aplicación de la pena presupone una certeza., ligada, automáticamente, con la tipicidad. La conclusión de Reale, por tanto, es congruente, con estos pos(2°) REALE, M., Preliminares ao Estudo da Estrutura do Delito, en Tribuna da Justipa, ed. del 19 de febrero de 1969, pág. 2. 207

tulados : "El hábito de pensar al delito corno extraño a la experiencia jurídica olvida un aspecto esencial: el hecho lesivo reclama una sanción en los límites de la libertad, presupuesto lógico y ético de la punición misma" (21). Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teoría tridimensional al campo del delito, señala también Reale que "El delito, en suma, como todo elemento de la experiencia jurídica, presenta una estructura tridimensional; ello, pues sólo se configura cuando se correlaciona un hecho con un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Derecho. Así, se demuestra que la contextura tripartita del delito (tipicidad fáctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra su razón de ser en la esencial estructura tridimensional (fáctica, axiológica y normativa) del delito mismo" ("). Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fácticoaxiológico y al hecho y el Derecho, también dejó Reale bien claro que "El significado del modelo en sí y su adecuación lógica al hecho-tipo invocado como mediación lógica entre el modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas que, opinamos, compendian una cuestión de Derecho; la cuestión de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificación de los elementos que concretamente permiten —o no— considerar al hecho adecuado al troquel configurado en un modelo jurídico" ("). Por ello se justifica siempre la conclusión de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendrá una connotación de valor y no simplemente una eomprehensión naturalista. Es decir que "en realidad el hecho, que está en la base del delito, nace, por así decirlo, impregnado de valoraciones correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no significa que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido finalista de la acción" ("). (21) Op. y loc. cit.

(22) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pág. 2. (22) 0 Direito cit., págs. 208 -9. (24) Tribuna da JustiÇa, ed. del 5 de marzo de 1969, pág. 2.

208

Refiriéndose al elemento subjetivo en la estructura del delito, Reale se opone a esta teoría finalista de la acción, defendida —a su turno— por Welzel y Maurach; prefiere, en cambio, ubicar al problema en los parámetros de la doctrina axiológica-estructural de la acción. Reconoce, sin embargo, que la teoría finalista tuvo el mérito de demostrar la palmaria insuficiencia de la doctrina de la acción meramente causal, poniendo en su lugar, de relieve, un nuevo enfoque que ligaría la acción a una intensión finalista; lo cual no dejaría de acarrear graves dificultades para una conceptuación stricto sensu de la culpa pues en ella no es válido hablar de "intención presumida" o "previsible". Colocado el problema, entonces, bajo el enfoque de la teoría lógico-estructural de la acción, la solución aparece simple pues los actos culposos sería analizados a parte subje,cti, en el elemento intencional, y no ya "en función de las consecuencias objetivas de la conducta, sea activa u omisiva del agente ; tampoco desde el ángulo estimativo" ("). Los actos dolosos, por su parte, ninguna dificultad presentan para la aludida teoría, dado el manifiesto comporta-. miento intencional que habilita el juicio represivo. Allí, enseña Reale, "la acción u omisión son componentes esenciales de la estructura del delito ; sin embargo, el juicio normativo de culpabilidad, en esta noción, requiere además la tipicidad fáctica y la axiológica, consagradas por la legislación en vigor" ("). Dentro de este contexto tiene cabida el aserto de que aun ausente el elemento intencional o finalístico la acción podrá ser calificada como delictual. Claro que, pragmáticamente, el legislador concibe un tipo de conducta reprochable dentro de los criterios ya referidos. Así, es bien válida la conclusión de Reale cuando apunta que "la culpabilidad resulta normativamente de la situación del hecho en un contexto de orden estimativo. En suma, se pune a la acción culposa por(25) (96)

Idem. Idem. 209

que la inexistencia de un valor positivo ya es de por sí un valor negativo" ("). De esta manera, se acota imposible el reducir la culpabilidad a una mera categoría psicológica. De modo que "en todo delito tipicidad táctica, antijurisdicidad y culpabilidad son elementos distintos de una misma unidad estructural, correlacionados tanto por la intencionalidad del agente como por el significado social-objetivo de su conducta" ("). 6. REFLEXIONES SOBRE LA PENA DE MUERTE

Cuando la conmemoración del centenario de la abolición de la pena de muerte en Portugal, la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra reunió a juristas de varios países para celebrar el acontecimiento, a través de un simposio cultural. La contribución de Reale se hizo presente, mediante un ensayo titulado Pena. de muerte y misterio, posteriormente publicado en separata, por la mencionada Universidad, en 1_967 ("). Muchas serían las excelencias de este opúsculo. Analizaremos algunas de las ideas expuestas por Reale. Una primera cuestión concierne al debatido derecho subjetivo para punir, reconocido al Estado. La mayoría de nuestros autores admite la existencia de un jus puniendi. Noé Azevedo enseñaba que el Estado es titular de ese derecho de punir (N. del T.: en español es quizás más exacto el sustantivo atribución, como derecho-deber), y que existe en el Derecho penal, tanto corno en el Derecho privado, una relación triangular (reo, víctima, Estado) y no directa entre víctima y victimario. Así, la pena sería una prestación jurisdiccional, correspondiente a una acción penal derivada del jus (27) Ideni. 'dem (29) Ese ensayo fue posteriormente incluido en la ya citada obra O Direito como experiencia, págs. 277 287. ( 28 )

-

210

Basileu García, por su parte, equipara al derecho de punir con el Derecho penal subjetivo. En ese mismo sentido, Magalháes Noronha y Frederico Marques, acordes con las lecciones de Jiménez de Asúa. Aníbal Bruno no comparte esa terminología, prefiriendo, en cambio, el giro potestas puniendi. Señala que la concepción del jus puniendi está ligada, por un lado, a la teoría de los Derechos públicos, teniendo al Estado como titular (Jellinek); por el otro, además, con la tendencia de los dogmáticos de "privatizar" al Derecho penal. Pero no olvidemos que si bien en el Derecho privado es válido el aforismo de que el Derecho objetivo da vida al derecho subjetivo, tal

correspondencia no opera así en el ámbito penal. El Estado ejerce, en la relación punitiva, su imperium soberano; y a esa potestad debe someterse todo autor de un delito, no por obligación sino más bien por sumisión irrevocable y absoluta al poder del Estado en miras de la convivencia social. Oscar Stevenson participa de esa opinión —aunque con algunas variaciones argumentales—, optando por la otestas puniendi. José Maria Stampa Braun apunta, por su lado, Cille "el Derecho penal subjetivo se define, ordinariamente, como la facultad punitiva del Estado; es decir, la atribución estatal de poder exigir —en la forma, con los medios y plazos establecidos— la actuación del Derecho penal objetivo; o, lo que equivale: la obediencia a las normas jurídicas penales" ("). Desde luego que el derecho subjetivo de punición que tiene el Estado es una facultad condicionada. Como sea, nos parece que los más próximos a la verdadera función estatal son Aníbal Bruno y Oscar Stevenson —en nuestra doctrina— y Vassali y De Marsico en Italia; estos autores aluden a mi poder de punir, inalienable, irrenunciable e imprescriptible (3' ). ( 30 STAMPA BRAIJN, J. M., op. cit., pág. 12. (3' ) Apud BALESTRA, Andrés Augusto Da prescricao nos crimes ¡alimentares, en RT 440/430; y M. P. Pimentel, LegislaÇao Penal Especial, Ed. Revista dos Tribunaís, San Pablo, 1972; págs. 132 -4. 211

Por nuestra parte, ya hace mucho sostenemos que en rigor el Estado no es titular de ningún derecho subjetivo de punición. Tal como enseñaba Santi Romano, lo que realmente existe es un poder-deber de punir. El Estado tiene el poder de punir como atributo de su soberanía, y el consiguiente deber como exigencia de la realización de una de sus finalidades. Así, no habría un derecho a punir (ius puniendi) sino más bien un poder-deber. Esta misma expre• sión, incluso, es la empleada por el propio Reale ("), y, repetimos, seguramente la más acorde con el carácter público del Derecho penal. En lo que atañe a la naturaleza de la pena, Re ale, en principio, apunta un carácter retributivo. Enseña nuestro autor: "Tanto por su naturaleza como por sus fines la pena es, en suma y necesariamente, una categoría racional. Sea que nos fundemos en la idea de peligrosidad como en la ética de castigo al infractor, lo cierto es que el concepto de pena implica un proceso de racionalización de la experiencia que lleva como consecuencia a una determinada valoración del ilícito penal, en una correlación de medio a fin" ("). De este modo, Reale niega en la estructura de la pena cualquier connotación irracional. Es cierto que existen discrepancias entre los penalistas, ya que algunos advierten en la pena un carácter de retribución y otros utilitarista, no faltando las posturas sincréticas. Sin embargo, partiendo de la idea realiana vemos por de pronto que la pena jamás podría ser el resultado de una vindicta pública o privada porque todo acto de venganza es siempre irracional; en la posición casi exactamente contraria, se halla la doctrina que encuentra en la pena ocasión para el tratamiento del delincuente. Una tercera cuestión se alude en el citado trabajo Pena de muerta y misterio; refiere justamente al asunto de la pe(" ) REALE, M., Pena de marte e mistérie, Coimbra, 1967; pág. 13. (33)

.212

Ensayo cit., pág. 8.

na capital. Después de examinar el concepto de pena, se concluye que "Pueden variar las doctrinas en cuanto a la naturaleza: retributiva, preventiva, o bien posturas eclécticas —una represión con fin preventivo—; sin embargo, se debe coincidir en un fundamento racional basado en las lecciones de la experiencia" ("). De modo que la pena, por su naturaleza y por sus fines, ‹‘s una categoría racional. De allí la incompatibilidad de ese concepto con la pena de muerte. Además, dos argumentos también abogan por tal incompatibilidad. Por un lado, el Estado no puede decretar el "fin" de una existencia humana singular e invadir así una esfera íntima e inviolable de la persona humana: un juez no puede ordenar la "muerte ética" de una persona antes de la hora de la "muerte biológica". Por otro lado, "la inseparabilidad del concepto de muerte respecto del de persona pone en evidencia que la muerte no puede ser materia de pena, pues elimina, en el acto de su aplicación, aquello mismo a lo cual se destina. En último análisis, por la pena de muerte la persona es negada como tal y convertida en cosa" ("). Concluyendo, "No se trata, pues de proclamar la impiedad de la pena de muerte, alegándose que la justicia humana no puede pronunciar juicios reservados a la omnipotencia divina; lo que pasa, es que hay una imposibilidad lógica, radical, de considerar a la ejecución capital un acto racionalmente fundado, de presentarlo como una especie de pena" (")• Finalmente, la falta de proporción entre la más grave de las penas de reclusión y la muerte impide que se acepte como válida a esta última; la pena de muerte rompería abruptamente la armonía entre la graduación de las penas, protagonizando "un salto del plano temporal al no-tiempo de la muerte" (37). Termina Reale su exposición señalando cine (34) (35) (36) (37)

Idem. Op cit., pág. 11. Op cit., págs. 12 - 3. Op cit., pág. 13. 213

"analizados a la luz de sus valores semánticos, el concepto de pena y el de muerte son entre sí lógica y ontológicamente irreconciliables: la pena de muerte no es otra cosa que una contradietio in terminis" (")•

7. LA CON TRIBUCION DE MIGUEL REALE A LOS ESTUDIOS IUSPENALISTAS

Ya los temas encarados dan una pauta de la importancia de la contribución realiana al Derecho penal. Vimos, en primer lugar, la visión de la teoría del delito a la luz del tridimensionalismo. Constatamos luego que la moderna concepción acerca de la experiencia jurídica, interpretada ya axiológicamente, permite un enfoque de la Criminología que sobrepasa a los tradicionales intereses sociológicos y económicos; se fortaleció así la opinión en el sentido de la vuelta de la ciencia criminológica a los programas académicos de Derecho. Se destaca allí la clara diferencia que existe entre el legislador penal y el sociólogo frente a los distintos hechos sociales; éste último repara en las conexiones habidas entre esos hechos, mientras que el primero debe asumir una actitud de "deber ser" en base a los valores y a la preocupación de llevar tutela a los bienes e intereses merecedores de protección legal. Recalamos después en la importancia de la teoría de los modelos jurídicos expuesta por Reale, que esclarece el concepto de tipicidad penal. Así, vimos que no basta pensar en una mera tipicidad fáctica, vacía de contenidos, sino que debemos referirnos también a la antijurisdicidad y al tema de la culpabilidad. De forma que el modelo normativo ofrece mayor comprehensión respecto al significado del tipo concreto delictual, revestido de antijurisdicidad material (mi(38) Op. cit., pág. 15. 214

senda de causa justificativa) y de culpa lato sensu (ausencia de causas dirimentes). Discurriendo acerca de la estructura del delito, también nos mostró nuestro autor que el crimen es un hecho jurídico. Esta conceptuación de ente jurídico, tan lejana de la clásica carrariana, prestaría nuevos coloridos a nuestra materia. De allí advertimos sólo un paso a la idea de certeza, única capaz de coartar la libertad de un acusado y de ser presupuesto lógico y ético de la punición. La teoría realiana de la culpabilidad, por su lado, sobrepasaría a la insatisfactoria versión finalista de la acción. Dolo y culpa serían ya encarados como dimensiones axiológicas diversas, siempre en torno del elemento intencional, positivo o negativo, activo u omisivo, en conflicto con los cuadros de valores dispuestos por la ley. Analizando la pena de muerte, Reale vierte también importantes lecciones. La afirmación de que el Estado tiene la atribución de punir constituye una relevante toma de posición. Enseguida, y más allá de los debates entre retributivos, ntilitaristas y eclécticos, eale sustenta otro principio, más general y permanente, a través del cual la pena aparece como una categoría racional en cuanto traduce una racionalización de la experiencia colocada corno consecuencia jurídica de una valoración respecto al ilícito penal. De esa afirmativa deviene rechazar —tal como ya propusiera von Liszt— de la pena toda idea paralela de venganza, como forma compensatoria de los pueblos primitivos, que incluso llevaban pueblos a las guerras por cuestiones individuales; atavismo que llegaba a extender la punición colectiva hasta los animales y las cosas. Es que la cultura de esos pueblos admitía la venganza —tal como señalara Bernaldo Quirós— como forma de la punición. Aunque von Liszt advertiría; "Consecuentemente, carece de fundamento la muy generalizada opinión según la 215

cual la pena tiene su origen en la conservación individual manifestada corno instinto de venganza. La privación de la paz social hace reaccionar al cuerpo de la comunidad, lesionados los intereses de uno de sus componentes, en procura de restaurar orden en paz : el Derecho" (39). Entre la venganza y la pena no hay sino semejanzas ; incluso, se comprueba que entre ambos no hay dependencia histórica. Ontológicamente desligadas, ofrecen, empero, caracteres accidentales en común. Yerran los que pretenden fundar la pena en las bases irracionales de la venganza. Aunque en alguna instancia histórica o ideológica se hayan ambas confundido, lo cierto es que la pena se caracterizó siempre como una reacción contra el mal, fundada racionalmente en la necesidad de mantener el orden y la paz en la comunidad ; la venganza, por su lado, permanecería como simple reacción de la naturaleza humana, irracionalmente despertada por un daño sufrido, tal como así lo señalara, ajustadamente, el sociólogo polaco Miezylslaw Szérer. Finahnente, es de subrayarse la colocación del problema de la pena de muerte como sanción que rompe la armonía y la proporcionalidad de grados entre el delito y la pena. Además de todas estas contribuciones de Reale al campo del Derecho penal, otro aporte debe ser mencionado. Se trata de un trabajo sobre los efectos civiles de la sentencia penal ("), que exegéticamente interpretara los artículos 1.525 del Código Civil brasileño y 66 del Código Procesal Penal. El análisis del adverbio "categóricamente", intercalado en el referido artículo 66, constituye para nosotros una rigurosa crítica. Arriba aquí Reale a la conclusión de que "desde que el juez, en el contexto de la sentencia, se pronuncia por la inexistencia de un hecho —fundando así un temperamento ( 39 ) VON LISZT, Franz, Tratado de Direito Penal Alemao, trad. José Higinio Duarte Pereira; F. Briguet Ed., Río, 1899, t. 1, pág. 7. ( 40) REALE, M., Dos efeitos civis da sentenpa penal, en Nos Quadrantes do Direito Positivo, Gral, Ed., Miebalany Ltda., San Pablo, 1960; págs. 381 - 8.

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absolutorio—, no habrá posibilidad de excluir la aplicación del referido dispositivo procesal aludido" (41). Llevando más adelante sus argumentaciones, agrega Reale: "Cumple ahora distinguir dos hipótesis: la sentencia apunta la inexistencia de un hecho o no enuncia un juicio categórico fundando la absolución en otras razones: falta de pruebas, etcétera... En el primer caso, la resolución opera sus efectos con la fuerza de la cosa juzgada, vedando la revisión de la causa por la presunción erigida". Más de una vez hemos comprobado la soltura Con que Reale transita al Derecho penal, incluso en sus aspectos procesales. Sus aperturas, y concluimos, han renovado conceptos que incluso ya parecían inconmovibles, brindando a nuestra ciencia el alto vuelo de su pensamiento especulativo.

( 41 )

Op cit., pág. 386.

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PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (*) NI1GTJEL REALE

1. El delito es una estructura jurídico - social, un factor negativo, pero sin embargo integra el mundo cultural del Derecho; no es pues un mero hecho natural calificado como "marginal" conforme con los cánones valorativos dominantes en una comunidad determinada, y esto quiere decir que el concepto de delito proviene del resultado de una elaboración mental, modelado por el pensamiento reflejo, a partir de presupuestos naturales; o, en otras palabras, es una "entidad cultural" cuyos elementos constitutivos naturales y éticos deben y pueden ser rigurosamente analizados. La integración de un crimen, por ejemplo, en el área del Derecho, aparece a primera vista como extraña, veamos el lo desde el enfoque de la persona del delincuente como del complejo de relaciones o circunstancias condicionantes de la acción punible: esta orientación ha llevado a la materialización del hecho delictuoso y a sus efectos fuera del "mundo jurídico" (que supondría así nada más que juridicidad y plena rectitud). Por el contrario, nosotros sostenemos que la experiencia jurídica se compone virtuahnente tanto de (*) Comunicación presentada por el autor al III Congreso Nacional de Derecho Penal, realizado en San Pablo en 1968. Este trabajo fue publicado en la "Revista da Faculdade de Direito - Universidade de Sao Paulo", volumen

LXIII, 1988.

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actos lícitos como ilícitos, conformando ambas especies, en sentido lato, a los llamados actos jurídicos. Por consiguiente, la identificación entre "acto jurídico" y "acto lícito" es un mero artificio de la abstracción conceptual que olvida la polaridad inherente a la verdadera vida del Derecho que es impensable sin las contraposiciones juridicidad - antijuridicidad (delito, por ejemplo). No es entonces indispensable aceptar el monismo normativista kelseniano para reconocer que el Derecho, cual nuevo rey Midas, en cierto modo convierte en jurídico todo aquello que toca, sea ese objeto de su atención un acto de comercio, un acto delictuoso o de cualquier otra índole. En nuestra comprensión culturalista del Derecho, bajo cuya luz no hay experiencia jurídica que no envuelva un problema de valoración, la infracción penal se constituye de la misma forma como se estructura el acto lícito; ambos, empero, tienen una diferencia esencial de orden axiológico, conforme a la naturaleza propia, en el sentido que la primera niega un valor jurídico mientras que el segundo, por el contrario. lo realiza. La comprensión del delito como elemento integrante del mundo del Derecho permite superar tanto a las teorías físicas de la acción como a su apreciación desde un punto de vista meramente lógico - formal, ello máxime cuando se piensa que la experiencia jurídica es esencialmente axiológica —como hemos dicho— y constitutiva de una trama de relaciones determinadas por fines diversos y opuestos, en un orden con contrastes permanentes de intereses con actos positivos (lícitos) y negativos (ilícitos) de acuerdo con los clásicos axiomas axiológicos de Francisco Brentano: a) La existencia de un valor positivo es, en sí mismo, un valor positivo: b) la existencia de un valor negativo es, en sí mismo, un valor negativo: e) la inexistencia de un valor positivo es, en sí mismo, un valor negativo; y 220

d) la inexistencia de un valor negativo es, en sí mismo, un valor positivo. 2. Cuando afirmo que el delito es un "ente jurídico" sitúome por consiguiente en función de comprensión fenomenológica de la experiencia jurídica concreta y no apenas en un plano meramente conceptual tal como hace la Escuela Clásica de Derecho Penal al considerar al delito como un ente jurídico pero solamente en términos normativos, en cuanto es violación de una ley penal apriorísticamente concebida. Si a ese entendimiento formal los positivistas contrapusieran una visión del entuerto como hecho natural, pasando así de una concepción abstracta a otra que no lo es tanto, el delito aparecería concebido —tal como preconizamos— en la realidad de la experiencia histórico - social sin la unilateralidad de los clásicos y del racionalismo normativista genérico. El concepto de delito como "categoría jurídica concreta" (y no como pura categoría lógico - formal), lejos de representar una anomalía, resulta de exigencias connaturales al Derecho, que en el acto de aplicar sanciones y como condición, de la legitimidad de la pena es en cierto sentido tuitivo de un acusado —respetado como hombre y sujeto de derecho— por más repulsivo que haya sido el delito cometido. El Derecho penal, constituido para luchar contra los actos "opuestos al Derecho" que reúnen ciertas características, contiene en su ordenamiento, como único modo de combate que no restringe previamente al hecho de la libertad y demás valores de la persona humana, las medidas adecuadas y necesarias para la punición de cada infracción penal. La experiencia jurídica, por su parte, tal como procuro demostrarlo en mi reciente libro El Derecho como experiencia. Introducción a la epistemología jurídica ('), siendo siempre (*) Ediciones Saraiva, San Pablo, 1988. Existe una 21 edición de esta obra, bastante aumentada, aparecida en italiano: II Diritto come esperienza. Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1973 (Trad. de Helda Barraco). N. del T.

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una exigencia de libertad y al mismo tiempo una constante elección entre múltiples alternativas, es en sí misma problemática, siendo tal problemática acentuada por la presencia de otro factor —no menos necesario— que es la exigencia de una autoridad capaz de asegurar y preservar la coexistencia efectiva de las libertades y del bienestar social. Nada hay entonces de absurdo en el hecho de situar al cielito en el mundo del Derecho, salvo para aquellos autores que reducen sus elementos materiales. La costumbre de pensar al delito corno ajeno a la experiencia jurídica —además de implicar el vicio lógico de marginar al reato como si éste no fuera siempre un simple hecho jurídicamente calificado— olvida el aspecto esencial, ya anunciado, del nucleamiento jurídico del suceso lesivo para que la autoridad pueda aplicar la sanción a los límites de la libertad que es el presupuesto lógico y ético de la naturaleza de la punición. Esa polaridad tensional refleja, como veremos, la relación entre los ingredientes subjetivos y objetivos que estructuran al delito, demostrativa asimismo de cuán artificial es la diferencia polémica entre los llamados "analistas" y los partidarios de una visión "sintética" o de conjunto respecto a las notas distintivas del delito. 3. Las consideraciones ya dichas nos permiten ahora afirmar que el entuerto no se reduce ni a la materialidad del acto en sí ni a los enlaces formales de la imputabilidad normativa (tipicidad, culpabilidad, etc.), por cuanto ni el primero sería hecho jurídico ni la segunda norma jurídica si ambos no se calificasen en función de valoraciones típicas. Según mi parecer, es sólo en virtud de esa triple y correlacionada perspectiva que se puede determinar plenamente la estructura del delito, debiendo sus elementos ser objeto de un cuidadoso análisis que sin embargo no debe perder de vista la visión sintética de conjunto. Es más: los tres factores se encuentran tan íntimamente correlacionados que sólo se puede pensar en "hecho típico" en cuanto reviene un tipo o escala de valores dominantes en una comunidad 222

reflejada también en la tipicidad de los enunciados normativos. Como se ve no se trata de manera alguna de elementos sumergidos en una unidad informe e indiscriminada sino más bien de factores sincronizados cuyos sentidos se interpenetran complementándose. Considerada la cuestión no en el momento de la aplicación de la ley penal sino en el de su origen —instante en que cierta acción es prospectivamente estimada como ilícita tórnase manifiesto que el legislador cuando determina la estructura conceptual de un nuevo delito tiene presente un hecho típico (que ha de serlo, en realidad) calificado corno lesivo de un bien o de un valor jurídico cualquiera, hecho que por sus características pasa a constituirse como reprobable desde un punto de vista normativo (conducta prohibida bajo amenaza de sanción). Si aplicamos análogo razonamiento para el caso de la aplicación concreta de la regla penal, veremos que sólo se configura entuerto cuando un cierto suceso (que puede ser un acto situado como acontecimiento delimitado en una determinada relación espacio temporal) es lesivo de un bien jurídico del cual la ley es tuitiva, conforme esto a los valores dados en un ciclo histórico cualquiera que lo estima axiológicamente negativo (antijuridicidad como dimensión axiológica objetiva del hecho en cuestión) y como tal reprobable y punible según una ley calificadora de las formas y límites de la culpabilidad. De lo expuesto se desprende que la comprensión tridimensional del Derecho ofrece nuevas perspectivas acerca de la teoría normativa de la culpabilidad habitualmente manejada, presentada ahora como un momento culminante más que también integra la correlación fáctica - axiológica. El delito, en suma, tal como todo elemento de la experiencia jurídica, tiene una estructura tridimensional que se configura en general cuando se relacionan un hecho con un disvalor en una medida tipificada por una regla de Derecho; todo ello demuestra que una teoría tripartita de los elementos constitutivos del delito (tipicidad fáctica, antiju223

ridicidad y culpabilidad) encuentra su razón de ser esencial en la estructura tridimensional (fáctica - axiológica normativa) del delito mismo. Si bien es cierto que estos elementos de marras no se presentan siempre distintamente, tornándose incluso dificultoso en ciertos casos distinguir, por ejemplo, entre hecho y antijuridicidad o entre ésta y culpabilidad, no por ello dejan de estar presentes en toda acción criminal, no como pretende Petroeelli con apoyo de Bettiol en el sentido de que aquella tripartición tiene "un valor ente-. ramente convencional con función exclusiva instrumental". Trátase, antes bien, de una discriminación de elementos constitutivos, esenciales a la estructura de todo delito, elementos que, además, tal como ya se expuso, se hallan estrechamente vinculados de manera sincrónica, lo cual explica que se pueda hablar de "elementos normativos del hecho" o bien de "elementos subjetivos de la antijuridicidad", sin que esto signifique plantear la problemática con sus distinciones como un mero programa o como una tesis fruto de la heurística. 4. Aún hoy difieren los penalistas acerca de si es preferible emplear las voces "acto", "conducta", "acción" o, más genéricamente, "hecho", para indicar el elemento material o sustantivo (empleo con alguna aprensión el primero de estos dos últimos términos, a falta de otro quizás más adecuado) del delito. La oposición entre "actos" y "hecho" pareciera resultante de una perspectiva abstracta del problema, cuando, en realidad, los dos conceptos se correlacionan desde dos ángulos distintos : uno genético, otro objetivo. El acto o la acción (tomándose estos términos como sinónimos) situándose en el momento genético, original, o materialmente constitutivo del delito; el hecho, en último análisis, representa al acto en cuanto "sucedido" ya dispuesto en determinadas coordenadas del tiempo y del espacio, de tal modo que sólo puede ser visto como "acontecimiento pretérito" en sí pleno y concluido. Tal hecho representa una acción u omisión del reo en la totalidad de su "circunstancia", comenzando por 224

su radical individualidad biopsíquica, corpórea, etcétera. Respecto a esto, dice Giuseppe Bettiol que se debe "seguir un proceso inverso al encarado por los positivistas, haciendo confluir sobre la acción todos los componentes de la personalidad ético - social del reo, con el. fin de que la acción alcance relevo, realce y contenido". Cuando, pues, se habla sobre "hecho" como elemento constitutivo del delito, aquella palabra abarca no sólo lo cine naturalmente ocurre en el plano de la acción y es por tanto susceptible de ser explicado por las ciencias naturales, sino además comprende a su relación con algo (un valor) que torna posible que entendamos a ese hecho, puesto que en -último análisis no existe "hecho en bruto" ni acción humana mecánicamente causada, independientemente de valores y de fines. Cuando nos referimos a "leyes naturales" que rigen el "hecho", débese tener presente que la acción humana resulta de causas y valoraciones, de fines y motivos, todo conforme a lo que Husserl denomina "causalidad motivarional", vista la motivación como ley fundamental del mundo espiritual.• • Permítaseine en este estado transcribir un par de pasajes de mi obra El Derecho como experiencia..., en los cuales puntualizo algunos aspectos de esta cuestión: "Afirma con razón Husserl que, 'cuando el estudioso que se mueve en el ámbito de las ciencias del espíritu habla de reglas, de leyes que rigen los modos de comportamiento o los modos de formación de ciertas figuraciones culturales, es decir, de las causalidades en general, se refiere a leyes que en su expresión genérica significan cosas bien diversas con respecto al mundo de las causalidades naturales' (Cf. Husserl, ídon, TI, cap. 2, 54). "En la realidad, cuando un juez examina cualquier hecho traído a su conocimiento sea de naturaleza civil o penal, como por ejemplo la negativa de un deudor a pagar una letra de cambio o bien el hurto de un comprobante de una deuda, tiene en ambos casos dos perspectivas distintas más 225

íntimamente conjugadas: la de verificación de un suceso como un hecho lícitamente y objetivamente cierto, y además la de averiguar los sentidos que les son propios. En el acto de imponerme de un hecho, en cierta forma ya califico, reconociendo e incluyendo dentro de una conducta típica; en un segundo momento esa calificación típica, realizada a un nivel inmediato de la causalidad motivacional, es referida a la calificación abstracta contenida en un modelo jurídico pudiendo tornarse o no una calificación normativa de la cual fluye sin más la imputación de responsabilidad al autor por las consecuencias jurídicas emergentes del hecho. "Es claro que, en la certificación del acto, débese recurrir a procesos y a técnicas que presuponen un cierto determinismo de las leyes naturales, pero ese enlace causal no excluye sino que exige un examen de la intencionalidad que da sentido a ese hecho, con lo cual no deja de ser un hecho objetivo perfectamente delimitado en el tiempo. "Lo que ocurre es que en muchas ocasiones la percepción del hecho en sus manifestaciones inmediatas (Fulano hiere a Zutano) es suficiente corno base de hecho para una requisitoria policial pero no ya para la instauración de un proceso judicial con sus eventuales condenas, siendo sin embargo el hecho desencadenante capaz de lesionar un valor o la integridad física de una víctima. "Hay pues en todo concepto de hecho susceptible de interesar al Derecho, siempre, una nota de tipicidad, al menos embrionaria, nota que es de naturaleza axiológica. "En rigor, es esa ya apuntada calificación del hecho a nivel inmediato de causalidad motivacional la que torna posible la síntesis de la integración normativa: la tipicidad opera, por consiguiente, como elemento de mediación entre el nexo hecho-valor y la solución representada por la norma de Derecho. "Puédese concluir, en fin, que hecho para el Derecho en el momento dogmático de su calificación normativa no es 226

algo determinado conforme con las leyes naturales, consonante con la imagen fisicalista que prevalece, por ejemplo, en toda la obra jurídica de Pontes de Miranda; esto no es algo puesto ab extra, accesorio, que en cierto y lícito momento entra a formar parte del mundo del Derecho, sino que es un hecho dotado de sentido, de ese mismo sentido que se objetiva, abstractamente, en la estructura de los modelos jurídicos... "El conocimiento de todo hecho humano necesita, en efecto, comprensión (en el sentido que Dilthey y otros maestros alemanes dan al término verstehen), es decir aprehensión en sus objetivas conexiones de sentido en una totalidad concomitante intencional y motivacional. El hecho que interesa al Derecho es el suceso real en la plenitud de su significado, representativo tanto del examen de sus enlaces causales como del más profundo plano de sus motivaciones" (El Derecho como experiencia..., cit., págs. 205-6 y 207-8, sin transcripción de notas). 5. Las consideraciones expuestas demuestran que no hay que hablar de "hecho puro" ni de acción natural o incolora, sin agregación de un criterio normativo posterior que diga de la antijuridici.dad, pues todo hecho jurídicamente relevante ya surge "calificado a nivel de la causalidad motivacional", siendo insusceptible de ser explicado según los esquemas de la cualidad natural o de los límites mensurables y mecánicos de causas y efectos. En realidad, el hecho que está en la base del delito se origina, por así decirlo, colorido o embebido de valoraciones correspondientes al sistema cultural vigente, sin que eso signifique que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido finalista de la acción. La teoría finalista de la acción, que cuenta con Welzel y Maurach entre sus más penetrantes expositores y tal como ha sido reconocido por sus críticos más vehementes, tuvo el mérito de demostrar la insuficiencia de la doctrina que situaba el problema de la acción en términos de mera produc227

ción do resultado, teoría muy felizmente superada por la concepción que funda la incriminación penal en el fin o propósito del agente o, mejor, en la finalidad intrínseca o inmanente de la acción. Esa estructura del delito, fundada en la finalidad y no en lo meramente formal, trajo como consecuencia la fractura de la acción misma dejando fuera del Derecho penal todo el dominio de las acciones culposas caracterizadas por la ausencia de intencionalidad en la realización del hecho punible. No es suficiente para la doctrina criticada el recurso artificial que supone la incorporación de la llamada "intención presumida" o "intención previsible" como datos implícitos en los reatos culposos. La unidad de la acción será todavía preservada si consideramos esencial al delito sus fundamentos axiológicos (que violan) y proveen la antijuridicidad. Esta depende tanto de elementos subjetivos como objetivos, susceptibles de tener peculiar de cada tipo de comportamiento. Es esencial preliminarmente, no identificar lo "subjetivo" como lo "intencional" como si lo "no intencional" o lo deseado o querido fuese subjetivamente irrelevante: el hecho de no haber tenido el propósito de producir una lesión a un bien jurídico no excluye sino que más bien exige el examen del aspecto o momento subjetivo de la acción, inclusive para poder caracterizarla, en su caso, corno acción culposa o no culposa. La "ausencia de intención" constituye, en suma, un elemento subjetivo que se liga a un esquema de valoraciones objetivas, resultando de ese doble factor la determinación de la antijuridicidad. Como se ve, en el análisis del acto culposo, realizado a parte subjecti, el elemento intencional es enfocado, por así

decirlo, de manera negativa, en función ello de las consecuencias objetivas de la conducta, activa u omisiva del agente, desde que hay un conflicto con un legítimo cuadro de valores merecedor de la tutela penal. Tratándose de actos dolosos, por lo contrario, toma relevo y positividad —ahora sí— el elemento intencional o finalístico, ocupando de esta 228

manera el centro de la denominada "estructura axiológica", que ha de condicionar y legitimar o no el juicio de culpabilidad. Es menester, pues, considerar al elemento finalístico de la acción como una de las posibles hipótesis de la dimensión axiológica de la conducta, aquella en la cual la valoración del acto en su plenitud sería imposible sin tener en cuenta la intencionalidad o querer concreto del agente, es decir su voluntad ordenada según un fin por él deliberadamente propuesto. Como siempre he tratado de demostrar en mis libros sobre Filosofía del Derecho, el concepto de fin es consecutivo al de valor, vistos los fines en general como valores en cuanto motivos determinantes de conductas. Decimos que algo es fin de nuestra conducta cuando algo se aprecia como razón o valor de la conducta misma, pues nadie se propone la realización de un objetivo que no sea reputado válido, pudiendo ser el juicio formulado, desde luego, erróneo o inconsistente; vale decir que el elemento finalístico es una derivación, al fin, de un juicio de valor. Esta distinción esencial entre valor y fin lleva también a diferenciar entre la teoría axiológica y la teoría finalista de la acción, pareciendo que sólo la primera nos permite una comprensión integral del delito. Por motivos que luego aduciremos, el entuerto, sea doloso o culposo, sólo es determinable como tal en cuanto la acción se sitúa en una estructura axiológica, que ha de implicar, concomitantemente, factores subjetivos y objetivos, y revelando al mismo tiempo en forma patente la insuficiencia de la teoría finalista que sólo presta atención al elemento intencional de la acción. No me es posible, dentro de los límites de esta ponencia, extenderme sobre lo que denomino "teoría axiológica - estructural de la acción", mas no puedo dejar de remarcar que toda conducta debe ser siempre examinada en su concreción y a la vista de los valores y fines que a ella son inmanentes como asimismo de su significación dentro de la estructura social donde se desenvuelve, pues la antijuridicidad de un 229

acto delictuoso y su pertinente reprobación reposan sobre un "plexo de valoraciones" al cual convergen el fondo de la conciencia del agente y las partes y las pautas estimativas objetivas a lo largo de un proceso histórico. Ninguna acción humana alberga un sentido definitivamente inmanente y concluido, pues siempre han de ser inseparables, además de los elementos peculiares, los complejos de circunstancias en que los hechos ocurren. Esto ha sido reconocido por pensadores de las diferentes tendencias, como es el caso, por ejemplo, de Jaspers y de Ayer (Cf. El Derecho como experiencia... cit., págs. 175 y sgts.) ; todo acto humano es condicionado tanto en su origen como en su significado ; se produce de esta manera un proceso que de cierta estructura pasa a ser "comunicable". Preferimos decir que toda conducta posee un sentido que le es propio, sentido el aludido que es resultante tanta de factores inmanentes a su proceso como de elementos que de alguna manera se correlacionan bajo cierta forma (Gestalt) a la estructura axiológica, que representa, por así decirlo, a la figura del acto en su significación integral. Así, la acción u omisión del reo es componente esencial de la estructura del delito pero no es suficiente para la formación de un juicio normativo de culpabilidad, el cual implica invariablemente la referencia del acto singular con respecto a dos cánones correlato : la tipicidad fáctica y la tipicidad axiológica consagrada en la escala de valores de la legislación en vigor. Nótese, por otro lado, que a todo acto corresponde una estructura axiológica y solo una, pues en rigor, ella no es configurada según los criterios subjetivos del intérprete sino en función de los modelos positivados por la ley penal, que delimita previamente el campo de las culpabilidades actuando el juez penal como operador de modelos normativos cerrados, insusceptibles de aplicaciones analógicas. Pues bien : en ese contexto estructural, el elemento intencional o finalístico puede no existir sin que esa circuns230

tancia prive a la acción de ser calificada como delito si esa acción u omisión daña un bien jurídico conforme con un juicio de culpabilidad que pone de manifiesto un acto en confrontación con cierto tipo ideal de conducta. Nótese, además, que cuando nos referimos a un "tipo ideal de conducta" no lo hacemos respecto a algo ajeno o trascendente a las contingencias humanas sino a aquello que el legislador penal consagra como modelo pragmático de acción, concebido se debe exigir de un hombre común, en un contexto de condiciones corrientes. Luego, no debemos hablar de "intención presumida" por parte del agente con el fin de poder reprobar un acto culposo del agente y considerarlo punible, pues la culpabilidad resulta normativamente de la situación de un acto en un contexto o estructura de orden estimativa, tal como se pone en los extremos de toda ley penal. Sanciónase, en suma, la acción culposa porque de acuerdo con los postulados axiológicos recordados al comienzo de este trabajo, la inexistencia de un valor positivo es en sí misma un valor negativo. De este modo, cualquiera sea la especie de acción considerada, todo juicio de culpabilidad implica —tal como ya fue dicho— una referencia a la "tipicidad fáctica" y a la "tipicidad axiológica", lo que explica el carácter normativo de la culpabilidad sólo por desviación reducible a una mera categoría psicológica, bastando recordar que ella existe independientemente del hecho de que el roo se reconozca o no como culpable. En conclusión, en todo delito las nociones de tipicidad fáctica, antijuridicidad y culpabilidad, se integran y se correlacionan para darnos la plenitud de su significado, debiendo aquellas notas determinantes ser examinadas analíticas y sintéticamente como elementos distintos de una unidad estructural, siendo concomitantemente atendidos, de un lado, la intencionalidad personal e irreductible del agente, y de otro lado, el significado social objetivo de su conducta. 231

VALORES Y METODO JURIDICOS EN EL POSITIVISMO PENAL ALEMAN (*) ALESSANDRO BARATTA

1. IHERING Y LA OR1ENTACION FINALISTA EN LA DOGMATICA PENAL ALEMANA

La Alemania de Guillermo II y de la República de Weimar muestran una acentuada teleología en el desarrollo de todos los perfiles de la teoría del delito; ello, recordamos, condice con una notoria tendencia general no sólo propia del pensamiento jurídico sino también de la entera cultura germana de la época. Urge señalar de entrada, no más, para acotar así las reales dimensiones de este fenómeno, que dicha dirección teleológica insuflada a la dogmática criminal fue aportada sucesivamente por dos escuelas, divergentes aquí únicamente en el manejo de ciertos presupuestos filosóficos: la Escuela criminalística de von Liszt, inspirada —sabemos— en la filosofía del positivismo naturalístico, y la nueva Escuela penal fundamentada en la llamada Filosofía de los valores, de Windelband, Rickert y Lask (con Honig, llegler, Griinhut, Schwinge, Zimmerl, Raelbruch, Erik Wolf, y otros). La dirección finalista de que hablábamos, así, encuentra en von Liszt una primera y ya clásica formulación en su (>) Capítulo de la obra Positivismo giuridico e scienza del diritto penaie, Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 1966, ps. 93-108.

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ensayo sobre la teoría de los fines en el Derecho penal (1882) (1). Aquí se ve palmariamente superado el positivismo jurídico dominante, anclado en la exégesis filológica de la norma; asimismo, el conceptualismo, aferrado al método deductivo: superación obtenida a través de una construcción de los diversos institutos que consulta, integra al dato normativo, ahora con referencias a los sustratos reales (sociológicos y psicológicos) y a los fines del caso (los valores). Este programa sería fielmente proseguido por los penalistas de corte neokantiano, en los cuales por cierto no falta la referencia explícita a la metodología lisztiana: Radbruch, por ejemplo, prolongó estas incancelables huellas de von Liszt y de su notorio "seminario criminalístico". Todo este grupo de autores, a través de sus diferentes formulaciones programáticas finalistas —en un tiempo de grandes controversias críticas y metodológicas— alcanza quizás sus expresiones más influyentes hacia los años treinta; es decir, casi cincuenta años después de la aparición de la Teoría de los fines de von Liszt; promoviendo entonces una relación circunstanciada de las instituciones penales en las cuales el plano normativo terminaba por ser un punto de encuentro del dato real o subyacente (el "contenido criminal" de Grünhut) (2) con el dato ideal (irreal) de los valores, subordinante de las otras dos dimensiones. De todos modos, no nos parece suficiente, para justificar la continuidad entre estas dos escuelas con subrayadas divergencias gnoseológicas, filosóficas e ideológicas, la consideración de la común raíz en Ihering; de quien, es cierto, emergen todas las tendencias teleológicas del pensamiento jurídico alemán a partir de la segunda mitad del siglo xix, incluidos el movimiento civilístico de la jurisprudencia de ( ' ) Cfrar. la bella edición italiana al cuidado y con una introducción de Calvi, La teoría dello seopo nel diritto pende (Cívilta del diritto, 4), Milán, 1962. (2) Ver infra, apartado 5.

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intereses y, ya menos directamente, el movimiento del Derecho libre (3). Pero El fin en el Derecho, en el curso de SU3 ediciones (4), no podía dejar de ser el mayor punto de referencia en toda la transformación de la ciencia jurídica alemana sucesora, convocando incluso al lisztiono "Programa de Marburgo", que campea en todas las producciones ---por de pronto en lo atingente a los problemas de método— neocriticistas. Esta figura verdaderamente "poliédrica" de Ihering, hondamente enraizada en el pensamiento naturalístico (5), y ) Esta corriente, claro, se orienta también, con su metodología, hacia 'la prevalencia jurídica de los "fines". Acerca de la polémica antiformalista en Alemania desde inicios del siglo hasta 1930, puede verse el sustancioso ensayo de Schwinge, Dei' Methodenstreit in dei' heutigen Rechswissenschaft, Bonn, 1930; sobre el finalismo alemán, las siempre actuales páginas de Renato Treves, II metodo teleologico nella filoso fia e nena scienza del diritto, en la Revista Internazionale di filosofia del diritto, 1933, p. 545; cfrar. también F. 01giati, coneetto di giuridicitcl nella scienza moderna del diritto, Milán, 1950; Caiani, I giudizi di valore nell' interpretazione giuridica, Pádua, 1954. Ya más recientemente, un completo análisis de esta problemática ha sido formulado, con particular referencia al Derecho penal, por Porzio, en su ensayo Formalismo e antiformalismo nello sviluppo della metodorogia giuridica moderna, Nápoles, 1961-62 (separata del Bolle-tino della Biblioteca degli Instituti Giuridici dell' Universita di Napoli, 1961, fase. III; 1962, fase. II), adonde desfilan instructivas observaciones sobre 1a orientación teleológica en la ciencia jurídica y sobre —también-- las relaciones entre el pensamiento de Ihering y sus seguidores. Acerca del rapport° entre la jurisprudencia de intereses y la dirección teleológica en Derecho penal, ver el notable y autorizado ensayo de G. Bettiol, Giurisprudenza degli interessi e diritto penale, en la Rivista Italiana di diritto penale, 1938, ps. 386 y sigtes., asimismo, Engisch, Interessen jurisprudenz und Strafrecht, en Monatsschrift für Kriminal pnchologie, 1934, ps. 65 y sigtes. Para las diferencias entre la jurisprudencia de intereses y el teleologismo, y entre aquélla y la Escuela del Derecho libre, ver el fundamental ensayo de Stoll, Begriff und Konstruktion in dar Lehre dei' Interessenjurisprudenz. Festgabe fiir Heck, Rümelin, Schmidt, 1931, con vasta bibliografía. (4) la edición, Leipzig, 1877-84; 81 edición, 1923. (5) E1 significativo legado de Ihering al pensamiento naturalístico se ve reconocido por una calificada parte de la doctrina. Así, por ejemplo, Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker dei' deutschen Geisteschichte, Tubinga, 41 edición, 1963, p. 622; Wieacker, Ihering, eme Erinnerung zunz 50. Todestage, Leipzig, 1942; del mismo autor, Gründer und Bewahrer, Gotinga, 1959, ps. 197 y sigtes. Estos autores subrayan la acentuación naturalística del concepto de "vida" en la obra de Ihering (vg. WoIf, op. cit., p. 646; Wieacker, op. cit., p. 207). En Italia, se orienta en ese sentido la monografía de D. Pasini, Saggio sal Ihering, Milán, 1959.

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tal como alguna vez se ha apuntado (ó), ha derivado, conforme sus diversas épocas y obras, en tendencias no precisamente concurrentes. Así, en los textos de Ihering, dos generaciones de juristas han creído encontrar, con una u otra modalidad (leer "adentro" se explicita con la voz germana hineinlesen), las bases de sus propios programas científicos. Es que, bien sabemos, existe un Ihering positivista y otro... idealista. Sin embargo, los alcances de esta aporía no se desprenden fácilmente de sus ediciones. Así von Liszt, por ejemplo, cronológica y filosóficamente ligado al Ihering naturalístico, hallaba en los "fines" de Ihering el resultado de una operación cognoscitiva sobre la estructura del dato a través de la cual la realidad es reconocida como necesidad y el ser como deber ser; mientras tanto, el neokantiano Radbruch, por su lado, conduciendo el pensamiento de Ihering del conceptualismo al. finalismo, extraía de todo ello el reconocimiento hacia un orden axiológico superior al ontológico, capaz de expresar, a través de la mediación del pensamiento, el sentido y correlación de todo ello (7). Más allá de estas posibles contradicciones, los finalismos tanto lisztianos como neokantianos, arrancando de Ibering y por caminos de lenguaje diferentes, llegaban a mutuas concesiones como ser considerar el fin como el resultado de una operación intelectual sobre el dato objetivo: la necesidad, el valor, el "fin", no se expresan, para el neokantismo (tampoco para von Liszt) desde la cosa misma. El dato óntico, aquí, en cuanto ajeno al pensamiento, es para ambas escuelas absolutamente neutro para el valor, y no po(6) Cfrar. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1948, p. 17 ( traducción al italiano al ciudado de Pasini: Propedeutica alía filosofía del diritto, Turín, 1958, p. 97). Radbruch, recordemos, consideraba a Ihering "noch im Positivismus befangen". Distintas versiones acerca del significado de Ja obra de Ihering pueden, asimismo, verse en Landsberg, Geschichte der Rechtsicisseruchaft, Munich- Berlín, 1910, ps. 788 y sigtes; 11. Lange, Die Warudlungen lherings in seiner Auffasssung vom Recht, Berlín, 1927; Piovani, Introduzione Ihering. La lotta per diritto, Bari, 1960; De Giovanni, L'esperienza come oggettivazione, Napoles, 1962, p. 281; Paresce, Nota su Ihering, en la Rivista Internazionale di filosofía del diritto, 1960, p. 769. (7) Cfrar. RADBRUCH, op. y loc. cit., también su Rechtsphilosophie cit., p. 114.

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see otra determinación que aquella, mecanicista, de la ley de la causa y del efecto. Sin embargo, otro era, conforme nuestra impresión, el modo con el que recalaba el "fin" iheringniano en la realidad ontológica, no designando ni una alternativa ética o política subjetiva, sino más bien un corte objetivo de la realidad social, permanente y natural, con una energía que emana de la propia conciencia; una suerte de representación que, más allá de la época del primer tercio del siglo xx, resultaba adecuada. a las exigencias ideológicas de la Alemania de Bismarek (a). 2. POSITIVISMO Y NEOKANTISMO

Es mérito de Welzel (9) el haber puesto de manifiesto la común actitud científica y empírica entre el positivismo naturalístico y el neokantismo; la común aversión, también, por toda metafísica, y la compartida exclusión de toda adhesión que no se reduzca al mecanismo causal, o que recaiga en los "caos de impresiones sensibles" (10), que sólo con la intervención del espíritu reciben forma y sentido. La tendencia general del neokantismo, sabernos, incluso (qi sus diversas corrientes, a transformar la categoría de la sustancia en categoría de "relación", fue en su momento claramente señalaba en la Italia de Treves (" ). De los textos (5) El tema de las relaciones entre Ihering y la realidad política de su tiempo y con la Realpolitik bismarckiana puede verse en D. Pasini, Ihering e il seo tempo, en fas 1981, PS. 87 y siguientes. (9) WErizEL, H., Naturalismus und Wertphilo.sophie im Strafrecht, l935, P. 42. (10) "So wie die Wirklichkeit uns zuerst gegenübertritt, bevor wir sie systematisch begreifen, ist sie uberhaupt noch keine Wat, condern eme Anhdufung von Bruchstücken oder ein Chaos. Erst indem wir ihre Teile ordnen, entsteht das vas wir den Kosmos nennen". Cfrar. Rickert, Die Philosophie des Lebens, 21 edición, Tuhinga, 1922, p. 14. Para otros aspectos de la obra de fliekert, ver Welzel, op. cit., p, 43. ( " ) TnEvEs, II diritto come relazione. Saggio critico .sul neokantismo contemporaneo, Turín, 1934, ps. 5 y sigtes. y passim.

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siempre fundamentales de este autor surge además que en-. tre la Escuela sudoccidental alemana y el formalismo ya gnoseológicamente más riguroso de la Escuela de Marburgo (Cohen y Natorp) existe una diferencia de gran relieve; que condujo a juristas próximos a la última escuela (vg. Stanamler y Kelsen) a evitar —con un marcado formalismo nortnativista— tanto la correlación entre los mundos del ser y del deber ser como también toda referencia posible entre las nociones de "concepto" y "validez" del Derecho con la idea o el valor del llamado "Derecho justo". Con ello, estos juristas del nuevo curso antipositivista y finalista, que a partir de los años veinte ya anunciaba las nuevas tendencias alemanas hacia el sustancialismo. Por lo contrario, la posición más elástica que a este respecto guardaba la escuela sudoccidental sobre el problema de la realidad nounténica, permitía la referencia tanto de la realidad al valor como del valor a la realidad (Sachbezogenheit (12); coadyuvando así a que los penalistas que abrevaron en sus cauces pudieran integrar el plano normativo a través de las síntesis sociológicas y valorativas (teleologische Begriffsbildung). Con esta manera de pensar se pudo superar al positivismo formalista e incluso a la construcción ideológica del parlamentarismo weimeriano (Laband y Jellinek), para arribar entonces a nuevas áreas de espíritu y hasta de exigencias políticas. Desde este punto de vista, para quien observaba en la objetividad una realidad ordenada y orientada conforme una estructura lógica y axiológica comprensible sólo en la intuición de la esencia, la posición del neokantismo de la citada escuela sudoccidental no aparecía más que como "la doctrina complementaria del positivismo" (") : "el kantismo completa la visión del positivismo con elementos integrativos que provienen de otra área, del ámbito de la irrealidad, dejando así el mero plano de lo real a ese positivismo, pre( 12 Cfrar LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, Tubinga, 1911, ps. 33 y 57; Radbruch, Rechtsphilosophie, cit., p. 98 ( ' 3 ) WELZEL, Naturalisnms. ., cit., p. 43. )

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cisamente; por ello, este último realismo empírico mal podía entrar en conflicto con el kantismo, en cuanto sus respectivos campos de indagación se encontraban en niveles diferentes" ("). Sobre la base propugnada por Windelband, conforme la cual la reelaboración del criticismo kantiano está centrada en el concepto de "valor" (1') y en la existencia de una "conciencia normal" (16) como principio regulativo del pensamiento, de la voluntad y del sentimiento (en alternativa con el historicismo de Dilthey), presta a distinguir entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu (17), la filosofía de la escuela sudoccidental halla su sistematización más acabada en las obras de Rickert y de Lask, enderezadas, sabemos, hacia una ciencia del valor (Hl. La tesis copernicana de Kant es así interpretada en cuanto acota al objeto y a su validez en relación al valor lógico de la verdad; de ese modo, el contenido lógico no depende, funcionalmente hablando, del objeto, no hay verdades sobre el objeto, mas éste sí depende del valor: su objeti vidad no pasa a ser sino el valor de la verdad (19). Ya durante la fase de mayor fidelidad criticista de la escuela, que corresponde —aproximadamente— a la apari(14) Ibídem, El presupuesto dualista en la filosofía de Rickert es señalado por Federiei, La filosofía dei valori di Heinrich Rickert, Florencia, 1933, ps. 18 y 92. (18) Cfrar. Prtiludien. Aufsütze und Reden zur Einleitung in die Philosophie, Freiburg i. Bgr., 1884 (53 edición, 1911); hay trad. italiana; Preludi..., Milán, 1947. ( '6) Cfrar. sobre todo el ensayo Was ist Philosophie? (1892), en Priiludien..., 5a edic. cit., I, ps. 1 y sigtes. ( '7) Cfrar. especialmente Rickert, Naturwissenschaft und Kuiturwissenschaft, Tubinga, 1899 (23 edic. ampliada, 1910); del mismo autor, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, Tubinga, 1902. (18) Cfrar, LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, cit., Riekert, System der Philosophie, Tubinga, 1921. Mayor información bibliográfica sobre los variados textos relativos a la filosofía de los valores de la Escuela sudoccidental alemana, puede verse R. Aron, La philosophie critique de l'histoire, edic., París, 1950, parte 23; y también Pietro Rossi, Lo storicismo tedesco contemporaneo, Turín, 1956, p. 149. (19) Cfme. FEDERICI, op. cit., p. 25. 239

ción de la obra El objeto del conocimiento (1892) de Rickert ("), en donde la trascendencia del valor equivale incluso a "trascendentalidad", a momento común respecto todos los sujetos individuales (21), a contenido a una "conciencia general"; en esa instancia se llegó a lo que se definiría (") como la "ontologización del plano de los valores en un tercer reino de irrealidad", en correlación con el mundo de los hechos en el desarrollo de Rickert. Como incluso ya se ha señalado ("), ya se perfila además en esta primera fase una fundamental divergencia con Kant : el mundo de los valores deja de ser mera forma del pensamiento, para ahora aparejarse al mundo de las cosas, siquiera en un segundo plano de objetividad. Se ha dicho, y no sin cierta razón (") que estas perspectivas han provocado efectos negativos, terminando por llevar a la escuela sudoccidental hacia una suerte de historicismo relativista ; determinando así que parte de los estudiosos próximos al movimiento, como Max Weber, pregonaran la necesidad de un retorno a las finalidades de la anterior metodología. Pero tampoco la pesquisa metodológica del propio Weber ("), que por cierto representa el máximo esfuerzo en procura de una comprehensión realista de la (20) Cfrar. Der Gegenstand der Erkenntnis. Ein Beitrag ZU7/1 Probleni dei' philosophischen Transzendenz, Freiburg, 1892. (21) RicxErrr, Der Gegenstand..., cit., 21 edic., Tubinga-Leipzig, 1904, ps. 192 y siguientes. (22) Rossr, Pietro, op. cit., p. 189. (23) Cfrar. Rossi, P., op. cit., p. 185. Como adecuadamente acota este autor, el abandono del punto de vista criticista y la tendencia hacia una "ontologización" se encuentran ya en Die Grenzen der. naturtvissenschaftlichen Begriffsbildung (1899-1902); obra con la cual se puede considerar conclusa la primera fase del pensamiento de Rickert, y en la cual se anuncia incluso el intento de superar las expectaciones originariamente gnoseológicas para pasar a desarrollar ahora una filosofía de la historia. (24) Cfrar. Rossi, op. cit., ps. 206-7. (25) Cfrar. especialmente Gesammelte Aufsiitz,e zur Wissenschaftslehere, Tubinga, 1922 (21 edic. al ciudado de Pietro Rossi: 11 metodo dalle scienze storicosociali, Turín, 1958. Sobre Weber, ver la fundamental monografía de von Schelting, Max Webers Wissenschaftslehre, Tubinga, 1934; asimismo, y sin perjuicio de una vasta literatura al respecto, Antoni, Dallo storicismo olla sociologia, Florencia, 1940, p. 123; Rossi, op. cit., p. 273; Aran, op. cit., parte IV. Estas obras, a su turno, remiten a diversos textos. 240

objetividad histórico-social dentro de las premisas del dualismo metódico neokantiano, termina por ofrecer una auténtica mediación dialéctica entre el momento económico y el momento espiritual; limitándose así a extrínsecas consideraciones que alternativamente explican un momento en base al otro, a través de la interpretación de concretos fenómenos históricos ("). Con ello, entonces, no hemos fundado todavía una auténtica ciencia histórico-social que no esté amarrada a la bipolaridad inexcusable de que hablábamos, y que pueda presentar en cambio un verdadero "tipo ideal" (")• El finalismo, que estaba ínsito en la doctrina weberiana del "tipo ideal", sería luego largamento utilizado por el pensamiento de Radbruch en torno a la "construcción jurídica"; para la misma, el elemento de los fines, en su relativa tipicidad, para ser la matriz del proceso lógico, a través del cual la conducta de vida (Lebensverhültnis) se transforma en tipo ideal y finalmente en instituto jurídico ("). Esta teoría, pensamos, representa el máximo esfuerzo en el pensamiento de Radbruch —y, en general, dentro de las metodologías neokantianas— tendiente a superar, mediante la doble relación entre del hecho al valor (principio de la Wertbeziehung) y de la determinación del valor respecto al hecho (principio (26) Cfrar. el ensayo Die "Oblektivitidt" sozialtvissenschaftleher und sozialpolitischer-Exkenntnis (1904), que ahora forma parte del "Gesammelte..." cit., donde la relevancia de lo económico respecto del estudio de los factores históricos se estudia no en sí misma sino precisamente a través del doble fenómeno de recíprocas influencias con los fenómenos culturales; en conformidad con ello, son examinados tanto los fenómenos "económicamente relevantes" (por ejemplo la religión en cuanto pueda influir en el desarrollo económico) como los "económicamente condicionados" (vg. la dirección del gusto artístico en una época determinada). De tal metodología deriva, en concreto, una cierta "reversibilidad" en cuanto a la explicación de la historia; la misma se advierte en las obras de Weber, Die protestantisehe Ethik und der Ceist des Kapitalismus (1904 -05) y Agrarverhültnisse im Atertum (1909) en las cuales, y respectivamente, la explicación de que hablábamos se da desde el elemento cultural como —después— desde el enfoque de la estructura económica. Sobre esta alternativa weberiana y su manera de superar el mecanicismo marxista, vide especialmente la citada obra de Schelting. (27) Cfrar. el ensayo Die "Objektivtütt.. . cit., trad, italiana, p. 8. Para la concepción de Weber acerca del "tipo ideal" ver, p. e., Pfister, Die Entivicktung zum Idealty pus, Tubinga, 1928, y el ya citado estudio de Schelting. (28) Cfrar. Radbruch Die Natur der Sache ala juristische Denkform cit. 241

de la Sto,ffbestimnitheit, principio de la "natura del fatto"), el abismo escavado por el dualismo metódico entre el mundo de los hechos y el mundo —que pasaba a ser estático— de los valores ("). 3. EMIL LASK Y EL ME TODO DE LA CIENCIA JURIDICA

El puente entre la relacionada filosofía de los valores' de la escuela sudoccidental y la ciencia jurídica alemana de la primera década de nuestro siglo está representado por la figura de Emil Lask, ciertamente el mejor dotado de la citada escuela. Provisto de profundos conocimientos jurídicos, Lask adelantó ya con su Filosofía jurídica aparecida en 1905 (") los lineamientos de una peculiar y propia metodología para la ciencia del Derecho, que convocaría a multitud, incluso, de juristas neokantianos. Ya en su Lógica... (31) Lask, prosiguiendo con.las enseñanzas de Rickert, había gestado las bases de una filosofía neokantiana del Derecho, al alargar —como hizo— el horizonte de la lógica de la doctrina de las categorías del conocimiento del mundo sensible a la doctrina del conocimiento del mundo irreal que es el mundo de los valores (") por otro lado, además, construyó la doctrina de la especificación de los significados (Bedeutungsdifferenzierang) y la de la dirección objetiva de los valores (Hingelten), que así ofrecía para la teoría teleológica del Derecho un aporte singularmente precioso, recogido, y quizás mejor que por nadie. por el propio Radbruch (33). (29) Cfrar. Radbruch, Vorschuie... cit., ps. 19 y sigtes. (3°) LAsx, Rechtspliiiisophie, en Die Philosophie isa Begim des zwanzigsten Jarhrhunderts, Festschrift Kuno Fischer, Heidelberg, 1905, vol. II, ps. 1 y sigtes. Las obras de Lask, incluso las aquí citadas, han sido todas recogidas en el volumen Gesammelte Schriften, al cuidado de Herrigel (Tubinga, 1923, 3 vols.), Sobre Lask, puede verse también la reciente monografía de Siegers, Das Recht bei EnliI Lask, Bonn, 1964. (31) De Logik... cit., ps. 19 y 99. (32) Ibídem, p. 57. (33) Cfrar. Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, en los Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie, XVII, 1923-24, ps. 343 y sigtes.; Rechtsphilosophie cit., p. 98. También, nuestra monografía Natura del fatto e diritto naturale, en la Riv. Int. Fil. del diritto, 1959, p. 226. 242

Con su citada Filosofía jurídica, Lask, con pleno conocimiento de las consecuencias para la disciplina jurídica, transportaba la teoría rickertiana de la "formación conceptual precientífica" (") al estudio del objeto de la ciencia del Derecho (") ; ello abría, así, el camino hacia una superación de la dogmática jurídica del positivismo formalista. La metodología aplica el general punto de vista copernicano según el cual la realidad es producto de síntesis eategoriales, que serán determinadas por cada ciencia en particular. Empero, precisa Lask, el objeto de las ciencias culturales ya es de por sí un producto del pensamiento humano en su característica manera de pensar el mundo en referencia a los valores; se trata de un mundo ya "semifabricado" (II alb f a brikat), un mundo ya referido a los significados culturales ("). Y así, el investigador ve "en los acontecimientos de la historia universal, en los fenómenos jurídicos, políticos y económicos, otros tantos productos de la formación conceptual propia de las ciencias culturales". Por otro lado, "tampoco podrá dicho observador dejar de reconocer que dichas disciplinas, simultáneamente, se van constituyendo, acumulativamente, precisamente por esos avatares preliminares a su científica actividad" ("). Es importante la consecuencia que de todo ello se sigue: objeto de la crítica metodológica no será sólo la función científica sino también la precientífica; no sólo la formación conceptual científica sino también la preliminar relacionada. De allí que objeto de toda estas operaciones, que en rigor es la crítica metodoló,,a-ica, resulta también, y directamente, la "realidad cultural" (Kulturwirklichkcit) del Derecho (38). Como últinto esfuerzo de este dualismo metódico, se pro(34) Cfme. Riekert, Die Lehre der Definition, Freiburg, 1888 (33 edición, 1929); sobre el método jurídico, ver3 edie. cit., ps. 32 y sigtes. (35) Rechtsphilosophie cit., ps. 29 -30. (36) Ibídem, p. 29. (37) ibídem, p. 29. (38) Ibídem, p. 30.

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pugnarán dos modos de considerar a la realidad jurídica : como dato sociológico (realer Kulturfaktor) o bien como dato normativo. Sobre esta inteligencia, Lask procura hallar y convalidar la distinción entre filosofía jurídica y ciencia social operada en Jellinek, Kistiawski, Hold von Ferneck: objeto de la ciencia jurídica y de la crítica metodológica es, pues, aquel "complejo de significados, más precisamente de significados normativos" (") que son el resultado de una extrapolación de la estructura de las normas sociales respecto de los otros factores que determinan el sistema de una sociedad: "el Derecho en sentido social vale como hecho cultural, y el Derecho en sentido jurídico vale como complejo de significados pensados" ("). Transportado este resultado teórico al terreno de la metodología y al de la interpretación jurídica, arribamos así a la teoría de la doble valoración : por un lado, la constitución del objeto de la ciencia jurídica (las instituciones, las costumbres y las leyes), y por el otro la relación entre los hechos y los valores, precientífica, sí, pero de inmediato remodelada por el pensamiento crítico de los juristas; que estudian así ese tránsito de la constitución del objeto y su axiología, hasta llegar al plano normativo que se impondrá a la comunidad. 4. GUSTAV RADBRUCH Y ERIK WOLF

Las orientaciones precedentes ya asoman en la Introducción a la ciencia del Derecho (1910) de Radbruch y también en los Lineamientos fundamentales en la filosofía del Derecho (1914), del mismo autor (41) : dos libros que, escritos bajo la directa influencia de Lask, pasarían a ser de (39) LAsz, op. u/t. cit., p. 31. (40) Ibídem, p. 31.

(41) Cfrar Radbruch, Einfiihrung-in die Rechtswossenschaft, Heidelherg, 1910, ps. 193 y sigtes.; Grundzüge der Rechtsphilosophie, Leipzig, 1914.

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los más señeros dentro de la dirección finalista jurídica alemana; en las posteriores teorías del propio Radbruch acerca de la construcción jurídica y de la interpretación, formuladas a través de reediciones de las obras citadas y de nuevos ensayos, se mantendría esta teleología que estamos relacionando (" ) En esta orientación de Radbruch se enrola también la doctrina penal de la culpabilidad de Erik Wolf (1928) ("), que llevó a puerto la elaboración más profunda de las premisas de la Escuela sudoccidental, impostando su finalismo hacia la dogmática criminal. Los frutos de detenidas lecturas de textos de Rickert y una adhesión al dualismo metódico campean en la obra de Wolf, sin perjuicio de las incipientes influencias ya de Husserl y de su Logische Untersuchungen (44). A través de toda esta metodología la referencia al valor se ve concretada en dos momentos, respecto de la "realidad cultural" del Derecho penal. El primer momento consiste en la selección y la organización dogmática de los elementos de esa realidad, que por cierto conduce a la individualización de varios bienes jurídicos y encuentra su principio finalista (el valor) en la idea de Estado (")• Con ello Wolf lleva su teleologismo ahora más allá del relativismo de •

(42) Cfrar. Rechtsphilosophie (1932) al cuidado de Erik Wolf cit., p. 210. Para la noción de Radruch sobre interpretación jurídica ver Arten dar Interpretation, en Recueil d'études sur les sources dv droit en honneur de F. Géray, 1934, II, PS. 217 y sigtes. La obra de Radbruch ha, por cierto, despertado interés en Italia; vg., Palazzolo, La filosofia del diritto di Gustav Radbruch, en Archivio della cultura italiana, 1941, fase. II. Ya más recientemente, M. A. Cattaneo, L'ultima fase del pensiero di Gustav Radbruch: dal relativismo al giusnaturalismo, en la Rivista di filosofia, 1959, p. 62; también, la introducción de Pasini a la Pro pedeutica alta filosofía del dirátto cit. y a la. Introduzione ella scienza del cífralo, Turín, 1958, y nuestro ensayo Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruch. Entre los textos penalistas que más han ahondado el finalismo de Radbruch inspirado en la filosofía de los valores de la Escuela de Baden, ver Zur Eystematik dar Verbrechenslehre, en Festgabe für Frank, 1930, Bd., I. (43) Strafrechtliche Schuldlehre, cit. (44) Ibídem, p. 13. (45) Ibídem, ps. 113 y sigtes.

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Radbruch. Para quien los valores, en vez de concentrarse en ese Estado, aparecen éticamente escalonados; siendo el Estado, en cambio, un centro de imputación normativo pasible de una sucesiva evolución ("). Se comprende así, y muy bien, como Wolf, al intentar superar el relativismo de Radbruch, negara la doctrina de la delincuencia "por convicción", la cual presuponía (a los fines de la calificación criminal del delincuente y de la cuantía de la pena) una valuación subjetiva extraña hasta a veces contraria— al sistema de valores impuesto por el Estado ("). El segundo momento finalista en la elaboración científica del Derecho es, siempre según Wolf, aquel propio del sistema., cuya coherencia deriva de una estructura normativa en la cual las leyes y los bienes jurídicos (es decir, los elementos formales y materiales de la juridicidad) se integran al valor supremo, a la verdad: "tanto en la formación conceptual propia del Derecho penal como en la de la ciencia del Derecho penal, debemos vincular las realidades eon los valores. Realidades y valores que ya hemos visto: es el inundo natural de la vida comunitaria que debe ser referido —para que se produzcan los valores jurídicos— al valor del Estado, constitutivo, sabemos, del Derecho penal. La idea de estos valores como de 'debe ser' crea así, junto con los bienes, las normas jurídicas y, consecuentemente, los conceptos e instituciones propios del Derecho criminal; esas dos esferas de actuaciones --bienes y normas—, en suma, brindan las finalidades en nuestra materia, y revelan la insuficiencia de la disciplina en cuanto quiera prescindir, para su edificación, de estos dos parámetros radicales en Derecho y ciencia del Derecho penal" (48).

(46) Cfrar. Radbrueh, Rechtsphilosophie cit., p. 211. (47) Cfrar. Erik Wolf, Verbrechen aus Uberzeugung, Recht fuld Staat, Tubinga, 1927. Este ensayo de Wolf se halla, recordamos, en abierta polémica con la monografía de Radbruch, Der Uberzeugungsverbrecher, en ZStW, 44, 1924, PS. 34 y sigtes. (48) Strafrechtliche Schuldiebre cit., ps. 122-123.

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TIPO PENAL Y CONDUCTA ( *) LUIZ LUISI

1, EL TIPO Y LAS DIFERENTES CONCEPCIONES SOBRE LA ACCION

Los diversos conceptos aportados acerca del Tatbestand penal reflejan las divergencias propias del campo de la teoría de la acción y, ya más mediatamente, los antagonismos filosóficos presentes en las raíces del problema, en verdad que siempre actual, de esta teoría de la acción. El tipo objetivo y no valorativo de Ernest von Beling tiene como fundamento —recordamos— una concepción naturalista de la acción, cuyas fuentes más profundas se van a encontrar en el modo cómo el positivismo filosófico comprende la realidad y la ciencia. Por otro lado, el tipo, con elementos subjetivos y normativos de E. Mayer, W. Sauer, E. Mezger y otros, se basa en la teoría social de la acción, que tiene como presupuestos —sabemos— los postulados del neokantismo de la Escuela de Baden. Por último, el tipo penal, en la configuración formulada por Hans Welzel, Reinhart Maurach y otros modernos penalistas partidarios de la doctrina finalista de la acción, encuentra sus pilares principalmente en el °Mologigino de Yicolai Hartmann. (*) Capítulo del libro O ti-po penal e a teoria finalista da apilo, Porto Alegre, 1974, ps. 31-44.

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2. LA TEORIA NATURALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO OBJETIVO Y AVALORADO. SUS PRESUPUESTOS POSITIVISTAS

La concepción naturalista entiende a la acción, y conforme la didáctica expresión de Werner Maihofer, corno un "comportamiento físico dominado por la voluntad" ( ' ) ; o, ya en otras palabras, como "la conducta voluntaria que causa modificaciones en el mundo exterior" (2). Franz von Liszt, por su lado, enseña que la acción exige "en primer lugar una manifestación de voluntad". La acción, agrega, es "voluntad objetivada". Ya la voluntad, concluye, "debe manifestarse al mundo exterior"; el concepto "de acción reclama, por lo tanto, la aparición de una modificación de ese inundo exterior (aunque sea pasajera) ; es decir, en los hombres (incluso en su vida psíquica) o en las cosas (3). La omisión, a su turno, consiste —siempre para von Liszt— "en no impedir, voluntariamente, un resultado"; "la manifestación de la voluntad consiste, aquí, en no ejecutar, voluntariamente, un movimiento corporal que debería haberse realizado y que era realizable" (4). Ernest von Beling, por su lado, no aporta una noción mayormente diversa; así, enseña que la acción es "un comportamiento corporal (fase externa objetiva de la acción), producido por un dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscular, voluntariedad o fase interna, subjetiva, de la acción)"; es decir, una "conducta corporal voluntaria", consistente en un hacer (acción positiva) o movimiento corporal como levantar una mano, hablar, etcétera, o bien en un no hacer (omisión), con estática en los músculos (5). (1) MAnroFER, W., Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem (de la traducción al portugués, inédita, por iniciativa de un grupo de alumnos de la FacuIdade de Direito de Cruz Alta, p. 2). (2) FRAGOSO, Heleno CIáudio, Aspectos da teoria do tipo, en Revista de

Direito Penal n9 2, 1971, p. 7. ( 3 ) VON Lisz-r, Franz, Tratado de Derecho penal, 33 edic. trad. de Luis

Jiménez de Asúa, vol. 2, ps. 297 y sigtes. (4) Ibidem, ps. 314 y sigtes. (5) VON BELIKG, E., Esquema de Derecho penal, trad. de Sebastián Soler, Edit. Depalma, Bs. As., 1944, ps. 19-20.

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Esta forma de concebir a la acción como una modificación física causada por la voluntad del agente divide a la acción, sabemos, en tres momentos: la voluntad, la manifestación de esa voluntad a través de un hacer o de un no hacer, y el resultado o modificación del mundo externo. Mientras tanto, no se indaga aquí el contenido de esa voluntad, es decir, aquello que el autor realmente quiso; bastando entonces la mera voluntariedad de la conducta, o, ya en el lenguaje de von Liszt, la manifestación de voluntad consistente "en la realización o en la omisión voluntarias de un movimiento del cuerpo" (6). Esta doctrina naturalista de la acción en el fondo no es otra cosa que un producto del positivismo filosófico; vale decir, de una concepción de la realidad limitada a los fenómenos sensorialmente aprehensibles y de la ciencia como simple captación de las relaciones de sucesión o semejanza de los hechos unos con otros. La realidad humana es, conforme esta línea del pensamiento filosófico del siglo xtx, reducida a fenómenos naturales predeterminados; y las ciencias que de ella se ocupan (entre ellas la ciencia del Derecho), se reducen congruentemente a la pesquisa de leyes que expresan esas relaciones de semejanza o de sucesión, constantes y obligatorias, entre los hechos (7). Así, los conceptos en que se traduce la legalidad de la naturaleza retratan la realidad actual; esto es, lo ontológico (6) Ibídem nota 3, p. 297. (7) En la autorizada palabra de Ivan Lins, el positivismo "proclama un determinismo riguroso adscripto a los principios de semejanza y de sucesión siempre inalterables del orden universal; perfilado mediante abstracciones y limitándose a las meras modificaciones de intensidad, en cada caso, de los fenómenos correspondientes-. Stuart Mill, por su lado, citado por Lins, también escribió una interesante síntesis acerca del punto de vista positivista: "nada conocemos más allá de los fenómenos, y el conocimiento que tenemos de los fenómenos es relativo, no absoluto. Sólo conocemos las relaciones de sucesión o de semejanza de los hechos unos con otros. Estad relaciones son constantes; es decir, son siempre las mismas en las mismas circuntancias. Las semejanzas constantes que ligan a los fenómenos unos con otros y las sucesiones que los unen —a título de antecedentes y consecuentes— forman lo que se llama sus leyes. Las leyes de los fenómenos, en suma, constituye cuanto sabemos de

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reducido a lo empírico, a lo sensiblemente aprehensible. Y, siendo el tipo penal la conceptualización de la realidad natural de la acción (subsumir en conceptos lo atico de la conducta reducida a lo fáctico), solamente podrá ser de carácter rigurosamente objetivo, toda vez que en esta forma de concebir a la acción no tienen cabida ni lo axiológico ni lo subjetivo; atendiéndose únicamente, tal como hemos ya dicho, a la mera modificación de una realidad física, causada por una voluntad. El tipo penal propugnado por Ernest Beling entonces como lógica consecuencia de su concepto natural de acción. De allí que sea objetivo, tal como hemos ya dicho, y carente de connotaciones valorativas o subjetivas (8). Conceptualmente hablando, retrata a la acción entendida como hecho físico y psicológico, pero con abstracción del contenido de voluntad; es decir, del querer del agente.

3. LA TEORIA SOCIAL DE LA ACCION Y EL TIPO CON ELÉNIENTOS

NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. EL NEOKANTISMO DE BADEN

La llamada teoría social de la acción reniega de entender a la acción como un mero fenómeno físico, propio del punto de vista de las ciencias naturales. La acción para el Derecho penal, señala, no puede limitarse, solamente, a una modificación del inundo físico. Se trata, más allá, de un conellos" ( Ivan Lins, en Perspectivas de Augusto Comte, 1965, ps. 38-39). La

inspiración positivista de von Liszt es acentuada por Alessandro Alberto Calvi, que ve en el maestro de Berlín —en rigor nacido en Viena— a un "convencido positiv:sta", basado en "la permanente tentativa positivista de aplicar a las ciencias morales el método de las ciencias naturales: el Derecho, así, debe ser ciencia totalmente desvinculada de la hipótesis metafísica- (en la Introduzione a la versión italiana de la obra de von Liszt Der Zweckgedanke irn Strafrecht, en el volumen titulado La Teoria dello seOpo nel diritto pende, 1962, ps. XV y XVI). (8) CÓRDOBA RODA, Juan, Una nueva concepción del delito. La doctrina

finalista, 1963, p. 13.

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cepto valorado, en cuanto esa acción existe, y únicamente, en un medio social; se trata de una determinada realidad que, en síntesis, tiene una significación social. De allí que es definida por esta corriente como "conducta voluntaria dirigida hacia el mundo objetivo social" (9), o bien como un "voluntario producir consecuencias socialmente relevantes" (''). Para esta orientación, vemos, no basta entonces la mudanza en el inundo natural para caracterizar a la acción; se requiere, ahora fundamentalmente, la relevancia social de la conducta en cuestión. Mientras tanto, la valoración de la conducta, en esta teoría social de la acción, se divide en dos corrientes. Para una, la valoración es dada por el medio cultural; es decir, por los padrones axiológicos en ese medio dominantes. Para la otra corriente, en cambio, la valoración está dada por el orden jurídico; dentro de esta última versión, quien más radicalizó la postura normativa - jurídica fue, recordamos Karl Binding; quien llegó a sustentar que la acción, para el Derecho, es solamente la realización de una conducta jurídicamente relevante. Es más: que, para el Derecho, el concepto de acción en el lenguaje común ni siquiera existe ("). La teoría social de la acción, comprobamos, se aproxima a la concepción naturalista en cuanto ambas entienden a la conducta como producción de un resultado (alteración del mundo circundante social para la primera, modificación del mundo físico para la segunda), causado por la voluntad del agente; también comprobamos una aproximación en la medida en que para ambas doctrinas basta la simple voluntariedad, no integrando así el contexto de la acción el contenido del querer del agente; es decir, aquello que el autor (9) Esta definición pertenece a Eh. Schinidt (R. Maurach, en Tratado de Derecho penal, trad. de Juan Córdoba Roda, 1962, vol. I, p. 200). '°) La definición es de K. Engisch (vide R. Maurach, op. cit., p. 200).

(") Sobre la posición de Binding referida en el texto, puede consultarse E. Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de José Arturo Rodríguez Muñoz, 1955, p. 190, y H. C. Fragoso, op. cit., p. 14. 251

quiso o no quiso en el momento de la acción: basta entonces que se haya querido algo, no importando lo que se tenía querido (12). Mientras tanto, la diferencia entre estas dos nociones acerca de la acción reside en el hecho de que los partidarios de la teoría naturalista de la conducta entienden a la acción corno mera realidad física y psicológica y sin matices axiológicos, al tiempo que los teóricos de la doctrina social de la acción ven a ésta corno una realidad valorada. Esta comprehensión de la acción humana como algo valioso, conforme el modo en que es concebida y en virtud de ciertas premisas filosóficas —y como consecuencia, también, de esos presupuestos—, hace que el tipo penal al que se arriba implique no una reproducción de la realidad natural sino más bien una verdadera transformación metodológica que le da una fisonomía particular, más allá ahora del objetivismo de Beling, y al compás, entonces, de elementos normativos y subjetivos. La exacta comprensión de esta orientación requiere el conocimiento de sus presupuestos, que son los postulados de la escuela filosófica neokantiana de Baden —con W. Windelband y H. Rickert—, que tuvo a E. Lask, en el plano de la filosofía jurídica, a su mayor exponente. Partiendo de las enseñanzas de Kant, los filósofos de Baden ven en la realidad un contexto heterogéneo y caótico y no algo predeterminado y organizado; correspondiendo así a la ciencia, a través de las formas del yo empírico (y en ello se distancia la escuela del propio Kant), la tarea de organizar esa realidad. Luego, los conceptos enunciados por el sujeto empírico no reproducen la realidad objetiva. No son una subsunción de esta realidad. Representan el producto de una transfor(") El concepto social de la acción atiende, explica Maurach, a la "realización de un resultado socialmente relevante". Por haber sido el resultado incluido en la acción, en ésta no se integra la dirección de la voluntad. Basta así que se haya querido, no importando lo que se tenía querido (op. cit., p. 200).

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mación de la realidad objetiva, que se efectiviza a través de las categorías que integran la estructura del sujeto individual y concreto. Esta realidad objetiva, pues, adquiere así una nueva fisonomía, modificándose gracias a la obra ordenadora de las categorías, y adquiriendo los conceptos sentido e inteligibilidad. Las categorías o "formas", así, se distinguen en categorías del "ser" y en "valores". Los conceptos de las ciencias naturales, a su turno, resultan de la aprehensión de la realidad por el sujeto cognoscente a través de las formas del ser, y especialmente a través de la causalidad; y los conceptos de las ciencias culturales, por su lado, son productos de la referencia de la realidad respecto a los valores ('a). El Derecho, con todo ello, se sitúa en el plano de la realidad cultural. Se trata de una realidad referida a valores ; o, para usar aquí el lenguaje de Radbruch, "es una realidad que posee el sentido de estar al servicio de los valores jurídicos, de la idea de Derecho" (14). Esta urdimbre conceptual, sabemos, presenta etapas distintas. En un primer momento se elabora la ley; es una fase precientífica, que se expresa en conceptos normativos. Ya en una segunda etapa, los conceptos legales, en rigor preexistentes, sufren una transformación metodológica, resultando de la misma los conceptos científicos. En lo concerniente a la acción humana, su concepto es producto de la valoración de la realidad objetiva. Así, y por lo tanto, la acción no es una simple modificación de la realidad natural causada por la voluntad, sino también un producto con consecuencias de relevancia social. Y precisamente es esta "significación social" de la acción la que la caracteriza y define ; no se trata, claro, de algo natural, sino una consecuencia de ciertas valoraciones. Repárase aquí que tam(13) Para una incursión al neokantismo de Baden, ver 11. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. de Manuel García Morente, 2a edic., 1945, y nuestros Appuntti sulla filosofía giuridica dei valori, 1951, ps. 6 y sigtes. ( 4) RADBRUCH, C., Filosofía do Direito, trad. de Luis Cabral de Moncada, 1961, p. 100.

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bién la nada (desde el punto de vista psicofísico), como ser una omisión culposo inconciente, constituye conducta, ya que puede tener relevancia social, atribuida por el orden jurídico atento a las valoraciones que en su momento hizo el legislador. También los resultados no queridos por el agente, en cuanto causados por su acto voluntario y desde que tienen esa significación social determinada por la ley, constituyen una forma de conducta. La acción, pues, existe si se produce algo socialmente relevante, aunque eso que en verdad se produjo no haya sido querido por el autor. Así, por lo tanto, y a la luz de esta llamada teoría social de la acción, lo importante es la relevancia de los efectos del comportamiento en el medio social circundante. El tipo penal elaborado en base a ese concepto-valor de la acción (con fundamento, como dijimos, en el neokantismo de Baden), no podría, como es obvio, ser exclusivamente objetivo, reproduciendo en conceptos la realidad física de la acción. Es, en cambio, el resultado de una transformación metodológica, realizada por el sujeto empírico; vale decir, por el concreto elaborador de los conceptos (15). De allí resulta el ingreso, en el contexto del tipo, de elementos no objetivos y no naturales (entendida esta palabra en el sentido físico y no estrictamente psíquico); es decir, la presencia, en los tipos penales, de elementos normativos y de situaciones anímicas que traducen una específica y deliberada (y por lo tanto valorada) dirección volitiva. El tipo, pues, partiendo de los postulados analizados, no reproduce el hecho natural de la acción; se trata de 1.111 contexto conceptual en el cual, en virtud de la transformación metodológica ínsita en la elaboración de los conceptos, el dato óntico presenta una nueva fisonomía, adquiriendo así (1') Según los neokantia nos de la Escuela de Peden el concepto no es una reproducción de la realidad objetiva. El conocimiento —acota Rickert— no implica un reproducir o un copiar sino más bien "un proceso que, mediante el concepto, transforma el material representativo inmediatamente dado.> (op. cit., ps. 58 y sigtes.),

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connotaciones en las que están presentes valores ; esto es, elementos normativos, y especiales modos de ser de la voluntad del agente. 4. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO PENAL. DOLO Y CULPA COMO ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO

En la doctrina fivatista de la acción, el basamento del tipo penal es diferente. Para esta doctrina, la realidad —y por cierto que en ella se incluye a la actividad humana— no es amorfa o caótica. Por lo contrario, es ordenada y plena de sentido. La acción humana es realidad, por lo tanto, ya organizada y con un contexto ontológico definido, antes de ser disciplinada por el Derecho. Como lógica consecuencia, resulta evidente que los conceptos normativos (legales, doctrinarios o judiciales) no transforman u organizan una realidad heterogénea, sino que encuentran una realidad con estructura ontológica organizada y plena de valores; limitán• dose entonces a una descripción de esa realidad. .Esta concepción de la realidad y del conocimiento que está en la base de la doctrina finalista de la acción y por consiguiente en los alcances del tipo penal, tiene sus premisas en una interpretación ontologizonte de las categorías kantianas; asimismo, respecto de la fenomenología de Edmund Husserl y del ontologismo de 'Hartmann, aunque de alguna manera Welzel se baya preocupado por minimizar esta última influencia (''). ) En el Prefacio a la 45 edición de Das neue Bild des Strafrechtssystenvi (hay traducción al español de José Cerezo Mir, 1965), Welzel niega que sea exacto que el origen de su doctrina penal descanse en la filosofía de Nieolai Hartmann; por lo contrario, acepta sugestiones por ejemplo de R. Hfinigwald y de su obra sobre psicología del pensamiento (Grundlagen der Denkpsychologie); admite también la influencia que habría ejercido el "tardío neokantismo de B. Bauch" (en cuanto identifica las categorías del conocimiento con las de los seres u objetos), amén de los trabajos de los psicólogos K. Bühler, '1'. Erismann, E. Jaensch, W. Peters, y de los fenomenólogos P. F. Linke y A. Peiinder, entre otros. Entretanto, el penalista de Bonn no niega que de alguna manera el análisis de la Ethik y en el Problem des geistigen Seins. (Problema

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Para Welzel, de todos modos, las categorías no son sólo del ser cognoscente sino que son también las mismas, concomitantemente, de la realidad objetiva. Como corolario de todo ello, la ordenación de la realidad objetiva no resulta hecha por las formas estructurales de la sensibilidad y de la inteligencia, porque la propia realidad se encuentra organizada y regida por las mismas categorías. Coinciden, de esta manera, las formas del sujeto cognoscente y las del ser. Intelecto y realidad, mientras tanto, en el acto del conocimiento se ponen frente a frente. El objeto, así, se ve aprehendido en su esencia ontológica como algo que existe con antelación al acto cognoscitivo. Los conceptos, por lo tanto, no crean ni construyen —por vía de una transformación metodológica— un objeto ; pero constituyen, sí, una descripción de las estructuras ónticas de un ser que es preexistente al conocimiento (17). Partiendo de esos presupuestos, Hans Welzel y sus seguidores comprehenden a la acción humana como una realidel ser espiritual) de Ilartmann haya llevado a reformular parte de su pensamiento explayado en su libro Naturalismus und Wertphilosophie (Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho penal). También reconoció Welzel haber encontrado en Hartmann "una considerable confirmación y aclaración" de sus ideas (ver de Welzel su obra El nuevo sistema del Derecho penal, trad. de José Cerezo Mir, 1965, PS. 12 y sigtes.). (17) Como acentuó F. Olgiati (en 11 concetto di giuridicitd neila scienza moderna del diritto, 23 odie., 1950, p. 442), para Welzel "los conceptos no son transformaciones metodológicas de una materia amorfa sino descripciones de la estructura intrínseca del ser". Al elaborar el tipo, el legislador está condicionado por la estructura ontológica de la conducta, y, por tanto, las normas que contienen los tipos, por ser relativas a las acciones humanas están subordinadas "a la naturaleza y a la estructura ontológica del objeto que ordenan' (ver L. Luisi, Sobre a Ciéncia do Direito, en la Revista da Faculdade de Direito de Cruz Alta, vol. 1, ps. 7 8, y en la Revista Braslleira de Filosofia, vol. 83, ps. 179 y sigtes.). Al respecto, también se ha señalado que concebida la acción humana como una actividad finalista, esa acción se configura como una realidad "ordenada y plena de sentido, de modo tal que el legislador no es un creador omnipotente: su acción normativa no podrá dejar de adecuarse a la estructura ontológica de la acción, previamente a cualquier valoración jurídica..." (Miguel Reale, Teoría tridimensional do Direito, 1968, p. 41). En el mismo sentido, Nicola Campisi (en Rilievi stílla teoría dell'azione finalistica, 1959, p. 19) acota por su lado que así concebida por Welzel la acción "recala en la estructura del ser sin perder de vista aquello que es su sustancial realidad subyacente". -

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dad ordenada, situada en un contexto ontológico que la configura. Al aprehender la esencia de los actos del querer y del conocimiento del hombre (puestos como realidades objetivas, en posición de objetos del conocimiento), se verifica que ese conocer y ese querer humanos se vuelcan siempre hacia una meta, en procura de un objetivo. El conocimiento, .así, es conocimiento de "algo", en relación a un objeto, por parte de un sujeto. Y el querer es algo propuesto como un fin por ese sujeto. La característica ontológica del conocer y del querer, por ende, se halla en esa "tencionalidad"; es decir, en esa "finalidad", que siempre, por la fuerza de la normativa ontológica, vislumbrada por el agente. La acción, por consiguiente, como consecuencia de esa estructura ontológica, es siempre "ejercicio de una actividad finalista" (13). Be modo que la voluntad del agente que obra, y siempre conforme esta teoría finalista, se inserta, y tal como bien subrayara Bario Santamaría, en un proceso causal: "no como factor que modifica la realidad sino además —y sobre todo— como factor que conscientemente la forma" ("). El fin querido por el. agente (al hombre le es dable prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de su obrar) se orienta así en el sentido de ordenar el proceso causal para la obtención del objeto procurado. La finalidad, por ser "visible", gobierna y dirige, por tanto, a la "ciega" causalidad; de modo tal que la sucesión de los hechos ocurridos sea concatenada y ordenada en el sentido del fin propugnado. La acción humana, pues, es esencialmente finalista. El fin buscado por el agente, que constituye el contenido de su querer, es el elemento formador de la acción y obviamente la integra, como hecho insoslayable y de raíz fundamental. El elemento que anticipa el resultado, señala Reinhart Maurach —pre" WELZEL, Derecho penal. Parte general, trad. de Carlos Fontán Balestra, 1956, PS. 40 y sigtes., y en El nuevo sistema... cit., ps. 25 y sigtes. Señala Giuseppe Bettiol que "no existe obrar humano sin un fin. Es que si excluimos la consideración de fin, degradamos a la acción, colocándola en un plano de ciega causalidad" (11 problema penale, 1948, p. 92). ( SANTAMAR1A, Darlo, Prospettive del concetto finalistico di azione, 1955, p. 18).

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cisamente el elemento final— no puede ser sustraído de la acción, ya que la voluntad consciente respecto del objetivo, rectora de los hechos, constituye "la columna vertebral de la acción" ("). Esta acción finalista puede a su vez ser fraccionada en dos momentos, pese a su unidad sustancial. El. primero de ellos ocurre en la intimidad del agente; en esa instancia, se propone y anticipa el fin, se seleccionan los medios para lograrlo, y se prevén las consecuencias colaterales derivadas del empleo de esos medios. El segundo momento, en cambio, es el de la realidad física y se desarrolla ya en el mundo objetivo. Consiste en un proceso causal que sucede en la realidad externa; gobernado, empero, por el fin que se pretende conseguir, y por los medios o instrumentos escogidos y efectivamente usados para tal evento. El punto de partida básico de todo ello es, sin dudas, el momento en que el agente se propone, en la intimidad de sus vivencias, el objetivo a lograr. Mientras tanto, la acción final, en su momento subjetivo no se limita —tal como inadvertidamente se podría llegar a creer— en la fijación de la finalidad de esa conducta. Fijada la misma, y en un movimiento definido como "de retroceso" que parte del fin ya elegido, el agente selecciona los medios de que hablábamos. Esta selección do medios puede ser hecha porque el hombre tiene condiciones, en virtud de su naturaleza de ser racional. para escoger esos factores causales que, orientados y coordenadas, son capaces de lograr la meta que el agente se propone. Entretanto, al seleccionar esos medios, el agente sabe de sus posibles consecuencias a lo mejor laterales en relación al fin querido. La voluntad finalista, por lo tanto, incluye no solamente el fin último sino también la secuela rie los medios escogidos para ese propósito principal; consecuencias secundarias previstas y posibles —se excluyen, sabemos, las no previstas— derivadas del uso de los medios en cuestión. (D)

258

MAURACH, op.

cit.,

vol. I, p.

207.

Para ilustrar su pensamiento, en una de sus obras Welzel brinda una serie de ejemplos. Uno de ellos, relacionado en una • sentencia del _Tribunal Federal de Alemania Occidental, trata de la materia penal (Entscheidungen des Bical,desgerichtshofs in Strafsachen) y nos resulta ampliamente aclarador del contenido de la _voluntad finalista; veamos: A y B quieren robar a X, tras inmovilizarlo. En primer lugar, _entonces, atan un lazo en su cuello; empero, como prevén que si usan ese medio la víctima podría morir estrangulada, desisten del mismo. Se proponen, de ese modo, atontar a X golpeando en su cabeza con un saco de arena. Al ejecutar lo planificado, A y B no consiguen atontar, como planeaban, a su víctima; vuelven así al proyecto inicial, empleando el lazo, y cometen la sustracción. Sin embargo, al desatar la soga comprueban que X había muerto, no más, por estrangulamiento, tal como conjeturaran. Ahora, por haber previsto esa posibilidad como consecuencia del empleo del medio escogido, en la voluntad finalista —partiendo del plan programado—, la misma resultaba como parte del delito. Otro ejemplo dado por el penalista de Bonn es el de un hombre que mata a otro para heredar sus bienes. El propósito es ese, el de heredar, y el homicidio el medio practicado para lograr el cometido. Por lo tanto, el medio usado se incluye en la voluntad finalista (21). De ese modo, vemos que no existen acciones finalistas en sí sino siempre relacionadas con las consecuencias propuestas por la voluntad finalista. No importa ahora si esas consecuencias propugnadas —y que constituyen el contenido do la voluntad— son el objetivo deseado o los medios utilizados o las consecuencias previstas y admitidas por el agente, vinculadas con el uso de esos medios en aras del fin señalado. -Una acción finalista de matar, así, DO solamente puede ocurrir cuando es el fin perseguido por el agente, sino también cuando se trata del medio que se empleará. O cuando (''

)

WELzEL,

El nuevo

SiSieina

cit., ps. 34-35.

259

se trata de una posible consecuencia del medio escogido para el objetivo. Así las cosas, el tipo penal, como imperativo lógico de las premisas filosóficas propiciadas por Welzel y sus seguidores, es una mera descripción de la realidad ordenada y valorada de la acción humana; siendo ésta gobernada y formada por la voluntad finalista (es decir, por el contenido de la voluntad del agente), resulta evidente que el tipo, por consistir en la conceptuación de la conducta, incluye, como dato fundamental, al contenido de la voluntad. El fin, es decir lo realmente querido por el agente, pasa así a integrar la estructura del tipo penal. En otras palabras: el dolo, y también la culpa, constituyen datos del contexto del tipo legal, que, con ese contenido, vemos está lejos de ser el tipo meramente objetivo y no valorativo de Beling; para, completando el proceso de subjetivación iniciado —recordamos— por el descubrimiento de los elementos subjetivos de la antijuridicidad pocos años después de la aparición de Die Lehre vom Verbrechen del antiguo maestro de Munich en 1906, presentarse ahora con alcances objetivos y subjetivos. Entretanto, la teoría finalista de la acción, además de determinar la inclusión del dolo en el tipo penal, tendría otras innovadoras implicaciones. Da a la culpabilidad una forma enteramente normativa, convirtiéndola en un puro juicio de valor. En la antijuridicidad, como en el problema del error, de la coautoría y del concurso de delitos, aporta renovadores enfoques. Por último, esta teoría finalista de la acción opera —bien sabemos— de lleno en la teoría del delito, motivando una profunda revisión que, como recuerda Heleno Cláudio Fragoso, "en algunos puntos es poco menos quo revolucionaria" (22).

( 22 )

260

FRAGOSO,

a

C.,

op. cit., p. 24.

LAS TEORIAS JURIDICAS DE LA ACCION (*) ARTHUR FRIDOLIN UTZ

Vamos a abordar aquí, muy someramente, las distintas teorías sobre la acción; veremos el conflictivo tema desde dos primordiales enfoques: moral y Filosofía del Derecho. En primer lugar, corresponde acotar a la llamada teoría causalista o teoría causal de la acción; que, como bien sabemos, se basa en la estructura interna de la causalidad a través de un doble ángulo : el exterior, reservado al problema de la antijuridicidad, y el interior, relativo a la cuestión de la culpa, comprensiva de la intencionalidad en el agente. Metodológicamente hablando, esta orientación encara ade cuadamente a este resbaladizo capítulo del Derecho penal, en cuanto apunta en primer término al sector objetivo de la acción antijurídica. Con ello, determina —rápidamente comprobamos— que el juez que juzga los delitos deba antes que nada conocer aquello que realmente ha sucedido. Veamos un ejemplo : el caso tan citado de una costurera que hinca con una tijera a otra costurera, que sufría de leucemia; en primer lugar, claro, debemos averiguar los efectos de la acción física : si la pinchadura con la tijera, por de pronto, fue fatal o no para la víctima. De inmediato, debemos saber si hubo dolo o solamente una culpable impruden(') Capítula de la obra Sozialethik. Rechtsphilosophie, II, F. H. Kerle Verlag, Heidelberg y Verlag E. Nauwelaerts, Lovaina, 1964, ps. 171 -176. 261

cia o bien ninguna de esas dos hipótesis. Sentado todo ello, debemos preguntarnos en qué medida la consecuencia de la acción queda comprendida en el dolo o en la culpa; y así, en suma, podremos determinar el grado de culpabilidad que ha de achacarse a la costurera. Este análisis causal, urge apuntar ahora, puede a veces estar bien reñido con la justicia propia del caso. En efecto, si sólo apuntamos al dolo para imputar la culpa podría ocurrir —verbigracia— el caso del jefe de una banda de ladrones que al cometer robos con fractura o efracción no causa él la rotura sino que la deriva a sus cómplices. Rápidamente vemos aquí que el sujeto más peligroso no es aquel que física o históricamente comete la fractura sino quien la determina; y claro que no podemos premiar esa obvia astucia. Por todo ello, la teoría subjetiva se ha preocupado por hacer que el dolo quede abarcado por los hechos externos del hombre. Embarcada en esa posición, esta teoría busca verificar el comportamiento subjetivo del autor y de sus partícipes, para poder determinar así el animus auctoris o el animus socii del caso. Con ello, por ejemplo, se reprime y sanciona a quien dio una orden lesiva, aunque no haya intervenido para nada en la concreción material del hecho punible. De todos modos, esta teoría de que hablamos no ha disfrutado de mayor aceptación entre los penalistas precisamente por carecer de las notas objetivas distintivas —ambos animus— relacionados; en todos los supuestos, la circunstancia causal exterior comprende la premeditación enderezada hacia una cierta finalidad. Hans Welzel (1), por su lado, al propugnar su teoría finalista de la acción, demuestra prevalente preocupación respecto de este elemento "final". Para Welzel, recordamos, el dolo es —y palmariamente— una nota del supuesto de hecho; nota que precisamente va a perfilar, en un sentido u otro, a ( 1 ) WELZEL, Hans, Das nene Bild des Strafrechtssystems. Bins Einführung in die Mide Handlungslehre, Gotinga, 1961. Cfrar. al respecto, también, una noticia sobre la tercera edición en nuestro Grundsatzfragen, t. 1, ps. 257 - 259

262

ese supuesto. Así, por ejemplo, este autor recuerda el tema de la tentativa. Cuando una persona yerra un disparo con arma de fuego dirigido hacia otra persona, el hecho causal externo puede ser equívocamente encuadrado: tentativa de homicidio, tentativa de lesiones, abuso de armas ; todo, bien sabemos, conforme la real intención que tuvo el autor del disparo en cuestión. De este modo, si en la tentativa la intención forma parte del tipo penal, lo mismo debe suceder cuando hablamos de una figura consumada. Con ello, afirma Welzel, la intención no integra el problema de la culpa sino del tipo penal; no forma parte del mismo, en cambio, la antijuridicidad, que debe distinguirse tanto del tipo como de la culpa. Así, para que una conducta sea antijurídica, debe contradecir con el sistema jurídico, no sólo con una norma en particular. Por ejemplo, la norma peculiar prohibe que matemos, robemos, cometamos adulterio. Pero no todas las veces la comisión de estos hechos, contraria a una ley determinada, es a la fuerza "antijurídica", ya que, recordamos, el ordenamiento jurídico no se compone solamente de normas (preceptos o prohibiciones) sino además de proposiciones permisivas. De este modo, discurre Welzel, el hecho de "matar" es posible y legítimo en los conocidos casos de legítima defensa en el obrar, de una guerra, etc. En este orden de ideas, la diferencia entre lo contrario a una norma y lo antijurídico es en verdad que muy relativa y criticable. Verbigracia, matar en legítima defensa —y volvemos a esa hipótesis— no es contrario a una ley en cuanto somos realistas y no meramente formalistas; de allí que la distinción de marras no tenga mayor gravitación en el problema tal como lo planteamos. La cuestión de la culpabilidad en Welzel, en cambio, reviste mucha mayor relevancia. Para Welzel, este problema de la culpa sólo aparece cuando se da un tipo penal y una antijuridicidad; culpa, entonces, sería reprochabilidad; conforme su concepción, así, una acción es reprochable cuando el autor conocía su antijuridicidad, más que cuando conocía el supuesto de hecho configurativo del tipo penal. 263

Esta tesis, sabemos, precisamente por distinguir entre culpa e intención, ha dado en llamarse "teoría de la culpa". A esa orientación se opone, recordamos, la "teoría del dolo", que abarca intención y culpa, afirmándose que la primera —o dolo— es parte integrante de la culpabilidad. Tener conciencia de la antijuridicidad de lo que se hizo u omitió es aquí un elemento del dolo de la acción. De modo que si al agente le falta esa conciencia de antijuridicidad queda descartado el dolo, aunque haya obrado sabiendo acerca del supuesto de hecho contemplado por el tipo penal. El error sobre la antijuridicidad del hecho cometido, así, excluye la posibilidad del dolo. Comprobaremos también que esta teoría del dolo que nos ocupa, en la medida en que sea advertida como doctrina jurídica pero además éticonatural de la transgresión, posee innegables ventajas en relación a la teoría de la culpa antes relacionada. El simple sentido común —por ejemplo— enseña que un hombre que encierra durante dos horas en su sótano a un niño maleducado —porque cree tener la facultad de sancionar incluso a los hijos ajenos—, no comete la hipótesis de castigo ilegal de niños ; puesto que de haber sabido que su acción era prohibida, no la habría realizado. Do todos modos, Welzel contesta a este discurso que lo que se reprocha al autor no es su convicción acerca de la antijuridicidad perpetrada, sino más bien la "intención antijurídica". Como consecuencia, añade Welzel, el problema de la culpa debe resolverse averiguando el juzgador si el agente debía o no conocer la antijuridicidad de su decisión de obrar a la postre delictivamente. Ello, pensamos, es exacto; pero quizás no agote el problema. En efecto, si pensamos que hay acciones del hombre que son por sí mismas tan inmorales o malas que no puede desconocerse que chocan contra una norma jurídica, entonces, t se debe también aquí exigir al autor el conocimiento de la antijuridicidad concreta? ¿Hay aquí verdadero dolo'? En esta hipótesis serían una misma cosa, por ende, dolo y reprochabilidad. 264

Esta idea de VITelzel de distinguir culpa y dolo, de todos modos, se contrapone con la tendencia generalizada —recordamos— de resolver la culpa atendiendo a la conciencia y al sentimiento de culpabilidad del autor. Es que en definitiva lo más importante para el juez es encontrar y aplicar un parámetro lo más objetivo posible, cosa de reprochar al imputado una intención y una gestión antijurídicas, de manera de considerar a la culpa a través de un fallo de alguna manera "controlable". Es que si pretendemos encontrar un criterio "abstracto" para resolver este acuciante problema de la culpa, ajeno a la conciencia de culpabilidad, vamos a caer en el normativismo que al respecto propugna por ejemplo Kelsen: normativismo en el sentido de la teoría pura del Derecho. Para Kelsen, en efecto, deben separarse, y nítidamente, la culpa jurídica de la culpa moral. La culpa ya no es más el autorreproche del autor; es más bien la reprochabilidad de una acción de acuerdo con los cánones o reglas previos de la sociedad: "El Derecho debe buscar reglamentar situaciones posibles y típicas. De allí que en orden al Derecho penal el culpable sea todo aquel que no respondió a esas exigencias Y de allí también la siguiente conclusión: en el Derecho penal la culpa se da cuando operan las circunstancias externas e internas del caso y la antijuridicidad, y cuando a la acción investigada se le pueda achacar: hubiera podido, debía, obrar de otra manera" (2). En rigor de verdad, este criterio normativista acerca del problema de la culpa no es tan normológico como su propio nombre —claro— lo sugiere, o pudiera parecer a primera vista. En efecto, debemos preguntarnos aquí de dónde se toma en definitiva esta regla. En la persona hipotética que en la circunstancia del caso hubiera debido obrar de otra manera se sobreentiende existe un sentimiento inevitablemente subjetivo ; en caso contrario, bcómo podría decir el juez que hubiera debido o podido hacerle)? El pará(2) MEzcER, Edmund, Strafrecht, Ein Studienbuch, Munich - Berlín, 1960, PS. 127 y sigtes.; A. Kaufmann, Das Schu/dprinzip, p. 226. 265

metro, aquí, sabemos, lo dan "las pautas razonables y generales que se han de esperar de un hombre de carácter" (3). Con todo ello nos adentramos en una cuestión netamente filosófica : ¿es posible distinguir la culpa jurídica de la culpa moral? A poco nos ocuparemos de este quid. Pero sin dejar de señalar, y apremiantemente, que lo relevante es también en este tema elaborar una teoría que satisfaga lo menor posible la exigencia de la seguridad jurídica; en ese orden de ideas, bien sabemos que para la filosofía del derecho es fundamental hasta dónde esta seguridad jurídica puede invadir el área de la justicia. Toda tesis que inserte la culpa en el dolo no puede hablar de "reprochabilidad" sino únicamente de "reproche"; más exactamente, de reproche de la conciencia. Este problema es bien conocido en el Derecho canónico; ordenamiento en el cual, recordamos, quien según su conciencia no tenga culpas graves no puede incurrir en la excomunión latae sentewtiae. Desde luego que la conciencia de culpa no debe resultar a la fuerza de un sentimiento o captación de valor; bastando aquí la conciencia de que es malo todo dolo en cuanto es precisamente eso : dolo. Esta teoría del dolo, si se explaya de una manera iusnaturalista (por ejemplo Arthur Kaufmann), adquiere connotaciones que pueden conducir a consecuencias distintas a las barajadas por la teoría normativista. En efecto, quien amparado en los programas del Derecho natural piense que en determinados delitos el injusto se da notoriamente aunque no haya habido un tipo legal-penal específico previo dado lo obvio del entuerto, no podrá separar la intención psicológica de la culpabilidad, ni, claro, a la inversa. De esta manera, ¿hubiera debido el autor, aplicando su conciencia, saber que el hecho que cometía era antijurídico? Acá las respuestas pueden ser diferentes en ( 3 ) MEZGE11,

op. y loc. cit.

266

Schul und Personlichkeit, Marburgo, 1952, p. 15; Kaufmann,

cuanto, hemos visto, adoptemos una u otra posición filosófica: iusnaturalismo, o bien teoría normativa de la culpa, separada de la idea del dolo. Corresponde ahora, si. el lector lo permite, examinar un hecho que por su configuración propia posea indudable carácter moral; por ejemplo, el caso del aborto. En el aborto realizado por una necesidad ética (verbigracia en caso de estupro), ¿podemos separar el problema del dolo del problema de la culpa? La teoría de la culpa lo preconiza así, conforme su versión normativista —que hemos ya repasado— acerca de la culpabilidad. Verifica que el médico intervini.e.nte en el aborto ha practicado libremente la extracción del feto del seno materno, y luego pregunta hasta qué punto debía y podía saber que su gestión abortífera era antijurídica. De este modo, quien halle que el asunto del aborto es solamente de legislación positiva lo encarará conforme esas pautas; quien, en cambio, crea que está un juego un problema de conciencia moral, juzgará mucho más severamente un posible error del médico que practicó el aborto en cuestión cuando legalmente no debía hacerlo. Proponer el problema por estos carriles nos hace repreguntarnos si las acciones realmente inmorales no son también antijurídicos, aunque expresamente no estén sancionadas por el Derecho positivo. Se trata, comprobamos, de la radical identidad entre culpa moral y culpabilidad jurídica.

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EL PROBLEMA DE LA CULPA EN LA FILOSOFIA JURIDICA (*) CONTHER KÜCHENHOFF (**)

La cuestión de la culpabilidad en general, vinculada con la expiación asume antiguos antecedentes en la historia de la humanidad y en todas sus aperturas culturales. Por de pronto, rara es la religión que no contemple, y metafísicamente, ambas dimensiones. En Filosofía moral, incluso, el concepto de culpabilidad —como negación de un valor— importa el tema central de su ciencia. Dostoievsky, por ejemplo, en la peripecia del crimen y del castigo, propone eternamente la esencia del problema, tal como culpabilidad y fatalidad campearían en la poesía hindú Nal Dama janti; y obvio resulta, por fin, recordar aquí a los trágicos griegos, al arte abstracto o concreto que ha encarado el tema de la culpabilidad y sus formas. Todas estas huellas, en recíproca interacción, han determinado gran parte del pensamiento jurídico y legal. La culpabilidad, en cualquiera de sus trámites posibles, propone —supone— la idea de libertad; libertad, claro, en el sentido que el hombre es el único ser capaz de escoger en la alternativa, en la disyunción, asumiendo entonces lo bueno o lo (*) Artículo publicado en la revista Lato and State, vol. 11, Tübingen, 1975, págs. 67 - 75. (0*) Profesor de Legal Philosophy en la Universidad de Würzburg. 269

malo; la culpabilidad, así, derivará de esa facultad de elección. Sin esta opción, visto entonces el hombre bajo el solo juego mecánico de las leyes de la naturaleza, se desvanece la cuestión de la culpabilidad moral; porque, en el caso por vía de hipótesis propuesto, las acciones del hombre no serían ni morales ni inmorales sino más bien amorales, es decir, en noción ética precedida por la partícula privativa "A", griega. Por tanto, toda teoría sobre la moral debe partir de un presupuesto que vendrá a veces implícito, a veces explícito: el del deseo libre del hombre.

Culpabilidad, como concepto, presume la existencia de un comportamiento di svalioso ; axiológicamente, además, ese comportamiento puede ser exterior, en la acción, o bien quedar relegado al plano personal de la conciencia. Esta ubicación, empero, aún dista para arribar a una definición de "lo malo", pregunta —o respuesta— de crucial importancia para toda reflexión sobre capítulos iusfilosóficos: ¿quién determina (quis iudieet et dedieat) lo estimativamente defectuoso (malura)? Juristas, predicadores, ideas originales y otras que no lo son, compiten —a través de religiones, sistemas morales, teoremas jurídico-políticos...— para poder definir, para tener el poder de definición, para ejecutar ésta y hasta hacerla cumplir. Pero el primer estrado sin dudas será el del propio individuo, el de su misma conciencia: allí primará, según los griegos, una personal advertencia (del daimonion), o una amonestación —para las doctrinas estoicas y cristianas—, o bien, por último, un juicio de aprobación o de desaprobación, según las concepciones kantianas. Ya trascendentemente, la conciencia y sus remordimientos (morsas eonscientiae) y el llamado de conciencia (syniedisis) obedecen a la natural inclinación del hombre (actitud, habitus) en tránsito hacia Dios (syntheresis). Otros alegan que todo tiene su origen en la personalidad autónoma del hombre y su relación con el reino de los valores y de las ideas; sin embargo, el interrogante sigue en pie, la pregunta abierta: ¿ quién formó ese reino de valores e ideas: la personalidad 270

autónoma, o bien la heterónoma (heteronomously)? Esta última, gregaria, conscience publique, de la determinación masiva trasciende, por su. mecánica, a la determinación personal del individuo ('). La oposición lo bueno - lo malo importa un cierto dualismo, tal como lo implica toda alternativa par (el grande y el pequeño mundo) que pretenda modelar, concebir, condicionar al universo y al universo del pensamiento; ello, coyuntural, representa quizás la más obvia particularidad del horno sapiens. Por lo demás, el dualismo —maniqueo, pendular— entre el bien y el mal, no es otra cosa que un renglón dentro de todas las otras alternativas en las cuales el hombre reside; Dios y el mal, alma y cuerpo, lo mental y lo físico, Estado e individuo, lo público y lo privado, etcétera.. La enunciación, desde luego, puede ser planteada en un orden inverso. Todo dualismo, como opción, se basa en diferencias; y es notando la diversidad, la distinción, que se forman los conceptos, que a su vez unen o separan. Lo bueno y lo malo, como tajantes, contrastantes categorías, representan los dos surcos a lo largo de los cuales anda y desanda la conducta justa y la que no lo es. De una de esas dimensiones, hay un solo paso hacia el concepto metafísico de. pecado, conjugado a su turno con los sentidos de culpabilidad y remordimiento, expiación y perdón, fases en la peripecia de la felicidad del hombre. Los cambios —los propuestos por los sistemas y también los simplemente espontáneos— forman parte de toda esta travesía, en donde el hombre es lanzado a aceptar o a corregir su trayectoria, sea creyendo en sí mismo, sea creyendo en los demás. ( ' ) Cfrar, nuestro artículo Recht und Gewissen (Derecho y conciencia), en Schriften der Kath. Akademie in Münster, 5, 1956; también, Law and Conscience, en Natural Law Forum, 5, Notre Dame, Indiana, 1960; págs. 120 y sig. Acerca del concepto de conciencia, v. también de Rudolf von Laun, su Der Wandel {ler Ideen, Staat und Volk al. Auberung des Weltgewissens (The Changing of Ideas, State and People as a Manifestation of the Unicersal Conscience), Barcelona, 1933, pág. 395. 271

El dualismo entre lo bueno y lo malo, además, forma parte de los impulsos cotidianos tanto como de la lucha por el poder. Y entonces, ante las conductas axiológicamente defectuosas, uno se pregunta —con mayor o menor seriedad, con una u otra cautela— cómo Dios puede permitir lo malo en el mundo; algo malo que Dios seguramente no ha creado directamente, y que asimismo puede erradicar con su yo. Juntad. Aquí, el hombre pensante admite sin más estas dicotomías, sea en el mundo o en su espíritu; los otros misterios, en la medida en que el mal se conjuga con Dios, nos están vedados : allí sólo nos queda la perplejidad. Pero no olvida el hombre religioso que el hombre vencido puede retornar a lo bueno, sea en su sentido ya trascendente, o únicamente temporal. Tal como arriesgara Friedrich Schiller en su poema Los Dioses de Grecia, hubo una época en que "los dioses aún gobernaban un mundo maravilloso", en donde lo bueno y lo malo, en su fluir, se confundían en lo homérico (2). Empero, de una manera u otra, ese dualismo, como dos carriles, preside nuestra peripecia, nuestra vida en sus coexistencias. Desde luego que la inclinación —fortísima-- por uno u otro polo axiológicamente deviene presa —o definitivamente liberada, también— en nuestro transcurrir; pero ello no le quita su dosis de relatividad: la Historia enseña, cuando de ella queremos aprender, esa variedad de temperamentos estimativos, asumidos por pueblos, hombres, épocas, signos históricos. Este pluralismo, entonces, no puede ser desarrai(2) Cfrar. La ¡liada, libro 22, cap. 273 y sigtes. Quizás no haya apuntado el poeta —claro que más de acuerdo con nuestras vivencias—, que no fue un acto ¡listo por parte de la Diosa Athene el no ayudar a la fama de Aquiles, el no devolverle la lanza en vano usada contra }Lector, que "venía hacia él raudo como un águila". Allí, en rigor, discrecionalrnente los dioses estaban favoreciendo a sus predilectos: bastaba esa gracia, incluso, para ser héroe. Y ese favor por cierto que no estaba sujeto a la opinión humana. Todo entonces era libre, así como libres resultaban las tendencias de los hombres hacia "lo bueno" o hacia "lo malo". 272

gado de las leyes, que influyen —y son influidas—, en mecanismo de ósmosis, en las sociedades que presiden. Y en ese plexo, el concepto de culpabilidad propone ciertos elementos básicos, que seguidamente veremos. La ley positiva es una concepción del hombre; como tal, debe devenir radiada de influencias metafísicas. No obstante la trascendencia de los orígenes, validez y consecuencias de "lo bueno" y de "lo malo", del comportamiento inocente y del culpable, estas evaluaciones deben ser enfocadas desde un ángulo estrictamente temporal y no ya divina, como se preconizara en la mayoría de los Derechos tradicionales históricos. Y ello, aun con prescindencia de nuestras ideas religiosas, dado el albedrío del hombre para reconducir su existencia —conjugándola— con los llamados valores humanos; y libre también —la experiencia harto lo enseña— para contradecirlos, para construirlos y reconstruirlos al compás de la contingencia, de la relatividad de la peripecia. Los esfuerzos de este tipo hablan, en cierto sentido, de la arrogancia humana; de su decisión enderezada a crear algún reino de valores, algún recinto con criterios sujetos a la marcha de los tiempos. Y en esos carriles, sostenemos, debe encuadrarse el tema de la culpabilidad en la ley. La noción de ley —lato sensu— es connatural al hombre; sus formas, su aplicación, han marchado con el paso del hombre, con uno u otro rostro, a través de toda la historia de la humanidad. Y la idea de culpabilidad, vieja como esos procesos, ha jugado su papel en la coexistencia, en el régimen de relaciones que los hombres han establecido entre sí; ya no, en cambio, en el régimen imperante entre Dios o los dioses y el hombre, o entre éste y los seres inanimados, etcétera. Y esta nota referente a la conducta intersubjetiva, además, va apareada con otra inescindible: la nota de voluntariedad, que justamente vendrá —o no— por parte del 273

hombre, siempre en su carácter gregario, arriesgado en una eolectividad (3). La falta de consideración —inconsciente o no— del hombre con sus semejantes, entonces, en la ley penal nos llega bajo dos formas predominantes: el intento (sea dolo directo o bien indirecto o eventual) y la negligencia, sea ésta grave o ligera; ambas comprobaciones, por lo demás, pueden ser extendidas, bien que con breves variantes, a la ley civil. En ambos casos, aunque a distintos niveles jerárquicos, la culpabilidad se comprueba, se radica, con la elaboración de dos ingredientes : formas e intención. El intento, la persecución de un objetivo, se concreta en el conocimiento que tenemos respecto a las consecuencias de nuestra conducta; la negligencia en la ley penal, por su parte, aunque lesione un bien particular conspira —a los efectos de la idea de la ley— contra un cierto valor de la comunidad; en la ley de Derecho privado, en cambio, la negligencia se reduce —en sus efectos— más bien a una relación bilateral, conmutativa, y no ya colectiva. Hay casos en que el concepto de culpabilidad lleva consigo mismo un desarrollo particular. Por ejemplo, en la ley industrial alemana y respecto al trabajo peligroso (gefahrgeneigte Arbeit), el dependiente no tiene responsabilidades, frente a su patrono y compañeros de trabajo, por los riesgos derivados de su tarea. Esta exención, empero, que procede para la generalidad (minderschweres Vegschulden), le limita en los casos de grave negligencia. De esta manera, se sigue la concepción del llamado "riesgo objetivo", es decir, del riesgo creado; en este caso, por las instalaciones realizadas por el capital industrial. Esta cierta prescindencia del tema de la culpabilidad, clásica románicamente —la culpa subjetiva—, ha sido incluso recepcionada por el Código Civil alemán (B.G.B.) en su artículo 254, y a través del concepto (3) Sobre el problema libertad de acción como condición de la culpa, cfrar. Recht und ..., pág. 174 y sigtes. y 183 y sigtes.; en relación a otras prospectivas, además, págs. 442 y sigtes. 274

de zonas peligrosas. Esa sería, por fin, la naturaleza del trabajo en la industria masiva moderna, que actualiza explícitamente los riesgos de la actividad laboral. En la ley penal tradicional antigua, en cambio, la justicia era más bien aritmética: la medida de la punición resultaba la de la ofensa, y de allí el cartabón taliónico. Y ya en esos orígenes se comenzaron a perfilar dos tipos de castigo por antonomasia: la privación de la libertad, y la exacción patrimonial. De allí a la inhabilitación temporaria o definitiva de un automovilista imprudente para conducir, desfilan culpas y condenas de las más variadas especies. Los mayores avances en ese sentido, por supuesto, han residido en los términos en que SP ha respetado la proporcionalidad, por parte del Estado o comunidad organizada poseedora de la fuerza de coerción. En la extensión en que se descentraliza la coexistencia social, también, el hombre recobra su naturaleza individual (4)• La exclusión de la comunidad, análogamente, deviene cuando al culpable se lo priva temporariamente —o bien de manera perpetua— de su libertad de ambulación. Esa ecuación entre falta y coacción, denota una de las esencias de la sociedad moderna, constitucionalmente organizada (5). Y la ley, en principio, ha de resultar la frontera que separará o unirá, como se quiera, el terna de la perduración de esa misma sociedad, que precisamente conservará su identidad en el respeto a estos teoremas o planteos jurídicos propuestos.

(4) Cfne. Kerby, System einer Theoríe dar Granza (System of a Limit Theorie), 1910; Bedeutung und Funfktion der Granza in dar Wissenschcrften (Significance and Function of the Limit), en conferencias de B. Welte y otros, Freihurg, 1958; en términos filosóficos, cfrar. Kant, Crítica de la razón pura,. B 310 y sigtes.; para la situación en la existencia humana, Karl Jaspers, Psychologie der Weltanschauun gen (Psycology of Ideologies), 43. edición inalterada, Berlin - Giittingen - Heidelherg, 1954; N. Hartmann, Ethik (Ethius), Berlin Leipzig, 1926, págs. 440 y sigtes. (5) Cfrar, con las acciones —penal y civilmente vedadas , C6‘.1. Civil Alemán. (BGB), S 823, sec. 23. —

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LA PROSTITUCION Y EL LENOCINIO A TRA VES DE LOS TIEMPOS (ART. 229, LETRA MUERTA EN EL CODIGO PENAL BRASILEÑO) (*) LUIZ CORTES DE AZEVEDO I. PROSTITUCION Y LENOCINIO (BINOMIO INSEPARABLE)

La prostitución y el lenocinio siempre han marchado juntos; tan ligados son, que su tratamiento a través del Derecho penal siempre se ha confundido, a través de los tiempos. Concepto de prostitución

La palabra prostitución, deriva, sabemos, del latín prostitutio, del verbo prostitucre (que significaba, recordamos, exponer y vender públicamente mercaderías). Literalmente, así, el vocablo alude a la venta pública de alguna cosa.

En sentido jurídico, por su lado, el término pasó a poco a designar el comercio amoroso o la entrega de la mujer a los placeres de los hombres a cambio de una cierta paga. Así, prostitución importó la venta o comercio del cuerpo humano, para satisfacer placeres de hombres por lo general indeterminados. (' ) Artículo aparecido en la Revista da Faeultade de Direito de Santo Angela, n9 1, vol. 1, Canoas, 1981, págs. 27-37.

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La obvia naturaleza mercenaria de esas relacionse sexuales y la consiguiente entrega a la impudicia pública de cualquier hombre es, entonces, lo que caracteriza a la prostitución ; todo a través de una relación en la cual no importa quién "compra" el placer sino que lo pague (pretium carnis). Así las cosas, por cierto que no hay prostitución por el hecho de que una mujer se entregue a un hombre predilecto, aunque sea a través de relaciones sexuales ilícitas. Por ende, el adulterio —por ejemplo— no implica prostitución; tampoco el concubinato o la cópula episódica o amigable. En suma, la prostitución presenta como caracteres distintivos : comercio carnal habitual hacia hombres indeterminados y por interés económico. Concepto de lenocinio

El lenocinio, por su parte, representa la actividad accesoria o parasitaria respecto a la anterior prostitución. Su aparición histórica, conforme adelantáramos, se halla ligada a la misma. La palabra lenocinio, recordamos, deriva del latín lenociniurn (inculcar a la mujer o granjearla para acciones contrarias a la castidad y para pecar con otros). De este modo, y en sentido general, el lenocinio implica un inducir, inculcar, instigar, mediante promesas o amenazas o simplemente con palabras. para que la mujer consienta en satisfacer los actos de lascivia de un hombre. Así las cosas, el carácter del lenocinio reside en la mediación en virtud de la cual hombre y mujer se aparean con fines pecaminosos; allí el "alcahuete" desarrolla su habilidad, para que los actos de concupiscencia concretamente se ejecuten. Su papel, entonces, es el del "caftinismo", pero no siempre hay necesidad de lucro por su parte para que se dé la figura delictiva ; por ende, toda y cualquier intervención de un tercero para que una mujer y un hombre se encuentren y practiquen actos de lascivia, caracteriza a este leno • cinio (Plácido e Silva, Vocabuldrio Jurídico, vol. III, p. 934). 278

"Con este nombre, tomado en sentido lato, puede designarse no sólo la actividad criminosa de los mediadores o 'fautores' sino tambiki a la de los aprovechadores, en general, de la corrupción o de la prostitución. 'Lenocinio, así, es el hecho de prestar asistencia a la conducta libidinosa de otra, o sacar de ella alguna ventaja. La nota diferencial, característica de este lenocinio (en comparación con otros delitos sexuales) está en la circunstancia en que el autor, en vez de satisfacer a su propia concupiscencia, usufructúa la lascivia ajena, la práctica sexual inter alias". Esta, bien sabemos, es una norma eonnin en proxenetas, rufianes, traficantes de mujeres y regentes de burdeles: todos aprovechan la posibilidad libidinosa de terceros, sea como mediadores, promotores o auxiliares, sea como especuladores parasitarios. Son, en el decir de Nelson Hungria (Comentários..., vol. VITT, p. 253) "moscas de una misma cloaca humana". En esta escala de la indignidad, desfilan tanto el agente Incri faciendi causa o proxeneta,de oficio, o rufián profesional, como el "marchante de mulheres para a feira de Venus Libertina" (op. cit.). Conforme Heleno Cláudio Fragoso (Livejes de Direito Penal, vol. III, p. 507), el Código Penal brasileño "reúne bajo un mismo título cinco figuras delictivas, a saber: a) Mediación para satisfacer la lascivia de otro (artículo 227); h) Favorecimiento de prostitución (art. 22S); e) Casa de prostitución (art. 229) ; d) Rufianismo (art. 230) ; y e) Tráfico de mujeres (art. 231). Todas estas actividades quedan así comprendidas dentro del concepto tradicional de lenocinio; que, en sentido amplio, abarca toda acción en procura de facilitar o promover la práctica de actos libidinosos o bien la prostitución de personas, o de sacar provecho de la misma. El lenocinio, 279

de este modo, gravita siempre en torno de la prostitución, llaga social inextirpable". II. EL BINOMIO PROSTITUCION-LENOCINIO Y SUS TRES FASES

En la evolución de la historia y del Derecho, este binomio de que hablamos pasó por tres fases, a saber: a) Aceptación (y hasta defensa) de la prostitución y del lenocinio, como hechos sociales necesarios e incluso útiles para la sociedad y el Estado; b) Tolerancia de la prostitución, como "mal necesario", y combate al lenocinio; y c) Tolerancia social y jurídica de ambos, aunque se reconozca en la prostitución un mal y en el lenocinio un

Primera fase

Por cierto que la prostitución es antiquísima. Señala P or ejemplo Fragoso (op. cit.) "que su origen se pierde en la noche de los tiempos, habiendo referencias sobre ella en la propia Biblia y en los historiadores más remotos. Pero en esa antigüedad la prostitución no tenía el estigma infamante, eso sí, que padece en la actualidad, al permitir la libertad sexual pero sólo con fines de lucro. Entre los pueblos antiguos (e incluso hoy mismo, entre las comunidades primitivas) era generalizado el hábito de ofrecer al forastero o huésped la propia mujer, la hija o la esclava. Se concebía incluso la prostitución religiosa, ejercida por ejemplo por ciertas sociedades femeninas en Caldea, Fenicia, Egipto, etcétera, obteniendo una renta que era destinada precisamente a fines de religiosidad. Dice Hero(loto, en ese orden de cosas, que entre los lidios las prostitutas contribuían con la mayor parte de las riquezas necesarias para la construcción del mausoleo de Aliate, y que 280

la pirámide de Keops fue obtenida con las ganancias obtenidas por las hijas del faraón en ejercicio de la prostitución. Parece así evidente que esta actividad, incluso profana, no ofendía la moral pública de los antiguos. Aún hoy, recuérdese, en el Japón las `g,eishas' no sufren la reprobación moral de la sociedad. Solón (594 a. de C.), por su lado, sabemos segregó a las mujeres públicas en predios separados, pero las hetairas (que practicaban las danzas y las artes) eran respetadas por hombres y mujeres. También sabemos que en Roma la prostitución y el lenocinio no eran punidos sino solamente reprobados, fundamentalmente, claro, por el cristianismo. Durante el Imperio estas actividades llegaron a constituir fuente de réditos, ya que el lenocinio pagaba sus impuestos. Y lo poco que se reprimía de este ejercicio era con miras al adulterio. Es que el término lenocinio, incluso, nació con la Lex Julia de Adulteris coercendi, sancionando al marido que so aprovechaba del adulterio de su esposa, al que prestaba su propia casa para que su cónyuge practicara adulterio, y al que no repudiaba a su esposa sorprendida en flagrante adulterio... Empero, usufructuar la prostitución ajena no era delito" (o/. eit.„ ps. 509 y sigtes.). Nelson Hungria, igualmente, apunta los argumentos que justificaban una aceptación pacífica de la prostitución y del lenocinio: "sin querer hacer un elogio, cabe reconocerles una función preventiva dentro del engranaje social: se trata de válvulas de escape respecto de la presión de irrecusables instintos, jamás apaciguados con la monogamia, y también respecto de hombres sin la edad o la capacidad como para formar un hogar. Así, anular la actividad meretriz, si ello fuera posible, incuestionablemente que orientaría la inmoralidad hacia otros desatinos sociales. Catón, cuya austeridad fue proverbial, dicen que dijo las siguientes palabras a un joven que sorprendió saliendo de un serrallo: «¡Muy bien! ¡Es justo que los jóvenes desahoguen aquí su lujuria, y no perturben a las esposas ajenas!»" (Comentarios... tomo 281

VIII, p. 254). En el mismo sentido, cita a Santo Tomás, para quien "la prostitución es comparable a la cloaca de un palacio: removida, torna a éste en lugar fétido e impuro"; también, a San Agustín: "Aufer meretrices de rebus huma• nis, turbaveris omnia libidinibus", para finalizar con palabras de Jeannel : "les prostituées dans uno ville sont aussi necessaires que les égouts, les voiries et les dépots d' inmondices". Segunda fase: tolerancia con la prostitución, combate al lenocinio.

De la primera fase con tolerancia y hasta defensa de la prostitución y del lenocinio, se pasa a una segunda : apenas tolerancia con aquélla y represión con éste, por ser actividad parasitaria respecto de la prostitución. En la mayoría de los códigos, surgieron entonces las figuras de los delitos referidos, convocados, por ejemplo en Brasil, en los artículos 227 a 231 del Código Penal ya aludidos (mediación, favorecimiento, casa de prostitución, rufianismo, y casa de tolerancia); contrariando así, incluso, la opinión de algunos en el sentido que "en países como el nuestro, en los que no se prohibe la prostitución en sí, sería injustificable la sanción al lenocinio; ello ya que si un acto o hecho está permitido (caso de indiferencia penal) no se concibe, coherentemente, que se incriminen las gestiones accesorias al respecto (accesorium sequitur suum principale), en la hipótesis meramente promotoras". De allí que sea aceptable la idea de Hungria en el sentido de que "la política criminal muchas veces desatiende a la lógica, para seguir criterios de oportunidad y de conveniencia". En esa época, entonces, se toleró la prostitución y se sancionó el lenocinio, principalmente en su más caracterizada expresión, prevista, recordamos, por el artículo 229 del Código Penal brasileño ; cuyo texto actual estatuye: "Mantener, por cuenta propia o de tercero, casa de prostitución o destinada a encuentros con fines libidinosos, haya o no ánimo 282

de lucro o mediación directa del propietario o gerente". [La pena, en la especie, es de reclusión de dos a cinco años y multa de dos a quince cruceiros (N. del T.)]. Basta ahora con revistar los diarios de jurisprudencia, para comprobar los innúmeros casos juzgados y las respectivas condenas, En esa época, el llamado "error de hecho" o el "principio de equidad", base en la actualidad de siste Pláticas absoluciones, no resultaban mayormente admitidos. Tercera fase: tolerancia con la prostitución y el lenocinio.

De la anterior fase de tolerancia con la prostitución y combate al lenocinio se pasó a otra ya actual, de tolerancia para ambas actividades; en relación al lenocinio, incluso a través de su forma citada, artículo 229, Código Penal. Esta tolerancia, urge señalar, es social, policial y Judicial; veamos cada uno de estos tres aspectos de la cosa: a) Pareciera ser que la sociedad ya se ha hastiado de represiones y se ha adaptado a una coexistencia pacífica con las casas de prostitución. Asemeja que volvemos a los tiempos de Roma, y no falta, incluso, quien pregona cierta utilidad pública en este tipo de establecimientos. Tiempo atrás, verbigracia, en el periódica el Correio do Poro del 20 de setiembre de 1973, se publicó —destacadamente— la siguiente nota: Edil mineiro propone otorgar títulos honoríficos a las regentes de los prostíbulos; "Belo Horizonte, 19 (CP). Un proyecto de ley, concediendo el título de ciudadana honoraria, a las propietarias de los más famosos burdeles de esta Capital, fue propugnado, en la sesión de ayer a la noche en la Cámara Municipal, por el consejal Paulo Portugal (de ARENA ) ; quien vio frustrada su pretensión por el propio líder de su bancada, no permisivo de que el proyecto entre en el orden del día". Más conocidas por sus nombres de "Zezé, Margarida y lklarieta", estas señoras —justificaba el edil— marcaron una 283

verdadera época en nuestra sociedad. Según los pares de nuestro conseja], el proyecto de ley en cuestión pretendía premiar los valores humanos de Zezé (que tenía su casa de encuentros en la avenida Francisco Sales), la "insuspeita moral" de Margarida (que se aposentaba en la Rua liberaba) y por los "inestimables servicios prestados por Marieta", quien mantenía "finas prostitutas en lo alto de la Rua dos Pampas, recibiendo gente incluso de todo el interior del Estado". Pese a todos estos argumentos, y tal como dijimos, el proyecto no prosperó; sin embargo, resultó bien denotativo de una difundida tendencia social, patrocinante de las actividades de que hablábamos. h) La autoridad policial, a su turno, ya también ha aceptado a la casa de prostitución como incorporada a la comunidad ordinaria. En efecto, a través de una entrevista que forma parte del libro La prostitución es necesaria (editorial "CivilizaÇáo Brasileira S.A.", 1966), Armando Pereira, autoridad policial en la materia dentro de las fuerzas cariocas —adonde trabaja desde hace ya veinte arios—, ha señalado que la prostitución y el lenocinio "Son problemas sociales y no policiales"; asimismo, añadió su parecer acerca de las obvias relaciones entre las dos actividades sancionables. Análogamente, se registró una protesta generalizada respecto de la campaña promovida en 1959 por el entonces coronel Crisanto de Figueiredo, jefe de policía, al acosar a todos los hoteles "sospechosos"; también tuvo condenación la campaña encarada años antes por el general Alcides Etcligoyen, a la sazón jefe de policía en Río de Janeiro; el funcionario, recordamos, mandó cerrar al "Mangue", pero el resultado fue nefasto : las casas de prostitución, disfrazadas como hoteles, casas de té, institutos de belleza, etcétera, proliferaron en los centros urbanos. De allí la conclusión que la represión policial a las casas de tolerancia y demás puede llegar a ser contraproducente. 284

Es que el problema social está indisolublemente ligado al económico : la miseria, el hambre, el desempleo, son los que en verdad generan esa prostitución y ese lenocinio. De esa situación la fuerza policial pasó a un régimen de "tolerancia fiscalizada", con fichaje de las rameras, exámenes médicos obligatorios periódicos y enrolamiento de los burdeles, así de alguna manera "institucionalizados". Esta suerte de plena aceptación, convirtió entonces en letra. muerta, tal como anunciáramos, el texto del artículo 299 del Código Penal. e) La tolerancia judicial, por su lado, no se ha quedado atrás. En efecto, bien conocida es la pacífica jurisprudencia que reconoce el "error de hecho" para ahsolvi‘r sistemática., mente a los regentes de casas de prostitución. Para elucidar un caso, basta aquí con citar un acuerdo de la Egrégia Cámara Criminal de nuestro Estado que, mutatis mutandi, ha servido de modelo, en ese sentido, a las demás Cámaras penales; veamos: "Nilse Amarilho Nunes mantenía en San Borja un burdel adonde residían prostitutas, de las cuales recibía sumas por cada encuentro sexual pagado. El hecho está probado. Pero la defensa hecha por el imputado respecto de su error en cuanto al hecho que constituye el delito de mantención de casas de prostitución, es aceptable... La autorización que las Prefecturas acostumbran a dar mediante ciertas tasas para permitir el funcionamiento de casas semejantes a la del apelante y la fiscalización que la policía generalmente ejerce en estos sitios; y por otro lado la crasa ignorancia de la propietaria del lugar en cuestión, justifican el error de que hablábamos". -Un caso análogo fue resuelto por la Egrégia 2 Cámara Criminal, siendo relator el Desembargador José Silva, con los siguientes fundamentos: "Está acreditada la existencia del imputado como propietario de la casa de prostitución, entendiendo como tal a la que hospeda meretrices que allí ejercen su oficio por una paga. 285

"Ya acostumbrada a ese ambiente, pagando tributos fiscales y con el beneplácito de la autoridad policial que incluso fiscalizaba los establecimientos, a su turno frecuentados por personas de la mayor categoría social y asiduamente, bien podía pensarse que se estaba a salvo de toda represión penal. "Repugna al sentimiento de equidad, que debe por cierto presidir toda decisión jurisdiccional, el punir por hechos que no están siendo reprimidos sino aceptados como comunes; hacerlo en una sentencia aislada aparece así como incomprensible en el ambiente de tolerancia que disfrutan tales establecimientos; convirtiendo al imputado en una suerte de chivo expiatorio de todo un pacífico sistema de convivencia social. "Es que la ley debe en su finalidad no buscar la moral abstracta, que es —sabemos— la moral de los moralistas, sino más bien la moral de la vida, variable según la concepción humana en cada peldaño de la civilización. De modo que las sanciones penales que reparen solamente en la primera de esas morales y no en la segunda, corren el riesgo de quedar irremediablemente perdidas, corno ha sucedido con este artículo 229 del Código Penal. "Y son los propios tribunales —verbigracia los de San Pablo— los que han sentado esta inteligencia, al amparo, repetimos, de eso que hemos dado en llamar moral común" (Revista Forense, vol. 153, pág. 436). Prueba de todo ello —se agregó en otra ocasión— es el hecho de que continúen abiertas, a la vista de todos incluso la policía, las llamadas "pensiones de mujeres", como la que "regenteaba la propia imputada... No se acreditó, pues, la intención de delinquir por parte de la misma: el pago de tributos y la fiscalización de dicha fuerza policial, en suma, hace correr en socorro de la acusada al artículo 17 del Código Penal" (Jurídica n9 27, págs. 315-316; N. del T.: la citada norma penal de fondo alude al error de hecho como causal de exención de pena). Numerosos pronuncia286

mientos judiciales han adherido, cabe señalar, a esta orientación. d) Las casas de prostitución, en cambio, no resultan toleradas cuando se instalan en zonas residenciales o cerca de escuelas o templos, dado el peligro que pueden provocar a la moral pública; sobre todo, en lo concerniente al problema de los menores y al de la dignidad de la familia. Y concluimos diciendo que ahora, más allá de ese prurito, cuentan con aceptación y hasta defensores, que vislumbran e incluso pregonan méritos en estos peculiares establecimientos. III. CONCLUSION

De todo lo expuesto puede concluirse que: a) Existe el delito de lenocinio (art. 229, Código Penal). Pero la figura ha disfrutado de una notable tolerancia social, policial y hasta judicial. b) Los fundamentos de esa tolerancia policial y jurisdiccional son los siguientes: 19) Por un principio de equidad no se puede punir a imputadas francamente aisladas, ante una práctica generalizada; 2) El factor desincriminante "error de hecho" protege jurídicamente a los imputados, en su momento incluso fiscalizados por la policía civil y sanitaria, amén de recibir ciertas licencias para funcionar como bares o cabarets pagando además impuestos al respecto; este status de hecho aventaría el elemento subjetivo (dolo) en la figura; y 39) La sociedad ya se ha acomodado a la prostitución, considerándola una llaga social inextirpable, un mal necesario, debido más a las falencias económicas y a la ignorancia y miseria, que a cualquier otro. Y es así, entonces, que este artículo 229 del Código Penal ha entrado en franca crisis. De todos modos, el lenocinio 287

de alguna manera se halla comprendido por la figura que prevé el artículo 227 de la citada ley de fondo (mediación para servir a la lascivia de otro). Lo dicho, en suma, trata de demostrar que la modalidad del artículo 229 en cuestión debería ser derogada o, cuanto mucho, figurar como otro inciso del artículo 227, por ejemplo con la siguiente redacción que propugnamos: "en la misma pena impuesta al comienzo de este artículo incurrirá quien mantiene, por cuenta propia o de terceros «y fuera de los locales determinados por la autoridad competente (que sería la policial) casa de prostitución o lugar destinado a encuentros con fines libidinosos". Ello importaría, pensamos, una forma más estricta para reprimir al lenocinio, menos extensa que la vigente, sí, pero más acorde con una moral de vida que, como dijimos, ya ha tornado en letra muerta al artículo 229 del Código Penal.

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LA INTIMIDAD Y EL DERECHO PENAL (*) SERRANO NEVES

Algunos autores remontan a la antigua Inglaterra. el nacimiento del llamado derecho a la intimidad. En efecto, el dicho Mg house is my castle, reconoce tales rancios orígenes en la austeridad británica, como lanzando las raíces del right o privacy, Lord Clathain Pitt), analizando la inviolabilidad del lema y de su significado, expresaba: "El más pobre y desamparado de los hombres puede desafiar, en su morada, a todas las mismas fuerzas do la Corona. Aunque su vivienda amenace ruina, tenga tinieblas o permita el paso del viento o deje reinar a la. tempestad entre sus paredes: nada importa; es que la garantía que allí reina, hasta contra el propio rey de Inglaterra prevalece, en su reducto, contra toda y cualquier fuerza exterior". En 1820, en su Tratado histórico, .1-Johlio también sentenciaba: "La casa es para su habitante, cualquiera sea su condición, un total refugio". Y en 1879, continuando con este sucinto repaso de antecedentes, recordamos que el parágrafo xvu de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano propiciaba a Royer-Colla.rd la redacción de la terminante frase: La 9Jie privée doit étre murée. ) Artículo aparecido en la Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Uberkindia, v. 5, N9 1/2, Uberaha, 1976, págs. 71 - 77. 289

Existen tres principios —apuntaría a poco Eugéne Pierre— que dan a las naciones la fuerza necesaria para reprimir el desorden interno y para repeler las agresiones externas: el respeto absoluto del domicilio privado; la protección sincera de las libertades individuales; y la completa seguridad de la propiedad de las personas. Coherentemente, se dan tres hechos que infaliblemente arruinan la autoridad en una nación: la invasión ilegal del hogar doméstico; la supresión violenta de las libertades del ciudadano; y la confiscación arbitraria del derecho de propiedad. -Urge señalar, de todos modos y con ltésio Kleber Fernandes Pinheiro, que "La violación práctica de un domicilio no se verifica sólo materialmente, con la entrada de una persona extraña. Se da también, sabemos, con la indiscreta actitud de alguien que, premeditadamente, invade ese interior con ojos u oídos, incluso valiéndose de instrumentos para ese fin". Ya a esta altura de la recopilación de antecedentes, podemos sin embargo acotar que este culto a la intangibilidad del hogar no nació ni en Inglaterra, ni en Portugal, ni en Francia. Es que el propio autor apenas arriba citado, basado en Amélineu y en su obra La Mora le Egyptiénve, nos recuerda que ya en los Papiros de Voulaq se recomendaba (en la traducción de Capdevilla) : "No andes mirando la casa ajena; que tu lengua calle lo que sepa tu ojo". ¡Bien se comprueba entonces que ya en los áureos tiempos de los rotundos faraones se espiaba a la casa del vecino! Mirando y escuchando, así, desde los más remotos días se practicaron lecciones de espionaje, y se transmitió luego —no pocas veces corregido y aumentado— aquello que subrepticiamente se conocía. En nuestros días, a menudo los sentidos son sofisticadamente reemplazados por técnicas de espionaje momento a momento superadas. En los Estados Unidos, antes de la invención del teléfono pero en tiempos en los que ya se interceptaba por 290

ejemplo la correspondencia, se promulgó una ley que punía (en caso de delito flagrante) a aquellos que a través de puertas, ventanas o sobre muros escrutaban —con fines ilícitos— lo que se hacía o se dialogaba en lugares ajenos. Tiempo después esta ley relativamente inocua quedó atrapada por el artículo 721 del viejo Código Penal de Nueva York, que sancionaba toda curiosidad como la relacionada, cometida para molestar, injuriar o avergonzar a otra persona. De todos modos, esta figura penal rápidamente cayó en desuso atento a las obvias dificultades probatorias del caso. Con la aparición del teléfono en 1S76 y del telégrafo en 1884, la legislación norteamericana necesariamente debió reforinular sus textos, configurando una modalidad delictiva ya más amplia en cuanto a sus posibilidades que, recordamos, recibió el nombre de felony. Parejamente, una enmienda a la Constitución del Estado de Nueva York (art. I, inc. 12) fue entonces propuesta, con el objeto de proteger a los habitantes contra intereepciones como las referidas. En 1942, inspirada precisamente en esa enmienda, la codificación del Estado en cuestión (art. 813) dispuso que este tipo de espionaje quedaba bajo un absoluto y riguroso control del Poder Judicial. El 10 de diciembre de 1948, con la presencia del representante brasileño Austregesilo de Athayde, se proclamaba en París la Declnración Universal de los Derechos del Hombre, cuyo artículo xrr, recordamos, establecía: "Nadie será interferido en su vida privada, en su familia, en su hogar y en su correspondencia, o será pasible de ataques a la honra o reputación. Todo hombre debe ser protegido por las leyes respecto de tales agresiones". En 1950, la Convención Europea de los Derechos del Hombre, por su lado, también sentaba enfáticamente estos principios elementales: "Art. 8" - I." Toda persona tiene derecho a que se respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia; r No puede darse interferen291

cia de la autoridad respecto al ejercicio de esos derechos salvo en la medida en que esa interferencia esté prevista por la ley; democráticamente, por ser necesaria a la seguridad nacional, la tranquilidad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud y de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás". Discurriendo acerca de esta disposición, Varela Feijóo, en su aplaudido trabajo La protección de los derechos humanos ( Ed. Hispano Europa, Barcelona, 19'72), observa: "El respeto a la persona humana no ha de manifestarse solamente a la vida e integridad personal, a la libertad, la honra, etcétera, sino también en torno de algo acerca de lo cual debe insistirse, hoy en día, particularmente: el respeto a la intimidad personal, la vida privada, el secreto en el ámbito de la familia y del domicilio, de la correspondencia, etcétera._ Empero, cabe también subrayar otros ángulos o ámbitos de intimidad: el secreto telefónico, el derecho a la imagen, el secreto profesional, etcétera, y consiguientemente, la necesidad de ampliarse la protección del hombre en relación de ciertas técnicas modernas capaces de destruir todos esos derechos de que hablábamos". Atento a los estudios preparatorios de la Convención Euro peo, el Código Penal de Nueva York, a través de su artículo 522 A, ha dado una nueva y más adecuada redacción a los textos anteriores, amparando así, más eficientemente, a la persona humana y a su intimidad. El espionaje acústico, anteriormente desarrollado en los Estados Unidos por sindicatos criminales, gangsterismo, fuerzas policiales y parapoliciales, por políticos inescrupulosos y hasta —mirabile dictu!— por abogados perillanes, pasó a ser rigurosamente reprimido; y el espionaje que podríamos llamar "oficial" o legal, también superlativo, fue controlado por los magistrados o por la organización ejecutiva del caso. A esa orientación, sabemos, adhirieron los Estados de Arkansas, Arizona, California, Louisiana, Connec292

ticut, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Montana, Nebraska, Oklahoma, Rhode Island, -nal:1 y Wyoming tal como revistaran Norman Birkett, Walter Monekton y Gordon Walker, en su ponencia del 29 de junio de 1957 publicada en el volumen 1, N9 2, de la Re rue de la. Comission Iliternationale de Juristes., 195S. Toda esta reacción del Derecho penal contra el "deteetivismo" aficionado o interesado, contra. los indiscretos innatos, los pescadores de escándalos y contra —en los Estados Unidos— el espionaje "oficial", abrió nuevos horizontes a la prevención y a la represión, dentro del mundo civilizado, de este tipo de delitos. De todos modos, ocurre actualmente —por ejemplo en el Brasil— que los medios técnicos siguen proveyendo a este tipo de invasiones ilícitas a la intimidad de novedosos artificios, al tiempo que el principio de autoridad no va a la raíz del problema. En mayo de 1967, y bajo los auspicios de la Comisión Interministerial de Juristas, se reunió en Estocolmo un importante Congreso sobre este tema del derecho a. la inti midad. Participaron del mismo representantes de Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega, -y observadores de Austria, Brasil (José Thomaz Nabuco), Ceilán, Estados Unidos, Ecuador, Francia, Gran Bretaña, Irlanda, India, Japón y Países Bajos. Pues bien: en dicho evento se decidió, con aplauso general, que el derecho a la intimidad debe resguardar al individuo: a) contra cualquier intromisión en su vida privada, familiar o doméstica; b) contra todo atentado a su integridad física, psíquica. o mental o a su libertad moral o intelectual; e) contra todo atentado a su honra y reputación; d) contra toda interpretación distorsionada de sus palabras y de sus actos; e) contra toda divulgación fuera de lugar ch, hechos pertenecientes a su vida privada; f) contra la. utilización de su nombre, de su identidad o de su imagen; g) contra toda actividad tendiente a espiarlo, vigilarlo o molestarlo; h) contra la intercepta293

ción de su correspondencia; i) contra la utilización maliciosa de sus comunicaciones privadas, escritas u orales ; y j) contra la divulgación de asuntos comunicados o conocidos en virtud de un secreto profesional. Celebrado este congreso como dijimos en 1967 y con gran repercusión, lo cierto es que un año después abrió sus puertas en Milán un supermercado, pomposamente montado, dedicado a vender elementos para el "espionaje": lentes de gran alcance disfrazados de lapiceras, minúsculas cámaras fotográficas colocadas en botones, sensibles grabadores adaptados a relojes de pulsera y hasta teleobjetivos submarinos preparados para procurar imágenes incluso en balnearios privados. Jackeline Onassis, tal como todo el mundo sabe, fue víctima de fotografías difundidas indiscretamente en su momento en los medios sensacionalistas de difusión de imágenes ; la propia reina de Inglaterra, a su turno, fue también retratada con estas técnicas faldas al viento... Por todo ello en Italia, y a despecho de la "specifica tutela della riservatezza fotográfica", no fueron pocos los hombres respetables y las austeras damas víctimas de esta tecnología por ejemplo de los teleobjetivos a cargo de los papparazzi maliciosos, cuyas imágenes escandalizaban al mundo. La cinematografía, por su lado, no se quedaba atrás: la película que se intentó lanzar al mercado sobre la vida amorosa de Benito Mussolini y Clara Petacci y aquella otra sobre las intimidades de Caruso, demuestran tal aserto. Al mismo tiempo que en esta Italia se divulgaban comprometedoras y sorprendentes imágenes de artistas, políticos, escritores y magnates, la mafia (o cosa nostra) maniobraba con sofisticados elementos de espionaje, extorsionando a sus víctimas. En los Estados Unidos, igualmente, la violación de la intimidad hacía escuela. Fueron víctimas —entre muchísimas .otras— de esta actividad Charles Lindberg, Edward Brow:294

ning, Kip Rhinelander, el director de la "Pepsi Cola", los socios de la usina "Bristol Myers and E. R. Squib Inc.", los directores de la "Knoedler Art Galleries", así como Brigitte Bardot, Marilyn Monroe y tantas otras estrellas cinematográficas. De fotos sorprendentes y de fotos montadas o trucadas también fueron víctimas, recordamos, Richard Nixon, el príncipe Rainiero II, Fidel Castro y Mao-Tsé-Tung. Es que en los propios Estados Unidos llegó un momento que persona alguna se sentía segura ni siquiera en el seno de su hogar o en su lugar de trabajo. Médicos, abogados y confesores, ya no hablaban por teléfono. Los gabinetes ministeriales temían las grabaciones ocultas y las fotografías indiscretas. El famoso no menos lujoso— salón de madame Warren, en Boston, todo lo veía y todo lo escuchaba... para el mundo. El Federal Communications Act, por su lado, si bien riguroso, era a menudo violado hasta por policías deshonestos y políticos inescrupulosos. Todo este fenómeno comenzó incluso a desarrollarse en el Japón, hasta la reacción del Tribunal Distrital de Tokio en el caso de la obra Después del banquete, en la cual el laureado escritor Kimitake Hiraoka, disfrazadamente y a través de su personaje de ficción, contaba las mayores intimidades del propio Ministro de Gobierno. Es que todo el mundo —urge aquí la franqueza— gusta de oír o de ver lo que no se debe. Se trata de un viejo descaro, de una sempiterna curiosidad, propia —parece— de nuestra naturaleza. Infelizmente, el Código Penal brasileño no ha buscado las mejores fuentes de inspiración para reprimir todo este tipo de violaciones a la intimidad. En efecto, pese a tener el legislador brasileño en sus manos buenos antecedentes del Derecho comparado (verbi gracia la citada Federal Communications Act y el nuevo Có algo Penal alemán), no ha sabido distinguir entre violado mies a cargo de particulares o legales autorizadas, pergeilan do en cambio un proyecto de tipificación que pensamos in 295

suficiente, y que Manoel Pedro Pimentel, incluso, ha llamado "delito de vitrina"; tal proyecto, recordamos, propugna este delito de violación a la intimidad: "Violar, mediante un proceso técnico, el derecho a la intimidad de la vida privada o el derecho al resguardo de las palabras pronunciadas en discursos u ocasiones no públicos". La práctica, bien sabemos, ha ya demostrado la insuficiencia de esta figura tal como está concebida. Esta disposición, a su turno, fue complementada con el proyecto N9 633 de Código Procesal Penal, que establecía: "La reproducción mecánica como fotográfica, cinematográfica, fonográfica o por medio de procesos electrónicos, podrá valer como medio de prueba en cuanto representa, si la persona contra quien ilustran la reconoce de conformidad; en caso contrario, el juez podrá ordenar la realización de un examen pericia!". Aquí, como se percibe, el legislador ha abierto campo a los oportunistas y bellacos que procuran un "mercado negro de pruebas judiciales". Por otro lado, y temerariamente, proclama la posibilidad y excelencia de una pericia para reconocer una voz humana, en materia técnica, bien sabemos, tan polémica. Esto privará de algún sosiego al habitante, pues surgirán, a no dudarlo, los especialistas en interferencias y los cxperts en "fotografías providenciales", y hasta los imitadores de voces, que ya pululan en teatros y radios. Hagamos votos, entonces, para que la legislación brasileña actualice y haga más comprensivas sus normas en terreno tan delicado y fundamental.

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LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA (*) GERALDO DE GARVALHO ()

SumAnio: 1. La finalidad y la justificación del derecho de punir. 2. El problema de las penas de corta duración. 3. "Sursis-: ) historia y evolución; b) aplicación en el Derecho brasileño; c) la ley 1.1‹: 6416, del 24 de mayo de 1977; d) Derecho comparado.

1. Una de las mayores preocupaciones que ha acuciado a los criminalistas de todos los tiempos se refiere al tema del fin de la pena y al del derecho de punir. ¿Qué finalidad per. sigue la punición? ¿Basado en qué el Estado tiene el derecho de condenar? Ya Beccaria apuntaba que los hombres, "fatigados de vivir rodeados de temores y de enemigos, cansados de una libertad tornada inútil por las incertidumbres, sacrificaron parte de su arbitrio en pos de la seguridad. La suma de esas libertades sacrificadas al bien general constituyó la soberanía de las naciones, depositarias, como repartidoras, de los pueblos. Sin embargo, todavía era necesario proteger a los hombros contra las usurpaciones: se precisaban medios sensibles y poderosos para sofocar a los espíritus arbitrarios particulares, que podían volver a sumir a. la sociedad en antiguos caos. Esos medios serían las penas establecidas con tra los infractores de las leyes del Estado" (De los (1elitn,...; y de las penas). (° ) Artículo aparecido en la Revista de Factildade de Direito da Universidade de Uberkindia, vol. VI, I\T9 2, 1977, págs. 113 - 128.

(") Profesor titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Uberlándia, Brasil.

de la

Universidad

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Evidentemente que esta teoría se basaba en la concep ción del contrato social, de Rousseau. Es que resultaba menester, para la supervivencia de la comunidad, que cada uno abdicara de una parte de sus libertades ; ello llevaría a la paz y a la seguridad generales. La pena garantizaba todo ello, sancionando adecuada y proporcionalmente al mal causado. Y esa vida gregaria no respondía sino a la propia naturaleza del hombre. Así, continuaba el marqués de Beccaria, "solamente la necesidad obligó a los hombres a ceder una parte de sus libertades, a través de un empeño común. El conjunto de todas esas cesiones constituye el derecho de punir".

Además de garantizar al individuo contra los excesos de aplicación de la pena por parte del Estado —garantía conocida como principio de respeto a la personalidad—, la pena tiene incluso otras dos finalidades : a) Prevención general: actuación sobre todos los miembros de la colectividad; y b) Prevención especial: actuación sobre la propia persona del condenado. La primera finalidad opera en potencia, y la segunda ya en acto. Enseña Mezger en su clásico Tratado que "la tendencia a realizar hechos criminosos no se circunscribe, en el sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a una determinada especie humana, sino que como criminalidad latente, instintiva, existe en todos los hombres. Incluso en [os mejores". Por tanto, la pena tendrá una prevención general, que actúe sobre todos y que tenga eficacia para impedir la comisión del delito por la intimidación, la coerción de su aplicación. Funciona, así, como una especie de contrapeso que se interpone entre la voluntad del individuo y su inclinación hacia el crimen, impidiendo la consumación del hecho punible. La prevención especial, por el contrario, actúa ya sobre la persona del condenado, con el fin de evitar la perpetración 298

de nuevos delitos. Se trata de una intervención física, corporal y al mismo tiempo psicológica; necesaria, sobre todo, para que el condenado pueda válidamente reincorporarse al seno de la sociedad. Esa coacción, entonces, ha de ejercer una fuerza especial, preventiva respecto a la futura conducta de quien se hizo pasible de la misma. 2. El problema de las penas privativas de la libertad de cortos lapsos ha aquejado —y desde siempre— al bien común. Un movimiento de reforma penal iniciado a fines del siglo pasado, tenía como a una de sus metas principales la supresión, justamente, de las penas de breve duración, pensando que las mismas, si se efectivizaban, a la postre eran contraproducentes: entre otros efectos negativos respecto al condenado, se decía que le hacían recaer una mácula innecesaria de condenación, con el riesgo de un adaptamiento rápido a la cárcel, sin un conocimiento real y verdadero acerca de la gravedad de una prisión. Por lo demás, las penas breves no ejercerían su función preventiva especial por carecer de fuerza intimidatoria. Y por otro lado, el breve lapso de permanencia en la prisión no daría al Estado la oportunidad de tentar a la recuperación social del condenado; tanto más, que los delitos punidos con tales penas son de por sí de muy pequeña gravedad. Supliendo esos defectos de las penas breves, diversos sustitutos se advierten en las distintas legislaciones ; los más comunes son : condenas de ejecución condicional y multas. 3. El instituto de la suspensión condicional de la pena (sursis), se presenta originario de dos sistemas : el angloamericano, que suspende a la sentencia, y el belga-francés, que suspende la ejecución de la pena ; esta última variante ha sido la adoptada por el Derecho brasileño. Su origen se remonta a la primera mitad del siglo m. Desde el año 1842, en rigor, en el que en Inglaterra se decidió dejar en suspenso la imposición de la pena por parte del juez, respecto a los reos jóvenes y primarios que, reconoci299

dos en su culpabilidad, prometiesen una futura buena conducta. Tal procedimiento estaba autorizado por el Common Late. En 1879, entre tanto, el procedimiento viene reconocido legalmente a través del Summary jurisdiction Act, para alcanzar mayores proporciones en 1907 con el surgimiento de la Probation of offenders acts. Desde entonces, el sistema —Probotion— se extiende a todos los continentes, con rápida aplicación en los Estados Unidos. En las decisiones criminales judiciales en el Estado de Massachussets se advierten antecedentes ya desde el ario 1869. Posteriormente, en 1878, es adoptado en Boston, en donde se instituye una vigilancia de protección (probation officers), por la cual el reo queda under supervision.

El sistema belga-francés tiene una ventaja sobre el angloamericano : lo que suspende no es el proceso sino la ejecución de la pena. De modo que la acción penal no se coarta, siguiendo hasta sus últimas instancias. Nos parecen mejores las ventajas de este sistema belgafrancés. Permite que se ventile en el proceso penal la inocencia o culpabilidad de los justiciables, evita la vigilancia de protección —que podría llegar al absurdo de recaer sobre personas inocentes—. La piedra fundamental de esta modalidad recala en la ley belga del 31 de mayo de 1888, que concedía a los tribunales la facultad de suspender la ejecución de una pena impuesta en la sentencia, estableciendo un plazo de prueba. Transcurrido ese plazo, sin violación de las condiciones asumidas. considerábase a la condena ~me non avenue. En Francia, idéntico procedimiento se encuentra en la famosa Illoi Berenger del 26 de marzo de 1891. que cuidaba de la aftennotioneu affraration des peines,

inspirada en su modelo belga. El sustantivo sur.sis, elucida Basileu García, significa suspensión. Deriva del verbo surseoir, que debe traducirse por suspender. El vocablo "sursis" -ya está tan integrado a nuestros hábitos forenses, que incluso —opina el ilustre maestro paulista—, ya se "pronuncia un tanto nacionalizado". 300

En el Brasil, el instituto del sursis fue introducido por el decreto 1\1" 1.6.588, del ti de setiembre de 1924. Apunta Roberto Lyra, al glosar la ley de fondo, que "el Ministro Joao Luiz Alves, en mensaje del día anterior, justificó el proyecto con el objetivo de Do lesionar al delincuente primario exponiéndolo a un contagio carcelario, al tiempo que se tendía a disminuir la aplicación del régimen de reincidencias y los propios gastos públicos" (Comentários 00 Código Penal, odie., vol. 11„ pág. 44S). En la legislación brasileña, el sursis se halla regulado tanto por el Código Penal como por el de procedimientos; nuestros comentarios se circunscribirán a la ley substantiva. El instituto en cuestión fue modificado por la reciente ley N9 641E3, del 24 de mayo de 1977. Antes de esta enmienda, la norma, es decir el artículo 57 del Código Penal, tenía la siguiente redacción: "Art. 57. — La ejecución de la pena de prisión no superior a los dos años, o la de reclusión —en el caso del art. 30, inc. 39—, podrá ser suspendida por dos a seis arios siempre que : "I. El sentenciado no haya sufrido, en el Brasil o en el extranjero, condena por otro delito; o condena en el Brasil por una contravención. "TT. Los antecedentes y la personalidad del sentenciado, más los motivos y circunstancias del delito, autoricen la presunción de que no volverá a delinquir". La citada ley N.9641(3, entonces, modificó la norma transcripta. Vasí, el actual artículo 57 del Código Penal dispone que "La ejecución de la pena privativa de la libertad no superior a dos años podrá ser suspendida por dos años siempre que: 1. - El sentenciado no baya sufrido en el país o en el extranjero condenación irrecurrible por otro delito, a pena privativa de la libertad, salvo lo dispuesto en el Art. 40..." 301

Hace la ley una salvedad aludiendo al artículo 46 del Código Penal, que trata de la temporariedad de la reincidencia: Art. 46. — "A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la condena anterior si entre la fecha de su cumplimiento o de la extinción de la pena y la infracción posterior hubieran transcurrido más de cinco años". Esta orientación legislativa no es mayormente novedosa, puesto que se advierte en el artículo 53 del Proyecto Hunqria, ya transformado en ley: artículo 57 del decreto-ley 1004, Código Penal húngaro de 1969. En Alemania, la reforma penal emprendida incluso antes de 1969, y que entrara en vigor a partir del IQ de octubre de 1973, propuso la siguiente redacción del artículo 17 del Código Penal: "...La infracción anterior no se tomará en consideración si han trascurrido más de cinco años..." En el Código Penal argentino, la materia se encuentra regida en el Título VIII- del Libro I. En orden al Derecho comparado, el instituto del sursis es hoy una conquista que se aprecia en todas las legislaciones del mundo. En efecto, los códigos penales de Alemania (arts. 23v 24), de Argentina (arts. 26 - 28), de Ecuador (arts. 82 - 85), de España (arts. 92 - 93), de Etiopía (arts. 1.95 196), de Francia (arts. 734 y sigtes. del Code de Procédure Pénale) y de Italia (art. 163). entre multitud de otros códigos, avalan las ventajas de un instituto que todavía tiene virtualmente, incluso, posibilidades de desarrollo legislativo.

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LA PENA DE MUERTE Y LA NO - EXPERIENCIA DE LA MUERTE (*) MIGUEL REALE Omnia mors poscit. Lex est, non poena perire. SINEcA

I. EL PROBLEMA DE LA MUERTE EN LA CONCIENCIA

CON TEMPORANEA

En el año 1935, en el período de pleno apogeo de la escuela técnico-jurídica, Vincenzo Manzini escribía : "La cuestión de la pena de muerte, polémica antigua, tediosa e interminable entre filósofos y hasta pseudojuristas, no es una cuestión ni filosófica ni jurídica. Los argumentos que se esgrimen en favor o en contra de esta pena capital no son ni racional ni jurídicamente decisivos, sea en un sentido o en otro ; jurídicamente menos aún, incluso, ya que a este respecto desde luego que no hay otro Derecho que aquel cons tituido por y en el Estado. Así, la cuestión de la pena de muerte es meramente política, ya que puede decidirse solamente con criterios de política . -

(*) Capítulo de la obra II, diritto come esperienza, Don. A. Ciuffre Editore, Milán, 1973, ps. 473-486; la traducción al italiano fue hecha por Helda Barraco, y lleva un Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio. Hemos preferido tomar la versión traducida al italiano y no la original en portugués (0 Direito como experiéncia, Edic. Saraiva, San Pablo, 1968, ps. 277-287) por estar aquélla corregida y aumentada.

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Enseguida, y luego de recordar la legislación del año 1926 que restableció la pena de muerte en Italia, el ilustre penalista agregaba: "El efecto fue en verdad maravilloso, y demostró la fatuidad de todos los sofismas que pretendían demostrar la inutilidad de la pena capital" (1). No obstante el relativamente breve tiempo transcurrido, estas palabras readquieren ahora una extraña y actual resonancia, pese a las profundas mutaciones que tuvo la humanidad. —bien sabemos— a lo largo de las últimas tres décadas. El problema de la muerte se ha proyectado sobre el hospitalario plano de la Filosofía, e incluso a través de actividades del hombre como el arte y la literatura. Empero, pese a la solidaridad que gobierna el inundo de los valores culturales, no podemos afirmar todavía que la nueva problemática haya tenido la necesaria repercusión en el necesario campo del Derecho, poco favorable, a lo mejor, a las mutaciones que puedan provenir de los lineamientos tradicionales de la mesura y de la prudencia. Sin embargo, sabemos que existen juristas —y no sólo iusfilósofos— conscientes de la irracionalidad de este desinterés, no pudiendo la ciencia del Derecho —como comprensión normativa de la experiencia social— desatender los nuevos aspectos de la vida humana que ese Derecho, precisamente, está llamado a regular. Es así indudable que en el plano de los hechos la vigencia o no de la pena de muerte depende de criterios políticos; pero ello no implica, urge ahora aclarar, que el problema sea, y bien al unísono, filosófico y jurídico, tanto por su contenido como por las implicaciones que suscita en la experiencia social. El acto del legislador, instituyendo a la pena de muerte, no posee el efecto de legitimarla. El legislador no puede ser indiferente a las "diatribas" de los filósofos, y relegar además al jurista al secundario trabajo de estudiar los procesos técnicos propios de su invencible deMANZINI,

y sigtes.

304

istituzioni

di diritto penale italiano,

5?. edie., 1935, ps. 212

terminación normativa; por lo contrario, la opción del órgano soberano del Estado, en el instante mismo en que instaura o restablece la pena de muerte, replantea el conflictivo problema de su legitimidad. Se puede allí decir, y parafraseando el conocido dicho de Rosmini, que es entonces cuando el problema brilla con "insolita luce". De todos modos, nos parece también que la nueva conciencia problemática acerca de la muerte, tan densa --y hasta desesperadamente-- vivida en el seno de la filosofía existencial, no ha sido debidamente analizada por los iusfilósofos y juristas en relación a este particular terna de la pena capital. Hay todavía una obra a desarrollar en cuanto a la definición de la pena de muerte a la luz de las reflexiones de Dilthey, Simme], Max Scheler, Rilke, Heidegger, Jaspers, Ortega y Gasset y Gabriel Marcel, sobre el significado de la muerte en el plano existencial. Esa tarea, claro, resulta incompatible con la ambición de este ensayo, que se limitará a unas conclusiones personales referidas al problema en su relación con la experiencia jurídica. Es esa la razón, por lo demás, por la cual en estas páginas nos limitaremos a tratar la cuestión desde el exclusivo enfoque de la compatibilidad lógica entre los conceptos de pena y de muerte. Desde ese enfoque interno, entónces, veremos de demostrar además la exageración de aquellos que han contrapuesto aquí, y de un modo absoluto, la filosofía analítica a la existencial. II. LA MUERTE Y EL CONCEPTO RACIONAL DE PENA

En este orden de ideas, la primera observación que se impone se refiere al concepto de pena; o, quizás mejor, a los conceptos fundamentales de pena que la doctrina ha preconizado en torno a su naturaleza y finalidad, Todas estas teorías acusan divergencias en muchos de sus aspectos; cm305

pero, hay algo en ellas —hallarnos— que bien puede 'hacer de denominador común. Ante todo, tememos que todos los esfuerzos realizados en pro de demostrar una desvinculación entre la noción de pena y de aquella otra más genérica de sanción no han tenido mayor éxito ; pese a los intentos, en ese sentido, de penalistas seducidos por la idea de fundar a se al Derecho penal: es decir, ajeno a la sanción común propia de todo el orden jurídico. En rigor, la pena es la forma propia de la sanción correspondiente a la violación de una norma penal, entendiéndose por sanción la consecuencia jurídica que sigue a toda regla de Derecho incumplida, prevista en salvaguarda de su efectividad; sea que se halle esa sanción para otorgar un beneficio o ventaja al destinatario (sanción premial), sea como privación de un bien material o personal, capaz de prevenir o de reprimir lesiones al Derecho (sanción punitiva, en el sentido lato del término). Así las cosas, la sanción penal, genéricamente considerada, se clasifica en sanción civil, sanción administrativa y sanción penal stricto sensu, o bien "pena" propiamente dicha. No parece ahora necesario indicar las características de cada una de estas especies que hemos nombrado. Bastará subrayar aquí que la pena se distingue de las demás sanciones no sólo por motivos de índole formal sino también por su contenido; o sea, en virtud de los valores o intereses que tutela. Como "consecuencia jurídica" del delito (consecuencia que no se reduce a un simple nexo causal, ad instar de lo que ocurre en el plano de las relaciones naturales, sino que se constituye como momento del deber ser ético), la pena necesariamente presupone una acción axiológicamente regulada conforme un modelo racionalmente manifiesto en el precepto legal violado. Pueden aquí variar las doctrinas en lo que atañe al concepto de pena; remarcando alguna su naturaleza retributiva, o bien su finalidad preventiva, o prefiriendo en cambio una 306

comprensión unitaria de los dos aspectos, concibiendo así a la pena como una "represión preventiva". Empero, todas estas direcciones conllevan un mismo e inevitable propósito de fundamento racional de la pena en base a las lecciones de la experiencia. La pena es, en suma y a la fuerza, una categoría racional, tanto por su naturaleza corno por su finalidad. Sea que optemos por un concepto naturalistico de la. pena, subordinándola al problema de la peligrosidad del delincuente, sea que la fundemos en la idea de un castigo o sufrimiento infligido al transgresor (Malum passionis propter rnalum actionis), el hecho es que el concepto de pena implica un proceso de racionalización de la experiencia: la consecuencia jurídica se dispone aquí como el resultado de una determinada forma de valorar al ilícito penal; resultado que, sabemos, corresponde a una correlación entre medio y fin.

Partiendo de estos presupuestos teóricos el penalista procura ahora medir o graduar la pena en función de la naturaleza del bien lesionado por el agente, considerando también la personalidad del mismo y la reacción individual y colectiva del caso. En este delicado cómputo de adecuación de la regla de Derecho a la tipicidad del delito, la razón y la experiencia van armonizadas, verificando, a la luz de los datos estadísticos y de las investigaciones psicológicas, etcétera, la exactitud de la medida adoptada; sea por la defensa social, sea por la recuperación del condenado. Se podrá también afirmar que en términos de "racionalización concreta", según principios teoréticos controlados por la experiencia (que debe desarrollar toda política criminal), sólo así se podrá atender al verdadero problema ético de la pena. Podemos concluir aquí, en este orden de ideas, que en ningún otro campo del Derecho como en este que gobierna la pena y su aplicación, razón y experiencia en tan íntima y evidente correlación. 307

M. LA MUERTE SEGUN LA FILOSOFIA EXISTENCIAL: SENECA, SAN AGUSTIN, HEIDEGGER Y SARTRE

Una vez establecido el concepto de pena en base a las coordenadas de la razón y de la experiencia, nos parece que tanto desde el punto de vista de la lógica como desde el ontológico ese concepto es radicalmente incompatibie con el concepto de muerte. Así las cosas, la expresión "pena de muerte" es un enunciado que sólo formahnente hablando es unitario, dada la discrepancia sustancial que hay en su seno interno: considerar a la muerte como una pena. Ello ya ha sido señalado por la filosofía contemporánea, prosiguiendo de esa manera una línea de pensamiento que se remonta incluso a Séneca y San Agustín. En el Libro mit, capítulos 9 - 11 de De Civitate Dei, se pueden releer meditaciones sobre este problema de una francamente impresionante actualidad, especialmente a poco que las cotejemos con las reflexiones de Heidegger en los capítulos 46 - 53 de su Sein und Zeit, y también de Sartre en L'Etre e le Néant.

Advierte San Agustín que cuando examinamos de cerca a esta cuestión, no podemos, en rigor de verdad, hablar de "experiencia de la muerte", ya que los angustiosos padecimientos del moribundo por cierto no son la muerte misma; si ese moribundo continúa teniendo sensaciones, es que está vivo; y si aún vive, debe predicarse que se encuentra en un estado anterior a la muerte, no todavía in articulo mortis. Es que resulta difícil aquí el determinar cuándo se deja de vivir y se muere. El hombre no muere, en realidad, cuando la muerte arriba, sino luego. &Quién puede entonces —pregunta San Agustín— determinar cuándo es que el hombre "está" en la muerte? A su modo de ver, se vive y se muere al mismo tiempo, ya que cuando el hombre nace de alguna manera empieza a morir, no habiendo hombre "antes" o "después" de la muerte sino siempre "muriendo", conforme la figura des308

pués repetida por tantos otros, y que tantas resonancias tuviera en la cultura de la segunda postguerra (). En esa misma línea de pensamiento, pero en un sentido diametralmente opuesto, Heidegger, por su lado, dirá que la muerte de otro no representa para nosotros ninguna experiencia, ya que la muerte es en sí absurda, dado que si el hombre es un ser destinado a la muerte ésta no es sino "la posibilidad de la imposibilidad" misma de la existencia; no otorga a la realidad humana nada de realización, de tal suerte que la existencia se reduce a una aventura de su propia imposibilidad (3). Es indudable que corno observan Gabriel Marcel, Roger Mehl y Ferrater Mora, la experiencia de la muerte ajena, especialmente cuando participamos de la pérdida de una persona amada, no resulta algo extraño a nosotros mismos, sino que se trata de un hecho que se inserta en la intimidad de nuestro propio ser; de alguna manera, así, encarna a "nuestra experiencia de la muerte" (4), De todos modos, claro, se trata siempre de una experiencia refleja, que nos hace colocar, por una indirecta simpatía, "PD la situación del otro", para emplear una expresión usual en los moralistas ingleses de la escuela de Adam Smith. Esta, que podemos llamar "experiencia por participación", demuestra también que la nmerte como tal no es directamente susceptible de la experien_ cia mediante la percepción o comunicación intersubjetiva. ( ) Cfrar, San Agustín, De eiv:tate Dei, XIII, 9-12. Se recuerda también aquí al "quotidie morimur" de Séneca: "Quoticlie morimur, quotidie enfilademitur aliqua pars vitae; et tune quoque, quin crescimus, vita decreseit" (Epístolas, XXIV. De futuri metu: de morte). Para el concepto de muerte corno "posibilidad existencial" y como "situac76n-1ímite", urge recordar este pasaje de Séneea: "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim, elan exceptione mortis data est; at hanc itur. Quarn ideo timere dementis est; quia certa excectantur, dubia metutmtur. Mors necessitatem habet aequam et invietam" (Ep., XXX). Respecto ya de la inexperiencia de la muerte, cabe apuntar el radical aserto de Wittgenstein: "Death is not a event of life. Death is not lived through" (Traetatus Logico-Philosoplikus, 6.431). (3) HFIDEccEn, op. cit., capts. 47 y sigtes, (4) Cfrar. FERRATEE MORA, El ser y la muerte, Madrid, 1962, p. 197. 309

Todos estos aspectos esenciales suelen olvidarse cuando se trata de la pena de muerte. Esta es tomada como un simple hecho, desprovisto de toda su dramática y enigmática significación; recalándose solamente en la separación y eliminación de un inviduo, como unidad orgánica diferenciada, calificada como "indeseable" para todo el cuerpo social. La ejecución de la pena de muerte se reduce así a algo exte• rior, que se concluye y satisface con el exterminio de un cuerpo, cuya cesación es la cesación de una posibilidad existencial. La muerte es, de ese modo, apenas un fin, el término de un proceso biológico. y también, claro, el punto final en la secuencia de los actos de un proceso judicial. Empero, y tal como observa Heidegger, si el morir puede ser tomado desde el punto de vista biológico - fisiológico, "el concepto médico de exilas no coincide, sabemos, con aquel de finalización"; ni la muerte puede ser considerada —según Sartre— como el término de una vida, como una nota final, pero interna a ella, de una melodía (5). Aun sin compartir las conclusiones radicales de Heidegger o de Sartre en cuanto al "absurdo" de la muerte, considerada en términos de pura "posibilidad existencial", o bien que se repute a la muerte un momento en la economía general de la naturaleza (Weismann llegó a decir, recordamos, que la muerte fue "inventada" por los seres orgánicos para asegurar la vida de las especies), lo que nos parece innegable es el absurdo de destinar la muerte a un ser humano, hic et nunc y sin explicar el misterio de esa decisión querida, mientras tanto, como resultado final de una razón cuya racionalidad intrínseca y concreta se proclama. Por otro lado, si todos estamos "destinados a la muerte" (y empleamos estas palabras sin las angustiosas implicancias que les insufla Heidegger), la pena de muerte equivale a una prematura "anticipación de esa muerte". ( 5 ) HEIDEGGER, Op.

310

cit., cap. 47 ha fine, y Sartre, op. cit., p. 615.

Y es exactamente en este punto que se revela más crudamente la contradicción de aquellos que pretenden convertir a la muerte en un instrumento de sanción. Si se pueden aducir razones plausibles para explicar la muerte como fenómeno biológico, y hasta para juzgar racional a la muerte en cuanto necesaria para la existencia en general del orden universal, no por eso puede ser olvidado que la muerte no puede ser sino "mi muerte". Escribe Sartre al respecto que la muerte, "interiorizándose, se individualiza; no es más lo grandemente incognoscible que limita a lo humano sino un fenómeno de mi vida personal, que hace de esa vida una vida única; es decir, una vida que no recomienza jamás, para la cual no será ya dable repetir las chances. De ese modo, yo me torno responsable de mi muerte tal como de mi vida. No del fenómeno empírico y contingente de mi fallecimiento, sino de ese carácter de finitud que hace que tanto mi vida como mi muerte sean, repito, mías. En ese sentido. Rilke se esfuerza por demostrar que el fin de cada hombre se asemeja a su vida, en cuanto toda la vida individual es precisamente la preparación para ese fin" (a). Esta noción inseparable del concepto de muerte como "fin" de la existencia humana singular convierte al tema de Ja pena de muerte en un círculo vicioso y aporético. En primer lugar, porque torna inexplicable la invasión del Estado en la esfera de lo que es más íntimo e intocable para la persona humana, que es "su" muerte, como elemento esencial de "su" vida; y más todavía, de "su" hora para morir. Ya enseñaba Séneea: memo moritur visi sua .morte, y nemo nisi suo die moritur (Ep., Lxix). En realidad, estos dos asertos de alguna manera se confunden, en cuanto mi muerte es mi día de morir. De donde se concluye que la condena a muerte decidida por el juez equivale a una violenta

( ) SARTRE, op. cit., p. 618. En la misma dirección de pensamiento, Ferrater Mora subraya el carácter de "mismidad" y de "propiedad" de la muerte (op. cit., ps. 170 y sigtes.).

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sustitución del delincuente en cuanto persona; equivale a su "muerte ética" antes de ser llevada a cabo su "muerte biológica"; ello conduce a que Carnelutti, por ejemplo, y con toda ironía, equiparara a la pena de muerte con la expropiación por utilidad pública... (y). Podrá aquí decirse que la muerte en la horca o en la cámara de gas en la fecha señalada por la sentencia condenatoria a la pena capital es la muerte del criminal forjada por él mismo como expresión de "su" vida; pero si se admite que a cada vida corresponde "su" muerte, una inexplicable sombra cubre la decisión judicial; como si el juzgador, convencido de estar obrando según criterios objetivos de la más estricta racionalidad, ¡hubiese sido instrumento de insondables designios! La inseparabilidad del concepto de muerte del concepto de persona, así, pone en evidencia que la muerte no puede ser materia de la pena, puesto que en el acto de su aplicación elimina aquello mismo a que se destina. En último análisis, con la pena de muerte la persona es negada como tal, convertida en una cosa. Lleva entonces razón Gustav Radbruch cuando apunta que sólo una concepción supra-individualista del Derecho puede admitir la pena de muerte, porque solamente una concepción de esa naturaleza puede reconocer al Estado un derecho a la vida y a la muerte de los individuos (6)• Esa negación absoluta del ser personal en el acto de decretarle jurídicamente el fin, por la misión de un orden superior e incontrastable de valores, personificada en el Estado, corresponde —por ejemplo— a la posición hegeliana: conforme la cual la vida no constituye algo exterior a la personalidad, razón por la cual sólo tiene derecho sobre ella una idea ética que se absorba en sí ; lo cual redunda en tornar a la persona es "algo subordinado, que debe dedicarse a la totalidad ética" (9). Chne. BETrIOL, Diritto penale, 7a edic., Padova, 1969, p. 684. (8) RAnaaucti, Filosofía do Direito, 2? edic., San Pablo, 1957, p. 343. (9) Cfine. HEGEL., Gruncilinien der Philosophie des Recht (cap. 70), y Zusatz zu, cap. 70. No se debe olvidar aquí que para Hegel "la inadecuación del

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Es en el acto de la aplicación de la pena de muerte que se ilumina la reflexión de Sartre: aniquilamiento del ser humano en todas sus posibilidades y dimensiones; no únicamente el proyecto que destruye todos los proyectos y que se destruye a sí mismo, sino además el triunfo del punto de vista de otro sobre el punto de vista que yo tengo de mí mismo (10). El desapoderamiento, la "desapropiación" de la persona; el hombre que cesa de ser proyecto para pasar a ser mera proyección; es decir, el juicio es la imagen que de él se hace en el proceso penal; el absoluto prevalecer del otro sobre uno mismo, es aquello a que se reduce la pena de muerte. Bien vista, la trágica comprehensión sartrea,na de la muerte, como "el triunfo de otro" (Etre, mort, c'etre en proie aux viraids) corresponde a la prospectiva del condenado a muerte acerca de su existencia personal vaciada de contenido ético, de su "traseenderso", sin el cual la muerte, insoluble corno problema, se reduce a un absurdo ("). No creemos tampoco que la muerte se pueda tratar, racionalmente hablando, como un problema. Si hay una exageración en explicar a la vida como simple destinación hacia la muerte, sería también incomprensible comprenderla sin ese fin, siempre con un halo de misterio que, más allá ahora de todo el misterio que cireunda a la vida humana: línea trazada entre el misterio de nacer y el misterio de morir. No se trata, pues, de proclamar la impiedad de la pena de muerte, alegándose aquí que la justicia humana no puede arrogarse el dictar juicios en rigor reservados a la omnipoanimal a la universalidad es su patología original y el germen innato de la muerte" (Enciclopedia de/le scienze filosofiche in compendio, trad. de B. Croee, cap. 374). ( '0) SARTRE, O. cit., p. 624. ( " ) Es el propio Sartre el que configura a la muerte corno pena, pero como condena o "pena absurda", dada la irrealizabilidad paradojal de su "fin'. Afirma que cada uno de nosotros asiste diariamente a la ejecución de nuestros compañeros de prisión, preparándonos con coraje al último suplicio y a hacer una bella figura sobre el patíbulo, aunque hagamos todo lo posible para evitarlo (op. eft., p. 617).

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tencia divina ; sino de colocar a la cuestión en términos radicales, verificando así la imposibilidad lógica de considerar a la pena capital como un acto racionahnente fundado; y, como consecuencia, como "especie de pena". IV. EL ABSURDO DE LA MUERTE EN LA GRADUACION DE LAS PENAS

Cabe ahora incursionar en otros aspectos del asunto, y no de menor importancia. Al comienzo de este artículo habíamos visto como todas las penas determinadas por el legislador constituyen una serie de sanciones, distribuidas conforme una graduación racional que procura tener en cuenta una larga serie de factores peculiares a cada hipótesis de ilícito penal, bien como a la personalidad del delincuente. El poder-deber de punir, que compete al Estado, se abre así en un abanico de figuras o "medidas", conforme soluciones escalonadas, mensurables en dinero o en cantidades de tiempo. Esa graduación, esa ordenación cuantitativa, es de la esencia misma de la justicia penal, pues ésta no se realizaría si un criterio superior de igualdad o de proporción no presidiese la distribución de las penas, dando a cada infractor más do lo que él merece. Pues bien : cuando se decreta la pena de muerte, abrupta y violentamente se quiebra la apuntada armonía gradual, dándose un salto del plano temporal hacia el "no tiempo" de la muerte. ¿Con qué criterio objetivo o con qué medida racional (puesto que ratio significa, recordamos, razón o medida) se pasa de la pena de treinta años de prisión o de prisión perpetua a la pena capital? ¿Cuál es la escala que verdaderamente asegura la proporcionalidad? Se dirá que también hay una diferencia cualitativa entre la pena de multa y la de reclusión; empero, el. cálculo 314

de aquélla es reductible a criterios cronológicos, pudiendo ser fijada, por ejemplo, conforme lo que representará en términos de jornadas de trabajo perdido, cosa de que signifique privación y sanción al infractor, en función de su situación patrimonial. De cualquier modo, son criterios racionales de convivencia, susceptibles de referencia a la experiencia, que gobierna el pasaje de uno a otro tipo de pena. Pero toda idea de proporcionalidad, insistimos, desaparece en cuanto nos encontramos con la perspectiva de la muerte. En tales términos, quienes propugnan la pena capital silencian o esquivan el problema, contentándose así con una opinión de índole puramente subjetiva. Obsérvese, por ejemplo, cómo la fluida colocación del problema en la obra de un penalista de reconocida sensibilidad filosófica, como es Giusseppe Bettiol. Bettiol afirma, ante todo, que "es en base a la idea de la retribución que, en el Derecho penal, ha hecho su ingreso el criterio de proporcionalidad, ya que la pena retributiva debe estar estrictamente proporcionada al comportamiento precedente. Dice bien Beling que la reacción desproporcionada no sólo deja de ser retribución sino que, por infligir un mal supra modum bajo ese nombre de retribución el Estado conspira contra su propia autoridad, puesto que la comunidad pública verá en su gestión un simple capricho arbitrario. La fuerza moral de la pena, en cambio, está precisamente en su justicia; es decir, en su proporcionalidad. Si nos apartamos de tales directivas, se separa al Derecho penal de su base ética, y se niegan garantías sustanciales para la libertad del imputado". De todos modos Bettiol, declarando que la necesidad de la pena de muerte es una consecuencia de su carácter retributivo, y no viceversa, la juzga admisible en determinadas hipótesis, tales como el homicidio premeditado hacia ascendientes o descendientes, o el cometido por violencia carnal; ello así ya que tales casos son tan graves que "el desequilibrio por ellos producido es para el seno de la comunidad de tanta magnitud moral que no puede ser compensado si no es con 315

la aplicación de la pena capital; ya que esta pena es la única que, en la circunstancia, aparece como verdaderamente retributiva y proporcional al mal causado" (12). De todos modos nos parece que en este juicio lo que prevalece no son criterios objetivos, conforme los cuales se pueda establecer una "verdadera proporción", prefiriéndose la pena de muerte al máximo de pena temporal, por falta de un denominador común de referencia. Bajo la apariencia de una solución en términos retributivos se oculta una opción dictada por la presunta necesidad de recomponer el equilibrio ético de la sociedad; lo cual equivale a decir, en términos de defensa de los valores de "conciencia moral de la sociedad". En realidad, disentimos : en el orden social de las sanciones penales, la pena de muerte representa, en rigor, un plus, insusceptible de graduación objetiva y racional. Por otro lado, si enfocamos el asunto desde el punto de vista de la defensa o de la prevención sociales, prefiriendo así al panitur quia peccatuan est o al punitur ne peccetur, no será menos evidente el salto que la pena capital representa en el escalonamiento de las sanciones infligidas por la Justicia. Si el objetivo es apartar al delincuente de la co, inunidad, la pena máxima de reclusión o la prisión perpetua se ofrecen como soluciones de tipo racional, de igual naturaleza; ello así sin necesidad de hablar ahora de la pena de duración indeterminada, con la cual se pretende atender, en funcionalidad concreta, a la pena, la personalidad del reo y los valores sociales de convivencia. La opción por la pena de muerte, en ese orden de ideas, no asoma como directa por motivos de orden racional; jugándose con el "terror de la muerte" como posible instrumento de prevención criminológica pero haciéndose abstracción de reclamos como los postulados en esta nota. El concepto de muerte, en suma, es de tal característica que, como afirma Simmel, matiza a todos los contenidos (

316

BET-noL, op.

cit., ps. 663 y 687.

de la vida humana, pudiéndose decir que es inseparable de un halo de misterio y sombras que la luz de la razón no puede disipar ; así, querer instituir a la pena de muerte en un instrumento de sanción penal implica despojar a la muerte de ese significado esencial, y reducirla a la violenta destrucción física de un cuerpo. Cuando los antiguos decían "murió de muerte natural en la horca", quizás ya intuían que había un hecho de muerte, no una pena de muerte. En definitiva, y analizada a la luz de sus valores semánticos, los conceptos de pena y de muerte son ontológica y lógicamente inconciliables entre sí ; de allí que la expresión "pena de muerte" conlleve una contradictio in terminis, una noción insusceptible de ser admitida por una ciencia fundada en la experiencia.

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ANTEPROYECTO DE LEY. REFORMA LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PENAL BRASILEÑO (*)

Incluimos en esta ADDENDA una traducción directa del reciente Anteproyecto de ley de reformas al Código Penal brasileño. Dicho anteproyecto, atinente por ahora sólo a la parte general del Código Penal, propone significativas reformas, en el orden sustancial y técnico, al mencionado cuerpo de leyes; estas reformas, además, han acogido las más modernas tendencias en la materia, conformando así un extenso y casuístico articulado ajustado a nuevas necesidades y avances científicos. Art. 10 — El Código Penal (decreto-ley 2.848 del 7 de diciembre de 1940) pasa a regir con las siguientes modificaciones:

(*) Este Anteproyecto de reformas a la parte general del Código Penal brasileño fue redactado por la comisión designada por decreto N9 1.043 del 27 de noviembre de 1980, integrada por su Presidente, Francisco de Assis Toledo, y por los miembros Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Hélio Fonseca, Rogério Laura Tucci y René Ariel Dotti. El texto fue elevado al Ministerio de Justicia el 18 de febrero de 1981, estudiando en la actualidad otra Comisión la reforma a encarar a la parte especial,

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PARTE GENERAL TITULO I Aplicación de la ley penal

Artículo 19 — Anterioridad de, la ley. No hay delito sin ley anterior que lo defina. No hay pena sin previa conminación legal. Art. '2" — La ley penal en el tiempo. Nadie puede ser punielo por hecho que ley posterior deja de considerar delito, cesando en virtud de dicha ley- toda ejecución o efectos penales de una sentencia condenatoria anterior. Parágrafo único. La ley posterior que de cualquier modo favorezca al agente, se aplica a los hechos anteriores, incluso ya juzgados. Art. 39 — La ley excepcional o temporaria, aunque transcurrido el período de su duración o cesadas las circunstancias que la determinaran, se aplica a los hechos practicados durante su vigencia. Art. 49 — Territorialidad. A todo delito cometido en el territorio nacional se aplica la ley brasileña, sin perjuicio

de convenciones, tratados y reglas de Derecho internacional.

19) A los efectos penales, se consideran como extensión del territorio nacional los navíos y aeronaves brasileños, de naturaleza pública o al servicio del Gobierno, donde quiera

que se encuentren, así como las aeronaves y los navíos brasileños, mercantes o de propiedad privada, que se hallen, respectivamente, en el espacio aéreo correspondiente o en alta mar. 2) Es también aplicable la ley brasileña a los delitos

cometidos a bordo de aeronaves o navíos extranjeros de propiedad privada que se hallen en el espacio aéreo o en territorios nacionales, o en puerto o mar territorial del Brasil. 320

Art. 59 — Lugar del delito. El delito se considera cometido en el lugar en que ocurrió la acción u omisión, sea en todo o en parte, o donde se produjo o debió producirse el resultado. Art. CP — Momento del delito. El delito se entiende practicado en el momento de la acción u omisión, aunque otro sea el del resultado. Art. 79 — Extraterritorialidad. Quedan sujetos a la. ley brasileña, los delitos, aun cometidos en el extranjero: - Los delitos: a) Contra la vida o la libertad del Presidente de la República; I)) contra el patrimonio o la fe pública de la Unión, del Distrito Federal, del Estado, del Territorio, del Municipio, de empresas públicas, sociedades de economía mixta, autárquicas o fundaciones instituidas por el poder público; e) contra la administración pública, por quien está a su servicio; d) genocidio, cuando el agente fuera. brasileño o domiciliado en el Brasil.

- Los delitos: a) Que por tratado o convención el Brasil se obligó a reprimir; 11) practicados por brasileños; e) practicados en aeronaves o navíos brasileños, mercantes o de propiedad privada, cuando en el territorio extranjero no sean juzgados. 19) En los casos del parágrafo 1, el agente será punido según la ley brasileña, aunque sea absuelto o condenado en el extranjero. 29) En los casos del parágrafo Tí, la aplicación de la ley brasileña depende del concurso de las siguientes condiciones: 321

a) Entrar el agente en territorio nacional ; b) Ser el hecho punible también en el país en donde fue cometido; c) estar el delito incluido entre aquellos que autorizan la extradición según la ley brasileña; d) no haber sido absuelto el agente en el extranjero, o haber cumplido allí la pena ; e) no haber sido el agente perdonado en el extranjero o, por otros motivos, no estar extinta la punibilidad, según la ley que sea más favorable. 39) La ley brasileña se aplica también al delito cometido por un extranjero contra un brasileño fuera del Brasil si, reunidas la condiciones previstas en el parágrafo anterior : a) no fue pedida o fue negada la extradición; b) hubo requerimiento del Ministro de Justicia. Art. 89 — Pena cumplida en el extranjero. La pena cumplida en el extranjero atenúa la pena impuesta en el Brasil por el mismo delito, cuando se trate de penas diversas ; si fueren penas idénticas, el delito queda compurgado. Art. 9' — Eficacia de la sentencia extranjera. La sentencia extranjera, cuando la aplicación de la ley brasileña produce en la especie los mismos efectos, puede ser homologada en el Brasil para : I. Obligar al condenado a reparar el daño, restituir, u otras consecuencias civiles; II. Sujetarlo a medidas de seguridad. Parágrafo único. La homologación depende: a) Para los efectos previstos en el N9 I, de pedido de parte interesada ; b) para otros efectos, de la existencia de tratado de extradición con el país cuya autoridad judicial dictó la sentencia ; o, en defecto de tratado, del requerimiento del Ministro de Justicia. 322

Art. 10. — Cómputo de plazos. El día inicial se incluye en los cómputos. Los días, meses y arios se computan por el calendario común. Art. 11. — Fracciones de pena no computables. No se computan, en las penas privativas de la libertad y restrictivas de derechos, las fracciones de día; y en las patrimoniales, las fracciones de cruceiros. Art. 12. — Legislación especial. Las reglas generales de este Código se aplican a los hechos incriminados por las leyes especiales. TITULO II Del delito

Art. 13. — Relación de causalidad. El resultado del que depende la existencia del delito solamente es imputable a quien por acción haya causado o por omisión no haya impedido. 19) Sobreviniencia de causa independiente. La sobreviniencia de causa independiente excluye la imputación cuando, por sí sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, entre tanto, se imputan a quien los practicó. 29) Relevancia de la omisión. La omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía obrar para evitar el resultado. El deber de obrar incumbe a quien: a) Tenga por ley obligación de cuidado, protección o vigilancia; lo) de otra forma, asumió la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior, creó el riesgo. Art. 14. — Defínese al. delito: 1. Consumado: cuando en él se reúnen todos los elementos de su definición legal; 323

II. Tentativa: cuando, iniciada la ejecución, no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Parágrafo único. Pena en la tentativa: salvo disposición en contrario, la tentativa se pune con la pena correspondiente al delito consumado disminuida de uno a dos tercios. Art. 15. — Desistimiento voluntario y arrepentimiento eficaz. El agente que voluntariamente desiste de la consumación del delito o impide pie el resultado se produzca, sólo responde por los actos ya practicados. Art. 16. — Arrepentimiento posterior. En los delitos cometidos sin violencia o grave amenaza a la persona, reparado el daño por actos espontáneo del agente la pena podrá ser reducida de uno o dos tercios o sustituida por otra menos grave. Art. 17. — Delito imposible. No es punible la tentativa cuando, por ineficacia absoluta del medio o por absoluta impropiedad del objeto, resulta imposible consumar el delito. lito

Art. 18. — Delito doloso y culposo: Se dice que el dees :

1. Doloso, cuando el agente quiso el resultado o asumió

el riesgo de producirlo; Culposo, cuando el agente provocó el resultado por imprudencia, negligencia o impericia. Parágrafo único. Salvo los casos expresamente previstos, nadie puede ser punido por hecho previsto como delito sino cuando lo practica dolosamente. Art. 19. — Agravación por el resultado. En los casos en los que el resultado agrava especialmente la pena, sólo responde el agente que causó el delito, por lo menos culposamente. 324

Error sobre elementos del tipo. El error soArt. 20. bre elementos constitutivos del tipo legal del delito excluye el dolo, pero permite la punición a título de culpa. 19) Desincrimi•aciones putativas. Aplicase lo dispuesto en este artículo cuando el agente, por error plenamente justificado, comete el delito suponiendo una situación de hecho que, si existiese, tornaría legítima su acción. 29) Error determinado por terceros. Responde por el delito el tercero que determina al error. 39) Error sobre la persona. El error respecto a la persona víctima del delito no exime de pena. No se consideran en este caso las condiciones o cualidades de dicha víctima, sino las de la persona contra la cual el agente quería practicar el delito. —

Art. 21. — Error sobre la ilicitud del hecho. Se presume el conocimiento de las leyes vigentes. El error sobre la ilicitud del hecho, si inevitable, exime de pena; si evitable, podrá atenuarla. Parágrafo único. Se considera evitable el error si el agente actúa u omite sin la conciencia de la ilicitud del hecho cuando le era posible, en la circunstancia, tener o procurar esa conciencia. Art. 22. — Coacción irresistible y obediencia jerárquica. Si el delito es cometido por coacción irresistible o bien 'en estricta obediencia a una orden no manifiestamente ilegal y proveniente de un superior jerárquico, sólo es punible el autor de la coacción o de la orden. Art. 23. — Exclusión de la. ilicitud. No hay delito cuando el agente practica el acto: I. En estado de necesidad; II. En legítima defensa; III. En estricto cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio de un derecho. 325

Parágrafo único. Exceso punible. El agente, en cual-

quiera de las hipótesis de este artículo, responderá por el exceso doloso o culposo. Art. 24. — Estado de necesidad. Se considera en estado de necesidad quien practica el hecho para salvar un peligro actual, que no provocó por su voluntad ni podía de otra manera evitar, a un derecho propio o ajeno, cuya sacrificio en las circuntancias no era razonable exigir. V) No puede alegar estado de necesidad quien tenía el deber legal de enfrentar el peligro. 29) Aunque no sea razonable exigirse el sacrificio del derecho amenazado, la pena podrá reducirse de uno a dos tercios. Art. 25. — Legítima defensa. Se entiende que hay legítima defensa cuando, usando moderadamente los medios necesarios, se repele una injusta agresión, actual o inminente, a un derecho propio o ajeno. TITULO III La irnputabilidad penal

Art. 26. — Inimputabilidad. Se exime de pena al agente que, por dolencia mental o desarrollo incompleto o retardado, era, al tiempo de la acción o de la omisión, enteramente incapaz de entender el carácter criminal del hecho o de determinarse de acuerdo con ese entendimiento. Parágrafo único. Reducción facultativa de la pena. La pena puede ser reducida de uno a dos tercios, si el agente, en virtud de perturbación mental o por desarrollo mental incompleto o retardado, no poseía, al tiempo de la acción o de la omisión, la plena capacidad para entender el carácter criminal del hecho o para determinarse de acuerdo con ese entendimiento precedentemente dispuesto. 326

Art. 27. — Menores de dieciocho años. Los menores de dieciocho años son penalmente inimputables, quedando sujetos a las normas establecidas por la legislación especial. Art. 28. — Emoción y pasión. No excluyen la imputabilidad penal: 1. La emoción o la pasión; II. La embriaguez, voluntaria o culposa, por alcohol o sustancias de efectos análogos. 19) Se exime de pena al agente que, por embriaguez completa proveniente de caso fortuito o fuerza mayor era, al tiempo de la acción o de la omisión, enteramente incapaz de entender el carácter criminal del hecho o de determinarse de acuerdo con ese entendimiento. 29) La pena puede ser reducida de uno a dos tercios si el agente, por embriaguez proveniente de caso fortuito o fuerza mayor no poseía, al tiempo de la acción o de la omisión, la plena capacidad para entender el carácter criminal del acto o para determinarse de acuerdo con ese entendimiento.

TITULO IV Concurso de personas

Art. 29. — Coautoría. Quien concurre de cualquier modo en la comisión del delito, será punido en la medida de su culpabilidad. 19) Si la participación fuese de menor importancia, la pena puede ser disminuida de un sexto a un tercio. 29) Si alguno de los concurrentes quiso participar en un delito menos grave, le será aplicada la pena del mismo aumentada hasta en una mitad, si hubiera sido posible prever el resultado más grave. 327

Art. 30. — Circunstancias incomunicables. No se comunican las circunstancias y condiciones de carácter personal, salvo excepción expresa. Art. 31. — Casos de impunibilidad. El ajuste, la determinación o instigación y el auxilio no son punibles, salvo disposición explícita en contrario, si el delito no es al menos tentado. TITULO V Las penas CAPITULO I Especies de pena

Art. 32. — Las penas son: I. Privativas de la libertad; Restrictivas de derechos ; IIT. Patrimoniales. SECCION I De Ias penas librativas de la libertad

Art. 33. — Reclusión y detención. La pena de reclusión debe cumplirse en régimen cerrado, semiabierto o abierto, y la de detención en régimen semiabierto o abierto. 19) Considérase: I. Régimen cerrado : ejecución de la pena en establecimiento de seguridad máxima o media; II. Régimen semiabierto : ejecución de la pena en colonia agrícola o en establecimiento similar; III. Régimen abierto : ejecución de la pena en casa de albergados o en establecimiento similar. 328

21 Las penas privativas de la libertad deberán ser ejecutadas en forma progresiva, según los méritos del condenado, observando los siguientes criterios y sin perjuicio de las normas sobre reincidencia: I. El condenado a pena superior a los ochos años deberá empezarla a cumplir en régimen cerrado; II. El condenado a pena superior a los cuatro arios y no superior a ocho podrá, desde un principio, cumplir la pena en régimen semiabierto; III. El condenado cuya pena sea inferior a los cuatro años podrá, desde un principio, cumplirla en régimen abierto. Art. 34. — Reglas del régimen cerrado. El condenado será sometido, al comenzar el cumplimiento de la pena en régimen cerrado, a un examen criminológico destinado a los fines de la clasificación e individualización de la ejecución. 19) El condenado queda sujeto al trabajo en período diurno y al aislamiento y reposo en el nocturno. 2) El trabajo será en común dentro del establecimiento, de conformidad con las aptitudes y ocupaciones anteriores del condenado, mientras sean compatibles con el objetivo de la pena. 39) El trabajo externo es admisible en el régimen cerrado, en servicios de obras públicas, tomadas las debidas cautelas contra evasiones e indisciplinas. Art. 35. — Reglas del régimen semiabierto. El condenado podrá ser sometido, en el inicio del cumplimiento de la pena en el régimen semiabierto, a examen criminológico tendiente a la clasificación e individualización de la ejecución. P) El condenado queda sujeto al trabajo en común durante el período diurno, en colonia agrícola, industrial, o establecimiento similar. 329

2°) El trabajo externo es admisible, así como la concurrencia a cursos de perfeccionamiento, de segundo grado o superior. Art. 36. — Reglas del régimen abierto. El régimen abierto se basa en la autodisciplina y sentido de responsabilidad del condenado. 11 El condenado deberá, fuera del establecimiento y sin vigilancia, trabajar, frecuentar curso o ejercer otra actividad autorizada, permaneciendo recogido en el período nocturno y en los días de descanso. 29) El condenado será transferido del régimen abierto si cometiese otro delito, frustrase los fines de la ejecución penal o no pagara, injustificadamente, pena patrimonial conjuntamente aplicada. Art. 37. — Régimen especial. Las mujeres cumplen la pena en establecimiento apropiado, observándose los deberes y derechos inherentes a su condición personal y las normas pertinentes de este capítulo. Art. 38. — Derechos del preso. El preso conserva todos sus derechos no restringidos por la pérdida de su libertad, imponiéndose a toda autoridad respeto por su integridad física y moral. Art. 39. — Trabajo del preso. El trabajo del preso será siempre remunerado, siéndoles garantizados los beneficios de la seguridad social. Art. 40. — Legislación especial. La legislación especial regulará la materia prevista en los artículos 38 a 39, especificará los deberes y derechos del preso, los criterios para la revocación y transferencia de los regímenes, y establecerá las infracciones diciplinarias y sus correspondientes sanciones. Art. 41. — Sobreviniencia de disminución mental. El condenado al que sobreviniere enfermedad mental será reco330

gido en un manicomio judiciario o, en su defecto, en otro establecimiento adecuado donde sea asegurada la custodia. Art. 42. — Cómputo. Computase, en la pena privativa de la libertad, el tiempo de prisión preventiva —en el Brasil o en el extranjero—, o de prisión administrativa o el de internación en hospital o manicomio. Parágrafo único. Se computa, igualmente, el tiempo indebidamente cumplido relativo a condena por crimen posterior, invalidada por decisión judicial irrecurrible. SECCION II Penas restrictivas de derechos

Art. 43. — Penas restrictivas de derechos. Las penas restrictivas de derechos son: I. Prestación de servicios a la comunidad; II. Interdicción temporaria de derechos; III. Aprendizaje compulsivo. Art. 44. — Requisitos de las penas restrictivas de derechos. Las penas restrictivas de derechos son autónomas y pueden aplicarse desde que: I. La pena máxima privativa de la libertad conminada al delito no sea superior a los tres años; II. El reo no sea reincidente en delito doloso, observando lo dispuesto por el artículo 64; III. Las circunstancias y los motivos determinantes, los antecedentes, la personalidad y la conducta social del condenado indiquen que esas modalidades de penas sean necesarias y suficientes. Art. 45. — Criterios de aplicación de las penas restrictivas de derechos. En la aplicación de las penas restrictivas de derechos serán observados los siguientes criterios: 331

1. En los delitos cuya pena máxima privativa de la li-

bertad sea inferior a un año, podrá ser aplicada aisladamente una única pena, salvo lo dispuesto por el artículo 48, parágrafo único.

II. En los delitos cuya pena máxima privativa de la libertad sea igual o superior a un año y no exceda de tres años, podrán ser aplicadas dos penas que se cumplirán simultáneamente.

Parágrafo único. Conversión de las penas restrictivas de derechos. El incumplimiento injustificado —en cualquier momento— de las penas restrictivas de derechos, aplicadas aislada o acumulativamente, determina su conversión en pena privativa de la libertad por el tiempo de pena mínima conminada al delito. Art. 46. — Prestación de servicios a la comunidad. La prestación de servicios a la comunidad consiste en adjudicar al condenado trabajo gratuito junto a entidades asistenciales, hospitales, escuelas, orfelinatos y otros establecimientos similares o bien en programas comunitarios. Parágrafo 'único. Las tareas serán adjudicadas conforme las aptitudes del condenado, debiendo ser cumplidas los sábados, domingos y feriados o, en los días hábiles, por dos horas, durante el tiempo fijado. Art. 47. — Interdicción temporaria de derechos. Las penas de interdicción temporaria de derechos son: T. Prohibición del ejercicio de cargos, funciones o actividades públicas, o mandatos electivos: II. Prohibición del ejercicio de profesión o actividad que dependan de habilitación especial o licencia o autorización del poder público; III. Revocación de la licencia para dirigir vehículos. Art. 48. — Aprendizaje compulsivo. El aprendizaje compulsivo consiste en la concurrencia a curso o ciclo de con332

ferencias, en el cual el condenado por delito culposo adquirirá los conocimientos necesarios para evitar la comisión de nuevas infracciones y a estimular su deber social de cuidado. Parágrafo único. La pena de aprendizaje compulsivo podrá ser aplicada aisladamente en los delitos culposos cuya pena máxima no sea superior a un año. SECCION III Penas patrimoniales

Art. 49. — Multa penitenciaria. La pena de multa penitenciaria consiste en el pago al fondo penitenciario de la cuantía fijada en la sentencia y calculada en días-multa. Será por lo menos de diez días-multa, y como máximo de trescientos días-multa. Parágrafo único. El valor del día-multa será fijado por el juez no pudiendo ser inferior a una trigésima parte del mayor salario mínimo mensual vigente al tiempo del hecho, ni superior a cinco veces ese salario. Art. 50. — Pago de la multa. La multa debe ser pagada dentro de los diez días de quedar firme la sentencia. A requerimiento del condenado y conforme las circunstancias, el juez podrá permitir que el pago se haga en mensualidades. 19) El cobro de la multa puede efectuarse mediante descuento en el salario del condenado si es aplicada aisladamente, acumulativamente con pena restrictiva de derechos, o concedida la suspensión condicional de la pena. El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables al sustento del condenado y de su familia. Art. 51. — Conversión de la multa y revocación. La multa se convierte en pena de detención cuando el condenado solvente deja de pagarla o frustra su ejecución. 19) Modo de conversión. Cada día-multa corresponde a un día do detención, no pudiendo ésta exceder de un ario. 333

2°) Revocación de la conversión. La conversión queda sin efecto si, en cualquier tiempo, se pagara la multa. Art. 52. — Suspensión de la ejecución de la multa. Se suspende la ejecución de la pena de multa si sobreviene al condenado una enfermedad mental. Art. 53. — Multa reparatoria. La pena de multa reparatoria consiste en el pago, mediante depósito judicial y en favor de la víctima o de sus sucesores, de la cuantía calculada en base a lo dispuesto por el art. 49 y su parágrafo, siempre que hubiere perjuicio material derivado del delito. r) La multa reparatoria no podrá ser superior al valor del perjuicio demostrado en el proceso. 2°) Aplícase a la multa reparatoria lo dispuesto en los artículos 49 —2R parte— a 52. 3°) El valor de la multa reparatoria será descontado de la indemnización civil del dallo. Art. 54. — Aplicación autónoma de multas. La pena de detención superior a seis meses podrá ser sustituida por la de multa, observados los incisos II y III del artículo 44. 19) Las multas penitenciaria y reparatoria pueden ser acumuladas sólo cuando fueren las únicas penas aplicadas. 29) En el pago o la ejecución de las penas patrimoniales, la multa reparatoria prevalece sobre la penitenciaria. 3°) La pena única de multa podrá ser acumulada con la pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos. CAPITULO II Conminación de las penas

Art. 55. — Penas privativas de la libertad. Las penas privativas de la libertad tienen sus límites establecidos en la sanción correspondiente a cada delito en particular. 334

Art. 56. — Penas restrictivas de derechos. Las penas restrictivas de derechos son aplicables —independientemente de la conminación expresa— en los delitos cuya pena máxima privativa de la libertad no fuese superior a tres arios, observando lo siguiente : I. La duración de las penas de los artículos 46 y 47 será determinada en los límites de la pena privativa de la libertad conminada al delito; II. La duración de la pena de aprendizaje compulsivo no podrá ser superior al límite mínimo de la pena privativa de la libertad conminada al delito ; III. Las penas de interdicción previstas en el artículo 47, incisos 1 y II, se aplican a todo delito cometido en ejercicio de profesión, actividad, cargo o función, siempre que hubiera violación de deberes inherentes; IV. La pena de interdicción prevista en el artículo 47, inciso III, y la de aprendizaje compulsivo establecido en el artículo 48, se aplican a los delitos eulposos derivados de accidentes de tránsito.

Art. 57. — Penas patrimoniales. La multa penitenciaria prevista en cada figura, tiene los límites fijados en el artículo 49 y su parágrafo único. Art. 58. — Penas patrimoniales. La multa reparatoria se aplica independientemente de la conminación expresa, para todo delito que cause perjuicio material; y tiene los límites fijados en el artículo 53 y su parágrafo primero. CAPITULO Aplicación de la pena

Art. 59. — Fijación de la pena. El juez, atendiendo los antecedentes, la conducta social, la personalidad del agente, las circunstancias y motivos, la intensidad del dolo o el grado 335

de culpa y las consecuencias del delito y comportamiento de la víctima, establecerá: I. Las penas aplicables dentro de las conminadas, conforme sea suficiente para la reprobación y prevención del delito; II.

La mensura de la pena aplicable dentro de los límites previstos;

Hl. El régimen inicial de cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Art. 60. — Criterios especiales en las penas patrimoniales. En la fijación de las penas patrhnoniales el juez debe

atender, principalmente, la situación económica del reo, observando lo dispuesto en el parágrafo 19 del artículo 53. 19) Da multa penitenciaria puede ser aumentada hasta tres veces, si el juez considerase que en virtud de la situación económica del reo es ineficaz incluso aplicada en su máximo. Art. 61. — Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes de la pena cuando no califican al delito: I. La reincidencia; II.

336

Haber el agente cometido el delito: a) por motivo fútil o torpe; b) para facilitar o asegurar la ejecución, la ocultación, la impunidad o ventaja de otro delito; e) a traición o en emboscada o con disimulo u otro recurso que dificulte o torne imposible la defensa de la víctima; d) con empleo de veneno, fuego, explosivo, tortura u otros medios insidiosos o crueles, o de los cuales podía resultar un peligro común ; e) contra ascendiente, descendiente, hermano o cónyuge;

f) con abuso de autoridad o prevaleciéndose de las relaciones domésticas, de cohabitación o de hospitalidad; g) con abuso de poder o violación de los deberes inherentes al cargo, oficio, ministerio o profesión; h) contra niños, ancianos o enfermos; i) cuando la víctima estaba bajo su inmediata protección o autoridad; j) en ocasión de incendio, naufragio, inundación o cualquier calamidad pública o desgracia particular de la víctima. Art. 62. — Agravantes en el caso de concurso de agentes. La pena será agravada en relación al agente que: T. Promueve u organiza la cooperación en el delito o dirige la actividad de los demás agentes; II. Coacciona o induce a otro a la ejecución material del delito; III. Instiga o determina a cometer el delito a alguien sujeto a su autoridad, o no punible en virtud de su condición o cualidad personal; IV. Ejecuta el delito o participa en el mismo por pago o promesa de recompensa. Art. 63. — Reincidencia. La reincidencia se verifica cuando el agente comete un nuevo delito luego de sentencia firme que en el país o en el extranjero lo haya condenado P° r delito anterior. Art. 64. — A los efectos de la reincidencia: L No prevalece la condena anterior si entre la fecha de cumplimiento o de extinción de la pena y el delito posterior transcurrieron más de cinco años; II. No se toman en cuenta los delitos propiamente mili. tares o políticos. 337

Art. 65. — Circunstancias atenuantes. Son circunstancias que siempre atenúan la pena : I. Ser el agente menor de veintiún años a la fecha del hecho o mayor de setenta arios a la de la sentencia; II. La ignorancia o el error inevitables; III. Haber el agente: a) cometido el delito por motivos de relevante valor social o moral; b) procurar por su espontánea voluntad y eficientemente que el delito tenga menores consecuencias o haber antes del proceso reparado el daño; e) cometido el delito bajo coacción resistible, o por emoción violenta provocada por acto injusto de la víctima; d) confesado espontáneamente, ante la autoridad, la autoría de un delito ignorado o imputado a otro; e) cometido el delito bajo la influencia de tumultos si, lícita la reunión, no provocó dicho tumulto o era reincidente. Art. 66. — La pena podrá ser también atenuada por circunstancia relevante —anterior o posterior al hecho— incluso no prevista expresamente por la ley. Art. 67. — Concurso de circunstancias agravantes y atenuantes. Habiendo concurrencia de agravantes y atenuantes,

la pena debe aproximarse al límite de las circunstancias preponderantes, entendiéndose como tales a las que resultan de los motivos determinantes del delito, de la personalidad del agente y de la reincidencia. Art. 68. — Pena-base. Es la pena a aplicarse no existiendo causales de incremento o de disminución. Parágrafo único. Cuando hay concurrencia de causas agravantes y atenuantes previstas en la parte especial, el 338

juez puede limitarse a un solo aumento o disminución, prevaleciendo en ese sentido la causa más agravante o atenuante. Art. 69. — Concurso material. Cuando el agente, mediante más de una acción u omisión practica dos o más delitos, idénticos o no, se aplican acumulativamente las penas privativas de la libertad en que haya incurrido. En el caso de aplicación acumulativa de penas de reclusión y de detención, se ejecuta primeramente aquélla. 19) En la hipótesis de este artículo, cuando al agente le fuera aplicada pena privativa de la libertad por uno de los delitos, para los demás será inaplicable pena restrictiva de derechos. 21 Cuando fueran aplicadas diversas penas restrictivas de derechos, el condenado cumplirá todas simultáneamente; si fueran idénticas, se sumarán tan sólo las de prestación de servicios e interdicción de derechos. Art. 70. — Concurso formal. Cuando el agente, mediante una sola. acción u omisión comete dos o más delitos, se aplica la más grave de las penas posibles; de ser idénticas, sólo una de ellas, pero aumentada de un sexto hasta la mitad. Si la acción u omisión fue dolosa y los delitos concurrentes resultan de designios autónomos, las penas se aplican acumulativamente en consonancia al artículo anterior. Art. 71. —Delito continuado. Cuando el agente, mediante más de una acción u omisión comete dos o más delitos de la misma especie y por las condiciones de tiempo, lugar, manera de ejecución y otras semejantes, los subsecuentes deben ser determinados como continuación del primero; aplicándose la pena a uno solo de los delitos si son idénticos, o la más grave, si diversos, aumentada, en todos los casos de un sexto a dos tercios. 339

Parágrafo único. No se reconoce delito continuado en

la hipótesis de los delitos previstos en los artículos 121, 157, 158, 159 y sus parágrafos, y 213. Art. 72. — Multas en el concurso de delitos. En el concurso de delitos, las penas patrimoniales son aplicadas distinta e integralmente. Art. 73. — Error en la ejecución. Cuando por accidente o error en el uso de los medios de la ejecución el agente, en vez de delinquir contra la persona que quería lo hace contra otra diversa, responde tal como si hubiese cometido el delito contra aquélla, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 20, inc. 3°), última parte. En el caso de resultar también víctima la persona procurada, se aplica la regla del artículo 70. Art. 74. — Resultado diverso del pretendido. Fuera de los casos del artículo anterior, cuando por accidente o error en la ejecución del delito sobreviene un resultado diverso del pretendido, el agente responde por culpa si el hecho está previsto como delito culposo ; si sucede también el resultado pretendido, se aplica la regla del artículo 70. Art. 75. — Límites de las penas. La duración de las penas privativas de la libertad no puede ser superior a treinta arios. 19) Cuando el agente fuere condenado a penas privativas de la libertad cuya suma sea superior a treinta años, las mismas deben ser unificadas para no exceder el límite señalado. 29) Sobreviniendo nueva condena por hecho posterior a la unificación, se procederá siempre conforme este artículo, computándose a esos efectos el tiempo restante de la pena anteriormente establecida. Art. 76. — Concurso de delitos y contravenciones. En este supuesto, se ejecuta primeramente la pena más grave. 340

CAPITULO IV Suspensión condicional de la pena

Art. 77. — La ejecución de la pena privativa de la libertad no superior a dos años podrá ser suspendida en los delitos cuya pena máxima sea superior a los tres años siempre que: I. El condenado no sea reincidente en delito doloso, observado lo dispuesto por el artículo 64; II. Las circunstancias, los motivos determinantes, los antecedentes, la personalidad y la conducta social del condenado indiquen como necesaria y suficiente la concesión del beneficio. Art. 78. — La suspensión será por dos a seis años, período durante el cual el condenado deberá prestar servicios a la comunidad, en los términos del artículo 46 y su parágrafo. Parágrafo único: Si el condenado fuera primario y hubiere reparado el daño, el juez podrá sustituir la prestación de servicios a la comunidad por una de las siguientes condiciones: a) Prohibición de frecuentar determinados lugares; b) Libertad vigilada; e) Prohibición de ausentarse de la ciudad donde reside, sin autorización del juez; d) Atender los encargos de familia; e) Comparecencia personal y obligatoria al tribunal, mensualmente, para informar y justificar actividades. Art. 79. — La sentencia podrá especificar otras condiciones a las que queda subordinada la suspensión, adecuadas al hecho y a la condición personal del condenado. Art. SO. — La suspensión no se extiende a las penas restrictivas de derechos ni a las patrimoniales. 341

Art. 811. — Revocación obligatoria. La suspensión será revocada si, en el curso del plazo, el beneficiario : I. Es condenado, por sentencia irrecurrible, por delito doloso; II. Frustra, siendo solvente, la ejecución de pena patrimonial o no efectúa, sin motivo justificado, la reparación del daño. 19) Revocación facultativa. La suspensión podrá ser revocada si el condenado incumple su prestación de servicios a la comunidad o cualquier otra condición impuesta o es irrecurriblemente condenado a pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos. 29) Si el beneficiario está siendo juzgado por otro delito, se considera prorrogado el plazo de suspensión hasta el juzgamiento definitivo. 39) Siendo facultativa la revocación, el juez puede, en vez de decretarla, prorrogar el período de prueba hasta el máximo, si el mismo no fue ya fijado. Art. 82. — Expirado el plazo sin que haya habido revocación, se considera extinta la pena privativa de la libertad. CAPITULO V Libertad condicional

Art. 83. — Requisitos de la libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad igual o superior a dos arios, siempre que: I. Cumplida más de un tercio de la pena el reo fuera primario y de buenos antecedentes; II. Cumplida más de la mitad el condenado fuera reincidente o hubiese cometido delito previsto en los artículos 121, 157, 158, 159 y sus parágrafos y 213; 342

ITT. Se hubiera probado su buen comportamiento durante la ejecución de la pena y la aptitud para la propia subsistencia mediante trabajo honesto; 1V. Haya reparado, salvo efectiva imposibilidad, el darlo causado por el delito. Art. 84. — Suma de penas. Las penas que corresponden a diversos delitos deben sumarse a los efectos de la libertad condicional. Art. 85. — Especificaciones de las condiciones. La sentencia especificará las condiciones a las que queda sujeta la libertad condicional. Art. 86. — Revocación de la libertad condicional. La revocación procede si el penado es condenado a pena privativa de la libertad, por sentencia irrecurrible: I. Por delito cometido durante la vigencia del beneficio; II. Por delito anterior, observado lo dispuesto por el artículo 84. Art. 87. — Revocación facultativa. El juez podrá también revocar la libertad condicional si el condenado deja de cumplir cualquiera de las obligaciones impuestas en la sentencia, o fuera irrecurriblemente condenado por algún delito a pena que no sea privativa de la libertad. Art. 88. — Efectos de la revocación. Revocada la libertad condicional, no podrá ser nuevamente concedida, y salvo cuando la revocación resulta de condena por delito anterior al beneficio, no se descuenta de la pena el tiempo en que estuvo libre el condenado. Art. 89. — Extinción. El juez no podrá declarar extinta la pena hasta que no sea cosa juzgada la sentencia dictada por delito cometido durante la vigencia del beneficio. Art. 90. — Si hasta su fin la libertad condicional no es revocada, se considera extinguida la pena privativa de la libertad. 343

CAPITULO VI Efectos de la condena

Art. 91. — Efectos genéricos y específicos. Son efectos de la condena : I. Tornar cierta la obligación de reparar íntegramente el daño causado por el delito; II. La pérdida, en favor de la Unión, dejando a salvo los derechos de la víctima o del tercero de buena fe: a) De los instrumentos del delito, en la medida en que constituyan cosas cuya fabricación, enajenación, uso, portación o depósito constituya acto ilícito; b) De los instrumentos del delito o de cualquier bien o valor que haya adquirido el agente con el producto del hecho criminal. Art. 92. — Son también efectos de la condena : I. La pérdida del cargo, función pública o mandato electivo en los delitos cuya pena máxima privativa de la libertad sea superior a tres años, cometidos con abuso de poder o violación de deberes para con la administración pública; II. La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en los delitos dolosos sujetos a pena de reclusión, cometidos contra un hijo o pupilo; III. La inhabilitación para conducir vehículos, cuando fueron empleados para cometer un delito doloso. CAPITULO VII La rehabilitación

Art. 93. — Rehabilitación. La rehabilitación alcanza a cualquier pena aplicada en sentencia definitiva, extinguiendo los antecedentes penales del condenado. 344

Parágrafo único. La rehabilitación podrá también anular los efectos de la condena previstos en el artículo 92; aunque no podrá reintegrar a la situación anterior en los casos de los incisos I y II. Art. 94. — La rehabilitación podrá ser requerida transcurridos cinco años desde el día en que se extinguió, por cualquier modo, la pena, o terminada su ejecución; computándose el período de prueba en la suspensión condicional y en la libertad condicional, si no sobrevino revocación, siempre que el condenado: a) Haya estado domiciliado en el país en el lapso arriba referido ; b) Haya dado, durante ese tiempo, demostración efectiva y constante de buen comportamiento público y privado; c) Haya resarcido el daño causado por el delito o acreditado la absoluta imposibilidad de hacerlo hasta el día del pedido, o exhiba documento que acredite la renuncia de la víctima al resarcimiento, o la novación de la deuda. 19) Los plazos para el pedido de rehabilitación serán duplicados en caso de reincidencia. 29) Negada la rehabilitación, podrá ser nuevamente requerida, en cualquier momento, siempre que el pedido se fundamente en nuevos elementos que demuestren la legitimidad de lo impetrado.

Art. 95. — La rehabilitación será revocada de oficio o a requerimiento del Ministerio Público, si la persona rehabilitada fue condenada, por decisión irrecurrible, al cumplimiento de pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos. TITULO VI Medidas de seguridad

Art. 96. — Especies de medidas de seguridad. Las medidas de seguridad son: 345

I. Internación en manicomio judiciario; II. Internación en establecimiento psiquiátrico anexo al manicomio judiciario o al establecimiento penal, o bien en secciones especiales de uno u otro. Art. 97. — Imposición de medida de seguridad al inimputable. Cuando el agente es inimputable (Art. 26) pero sus condiciones personales y el hecho cometido revelan que ofrece peligro a la incolumidad ajena, el juez determinará su internación en manicomio judiciario. 19) Plazo de internación. La internación, cuyo mínimo deberá ser fijado entre uno y tres años, será por tiempo indeterminado, perdurando hasta tanto pericia médica acredite la cesación de la peligrosidad del internado. 29) Pericia médica. La pericia médica será realizada al término del plazo mínimo fijado a la internación; no siendo revocada, deberá ser repetida, de año en ario, o en otro ciclo, si así lo determinara la sentencia en su ejecución. 39) Desinternación condicional. La desinternación será siempre condicional debiendo ser restablecida la situación anterior si el individuo, antes del transcurso de un año, cometiere hecho que indica la persistencia de su peligrosidad. Art. 98. — Sustitución de la pena por medida de seguridad para el semi-imputable. Cuando el condenado se encuadre en el parágrafo único del artículo 26 y precisara de especial tratamiento terapéutico, la pena privativa de la libertad podrá ser sustituida por la internación en establecimiento psiquiátrico anexo al manicomio judiciario o al establecimiento penal, o en sección especial de uno u otro. P) Sobreviniencia de curación. Sobreviniendo su curación, el internado puede ser transferido a establecimiento penitenciario, no excluyéndose su derecho a la libertad condicional. 29) Persistencia de la peligrosidad. Si al término del plazo persiste la peligrosidad, la internación pasará a ser 346

por tiempo indeterminado, aplicándose lo dispuesto por los parágrafos 19 a 39 del artículo 97. 39) Ebrios habituales o toxicómanos. A idéntica inter-

nación con fines curativos están sujetos los condenados reconocidos como ebrios habituales o toxicómanos.

Derechos del internado. El internado será Art. 99. recogido en establecimiento dotado de características hospitalarias, y será sometido a tratamiento, respetándose las reglas de la ética médica. —

TITULO VII La acción penal

Art. 100.— Acción pública y de iniciativa privada. La acción penal es pública salvo cuando la ley penal, y expresamente, la declara privativa de la víctima. 19) La acción pública es promovida por el Ministerio Público, dependiendo, cuando la ley lo exige, de representación de la víctima o requerimiento del Ministro de Justicia. 29) La acción de iniciativa privada se promueve mediante instancia del ofendido o de quien lo represente legítimamente. 39) La acción de iniciativa privada puede intentarse en los delitos de acción pública, si el Ministerio Público no radica denuncia en el plazo legal. 49) En el caso de muerte de la víctima o de haber sido declarado ausente por decisión judicial, el derecho de incoar y proseguir la acción pasa al cónyuge, ascendiente, descen-

diente o hermano.

Art. 101. — La acción penal en el delito complejo. Cuando la ley considera como elementos de un delito hechos que por sí mismos también constituyen delitos, cabe la acción pública en relación a los primeros siempre que en relación a cualquiera de los segundos se deba proceder por iniciativa del Ministerio Público. 347

Art. 102. — Irretractabilidad de la representación. La representación es irretractable luego de radicada la denuncia. Art. 103. — Decadencia del derecho de iniciativa privada o de representación. Salvo disposición expresa en contrario, el defendido pierde su facultad de iniciativa privada o de representación si no la ejerce dentro del plazo de seis meses contados desde el día en que supo quién era el autor del delito o, en el caso del artículo 100, desde el día en que expira el plazo para la radicación de denuncia. Art. 104. — Renuncia expresa o tácita a la iniciativa privada. La iniciativa privada no puede ser ejercida cuando fue renunciada, expresa o tácitamente. Parágrafo único. Importa renuncia tácita la práctica de acto incompatible con la voluntad de ejercer la iniciativa privada ; no la implica el hecho de haber recibido la víctima indemnización del daño provocado por el delito, de manos del agente.

Art. 105. — Perdón del ofendido. El perdón del ofendido, en los delitos de iniciativa privada, obsta a la prosecución de la acción. Art. 106. — El perdón, en el proceso o fuera de él, puede ser expreso o tácito : I. Si es concedido a uno de los querellados, aprovecha a todos ; II. Si es concedido por una de las víctimas, no perjudica los derechos de las otras; III. Si el querellado rechaza el perdón, el mismo queda sin efectos. 1°) Perdón tácito es el que resulta de practicar un acto incompatible con la voluntad de proseguir la acción. 29) No es admisible el perdón después de la cosa juzgada condenatoria. 348

TITULO VIII Extinción de la punibilidad

Art. 107. — La punibilidad se extingue: I. Por la muerte del agente; Por amnistía, gracia o indulto; IIT. Por retroactividad de la ley, cuando no considera más criminal al hecho; IV. Por prescripción, decadencia o perención; V. Por la renuncia del derecho de iniciativa privada o por el perdón aceptado, en los delitos de acción privada; VI. Por la retractación del agente, en los casos en que la hsT la admite; VIT. Por el matrimonio del agente con el ofendido en los delitos contra las costumbres, definidos en los capítulos 1, II y III del título VI de la Parte Especial; VM. Por el matrimonio de la víctima con un tercero en los delitos referidos en el inciso anterior, si hubieren sido perpetrados sin violencia o grave amenaza y siempre que la ofendida no requiera la prosecución de la acción penal en el plazo de sesenta días a contar desde las nupcias; IX. Por el resarcimiento del daño, en el peculado culposo. Art. 1.08. — La extinción de la punibilidad del delito que es presupuesto, elemento constitutivo o circunstancia agravante de otro, no se extiende a éste. En los delitos conexos, la extinción de la punibilidad de uno de ellos no impide, en cuanto a los otros, la agravación de la pena resultante por la conexión. Art. 109. — Prescripción anterior a la cosa juzgada.. La prescripción, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia final y salvo lo dispuesto por el artículo 110, 349

parágrafo 19, se regula por el máximo de pena privativa de la libertad conminada al delito, verificándose: I. En veinte años, si el máximo de la pena es superior a doce; II. En dieciséis años si el máximo de la pena es superior a ocho arios y no excede de doce; III. En doce años, si el máximo de la pena es superior a cuatro años y no excede de ocho; IV. En ocho años, si el máximo de la pena es superior a dos arios y no excede de cuatro; V. En cuatro años, si el máximo de la pena es igual a un año o, siendo superior, no excede de dos; VI. En dos años, si el máximo de la pena es inferior a un ario. Art. 110. — Prescripción ulterior a la cosa juzgada condenatoria. La prescripción posterior a la cosa juzgada con-

denatoria se regula por la pena impuesta y se verifica en los plazos determinados en el artículo anterior, los cuales se aumentarán en un tercio si el condenado fuere reincidente. P) La prescripción, luego de la sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, se regula para la acusación por la pena aplicada. 29) La prescripción aludida en el parágrafo anterior no puede, en ninguna hipótesis, tener por término inicial fecha anterior a la de recepción de la denuncia. Art. 111. — Término inicial de la prescripción con anterioridad a la cosa juzgada. de la sentencia final. La prescripción, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia final, comienza a correr : a) Desde el día en que el delito se consumó; b) En caso de tentativa, desde el día en que cesó la actividad criminosa ; 350

e) En los delitos permanentes o continuados, desde el día en que cesó la permanencia o continuación; d) En los casos de bigamia y de falsificación o alteración de partidas del registro civil, desde la fecha en que el hecho se conoció. Art. 112. — Término inicial de la prescripción ulterior a la sentencia condenatoria irrecurrible. En el caso del artículo 110, la prescripción comienza a correr: a) Desde el día en que pasó en autoridad de cosa juzgada la sentencia condenatoria, para la acusación, o que se revocó la suspensión condicional de la pena o de la libertad condicional; b) Desde el día en que se interrumpe la ejecución, salvo cuando el tiempo de interrupción deba computarse en la pena. Art. 113. — Prescripción en caso de evasión del condenado o de revocación de la. libertad condicional. En el caso de evadirse el condenado o de que se le revocare la libertad condicional, la prescripción es regulada por el tiempo que resta de pena. Art. 114. — Prescripción en el caso de multas. La prescripción opera a los dos años cuando la multa es la única pena conminada, fue la única aplicada o PS la que aún no fue cumplida. Parágrafo único. Se aplica el mismo plazo cuando es aplicada aisladamente la pena de aprendizaje compulsivo. Art. 115. — Prescripción de las penas restrictivas de derechos. Aplícanse a las penas restrictivas de derechos los mismos plazos previstos para las privativas de la libertad.

Art. 1.16. — Reducción de los plazos de prescripción. Se reducen a la mitad los plazos de prescripción cuando el agente era, al momento del delito, menor de veintiún años o mayor de sesenta. 351

Art. 117. — Causas impeditivos de la prescripción. Antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia final, la prescripción no corre : I. En cuanto no fue resuelta en otro proceso la cuestión de que dependa el reconocimiento de la existencia del delito; II. En cuanto el agente cumpla pena en el extranjero. Parágrafo único. Después de ser cosa juzgada la sentencia condenatoria, la prescripción no corre durante el tiempo en que el condenado estuviere preso por otros motivos. Art. 118. — Causas interruptivas de la prescripción. El curso de la prescripción se interrumpe: I. Por la radicación de denuncia; II. Por el dictado de procesamiento; 111. Por la decisión confirmatoria de un procesamiento; IV. Por la sentencia condenatoria recurrible; V. Por el inicio o continuación de cumplimiento de pena; VI. Por la reincidencia. 19) Salvo el caso VI, la interrupción de la prescripción produce efecto relativo a todos los autores del delito. En los delitos conexos que sean objeto de un mismo proceso, se extiende a los demás la interrupción relativa a cualquiera de ellos. 29) Interrumpida la prescripción, y salvo la hipótesis V, todo plazo comienza a correr nuevamente desde el día de la interrupción. Art. 119. — Las penas más leves prescriben con las más graves. Art. 120. — En el caso de concurso de delitos, la extinción de la punibilidad incidirá sobre cada uno de ellos, aisladamente. 352

—A rt. -- Son canceladas, en la parte especial del Código Penal, en las leyes especiales y en todas las normas penales, todas las referencias a valores de multas, sustitu-

yéndose la expresión "multa de" por la de "multa peniten ci aria". --Art. 39 — El Poder Ejecutivo publicará el Código Penal con su texto actualizado. —Art. 49 — Esta ley entrará en vigencia seis meses después de su publicación.

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