Laufbahnbewerber und Außenseiter: Das Laufbahnprinzip als Regulativ von Zugang und Aufstieg im Berufsbeamtentum [1 ed.] 9783428513352, 9783428113354

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 983

Laufbahnbewerber und Außenseiter Das Laufbahnprinzip als Regulativ von Zugang und Aufstieg im Berufsbeamtentum

Von Michael Güntner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL GÜNTNER

Laufbahnbewerber und Außenseiter

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 983

Laufbahnbewerber und Außenseiter Das Laufbahnprinzip als Regulativ von Zugang und Aufstieg im Berufsbeamtentum

Von

Michael Güntner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11335-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Schrift ist der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich Wilhelms-Universität Bonn im Wintersemester 2002/ 2003 als Dissertation vorgelegt worden. Sie befindet sich auf dem Stand von Januar 2003. Anschließende gesetzgeberische Änderungen wurden berücksichtigt, ebenso vereinzelt neuere Literatur. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Josef Isensee, danke ich herzlich für die Betreuung der Arbeit und die wissenschaftliche wie menschliche Förderung und Unterstützung, die ich während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl und darüber hinaus erfahren durfte. Herrn Professor Dr. Matthias Schmidt-Preuß schulde ich Dank für die Erstellung des Zweitgutachtens. Schließlich danke ich Herrn Verleger Professor Dr. h.c. Norbert Simon für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Schriften zum Öffentlichen Recht“ des Verlages Duncker & Humblot. Bonn, im Mai 2004

Michael Güntner

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beamten-Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bundesbeamtenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kommunales Beamtenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reichweite (am Beispiel des Laufbahnrechts der Bundesbeamten) . . 1. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beamtenrechtliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besoldungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Laufbahnbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition des Laufbahnbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Laufbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fachrichtung und Laufbahngruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Laufbahnbefähigung“ als zentrales Qualifikationskriterium . . . . II. Der Erwerb der Laufbahnbefähigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formalisierter Erwerb der Regellaufbahnbefähigung . . . . . . . . . . . a) Vorbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorbereitungsdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Laufbahnprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Höchstaltersgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderfälle des Befähigungserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung . . . . . . . . . b) Zuerkennung bei Laufbahnwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Horizontaler Laufbahnwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertikaler Laufbahnwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nicht-deutsche Unionsbürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Probezeit vor endgültiger Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 20 21 21 21 22 23 24 24 25 27 27 27 28 28 28 29 29 31 32 32 33 33 34 35 35 35 37 37 38 39 40 41 41

10

Inhaltsverzeichnis 1. Äquivalenz der Begriffe „Außenseiter“, „freier Bewerber“, „anderer Bewerber“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formeller und materieller Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sinn und Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorgaben des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das gesetzliche Verbot des Vorbildungserfordernisses . . . . . . . . . 2. Einschränkung des Verbots für bestimmte Laufbahnen . . . . . . . . . a) Aufgrund besonderer Rechtsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgrund deren Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Außenseiter als Auffangregelung für alle Nicht-Laufbahnbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Typologie des Außenseiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bewerber ohne Vorbildung und Vorbereitungsdienst . . . . . . . . . . . 2. Bewerber nur mit Vorbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Laufbahnbewerber zum Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gescheiterter Laufbahnbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bewerber mit Laufbahnbefähigung, aber zu hohem Lebensalter 6. Tarifpersonal im Wege des Aufstiegs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Politischer Beamter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bewährungsbeamter bei der Wiedereinführung des Berufsbeamtentums in der ehemaligen DDR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fiktiver Befähigungserwerb durch „Lebens- und Berufserfahrung“ . . 1. Feststellung durch die unabhängige Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Lebenserfahrung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Berufserfahrung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerb außerhalb des öffentlichen Dienstes – „echter Außenseiter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erwerb innerhalb des öffentlichen Dienstes – „Schein-Außenseiter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Politische Übereinstimmung bei politischen Beamten? . . . . . . . . . VI. Mindestalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Höchstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Probezeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Einfachgesetzliches Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter . . I. Vor Erwerb der Laufbahnbefähigung – Gleichrangigkeit oder Subsidiarität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle Gleichrangigkeit im Bundesbeamtengesetz . . . . . . . . . . . a) Einschränkende Interpretation durch die Literatur . . . . . . . . . . b) Rückschlüsse aus der Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Divergierendes Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gleichrangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42 43 43 44 44 44 45 47 47 48 49 49 51 52 52 53 54 56 56 57 58 58 61 61 62 65 66 66 67 67 67 68 68 70 71 72

Inhaltsverzeichnis

II.

b) Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subsidiaritätsklausel – keine geeigneten Laufbahnbeamten bb) Bedürfnisklausel – dienstliches Interesse an der Einstellung 3. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nach Erwerb der Laufbahnbefähigung – die Reichweite des Befähigungserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufstiegsmöglichkeiten innerhalb der Laufbahn . . . . . . . . . . . . . . . 2. Laufbahnwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dienstherrenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 72 73 74 75 77 77 78 79

§ 2: Das Verfahren der Befähigungsfeststellung des Außenseiters vor den Personalausschüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Befähigungsnachweis als Zentralproblem des Außenseiters . . . . . . . . . . . . B. Die Aufgabe der Personalausschüsse: Objektivierung der Bewerberauswahl und Abschirmung sachfremder Einflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arten der Personalausschüsse und rechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . 1. Der Bundespersonalausschuß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidungsstelle in der Praxis: Der Unterausschuß . . . . . . 2. Die unabhängigen Stellen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problemfall: hessische Landespersonalkommission . . . . . . . . . II. Exemplarisch: Der Bundespersonalausschuß und seine Funktion bei der Einstellung des anderen Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren der Befähigungsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unwirksamkeit der Ernennung bei fehlender Mitwirkung des Personalausschusses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Bewertung der Rolle des Bundespersonalausschusses bei der Einstellung anderer Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlende demokratische Legitimation der Mitglieder? . . . . . . . . . 2. Beschränkung der ministeriellen Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit durch Exemtion aus dem Ressortprinzip? . . . . . . . . . II. Das Problem der Gewerkschaftsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Unabhängigkeit der Mitglieder – Voraussetzung der Befähigungsfeststellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsschutz gegen die Entscheidungen des Bundespersonalausschusses I. Rechtsqualität der Entscheidung über die Laufbahnbefähigung . . . . II. Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 85

§ 3: Verwendung und Verbreitung des Außenseiters in der Verwaltung . . . . . . A. Quantitative Gewährleistung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses . . . . . . . . B. Qualitative Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Außenseiter als Thema des höheren Dienstes . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 97 97

81 81 81 82 82 82 83 83 83 84 84

86 87 87 88 88 89 90 92 92 93

12

Inhaltsverzeichnis

II.

1. Der Spezialist als wichtige Ergänzung des Berufsbeamtentums . . 97 2. Seiteneinsteiger im Umfeld der Ministeriumsspitze . . . . . . . . . . . . 98 a) Dienstrechtlicher Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Spätere Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Der Außenseiter als Erscheinungsform der Ämterpatronage? . . . . . . 100

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten von Laufbahnbewerber und Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Abschnitt: Das Laufbahnprinzip als verfassungsrechtliche Absicherung des Laufbahnbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verankerung des Laufbahnprinzips in Art. 33 Abs. 2 GG? . . . . . . . . . . . . . I. Art. 33 Abs. 2 GG – Gewährleistung des Leistungsprinzips . . . . . . . II. Mittelbare Gewährleistung des Laufbahnprinzips? . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 33 Abs. 5 GG und seine dreifache Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsauftrag an den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundrechtsähnliche Individualgarantie des Beamten . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen eines hergebrachten Grundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatzcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung: Kernbestand von Strukturprinzipien . . . . . . . b) Kritik an der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Historischer Ansatz: Vorstellungen des Verfassunggebers bb) Institutioneller Ansatz: Legitimation des Berufsbeamtentums aus seiner Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Typuserhaltender Ansatz: Bewahrung des Berufsbeamten d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßstab für die Herausbildung eines Grundsatzes . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologische Unterscheidung: „Laufbahnprinzip“ und „Laufbahngruppenprinzip“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pauschale Einordnung unter die hergebrachten Grundsätze durch Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gliederung des Berufsbeamtentums in verschiedene Laufbahnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 103 103 104 104 105 106 106 107 108 109 110 110 111 112 112 113 114 115 116 116 117 118 118 118 120 121 123

Inhaltsverzeichnis

IV.

aa) Funktion als stabilisierendes und kontinuitätssicherndes Element bei der Erfüllung der Staatsaufgaben . . . . . . . . . bb) Keine gleichwertige Alternative: Amts- oder Funktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ordnung und Einrichtung der Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten – Fluglotsen als Sündenfall . . . . . . . . . . . . . . c) Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschirmender Faktor gegenüber den politischen Kräften und Einflüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Garantie typisierter Mindestqualität der Beamten . . . . . . d) Das „Laufbahngruppenprinzip“ als Kernproblem . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Detailregelung ohne Grundsatzcharakter . . . . . . . . . . (2) Das „Laufbahngruppenprinzip“ als notwendiger Bestandteil des Laufbahnprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sicherung des Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Determinante des Prinzips der einseitigen staatlichen Regelungsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das „Herkommen“ des Laufbahnprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ungeschriebene Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorbildcharakter der römischen Amtskirche . . . . . . . . . . . bb) Beginn des Laufbahnwesens im 19. Jahrhundert . . . . . . . (1) Herausbildung von Laufbahngruppen . . . . . . . . . . . . . (a) Die Bayerische Hauptlandespragmatik von 1805 (b) Entwicklung in Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entstehung von Laufbahnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entwicklung der Zugangskriterien Vor- und Ausbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verknüpfung mit dem Besoldungsrecht . . . . . . . . . . . . b) Zunehmende Verrechtlichung während der Weimarer Republik c) Kodifizierung – die Zeit des Nationalsozialismus . . . . . . . . . . aa) Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Deutsches Beamtengesetz und Reichslaufbahnverordnung d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis: das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz . . . . Verhältnis des Laufbahnprinzips zu anderen hergebrachten Grundsätzen und Prinzipien des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Leistungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lebenszeitprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Alimentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

124 124 125 126 126 127 127 128 129 129 130 131 131 132 132 133 133 135 135 136 137 138 139 140 140 142 143 144 145 146 146 147 148 149 149

14

Inhaltsverzeichnis

2. Abschnitt: Verfassungsrechtliche Bewertung des Außenseiters, gesetzliche Konsequenzen und rechtspolitische Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. „Außenseiterprinzip“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Herkommen – historische Entwicklung des Außenseiters . . . . . . . . . 1. Erste Erscheinungsformen am Anfang der Weimarer Republik . . 2. Gesetzliche Regelung in der nationalsozialistischen Zeit . . . . . . . 3. Vorschläge der Alliierten zur Aufwertung der Stellung des Außenseiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der erste „Außenseiterstreit“ bei der Schaffung des vorläufigen Bundespersonalgesetzes 1950 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der zweite „Außenseiterstreit“ bei der Verabschiedung des Bundesbeamtengesetzes 1953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fehlender Grundsatzcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis: kein eigenständiges Außenseiterprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Außenseiter als verfassungsrechtlich zulässige Ausnahme vom Laufbahnprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtfertigungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtfertigungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglicher Rechtfertigungsgrund, da Laufbahnprinzip nur zu „berücksichtigen“ und nicht zu „beachten“ ist? . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung unter der Prämisse der Struktur- und Sachgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strukturgerechtigkeit des Außenseiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachgerechtigkeit des Außenseiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Konsequenzen für die einfachrechtliche Regelung des Außenseiters . . . . I. Notwendige Änderung der Beamtengesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verankerung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedürfnis- und Erforderlichkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nachweis des dienstlichen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kontingentierungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Aufstellung von Mindestanforderungen an die Vorbildung anderer Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gesetzliche Konkretisierung der Anforderungen an Lebens- und Berufserfahrung des anderen Bewerbers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 150 150 152 153 154 156 158 158 159 159 159 159 160 161 162 162 163 163 163 164 164 165 165 165

Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Einleitung: Das Problem Der Beamtendienst ist als ein Lebensberuf angelegt und ausgestaltet.1 Mit der Einstellung eines Beamten beginnt daher eine lebenslange, wechselseitige Bindung zwischen ihm und dem Dienstherrn. Wer einmal Lebenszeitbeamter ist, nimmt teil an der Sekuritätsgarantie seines Dienstherrn, die eine unfreiwillige Entlassung aus dem Dienst auf die seltenen Fälle des Disziplinarverfahrens reduziert. Aus diesem Grunde besitzt die Personalgewinnung für das Berufsbeamtentum2 eine besondere Bedeutung. Denn hier, bei der Einstellung, entscheidet sich, ob unter der Vielzahl von Kandidaten dem motivierten, qualifizierten, leistungsfähigen und unparteiischen Bewerber der Vorzug gegeben wird und damit die Fähigkeit des Berufsbeamtentums zur Aufgabenerfüllung erhalten und gesteigert werden kann. Gelingt dies nicht, ist die Qualität der öffentlichen Verwaltung in Gefahr. Das Bundesverfassungsgericht formuliert hierzu prägnant: „Die Berufung eines fachlich wenig befähigten Beamten kann die Arbeit eines ganzen Verwaltungszweiges auf Jahre hinaus beeinträchtigen oder lähmen (. . .)“.3 Die Auswahl der Bewerber um eine Einstellung in den Beamtendienst erfolgt aufgrund der Beamtengesetze des Bundes und der Länder. Diese unterscheiden bei den Voraussetzungen für die Berufung in ein Beamtenverhältnis ausdrücklich zwei Zugangswege und somit zwei Bewerbertypen: zum einen den Laufbahnbewerber, der „die für seine Laufbahn vorgeschriebene – oder mangels solcher Vorschriften – übliche Vorbildung besitzt“ (§ 7 Abs. 1 Nr. 3a BBG4, 1 Zum Regeltypus des Lebenszeitbeamten BVerfGE 9, 268 (286); 21, 329 (345); 44, 249 (262 f.); 55, 207 (236 ff.); 71, 255 (268); Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 54; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 53. 2 Das Berufsbeamtentum bildet zusammen mit dem Tarifpersonal, also Angestellten und Arbeitern, den öffentlichen Dienst. Auf 1,5 Mio. vollbeschäftigte Beamte kommen 1,7 Mio. vollbeschäftigte Angestellte und Arbeiter, Stand 2000. Vgl. Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik (hg. vom Institut der Deutschen Wirtschaft), Köln 2003. Mit zu dem Kreis der Beamten zählen auch Richter und Berufssoldaten. Wenn im folgenden von Beamten gesprochen wird, sind diese besonderen Beamtengruppen jedoch nicht gemeint, da für sie nicht die Beamtengesetze, sondern eine Reihe von Sondervorschriften gelten. Unter den hier verwendeten Beamtenbegriff fallen hingegen die Beamten des Bundes und der Länder, der unmittelbaren wie der mittelbaren Staatsverwaltung, Beamte auf Lebenszeit, Zeitbeamte und Beamte auf Widerruf, daneben auch Teilzeitbeamte. Nicht umfaßt sind aber Ehrenbeamte, die Bediensteten der Kirchen, die Angehörigen freier Berufe mit besonderen Bindungen, Minister, Abgeordnete sowie die Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften. 3 BVerfGE 9, 268 (282 f.).

16

Einleitung: Das Problem

§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BRRG5), zum anderen den „Außenseiter“, der „die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat“ (§ 7 Abs. 1 Nr. 3b BBG, § 4 Abs. 4 BRRG). Während der Laufbahnbewerber bei seiner Einstellung eine Reihe von – im einzelnen gesetzlich klar formulierten – (Hoch-)Schulabschlüssen nachweisen muß und ferner zur Erlangung der Befähigung für seine Laufbahn im Regelfall die Ableistung des verwaltungsinternen Vorbereitungsdienstes und der Abschlußprüfung erforderlich ist, wobei beides die wesentliche Grundlage für die Leistungsauslese darstellt, gelten diese Anforderungen für den Außenseiter nicht. Sie dürfen vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers noch nicht einmal an ihn gestellt werden (§ 21 S. 1 BBG),6 denn mit dem Außenseiter soll nicht der durch Zeugnisse und Prüfungen ausgewiesene Bewerber gewonnen werden, sondern statt dessen der Spezialist, der die für die Berufung in das Beamtenverhältnis erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung erworben hat und sich dadurch gleichermaßen für das Berufsbeamtentum auszeichnet. In der Vergangenheit ist immer wieder grundsätzliche Kritik an der Zulässigkeit der Einstellung von Außenseitern laut geworden. Unter dem Stichwort „Außenseiterproblem“ entzündete sich der Streit bereits und vor allem bei der Schaffung des Bundesbeamtengesetzes im Jahre 1951, als die Möglichkeit des Zugangs von anderen Bewerbern zum Beamtendienst geregelt wurde.7 Zu Bedenken gegeben wurde seinerzeit, daß – durch den Verzicht auf die Vorbildung die Gefahr bestehe, ungeeignete Bewerber einzustellen, – die Regelform des Laufbahnbewerbers ausgehöhlt werde, – sachfremde Einflüsse auf Personalentscheidungen, vor allem aufgrund parteipolitischer Patronage, drohten. In den Jahrzehnten danach ist das Thema zwar immer wieder, aber dennoch nur am Rande, behandelt worden.8 Heute wird der Außenseiter als ein notwen4

Bundesbeamtengesetz (BBG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 31.3.1999, BGBl. I,

675. 5 Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 31.3.1999, BGBl. I, 654. 6 Das BRRG enthält keine entsprechende Rahmenvorschrift. Das Landesrecht kennt diese Einschränkung daher zum Teil nicht. 7 Hierzu Grabendorff, Der Beamtenbund 1951, 151 ff.; Krüger, Der Beamtenbund 1951, 148 ff.; Wengst, S. 125 ff., 269 ff., 283 ff., 309 ff. und passim. Zur Gesetzgebungsgeschichte siehe unter D I 1 b und § 4, 2. Abschnitt, A I 4. und 5. 8 Thematisierung u. a. bei Jenke, S. 82 ff.; Seemann, Die Verwaltung Bd. 13 (1980), 137 (145); Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14 ff.; ders., ZBR 1981, 265 (266); Franz, DÖV 1999, 49 (52).

Einleitung: Das Problem

17

diges Korrektiv zum Grundsatz der formalisierten Vor- und Ausbildung der Beamten angesehen.9 Selten erblicken so spektakuläre Einzelfälle das Licht der Öffentlichkeit wie im Jahre 1999, als der Deutsche Bundestag auf Antrag der Regierungsfraktionen beschloß, vier Planstellen im höheren Auswärtigen Dienst neu einzurichten, obwohl zuvor sämtliche Stellenanforderungen des Auswärtigen Amtes abgelehnt und weitere Stellenkürzungen beschlossen worden waren.10 Nach dem Willen der Parlamentarier der Regierungsfraktionen sollten die Stellen nicht mit Laufbahnbeamten des Auswärtigen Dienstes, sondern mit drei Mitarbeitern der SPD-Bundestagsfraktion und einem Mitarbeiter der parteinahen Friedrich-Ebert-Stiftung besetzt werden, denen Laufbahnbefähigung und Berufserfahrung im Auswärtigen Dienst fehlten. Der Fall erregte nicht nur die Aufmerksamkeit des Parlaments11 und der Presse12, sondern führte im Falle des Mitarbeiters der Friedrich-Ebert-Stiftung auch zu einem gerichtlichen Nachspiel.13 Der Konflikt Laufbahnbewerber versus Außenseiter brach nach außen hin sichtbar auf, als die Laufbahnbeamten des Auswärtigen Amtes gegen diese Einstellungspraxis aufbegehrten. Gleichwohl handelte es sich hier um eine besondere Konstellation der Umgehung von Laufbahnvorschriften, da die ausersehenen vier Stellenbewerber (zunächst) nicht verbeamtet und damit nicht als Außenseiter, sondern als Angestellte den Weg in das Auswärtige Amt finden sollten. Damit konnte die beim anderen Bewerber zwingend vorgeschriebene Einschaltung des Bundespersonalausschusses (§ 21 BBG, § 16 Abs. 1 BRRG) umgangen werden. Es sollte eine doppelte Ausnahme vorgenommen werden: den Laufbahnbewerbern wurden Seiteneinsteiger vorgezogen, die zudem entgegen Art. 33 Abs. 4 GG in ein Angestelltenverhältnis statt in den Beamtenstatus übernommen wurden.14 So prägnant und prekär Einzelfälle mit der besonderen Komponente der Ämterpatronage sind, so sagen sie zunächst nichts über das grundsätzliche Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter aus. Dieser Statusvergleich zwischen beiden Bewerbertypen aber soll in der vorliegenden Schrift untersucht werden, zunächst auf der Ebene des einfachen Rechts, der Beamtengesetze und 9

So etwa Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 21 Rn. 1. Vgl. hierzu die Kleine Anfrage der FDP-Bundestagsfraktion, BT-Drs. 14/2420, und die Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 14/2512. Rechtliche Bewertung durch Biehler, NJW 2000, 2400 ff. 11 Vgl. die Sitzung des Auswärtigen Ausschusses des 14. Deutschen Bundestages am 26.1.2000, hierzu Pressebericht, Die Welt v. 27.1.2000, S. 2. Kleine Anfrage der FDP-Bundestagsfraktion, BT-Drs. 14/2420, und die Antwort der Bundesregierung, BTDrs. 14/2512. 12 Inacker, Die Welt online v. 7.4.2000; Leersch, Die Welt v. 27.1.2000, S. 2; Martensen, Die Woche v. 20.4.2000, S. 8. 13 Konkurrentenklage vor dem VG Berlin, AZ 26 A 22/00. Vgl. hierzu Biehler, NJW 2000, 2400 (2401 Fn. 8, 9). 14 Zum Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG: Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 51 ff. 10

18

Einleitung: Das Problem

Laufbahnverordnungen, wobei die verschiedenen Erscheinungsformen von Laufbahnbewerber und Außenseiter, ihre historische Entwicklung, ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Statuserwerb dargestellt werden sollen. Sodann erfolgt der Versuch eines Überblicks über die tatsächliche Stellung des Außenseiters im Berufsbeamtentum, vor allem über seine zahlenmäßige und verwaltungshierarchische Verbreitung, um das rechtliche Problem auch hinsichtlich seiner praktischen Bedeutung für das Berufsbeamtentum einschätzen zu können. Die eigentlichen Fragen im Zusammenhang mit Laufbahnbewerber und Außenseiter betreffen jedoch nicht die Ebene des einfachen Rechts, sondern liegen im Bereich der Verfassung. Denn das Laufbahnprinzip bzw. der Laufbahngrundsatz15 wird als eine tragende Säule des Berufsbeamtentums angesehen. Das Bundesverfassungsgericht zählt dieses Prinzip in ständiger Rechtsprechung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG.16 Es entfaltet durch seine grundlegende Strukturentscheidung Ausstrahlungskraft in das gesamte Beamtenrecht. Leisner bezeichnet das Laufbahnprinzip daher als einen der wichtigsten Ordnungsgrundsätze des Beamtenrechts in der Bundesrepublik Deutschland.17 Thieme sieht auf ihm das gesamte deutsche Beamtenrecht aufgebaut.18 Es ist das Laufbahnprinzip, in dem der Laufbahnbewerber seine verfassungsrechtliche Legitimation findet. Während andere Prinzipien des Berufsbeamtentums, etwa das Leistungs- oder das Alimentationsprinzip, in der rechtswissenschaftlichen Literatur angemessene Beachtung gefunden haben19 und auch von der Rechtsprechung in wesentlichen Entscheidungen herangezogen wurden,20 ist eine Auseinandersetzung mit dem Laufbahnprinzip nur selten zu finden.21 Dies überrascht um so mehr, als das Laufbahnprinzip in den bislang geführten Reformdiskussionen immer wieder 15 Terminologisch wird einmal von einem „Laufbahngrundsatz“, dann wieder vom „Laufbahnprinzip“ gesprochen. Diese sprachlichen Unterschiede lassen jedoch keine Rückschlüsse auf eine inhaltlich zu differenzierende Betrachtungsweise zu. Beide Begriffe sind inhaltlich synonym. Im folgenden wird der Begriff „Laufbahnprinzip“ verwandt. 16 Exemplarisch BVerfGE 62, 374 (383); 70, 251 (266); 71, 255 (268); 80, 59 (66). 17 Leisner, DÖV 1980, 496, erneut veröffentlicht in: ders., Beamtentum, S. 351. 18 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (340). In diese Richtung auch Fischbach, Verhandlungen 39 DJT 1951, D 33 (61), der dem Laufbahnprinzip für die Frage „Berufsbeamtentum oder nicht“ entscheidende Bedeutung beimißt. 19 Beispielhaft seien genannt für das Leistungsprinzip: Krüger, Das Leistungsprinzip als Verfassungsgrundsatz, 1957; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 272–275, 846 und passim; Leisner, Leistungsprinzip, S. 60–78, erneut veröffentlicht in: ders., Beamtentum, S. 273–292. Für das Alimentationsprinzip: Lecheler, AöR 103 (1978), 349 (366 ff.); Till, Die Entwicklung des Alimentationsprinzips, 1979; Summer/Rometsch, ZBR 1981, 1 ff. 20 Exemplarisch für das Leistungsprinzip: BVerfGE 11, 203 (215 f.); 39, 196 (201); 56, 139 (163 f.); 64, 367 (379 f.). Für das Alimentationsprinzip: BVerfGE 3, 58 ff.; 4, 115 ff.; 8, 1 ff.; 16, 94 ff.; 44, 249 ff.; 76, 256 ff.

Einleitung: Das Problem

19

heftig kritisiert und – neben dem Alimentationsprinzip – als Hemmschuh jeder Reform des öffentlichen Dienstrechts angesehen wurde.22 Es steht geradezu im Zentrum der Kritik am Berufsbeamtentum, ohne daß Befürworter wie Gegner eine genauere Betrachtung seines Inhalts vornähmen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung offengelassen, welchen Inhalt das Laufbahnprinzip hat. Vor allem hat es sich nicht dazu geäußert, inwieweit die überkommene Gestaltung der Laufbahnstrukturen, das Laufbahngruppensystem mit seiner Einteilung des öffentlichen Dienstes in vier Laufbahnen, Bestandteil des Laufbahnprinzips ist und zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählt. Diese Frage ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil hiervon der Spielraum des Gesetzgebers in Reformfragen des Laufbahnrechts abhängt. Auf diese Fragen, die sich im Zusammenhang mit dem Laufbahnprinzip ergeben, wird im Rahmen der Herleitung der verfassungsrechtlichen Legitimation des Laufbahnbewerbers einzugehen sein. In Verbindung mit dem Außenseiter stellt sich zudem die Frage, ob dieser auf ebenso festem verfassungsrechtlichen Fundament steht wie der Laufbahnbewerber, mithin ob seine Existenz mit dem Laufbahnprinzip vereinbar ist oder aber, ob es gar ein eigenständiges „Außenseiterprinzip“ als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gibt, das die Existenz des Außenseiters verfassungsrechtlich legitimiert und absichert. Für den Fall, daß ein solches Prinzip nicht existiert, ist die Frage zu stellen, ob der Außenseiter eine zulässige Ausnahme vom Laufbahnprinzip als Regel darstellt.

21 Eine Ausnahme stellt die erste – und soweit ersichtlich – einzige ausführliche Bearbeitung des Laufbahnprinzips durch Lecheler, Das Laufbahnprinzip, 1981 dar. Vgl. auch ders., ZBR 1981, 265 ff. 22 Vgl. Czybulka, S. 196 ff. Kritisch auch Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (340).

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts Bevor auf die verfassungsrechtlichen Aspekte von Laufbahnbewerber und Außenseiter eingegangen wird, gilt zunächst ein Blick den Vorgaben des einfachen Rechts: den Rechtsquellen des Laufbahnrechts, der wesentlichen einfachgesetzlichen Ausgestaltung, vor allem aber den Anforderungen an Laufbahnbewerber und Außenseiter, ihren Gemeinsamkeiten und Unterschieden.

A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts Das heutige Beamtenrecht beruht auf einer Fülle von Rechtsquellen. Das Laufbahnrecht stellt hierbei den Teil des Beamtenrechts dar, der sich mit den Voraussetzungen für Einstellung, Anstellung, Beförderung und Aufstieg der Beamten befaßt.1 Seine Bedeutung für das Berufsbeamtentum ist groß, es gehört zu dessen wesentlichen Grundlagen.2 Dennoch sind die laufbahnrechtlichen Vorschriften nicht eigenständig kodifiziert. Ein eigenes Laufbahngesetz, etwa nach dem Vorbild des Besoldungsgesetzes, existiert – mit Ausnahme des Landes Berlin3 – nicht.

I. Rechtsquellen Alle Vorschriften des Laufbahnrechts hier zu benennen, ist nicht möglich. Statt dessen sollen nur die wichtigsten Rechtsquellen aufgezeigt werden. Diese unterscheiden sich in zweifacher Weise, zunächst im Hinblick auf die Gesetzgebungskörperschaften: Bund und Länder haben jeweils eigene Beamte und damit für diese auch eigene Vorschriften.4 Weiterhin erfolgt eine Differenzierung bezüglich der Normqualität: So besteht das Laufbahnrecht außer aus formellen Gesetzen auch aus Rechtsverordnungen und internen Verwaltungsvorschriften. 1

Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 I, S. 273. Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 24. 3 Gesetz über die Laufbahnen der Beamten (Laufbahngesetz – LfBG) i. d. F. vom 16.2.2003, GVBl., 137. 4 Es gilt die grundgesetzliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen. Nach Art. 70 GG steht diese den Ländern zu, soweit keine ausschließliche (Art. 71, 73 GG), konkurrierende (Art. 72, 74, 74a GG) oder Rahmengesetzgebungskompetenz (Art. 75 GG) besteht. 2

A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts

21

1. Bundesrecht Der Bundesgesetzgeber kann in zweifacher Weise beamtenrechtliche Regelungen treffen, zum einen aufgrund seiner Rahmengesetzgebungskompetenz (Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG), zum anderen in seiner Zuständigkeit für seine eigenen Bediensteten (Art. 73 Nr. 8 GG). a) Beamten-Bundesrecht Das sogenannte Beamten-Bundesrecht enthält einheitliches Rahmenrecht für Beamte in Bund und Ländern.5 Dieses kann entweder den Ländern Rahmenvorschriften für deren Beamtenrechtsgesetzgebung vorgeben oder aber unmittelbar geltendes Recht für alle statuieren.6 Im Falle des Laufbahnrechts enthält das Beamtenrechtsrahmengesetz nahezu kein direkt für Bund und Länder geltendes Recht.7 Wohl aber begründet es die Verpflichtung der Länder, ihr Beamtenrecht nach dessen Vorschriften unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und der gemeinsamen Interessen von Bund und Ländern zu regeln (§ 1 S. 2 BRRG). Das Beamtenrechtsrahmengesetz enthält in seinem Dritten Titel grundsätzliche Rahmenvorschriften über die Laufbahnen, die Anforderungen an den Laufbahnbewerber und die Voraussetzungen für die Einstellung anderer Bewerber (§§ 11 bis 16 BRRG).8 b) Bundesbeamtenrecht Zum Bundesbeamtenrecht zählen alle Rechtsvorschriften, die der Bund im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 73 Nr. 8 GG zur Regelung der Rechtsverhältnisse seiner Beamten und der seiner Aufsicht unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts (bundesunmittelbare Körperschaften) erlassen hat. Das Laufbahnrecht des Bundes ist in seinen wichtigsten Grundzügen im Bundesbeamtengesetz niedergelegt, vor allem in den §§ 7 Abs. 1 Nr. 3, 8 und 15 bis 25 BBG. Diese Vorschriften sind insbesondere deshalb von Bedeutung, als sie die Ermächtigung (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 BBG) und die gesetzlichen Rahmenbestimmungen für den Erlaß der Bundeslaufbahnverord5

Wiese, S. 44; Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 7 II b, S. 125. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 7 III 2 b, S. 98. 7 Eine Ausnahme bildet § 122 BRRG, der bestimmt, daß der Erwerb der für eine Laufbahn vorgeschriebenen Vorbildung von allen Dienstherren im Bundesgebiet anerkannt werden muß und die Befähigung eines Laufbahnbewerbers auch für eine Laufbahn bei anderen Dienstherren gilt. 8 Die Länder können die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten von den allgemeinen Laufbahnvorschriften der §§ 11 bis 15 BRRG ausnehmen (gem. § 100 BRRG). 6

22

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

nung (BLV)9 bilden, die wiederum das Kernstück des Laufbahnrechts des Bundes darstellt. Der durch das Bundesbeamtengesetz vorgegebene Rahmen berücksichtigt die Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung zu Rechtsverordnungen im Gesetz bestimmt werden müssen.10 Bestandteil des Bundeslaufbahnrechts sind auch die als Rechtsverordnungen zu erlassenden „besonderen Vorschriften für die einzelnen Laufbahnen (Laufbahn-, Ausbildungs- und Prüfungsordnungen) gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 BBG.11 2. Landesrecht Während die Gesetze, die Besoldung und Versorgung der Beamten regeln, das Bundesbesoldungsgesetz (BBesG)12 und das Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG)13 für alle Beamten unmittelbar gelten, haben die Länder in ihren Beamtengesetzen eigene laufbahnrechtliche Regelungen für die Landesbeamten getroffen. Das für diese geltende Laufbahnrecht ist kodifiziert in den Landesbeamtengesetzen14 und den Landeslaufbahnverordnungen15. In dieser Systematik 9 Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung – BLV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 2.7.2002, BGBl. I, 2459, ber. 2671. 10 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 6. Vgl. zur Ermächtigungsgrundlage im Falle des bayerischen Laufbahnrechts BVerwGE 31, 345 (355). 11 Gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BBG, §§ 2 Abs. 4 und 5, 47 BLV nebst Anlage 5. 12 Bundesbesoldungsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 6.8.2002, BGBl. I, 3020. 13 Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz – BeamtVG) i. F. d. Bekanntmachung vom 16.3.1999, BGBl. I, 322, ber. 847, 2033. 14 Baden-Württemberg: Landesbeamtengesetz (LBG) i. d. F. vom 19.3.1996, GBl., 285; Bayern: Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 27.8.1998, GVBl., 702; Berlin: Landesbeamtengesetz (LBG) Berlin i. d. F. der Bekanntmachung vom 19.5.2003, GVBl. S 203; Brandenburg: Beamtengesetz für das Land Brandenburg (Landesbeamtengesetz – LBG) vom 8.10.1999, GVBl., 446; Bremen: Bremisches Beamtengesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 15.9.1995, Brem. GBl., 387; Hamburg: Hamburgisches Beamtengesetz (HmbBG) i. d. F. vom 29.11.1977, GVBl., 367; Hessen: Hessisches Beamtengesetz (HBG) i. d. F. vom 11.1.1989, GVBl. I, 26; Mecklenburg-Vorpommern: Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern (Landesbeamtengesetz – LBG M-V) vom 12.7.1998, GVOBl., 708; Niedersachsen: Niedersächsisches Beamtengesetz (NBG) i. d. F. vom 19.2.2001, GVBl., 33; Nordrhein-Westfalen: Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 1.5.1981, GV. NW., 234; RheinlandPfalz: Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz (LBG) i. d. F. vom 14.7.1970, GVBl., 242; Saarland: Saarländisches Beamtengesetz (SBG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 27.12.1996, Amtsbl. 1997, 301; Sachsen: Beamtengesetz für den Freistaat Sachsen (Sächsisches Beamtengesetz – SächsBG) vom 14.6.1999, GVBl., 370; Sachsen-Anhalt: Beamtengesetz Sachsen-Anhalt (BG LSA) i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.2.1998, GVBl., 50; Schleswig-Holstein: Beamtengesetz für das Land Schleswig-Holstein

A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts

23

gleicht das Landesrecht den Bundesregelungen, indem in den Landesbeamtengesetzen eine Verordnungsermächtigung erfolgt und die Laufbahnverordnungen das weitere Laufbahnrecht regeln. Für die Landesbeamtengesetze und Laufbahnverordnungen gilt, daß diese weitgehend einheitlich gestaltet sind, sowohl untereinander als auch gegenüber dem Bundesrecht. Der Grund hierfür liegt in den im Bereich des Laufbahnrechts geltenden einheitlichen und verbindlichen Rahmenvorschriften des Bundes (§§ 1, 11 bis 16 BRRG). Laufbahnrechtliche Bindungen der Länder ergeben sich zudem aus dem unmittelbar geltenden Bundesbesoldungsgesetz, etwa durch die dort erfolgte Festlegung der Eingangsämter der Laufbahnen (§§ 23, 24 BBesG).16 3. Kommunales Beamtenrecht Den Gemeinden und Gemeindeverbänden steht das Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 GG) zu, das auch die Personalhoheit umfaßt. Dieses Recht auf kommunale Selbstverwaltung kann jedoch nur im Rahmen der Gesetze ausgeübt wer(Landesbeamtengesetz – LBG) i. d. F. vom 3.3.2000, GVOBl., 218; Thüringen: Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) vom 8.9.1999, GVBl., 525. 15 Baden-Württemberg: Verordnung der Landesregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung – LVO) i. d. F. vom 28.8.1991, GBl., 577; Bayern: Verordnung über die Laufbahnen der bayerischen Beamten (Laufbahnverordnung – LbV) i. d. F. vom 4.3.1996, GVBl., 99, ber. 220; Berlin: Gesetz über die Laufbahnen der Beamten (Laufbahngesetz – LfBG) i. d. F. vom 16.2.2003, GVBl., 137, ber. 200; Brandenburg: VO über die Laufbahnen der Beamten des Landes Brandenburg (Laufbahnverordnung – LVO) vom 25.2.1997, GVBl. II, 58; Bremen: Verordnung über die Laufbahnen der bremischen Beamten (Bremische Laufbahnverordnung – BremLV) vom 28.5.1979, GBl., 225, 277); Hamburg: Verordnung über die Laufbahnen der hamburgischen Beamten (HmbLVO) vom 28.11.1978, GVBl., 391; Hessen: Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) vom 18.12.1979, GVBl. I, 266; Mecklenburg-Vorpommern: Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamten des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Laufbahnverordnung – LaufbVO M-V) vom 21.7.2000, GVOBl., 333; Niedersachsen: Niedersächsische Laufbahnverordnung (NLVO) i. d. F. vom 25.5.2001, GVBl., 315; Nordrhein-Westfalen: Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) i. d. F. der Bekanntmachung vom 23.11.1995, GV. NRW 1996, 1; Rheinland-Pfalz: Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamten des Landes Rheinland-Pfalz (Laufbahnverordnung – LaufbVO) vom 26.6.1971, GVBl., 143; Saarland: Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Saarland (Saarländische Laufbahnverordnung – SLVO) i. d. F. der Bekanntmachung vom 21.2.1978, Amtsbl., 233; Sachsen: Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Freistaat Sachsen (Sächsische Laufbahnverordnung – SächsLVO) i. d. F. der Bekanntmachung vom 15.8.2000, GVBl., 398; Sachsen-Anhalt: Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Land Sachsen-Anhalt (Laufbahnverordnung – LVO LSA) vom 15.8.1994, GVBl., 920; Schleswig-Holstein: Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten (SH.LVO) i. d. F. vom 14.2.1997, GVOBl., 78; Thüringen: Thüringer Verordnung über die Laufbahnen der Beamten vom 7.12.1995, GVBl., 382. 16 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 33. Vgl. hierzu auch unter § 1 A II 3 a.

24

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

den (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG), im Falle des Laufbahnrechts im Rahmen der Landesbeamtengesetze und -verordnungen. Es begründet daher keine eigenständige beamtenrechtliche Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden und Gemeindeverbände. Die laufbahnrechtlichen Regelungen der Länder gelten somit auch für die Kommunalbeamten.

II. Reichweite (am Beispiel des Laufbahnrechts der Bundesbeamten) 1. Adressaten Die laufbahnrechtlichen Regelungen des Bundesbeamtengesetzes und der Bundeslaufbahnverordnung betreffen grundsätzlich alle unmittelbaren und mittelbaren Bundesbeamten (§ 2 BBG). Unmittelbarer Adressat des Laufbahnrechts ist jedoch nicht der einzelne Beamte, sondern sein Dienstherr.17 Der Gesetzgeber geht – wie auch bei anderen beamtenrechtlichen Bestimmungen – vom Leitbild des Berufsbeamten im Verwaltungsdienst aus und typisiert insofern sein Laufbahnrecht für diesen. Dies hat zur Konsequenz, daß die Laufbahnvorschriften für bestimmte Beamtengruppen in Gänze keine Anwendung finden, für andere hingegen funktionstypisch zu modifizieren sind. – So unterliegen Ehrenbeamte nicht dem Laufbahnrecht.18 Zwar schließt § 177 Abs. 1 BBG die Geltung der Laufbahnvorschriften (§§ 15 bis 25 BBG) bei Ehrenbeamten nicht ausdrücklich aus. Das Laufbahnrecht ist jedoch erkennbar auf Berufsbeamte zugeschnitten.19 Dies ergibt sich schon daraus, daß für die Zulassung zu den Laufbahnen bestimmte Bildungsgänge und -abschlüsse zugrunde gelegt werden, die wiederum im Besoldungsrecht ihren Niederschlag finden (§ 15a BBG). Für Ehrenbeamte gibt es aber weder Bildungsvoraussetzungen noch ein Besoldungswesen. – Auf Professoren an wissenschaftlichen Hochschulen, Kunsthochschulen und Fachhochschulen, auf Hochschuldozenten, wissenschaftliche und künstlerische Assistenten, Oberingenieure und Oberassistenten sind die Laufbahnvorschriften ebenfalls nicht anwendbar, da in ihrem Bereich eine zu durchmessende Laufbahnordnung nicht existiert (§ 50 Abs. 1 HRG i.V. m. § 176a Abs. 5 BBG).20 – Für Beamte auf Zeit gelten zwar grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie für die Lebenszeitbeamten. 21 Dies gilt jedoch nicht für das Laufbahnrecht.22 17 18 19 20

Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 7. Murmann, RiA 1991, 157 (160); Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 112. Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 15. Hierzu auch Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 9 II 5 c, S. 167.

A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts

25

– Polizeivollzugsbeamte des Bundes und Soldaten unterliegen eigenen Laufbahnvorschriften.23 Gleiches trifft auf die Beamten der Deutschen Bundesbank zu.24 – Für Beamte, die bei den privatisierten Staatsbetrieben Bahn und Post beschäftigt sind, gelten die allgemeinen Laufbahnvorschriften mit verschiedenen Sonderregelungen. Hier existieren eigene Laufbahnverordnungen, die EisenbahnLaufbahnverordnung (ELV) und die Postlaufbahnverordnung.25 – Das Bundeslaufbahnrecht gilt auch für die Richter des Bundes gem. § 46 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG), jedoch nur insofern, als die richterrechtlichen Vorschriften des DRiG und anderer Gesetze nicht eigene abschließende Regelungen enthalten (insbesondere §§ 5 bis 7 DRiG über die Befähigung zum Richteramt) oder sonst einer entsprechenden Anwendung entgegenstehen.26 2. Regelungsbereiche Das Bundesbeamtengesetz trifft in den Titeln des zweiten Abschnitts abschließende Regelungen zu besonderen Sachkomplexen,27 so zur Ernennung, Versetzung und Abordnung, weiterhin zur Beendigung des Beamtenverhältnisses. Eine Ausnahme stellen hingegen die Laufbahnvorschriften dar (§ 15 bis 25 21 Das BBG hat – im Gegensatz zu den Landesbeamtengesetzen – die Rechtsverhältnisse der Beamten auf Zeit nicht weiter geregelt, vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 9 II 5 b, S. 156. Es geht jedoch von deren Existenz aus. 22 Murmann, RiA 1991, 157 (160). Vgl. hierzu auch die eindeutige Vorschrift des Rahmenrechts in § 95 Abs. 2 S. 2 BRRG. 23 Für die Polizeivollzugsbeamten vgl. § 3 des Bundespolizeibeamtengesetzes (BPolBG) i. d. F. vom 3.6.1976, BGBl. I, 1357. Für die Soldaten: § 27 SoldatenG und die Verordnung über die Laufbahnen der Soldaten (Soldatenlaufbahnverordnung – SLV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 28.1.1998, BGBl. I, 2317. 24 § 31 Abs. 6 Bundesbankgesetz ermächtigt den Zentralbankrat zum Erlaß eigener Laufbahnvorschriften mit Zustimmung der Bundesregierung. Aufgrund dieser Ermächtigung sind „Vorschriften über die Vorbildung und die Laufbahnen der Beamten der Deutschen Bundesbank (BBkLV) ergangen. Diese schließen die Anwendung der BLV aus. 25 Vgl. § 1 ELV, § 1 PostLV. 26 Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 19, Schmidt-Räntsch/SchmidtRäntsch, DRiG, § 46 Rn. 62–65. 27 Der Grund für die in Abschnitt II BBG abschließenden Regelungen soll der Schutzzweck der Beamtengesetze sein, die Personal- und Organisationsgewalt des Staates im Interesse des dienstleistenden Staatsbürgers rechtsstaatlich zu binden. Vgl. Köpp, Rn. 53. Die grundsätzlich abschließenden Regelungen im BBG hätten zur Folge, daß Maßnahmen, die sachlich einem der geregelten Komplexe zuzuordnen sind, nur in den normierten Fällen (Bestimmtheit) und allein in den danach zulässigen Formen durchgeführt werden dürfen (Formenstrenge). Anderes gelte für den Abschnitt III des BBG (Rechtliche Stellung der Beamten).

26

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

BBG), die – unterhalb der Ebene des formellen Gesetzes – wesentlich durch eine Rechtsverordnung, die Bundeslaufbahnverordnung, ausgefüllt und ergänzt werden. Diese wurde durch Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 neugefaßt.28 Es handelt sich hierbei um die erste Neufassung seit dem Jahre 1978 (BLV 1978). Als eine wichtige Veränderung enthält sie bessere Möglichkeiten eines Bewährungsaufstiegs, insbesondere wurden die formalen Voraussetzungen für die Zulassung zum Aufstieg gegenüber den bisherigen Regelungen abgesenkt.29 Die neue Bundeslaufbahnverordnung enthält jedoch keine für diese Arbeit wesentlichen Neuerungen im Bereich des Verhältnisses von Laufbahnbewerber und Außenseiter. In neun Abschnitten finden sich in der Bundeslaufbahnverordnung eine Fülle von Vorschriften, die das Laufbahnwesen der Bundesbeamten in seinen Einzelheiten regeln. In Abschnitt I werden allgemeine Regelungen getroffen (§§ 1 bis 13 BLV), vor allem über die Gestaltung der Laufbahnen, die Einstellungsgrundsätze, das Ausschreibungsverfahren, über Laufbahnwechsel, Probezeit und Beförderung. Abschnitt II bezieht sich auf die Laufbahnbewerber und ist jeweils unterteilt in Bestimmungen für den einfachen, den mittleren, den gehobenen und den höheren Dienst (§§ 14 bis 33b BLV). Während dieser Abschnitt Bestimmungen über den allgemeinen Laufbahnbewerber enthält, statuiert Abschnitt III Regelungen für die Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtungen (§§ 34 bis 37 BLV) und Abschnitt IV für die anderen Bewerber (§§ 38 f. BLV). Die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung sind Gegenstand von Abschnitt V. Abschnitt VI enthält eine Bestimmung zur Fortbildung, Abschnitt VII regelt den Übertritt in das Bundesbeamtenverhältnis, Abschnitt VIII Ausnahmen und Abschnitt IX Übergangs- und Schlußvorschriften. Als Ausführungsanweisungen dieser laufbahnrechtlichen Vorschriften haben die einzelnen Verwaltungen – unter Beteiligung des Bundesministers des Innern (§ 200 BBG) – zudem detaillierte Verwaltungsvorschriften für ihren Geschäftsbereich erlassen, so für Ausschreibung und Auslese, dienstliche Beurteilung, Dienstpostenübertragung und Beförderung.30 Weiterhin zählen hierzu Bestimmungen zur Gestaltung der Laufbahnen, Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, allgemeine Feststellungen über die Gleichwertigkeit von Schulabschlüssen, Beurteilungsrichtlinien und allgemeine Ausnahmebeschlüsse des Bundespersonalausschusses.31 Diese Vorschriften sind für den einzelnen Beamten bindend hinsichtlich ihrer Ausführung und Praxis.32 Sie entfalten in der praktischen Anwendung des Laufbahnrechts ihre besondere Bedeutung. 28 29 30 31 32

BGBl. I, 2459, 2671. Zur BLV 2002: Koehler, ZfPR 2002, 187 ff. Murmann, RiA 1991, 157 (159). Vgl. zum Ganzen Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 6. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 7 I 3 a, S. 121 f.

A. Rechtsquellen und Reichweite des Laufbahnrechts

27

3. Beamtenrechtliche Verknüpfung Das Laufbahnrecht ist unmittelbar mit zwei anderen beamtenrechtlichen Regelungsbereichen verknüpft: dem Besoldungs- und dem Personalvertretungsrecht. a) Besoldungsrecht So besteht ein unmittelbarer Konnex des Laufbahnrechts mit einem weiteren bedeutenden Regelungsbereich des Bundesbeamtenrechts, dem Bundesbesoldungsgesetz und den zu seiner Durchführung erlassenen Rechtsverordnungen.33 Die Rechtsvorschriften des Besoldungsrechts gelten für alle Beamten im Bundesgebiet, somit auch für die Beamten der Länder.34 Der laufbahnrechtliche Konnex entsteht, indem die Eingangsämter nach Maßgabe des Besoldungsrechts (§ 23 BBesG) bestimmten Laufbahnen in Laufbahngruppen zugeordnet werden. Damit obliegt dem Bundesbesoldungsgesetz die nähere Gestaltung der Laufbahnen (vgl. § 2 Abs. 3 BLV).35 Das Eingangsamt bestimmt hierbei die Laufbahngruppe, wobei das Endamt einer Laufbahngruppe in seiner Besoldungsgruppe dem Eingangsamt der nächsthöheren Laufbahngruppe entspricht und somit die einzelnen Laufbahngruppen „verzahnt“.36 b) Personalvertretungsrecht Bei allen wichtigen personellen Entscheidungen wie Einstellung, Anstellung, Dienstpostenübertragung, Beförderung oder Aufstieg ist der Personalrat jeweils in der Form der eingeschränkten Mitbestimmung zu beteiligen (§ 76 Abs. 1 BPersVG).37 Das gesamte Auswahlverfahren unterliegt damit der Mitwirkung 33 Etwa Erschwerniszulagenverordnung (EZuLV), Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV), Kommunalbeamtenbesoldungsverordnung (BKomBesV). 34 Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74a Abs. 1 GG auf dem Gebiet der Besoldung und Versorgung. Diese Kompetenznorm wurde nachträglich in das Grundgesetz eingefügt, um das Entstehen einer konkurrenzähnlichen Situation zwischen den Ländern aber auch im Verhältnis zum Bund bei der Rekrutierung der besten Beamten zu verhindern. Die Länder können hier nur insoweit Regelungen treffen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. Ein Spielraum für Landesrecht ist in Besoldungsfragen nur noch insoweit gegeben, als dies ausdrücklich zugelassen ist, vgl. § 1 Abs. 4 BBesG. Vgl. hierzu BVerfGE 34, 9 (27). Nordrhein-Westfalen hat diesen engen Spielraum für den Erlaß eines eigenen Besoldungsgesetzes genutzt, vgl. zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 7 III 1 c bb, S. 136. Trotz aller Harmonisierungsversuche ist in Bund und Ländern eine Zersplitterung des Besoldungsrechts eingetreten. Vgl. hierzu Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 321 ff. 35 Vgl. näher zu Begriffen und Systematik unter B I 1 b. 36 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 158.

28

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

der Gewerkschaften und Berufsverbände.38 Hier hat das Bundesverfassungsgericht insoweit Grenzen gezogen, als es unter Anerkennung eines hergebrachten Grundsatzes festgestellt hat, daß das Letztentscheidungsrecht über Personalfragen nicht auf die Personalvertretung übergehen darf.39 Ein Beteiligungsrecht besteht überdies nicht bei den politischen Beamten und bei den Beamtenstellen ab der Besoldungsgruppe A 16 (§ 77 Abs. 1 S. 2 BPersVG).

B. Der Laufbahnbewerber I. Definition des Laufbahnbewerbers Laufbahnbewerber ist, wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder übliche Vorbildung besitzt (§ 7 Abs. 1 Nr. 3a BBG, § 4 Abs. 1 Nr. 3 BRRG).40 Darüber hinaus ist als Laufbahnbewerber auch derjenige Beamte zu bezeichnen, der die Laufbahnprüfung abgelegt hat und sich nunmehr um ein Anstellungsamt in seiner Laufbahn bewirbt.41 Die Definition des Laufbahnbewerbers knüpft damit an die beamtenrechtlichen Begriffe der Laufbahn und der Befähigung an. 1. Laufbahn „Laufbahn“ ist kein exklusiv beamtenrechtlicher Begriff. Er hat zunehmend Eingang in die Alltagssprache gefunden. Dort bezeichnet er, wenn etwa von einer Berufslaufbahn gesprochen wird, einen allmählichen, schrittweisen Entwicklungsvorgang in zeitlich und qualitativ aufeinanderfolgenden Schritten: eine Karriere.42 Die ursprüngliche Bedeutung des Begriffs stammt indes aus dem Beamtenrecht.43 Dort bildet die Laufbahn den Rahmen, in dem sich der normale berufliche Werdegang eines Beamten vollzieht.44 Diese berufliche Entwicklung des 37 Murmann, RiA 1991, 157 (159). Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974, BGBl. I, 693. 38 Kritisch hierzu Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 24 f. Zum Problem der Gewerkschaftsbeteiligung bei der Leistungsbesoldung: Güntner, S. 377 (384). 39 Grundlegend BVerfGE 9, 268 (286 f.). Dazu Loschelder, HStR III, § 68 Rn. 68 f. 40 Hierzu Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 IV 1 b, S. 334. 41 Maiwald, in: Schütz/Maiwald, LBG, § 6 Rn. 40. 42 Für die Gleichsetzung des Wortes „Laufbahn“ mit dem Begriff „Karriere“ Lauxmann, HÖD, Sp. 907. Der Begriff „Karriere“ entwickelte sich aus dem lateinischen „carracutium“ bzw. französischen „carrète“ als Bezeichnung für einen zweirädrigen Wagen. 43 Auch beim Tarifpersonal des öffentlichen Dienstes existiert ein – tarifvertraglich vereinbartes – Laufbahnwesen, vgl. BAG, ZTR 2001, S. 367 (368), zur Laufbahn einer Filmcutterin beim WDR.

B. Der Laufbahnbewerber

29

Beamten erfolgt im Regelfall in formalisierten, aufeinander aufbauenden Schritten: Vorbereitungsdienst, Laufbahnprüfung, Probezeit, Anstellung, Beförderung und Eintritt in den Ruhestand. Der Begriff Laufbahn wird hierbei definiert als die Gesamtheit aller Ämter einer Fachrichtung, die zu derselben Laufbahngruppe gehören.45 a) Amt Der Begriff des Amtes ist nicht durch Gesetz geregelt.46 Im Zusammenhang seiner Verwendung mit der Definition des Laufbahnbewerbers bezeichnet er den von einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn abstrakt und allgemein umrissenen Aufgabenkreis, der einer Person mit bestimmter Befähigung übertragen wird (Ernennung) und für die eine entsprechende Amtsbezeichnung und Besoldung festgelegt werden.47 Einer der bestimmenden Faktoren des Laufbahnrechts ist damit das Amt, nicht die von einem Beamten jeweils konkret ausgeübte Funktion.48 Hierbei handelt es sich um das Amt im statusrechtlichen Sinne. Dieser funktionale Begriff des Amtes unterscheidet sich vom haushaltsrechtlichen Begriff des Amtes als Dienstposten (Planstelle) und vom Begriff des Amtes als Behörde.49 b) Fachrichtung und Laufbahngruppe Der Terminus „Laufbahngruppe“ umfaßt als Oberbegriff verschiedene Laufbahnen, während die Bezeichnung „Fachrichtung“ ein Unterscheidungsmerkmal von Laufbahnen einer Laufbahngruppe darstellt. Zwar enthalten die Beamtengesetze des Bundes und der Länder keine Definition des Begriffs „Laufbahngruppe“.50 Das Bundesbeamtengesetz geht jedoch wie selbstverständlich von

44

Lauxmann, HÖD, Sp. 907. So der Vorschlag von Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, Vor § 15 Rn. 8. 46 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 6 Rn. 15. 47 Wolff/Bachof/Stober, § 67 Rn. 16. 48 Näher zu Begriff und Substanz des Amtes: BVerfGE 38, 1 (9); Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 253 ff.; Hennis, S. 51 ff.; Leisner, AöR 93 (1968), 161 ff., erneut veröffentlicht in: ders., Beamtentum, S. 163 ff.; R. Dreier, Das kirchliche Amt, S. 115 ff.; ders., Amt, öffentlich-rechtlich, Staatslexikon, Sp. 127 ff.; Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, S. 228 ff.; Isensee, HStR III, § 57 Rn. 10 f., 57 ff.; ders., Das Amt als Medium des Gemeinwohls, S. 241 ff. 49 Der Begriff des Amtes wird von Rechtsprechung und Literatur in unterschiedlichen Bedeutungen verwendet. Hierzu Günther, ZBR 1978, 73. Auch im Bundesbeamtengesetz und im Beamtenrechtsrahmengesetz wird der Begriff des Amtes nicht einheitlich verwendet. Vgl. Schnellenbach, Rn. 48. 50 Für das BBG vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, Vor § 15 Rn. 6. 45

30

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

der Einteilung des öffentlichen Dienstes in Laufbahnen aus, die wiederum in vier Laufbahngruppen: des einfachen, des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes, zusammengefaßt sind (§§ 6 Abs. 1 Nr. 5, 16 bis 19 BBG).51 So gehören im Bund zur Laufbahngruppe des mittleren Dienstes eine Vielzahl von Laufbahnen, die sich hinsichtlich ihrer fachlichen Ausrichtung unterscheiden, etwa die Laufbahnen des mittleren Auswärtigen Dienstes, des mittleren Dienstes im Bundesnachrichtendienst, des mittleren Zolldienstes des Bundes, des mittleren feuertechnischen Dienstes in der Bundeswehr und des mittleren nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes. Konkreter wird das Beamtenrechtsrahmengesetz, das den Zusammenhang zwischen Laufbahnen und Laufbahngruppen beschreibt (§ 11 Abs. 2 S. 1 BRRG, ebenso § 2 Abs. 1 BLV).52 Innerhalb der Laufbahngruppen werden die Ämter nach Maßgabe der Fachrichtung zu Laufbahnen zusammengefaßt. Damit wird die Laufbahn eines Beamten durch zwei Faktoren bestimmt, die Laufbahngruppe und die Fachrichtung, wobei die Laufbahngruppe das übergeordnete Gliederungsprinzip ist, während es sich bei der Fachrichtung um ein Unterscheidungsmerkmal von Laufbahnen einer Laufbahngruppe handelt.53 Unter dem Begriff „Laufbahngruppe“ kann somit die Zusammenfassung der Laufbahnen gesehen werden, die aufgrund ihres Eingangsamtes einer bestimmten statusrechtlichen Ebene zuzuordnen sind.54 Die Bestimmung der Fachrichtung ist abhängig von dem Fachbereich der öffentlichen Verwaltung, zu dem die mit dem Amt verbundenen Aufgaben gehören.55 Durch die Fachrichtung wird nicht über die Wertigkeit der Ämter und der mit ihnen verbundenen Aufgaben entschieden, sondern über die Art der mit den Ämtern verbundenen Tätigkeit nach Fachgebieten.56 Damit konkretisiert und bestimmt die Fachrichtung die Zusammenfassung mehrerer Ämter zu einer Laufbahn innerhalb des Wertigkeitsrahmens der Laufbahngruppe. Die Anzahl der Fachrichtungen in einer Laufbahngruppe bestimmt somit auch die Zahl der Laufbahnen dieser Laufbahngruppe.

51 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, Vor § 15 Rn. 6. Von den etwa 1,616 Millionen Beamten und Richtern des Bundes und der Länder gehören 386.500 (16%) dem höheren Dienst, 836.000 (52%) dem gehobenen Dienst, 380.400 (24%) dem mittleren Dienst und 13.100 (8%) dem einfachen Dienst an. Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 14, Reihe 6, 2000. 52 Vgl. hierzu die nicht abschließende, aber die meisten Regellaufbahnen umfassende Aufzählung in Anlage 5 zu § 2 Abs. 4 BLV. 53 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 151. 54 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, Vor § 15 Rn. 6. 55 Hierzu und zum Weiteren: Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, Vor § 15 Rn. 9. 56 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 III 3, S. 328.

B. Der Laufbahnbewerber

31

Zwischen den laufbahnrechtlichen Vorschriften und dem Besoldungsrecht besteht eine zuordnende Verbindung (§ 2 Abs. 3 BLV).57 Diese legt fest, daß sich die Zugehörigkeit einer Laufbahn zu einer Laufbahngruppe nach dem im Bundesbesoldungsgesetz bestimmten Eingangsamt richtet. Die Laufbahngruppen orientieren sich damit an einem Besoldungssystem, das 16 Besoldungsgruppen kennt und jeweils vier Besoldungsgruppen einer Laufbahn zuordnet.58 Der Einstieg ist dabei für einen Laufbahnbeamten grundsätzlich nur in die unterste Besoldungsgruppe der Laufbahngruppe zulässig: in das Eingangsamt der Laufbahn (§ 12 Abs. 1 BRRG). Das Eingangsamt gehört zu den Ämtern einer Laufbahn, die prinzipiell zu durchlaufen sind und nur aufgrund eines Ausnahmebeschlusses des Bundes- bzw. Landespersonalausschusses übersprungen werden können.59 Der Zugang der Bewerber zu den Laufbahngruppen richtet sich nach deren Vor- und Ausbildung. Damit knüpfen die Laufbahngruppen grundsätzlich an die Abschlüsse unseres Bildungssystems an: Hauptschule, Realschule, Gymnasium, Universität. Im Laufe seines Berufslebens kann der Beamte regulär nur innerhalb der vier zu seiner Laufbahngruppe gehörenden Besoldungsgruppen aufrükken (vgl. § 24 S. 1 BBG).60 2. „Laufbahnbefähigung“ als zentrales Qualifikationskriterium Befähigung ist der zentrale Begriff des Laufbahnrechts.61 Er wird in der Bundeslaufbahnverordnung definiert als „die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften der Beamtin oder des Beamten“ (§ 1 Abs. 3 BLV). Doch bezeichnet diese Begriffsbestimmung hier die beim einzelnen Beamten oder Bewerber individuell vorhandene Befähigung, die naturgemäß mannigfaltig sein kann.62 Dem Lauf57

Murmann, RiA 1991, 157 (160); vgl. oben unter A II 3 a. Vgl. hierzu § 23 Abs. 1 BBesG, wonach die Eingangsämter für Beamte folgenden Besoldungsgruppen zuzuweisen sind: in Laufbahnen des einfachen Dienstes der Besoldungsgruppe A 2, A 3 oder A 4, in Laufbahnen des mittleren Dienstes der Besoldungsgruppe A 5 oder A 6, in Laufbahnen des gehobenen Dienstes der Besoldungsgruppe A 9, in Laufbahnen des höheren Dienstes der Besoldungsgruppe A 13. Spitzenämter in den einzelnen Gruppen sind: im einfachen Dienst A 5, im mittleren Dienst A9 Z, im gehobenen Dienst A 13 (im technischen Dienst A 13 Z) und im höheren Dienst das in den Besoldungsordnungen A oder B ausgewiesene höchste Amt. 59 Vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 III 3, S. 328. Zu Aufgaben und Funktion der Personalausschüsse vgl. unter § 2 B. 60 Die Ausnahme bildet der Laufbahnaufstieg, vgl. hierzu unter II 2 b bb. 61 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 160. Näher zur Laufbahnbefähigung BVerwGE 47, 330 (337); Schröder, ZBR 1978, 292 (295 ff.). 62 Vgl. Lemhöfer, in: Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 1 Rn. 4. 58

32

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

bahnbewerber liegt indes ein anderer Befähigungsbegriff zugrunde: die Laufbahnbefähigung. Sie stellt nicht auf individuelle Kriterien ab, sondern definiert normativ und generell die förmlich festgestellte Erfüllung beruflicher Mindestqualifikationen für eine ganze Laufbahn.63 Indem die Laufbahnen erreichbare Ämterfolgen vorzeichnen, errichten sie gleichzeitig auch Anforderungen an die Laufbahnbefähigung durch Vor- und Ausbildung oder gleichwertige Qualifizierung.64 Aufgabe der Laufbahnbefähigung ist es, in zweifacher Hinsicht die Anforderungen für den Einstieg in das Berufsbeamtentum und in die sich in diesem vollziehende berufliche Entwicklung zu definieren: horizontal durch die Laufbahngruppe und vertikal durch das in verschiedene Fachrichtungen gegliederte Laufbahnsystem.65 Dem entspricht, daß die Laufbahnbefähigung sich auf alle Ämter der Laufbahn erstrecken muß, nicht nur auf ein bestimmtes Amt oder eine konkrete Funktion.

II. Der Erwerb der Laufbahnbefähigung Wenn es auch das Charakteristikum des Laufbahnbewerbers ist, daß er über eine Befähigung verfügt, die ihm die Wahrnehmung aller Ämter seiner Laufbahn ermöglicht, so gibt es doch verschiedene Möglichkeiten des Befähigungserwerbs.66 Allen eignet indes, daß der Befähigungserwerb originär erfolgt. Die Bundeslaufbahnverordnung nimmt hierbei eine abschließende Aufzählung der verschiedenen Möglichkeiten des Befähigungserwerbs vor (§ 5 BLV).67 Dabei sind zunächst zwei Haupttypen des Laufbahnbewerbers zu unterscheiden: der Regellaufbahnbewerber und der Laufbahnbewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung.68 Beide sind gleichermaßen Laufbahnbewerber.69 1. Formalisierter Erwerb der Regellaufbahnbefähigung Im Regelfall sind Ableisten des Vorbereitungsdienstes und Bestehen der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung notwendige Voraussetzungen für die Laufbahnbefähigung (Regellaufbahnbewerber).70 Der Erwerb der Laufbahnbefähigung erfolgt durch eine speziell auf die Laufbahngruppe und die Fachrichtung des Beamten bezogene Ausbildung, die er als Beamter auf Widerruf innerhalb der 63

Lemhöfer, in: Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 1 Rn. 4. Kunig, Rn. 65. 65 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 160. 66 Vgl. die Zusammenstellung bei Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 IV 1 b aa, S. 334. 67 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 5 Rn. 1. 68 Battis, BBG, § 7 Rn. 28. 69 Vgl. BVerwGE 32, 148 (152). 70 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 5 Rn. 1a. 64

B. Der Laufbahnbewerber

33

öffentlichen Verwaltung erfährt.71 Die Befähigung des Regellaufbahnbewerbers kann daher nicht durch eine Ausbildung außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben werden, auch nicht als Angestellter innerhalb des öffentlichen Dienstes durch Berufserfahrung, sondern ausschließlich aufgrund eines von der öffentlichen Verwaltung selbst organisierten, inhaltlich kontrollierten und zertifizierten Ausbildungs- und Prüfungssystems.72 a) Vorbildung Der abgeschlossene Erwerb der Vorbildung ist Grundvoraussetzung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis. Er erfolgt daher außerhalb des Berufsbeamtentums, in der Regel auch außerhalb des öffentlichen Dienstes überhaupt und besteht zunächst in dem erfolgreichen Besuch allgemeinbildender Schulen.73 Für jede Laufbahngruppe gibt es gestufte Mindestanforderungen an die Vorbildung (§§ 16 bis 19 BBG).74 Das Laufbahnrecht ist damit – zumindest seit im Jahre 1976 § 15a BBG eingefügt wurde – ausdrücklich an das Bildungssystem gekoppelt, wobei die Vorbildungsvoraussetzungen bewußt formalisiert und starr gehalten sind, um die Bewerberauswahl zu objektivieren und ein Mindestmaß an Wissen zu garantieren. b) Vorbereitungsdienst Die Vorbildung allein führt nicht zum Erwerb der Laufbahnbefähigung.75 Sie bildet jedoch die Zugangsvoraussetzung für den Vorbereitungsdienst und damit auch für den Eintritt in das Beamtenverhältnis. Als Beamter auf Probe wird der 71 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 161; zur Stellung des Beamten auf Widerruf, Rn. 66. 72 Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 161. 73 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 20. 74 Für den einfachen Dienst ist der erfolgreiche Besuch einer Hauptschule Zugangsvoraussetzung (§ 16 Nr. 1 BBG), für den mittleren Dienst der Abschluß einer Realschule bzw. der erfolgreiche Besuch einer Hauptschule und eine förderliche abgeschlossene Berufsausbildung oder eine Ausbildung in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis (§ 17 Nr. 1 BBG), für den gehobenen Dienst eine zu einem Hochschulstudium berechtigende Schulbildung (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 BBG). Als Zugangsvoraussetzung für den einfachen, mittleren und gehobenen Dienst genügt auch ein als gleichwertig anerkannter Bildungsstand. Die höchsten Vorbildungsvoraussetzungen verlangt indes der höhere Dienst. Der Bewerber muß hierfür ein mindestens dreijähriges, mit einer Prüfung abgeschlossenes Studium an einer Hochschule absolviert haben (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 BBG), das geeignet ist, in Verbindung mit der für die Laufbahn vorgeschriebenen berufspraktischen Ausbildung oder Tätigkeit die Anforderungen der Befähigung für die Laufbahn zu erfüllen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 15a Abs. 2 S. 2 BBG). 75 Vgl. BVerwGE 71, 330 (336); Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 21.

34

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Beamtenanwärter in einem Vorbereitungsdienst für die spezifischen Anforderungen seiner Laufbahn ausgebildet.76 Während der Vorbereitungszeit befindet sich der Anwärter bereits in seiner Laufbahn (§ 2 Abs. 2 2. Hs. BLV).77 Die Ausbildung, die nahezu ausschließlich verwaltungsintern erfolgt, endet mit der Laufbahnprüfung und bei Bestehen mit dem Erwerb der Laufbahnbefähigung.78 Der Ausbildungsablauf in den einzelnen Laufbahnen und die Inhalte des Vorbereitungsdienstes sind detailliert in der Bundeslaufbahnverordnung (§ 15 Abs. 2 BBG i.V. m. § 2 Abs. 4 BLV, § 14 BRRG) und vor allem in den von den obersten Dienstbehörden zu erlassenden Laufbahn-, Ausbildungs- und Prüfungsordnungen (LAPO) geregelt. c) Laufbahnprüfung Mit Ausnahme des einfachen Dienstes ist für alle Laufbahngruppen die Ablegung einer Laufbahnprüfung vorgeschrieben. Zweck der Laufbahnprüfung ist die Feststellung, ob der Beamte im Vorbereitungsdienst das Ziel der Ausbildung, die für seine Laufbahn erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, erworben hat, mithin also die Eignung für die angestrebte Laufbahn aufweist.79 Mit ihrem Bestehen erwirbt der Beamte die Befähigung als Laufbahnbewerber (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BLV).80 Diese Befähigung wird einheitlich für die gesamte Laufbahn erworben, nicht nur für einzelne Dienstposten, Ämter oder Teile der Laufbahn.81 Zum Erwerb der Laufbahnbefähigung bedarf es daher des Nachweises, daß der Kandidat aufgrund seiner erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten in die Lage versetzt ist, nach Einarbeitung alle Funktionen des Eingangsamtes der Laufbahn wahrzunehmen und bei entsprechender Bewährung auch die Beförderungsämter der Laufbahn ohne eine weitere Aus- und Fortbildung auszufüllen.82 76 Der Vorbereitungsdienst dauert im einfachen Dienst mindestens sechs Monate (§ 18 Abs. 1 BLV), im mittleren Dienst in der Regel zwei Jahre (§ 20 Abs. 1 BLV), im gehobenen Dienst drei Jahre (§ 25 Abs. 1 BLV) und im höheren Dienst mindestens zwei Jahre (§ 31 Abs. 1 BLV). 77 Die Bewerber werden zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes als Beamte auf Widerruf eingestellt oder in ein öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis aufgenommen. Sie führen die Dienstbezeichnung „Referendar“ im höheren Dienst oder „Anwärter“ in allen anderen Laufbahngruppen zusammen mit einem die Fachrichtung bezeichnenden Zusatz (z. B. Regierungsinspektorenanwärter, Rechtsreferendar). 78 Grundsätzliche Regelungen über Vorbereitungsdienst und Laufbahnprüfung sind für den einfachen Dienst die §§ 16 BBG, 18 BLV, für den mittleren Dienst die §§ 17 BBG, 20, 21 BLV, für den gehobenen Dienst die §§ 18 BBG, 25 bis 27 BLV, für den höheren Dienst schließlich die §§ 19 BBG, 31, 32 BLV. Der Vorbereitungsdienst und damit das Beamtenverhältnis enden, wenn die Laufbahnprüfung endgültig nicht bestanden wird. 79 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 IV 2 c, S. 341. 80 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 7 Rn. 21. 81 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 5 Rn. 3.

B. Der Laufbahnbewerber

35

Der volle Erwerb der Laufbahnbefähigung tritt auch dann ein, wenn der Beamte im Wege des Aufstiegs in eine neue Laufbahn gelangt. Dies gilt nach Inkrafttreten der neuen Bundeslaufbahnverordnung nunmehr auch für den Aufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst.83 Mit Erwerb der Laufbahnbefähigung bleibt der Beamte terminologisch ein Laufbahnbewerber, jedoch nicht um Einstellung in den Vorbereitungsdienst, sondern um Anstellung und Verwendung im Eingangsamt seiner Laufbahn. d) Höchstaltersgrenze Einstellungsvoraussetzung als Laufbahnbewerber ist, daß eine Höchstaltersgrenze von 32 Jahren nicht überschritten worden ist (§ 14 Abs. 2 S. 1 BLV).84 Nur so kann sichergestellt werden, daß der Beamtenberuf seiner Konzeption als Lebensberuf auch entsprechen kann und ein angemessenes zeitliches Verhältnis zwischen Ausbildung, Arbeitsleistung und späterer Versorgung besteht.85 2. Sonderfälle des Befähigungserwerbs Neben der zuvor dargestellten Regelform des Erwerbs der Laufbahnbefähigung existiert eine Reihe von Sonderfällen des Befähigungserwerbs. a) Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung Die Verwaltung benötigt ein Berufsbeamtentum, das Angehörige nahezu aller Berufsgruppen umfaßt, um eine effektive Aufgabenerfüllung zu gewährleisten.86 Darunter befinden sich auch Beamte, die als Fachleute mit Spezialwissen in eine Laufbahn besonderer Fachrichtung eintreten.87 Zu den Laufbahnen besonderer Fachrichtung gehören etwa der Archäologische Dienst, der Statistische 82

Vgl. zu diesen Anforderungen Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 5 Rn. 3. Die frühere Rechtslage unterschied zwischen dem Regelaufstieg und dem Verwendungsaufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst. Bei letzterem erfolgt keine Laufbahnprüfung und damit auch kein Erwerb der vollen Laufbahnbefähigung. Statt dessen wurde in der Feststellungsentscheidung der Verwendungsbereich in der neuen Laufbahn festgelegt mit der Folge, daß Beförderungsämter oberhalb dieses Verwendungsnachweises nicht verliehen werden durften. Vgl. hierzu Scheerbarth/Höffken/ Bauschke/Schmidt, § 13 IV 1 a, VII 3 b cc, S. 334, 368 f. 84 Ausnahmen bestehen bei Schwerbehinderten sowie bei Härten aufgrund von Kinderbetreuung und Altenpflege (§ 14 Abs. 2 BLV). 85 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 14 Rn. 6. 86 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Vorb. vor § 34 Rn. 1. 87 Vgl. § 34 BLV und die Anlagen 1–3, in denen die Laufbahnen besonderer Fachrichtungen im formalen Sinne und die ihnen zugeordneten Berufe oder Berufsabschlußbezeichnungen abschließend aufgeführt sind. 83

36

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Dienst, der Wetterdienst und der Weinbauliche Dienst. Bei Bewerbern, die in solche Laufbahnen eintreten, kommt die Ableistung eines Vorbereitungsdienstes als einer einheitlichen und breit angelegten Ausbildung für die allgemeinen Tätigkeiten der Verwaltung aufgrund der Eigenart ihrer Laufbahnaufgaben nicht in Betracht.88 Dennoch fallen die Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung unter die Gruppe der Laufbahnbewerber im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 3 a BBG. An Stelle von Vorbereitungsdienst und Laufbahnprüfung tritt bei ihnen eine für die Laufbahnbefähigung gleichwertige, innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes geleistete hauptberufliche Tätigkeit (§ 34 Abs. 1 BLV). Laufbahnen besonderer Fachrichtung dürfen jedoch nicht in beliebiger Zahl eingerichtet werden, um hierdurch die Voraussetzungen des Vorbereitungsdienstes und der Laufbahnprüfung zu umgehen.89 Sie können nur dann eingerichtet werden, wenn die Ausbildungsinhalte eines Vorbereitungsdienstes mindestens gleichwertig durch Kenntnisse und Fertigkeiten aus einer hauptberuflichen Tätigkeit ersetzt werden können (§ 15 a Abs. 2 BBG). Nicht verzichtet – und hier liegt der entscheidende Unterschied zum anderen Bewerber – wird indes auf das Erfordernis einer bestimmten Vorbildung.90 Die Bewerber um eine Einstellung in eine Laufbahn besonderer Fachrichtung müssen eine Ausbildung vorweisen, die zu einem allgemein berufsbefähigenden Abschluß geführt hat (§ 35 Abs. 2 S. 1 BLV). Diese ist identisch mit den Bildungsvoraussetzungen, wie sie auch an Laufbahnbewerber gestellt werden. Die innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes geleistete hauptberufliche Tätigkeit als Äquivalent für den fehlenden Vorbereitungsdienst und die fehlende Laufbahnprüfung muß nach Erwerb der Bildungsvoraussetzungen geleistet worden sein (§ 35 Abs. 4 S. 1 BLV). Im Gegensatz zum anderen Bewerber überträgt die Bundeslaufbahnverordnung die Aufstellung der Kriterien und deren Feststellung nicht an den Bundespersonalausschuß, sondern definiert die Kriterien selbst. Diese sind streng. So muß die hauptberufliche Tätigkeit nach dem Erwerb der Bildungsvoraussetzungen geleistet worden sein, also auf diese aufbauen (§ 35 Abs. 4 S. 1 BLV). Ferner hat sie bestimmte Kriterien zu erfüllen, um die Laufbahnbefähigung substituieren zu können (§ 35 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 bis 3 BLV). Die hauptberufliche Tätigkeit muß: – nach ihrer Fachrichtung den für die Einstellung geforderten Bildungsvoraussetzungen und den fachlichen Anforderungen der Laufbahn entsprechen, 88

Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 IV 3, S. 344. Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Vorb. vor § 34 Rn. 3. 90 Zur Abgrenzung Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 34 Rn. 8. Vgl. ferner unter D I 3 zu den Anforderungen bei der Einstellung in Laufbahnen besonderer Fachrichtung, bei denen ein Vorbereitungsdienst besteht (§ 37 BLV). 89

B. Der Laufbahnbewerber

37

– hinsichtlich ihrer Schwierigkeit vergleichbar sein mit der Tätigkeit eines Beamten derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn, – im Hinblick auf die Aufgaben der künftigen Laufbahn die Fähigkeit des Bewerbers zu fachlich selbständiger Berufsausübung erwiesen haben. Zu den fachlichen Anforderungen an die hauptberufliche Tätigkeit tritt weiterhin ein zeitliches Kriterium hinzu: sie muß über eine bestimmte Zeit ausgeübt worden sein.91 b) Zuerkennung bei Laufbahnwechsel Von besonderer Bedeutung für das Laufbahnrecht ist die Möglichkeit eines Laufbahnwechsels, da er das naturgemäß starre Laufbahnsystem auflockert und den Karriereaufstieg aufgrund von Befähigung ermöglicht. Als Laufbahnwechsel wird der Eintritt eines Laufbahnbeamten in eine andere Laufbahn bei demselben oder einem anderen Dienstherrn bezeichnet.92 Für ihn gilt ebenfalls der strikte Befähigungsgrundsatz. Dies bedeutet, daß ein Laufbahnwechsel nur dann möglich ist, wenn der Beamte auch die Befähigung für die neue Laufbahn besitzt (§ 6 Abs. 1 BLV).93 Zwei Arten des Laufbahnwechsels sind zu unterscheiden, orientiert daran, daß eine Laufbahn sowohl von der Laufbahngruppe als auch von der Fachrichtung bestimmt wird. Zum einen kann der Wechsel in eine derselben Laufbahngruppe angehörende Laufbahn mit anderer Fachrichtung (horizontaler Laufbahnwechsel) erfolgen, oder aber dieser geschieht im Wege des Aufstiegs in eine der nächsthöheren Laufbahngruppe angehörende Laufbahn derselben Fachrichtung (vertikaler Laufbahnwechsel).94 Ein horizontaler Laufbahnwechsel liegt beispielsweise vor, wenn ein Regierungsinspektor im gehobenen nichttechnischen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes in die Laufbahn des gehobenen allgemeinen Dienstes einer Gemeinde wechselt. Zu einem vertikalen Laufbahnwechsel kommt es bei der Beförderung eines Oberamtsrats zum Regierungsrat. aa) Horizontaler Laufbahnwechsel Der horizontale Laufbahnwechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe erfordert die Befähigung des Beamten für die Wahrnehmung von Aufgaben der an91 In Laufbahnen des mittleren und gehobenen Dienstes beträgt die Mindestzeit ein Jahr und sechs Monate, des höheren Dienstes zwei Jahre und sechs Monate, vgl. § 35 Abs. 5 BLV. 92 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 6 Rn. 2. 93 Hierzu Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 VII 2 a, S. 360. 94 Wagner, Rn. 123 f.

38

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

deren Laufbahn. Dienstposten anderer Laufbahnen können ihm daher auch nur dann übertragen werden, wenn seine Vor- und Ausbildung hierfür ausreichen oder wenn er mindestens soviel an Grundlagen mitbringt, daß er die erforderliche Befähigung der Laufbahn durch Unterweisung erlangen kann (§ 6 Abs. 2 BLV). Diese Voraussetzungen werden teilweise als Schutzvorschriften zugunsten des einzelnen Beamten verstanden, da der Beamte andernfalls überfordert werden und er seine Aufgaben nicht mit innerer Befriedigung erfüllen könnte und ihm so die Chance der vollen Entfaltung seiner Fähigkeiten genommen würde.95 Der wahre Grund für die Anforderungen an einen horizontalen Laufbahnwechsel liegt aber wohl darin, daß die Aufgabenerfüllung durch das Berufsbeamtentum gefährdet wäre, wenn für andere Tätigkeiten ausgebildete Beamte zur schnellen und flexiblen Personalbeschaffung (nach Bedarf) verwendet würden. Unterschieden wird beim Laufbahnwechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe schließlich zwischen dem Wechsel in eine entsprechende, eine gleichwertige sowie eine der bisherigen Laufbahn weder entsprechende noch gleichwertige Laufbahn.96 bb) Vertikaler Laufbahnwechsel Dem Laufbahngruppensystem haftet, bedingt durch seine Orientierung an der Vorbildung, eine grundsätzliche, formalisierte Starrheit an. Diese soll durch die Möglichkeit eines Laufbahnaufstiegs gelockert werden mit dem Ziel, Bewerbern, die sich dienstlich bewährt haben, die Möglichkeit zu geben, höherwertige Ämter auszufüllen und zur Stärkung der Effektivität des öffentlichen Dienstes beizutragen.97 Aufstieg ist demnach der Wechsel in eine der nächsthöheren Laufbahngruppe angehörende Laufbahn derselben Fachrichtung.98 Auch diese Aufstiegsbeamten sind Laufbahnbewerber, in diesem Falle für die nächsthöhere Laufbahn. Allerdings ist ihr Aufstieg an bestimmte Kriterien geknüpft. Zwar ist der Laufbahnaufstieg grundsätzlich auch ohne Nachweis der für die (nächst-) höhere Laufbahn vorgeschriebenen Vorbildungsvoraussetzungen möglich (§ 25 S. 1 BBG, § 12 Abs. 3 S. 1 BRRG), doch ist hierfür in der Regel nach bestimmten Vorbereitungskursen eine Prüfung abzulegen, wobei die Laufbahnvorschriften jedoch anderes bestimmen können.99 Mit der BLV 2002 wurde der 95 Vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 VII 2 a, S. 360, mit Hinweis auf die notwendige Mitbestimmung des Personalrats (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG). 96 Zu den Unterschieden Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 VII 2 b–d, S. 362 ff. 97 Leisner, DÖV 1980, 496 (498), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (355); Günther, DÖD 1990, 12; Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 VII 3 a, S. 364 f.; Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 171. 98 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 VII 3 a, S. 365.

B. Der Laufbahnbewerber

39

sogenannte „Verwendungsaufstieg“ abgeschafft, der die Befähigung dienstälterer Beamter um einen begrenzten Verwendungsbereich der nächsthöheren Laufbahn erweiterte. Diese Regelung widersprach dem laufbahnrechtlichen Grundsatz, daß die Befähigung sich auf sämtliche Ämter einer Laufbahn zu erstrecken hat.100 Ein Laufbahnwechsel ist zudem möglich im Wege des Abstiegs in eine der nächstniedrigeren Laufbahngruppe angehörende Laufbahn derselben Fachrichtung. Er kommt in Betracht bei Nichtbestehen der Laufbahnprüfung, bei Nichtbewährung in der Probezeit und bei Antrag des Beamten auf Versetzung in ein Amt der nächstniedrigeren Laufbahngruppe (§ 26 Abs. 1 S. 1 BBG). In diesen Fällen kann dem Beamten die Laufbahnbefähigung zuerkannt werden, entweder bei Nichtbestehen der Laufbahnprüfung durch den Prüfungsausschuß bzw. die oberste Dienst- oder Einstellungsbehörde (§§ 21 Abs. 2, 26 Abs. 2, 32 Abs. 2 BLV) oder bei Nichtbewährung in der Probezeit, wenn der Beamte geeignet ist und ein dienstliches Interesse vorliegt (§ 7 Abs. 8 BLV). c) Nicht-deutsche Unionsbürger Eine besondere Form des Befähigungserwerbs besteht schließlich im Rahmen des Europarechts.101 Soweit der Vorbehalt des Art. 39 Abs. 4 EG nicht greift, ist die Ernennung von EG-Ausländern zu Beamten möglich. Hinsichtlich des Befähigungserwerbs für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften stellen zwei EG-Richtlinien die Kriterien auf.102 Der Bundesgesetzgeber hat diese Richtlinien in das nationale Recht transformiert. Demnach kann aufgrund § 20a BBG, § 14 c BRRG der Befähigungserwerb erfolgen.103

99 § 25 Satz 2 BBG, § 12 Abs. 3 S. 1 BRRG. Der Aufstieg vom einfachen in den mittleren Dienst und vom mittleren in den gehobenen Dienst ist regelmäßig dadurch möglich, daß die Ausbildung für die nächsthöhere Laufbahn unter Beibehaltung der Dienstbezüge in den jeweils eingerichteten Ausbildungsgängen nachgeholt und die Laufbahnprüfung abgelegt wird, sog. Ausbildungsaufstieg (hierzu § 33a BLV). Für den Aufstieg in den höheren Dienst ist gem. § 33a Abs. 1, 4 BLV erforderlich, daß der Bewerber eine Bewährungszeit von sechs Jahren vorweisen kann. Danach folgt eine Einführungszeit in dem für die Laufbahn eingerichteten Vorbereitungsdienst oder eine zweijährige Einführungszeit, die mit der Feststellung durch den Bundespersonalausschuß endet, daß die Einführung erfolgreich abgeschlossen ist; siehe näher zum Bundespersonalausschuß § 2. 100 Zur Neuregelung Koehler, ZfPR 2002, 187 ff. 101 Zur Frage des Nationalen Ämterzugangs S. Jakobs, S. 507 ff. 102 Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (Abl. EG 1989 Nr. L 19 S. 16; Richtlinie 92/51 EWG des Rates vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG (Abl. EG Nr. L 209, S. 25).

40

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Selbstverständliches Zulassungskriterium für die Laufbahn ist die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift (§ 20 a Abs. 2 BBG). Hinsichtlich der Laufbahnvoraussetzungen der Vorbildung und des Vorbereitungsdienstes gilt indes, daß auf die besondere Situation des ausländischen Bewerbers Rücksicht genommen wird. Von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates, die ein Diplom erlangt haben, das zum unmittelbaren Zugang zu einem Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes berechtigt, dürfen daher weder ein Vorbereitungsdienst noch die für den Erwerb der Befähigung für die Laufbahn besonderer Fachrichtung vorgeschriebene hauptberufliche Tätigkeit gefordert werden (vgl. etwa § 21a Abs. 1 LBG NRW). Voraussetzung hierfür ist, daß der Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes mit dem Berufsbild der entsprechenden Laufbahn in der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen übereinstimmt. Diese Kandidaten werden damit so gestellt, als ob sie sich für den öffentlichen Dienst ihres Heimatlandes bewürben. Personen, die ihre Befähigung unter den Voraussetzungen des § 20a BBG erworben haben, also durch ein Hochschuldiplom oder einen beruflichen Befähigungsnachweis in einem anderen Mitgliedsstaat der EU, sind damit Laufbahnbewerber, nicht andere Bewerber.104

III. Probezeit vor endgültiger Einstellung Für alle Erscheinungsformen des Laufbahnbewerbers gilt gleichermaßen, daß diese Kandidaten erst nach Erwerb der Befähigung zunächst in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Ableistung der laufbahnrechtlichen Probezeit berufen werden, um sich während dieser Zeit für die Laufbahn zu bewähren (vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 BLV).105 Die Probezeit als laufbahnrechtliche Regelung ist damit eine Bewährungszeit und prinzipiell vom Beamten auf Probe als Beamtenstatus zu unterscheiden.106 Ihre erfolgreiche Ableistung ist Voraussetzung sowohl für die Anstellung als auch für die Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit (§ 9 Abs. 3 BBG).107

103 Vgl. hierzu die aufgrund § 20 a S. 2 BBG erlassene Rechtsverordnung des Bundesministeriums des Innern. 104 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 1a. 105 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 V 1 a, S. 348; Wind/Schimana/ Wichmann/Langer, Rn. 167. „Probezeit“ ist ein laufbahnrechtlicher Begriff, eine Bewährungszeit. Hiervon unterschieden werden muß der „Beamte auf Probe“, der einen Beamtenstatus darstellt. 106 Vgl. näher zu der Unterscheidung Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 V 1 b, S. 349 f. Während der laufbahnrechtlichen Probezeit führt der Beamte als Dienstbezeichnung die Amtsbezeichnung des Eingangsamtes seiner Laufbahn mit dem Zusatz „z. A.“ (zur Anstellung), vgl. § 9 Abs. 1 BLV.

C. Der Außenseiter

41

Die Probezeit dauert für den einfachen Dienst regelmäßig ein Jahr, für den mittleren Dienst zwei Jahre, für den gehobenen Dienst zweieinhalb Jahre und für den höheren Dienst drei Jahre (§ 8 Abs. 1 BLV). Unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. § 7 Abs. 4 BLV) können Vordienstzeiten auf die Probezeit angerechnet werden, auch sieht das Laufbahnrecht die Möglichkeit einer Kürzung (§ 7 Abs. 6 BLV) oder Verlängerung (§ 7 Abs. 3 BLV) der Probezeit vor. Die Probezeit soll insgesamt fünf Jahre nicht überschreiten (§ 22 BBG), die Mindestprobezeiten betragen in den Laufbahnen des einfachen und des mittleren Dienstes sechs Monate, in den Laufbahnen des gehobenen und des höheren Dienstes zwölf Monate (§ 8 Abs. 3 BLV). Nach beendeter Probezeit darf das Beamtenverhältnis auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur dann umgewandelt werden, wenn eine freie Planstelle zur Verfügung steht (§ 49 Abs. 1 BHO) und der Beamte das 27. Lebensjahr vollendet hat (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BBG).108 Die Probezeit hat verschiedene Funktionen. Zum einen muß während dieser Zeit der Beamte nachweisen, daß er in der Lage ist, nach einer Einarbeitungszeit die ihm übertragenen Aufgaben seiner Laufbahn zu erfüllen (§ 7 Abs. 1 S. 2 BLV).109 Zum anderen sollen dem Dienstherrn erste Anhaltspunkte dafür gegeben werden, für welche späteren Verwendungen der Beamte besonders geeignet erscheint (§ 7 Abs. 1 S. 3 BLV).

C. Der Außenseiter I. Begriff 1. Äquivalenz der Begriffe „Außenseiter“, „freier Bewerber“, „anderer Bewerber“ Der Begriff „Außenseiter“ findet sich nicht im Gesetz. Es handelt sich bei ihm um ein Schlagwort, um eine Zuspitzung, die in der Diskussion über diesen Typus des Beamtenbewerbers verwendet wird und die Problematik besser kennzeichnet als der in der Sprache der Beamtengesetze und -verordnungen verwendete Terminus „anderer Bewerber“110 oder die frühere Bezeichnung als „freier Bewerber“111.

107 Vgl. § 10 Abs. 2 BLV. Mit der Anstellung endet die laufbahnrechtliche Probezeit, während die statusrechtliche Probezeit erst durch die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beendet wird. 108 Eine Anstellung, die trotz fehlender Planstelle ausgesprochen wird, bleibt dennoch wirksam. Vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 12 IV 1 b cc, S. 287. 109 Hierzu näher Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 167. 110 § 4 Abs. 4 BRRG (Legaldefinition), §§ 5 Abs. 5, 38 BLV.

42

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Die Bezeichnung „Außenseiter“ kann bis zum Beginn der Weimarer Republik zurückgeführt werden. In dieser Zeit wurden erstmals die Aufnahmebestimmungen für den höheren Dienst, die bis dahin eine akademische Ausbildung verbindlich gemacht hatten, gelockert, um auch solchen Bewerbern, denen diese fehlte, den Zugang zum Berufsbeamtentum zu ermöglichen.112 Für diese etablierte sich die Bezeichnung „Außenseiter“. Im Zusammenhang mit der gesetzlichen Normierung des Außenseiters bei der Schaffung des Bundesbeamtengesetzes wurde zudem der Begriff des „freien Bewerbers“ verwendet.113 Dieser Bezeichnung wurde entgegengehalten, daß sie insofern irreführend sei, als der freie Bewerber eben nicht „frei“ sei, da bei ihm die Nachprüfung und der Nachweis der Eignung erst noch erfolgen müßten. Der freie Bewerber sei daher der außerordentliche Bewerber und insofern sei auch die Bezeichnung „Außenseiter“ angebracht.114 Schließlich wurde dieser Begriff durch den des heute in der Gesetzessprache verwendeten Terminus „anderer Bewerber“ abgelöst. Festzuhalten bleibt, daß die Bezeichnungen „anderer Bewerber“, „freier Bewerber“ und „Außenseiter“ synonym sind und daher auch hier parallel verwendet werden. Sie kennzeichnen lediglich, daß es sich um eine Sonderform des Beamtenbewerbers im Vergleich mit dem Laufbahnbewerber handelt, wobei der Begriff „Außenseiter“ wohl am treffendsten ist, da aus ihm der weitestgehende Rückschluß auf die inhaltliche Bedeutung möglich ist.115 2. Formeller und materieller Begriff In der Literatur wird zudem zwischen dem „formellen“ und dem „materiellen“ Begriff des anderen Bewerbers unterschieden.116 Demnach sei jeder „formell“ als anderer Bewerber nach der Gesamtsystematik der §§ 38 f. BLV zu bezeichnen, der die Befähigung für die angestrebte Laufbahn nicht nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 BLV erwerben solle oder erworben habe. § 38 BLV stelle insoweit eine Auffangvorschrift dar.117 Der formelle Begriff orientiert sich somit am Gesetz und seiner Trennung zwischen Laufbahnbewerbern und anderen Bewerbern. Als „materiell“ andere Bewerber seien hingegen alle diejenigen Fachleute zu bezeichnen, die außerhalb oder innerhalb des öffentlichen Dienstes 111 Das Berliner Laufbahngesetz hat diese Bezeichnung bis heute übernommen, vgl. § 23 LfbG. 112 Hierzu Hattenhauer, S. 366 f. 113 Vgl. §§ 7 Abs. 3 b, 21 Entwurf eines Beamtengesetzes, BR-Drs. Nr. 562/51, 4, 7. Näher zur Gesetzgebungsgeschichte unter § 4, 2. Abschnitt, A I 3.–5. 114 Kritik an dieser Bezeichnung durch Grabendorff, Der Beamtenbund 1951, 151. 115 Vgl. Grabendorff, Der Beamtenbund 1951, 151. 116 So etwa Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 1, 3. Zur Definition des Außenseiters Bleek, HÖD, Sp. 348 f. 117 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 3.

C. Der Außenseiter

43

besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hätten, die sie nun in ihre zukünftige Laufbahn einbringen wollen, ohne die hierfür verlangte Vor- und Ausbildung zu besitzen.118 Diese Unterscheidung in „formell“ und „materiell“ führt jedoch nicht weiter. Denn beide Begriffe knüpfen an dem gleichen Unterscheidungsmerkmal an, daß der andere Bewerber nicht über die Vor- und Ausbildung verfügt, die dem Laufbahnbewerber eignet. Auszugehen ist daher von den Bestimmungen der Beamtengesetze und Laufbahnverordnungen, nach deren Systematik alle Bewerber, die nicht über die Laufbahnbefähigung verfügen, als andere Bewerber zu qualifizieren sind.

II. Sinn und Zweck der Regelung Mit der Zulassung anderer Bewerber werden verschiedene Zwecke verfolgt. Zum einen soll das als starr empfundene Laufbahnsystem mit seinen formalisierten Qualifikationsanforderungen auch zum Arbeitnehmerbereich des öffentlichen Dienstes hin durchlässig gestaltet werden.119 Zum anderen wird ein dienstlicher Vorteil darin gesehen, für bestimmte Aufgaben Beamte zu gewinnen, deren einschlägige spezielle Berufserfahrung wertvoller ist als die allgemeine Ausbildung des Laufbahnbewerbers.120 Gemeint ist hiermit der Spezialist, der außerhalb des öffentlichen Dienstes Kenntnisse erworben hat, die im Bereich der Verwaltung benötigt werden. Bemüht wird ferner die Überlegung, daß Lebens- und Berufserfahrung zumindest gleichrangig mit einer entsprechenden Ausbildung sein könnten.121 Auch das Interesse, durch Externe die zuweilen unbewegliche Bürokratie „aufzufrischen“, wird bemüht.122 Schließlich sollen mit Hilfe des anderen Bewerbers Personalreserven bei unvorhergesehenem Bedarf erschlossen werden können.123

III. Vorgaben des Gesetzes Während der Gesetzgeber im Bundesbeamtengesetz und in der Bundeslaufbahnverordnung umfangreiche Regelungen für die Einstellung in den Vorberei-

118

Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 1. Battis, BBG, § 21 Rn. 5; Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 164. 120 Maiwald, in: Schütz/Maiwald, LBG, § 6 Rn. 41; Wind/Schimana/Wichmann/ Langer, Rn. 164. 121 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 1. 122 Vgl. Wiese, S. 225. So formulierte Heller, Die Neue Rundschau 1930, 721 (729): man müsse „den Karpfenteich der höheren Bürokratie hin und wieder durch einige Außenseiter als Hechte auffrischen.“ 123 König/Kind, S. 69. 119

44

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

tungsdienst, den Dienst selbst, die Prüfungen und Zuerkennung der Befähigung sowie den Aufstieg des Laufbahnbewerbers erlassen hat, sind die entsprechenden Vorschriften im Falle des anderen Bewerbers kurz und knapp geraten.124 1. Das gesetzliche Verbot des Vorbildungserfordernisses Ein Grund für die spärlichen Vorgaben des Gesetzes liegt in dem gesetzlichen Verbot der Forderung einer bestimmten Vorbildung des anderen Bewerbers, sofern diese nicht für alle Bewerber gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 21 S. 1 BBG). Mithin sind alle für den Laufbahnbewerber geltenden Bestimmungen über Vor- und Ausbildung im Falle des Außenseiters nicht anwendbar.125 Abzustellen ist einzig und allein bei der Beurteilung der Lebenserfahrung des anderen Bewerbers auf dessen individuellen Lebens- und Berufsweg und die dabei gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen.126 Das Verbot des Vorbildungserfordernisses hat auch Auswirkungen auf die Frage, ob bestimmte Mindestzeiten der Ausbildung des anderen Bewerbers auf dessen Besoldungsdienstalter angerechnet werden können.127 Während dies beim Laufbahnbewerber möglich ist, verneint die Rechtsprechung diese Möglichkeit beim Außenseiter.128 2. Einschränkung des Verbots für bestimmte Laufbahnen Das Verbot jeglicher Vorbildungsvoraussetzungen findet seine Grenze im prinzipiellen Ausschluß bestimmter Laufbahnen für den anderen Bewerber. Hierbei handelt es sich um solche Laufbahnen, für „die eine bestimmte Vorbildung, Ausbildung und Prüfung durch besondere Rechtsvorschrift vorgeschrieben oder nach ihrer Eigenart zwingend erforderlich ist (. . .)“ (§ 38 Abs. 2 BLV). a) Aufgrund besonderer Rechtsvorschrift Rechtsvorschriften nach § 38 Abs. 2 1. Alt. BLV bzw. § 21 S. 1 Hs. 2 BBG können nur Gesetze und Verordnungen außerhalb des Laufbahnrechts sein, die den Zugang zum Beruf prinzipiell an eine bestimmte Art des Befähigungser124 Lediglich jeweils zwei Paragraphen in Bundesbeamtengesetz (§§ 7, 21) und Bundeslaufbahnverordnung (§§ 38 f.) befassen sich mit dem Außenseiter. 125 Kritisch hierzu Fischbach, Verhandlungen 39 DJT 1951, D 33 (63), der zuspitzend feststellt: „Es darf also bei einem solchen fremden Bewerber nicht geprüft werden, ob er orthographisch richtig schreiben kann.“ 126 Battis, BBG, § 21 Rn. 2. 127 Hierzu BVerwGE 66, 207 ff.; BVerwG, ZBR 1984, 49 f. 128 BVerwGE 66, 207 (209 f.).

C. Der Außenseiter

45

werbs knüpfen.129 Gleichwohl stellen diese Vorschriften eine Selbstverständlichkeit dar. Denn das Beamtenrecht kann beim anderen Bewerber nur von den laufbahnrechtlichen Anforderungen dispensieren, nicht aber von den allgemeinen, durch spezielle Berufsregelungen festgesetzten Vorschriften außerhalb des Beamtenrechts.130 Damit scheiden für andere Bewerber etwa die Berufe des Arztes und des Apothekers im öffentlichen Dienst oder ein Amt im Staatsanwaltschaftlichen Dienst des Bundes aus.131 Wer als anderer Bewerber hier nicht die entsprechende Vorbildung besitzt, kann in eine solche Laufbahn nicht übernommen werden.132 Gleiches gilt für Ämter, für die kraft Gesetzes die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst erforderlich ist133 oder aber die Befähigung des gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienstes.134 Über diese gesetzlich normierten Fälle hinaus hat die Rechtsprechung weitere Ausnahmen entwickelt, so für die Laufbahnen des gehobenen und höheren Fachschuldienstes des Bundes.135 Zu Recht wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß in jenen Fällen, in denen Sondervorschriften außerhalb des Beamtenrechts der Aufnahme des Berufs auch außerhalb des Beamtenverhältnisses entgegenstehen, schon die Laufbahnbefähigung als anderer Bewerber nicht festgestellt werden kann, da solche Bewerber zuvor auch nicht die Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung erwerben konnten.136 b) Aufgrund deren Eigenart Während das soeben behandelte Kriterium, das die Eignungsfeststellung des anderen Bewerbers aufgrund besonderer Rechtsvorschrift einengt, sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, geht die weitere Einschränkung des § 38 Abs. 2 2. Alt. BLV über die des § 21 Satz 1 BBG hinaus, der sich nur auf gesetzliche Vorschriften beschränkt.137 Ein Ausschlußkriterium für die Eig129 BVerwG, ZBR 1981, 67 (68); BVerwGE 71, 330 (333); Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 24b, § 21 Rn. 5, Battis, BBG, § 21 Rn. 4; Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 9. 130 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 5. 131 § 3 BundesärzteO; § 2 i.V. m. §§ 4, 11 BundesapothekerO; § 122 Abs. 1, § 5 DRiG. Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 9; Battis, BBG, § 21 Rn 4. 132 Vgl. BVerwGE 71, 330 (333). Einschränkend im Falle einer vergleichbaren Ausbildung Zahnarzt – Dentist BVerwGE 66, 207 (211). 133 Etwa § 5 Abs. 3 LVO NW i.V. m. § 47 Abs. 1 S. 3 KrO NW für das Amt des Kreisdirektors. 134 Diese Voraussetzung besteht beispielsweise in Nordrhein-Westfalen für mindestens einen Beigeordneten in kreisangehörigen Gemeinden (§ 71 Abs. 3 S. 3 GO NW). 135 Vgl. BVerwGE 71, 330 (332 ff.) betr. Lehrer an Grund- und Hauptschulen. 136 Näher Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 5. 137 Hierbei soll es sich um „immanente Grenzen“ des Begriffs des anderen Bewerbers handeln, so Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 9.

46

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

nungsfeststellung des anderen Bewerbers soll demnach vorliegen, wenn er in eine Laufbahn eintreten möchte, „für die eine bestimmte Vorbildung, Ausbildung oder Prüfung (. . .) nach ihrer Eigenart zwingend erforderlich ist“. Hierunter wird eine Berufserfahrung verstanden, die nach allgemeinem Urteil nur in einem zur Berufsbefähigung führenden spezifischen Ausbildungsgang erreicht wird.138 Die Formulierung spricht dafür, daß hiermit die Laufbahnen besonderer Fachrichtung angesprochen sind, die zwar innerhalb der Laufbahnvorschriften geregelt und insofern nicht aufgrund einer besonderen Rechtsvorschrift erlassen wurden, jedoch derartige Spezialkenntnisse erfordern, daß ein Zugang von anderen Bewerbern ausgeschlossen sein müßte. Dieser Ansicht werden in der Literatur verschiedene Argumente entgegengehalten.139 So seien die Einstellungsvoraussetzungen für Laufbahnen besonderer Fachrichtung (§ 35 BLV) nicht derart typisch, daß ein anderer Bewerber nicht einen gleichwertigen Fähigkeitsstand erreichen könnte. Auch der Vergleich mit den Regellaufbahnen lasse keinen sachlich zwingenden Grund erkennen, warum dort nach der Maßgabe des § 21 S. 2 BBG die Einstellungsvoraussetzungen vollständig durch Lebens- und Berufserfahrung ersetzt werden könnten, bei Laufbahnen besonderer Fachrichtungen hingegen nicht. Als weiteres Argument für diese Ansicht wird angeführt, daß in den Fällen des Doppelzugangs (§ 37 BLV) anderen Bewerbern der Zutritt zur Laufbahn nicht versperrt werden dürfe, da das Anforderungsprofil für die nach den Regelnormen gestaltete Laufbahn nicht durch Vorschriften, die sich ausschließlich auf Fachlaufbahnbewerber erstreckten, beschränkt werden dürfe. Schließlich lasse sich anhand der in den Anlagen zu § 34 BLV aufgeführten Berufe ersehen, daß – auch im übrigen, bislang von der früheren Verordnung über die Beamten in Laufbahnen besonderer Fachrichtung (BFLV)140 erfaßten Bereich – die Gleichstellung von Berufsausbildung mit gleichrangiger Berufserfahrung abgelehnt werden kann. Deshalb sei die insoweit mißverständliche Formulierung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 BFLV nicht mehr in die §§ 34 ff. BLV aufgenommen worden. Die Entscheidungspraxis des Bundespersonalausschusses folgt dieser Ansicht, indem sie andere Bewerber auch zu Laufbahnen besonderer Fachrichtung zuläßt.141 Als einzige wirklich verbleibende Einschränkungen des Laufbahnzu138 Diese Definition nehmen Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 10, vor, nicht ohne darauf hinzuweisen, daß hiermit nicht die Einstellungsbedingungen für die regulären Laufbahnbewerber gemeint sein können. In der Tat definiert die BLV mit der Bezeichnung „Eigenart“ das für das Berufsbeamtentum und den Laufbahnbewerber typische Vor- und Ausbildungssystem. Dieses kann hier jedoch nicht gemeint sein, da die Vorschrift ansonsten leerliefe. 139 Nachweise und Argumentation bei Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 10. 140 VO vom 27.4.1970, BGBl. I, 431. 141 Vgl. den ausdrücklichen Hinweis des BPA auf seine Entscheidungspraxis, Geschäftsbericht Nr. 14 (Ziff. 1.5).

C. Der Außenseiter

47

gangs anderer Bewerber im Vergleich zu den Laufbahnbewerbern ist somit das Verbot aufgrund besonderer Rechtsvorschrift zu sehen (§ 38 Abs. 2 1. Alt. BLV). Damit bleibt aber die Frage, welcher Anwendungsbereich für diese Vorschrift nun noch vorhanden ist. 3. Der Außenseiter als Auffangregelung für alle Nicht-Laufbahnbewerber Die Kombination des gesetzlichen Verbotes, daß der andere Bewerber eine bestimmte Vorbildung aufweisen muß, mit den wenigen Fällen, in denen die Einstellung anderer Bewerber in Laufbahnen ausgeschlossen ist, führt dazu, daß der Außenseiter die Rolle eines Auffangbewerbers einnimmt. Die Rechtsprechung geht dabei von einer grundsätzlichen Entscheidung dahingehend aus, daß jeder, der nicht Laufbahnbewerber ist, per se als anderer Bewerber qualifiziert werden muß.142 Die Abgrenzung zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter erfolgt zudem nach rein förmlichen Kriterien. Sie richtet sich nach der objektiven Rechtslage und nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Ernennungsbehörde oder des Bewerbers.143 In der Sache klarer definiert daher die Bundeslaufbahnverordnung den Außenseiter als jeden, der nicht über die laufbahnrechtlich vorgeschriebene Vorbildung verfügt und nicht die Befähigung für die Laufbahn auf dem dafür vorgeschriebenen Weg erworben hat (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BLV).

IV. Typologie des Außenseiters Obwohl die Zuordnung zum Typus des anderen Bewerbers nach rein formalen Kriterien erfolgt, indem jeder Nicht-Laufbahnbewerber per se ein anderer Bewerber ist, bestehen hinsichtlich der Qualifikationsprofile erhebliche Unterschiede. Diese sind zwar ohne rechtliche Bedeutung für die Einordnung der Bewerber, sie dienen jedoch dazu, die Erscheinungsformen des Außenseiters näher zu beleuchten. Während der Laufbahnbewerber naturgemäß über vereinheitlichte Qualifikationen verfügt, reichen diese im Falle des anderen Bewerbers von dem Kandidaten, der keinerlei Vorbildung, erst recht keinen Vorbereitungsdienst mitbringt, bis zu jenem Außenseiter, der alle Einstellungsvoraussetzungen des Laufbahnbeamten aufweist, lediglich aber aufgrund des Lebensalters nicht mehr a conto Laufbahnbewerber Zugang zum Berufsbeamtentum finden kann.

142 143

Prägnant BVerwGE 71, 330 (332); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, 341. Vgl. BVerwG, ZBR 1981, 225; BVerwGE 71, 330 (331 f.).

48

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

1. Bewerber ohne Vorbildung und Vorbereitungsdienst Nach dem Laufbahnrecht, das außer dem Nachweis von Lebens- und Berufserfahrung keine formellen Anforderungen an das Qualifikationsprofil des Außenseiters stellt, ist anderer Bewerber zunächst der Kandidat, der weder über eine Vorbildung verfügt noch den Vorbereitungsdienst abgeleistet hat. Gleichwohl wird dieser Fall, zumindest im gehobenen und höheren Dienst, in seiner schärfsten Form, nämlich jener ohne jegliche Vorbildung, nur selten anzutreffen sein. Hingegen ist vorstellbar, daß ein Bewerber mit den Vorbildungsvoraussetzungen des gehobenen Dienstes als Außenseiter Zugang zum höheren Dienst findet.144 Einen Spezialfall bildet der andere Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung, wenn ihm ausschließlich die notwendige Vorbildung fehlt. Bei diesen sind auch für den Laufbahnbewerber nicht die Ableistung des Vorbereitungsdienstes oder das Ablegen der Laufbahnprüfung erforderlich, wohl aber der Nachweis, daß eine hauptberufliche Tätigkeit in der entsprechenden Fachrichtung ausgeübt worden ist (§ 35 Abs. 1 Nr. 2 BLV). Bei anderen Bewerbern für Laufbahnen besonderer Fachrichtung kann indes das Kriterium der Berufserfahrung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3b BBG nicht anders interpretiert werden, als daß es sich hierbei um eine hauptberufliche Tätigkeit handeln muß, die in ihrer Dauer derjenigen der Laufbahnbewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung gleichkommt (§§ 34 ff. BLV).145 Einer Vorbildung im formellen Sinne bedarf es daher auch bei dem anderen Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung nicht. Gleichwohl wird hier der Anwendungsbereich der Vorschriften über den Außenseiter als sehr begrenzt angesehen, da die Lebens- und Berufserfahrung allein, ohne entsprechende Vorbildung, die Befähigung für die Laufbahn nur in seltenen Fällen vermitteln kann.146 Diese Einschätzung zeigt indes, daß Lebens- und Berufserfahrung nicht immer eine bestimmte fachliche Mindestausbildung substituieren, sie allenfalls ergänzen können. In diesem Zusammenhang ist der Unterschied, der hinsichtlich der Vorbildungsvoraussetzungen zwischen den Laufbahnen besonderer Fachrichtung und der allgemeinen Verwaltungslaufbahn gemacht wird, nicht nachzuvollziehen. Es entsteht vielmehr der Eindruck, bei der allgemeinen Verwaltungslaufbahn handele es sich um eine Tätigkeit, die nicht so spezialisiert sei, als daß ebenso wie bei den Laufbahnen besonderer Fachrichtung wenigstens ein Mindestmaß an Vorbildung zu fordern sei.

144 Gemeint ist bei diesem Beispiel nicht der Aufstieg, sondern der erstmalige Zugang zum Berufsbeamtentum. 145 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23. 146 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23.

C. Der Außenseiter

49

2. Bewerber nur mit Vorbildung Anderer Bewerber ist auch derjenige, der zwar die für die Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung besitzt, aber den Vorbereitungsdienst nicht abgeleistet und die Laufbahnprüfung nicht abgelegt hat.147 Mit diesen Voraussetzungen hätte er als Laufbahnbewerber den Zugang zum Berufsbeamtentum finden, den Vorbereitungsdienst ableisten und schließlich Laufbahnbeamter werden können. Hier drängt sich insbesondere die Frage auf, welche Gründe dazu geführt haben, daß der Kandidat den Vorbereitungsdienst nicht abgeleistet hat. Eine Möglichkeit ist, daß nach Abschluß der Vorbildung der Vorbereitungsdienst gescheut wurde, um statt dessen ein lukrativeres Angebot außerhalb des öffentlichen Dienstes anzunehmen. Es können aber auch Zeitmangel oder die fachlichen Anforderungen gewesen sein, die ihn auf die Ableistung des Vorbereitungsdienstes verzichten ließen. So interessant die damalige Motivationslage des Bewerbers gewesen sein mag, so wird ihr doch jetzt bei der Bewerbung des heutigen Außenseiters keine Bedeutung zugemessen. Es wird in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, ob die Motive vertretbar oder unvertretbar waren. Vielmehr wird allein auf die jetzt bestehenden Fähigkeiten (Lebens- und Berufserfahrung) des anderen Bewerbers abgestellt. Gleichwohl wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß die Vorschriften über die Zulassung anderer Bewerber nicht dazu dienen dürfen, Bewerbern, die sich der Ausbildung und Prüfung als Laufbahnbewerber nicht unterziehen wollten, den Zugang zum Berufsbeamtentum zu erleichtern.148 Dennoch besteht für einen solchen Weg kein rechtliches Hindernis. 3. Laufbahnbewerber zum Aufstieg Jedem Beamten steht grundsätzlich der Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn offen (§ 33 BLV). Umstritten ist hierbei die Frage, ob an Stelle dieses Praxisaufstiegsverfahrens auch das Einstellungsverfahren für andere Bewerber treten kann (gemäß § 38 BLV), anders gewendet: ob dieses Einstellungsverfahren für andere Bewerber gegenüber dem Praxisaufstiegsverfahren nach § 33 BLV subsidiär ist. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat diese Frage verneint.149 Der Entscheidung lag als Sachverhalt zugrunde, daß ein Beamter des gehobenen Dienstes als anderer Bewerber in die Laufbahn des höheren Dienstes aufsteigen 147 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 23; Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23. 148 So Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 25. 149 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 425 f. Ihm folgend OVG Koblenz, NVwZRR 1995, 341.

50

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

wollte. Das Gericht nahm als Ausgangspunkt für seine Entscheidung den Wortlaut des § 7 Abs. 1 BBG, der auch im Falle des anderen Bewerbers von einer „Berufung in das Beamtenverhältnis“ spricht. Hierunter sei die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen, nicht aber der Fall eines Laufbahnwechsels bei bestehendem Beamtenverhältnis.150 Hinzu kämen der Sinn und Zweck der Regelungen über den anderen Bewerber, die ausschließlich dazu dienten, Fachkräften, die ihre Befähigung auf einem anderen Weg als dem eines Laufbahnbewerbers erworben haben, im Interesse der Verwaltung den Zugang in eine Beamtenlaufbahn zu eröffnen. Schließlich müsse ein anderer Bewerber eine Probezeit als Beamter auf Probe ableisten, die indes – im Falle eines Aufstiegsbeamten – unvereinbar mit dessen Status als Lebenszeitbeamter sei.151 Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Koblenz gilt dies nicht nur im Falle des Laufbahnaufstiegs innerhalb derselben Fachrichtung, sondern auch bei einem Wechsel der Fachrichtungen. Denn auch hier existiere das Verbot, mit Hilfe der Regelungen über den anderen Bewerber die bestehenden Laufbahnvorschriften zu umgehen.152 Vom Bundesverwaltungsgericht und der Kommentarliteratur wird die Möglichkeit des Laufbahnaufstiegs nach den Vorschriften über die Einstellung anderer Bewerber indes nicht ausgeschlossen, insbesondere nicht schon aufgrund eines bereits vorhandenen Beamtenstatus.153 Diese Ansicht führt dazu, daß mit Hilfe der Vorschriften über den anderen Bewerber die regulären Bestimmungen über den Befähigungsaufstieg und die hiermit verbundenen deutlich strengeren Kriterien, die Teilnahme am Auswahlverfahren und der Aufstiegsausbildung, umgangen werden. Hiergegen wird zwar eingewandt, daß die tatsächlichen Voraussetzungen dafür in der Regel fehlten, da die Tätigkeit in der bisherigen Laufbahn dem Beamten nicht die für eine nicht-verwandte Fachrichtung in einer höheren Laufbahn erforderliche Berufserfahrung vermitteln könne.154 Eine nach Fachrichtung und Niveau der angestrebten Verwendung entsprechende Berufserfahrung kann sich nach dieser Ansicht ein Beamter daher nur durch eine Tätigkeit außerhalb seiner bisherigen Laufbahn aneignen. Als alleinige Möglichkeit, dies zu erreichen, wird ein Einsatz außerhalb seiner bisherigen Laufbahn angesehen, etwa außerhalb des Beamtenverhältnisses während einer Beurlaubung oder ausnahmsweise bei außerordentlich langer Beschäftigung mit den Aufgaben der neuen Laufbahn. Der zusätzliche Erwerb der Vorbildungsvoraussetzungen für die nächsthöhere Laufbahn, beispielsweise durch das Studium bei 150

OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 425. OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 425 (426). 152 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, 341 f. zu einem beabsichtigten Aufstieg als anderer Bewerber mit Wechsel der Fachrichtung vom Lehramt an Sonderschulen zum Lehramt an berufsbildenden Schulen. 153 Vgl. BVerwG, DÖD 1994, 284; Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 25. 154 So Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 25. 151

C. Der Außenseiter

51

Beamten des gehobenen Dienstes für den Zugang zum höheren Dienst, reiche hierfür nicht aus.155 Auch die vorübergehende Beschäftigung in höherwertigen Aufgaben und die dort erlangten Kenntnisse genügten dafür nicht.156 Sie finden ausschließlich Berücksichtigung im regulären Aufstiegsverfahren. 4. Gescheiterter Laufbahnbewerber Kandidaten, die über die erforderliche Vorbildung verfügen und zunächst den Weg als Laufbahnbewerber beschritten haben, dann aber kurz vor dem Ziel des Befähigungserwerbs die Prüfung nicht oder nicht mit Erfolg abgelegt haben, sind ebenfalls als andere Bewerber zu qualifizieren.157 Vor allem die Rechtsprechung vertritt diese Ansicht.158 Dies soll sogar dann gelten, wenn eine zunächst bestandene Laufbahnprüfung wegen Unterschleifs für nichtig erklärt wird.159 Hier wird wiederum deutlich, daß nach der Entscheidungspraxis der Gerichte die Rechtsfigur des Außenseiters eine Auffangfunktion für alle möglichen Arten an Kandidaten übernimmt, die nicht dem formalisierten Qualifikationsprofil des Laufbahnbewerbers in seinen verschiedenen Spielarten entsprechen. Restriktiver ist hingegen die Ansicht in der Literatur. Dort wird für diese Personen die Möglichkeit einer Berufung in das Beamtenverhältnis verneint, da der Mißerfolg in der Prüfung ein Indikator dafür sei, daß diese Bewerber die Befähigung für die Laufbahn nicht besäßen und diese Qualifikation auch nicht als durch Lebens- und Berufserfahrung erworben angesehen werden könne.160 Für diese Ansicht spricht zudem, daß es neben allen fachlichen Bedenken schon aus Gründen einer gerechten Personalpolitik den regulären Laufbahnbeamten nicht zumutbar ist, andere Bewerber, die zunächst den gleichen Vor- und Ausbildungsweg gegangen sind, trotz des erbrachten Nachweises fehlender Befähigung mit ihnen gleichzustellen. Auf diesem Wege würde das strenge Laufbahnprüfungsverfahren entwertet. Gleichwohl besteht hierfür kein gesetzliches Verbot, ebensowenig eine Ausschlußregelung durch die Personalausschüsse. Die einzige Möglichkeit, solche Bewerber mit Sicherheit an einem Eintritt in das Beamtenverhältnis zu hindern, wäre daher nur, diese bereits nicht unter den Begriff „anderer Bewerber“ zu subsumieren.

155 156 157 158 159 160

Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 25. OVG Münster, NVwZ 1990, 425; Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 25. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23. Vgl. etwa BVerwGE 71, 330 (332). Hierzu BVerwGE 71, 330 (331 ff.). Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23.

52

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

5. Bewerber mit Laufbahnbefähigung, aber zu hohem Lebensalter Außenseiter soll auch derjenige sein, der zwar über die Vor- und Ausbildung eines Laufbahnbewerbers verfügt, jedoch zunächst nicht Beamter wurde, sondern einen anderen Berufsweg eingeschlagen hat. Hat ein solcher Bewerber – nach seinen Qualifikationen als Laufbahnbewerber einzuordnen – das Einstellungshöchstalter161 überschritten, so besteht für ihn auf regulärem Weg nicht mehr die Möglichkeit, als Beamter eingestellt zu werden. Daher wird empfohlen, in diesem Fall die Regelungen des Laufbahnbewerbers anzuwenden. Diese Vorgehensweise unterliegt aber Zweifeln. Denn die Vorschriften über die Zulassung anderer Bewerber sollen gerade solchen Bewerbern den Weg zur Beamtenlaufbahn nicht eröffnen, die zunächst in jungen Jahren die besseren Verdienstmöglichkeiten in der Privatwirtschaft dem Eintritt in das Berufsbeamtentum vorgezogen haben, später dann jedoch die Sicherheit des Beamtenverhältnisses suchen.162 Dennoch handelt es sich auch bei diesem Bewerbertypus nach den gesetzlichen Regelungen um einen anderen Bewerber. 6. Tarifpersonal im Wege des Aufstiegs? Für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, das Tarifpersonal, existierte bislang eine besondere Form der Zulassung anderer Bewerber, die Aufstiegsausbildung (§ 39 Abs. 2, 3 BLV 1978). Diese Möglichkeit wurde erst mit der Bundeslaufbahnverordnung 1978 eingeführt.163 Bei ihr handelte es sich um eine Mischform von Aufstieg und Zulassung, von materieller laufbahnmäßiger Ausbildung und formeller Zulassung als anderer Bewerber.164 Tarifangestellte, die diesen Weg als andere Bewerber beschritten, wurden hinsichtlich ihrer Qualifikationen nach den Regelungen für Regelaufstiegsbewerber im Beamtenstatus ausgewählt, zur Aufstiegsprüfung zugelassen und ausgebildet und hatten die gleiche Aufstiegsprüfung abzulegen wie die Laufbahnbeamten (§ 39 Abs. 2 S. 1 BLV 1978 i.V. m. §§ 22, 28 BBG). Im Gegensatz zu diesen, erwarben sie aber die Laufbahnbefähigung nicht mit dem Bestehen der Laufbahnprüfung, sondern – da sie vom Status her andere Bewerber blieben – erst mit Feststellung durch den Bundespersonalausschuß. Gedacht war diese Regelung für diejenigen Bereiche der öffentlichen Verwaltung, bei denen die unteren Funktionen nur von Tarifangestellten wahrgenommen werden, die höheren Aufgaben hingegen durch Beamte.165 Der berufliche Aufstieg war in diesen Fällen damit zwingend mit einem Statuswechsel verbunden. 161 162 163 164

Zum Höchstalter vgl. oben unter B II 1 d. So Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 25. Hierzu Schröder, ZBR 1978, 292 (302). Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 4c.

C. Der Außenseiter

53

Die neue Bundeslaufbahnverordnung hat diese Möglichkeit des Befähigungserwerbs gestrichen und den Personenkreis der Aufstiegsangestellten nunmehr unter die Laufbahnbewerber gefaßt (§ 33a Abs. 6 BLV). Diese können nach der neuen Rechtslage in den Beamtendienst übernommen werden, sofern sie an einer Aufstiegsausbildung teilnehmen und die Laufbahnprüfung ablegen. In diesem Fall ist die Gleichstellung mit den Laufbahnbewerbern gerechtfertigt, da sie ihnen gegenüber hinsichtlich Vor- und Ausbildung nicht zurückstehen. 7. Politischer Beamter? Als „politischer Beamter“ wird der Beamte bezeichnet, der jederzeit und ohne Angabe von Gründen in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden kann (§§ 36 Abs. 1, 176 Abs. 2 BBG, § 31 Abs. 1 BRRG).166 Es handelt sich um den Inhaber eines Amtes, „bei dessen Ausübung er in fortdauernder Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung stehen muß“ (§ 31 Abs. 1 S. 1 BRRG). Trotz aller Bedenken, die gegen diesen Sondertypus des Beamten, der abweichend von den regulären Vorschriften aus dem Beamtendienst entlassen werden kann, geltend gemacht wurden, hat das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung über die Möglichkeit der Versetzung von politischen Beamten in den einstweiligen Ruhestand gerechtfertigt, indem es einen eigenen hergebrachten Grundsatz angenommen hat.167 Dem politischen Beamten kommt eine Mittlerfunktion zwischen Regierung und Verwaltung zu.168 Er bedarf daher des besonderen Vertrauens der Regierung, mit deren politischen Zielen er übereinstimmen muß.169 Bei seiner Tätigkeit hat er die Verwirklichung dieser Ziele sicherzustellen.170 Welche Beamten politische Beamte sind, ist in den Beamtengesetzen abschließend aufgezählt.171

165

Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 4c. Franz, DÖD 1999, 49 f. Freilich kennen die Beamtengesetze den Begriff „politischer Beamter“ nicht, vgl. Fricke, S. 152. Zur historischen Entwicklung des politischen Beamten: Menzel, DÖV 1970, 433 (440 ff.). 167 BVerfGE 7, 155 (166 f.); 8, 332 (349 f.). 168 Vgl. Wiese, S. 165 f.; Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 79. 169 Vgl. BVerwGE 19, 332 (336); 52, 33 (34). 170 BVerfGE 7, 155 (166); 8, 332 (347). 171 Vgl. § 36 1 Abs. 1 BBG. Demnach gehören im Bund zu den politischen Beamten: Staatssekretäre und Ministerialdirektoren, sonstige Beamte im höheren Dienst des Auswärtigen Amtes von der Besoldungsgruppe A 16 aufwärts, Beamte des höheren Dienstes des Bundesamtes für Verfassungsschutz und des Bundesnachrichtendienstes von der Besoldungsgruppe A 16 aufwärts, der Chef des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung, dessen Stellvertreter und der Stellvertretende Sprecher der Bundesregierung; der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht und der Bundesbeauftragte für den Zivildienst. 166

54

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Politische Beamte sind von ihrer dienstrechtlichen Stellung her Laufbahnbeamte, keine anderen Bewerber.172 Denn die Ämter, die sie innehaben, sind Laufbahnämter, genauer handelt es sich bei ihnen um die Spitzenämter der Laufbahngruppe des höheren Dienstes.173 Der Status der politischen Beamten unterscheidet sich von anderen Beamten nur insoweit, als sie – obwohl Lebenszeitbeamte – jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. In der Regel sind sie Laufbahnbeamte, die während ihres Berufslebens in die Ämter von politischen Beamten aufsteigen.174 Die Ämter der politischen Beamten sind jedoch nicht ausschließlich für Laufbahnbeamte reserviert. Der Zugang zum Kreis der politischen Beamten ist auch als anderer Bewerber möglich, wenn dieser nicht über die Laufbahnvoraussetzungen verfügt und wenn der Bundespersonalausschuß zudem vom grundsätzlichen Verbot des Überspringens von Ämtern dispensiert. Die Regelung der Beamtengesetze, daß politische Beamte zunächst in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden können, betrifft diesen Fall, daß andere Bewerber ihre Verwaltungskarriere als politische Beamte in einem Spitzenamt beginnen.175 Die Einstellungskriterien beschränken sich aber auch hier auf den Nachweis entsprechender Lebens- und Berufserfahrung. 8. Bewährungsbeamter bei der Wiedereinführung des Berufsbeamtentums in der ehemaligen DDR? Eine besondere Form des Außenseiters entstand bei der Einführung des Berufsbeamtentums in der ehemaligen DDR. Die Wiedervereinigung Deutschlands erforderte den Neubau des Berufsbeamtentums im Beitrittsgebiet, ohne daß – im Gegensatz zur Situation des Jahres 1945 – auf bestehende Strukturen zurückgegriffen werden konnte.176 Von entscheidender Frage war in diesem Zusammenhang, wie für diese Aufgabe fachlich geeignetes Personal gewonnen werden konnte. Der Gesetzgeber befand sich hierbei in einem Dilemma: auf Bedienstete des Westens konnte er nur übergangsweise zurückgreifen, um durch ortsfremdes Personal nicht die Akzeptanz der Verwaltung durch die Bevölkerung zu gefährden; dem öffentlichen Dienst der DDR und seinen Beschäftigten fehlte hingegen überwiegend die fachliche Qualifikation, sehr häufig zudem die politische Integrität.177 172

Anders, DÖV 1964, 109 (117). Vgl. zu diesem Regelfall Schwidden, RiA 1999, 13 (15). Für die Einbeziehung auch der mittleren bzw. unteren Ebene der Beamtenschaft in den Kreis der politischen Beamten, sofern sie in den politischen Planungsstäben tätig sind: Thieme, Verhandlungen 48. DJT 1970, D 1 (53). 174 Schwidden, RiA 1999, 13 (15). 175 Vgl. Steinkemper, S. 79. 176 Hierzu Battis, Aufbau des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern, S. 65 (66 ff.). 173

C. Der Außenseiter

55

Die Wiedereinführung des Berufsbeamtentums erfolgte durch den Einigungsvertrag178 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR.179 Dieser sah vor, daß die zum Zeitpunkt des Beitritts existierenden Beschäftigungsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung der DDR unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen fortbestehen sollten (Art. 20 Abs. 1 EV i.V. m. Anlage I Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1). Zu einer automatischen Übernahme dieser Beschäftigten in das Beamtenverhältnis kam es nicht; sie erfolgte nur im Wege der Einzelfallprüfung.180 Diese konnte indes nicht anhand der Einstellungskriterien des Bundes und der Länder durchgeführt werden. Zwar galt für den Bereich der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet das Bundesbeamtengesetz (Anlage I Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 3 EV), und die Länder des Beitrittsgebiets waren verpflichtet, für ihren Bereich bis zum 31. Dezember 1992 eigene Landesbeamtengesetze zu schaffen. Bis zu deren Inkrafttreten fanden die für Bundesbeamte geltenden Vorschriften Anwendung (Anlage I Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 2a EV). Die dort statuierten laufbahnrechtlichen Kriterien konnten indes nicht von den Bediensteten in der Verwaltung der DDR erwartet werden. Denn bei diesen fehlte die Verpflichtung zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes und zum Bestehen der Laufbahnprüfung.181 Nach den Kriterien des Beamtenrechts wären damit alle Bediensteten in der Verwaltung der ehemaligen DDR als Außenseiter zu qualifizieren gewesen. Um dennoch den Aufbau des öffentlichen Dienstes vorrangig mit Beschäftigten aus den neuen Ländern zu verwirklichen, bedurfte es daher eines Kompromisses zwischen dem Laufbahnrecht einerseits und der historischen Anomalie andererseits.182 So wurde im Einigungsvertrag eine bis zum 31. Dezember 1996 befristete Übergangsregelung vereinbart, wonach bei der Ernennung zum Beamten auf Probe die Laufbahnbefähigung durch Bewährung auf einem Dienstposten ersetzt werden konnte, der nach Schwierigkeit mindestens der zu übertragenden Position entsprach (Anlage I Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 3b EV). Näheres zu den Anforderungen, insbesondere zur erforderlichen Probezeit, wurde durch Rechtsverordnung geregelt.183 Damit griff man beim Typus des Bewährungsbeamten auf die Voraussetzungen für die Einstellung an177

Vgl. Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 87; Roeser, S. 399. Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag (EV) vom 31.8.1990, BGBl. II, 889. 179 Hierzu Schwanengel, S. 90 ff.; Roeser, S. 399 (403 ff.). 180 Battis, Aufbau des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern, S. 65 (72); Roeser, S. 399 (407). 181 Vgl. Schwanengel, S. 119; Roeser, S. 399 (409). 182 Zu diesem Kompromiß: Battis, Aufbau des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern, S. 65 (72 f.). 183 Vgl. hierzu die aufgrund Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III, Nr. 3e EV erlassene „Verordnung über die Bewährungsanforderungen für die Einstel178

56

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

derer Bewerber zurück, wonach die Laufbahnbefähigung durch den Nachweis einer hinreichenden beruflichen Erfahrung ersetzt werden kann.184 Gleichwohl mit dem Unterschied, daß die Befähigung des Bewährungsbeamten noch nicht nachgewiesen war, sondern lediglich vermutet wurde, und die Probezeit zur Kompensation zuvor bestehender Ausbildungsdefizite, auch im Wege der Ausund Fortbildung, genutzt werden sollte. Am Ende dieser Probezeit war zu prüfen, ob die anfangs vermutete Laufbahnbefähigung sich zwischenzeitlich bestätigt hatte.185 Beim Außenseiter hingegen existiert dieses System der Bestätigung einer zuvor vermuteten Befähigung nicht, da bei diesem die Befähigung im vollen Umfang mit Feststellung durch den Personalausschuß als nachgewiesen gilt.

V. Fiktiver Befähigungserwerb durch „Lebens- und Berufserfahrung“ Entscheidender Unterschied des Außenseiters zum Laufbahnbewerber ist, daß er nicht wie dieser die Laufbahnbefähigung besitzen muß, sondern „die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat.“ (§ 7 Abs. 1 Nr. 3b BBG, § 38 Abs. 1 S. 1 BLV186). Erst nachdem der Erwerb der Befähigung festgestellt worden ist, können andere Bewerber in das Beamtenverhältnis berufen werden (§ 7 Abs. 1 Nr. 3b BLV).187 1. Feststellung durch die unabhängige Stelle Die Laufbahnbefähigung ist durch eine unabhängige Stelle, im Falle der Bundesbeamten durch den Bundespersonalausschuß oder durch einen von ihm zu bestimmenden unabhängigen Ausschuß, förmlich festzustellen (§ 21 S. 2 BBG, § 38 Abs. 3 Nr. 3 BLV).188 Sie erfolgt, sofern sie der andere Bewerber durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienlung von Bewerbern aus der öffentlichen Verwaltung im Beitrittsgebiet in ein Beamtenverhältnis“ vom 9.1.1991, BGBl. I, 123. 184 Vgl. Schwanengel, S. 121; Roeser, S. 399 (410). Kritik am Bewährungsmodell: Lecheler, ZBR 1991, 49 ff. 185 Battis, Aufbau des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern, S. 65 (72). Kritisch zu diesem Schwebezustand: Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 90. Näher zum Bewährungsbeamtenverhältnis und seinen Voraussetzungen: Schwanengel, S. 118 ff. 186 Auffällig ist, daß das BBG von einer „Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes“ spricht, die BLV hingegen dieses Kriterium nicht kennt. 187 Zur Reichweite des Befähigungserwerbs vgl. näher unter D II. 188 Die Landesgesetze stellen die gleichen Anforderungen: § 16 Abs. 1 BRRG; §§ 30–32 LBG BaWü; Art. 31, 32 LBG Bay; §§ 23–25 LfBG Bln; §§ 84, 85 LBG Bbg.; § 23 LBG Bre.; § 27 LBG Hbg.; §§ 27, 27 LBG Hess.; § 25 LBG MV; § 10

C. Der Außenseiter

57

stes erworben hat. Da die Kriterien der Lebens- und Berufserfahrung im Gesetz nicht weiter konkretisiert sind, steht es im Ermessen des Bundespersonalausschusses, darüber zu befinden, wie er diese Begriffe auslegt und welche Fähigkeiten und Kenntnisse er generell zur Feststellung der Befähigung für jede Laufbahn festlegt.189 Als Orientierungsmaßstab dient ihm hier das Niveau der Laufbahnaufgaben und damit der einschlägigen Laufbahnprüfung.190 Der Bundespersonalausschuß hat seine Kriterien in eigenen Entscheidungsrichtlinien präzisiert.191 2. „Lebenserfahrung“ Die zur Befähigungsfeststellung erforderliche Lebenserfahrung wird gelegentlich gleichgesetzt mit dem Mindestlebensalter, das für die Einstellung anderer Bewerber in den einfachen, mittleren und gehobenen Dienst mit 30 Jahren, für Laufbahnen des höheren Dienstes mit 34 Jahren in der Bundeslaufbahnverordnung festgesetzt ist (§ 38 Abs. 3 Nr. 1 BLV).192 Eine pauschale Gleichsetzung des Mindestalters für die Einstellung anderer Bewerber mit der Lebenserfahrung verbietet sich jedoch, da beiden Regelungen unterschiedliche Zwecke zugrunde liegen. Die Mindestaltersgrenzen sollen verhindern, daß andere Bewerber früher zu Beamten auf Probe ernannt werden können als vergleichbare Laufbahnbeamte und insofern eine Schlechterstellung der Laufbahnbeamten stattfindet.193 Das für die Befähigungsfeststellung geforderte Kriterium der Lebenserfahrung hingegen möchte bezwecken, daß als anderer Bewerber nur angesehen werden kann, wer über eine Lebenserfahrung nicht nur in quantitativer Hinsicht, mithin über ein bestimmtes Lebensalter, verfügt, sondern auch aus qualitativer Perspektive eine besondere Reife aufweist, die ihn für geeignet erscheinen läßt. Hierfür spricht zudem das systematische Argument, daß der Verordnungsgeber anderenfalls die Lebenserfahrung mit einem Verweis auf das Mindestalter hätte präzisieren können. Überdies hängen die Kriterien Lebens- und Berufserfahrung so eng zusammen, daß auf einen eigenständigen Regelungsgehalt der Lebenserfahrung verzichtet werden LBG Nds.; § 22 LBG NW; §§ 29–31 LBG RP.; §§ 31, 32 LBG Sa.; §§ 29–31 LBG Sachs.; § 21 BBG LSA; §§ 29–31 LBG SchlH.; § 25 LBG Thür. 189 Kritisch zu dieser Vorgehensweise Grabendorff, Der Beamtenbund 1951, 164. 190 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 15. 191 Vgl. Entscheidungsrichtlinien, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rz. 2.11, 2.12. 192 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 4, 11. Gem. § 38 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 u. 2 BLV können die Mindestlebensalter der Bewerber, sofern sie bestimmte Vorkenntnisse mitbringen, gesenkt werden. 193 Diese Begründung führen auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 11, an, ohne jedoch auf die Gleichsetzung von Lebenserfahrung und Mindestaltersgrenzen zu verzichten.

58

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

kann.194 Dieser Ansicht folgt auch der Bundespersonalausschuß, der in seinen Entscheidungsrichtlinien auf das Erfordernis der Lebenserfahrung nicht weiter eingeht, sondern dieses im Rahmen der Berufserfahrung erörtert.195 Es versteht sich zudem von selbst, daß ein dreißigjähriger anderer Bewerber noch nicht derart ausreichende Berufserfahrung gesammelt haben kann, die ihn für eine Einstellung in den höheren Dienst befähigen könnte, und zudem die Gleichstellung mit einem gleichaltrigen Laufbahnbewerber nicht denkbar ist. Schließlich existiert eine obere Grenze beim Erfordernis der Lebenserfahrung – sofern sie in Jahren präzisiert werden soll – in dem Höchsteinstellungsalter des anderen Bewerbers von 50 Jahren (§ 28 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BLV). 3. „Berufserfahrung“ Da der andere Bewerber sich nicht durch eine bestimmte zertifizierte Vorbildung auszeichnet, kommt dem Kriterium der Berufserfahrung entscheidende Bedeutung zu. Weil die erwartete Lebens- und Berufserfahrung nicht nur innerhalb, sondern auch außerhalb des öffentlichen Dienstes gesammelt worden sein kann, muß die unabhängige Stelle prüfen, ob die Kenntnisse des anderen Bewerbers die Einstellung in das Berufsbeamtentum unter Außerachtlassung der Laufbahnvorschriften rechtfertigen können. a) Anforderungen Die geforderte Berufserfahrung des anderen Bewerbers setzt ein bestimmtes Mindestalter des Kandidaten voraus, da sie auch immer eine zeitliche Komponente aufweist.196 Es muß sich hierbei um eine Tätigkeit von mehrjähriger Dauer handeln, die wesentlich länger ausgeübt worden ist als der für die entsprechende Laufbahn des vorgesehenen Laufbahndienstes vorgesehene Zeitraum.197 Die Richtlinien, die der Bundespersonalausschuß seinen Entscheidungen zugrunde legt, fordern „ein erheblich höheres Zeitmaß als die Dauer des für Laufbahnbewerberinnen und -bewerber vorgeschriebenen Studiums und Vorbereitungsdienstes (in der Regel die doppelte Zeit)“.198 Im Falle des höheren Dienstes sind demnach zehn Jahre Berufserfahrung anzusetzen. Hierbei 194

Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3 a. Vgl. Entscheidungsrichtlinien, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rz. 2.11.2. 196 Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 4. 197 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 4. 198 Vgl. Entscheidungsrichtlinien, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rz. 2.11.2. In diesem Falle sind die Richtlinien offenbar auf den höheren Dienst zugeschnitten, da von der Dauer eines Studiums gesprochen wird. 195

C. Der Außenseiter

59

handelt es sich um einen angemessenen Zeitraum, vor allem unter Berücksichtigung einer in der Regel bestehenden Vorbildung. Das qualitative Merkmal der Berufserfahrung erfordert, daß die bislang ausgeübte Berufstätigkeit, die den anderen Bewerber für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis empfehlen soll, nach Fachrichtung, Breite und Wertigkeit der Verwendung in der beabsichtigten Laufbahn gleichwertig sein muß.199 Mit dieser Gleichwertigkeit korrespondiert, daß es nicht ausreicht, wenn der andere Bewerber lediglich über eine Eignung verfügt, die es ihm erlaubt, nur ein konkretes Amt auszufüllen. Erforderlich ist vielmehr, daß er uneingeschränkt laufbahnfähig ist, also die Befähigung besitzt, alle Ämter der Laufbahn auszufüllen, in die er übernommen werden möchte (§ 38 Abs. 1 S. 1 BLV). Spezialkenntnisse, auf deren Grundlage lediglich ein einzelner Dienstposten oder ein Teilbereich einer Laufbahn wahrgenommen werden kann, genügen demnach nicht.200 Dennoch bleibt hier die Frage offen, welches Mindestanforderungsniveau bezüglich seiner Vorbildung an den Außenseiter zu stellen ist. An der Laufbahn des höheren Dienstes exemplifiziert, soll die Befähigung hierfür bei einem anderen Bewerber nach der Kommentarliteratur nur dann vorliegen, wenn er über eine Berufserfahrung auf einer gewöhnlich von Akademikern wahrgenommenen Funktionsebene verfügt.201 Dennoch wird vom Außenseiter kein Hochschulabschluß erwartet,202 obwohl er auf dem Beschäftigungsniveau eines Hochschulabsolventen verwendet werden muß.203 Auch im Falle der Laufbahnen des gehobenen und mittleren Dienstes sind nach dieser Ansicht Mindestanforderungen hinsichtlich der Vorbildung zu stellen. So soll die Befähigung für Laufbahnen des gehobenen Dienstes nicht durch eine Verwendung als Techniker unterhalb der gewöhnlich von graduierten Ingenieuren versehenen Aufgabenbereiche erlangt werden können, ebensowenig die notwendige Berufserfahrung für Laufbahnen des mittleren Dienstes durch eine Tätigkeit als Arbeiter oder als Schreibkraft.204 Zwar verlangen die gesetzlichen Vorgaben im Falle des anderen Bewerbers keinen bestimmten Vorbildungsgang, ja sie verbieten sogar jegliche Anforderungen in dieser Hinsicht (vgl. § 21 S. 1 BBG). In der Praxis indes wird die Einstellung als anderer Bewerber, ohne daß dieser über Vorbildungsvoraussetzungen verfügt, die dem Laufbahnbewerber zumindest angenähert sind, die recht199 Vgl. Entscheidungsrichtlinien des Bundespersonalausschusses, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rz. 2.11.2. Vgl. auch Battis, BBG, § 7 Rn. 29. 200 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 7. 201 So Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 5. 202 Ein solcher darf wegen § 21 S. 1 BBG, § 38 Abs. 1 S. 2 BLV von ihm auch nicht gefordert werden. 203 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 5. 204 Beispiele bei Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 5.

60

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

lich zulässige Ausnahme und nicht die praxisnahe Regel darstellen. Besonders deutlich wird dies, wenn etwa bei den Tarifangestellten des öffentlichen Dienstes, die Berufsbeamte werden wollen, die tarifliche Eingruppierung zum Anhaltspunkt für die Befähigung gemacht wird. Bei diesen wird im Falle des Befähigungserwerbs für den mittleren Dienst mindestens eine Berufserfahrung in einer Tätigkeit nach BAT VIII, für den gehobenen Dienst wenigstens nach BAT V b und für den höheren Dienst zumindest nach BAT II a gefordert.205 Gleichwohl sei hierin nur ein erster formaler Anhaltspunkt zu sehen, der von einer weiteren materiellen Prüfung nicht entbinde. Nach welchen Kriterien diese zu erfolgen hat, wird sodann nicht weiter erörtert. Die Eingruppierungen des Tarifpersonals erfolgen jedoch im Zuge der Statusannäherung analog den beamtenrechtlichen Strukturen anhand der Vorbildungsvoraussetzungen der Bewerber. Wenn in der Einstellungspraxis des Außenseiters damit in der Regel auf die Vorbildungsvoraussetzungen nicht verzichtet wird, so doch auf die verwaltungsinterne Ausbildung, die Vorbereitungszeit samt der Laufbahnprüfung. Diese sind vom Laufbahnbewerber zusätzlich zu seiner Vorbildung zwingend nachzuweisen, um als Laufbahnbeamter in eine der Laufbahnen eingestellt zu werden. Damit fehlt denjenigen anderen Bewerbern, die bislang nicht dem öffentlichen Dienst als Tarifangestellte angehörten, jedoch jegliche Verwaltungserfahrung, die für eine Laufbahnbefähigung indes von großer Bedeutung ist. Richtigerweise wird deshalb auch verlangt, daß die Einstellung eines anderen Bewerbers für Verwendungen in Kernbereichen der Verwaltung nicht in Betracht kommen kann, wenn der andere Bewerber bisher nur in einer verwaltungsfernen Tätigkeit – und damit nicht in einer vergleichbaren Fachrichtung – beschäftigt war. Vorgeschlagen wird in einem solchen Falle zunächst eine vorherige Beschäftigung im Arbeitnehmerverhältnis des öffentlichen Dienstes „zur Abrundung der Berufserfahrung“.206 Doch ist fraglich, ob ein Schnellkurs in Verwaltungserfahrung zu leisten vermag, was der Laufbahnbewerber in einer drei- bzw. zweijährigen Vorbereitungszeit und der folgenden Berufstätigkeit an Verwaltungskompetenz gewinnen konnte. Entsprechende Vorbereitungsstudien werden regelmäßig angeboten. Sie sind gleichwohl eher als Überblicksstudien zu bezeichnen und können die Erfahrungen, die während des Vorbereitungsdienstes gemacht werden, nicht ersetzen. Hiervon gehen offensichtlich auch die Personalausschüsse aus, wenn sie als Voraussetzung der Befähigungsfeststellung anderer Bewerber statuieren, „daß der Bewerber mit den Grundzügen des Staats- und Verwaltungsrechts sowie der Organisation und Aufgaben der Bundesverwaltung vertraut ist.“ (§ 1 S. 2 Ver205 So durch den maßgeblichen Kommentar zur BLV Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 5. 206 Vorschlag von Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 6.

C. Der Außenseiter

61

fahrensordnung BPA).207 Es liegt auf der Hand, daß Grundwissen in den genannten Bereichen nicht im Ansatz mit einer Laufbahnausbildung vergleichbar ist. b) Erwerb außerhalb des öffentlichen Dienstes – „echter Außenseiter“ Hat der andere Bewerber seine Berufserfahrung außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben, entspricht er in vollem Umfang dem Vorstellungsbild des Bewerbers mit besonderen Spezialkenntnissen. Es handelt sich hierbei um den „echten Außenseiter“, da ihm jegliche Berührungspunkte mit dem Berufsbeamtentum oder der Verwaltung fehlen und er insofern als gänzlich Externer den Zugang zum Beamtendienst sucht. Sofern es sich aber um eine Berufstätigkeit handelt, die bislang ausschließlich außerhalb des öffentlichen Dienstes angesiedelt war, wird diese als nicht ausreichend angesehen, wenn der Bewerber in eine Laufbahn übernommen werden soll, der, wenn nicht ausschließlich, so doch überwiegend Aufgaben zugewiesen sind, die allein für das Berufsbeamtentum oder den öffentlichen Dienst typisch sind.208 Dies überrascht, da die Begründung für die Existenz des Außenseiters immer wieder die ist, daß hiermit Fachkräfte gewonnen werden sollen, die bereits über eine gleichwertige Befähigung verfügen, die lediglich außerhalb des formalisierten Erwerbs der Beamtenbefähigung erworben worden ist.209 Von dieser Qualifikation geht auch § 38 BLV aus. Denn aus der dort vorgenommenen Gleichstellung von anderem Bewerber und Laufbahnbewerber und dem einheitlichen Begriff „Laufbahn“ ergibt sich, daß die Kenntnisse und Fähigkeiten des Außenseiters für seine Laufbahn denen entsprechen müssen, die der Laufbahnbewerber am Ende seiner Ausbildung nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes und der Laufbahnprüfung besitzt.210 Es deuten sich also bereits hier Grenzen bei der Verwendbarkeit von Außenseitern an. c) Erwerb innerhalb des öffentlichen Dienstes – „Schein-Außenseiter“ Der andere Bewerber kann die notwendige Berufserfahrung aber auch innerhalb des öffentlichen Dienstes als Angehöriger des Tarifpersonals erworben haben. Insofern ist er kein Verwaltungsexterner und unterscheidet sich lediglich in 207 Verfahrensordnung des Bundespersonalausschusses über die Feststellung der Befähigung der anderen als Laufbahnbewerber für den Dienst in der Bundesverwaltung nach § 21 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) vom 5.11.1990, Bekanntmachung des Bundespersonalausschusses vom 5. November 1990 – BPerSA 217 012/198 –, GMBl. 1991, 21. 208 Vgl. die Bewertung von Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23a. 209 Dies betont wiederum Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23a. 210 Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 23.

62

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

seinem Status vom Laufbahnbewerber. Er ist daher nur ein „Schein-Außenseiter“. Die Berufserfahrung des Außenseiters muß nach ihrer Fachrichtung der Tätigkeit in der angestrebten Beamtenlaufbahn vergleichbar sein.211 Hier wird der „Schein-Außenseiter“ nur geringe Schwierigkeiten haben, diesen Anforderungen gerecht zu werden. Er wird den erforderlichen Nachweis führen können als ein Verwaltungsangestellter, der über längere Zeit ähnliche Aufgaben erfüllt hat wie ein Beamter, gegebenenfalls sogar an demselben Arbeitsplatz, und der über die notwendige Berufserfahrung verfügt. Doch sind Zweifel angebracht, ob dieser Bewerbertypus dem Vorstellungsbild des Außenseiters entspricht, dessen externe Sonderkenntnisse für das Berufsbeamtentum nutzbar gemacht werden sollen. Der „Schein-Außenseiter“ weist nämlich im Vergleich zum Laufbahnbewerber keine Sonderkenntnisse auf und auch seine Lebenserfahrung kann im Vergleich zu diesem keinen zusätzlichen Nutzen für das Berufsbeamtentum erbringen, da sie beim internen Bewerber nur vergleichbar zum Laufbahnbewerber erworben worden sein kann. Nach alledem ergibt sich die Feststellung, daß der Außenseiter, der seine Lebens- und Berufserfahrung innerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat, kein echter Außenseiter mehr ist. Er konkurriert mit dem Laufbahnbewerber nicht nur auf gleicher Ebene, sondern auch bereits im öffentlichen Dienst selbst. Hinzu kommt, daß die Möglichkeit des „Schein-Außenseiters“, die notwendige Berufserfahrung für eine Einstellung in das Berufsbeamtentum auch durch eine Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes nachzuholen, dazu führen kann, daß ein Kandidat ohne jede Berufserfahrung zunächst als Tarifangestellter geführt wird, auf diesem Wege die notwendige Berufserfahrung erwirbt und schließlich die Einstellungsvoraussetzungen als anderer Bewerber aufweist. 4. Politische Übereinstimmung bei politischen Beamten? Bei politischen Beamten ist umstritten, ob zusätzlich zu den allgemeinen Einstellungskriterien bei der Besetzung des Amtes das Vertrauen der politischen Führung vorliegen muß und insofern eine besondere Eignungsanforderung statuiert wird.212 Diese Frage aktualisiert sich gleichermaßen bei der Beförderung von Laufbahnbeamten in den Kreis der politischen Beamten, wie auch im Falle von Außenseitern, die als politische Beamte eingestellt werden sollen. Bei letzteren ist zudem eine Entscheidung des Bundespersonalausschusses erforderlich, die von dem Gebot der Einstellung in das Eingangsamt dispensiert (§ 24 S. 2 BBG, § 12 Abs. 2 S. 4 BRRG).213 Die Frage, ob die politische Übereinstim-

211 212

Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 23a. So Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 42.

C. Der Außenseiter

63

mung ein Eignungskriterium darstellt, erfährt im Falle des Außenseiters aber ihre besondere Brisanz, da hier unter Außerachtlassung des Laufbahnrechts überhaupt erst der Zugang zum Berufsbeamtentum eröffnet wird. Obgleich die politische Haltung eines Bewerbers ohne Relevanz für seine Eignung ist und somit unvereinbar mit dem Leistungsprinzip als Auswahlkriterium für ein Amt, werden bei den politischen Beamten Ausnahmen hiervon gemacht, mit der Begründung, daß der politische Standort eines Bewerbers dann von Bedeutung sei, wenn dieser politische Aufgaben gestaltender Art zu erfüllen habe.214 An Hand der Gesetzeslage wird diese Ansicht damit begründet, daß die gesetzliche Möglichkeit, bei der Entlassung politischer Beamter nach politischen Kriterien zu entscheiden, gleichzeitig bedeute, daß auch bereits bei deren Auswahl ihre politischen Anschauungen ein zulässiges, besonderes Entscheidungskriterium darstellten.215 Allerdings soll der Dienstherr weiterhin verpflichtet sein, auch andere, leistungsbezogene Gesichtspunkte bei seiner Auswahlentscheidung einzubeziehen, wenngleich im Einzelfall das politische Vertrauen eine größere Bedeutung gewinnen mag.216 Die verfassungsrechtliche Begründung reicht von der Annahme eines diesbezüglich existierenden hergebrachten Grundsatzes217 bis hin zur Legitimation aus der Regierungsverantwortlichkeit nach Art. 65 GG.218 Hierbei wird übersehen, daß sich die Besonderheit des politischen Beamten ausschließlich im Falle dessen sofortigen Ausscheidens aktualisiert, nicht aber bei seiner Einstellung und Beförderung. Auf diese Konstellation beziehen sich die Beamtengesetze und gestatten deshalb darüber hinaus auch an keiner Stelle die Einbeziehung politischer Kriterien im Bereich von Einstellung und Beförderung der Beamten. Denn lediglich die weitere Zusammenarbeit, nicht aber die erstmalige, soll hinsichtlich einer Auflösung privilegiert werden, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Minister und politischem Beamten gestört ist. Ersteres ist aus der Not des besonderen persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen Minister und Beamten geboren, letzteres verfassungswidrige Ämterpatronage. 213 Allerdings wird hiervon durch entsprechende Entscheidungen der Personalausschüsse oftmals dispensiert. Vgl. Franz, DÖD 1999, 49 (53). 214 So die herrschende Meinung, vgl. Schunke, Die politischen Beamten, S. 182 ff.; Wichmann, S. 80 ff.; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 33 Abs. 2 Rn. 19; Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 42; Bracher, DVBl. 2001, 19 (21). 215 Anders, DÖV 1964, 109 (112, 116); Fricke, S. 161 f.; von Arnim, S. 27; Bracher, DVBl. 2001, 19 (21). 216 So Bracher, DVBl. 2001, 19 (21), unter Verweis auf das Urteil des VG Köln vom 12.8.1987 – 15 L 1113/87 –. In diese Richtung auch Steinkemper, S. 85. 217 Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 19. 218 Wichmann, S. 86 m. w. N. zu den verschiedenen Begründungsansätzen.

64

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der politische Beamte im Grenzbereich von Regierung und Verwaltung angesiedelt sei.219 Politische Beamte sind, mit Ausnahme des Parlamentarischen Staatssekretärs, von ihrem dienstrechtlichen Status her ausschließlich dem Bereich der Verwaltung zuzuordnen. Sie bleiben als Beamte zu Unparteilichkeit und Sachlichkeit verpflichtet.220 Ihre Besonderheit resultiert allein aus dem bestehenden Näheverhältnis zur politischen Führung, das ihre beamtenrechtliche Zuordnung nicht in diffuse „Grenzbereiche“ verschiebt. Gerade die Spitzenämter einer Laufbahn, in die die politischen Beamten eintreten, sind mit besonders verantwortungsvollen Aufgaben verbunden und können in der Regel nur von Beamten erfolgreich ausgefüllt werden, die über eine lange Berufserfahrung und ausreichende Bewährung in den anderen Ämtern ihrer Laufbahn verfügen.221 Bislang ging auch die Bundeslaufbahnverordnung von diesem prinzipiellen Erfordernis einer entsprechenden Berufserfahrung aus und statuierte deshalb die Verpflichtung, daß Beamte des höheren Dienstes eine Dienstzeit von sechs Jahren nachzuweisen haben, ehe ihnen ein Amt ab der Besoldungsgruppe A 16 verliehen werden kann (§ 12 Abs. 6 BLV 1978). Die Neufassung der Bundeslaufbahnverordnung aus dem Jahre 2002 enthält diese sinnvolle Regelung nicht mehr. Zusätzlich zu dieser Lockerung wurde für die Ämter der Bundesbesoldungsordnung B das bisherige prinzipielle Verbot des Überspringens von Ämtern aufgehoben (§ 12 Abs. 3 S. 2 BLV). Für die besonders verantwortungsvollen Ämter der B-Besoldung ist damit das für alle Laufbahnen geltende Gebot der schrittweisen Durchmessung beseitigt worden, obwohl für eine solche Änderung kein sachlicher Grund bestand.222 Denn auch bislang konnte hiervon in begründeten Ausnahmefällen abgesehen werden, gleichwohl unter Einschaltung und Kontrolle des Bundespersonalausschusses (§ 44 Abs. 1 Nr. 8 BLV 1978). Ein hergebrachter Grundsatz, daß bei der Beförderung zum politischen Beamten oder bei dessen erstmaliger Einstellung das politische Vertrauen berücksichtigungsfähig wäre, existiert nicht, da lediglich die Existenz des politischen Beamten und seine Abberufbarkeit im Rahmen eines hergebrachten Grundsatzes gewährleistet sind. Der Legitimation der Vorgehensweise aus Art. 65 GG steht entgegen, daß es sich bei dieser Vorschrift um eine regierungsinterne Legitimationsverteilungsnorm handelt, die selbst indes keine materiellen Bindungen bei der Personalauswahl statuiert.223 Bei der Einstellung oder Beförderung politischer Beamter ist das politische oder persönliche Näheverhältnis daher kein zulässiges Kriterium. 219 220 221 222 223

So aber Schunke, S. 6 ff.; Schröder, HStR III, § 67 Rn. 37. Vgl. Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (651); Wiese, S. 173 ff. Hierzu Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 16 Rn. 20. Kritisch hierzu Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 12 Rn. 8. Vgl. Bracher, DVBl. 2001, 19 (26).

C. Der Außenseiter

65

Dies gilt damit auch für die Befähigungsfeststellung anderer Bewerber um eine Position als politische Beamte, bei denen über das Kriterium der Lebensund Berufserfahrung das politische Näheverhältnis keine Berücksichtigung finden kann. In der Literatur wird mit eindrucksvollen Beispielen der Nachweis geführt, daß eine solche Vorgehensweise in der Praxis aber die Regel ist. So sind im Saarland während der Amtszeit von Ministerpräsident Lafontaine von 1985 bis 1998 insgesamt 20 Bewerber zu Staatssekretären ernannt worden. Von diesen brachten nur wenige Führungserfahrung mit, fast alle aber eine akademische Ausbildung. Mit dieser allerdings hätten sie aufgrund schlechter Leistungen nie Zugang zu einer Spitzenposition in der Beamtenlaufbahn gefunden: Von elf Fällen, in denen der Landespersonalausschuß befaßt war, hat nur ein Bewerber die Diplomprüfung für Volkswirte mit Prädikat bestanden.224

VI. Mindestalter Eine weitere Anforderung an den Außenseiter besteht darin, daß er über ein bestimmtes Mindestalter verfügen muß. Dieses ist je nach Laufbahn unterschiedlich: Für die Laufbahnen des höheren Dienstes beträgt es 34 Jahre, für die übrigen Laufbahnen 30 Jahre (§§ 38 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BLV). Den Mindestaltersgrenzen kommt eine zweifache Funktion zu. Sie sollen zum einen ein zeitliches Mindestmaß an Lebenserfahrung sicherstellen. Ihr Sinn und Zweck ist weiterhin, zu verhindern, daß andere Bewerber früher zu Beamten auf Probe ernannt werden als die vergleichbaren Laufbahnbewerber, wodurch die Laufbahnausbildung an Attraktivität verlöre.225 In einem Fall wird jedoch von den Mindestaltersgrenzen abgewichen, nämlich dann, wenn der andere Bewerber bestimmte Vorbildungsvoraussetzungen mitbringt. Bei Außenseitern für den mittleren und gehobenen Dienst genügt ein Mindestalter von 27 Jahren, wenn sie eine Prüfung bestanden haben, die zu einer ihrer künftigen Laufbahn gleichwertigen Tätigkeit im Beruf befähigt (§ 38 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BLV); bei Bewerbern für den höheren Dienst beträgt das Mindestalter 32 Jahre, sofern sie ein Studium absolviert haben (§§ 38 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BLV). Diese Ausnahmevorschrift ist deshalb von besonderem Interesse, weil es sich bei ihr um die einzige Bestimmung im Zusammenhang mit dem Außenseiter handelt, bei der eine Vorbildung Berücksichtigung erfährt. Durch diese Regelung eines Mindestalters im Falle vorliegender Vorbildungsvoraussetzungen wird jedoch lediglich an die bereits bestehenden Höchstaltersgrenzen von Laufbahnbewerbern nahtlos angeknüpft und insofern keine wirkliche Hürde für diesen Bewerbertypus aufgebaut. Besonderen Vorbehalten begegnet die Reduzierung des Mindestalters bei anderen Bewerbern, die ein 224 225

Vgl. Franz, DÖD 1999, 49 (52). Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 11.

66

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Studium absolviert haben (§ 38 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BLV). Diese verfügen – gerade wegen ihrer Studiendauer – über weniger praktische Fähigkeiten im Sinne der Berufserfahrung als vielmehr über theoretisches Wissen, das sie für einen Vorbereitungsdienst qualifizieren könnte, nicht aber für den Direkteinstieg in eine Laufbahn. Bei Laufbahnbewerbern ist ein Mindestalter deshalb nicht geboten, weil sich dieses zwangsläufig aus der erforderlichen Vorbildung, bei den Bewerbern für Laufbahnen besonderer Fachrichtungen aus der Berufstätigkeit, ergibt.226 Zudem werden Laufbahnbewerber nicht gezwungen, nach Abschluß der Vorbildung zunächst einen Berufsweg außerhalb des Berufsbeamtentums zu suchen.

VII. Höchstalter Neben dem Erfordernis eines bestimmten Mindestalters existiert auch eine Altersbegrenzung nach oben. So können andere Bewerber nur bis zum Höchstalter von 50 Jahren eingestellt werden (§ 38 Abs. 3 Nr. 2 BLV). In manchen Ländern wird das Höchstalter noch geringer angesetzt.227 Grund hierfür sind drohende Versorgungslasten beim Dienstherrn, die bei Bewerbern mit einer kurzen Restdienstzeit nicht mehr mit den Grundsätzen einer sparsamen und leistungsfähigen Verwaltung vereinbar wären.228 Aber auch hier besteht – ebenso wie bei Laufbahnbewerbern – die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung durch den Bundespersonalausschuß (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BLV).

VIII. Probezeit Die Dauer der Probezeit anderer Bewerber erhöht sich um jeweils ein Jahr im Vergleich zum Laufbahnbewerber; sie beträgt zudem mindestens drei Jahre (§ 22 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 1 S. 2 BLV). Gleichwohl kann auch hier der Bundespersonalausschuß Ausnahmen von diesem Mindesterfordernis zulassen. Von dieser Ausnahmemöglichkeit hat der Bundespersonalausschuß bei der für Ministerialbeamte des gehobenen und höheren Dienstes erforderlichen sogenannten Außenprobezeit von mindestens sechs Monaten bereits pauschal Gebrauch gemacht, indem die Norm sachlich unbeschränkt außer Kraft gesetzt wurde.229

226

Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 33. Etwa auf 45 Jahre in Nordrhein-Westfalen, § 45 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 LVO NW. 228 Vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 32. 229 Kritisch hinsichtlich der Befugnis des Bundespersonalausschusses zu einer so weitgehenden Regelung Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 8 Rn. 3a. 227

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

67

D. Einfachgesetzliches Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter Wie dargestellt, unterscheiden sich Laufbahnbewerber und Außenseiter grundlegend in ihrem bisherigen Ausbildungsgang, ihren beruflichen Erfahrungen und Qualifikationen. Während der Laufbahnbewerber einen gesetzlich vorgeschriebenen Ausbildungsstand bei seinem Eintritt in den öffentlichen Dienst nachweisen muß und verwaltungsinterne Erfahrungen erworben hat, darf gerade dies nicht vom Außenseiter gefordert werden. Von ihm erwartet man, daß er Lebens- und Berufserfahrung außerhalb des öffentlichen Dienstes gewonnen hat, die ihn zu einem Gewinn für diesen werden lassen. Insbesondere wird erwartet, daß der Außenseiter auch Kenntnisse und Fähigkeiten in den Beamtendienst einbringt, die in diesem gerade nicht zu erwerben sind. Doch handelt es sich bei diesen Idealvorstellungen zunächst nur um Postulate. Entscheidend ist vielmehr, wie das Verhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter rechtlich geregelt ist. Zwei Zeitpunkte sind hierbei zu unterscheiden: vor und nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung des Außenseiters. Im Kern stehen hierbei die Fragen, ob Außenseiter und Laufbahnbewerber gleichrangig um eine Einstellung in den Beamtendienst konkurrieren oder ob es ein Subsidiaritätsverhältnis zugunsten des Laufbahnbewerbers gibt.

I. Vor Erwerb der Laufbahnbefähigung – Gleichrangigkeit oder Subsidiarität? Das Beamtenrecht in Bund und Ländern zeichnet sich durch im wesentlichen einheitliche Regelungen aus. Dies gilt auch für das Laufbahnrecht. So kennen alle Bundesländer und auch der Bund die Einteilung des öffentlichen Dienstes in Laufbahnen und vier Laufbahngruppen. Hinsichtlich der Rechtsstellung des Außenseiters bestehen jedoch signifikante Unterschiede. Insbesondere beim Verhältnis des Außenseiters zum Laufbahnbewerber existieren divergierende Regelungen, die vor allem im Wortlaut der gesetzlichen Regelungen deutlich werden. 1. Formelle Gleichrangigkeit im Bundesbeamtengesetz Das Bundesbeamtengesetz kennt keine normative Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers gegenüber dem Außenseiter. Beide stehen nach dem Wortlaut des Gesetzes gleichberechtigt nebeneinander. Dort heißt es in § 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG: „In das Beamtenverhältnis darf nur berufen werden, wer (. . .) a) die für seine Laufbahn vorgeschriebene – oder mangels solcher Vorschriften – übliche Vorbildung besitzt oder b) die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Be-

68

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

rufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat.“ Ein mögliches Regel-/Ausnahmeverhältnis kommt bei diesem Wortlaut nicht zum Ausdruck.230 Auch die Bundeslaufbahnverordnung korrigiert die gleichberechtigte Konkurrenz beider um Einstellung in den Beamtendienst nicht zugunsten des anderen Bewerbers. Lediglich der Befähigungserwerb des anderen Bewerbers wird in einem anderen Absatz als der des Laufbahnbewerbers statuiert (§ 5 Abs. 1, 3 BLV). a) Einschränkende Interpretation durch die Literatur Dieses im Gesetz normierte Verhältnis der Gleichrangigkeit wurde im zeitlichen Zusammenhang mit der Entstehung des Beamtengesetzes als völlige Gleichstellung der anderen Bewerber mit Laufbahnbewerbern gedeutet.231 Heute interpretiert es die Literatur im Sinne eines Subsidiaritätsverhältnisses. In gesetzessystematischer Auslegung der §§ 15 ff., 21 S. 2 BBG sei § 7 BBG so zu verstehen, daß der Laufbahnbewerber den Regeltypus des Berufsbeamten darstelle, der Außenseiter hingegen die Ausnahme bilde.232 Weiterhin wird argumentiert, daß durch die Zentralisierung und Konzentration des Eignungsfeststellungsverfahrens bei einer unabhängigen Stelle diese Grundentscheidung zum Ausdruck komme.233 Dies habe zur Konsequenz, daß andere Bewerber nur ausnahmsweise und subsidiär eingestellt werden sollen, etwa wenn Laufbahnbewerber nicht zur Verfügung stehen oder der andere Bewerber über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die ihn als qualifizierter im Vergleich zum Laufbahnbewerber erscheinen lassen.234 b) Rückschlüsse aus der Gesetzgebungsgeschichte Gegen die Interpretationsversuche der Literatur spricht indes die gesamte Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.235 Wirft man einen Blick auf die Umstände des Zustandekommens der heutigen Regelung, so fällt auf, daß zunächst ein schwächer formulierter Gesetzeswortlaut beabsichtigt war. Ausgehend von der früheren Öffnung des Beamtendienstes für Ausnahmen im Sinne eines Re-

230

Vgl. Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (582). So von Fischbach, DÖV 1951, 453 (458 f.); Grabendorff, DÖV 1953, 722 ff.; Bochalli, LBG NRW, § 8 Anm. 3; Korte, S. 596. 232 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 2.; Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 24, § 15 Rn. 2; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 24; Battis, BBG, § 7 Rn. 2. 233 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 2. 234 So die Einschränkung von Battis, BBG, § 7 Rn. 2. 235 Hierauf verweist Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (583). 231

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

69

gel-/Ausnahmeverhältnisses lautete der Entwurf des Bundespersonalgesetzes vom 11.11.1949: „Es können auch solche Bewerber berücksichtigt werden, welche die für die vorgesehene Verwendung erforderliche Eignung durch ihre Lebens- oder Berufserfahrung außerhalb des Öffentlichen Dienstes erworben haben.“236

Der Entwurf des Personalgesetzes normierte damit eine Kann-Vorschrift, die zudem vom Erwerb der Berufserfahrung außerhalb des öffentlichen Dienstes ausging. Die dann beschlossene Fassung, die zunächst in das weitergeltende Deutsche Beamtengesetz von 1937 eingefügt wurde, ging jedoch darüber hinaus.237 Sie lautete: „Es sollen auch solche Bewerber berücksichtigt werden, welche die für die vorgesehene Verwendung erforderliche Eignung durch ihre Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des Öffentlichen Dienstes erworben haben.“

Damit konnten andere Bewerber nicht nur berücksichtigt werden, sie sollten es sogar, zugleich durften sie die Lebens- und Berufserfahrung auch innerhalb des öffentlichen Dienstes erworben haben. Diese Regelung wurde zudem in das spätere Bundesbeamtengesetz übernommen. Zwar hatte der Bundestag zunächst eine Subsidiaritätsklausel zugunsten des Laufbahnbewerbers in Erwägung gezogen, die ihm auch durch seinen Ausschuß für Beamtenrecht empfohlen worden war. Das Parlament lehnte dann jedoch eine dem § 5 Abs. 2 Nr. 2b S. 2 LBG Berlin entsprechende Fassung ab, wonach freie Bewerber berücksichtigt werden sollten, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen oder wenn die Berücksichtigung eines solchen Bewerbers von besonderem Vorteil für die dienstlichen Belange ist.238 Auch an anderer Stelle, etwa bei den Beratungen des Rechtsausschusses, wurde erwogen, das Verhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter dahingehend abzugrenzen, wonach die Berücksichtigung von anderen Bewerbern nur auf Ausnahmefälle beschränkt sein sollte.239 Zudem läßt die Begründung des Gesetzentwurfs erkennen, daß eine Gleichstellung des Laufbahnbewerbers mit dem Außenseiter beabsichtigt war. Dem Laufbahnbewerber sollte der „freie Bewerber“ gegenübergestellt werden.240 Mit Hilfe des Bundesbeamtengesetzes sollte die „im Deutschen Beamtengesetz in seiner ursprünglichen Fassung angedeutete und durch das vorläufige Bundespersonalgesetz ergänzend geregelte 236

Regierungsentwurf des Bundespersonalgesetzes, BT-Drs. 1/175. Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 9; ders., ZBR 1981, 265 (266). 238 Hierauf verweist Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (583). Vgl. auch Bochalli, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 8 f. 239 Vgl. Kurzprotokoll, 69. Sitzung des Rechtsausschusses vom 25.7.1951, S. 6, BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation I/446, A 1. 240 So ausdrücklich die Begründung des Entwurfs eines Beamtengesetzes, BR-Drs. Nr. 562/51, 58. 237

70

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Möglichkeit (. . .) noch schärfer herausgearbeitet (werden)“.241 Letztlich wurde in § 7 des BBG dann eine Formulierung gewählt, die hierüber noch hinausgeht, indem die Voraussetzungen zu § 7 a) BBG (Laufbahnbewerber) und § 7 b) BBG (anderer Bewerber) gleichberechtigt nebeneinander gestellt werden.242 Weder im Text noch in der Begründung zum Bundesbeamtengesetz findet sich daher ein Hinweis darauf, daß der Laufbahnbewerber die Regel, der Außenseiter hingegen die Ausnahme sein sollte. c) Ergebnis und Stellungnahme Dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der redaktionell mißlungenen Regelung des Verhältnisses zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter läßt sich kein Subsidiaritätsverhältnis entnehmen. Die bestehende Regelung birgt daher – trotz der genannten einschränkenden Auslegungsversuche – die Gefahr, daß allzu schnell, ohne Prüfung vorhandener Kapazitäten im Bereich der Laufbahnbewerber, auf einen Außenseiter zurückgegriffen wird. Daß diese Gefahr besteht, ist auch im Schrifttum bekannt, und so wird dort davor gewarnt, daß die Zulassung anderer Bewerber nicht dazu dienen dürfe, die traditionelle Laufbahnausbildung auszuhöhlen. Ansonsten entstünde ein zweiter, aufgrund vorheriger regelmäßig höherer Angestelltenbezüge finanziell attraktiverer Weg zum Beamtenberuf.243 Bereits an dieser Stelle soll aber darauf hingewiesen werden, daß der Bundespersonalausschuß in seiner Entscheidungspraxis ein Subsidiaritätsverhältnis annimmt. In den Entscheidungsleitlinien, die er sich für die Feststellung der Befähigung anderer Bewerber gegeben hat, stellt der Bundespersonalausschuß mit Deutlichkeit fest: „Nach der Systematik des Laufbahnrechts stellen die Laufbahnbewerberinnen und -bewerber den Regeltyp und die anderen Bewerberinnen und Bewerber die Ausnahme dar (Subsidiaritätsprinzip).“244

241 Begründung des Entwurfs eines Beamtengesetzes, in: BR-Drs. Nr. 562/51, 58. Gegenüber entsprechenden Auffassungen im Bundesrat, „daß der freie Bewerber eine Ausnahme“ bleiben müsse, äußerte ein Vertreter des Bundesinnenministeriums, daß die gewählte Formulierung dem Rechnung trage und insofern von einer Änderung abgesehen werden sollte. Vgl. Wengst, S. 269 f. 242 Kritisch hierzu Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (62). 243 Hiervor warnen Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 2, wobei sie beruhigend feststellen, daß über den generellen Nachrang des anderen Bewerbers der Bundespersonalausschuß im Rahmen seiner Zuständigkeiten nach § 98 Abs. 1 Nr. 5 BBG wachen werde. 244 Vgl. die Entscheidungsleitlinien, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rn. 2.11.1.

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

71

Eine Berücksichtigung anderer Bewerber kommt aus Sicht des BPA auf dieser Grundlage nur in Betracht, „wenn geeignete Laufbahnbewerberinnen und -bewerber nicht zur Verfügung stehen oder wenn ein besonderes dienstliches Interesse an deren fachlichen Kenntnissen und Erfahrungen besteht.“245 Ob das Grundgesetz ein solches Subsidiaritätsverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter gebietet, soll an späterer Stelle erörtert werden.246 2. Divergierendes Landesrecht Die vom Bund erlassenen Rahmenvorschriften des Beamtenrechtsrahmengesetzes bezeichnen deutlicher als die Regelungen des Bundesbeamtengesetzes das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter. So lautet die Legaldefinition des Laufbahnbewerbers (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BRRG): „In das Beamtenverhältnis darf nur berufen werden, wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder – mangels solcher Vorschriften – übliche Vorbildung besitzt (Laufbahnbewerber).“ Nach der Nennung einer Ausnahmebestimmung247 erhält die gleiche Vorschrift – deutlich abgesetzt von den Bestimmungen über den Laufbahnbewerber – die Regelung über den anderen Bewerber (§ 4 Abs. 4 BRRG): „Durch Gesetz ist zu bestimmen, inwieweit von den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 3 bei solchen Bewerbern abgesehen werden kann, die die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben haben (andere Bewerber).“

Das Rahmenrecht des Bundes ermöglicht es somit den Ländern, für die Einstellung anderer Bewerber restriktivere Anforderungen aufzustellen als die für die Bundesbeamten bestehenden.248 Es verpflichtet den Landesgesetzgeber nur, zur Feststellung der Befähigung anderer Bewerber für ihre Laufbahn eine unabhängige Stelle, in der Regel einen Landespersonalausschuß, einzuschalten (§§ 16, 61 BRRG). Darüber hinaus trifft es keine weiteren Regelungen hinsichtlich der Voraussetzungen für die Einstellung anderer Bewerber. Als Konsequenz weisen die Landesbeamtengesetze eine Vielzahl unterschiedlicher Regeln auf, unter welchen Voraussetzungen die Einstellung von Außenseitern in Betracht kommt. Von Interesse sind hier insbesondere die – im einzelnen subtil und divergierend ausgestalteten – Subsidiaritäts- und Erforderlichkeitsklauseln.

245 Vgl. die Entscheidungsleitlinien, 24. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses für die Jahre 1999 bis 2001, Rn. 2.11.1. Erwartet wird hierzu eine eingehende Darlegung in der Antragsbegründung. 246 Vgl. unter § 4, 2. Abschnitt. 247 § 4 Abs. 3 BRRG: Ausnahme von der Deutscheneigenschaft. 248 Vgl. Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 9 Nr. 2.

72

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

a) Gleichrangigkeit Zahlreiche Bundesländer sind dem Vorbild des Bundesbeamtengesetzes gefolgt und haben das Verhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter als ein Verhältnis der Gleichrangigkeit ausgestaltet.249 Damit aber setzen sie das in § 4 Abs. 4 BRRG zum Ausdruck kommende Verhältnis von Regel und Ausnahme nicht in genügender Weise um. b) Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers Demgegenüber hat das Beamtenrecht einiger Länder vom verbleibenden Gesetzgebungsspielraum des § 4 Abs. 4 BRRG Gebrauch gemacht und klare Subsidiaritäts- und Erforderlichkeitsklauseln statuiert, die das Regel-/Ausnahmeverhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter deutlich hervorheben und die Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers betonen. In Bayern etwa ergibt sich dies bereits formal aus dem Gesetz, das den Ausnahmecharakter des Außenseiters durch eine deutliche Abhebung vom Laufbahnbewerber offenlegt (vgl. Art. 9 Abs. 1 im Vergleich zu Abs. 4 BayBG).250 Weiterhin bestimmt Art. 31 Abs. 1 BayBG unmißverständlich: „Andere als Laufbahnbewerber (Art. 9 Abs. 3) können berücksichtigt werden, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zu Verfügung stehen und ein besonderes dienstliches Interesse an der Gewinnung des Bewerbers besteht“.

Damit stellt das bayerische Beamtenrecht – wie im übrigen auch das anderer Bundesländer – zwei Anforderungen an den anderen Bewerber, die kumulativ vorliegen müssen: eine Subsidiaritätsklausel, wonach der Außenseiter dann nicht eingestellt werden darf, wenn ein geeigneter Laufbahnbewerber zur Verfügung steht, und eine Erforderlichkeitsklausel, die hierfür ein besonderes dienstliches Interesse verlangt. Dies hat zur Konsequenz, daß die Einstellung anderer Bewerber in Bayern nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen zulässig ist.251 Ähnliche Einschränkungen wie das Beamtengesetz Bayerns weisen auch die Beamtengesetze der Länder Baden-Württemberg252, Berlin253, Hamburg254, 249 Es handelt sich um: Brandenburg (§§ 9 f. LBG); Bremen (§ 8 BremBG); Hessen (§ 7 HBG); Mecklenburg-Vorpommern (§ 8 LBG); Niedersachsen (§§ 9 f. NBG); Nordrhein-Westfalen (§ 6 LBG); Sachsen-Anhalt (§ 7 BG LSA) und Thüringen (§ 6 ThürBG). 250 Hierzu Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 9 Nr. 15. 251 Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4a. 252 Vgl. §§ 30, 31 LBG: andere Bewerber nur, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen oder wenn dies von besonderem Vorteil für öffentliche Belange ist. 253 §§ 23, 24 LfbG: freie Bewerber nur, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen oder wenn dies von besonderem Vorteil für öffentliche Belange ist.

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

73

Rheinland-Pfalz255, Saarland256, Sachsen257 und Schleswig-Holstein258 auf. Jedoch müssen die Voraussetzungen hier nicht immer kumulativ vorliegen; sie können auch alternativ gegeben sein. aa) Subsidiaritätsklausel – keine geeigneten Laufbahnbeamten Die Subsidiaritäsklausel verhindert die Einstellung eines Außenseiters, sofern ein geeigneter Laufbahnbewerber zur Verfügung steht. Allein diese Subsidiaritätsklausel führt schon zu einer deutlichen Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers im Vergleich zum anderen Bewerber. Denn jener muß nicht etwa mindestens ebenso gut wie oder besser geeignet sein als der Außenseiter. Statt dessen besteht eine widerlegungsbedürftige Vermutung zugunsten des Laufbahnbewerbers.259 Nur wenn besondere Gründe vorliegen, kann ein Laufbahnbewerber als fachlich ungeeignet angesehen werden.260 Solche werden sich aber nur in krassen Ausnahmesituationen finden lassen, denn die Eignung des Laufbahnbewerbers zur Erfüllung der Aufgaben seiner Laufbahn ist durch seine Laufbahnbefähigung bereits nachgewiesen. In Betracht kommen damit allenfalls Gründe, die in der Person des Laufbahnbewerbers liegen. Aber selbst wenn man zu einem solchen Ergebnis käme, wäre nach bayerischem Recht und bayerischer Auslegung der Weg für den Außenseiter nicht frei. Denn statt des ungeeigneten Laufbahnbewerbers könnte es an anderer Stelle in der Verwaltung einen geeigneten geben, so daß der Rückriff auf einen Außenseiter damit nicht nötig wäre.261 Der Eignungsvergleich erfolgt damit nicht aus der Zwei-Personen-Perspektive, er wird auch nicht auf eine Dienststelle oder Behörde begrenzt, sondern bezogen auf alle in Frage kommenden Laufbahnbeamten. Die Chancen auf Einstellung sinken damit für den anderen Bewerber erheblich. 254 § 6 Abs. 1 Nr. 5: andere Bewerber nur, wenn dies von besonderem Vorteil für die dienstlichen Belange ist oder keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen. 255 §§ 29, 109 Abs. 1 Nr. 2 LBG: andere Bewerber nur, wenn dies von besonderem Vorteil für dienstliche Belange ist. 256 § 31 SBG: andere Bewerber nur, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen und wenn dies von besonderem Vorteil für dienstliche Belange ist. 257 §§ 29, 30 SächsBG: andere Bewerber nur, wenn dies von besonderem Vorteil für die dienstlichen Belange ist oder wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen. 258 § 9 Abs. 4, 33 29, 30 LBG: andere Bewerber nur bei dringendem dienstlichen Bedürfnis, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen und dies von besonderem Vorteil für dienstliche Belange ist. 259 Vgl. Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4b, – im Zweifel Vorrang des Laufbahnbewerbers. 260 Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4b fordert „zwingende Gründe“. 261 Hierzu Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4b.

74

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

Zeitlich betrachtet genügt auch nicht ein vorübergehender Personalengpaß. Notwendig ist vielmehr, daß trotz eingehender Bemühungen kein Laufbahnbewerber gewonnen werden kann.262 Demnach besteht die Verpflichtung der Verwaltung, durch eine geeignete Personalwirtschaft für den notwendigen Nachwuchs zu sorgen. Bei größeren Verwaltungen sei dies bei den „gebotenen Anstrengungen“ fast immer möglich. Dies soll sogar bei verwaltungsorganisatorischen Ausnahmesituationen der Fall sein, etwa bei Personalengpässen im Zusammenhang mit Gebietsreformen.263 Der Nachweis eines Personalengpasses dürfte in der Praxis folglich schwer zu realisieren sein. Die Subsidiaritätsklausel reduziert damit die Möglichkeit der Berücksichtigung anderer Bewerber auf tatsächliche Ausnahmefälle und so auch auf den Anwendungsbereich, für den die Position des Außenseiters gedacht ist. bb) Bedürfnisklausel – dienstliches Interesse an der Einstellung Die Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers aufgrund der Subsidiaritätsklausel wird verstärkt durch Vorschriften, die die Einstellung von Außenseitern an die Existenz eines Bedarfs an diesem Bewerbertypus knüpfen und daher ein besonderes dienstliches Interesse an seiner Einstellung einfordern.264 Dieses dienstliche Interesse ergibt sich nicht bereits aus dem Fehlen eines geeigneten Laufbahnbewerbers. Vielmehr liegt es nur dann vor, wenn die Stelle, die der Außenseiter besetzen soll, aus dienstlichen Gründen dringend besetzt werden muß und eine Einstellung des anderen Bewerbers als Tarifangestellter nicht möglich ist.265 Weiterhin muß ein besonderes dienstliches Interesse daran bestehen, dem anderen Bewerber den Beamtenstatus zuzuerkennen. Nicht vorliegen soll dies aber bei Personen, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt sind. Nur wenn dem bisherigen Tarifangestellten ein anderer Dienstposten übertragen werden soll, für dessen Wahrnehmung aus rechtlichen und sachlichen Erwägungen der Beamtenstatus unbedingt erforderlich ist, soll hier eine Ausnahme gemacht werden.266 262

Vgl. Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4b. So Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 4b. 264 Die Beamtengesetze von Baden-Württemberg, Berlin, Hamburg und Sachsen erfordern das besondere öffentliche Interesse lediglich alternativ zum Subsidiaritätsverhältnis. 265 Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 5, wobei der Funktionsvorbehalt für Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) als Begründung für die Verbeamtung nicht genügen soll. 266 Vgl. den möglichen Anwendungsbereich noch weiter einschränkend Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 5: „In den meisten Fällen, in denen bestimmte Aufgabenbereiche (z. B. Geschäftsleitender Beamter einer Gemeinde, Kreisbaumeister) mit oder ohne Ausnahmemöglichkeit Beamten vorbehalten sind, liegt der Grund hier263

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

75

Das Land Berlin präzisiert den Begriff des dienstlichen Interesses noch näher und knüpft an ihn besondere Voraussetzungen. Zum einen wird durch die Einstellung des anderen Bewerbers erwartet, daß dieser „von besonderem Vorteil für die dienstlichen Belange ist“ (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 LfbG Bln). Zudem erfolgt eine gesetzliche Präzisierung des besonderen Vorteils dahingehend, daß der freie Bewerber Laufbahnbewerber sein und andere geeignete Beamte an fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten überragen muß (§ 23 Abs. 2 S. 3 LfbG Bln). An dieser Regelung des Landes Berlin wird das grundsätzliche Problem im Zusammenhang mit der Einstellung anderer Bewerber deutlich, nämlich daß man sie gewinnen möchte, weil sie Fähigkeiten für den öffentlichen Dienst mitbringen, über die dessen Personal nicht verfügt, daß aber gleichzeitig eine Besserstellung im Vergleich zu den Laufbahnbeamten verhindert werden soll. Knüpft man indes im Falle der Berliner Regelung – in dem nachzuvollziehenden Bestreben, die Anforderungen an den anderen Bewerber hoch anzusetzen – die Erwartung an den anderen Bewerber, daß er auch fachlich überragend sein muß, so wird das Anforderungsprofil überspannt. Im Vergleich zum Laufbahnbewerber kann vom Außenseiter daher nur gefordert werden, daß er jenem hinsichtlich der Fachkenntnisse nicht nachsteht, zusätzlich aber weitere Spezialkenntnisse mitbringt. 3. Zusammenfassung und Bewertung Die Vorschriften des Bundes und der Länder über das Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter zeigen, daß es an einheitlichen Regelungen fehlt. Zwar ist der Bundesgesetzgeber nicht an die Direktiven einer einheitlichen Regelung aufgrund des Beamtenrechtsrahmengesetzes gebunden, wenigstens die Länder müßten jedoch ihre Beamtengesetze danach ausrichten. Nicht in allen Bundesländern kommt das in § 4 Abs. 4 BRRG intendierte Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter zum Ausdruck. Der Bundesgesetzgeber hat sogar gänzlich hierauf verzichtet. Weder aus dem Wortlaut des Bundesbeamtengesetzes und der Bundeslaufbahnverordnung noch aus deren Entstehungsgeschichte läßt sich im Wege der Gesetzesinterpretation der Ausnahmecharakter des anderen Bewerbers ableiten. Daß sich aus der Gesetzessystematik ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter nicht begründen läßt, zeigt ein Vergleich mit den Regelungen über die Einstellung von Bewerbern in Laufbahnen besonderer Fachrichtung (§ 37 BLV). Auch bei diesen handelt es sich um Laufbahnbewerber. Allerdings bestehen dort – im Gegensatz zu den Bewerbern für für jedoch weniger im beamtenrechtlichen Status als in der beamtenrechtlichen Ausbildung, mit der Folge, daß für die Besetzung dieser Stellen ein anderer Bewerber mangels hinreichender Ausbildung nicht in Betracht kommt.“

76

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

die allgemeine Verwaltungslaufbahn – spezielle Anforderungen für den Fall, daß von den Laufbahnvorschriften abgewichen werden soll: eine Subsidiaritätsklausel dergestalt, daß eine Einstellung nur zulässig ist, wenn geeignete Bewerber mit Laufbahnprüfung nicht zur Verfügung stehen; zudem muß ein dienstliches Interesse bestehen. Die Entscheidung hierüber trifft der Bundespersonalausschuß. Das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter kommt damit deutlich im Verordnungswortlaut zum Ausdruck.267 Es bleibt aber nicht nachvollziehbar, warum im Falle der Laufbahnen besonderer Fachrichtung das Regel-/Ausnahmeverhältnis normiert wurde, beim Außenseiter hingegen auf ein solches verzichtet und statt dessen mit Hilfe einer gesetzessystematischen Auslegung argumentiert wird. Auch das Argument, im Falle der Laufbahnen besonderer Fachrichtung seien spezielle Kenntnisse erforderlich, verfängt nicht. Denn auch für die allgemeine Verwaltungslaufbahn sind Spezialkenntnisse erforderlich, über die der andere Bewerber nicht verfügt. Der Vergleich des anderen Bewerbers mit dem Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung ist nicht nur aufgrund der ähnlichen Sachlage geboten, sondern auch, weil dies die historische Rechtslage nahelegt. So enthielt das Deutsche Beamtengesetz (DBG)268 noch keine eigenständige Regelung für die Aufnahme von Beamten besonderer Fachrichtung. Diese wurden unter die Generalklausel subsumiert, wonach neben dem Bewerber mit der für die Laufbahn vorgeschriebenen oder üblichen Vorbildung auch ein solcher Kandidaten eingestellt werden konnte, der in der Lage war, die besondere Eignung für das ihm übertragene Amt nachzuweisen. Er übernahm damit nicht das Amt einer Laufbahn, sondern wurde Angehöriger einer sogenannten ungeregelten Laufbahn.269 In der Verwaltungspraxis hingegen wurde er wie ein anderer Bewerber behandelt.270 Damit bleibt festzuhalten, daß im Bundesrecht eine Regelung des Ausnahmecharakters des anderen Bewerbers fehlt. Gleichwohl stehen dem die Praxis des Bundespersonalausschusses sowie die einmütigen Interpretationsversuche des Schrifttums gegenüber, die vom Laufbahnbewerber als dem Regeltyp des Berufsbeamten ausgehen und dieses Rangverhältnis in den Gesetzestext hineinlesen.

267 Zu den Unterschieden zwischen den Bewerbern für Laufbahnen besonderer Fachrichtung und den anderen Bewerbern vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 22a. 268 Deutsches Beamtengesetz (DBG) vom 26.1.1937, RGBl. I, 39. 269 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Vorb. vor § 34 Rn. 4. 270 Vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Vorb. vor § 34 Rn. 4.

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

77

II. Nach Erwerb der Laufbahnbefähigung – die Reichweite des Befähigungserwerbs Mit Feststellung durch die unabhängige Stelle erwirbt der andere Bewerber die uneingeschränkte Befähigung für alle Ämter einer Laufbahn (§ 5 Abs. 3 BLV).271 Die Laufbahn ist in dem Beschluß über die Befähigungsfeststellung ausdrücklich zu nennen.272 Die Laufbahnbefähigung ist nicht reduziert auf bestimmte Ämter und spezielle Funktionen im Beamtendienst. Sie bleibt in keiner Weise hinter der Laufbahnbefähigung des Laufbahnbewerbers zurück.273 Dies bedeutet jedoch im Umkehrschluß, daß die Kenntnisse und Fertigkeiten für die Laufbahn denen entsprechen müssen, die der Laufbahnbewerber am Ende seiner Ausbildung nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes und Ablegung der Laufbahnprüfung besitzt.274 Dies folgt aus der Gleichstellung des Außenseiters mit dem Laufbahnbewerber und dem einheitlichen Begriff der Befähigung. Eine Beschränkung der Befähigung auf bestimmte Dienstposten und Ämter wäre zudem mit dem Laufbahnprinzip und dem Grundsatz der Unteilbarkeit der Laufbahnbefähigung unvereinbar.275 1. Aufstiegsmöglichkeiten innerhalb der Laufbahn Andere Bewerber unterscheiden sich von Laufbahnbewerbern nur durch die Art und Weise des Befähigungserwerbs und somit durch die Modalität des Zugangs zur Beamtenlaufbahn.276 Nach Überwindung der Einstellungshürde sind sie einander statusrechtlich gleichgestellt.277 Denn mit einer positiven Feststellung der Befähigung erwirbt der andere Bewerber die Laufbahnbefähigung im technischen, laufbahnrechtlichen Sinn (§ 5 BLV).278 Mit Ausnahme der divergierenden Regelungen über die Probezeit erfolgt nun keinerlei weitere rechtliche Differenzierung. Beide sind in gleichem Maße Laufbahnbeamte. Wie bei den Laufbahnbeamten auch, bezieht sich die Befähigungsfeststellung aber nur auf eine bestimmte Laufbahn und gilt nur für diese. Gleichwohl umfaßt sie alle Ämter einer Laufbahn und nicht nur das für den Bewerber vorgesehene Aufgabengebiet.279 271 § 38 Abs. 1 S. 1 BLV bringt dies deutlich zum Ausdruck: „Andere Bewerber müssen durch ihre Lebens- und Berufserfahrung befähigt sein, im Beamtendienst die Aufgaben ihrer künftigen Laufbahn wahrzunehmen.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 272 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 19. 273 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 21 Rn. 5. 274 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 7 Rn. 23. 275 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 20. 276 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 7 Rn. 24. 277 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 19. 278 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8. 279 Vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8.

78

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

In diesem Zusammenhang wird allerdings darauf hingewiesen, daß das nach der Verfahrensordnung des Bundespersonalausschusses durchzuführende Verfahren und seine Anforderungen nicht voll garantieren können, daß der andere Bewerber auch ausreichend für alle Ämter seiner Laufbahn befähigt ist.280 Denn die Verfahrensordnung bestimmt, daß die besonderen Fachkenntnisse und deren Anwendung auf das vorgesehene Aufgabengebiet, die Grundzüge des Staatsund Verwaltungsrechts sowie der Organisation und der Aufgaben der Bundesverwaltung etwa Gegenstand der Befähigungsfeststellung für Laufbahnen des höheren Dienstes sind (§§ 1 und 5 Verfahrensordnung BPA). Im Vergleich zu den Vorbildungsvoraussetzungen und dem Prüfungsumfang der Laufbahnprüfung des Laufbahnbewerbers bleibt das Verfahren über die Befähigungsfeststellung in seiner Breite zurück.281 Als Grund für diesen eingeschränkten Prüfungsumfang wird angeführt, daß sich die Lebens- und Berufserfahrung häufig auf einen engeren Aufgabenkreis konzentrieren werde und daß die Einstellung vornehmlich mit Blick auf diese mitgebrachten Fachkenntnisse erfolge.282 Wenn insofern nicht die gleichen Anforderungen hinsichtlich der Tiefe und Breite der Kenntnisse gestellt werden können, so bedarf es als Voraussetzung der Zuerkennung der umfassenden Laufbahnbefähigung aber doch, daß die bisherige berufliche Tätigkeit erkennen läßt, daß Einarbeitung und Fortbildung den Außenseiter auch für andere Ämter als das Einstellungsamt seiner Laufbahn qualifizieren. Letztlich fehlen hier jedoch die objektiven Maßstäbe, wie breit die vorhandenen Kenntnisse des Außenseiters angelegt sein müssen und wie groß die Spezialkenntnisse zum Ausgleich fehlender Allgemeinkenntnisse sein sollen. Festzuhalten bleibt, daß Spezialkenntnisse in einem engen Bereich allein nicht die Zuerkennung der umfassenden Laufbahnbefähigung rechtfertigen können.283 2. Laufbahnwechsel Während die Reichweite der Laufbahnbefähigung des Außenseiters für die konkrete Laufbahn derjenigen des Laufbahnbewerbers folgt, ist umstritten, ob er auch in gleicher Weise wie der Laufbahnbewerber an einem Laufbahnwechsel teilhaben kann. Zwei Arten des Laufbahnwechsels sind möglich, orientiert daran, daß die Laufbahn von der Laufbahngruppe und von der Fachrichtung bestimmt wird. Zum einen kann der Wechsel in eine derselben Laufbahngruppe angehörende Laufbahn mit anderer Fachrichtung (horizontaler Laufbahnwech280

So der Hinweis von Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8. Vgl. auch zu den Anforderungen an Bewerber des mittleren und gehobenen Dienstes Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8. 282 Dies soll zumindest für den höheren Dienst gelten. Vgl. zum Problem Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8. 283 So überzeugend Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 8. 281

D. Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter

79

sel) erfolgen, oder aber der Wechsel geschieht im Wege des Aufstiegs in eine der nächsthöheren Laufbahngruppe angehörende Laufbahn derselben Fachrichtung (vertikaler Laufbahnwechsel).284 Anerkannt ist zunächst, daß der Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn derselben oder einer verwandten Fachrichtung sich auch beim Außenseiter nach den allgemeinen Aufstiegsbestimmungen des geltenden Beamtenrechts richtet, mithin für Außenseiter und Laufbahnbewerber die gleichen Voraussetzungen gelten.285 Der andere Bewerber kann sich somit in gleicher Weise wie der Laufbahnbeamte bewähren und gleichermaßen am Befähigungsaufstieg teilhaben; auch er ist hierbei zur Ablegung einer Aufstiegsprüfung verpflichtet.286 Anders hingegen stellt sich nach dem Recht einiger Länder287 und nach Ansicht mancher Stimmen in der Literatur288 die Rechtslage bei einem horizontalen Laufbahnwechsel dar. So besteht etwa in Bayern die frühere Regelung der Bundeslaufbahnverordnung fort, daß die Anerkennung der für eine Laufbahn erworbenen Befähigung für eine gleichwertige Laufbahn nur bei Laufbahnbewerbern möglich ist.289 Möchte der Beamte hier die Laufbahn wechseln, so ist bei einem anderen Bewerber aufgrund der Besonderheit seines Befähigungserwerbs eine Überprüfung der Befähigung durch den Landespersonalausschuß erforderlich.290 Hierbei muß festgestellt werden, ob der Beamte, der als Außenseiter die Laufbahnbefähigung erworben hat, auch über die für die neue Laufbahn erforderlichen Kenntnisse verfügt, da bei ihm nicht ohne weitere Prüfung davon auszugehen ist, daß er diese wie ein Laufbahnbewerber durch Einarbeitung und Unterweisung erwerben kann.291 3. Dienstherrenwechsel Zusätzliche Probleme können beim Laufbahnwechsel anderer Bewerber entstehen, wenn diese zugleich den Dienstherrn ändern. Die Laufbahnbefähigung des Laufbahnbewerbers gilt bei allen Dienstherren im Geltungsbereich des Be284

Vgl. oben unter § 1 B II 2 b bb. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 19. 286 OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 425; Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 10a. 287 Vgl. etwa die Rechtslage in Bayern. So bestimmt § 46 Abs. 4 S. 3 BayLbV: „Die Feststellung der Befähigung gilt nur für die Laufbahn bei dem Dienstherrn, bei dem der andere Bewerber eingestellt werden soll.“ 288 Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 21 Rn. 5a; Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 BBG Rn. 9. A. A. Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 19. 289 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 9. 290 Vgl. Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 10. 291 So Zängl, in: Weiß/Niedermaier, BayBG, Art. 31 Nr. 10. 285

80

§ 1: Vorgaben des Laufbahnrechts

amtenrechtsrahmengesetzes (§ 122 Abs. 2 BRRG). Diese Regelung trägt maßgeblich dazu bei, daß Beamte über den Bereich des Ausbildungsbundeslandes hinaus bundesweit verwendbar sind und daß sie den Dienstherrn länderübergreifend wechseln können, ohne sich einer erneuten Laufbahnprüfung stellen zu müssen. Diese Selbstverständlichkeit gilt jedoch nach dem Wortlaut des § 122 Abs. 2 BRRG nicht im Falle des anderen Bewerbers.292 Hier bestimmt das Landesrecht, ob ein anderer Bewerber, der nach dem Bundesrecht die Laufbahnbefähigung erworben hat, ohne erneute Feststellung seiner Befähigung in einem Land als Beamter übernommen wird. Der Grund für diese restriktive Zuerkennung der bundesweiten Laufbahnbefähigung liegt in der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen für den anderen Bewerber zugunsten der Länder.293 Da diese die Voraussetzungen und den Umfang des Befähigungserwerbs ihrer anderen Bewerber selbständig und unterschiedlich regeln können, muß auch über die Anerkennung der bei einem anderen Dienstherrn erworbenen Befähigung entschieden werden können. Nur so kann verhindert werden, daß einem anderen Bewerber, dessen Befähigung bei einem anderen Dienstherrn festgestellt worden ist, durch Bundesrecht eine weitergehende Befähigung zugesprochen wird als den landeseigenen anderen Bewerbern.294

292 Vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 9a. Aus § 122 Abs. 2 BRRG und der dort enthaltenen Verweisung auf die §§ 13 bis 14c BRRG ergebe sich, daß die Laufbahnbefähigung bei allen Dienstherren im Geltungsbereich des BRRG nur Laufbahnbewerbern zustehe. 293 Hierauf verweist Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 9a. 294 Argumentation bei Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 9a.

§ 2: Das Verfahren der Befähigungsfeststellung des Außenseiters vor den Personalausschüssen A. Befähigungsnachweis als Zentralproblem des Außenseiters Das Gesetz verlangt von dem anderen Bewerber, daß er über die gleiche Eignung wie der Laufbahnbewerber verfügt. Während beim Laufbahnbewerber streng formalisierte Eignungskriterien wie Vor- und Ausbildung die Eignungsfeststellung erleichtern, bedürfen die insoweit unpräzisen Anforderungskriterien an die Eignung des anderen Bewerbers einer Überprüfung im Einzelfall. Da die Eignungsfeststellung nicht im Wege vorlegbarer Schul- und Examenszeugnisse vorgenommen werden kann, ist sie in die Hände von Personalausschüssen gelegt worden, die sich ein Bild von den Fähigkeiten jedes Bewerbers machen sollen. Den Personalausschüssen kommt hierbei erheblicher Einfluß zu. Damit ist der Befähigungsnachweis aber das Zentralproblem des Außenseiters. Läßt sich nämlich dessen Befähigung feststellen und entspricht diese der des Laufbahnbewerbers, so kann dem Typus des Außenseiters nicht mehr entgegengehalten werden, er sei minderqualifiziert. Im folgenden soll daher auf die Funktion der Personalausschüsse bei der Einstellung anderer Bewerber eingegangen werden. Dabei wird diese anhand des Bundespersonalausschusses exemplifiziert, und es wird nur dort auf die vergleichbaren Einrichtungen auf Länderebene eingegangen, wo dies aufgrund rechtlicher Besonderheiten geboten ist.

B. Die Aufgabe der Personalausschüsse: Objektivierung der Bewerberauswahl und Abschirmung sachfremder Einflüsse Durch die Übertragung bestimmter personalrechtlicher Aufgaben auf eine unabhängige, keiner ministeriellen Lenkung unterworfenen Stelle (§ 95 BBG, § 61 BRRG) wird das Ziel verfolgt, eine objektive, von unsachlichen Einflüssen freie Personalverwaltung anzustreben.1 Die Einrichtung von Personalausschüssen geht auf das amerikanische Vorbild der Civil Service Commission zurück und erfolgte auf Betreiben der Westalliierten.2

82

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

I. Arten der Personalausschüsse und rechtliche Vorgaben Bei den Personalausschüssen ist zu unterscheiden zwischen solchen des Bundes und solchen der Länder. 1. Der Bundespersonalausschuß Für die Beamten des Bundes besteht als unabhängige Stelle der Bundespersonalausschuß (§§ 95 ff. BBG). Er geht zurück auf die Verordnung über den Bundespersonalausschuß vom 15. Juni 19503, die aufgrund eines alliierten Einspruchs gegen die Regelungen des Vorläufigen Beamtengesetzes entstand.4 a) Aufgaben Der Bundespersonalausschuß wird „zur einheitlichen Durchführung der beamtenrechtlichen Vorschriften“ errichtet und übt „seine Tätigkeit innerhalb der gesetzlichen Schranken unabhängig und in eigener Verantwortung“ aus (§ 95 BBG). Die Zuständigkeiten des Bundespersonalausschusses sind ebenso vielfältig wie umfangreich. Zum Teil hat er reine Mitwirkungs- und Stellungnahmebefugnisse ohne unmittelbare Rechtswirkung.5 Diese reichen von der Mitwirkung bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der Beamtenverhältnisse bis zu der Aufgabe, Vorschläge zur Durchsetzung der Chancengleichheit von Frauen und Männern sowie zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu machen. Die einzige tatsächliche Entscheidungsbefugnis besteht hinsichtlich der allgemeinen Anerkennung von Prüfungen (§ 98 Abs. 1 Nr. 6 BBG). Dem Bundespersonalausschuß sind aber auch in einzelnen Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes Aufgaben zugewiesen, die ihn zu einem wichtigen Moment bei Statusentscheidungen von Beamten machen. So kann er von der grundsätzlichen Stellenausschreibungspflicht (§ 8 BBG) dispensieren (§ 8 Abs. 2 S. 2 BBG) und Ausnahmen vom Verbot der „Sprungbeförderung“ zulassen (§ 24 S. 3 BBG). Schließlich ist es dem Bundespersonalausschuß übertragen, die Befähigung der anderen Bewerber festzustellen oder aber einen von ihm bestimmten Ausschuß damit zu betrauen (§ 21 S. 2 BBG). Dieses personelle Mitspracherecht bei der Feststellung der Befähigung anderer Bewerber wird als besonders wichtiges, aber wegen seiner nicht sehr häufigen Inan1 Fischbach, ZBR 1954, 233 ff.; Vorbrugg, S. 149; Jenke, S. 106; Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, Vor §§ 95 bis 104 Rn. 1. 2 Fischbach, ZBR 1954, 233; Vorbrugg, S. 149. 3 BGBl. I, 216. 4 Vgl. Oebbecke, S. 180. 5 Vgl. die in § 98 Abs. 1 BBG aufgezählten Aufgaben.

B. Die Aufgabe der Personalausschüsse

83

spruchnahme nur kleines Teilgebiet der Tätigkeit des Bundespersonalausschusses bezeichnet.6 b) Zusammensetzung Die Zusammensetzung des Bundespersonalausschusses ist gesetzlich geregelt. Ihm gehören acht ordentliche und ebensoviele stellvertretende Mitglieder an (§ 96 Abs. 1 BBG). Bei den ordentlichen Mitgliedern wird ferner zwischen ständigen und nichtständigen ordentlichen Mitgliedern unterschieden. Erstere sind der Präsident des Bundesrechnungshofes als Vorsitzender und der Leiter der Personalrechtsabteilung des Bundesministeriums des Innern (§ 96 Abs. 2 S. 1 BBG). Letztere sind die Leiter der Personalabteilungen zweier anderer oberster Bundesbehörden und vier weitere Bundesbeamte (§ 96 Abs. 2 S. 2 BBG). Hinsichtlich der stellvertretenden Mitglieder treten an die Stelle des Präsidenten des Bundesrechnungshofes und des Leiters der Personalrechtsabteilung im Bundesministerium des Innern je ein Bundesbeamter dieser Behörden, ansonsten erfolgen keine weiteren behördenhierarchischen Änderungen (§ 96 Abs. 2 S. 3 BBG)7. Da die Funktionen der nichtständigen ordentlichen sowie der stellvertretenden Mitglieder des Bundespersonalausschusses nicht an ein näher bezeichnetes Amt und damit nicht an eine bestimmte Person geknüpft sind, bedürfen sie der Bestellung. Diese nimmt der Bundespräsident auf Vorschlag des Bundesministers des Innern für die Dauer von vier Jahren vor. c) Entscheidungsstelle in der Praxis: Der Unterausschuß Nur in seltenen Fällen wird die Entscheidung über die Befähigungsfeststellung des anderen Bewerbers durch den Bundespersonalausschuß selbst erfolgen. Dies verbietet sich schon aufgrund der größeren Zahl anderer Bewerber und des damit verbundenen Aufwands. Die Entscheidungsstelle in der Praxis ist vielmehr der Unterausschuß des Bundespersonalausschusses, der von diesem nach § 21 S. 2 BBG bestimmt werden kann. 2. Die unabhängigen Stellen der Länder Auch die Länder verfügen über unabhängige Stellen (§ 61 BRRG), die in der Regel als Landespersonalausschüsse bezeichnet werden. Sie sind in der Ent6 So Jenke, S. 108, der zudem darauf hinweist (S. 108, Fn. 1), daß bei der Einführung einer unabhängigen Stelle überlegt worden war, diese bei allen Anstellungen und Beförderungen, also nicht nur in Ausnahmefällen, einzuschalten (m. w. N.). 7 Als stellvertretende Mitglieder des Bundespersonalausschusses werden ernannt die Leiter der Personalabteilungen von zwei weiteren obersten Bundesbehörden und vier zusätzliche Bundesamte.

84

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

scheidung über deren Errichtung nicht frei, sondern setzen hierbei die zwingende beamtenrechtsrahmenrechtliche Regelung des § 61 BRRG um. Trotz dieser Vorschrift, die als Norm des Rahmenrechts das Ziel anstrebt, zu einer Rechtsvereinheitlichung in Bund und Ländern zu führen, bestehen erhebliche Unterschiede zwischen dem Personalausschuß auf Bundesebene und den unabhängigen Stellen der Länder, die es in dieser Form bei keiner anderen beamtenrechtlichen Einrichtung gibt.8 a) Zusammensetzung In den Ländern hat sich die Entwicklung der unabhängigen Stellen, meist als Personalausschuß oder Landespersonalkommission bezeichnet, nicht einheitlich vollzogen.9 Teils folgte die Ausgestaltung der unabhängigen Stelle dem Beispiel des Bundes, teils ist jedoch auch eine erheblich differente Regelung getroffen worden.10 Ein Blick hierauf läßt nicht nur deutlich werden, wie unterschiedlich die unabhängige Stelle der Länder personell zusammengesetzt ist, sondern auch, welche Personen und Organisationen Einfluß auf die Entscheidung über die Einstellung anderer Bewerber ausüben. So gehören etwa dem bayerischen Landespersonalausschuß keine Mitglieder kraft Gesetzes oder Amtes an (Art. 106 LBG). Insgesamt sind die Regelungen in Aufgabenzuweisung und in Zusammensetzung so verschieden, daß Zweifel bestehen, ob dem durch § 61 BRRG vorgegebenen einheitlichen Regelungszwang noch entsprochen wird.11 Dabei trifft § 61 BRRG keine Vorgaben hinsichtlich der Zusammensetzung der unabhängigen Stellen. Gleichwohl besteht dort als Schranke der Regelungsfreiheit das Erfordernis, daß die Stelle „unabhängig“ sein muß. Diese sachliche Unabhängigkeit ist dann nicht mehr gewährleistet, wenn sie aus Mitgliedern zusammengesetzt ist, die ihrerseits abhängig sind. b) Problemfall: hessische Landespersonalkommission Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Ausgestaltung der unabhängigen Stelle im Land Hessen, die keine Parallele in einem anderen Land oder dem Bund findet. In Hessen besteht die Landespersonalkommission aus 15 Mitgliedern (113 HBG), eine vergleichsweise hohe Mitgliederzahl. Hiervon wird je 8 Die Unterschiede seien zudem nicht durch die unterschiedlichen Rechtsbereiche sachlich zu rechtfertigen. Vgl. hierzu: Jenke, S. 106; Schütz, DÖD 1968, 101. 9 Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 95 Rn. 5. 10 Zusammenstellung der einzelnen landesrechtlichen Besonderheiten bei Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 95 Rn. 6. 11 Vgl. hierzu Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 95 Rn. 5.

B. Die Aufgabe der Personalausschüsse

85

ein Mitglied vom Minister des Innern, vom Finanzminister, vom Kultusminister, vom Direktor des Landespersonalamtes und vom Ministerpräsidenten aus einem der anderen Ministerien benannt. Zwei Mitglieder werden auf Vorschlag des Landesverbandes Hessen des Deutschen Gewerkschaftsbundes und ein Mitglied auf Vorschlag des Landesverbandes des Deutschen Beamtenbundes vom Ministerpräsidenten berufen. Diese Zusammensetzung ähnelt in ihrer Ausgestaltung noch derjenigen anderer Länder und des Bundes, wo ebenfalls die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften in den Personalausschüssen vertreten sind.12 In schroffem Gegensatz zu diesen steht indes, daß die Auswahl und Bestellung der weiteren sieben Mitglieder der Personalkommission nicht von der Exekutive bestimmt wird, sondern daß sie vom Hessischen Landtag nach den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts gewählt werden. Ein solches Regelungsverfahren, das erkennbar den Parteienproporz in ein objektiv auszugestaltendes Verfahren der Personalauslese implementiert, entspricht nicht den Anforderungen, die das Beamtenrechtsrahmengesetz an die „unabhängige Stelle“ richtet. Dem wird jedoch entgegengehalten, daß die Regelungen im Land Hessen bislang weder bundesaufsichtlich noch durch die Rechtsprechung gerügt worden sind. Darüber hinaus werden durch § 111 HBG dem Landespersonalamt allein oder im Einvernehmen oder Benehmen mit der Landespersonalkommission bestimmte Zuständigkeiten übertragen, die nach § 61 BRRG der unabhängigen Stelle der Personalkommission zuzuweisen wären. Da § 61 BRRG zwingendes Recht ist und keine Ermächtigungsnorm des Landesgesetzgebers darstellt, ist diese Regelung des Hessischen Beamtengesetzes rahmenrechtswidrig.13

II. Exemplarisch: Der Bundespersonalausschuß und seine Funktion bei der Einstellung des anderen Bewerbers Nachfolgend soll anhand der Regelungen über den Bundespersonalausschuß das Verfahren bei der Einstellung anderer Bewerber und dessen Mitwirkungsfunktion dargestellt werden. 1. Verfahren der Befähigungsfeststellung Das Bundesbeamtengesetz enthält keine näheren Vorschriften, wie das Verfahren der Befähigungsfeststellung anderer Bewerber auszugestalten ist. Nach der Bundeslaufbahnverordnung ist die Feststellung der Befähigung anderer Bewerber in einem förmlichen Verfahren zu treffen (§ 38 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BLV). 12 13

Dazu unten C II. Vgl hierzu Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 96 Rn. 4.

86

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

Der Bundespersonalausschuß ist in dessen Ausgestaltung frei. Er hat sich jedoch eine Geschäftsordnung gegeben (gemäß § 99 BBG)14, zudem die Verfahrensordnung über die Befähigungsfeststellung anderer Bewerber, aus denen die einzelnen Verfahrensschritte folgen. Demnach müssen dem Bundespersonalausschuß an Unterlagen vorgelegt werden: die Personalhauptakten, eine eingehende Beurteilung des Bewerbers, andere Unterlagen, wie etwa von dem Bewerber veröffentlichte Arbeiten oder Aktenstücke mit größeren Ausarbeitungen (vgl. § 2 Verfahrensordnung). Erst wenn diese Unterlagen vorliegen, entscheidet der Bundespersonalausschuß entweder selbst über die Befähigung des anderen Bewerbers oder aber er überträgt die Entscheidung einem Unterausschuß. Sofern dieser Ausschuß entscheidet, kommt es auch zu einer persönlichen Vorstellung des Bewerbers, bei der dieser daraufhin geprüft wird, ob er sein Fachgebiet beherrscht und darüber hinaus die Grundzüge folgender Gebiete kennt: des Staatsund Verwaltungsrechts einschließlich des Haushalts-, Beamten- und Disziplinarrechts sowie des Verwaltungs- und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens; der Organisation der Bundesverwaltung und der Aufgaben des öffentlichen Dienstes in der Bundesrepublik Deutschland; des Strafrechts und des bürgerlichen Rechts; soweit es sein Aufgabengebiet erfordert, der Wirtschafts- und Sozialpolitik (§§ 5, 6 Verfahrensordnung). Der Bundespersonalausschuß ist auch zuständig für Anträge, die Probezeit anderer Bewerber zu verkürzen (Art. 22 Abs. 2 BBG). 2. Unwirksamkeit der Ernennung bei fehlender Mitwirkung des Personalausschusses? Die unterschiedliche Behandlung des Verhältnisses zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter im Bundes- und Landesrecht setzt sich fort bei der Frage, wann eine rechtswidrige Ernennung wirksam ist und daher nicht mehr zurückgenommen werden darf. Nach dem Bundesbeamtengesetz ist eine ohne Zustimmung des Bundespersonalausschusses vorgenommene Ernennung rechtswidrig, jedoch wirksam. Die Länder können durch Gesetz bestimmen – und haben dies auch überwiegend getan –, daß die Ernennung eines anderen Bewerbers nichtig ist oder zurückgenommen werden kann, wenn die Mitwirkung der unabhängigen Stelle fehlt (§ 10 Abs. 1 BRRG).15 Gleichwohl gilt für diesen Fall, daß der Mangel der Ernennung als geheilt anerkannt wird, wenn die unabhängige Stelle 14 Geschäftsordnung des Bundespersonalausschusses, Bekanntmachung des Bundespersonalausschusses vom 30.9.1958 – BPersA 002 – 179/58, GMBl. 1958, 461. 15 Diese Möglichkeit besteht aufgrund der Besonderheiten der Länder mit der Vielfalt nichtstaatlicher Dienstherren. Bei den Bundesbeamten hingegen ist deren Ernennung grundsätzlich dem Bundespräsidenten übertragen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder er die Ausübung dieser Befugnis nicht anderen Stellen überträgt (§ 10 Abs. 1 BBG), vgl. BVerwG, ZBR 1981, 67 (69).

C. Rolle des Bundespersonalausschusses

87

der Ernennung nachträglich zustimmt (§ 10 Abs. 1 S. 2 BRRG).16 Sinn dieser Heilungsmöglichkeit sind der Schutz des Beamten vor nachteiligen Folgen möglicher Fehler der Behörde und die Rechtsklarheit.17 Damit kann jedoch eine fehlerhafte, aber grundsätzlich heilbare Ernennung eines anderen Bewerbers ohne Einschaltung des Landespersonalausschusses nicht zurückgenommen werden. Dessen Aufgabe ist es, den Schwebezustand zu beenden.18 Eine Ausnahme von dieser Kompetenzzuweisung besteht nur für den Fall, daß der Gesetzgeber selbst und abschließend die Ernennung eines anderen Bewerbers für die Laufbahn und die nachträgliche Heilung des Mangels der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ausgeschlossen hat.19 In Nordrhein-Westfalen etwa sind Ernennungen eines anderen Bewerbers, die ohne die Mitwirkung des Landespersonalausschusses ausgesprochen wurden, nichtig (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LBG). Da die Zustimmung jedoch nachträglich eingeholt werden kann, ist es möglich, den Mangel der Ernennung zu heilen (§ 11 Abs. 3 S. 2 LBG). Diese Heilungsmöglichkeit begegnet insofern Bedenken, als eine positive Entscheidung der unabhängigen Stelle den Dienstherrn nicht verpflichtet, die beabsichtigte Ernennung auszusprechen.20

C. Bewertung der Rolle des Bundespersonalausschusses bei der Einstellung anderer Bewerber I. Verfassungsrechtliche Vorbehalte Verfassungsrechtliche Vorbehalte gegen die Einrichtung einer unabhängigen Stelle in der Personalverwaltung wurden vor allem von Grewe auf dem 39. Deutschen Juristentag 1951 in Stuttgart geäußert.21 Sie sind seither in der Literatur nicht verstummt, werden von der Rechtsprechung gleichwohl aber nicht geteilt.22 16 Der Dienstherr ist durch die positive Entscheidung des Personalausschusses aber nicht verpflichtet, die beabsichtigte Ernennung auszusprechen. Vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 10 V 4, S. 209. 17 Vgl. BVerwG, ZBR 1981, 67 (69); BVerwGE 71, 330 (334). 18 Vgl. BVerwGE 71, 330 (334). 19 Vgl. BVerwGE 71, 330 (334) für den Fall, daß bei einem anderen Bewerber eine Vorbildung vorgeschrieben ist, die über die üblichen laufbahnrechtlichen Anforderungen hinausgeht und somit eine „besondere Rechtsvorschrift“ darstellt. Näher zu Einzelfragen Zängl, ZBR 1973, 138 ff. 20 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 10 V 4, S. 209. 21 Vgl. Grewe, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 21 (24). Zur Diskussion Fischbach, ZBR 1954, 235. 22 Vgl. BVerwGE 26, 31 (39 f., 44 f.); 31, 345 (357); BVerwG, ZBR 1982, 156 f.

88

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

1. Fehlende demokratische Legitimation der Mitglieder? Kritik entzündet sich am Bundespersonalausschuß insbesondere aufgrund der fehlenden demokratischen Legitimation seiner Mitglieder.23 Soweit die Mitglieder des Bundespersonalausschusses vom Bundespräsidenten auf Vorschlag des Bundesministers des Innern für vier Jahre ernannt werden und soweit sie jederzeit abberuf- oder versetzbar sind (wie der Leiter der Dienstrechtsabteilung des Bundesinnenministeriums als politischer Beamter) gelten Einwände, die auf einer fehlenden demokratischen Legitimation gründen, als salviert.24 Hier besteht der Legitimationsstrang zur parlamentarisch verantwortlichen Regierung.25 Im Falle des Präsidenten des Bundesrechnungshofes, der dem Bundespersonalausschuß als Vorsitzender vorsteht, wird hingegen angeführt, er sei in seinem Hauptamt nicht jederzeit abberufbar und insofern nicht ausreichend demokratisch legitimiert.26 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die fehlende Möglichkeit einer Abberufung unerheblich für die Frage nach der demokratischen Legitimation eines Mitgliedes des Personalausschusses ist, sofern dessen Bestellung auf einem demokratisch legitimierten Weg erfolgt ist. Der Präsident des Bundesrechnungshofes wird auf Vorschlag der Bundesregierung durch den Deutschen Bundestag gewählt (§ 5 Abs. 1 S. 1 BRHG), so daß keine Zweifel hinsichtlich seiner demokratischen Legitimation bestehen. 2. Beschränkung der ministeriellen Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit durch Exemtion aus dem Ressortprinzip? Der Bundespersonalausschuß ist weder ein Gericht noch eine diesem vergleichbare Institution.27 Er ist eine „behördenähnliche Einrichtung“28, eine „verwaltungsinterne Stelle“29, ein der Administrative zugehöriges Organ.30 Aus diesem Grunde wird eingewandt, daß die Entscheidung über Personalfragen nicht durch die Exekutive getroffen werde (Art. 65 S. 2 GG), sondern durch einen Prüfungssausschuß, der parlamentarisch nicht verantwortlich sei.31 In die23 Vgl. Fischbach, ZBR 54, 234; Grewe, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 21 (25), Jestaedt, S. 441; BT-Drs. 12/3994, 58 – Bundesrat, dann Bundesregierung, ebda. 80. 24 Näher Oebbecke, S. 182. 25 Keck, BayVBl. 1997, 417 (420). 26 Vgl. Oebbecke, S. 182. 27 VGH München, ZBR 1958, S. 13; Baring, ZBR 1957, 4; Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, Vor §§ 95 bis 104 Rn. 2; Battis, BBG, § 95 Rn. 3. A. A. Keck, BayVBl. 1997, 417 (418 f.). Dieser qualifiziert den Bayerischen Landespersonalausschuß als Einrichtung sui generis mit einer starken Annäherung an die Stellung eines Gerichts. 28 BVerwGE 26, 31. 29 VGH München, ZBR 1958, 13; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, Vor § 95 Rn. 4. 30 Jestaedt, S. 437.

C. Rolle des Bundespersonalausschusses

89

sem Zusammenhang wird auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bremischen Personalvertretungsgesetz verwiesen, wonach „im heutigen Verwaltungsstaat jedenfalls die Entscheidung über Einstellung, Beförderung, Versetzung und sonstige personelle Angelegenheiten der Beamten“ aufgrund ihrer politischen Bedeutung nicht außerhalb der ministeriellen Verantwortung getroffen werden dürfe.32 Demgegenüber wird eingewandt, daß es selbst einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums entspreche, daß die Feststellung der Befähigung für eine bestimmte Laufbahn durch einen unabhängigen Prüfungsausschuß erfolge.33 Auch wenn man eine unmittelbare Rechtfertigung der Exemtion der Entscheidungen des Bundespersonalausschusses aus dem Ressortprinzip nicht Art. 33 Abs. 5 GG entnehmen möchte, hilft doch diese Vorschrift, die Beachtung der hergebrachten Grundsätze sicherzustellen.34 In diesem Sinne kann sie – trotz ihrer Anomalie im Verantwortungsbereich der Exekutive – als eine rechtfertigungsfähige Annexregelung zur Kontrolle der Gewährleistung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 5 GG angesehen werden. Schließlich kann den geäußerten Bedenken entgegengehalten werden, daß die Personalhoheit der verantwortlichen und zuständigen Dienstbehörden durch die Einrichtung des Personalausschusses nicht in ihrem Wesensgehalt berührt wird.35 Denn dieser nimmt die Ernennung des anderen Bewerbers nicht selbst vor, sondern schafft mit der Befähigungsfeststellung lediglich die Voraussetzung für die von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu treffende Entscheidung.36

II. Das Problem der Gewerkschaftsbeteiligung Vier der ordentlichen und die gleiche Anzahl stellvertretender Mitglieder des Bundespersonalausschusses muß der Bundesminister des Innern aufgrund einer Benennung durch die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften vorschlagen (§ 95 Abs. 2 BBG). Damit wird von Gewerkschaftsseite der Bundespersonalausschuß paritätisch besetzt. Dies war in der Vergangenheit nicht immer so. Lange Zeit wurden lediglich drei der damals sieben Mitglieder des Bundespersonalausschusses auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählt.37 31

Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, Vor 95 Rn. 6. BVerfGE 9, 268 (282); Jestaedt, S. 438 f. 33 So Oppler, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 133; Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (642 f.); ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (509). Ablehnend hierzu Jestaedt, S. 439, da Art. 33 GG keine im Sinne der Ministerialfreiheit einschlägigen organisationsrechtlichen Regelungsgehalte aufweise. 34 So Oebbecke, S. 184, der namentlich das Laufbahnprinzip und seine Durchbrechung durch die Zulassung von Sprungbeförderungen aufführt. 35 Vgl. Keck, BayVBl. 1997, 417 (420). 36 So Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 95 Rn. 3. 32

90

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

Die Beteiligung der Gewerkschaften an den Entscheidungen des Bundespersonalausschusses ist nicht unumstritten. Die Befürworter sehen hierin einen Ausdruck des demokratischen Anspruchs auf Information, Transparenz und Konsultation.38 Kritik hingegen äußert sich vor allem hinsichtlich der Einflußmöglichkeiten durch die politischen Parteien und die Beamtengewerkschaften. Denn diese sollen gerade durch die Existenz des Bundespersonalausschusses und die Beteiligungspflicht bei Personalentscheidungen ausgeschlossen werden. Die Vertreter der Spitzenorganisationen der Beamten im Bundespersonalausschuß können gegenüber parteipolitischen Einflüssen der Exekutive kontrollierend und begrenzend wirken, wenn sie ihrerseits Neutralität wahren und sich gegenüber sachfremden Einflüssen resistent zeigen. Ausnahmen bestehen aber in den Fällen, in denen die Befähigungsfeststellung des Persönlichen Referenten eines Ministers oder des Leiters eines Ministerbüros erfolgen soll und es hier zu einer Zusammenarbeit („Verhandlungspakt“) zwischen dem Personalrat und der Ministeriumsspitze kommt, dessen Ergebnis dann durch den Bundespersonalausschuß aufgegriffen wird.39 In diesen Fällen akzeptiert der Personalrat die personalpolitischen Wünsche der Ministeriumsspitze, wenn im Gegenzug seine eigenen Forderungen Berücksichtigung finden.

III. Die Unabhängigkeit der Mitglieder – Voraussetzung der Befähigungsfeststellung? Den Personalausschüssen kommt – wie aufgezeigt – ein erhebliches Mitwirkungsrecht bei wichtigen beamtenstatusrechtlichen Entscheidungen zu. Sie sind, gerade bei den Einstellungen anderer Bewerber, von großer Bedeutung, stellen sie doch die einzige Möglichkeit dar, bei Nichteignung eines Kandidaten dessen Einstellung zu verhindern, denn gegen den Willen des Personalausschusses kann der Dienstherr keine Ernennung vornehmen. Die Entscheidungen der Personalausschüsse setzen jedoch voraus, daß seine Mitglieder unabhängig sind. Die sachliche Unabhängigkeit der Ausschüsse hängt wiederum ab von der persönlichen Unabhängigkeit seiner Mitglieder. Die gesetzlichen Vorschriften über die Stellung der Mitglieder der Personalausschüsse verlangen daher, daß diese „unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen“ sind, daß sie „ihre Tätigkeit innerhalb dieser Schranken in eigener Verantwortung“ ausüben und „wegen ihrer Tätigkeit dienstlich nicht gemaßregelt oder benachteiligt werden“ dürfen 37

Zur damaligen Rechtslage Jenke, S. 111. Grabendorff, DÖV 1953, 722 (723). 39 Vgl. Wagener/Rückwardt, S. 126. Wagener/Rückwardt zitieren die Auskunft von Mitgliedern des Bundespersonalausschusses, wonach in jeder Sitzung des Bundespersonalausschusses ein bis zwei solcher Fälle verhandelt werden. Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine Feststellung aus dem Jahre 1982, die heute keine Gültigkeit mehr zu beanspruchen braucht. 38

C. Rolle des Bundespersonalausschusses

91

(§ 97 BBG, § 61 BRRG). Ferner endet ihre Mitgliedschaft im Personalausschuß nur unter gesetzlich geregelten Voraussetzungen (§ 97 Abs. 1 S. 2 BBG, § 62 Abs. 2 S. 2 BRRG). Diese sachliche Unabhängigkeit der Mitglieder der Personalausschüsse entspricht damit derjenigen eines Richters. Die ausschließliche Bindung an das Gesetz, die Weisungsungebundenheit gegenüber der politischen Leitung und anderen Verwaltungsstellen sollen ihre Unabhängigkeit ebenso sichern wie gegenüber den Gewerkschaften, dem Parlament und den politischen Parteien.40 Flankiert wird die sachliche und persönliche Unabhängigkeit durch die Dienstaufsicht über die Mitglieder des Bundespersonalausschusses. Diese übt im Auftrag der Bundesregierung der Bundesminister des Innern aus (§ 104 BBG). Die Aufsicht ist jedoch keine Fachaufsicht.41 Sie ist beschränkt auf die nebenamtliche Tätigkeit des Beamten als Mitglied des Bundespersonalausschusses.42 Als allgemeine Organaufsicht richtet sie sich auf die innere Ordnung, die allgemeine Geschäftsführung und die Personalangelegenheiten des Bundespersonalausschusses und ermächtigt daher nicht zu fachlichen Weisungen.43 Sie ist damit eine reine Rechtsaufsicht, die innerhalb der Organe und Behörden als Dienstaufsicht wahrgenommen wird und damit dem Dienstvorgesetzten die Befugnis verleiht, über die beamten- und disziplinarrechtlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zu entscheiden.44 Die Dienstaufsicht selbst wird nochmals eingeschränkt durch den gesetzlichen Verweis auf die sachliche und persönliche Unabhängigkeit der Mitglieder (§ 104 S. 1 BBG). Gegen die so begrenzte Aufsicht werden daher, analog der Beurteilung der Situation bei den Richtern, keine Bedenken erhoben.45 Dem betroffenen Mitglied des Bundespersonalausschusses steht gegen eine Dienstaufsichtsmaßnahme, die die sachliche oder persönliche Unabhängigkeit beeinträchtigt, der Weg zu den Verwaltungsgerichten offen. Zweifel an der Unabhängigkeit der Mitglieder der Personalausschüsse werden schon seit langem geäußert. Bereits kurz nach der Einrichtung dieser Ausschüsse erhob sich die Kritik, ohne daß der Gesetzgeber hierdurch zu Änderungen veranlaßt wurde. Sosehr diese Unabhängigkeit gesetzlich normiert ist, sosehr wird ihre Gewährleistung in der Praxis jedoch bestritten.46 Potentielle

40

Jenke, S. 110; Schütz, DÖD 1968, 101. Battis, BBG, § 104 Rn. 1. 42 Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 104 Rn. 1. 43 Zur allgemeinen Dienstaufsicht Maurer, § 22 Rn. 32. 44 Vgl. Pitschas, DÖV 1998, 907 (909). 45 Battis, BBG, § 104 Rn. 1. 46 Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (85); ders., DÖV 1951, 456 (457); Deppisch, DÖV 1954, 241 (243); Eckstein, ZBR 1955, 8 (9); Endler, S. 71; Jenke, S. 110. 41

92

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

Gefahrenquellen sind alle, die ein sachfremdes Interesse an Ernennungsentscheidungen des Ausschusses haben können: die politische Leitung des Ministeriums, die im Wege der Ämterpatronage Parteibuchbewerbern zur Verbeamtung oder zum Aufstieg verhelfen will; Gewerkschaften, die ihre Mitglieder protegieren möchten; Konkurrenten, die sich selbst für geeigneter halten. Die Beamtengesetze möchten die geforderte Unabhängigkeit der Mitglieder der Personalausschüsse garantieren. Parteineutralität kann indes nicht garantiert, sondern nur erwartet werden.

D. Rechtsschutz gegen die Entscheidungen des Bundespersonalausschusses I. Rechtsqualität der Entscheidung über die Laufbahnbefähigung Eine Entscheidung des Bundespersonalausschusses oder der von ihm bestimmten unabhängigen Ausschüsse bindet die beteiligten Verwaltungen.47 Damit muß die Einstellungsbehörde den im Feststellungsverfahren ergangenen Beschluß bei ihrer Entscheidung zugrunde legen. Ist die Laufbahnbefähigung des anderen Bewerbers einmal positiv festgestellt, so kann die Ernennung des Außenseiters durch die Einstellungsbehörde nicht mehr aus fachlichen Gesichtspunkten, sondern lediglich aus anderen, ressorteigenen Gründen verweigert werden.48 Zwar herrscht Einigkeit über die Bindungswirkung der Befähigungsentscheidung des Bundespersonalausschusses, nicht aber über die Frage, welche Rechtsqualität ihr zukommt. Diese ist indes von erheblicher praktischer Bedeutung im Zusammenhang mit etwaigen Rechtsschutzmöglichkeiten. Handelt es sich bei der Entscheidung um einen Verwaltungsakt, so kann er mittels Verpflichtungsklage begehrt oder aber durch Anfechtungsklage vernichtet werden. Zudem kann sich die Möglichkeit einer Drittanfechtung eröffnen. Die einhellige Ansicht in Rechtsprechung und Literatur verneint indes den Verwaltungsaktcharakter der Entscheidungen des Bundespersonalausschusses.49 Sie sieht hierin lediglich einen behördeninternen Mitwirkungsakt, eine „innerdienstliche Weisung“,50 47 Dies ergibt sich unmittelbar aus § 103 Abs. 2 BBG (§§ 98 Abs. 1, 21 S. 2 BBG). 48 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 22. 49 BVerwGE 26, 31 (42); 31, 345; 38, 188; Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 21 Rn. 17; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 21 Rn. 7; Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 23; Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 10 V 5, S. 210. 50 Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, Vor §§ 95 bis 104 Rn. 4.

D. Rechtsschutz

93

gegen die der abgelehnte Bewerber nicht unmittelbar Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erheben könne, weil der Beschluß keine unmittelbare Außenwirkung entfalte und ihm deshalb die Verwaltungsaktqualität fehle. Die Entscheidung solle lediglich eine Vorfrage zum Erlaß des Verwaltungsaktes klären und ergehe damit nicht gegenüber dem Bewerber. Als dessen einzige Möglichkeit zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundespersonalausschusses komme also incidenter eine Prüfung im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen die Ablehnung der Ernennung in Betracht.51 Die frühere gegenteilige Auffassung hatte hingegen argumentiert, daß der Beschluß über die Eignung eines anderen Bewerbers in seiner Bedeutung der Entscheidung über das Bestehen der Laufbahnprüfung gleichkomme, deren Verwaltungsaktqualität außer Frage stehe, und insofern das Vorliegen eines Verwaltungsaktes bejaht werden müsse.52 Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Entscheidungen des Bundespersonalausschusses keine Verwaltungsakte mit Außenwirkung sind, besteht jedoch bei dessen Beschlüssen, die in die Personalhoheit einer kommunalen Körperschaft eingreifen. Solche Entscheidungen sind aufgrund deren Selbstverwaltungsrechts aus Art. 28 Abs. 2 GG anfechtbare Verwaltungsakte.53

II. Rechtsschutzmöglichkeiten Dem Personalausschuß kommt bei seinen Entscheidungen ein Beurteilungsspielraum zu. Deren Überprüfung muß sich daher darauf beschränken, ob der gesetzliche Rahmen der Beurteilungsfreiheit oder der Bezugspunkt der Anforderungen verkannt wurde, ob von unrichtigen Tatsachen ausgegangen wurde, ob allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe außer acht gelassen wurden und ob sachfremde Erwägungen eingeflossen sind.54 Die Verwaltungsgerichte sind hierbei nicht an die Entscheidungen des Bundespersonalausschusses gebunden. Daher kann in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch das Verfahren beim Bundespersonalausschuß gerügt werden.55 Als Rechtsschutzmöglichkeiten des abgelehnten anderen Bewerbers kommt in der Regel die Verpflichtungsklage auf Einstellung in den Beamtendienst in Betracht, bei der er incidenter die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Personalausschusses überprüfen kann.

51

Scheerbarth/Höffken/Bauchke/Schmidt, § 10 V 5, S. 210. So noch Lemhöfer/Weinert, BLV 1970, § 5 Rn. 5a. Vgl. dagegen jetzt Schröder/ Lemhöfer/Krafft, BLV, § 5 Rn. 8–9. 53 BVerwGE 31, 345 – zur Zulässigkeit der Klage eines Kommunalverbandes gegen eine beamtenrechtliche Entscheidung des Landespersonalausschusses. Vgl. auch Fürst, in: ders., GKÖD, BBG, § 98 Rn. 16. 54 BVerwGE 21, 127; Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 23. 55 Vgl. Fürst, in: ders, GKÖD, BBG, § 98 Rn. 16. 52

94

§ 2: Befähigungsfeststellung des Außenseiters

Entsprechende Fälle der Konkurrentenklage existieren in der Rechtsprechung aber kaum. Die wenigen Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit der Einstellung anderer Bewerber berühren statt dessen Fragen der Rechtmäßigkeit des Ernennungsverfahrens und der Mitwirkung der Personalausschüsse.56

56 Vgl. BVerwGE 32, 148 (154 f.); BVerwG, ZBR 1981, 67 ff.; BVerwG, ZBR 1981, 225 f.

§ 3: Verwendung und Verbreitung des Außenseiters in der Verwaltung A. Quantitative Gewährleistung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses Die Höhe des Anteils von Außenseitern am Gesamtbestand der Berufsbeamten läßt sich zahlenmäßig nicht klar benennen, da weder Bund noch Länder zugängliche Statistiken hierüber führen. Dies kann auch damit zusammenhängen, daß mit Einstellung in den öffentlichen Dienst Laufbahnbewerber und Außenseiter rechtlich gleichgestellt sind, sich damit also eine differenzierte Personalführung verbietet. Dennoch bestehen zwei Möglichkeiten, ein genaueres Bild über die Bedeutung des Außenseiters in der Praxis zu gewinnen: einmal hinsichtlich der Entscheidungspraxis der Personalausschüsse, wie sie sich aus den veröffentlichten Berichten ergibt; zum anderen bezüglich der Laufbahngruppen, in denen andere Bewerber Verwendung finden. Beides ergibt sich aus den Berichten der Personalausschüsse. So wurden in den Jahren 1997 bis 2001, also innerhalb von fünf Jahren, im Bereich der Bundesverwaltung insgesamt 451 andere Bewerber eingestellt.1 Der Schwerpunkt der Einstellungen lag hierbei in den Jahren 1997 und 1998, als insgesamt 396 anderen Bewerbern die Befähigungsfeststellung erteilt wurde, wobei 359 Entscheidungen nach Aktenlage getroffen wurden, darunter 5 für den einfachen, 119 für den mittleren, 227 für den gehobenen und lediglich 8 für den höheren Dienst.2 Damit fanden in den Jahren 1997 und 1998 nur 37 persönliche 1 Vgl. den 23. Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses (BPA) für die Jahre 1997 und 1998 und den 24. Geschäftsbericht des BPA für die Jahre 1999 bis 2001. Die Einzelzahlen lauten: 1997: 257; 1998: 139; 1999: 8; 2000: 24; 2001: 23 andere Bewerber. Bei den Jahren 1999 bis 2001 handelt es sich nur um ungefähre Zahlen, da der Geschäftsbericht lediglich die Anzahl der Verfahren zur Befähigungsfeststellung anderer Bewerber wiedergibt, nicht aber die Bewerberzahlen selbst. Es kann sich also hierbei auch um sog. Gruppenfeststellungen bei gleichgelagerten Fällen handeln. Nach Auskunft der Geschäftsstelle des Bundespersonalausschusses liegt allerdings keine deutliche Abweichung der Bewerberzahlen von den Verfahrenszahlen vor. 2 Zur Erklärung führt der 23. Geschäftsbericht des BPA, Rz. 3.4.2 aus: „Bei der vergleichsweise großen Zahl der Fälle im gehobenen Dienst handelt es sich größtenteils um Bewerber aus dem Bereich der Bundesanstalt für Arbeit mit einer zweiten Fachprüfung für Angestellte. Bei den Bewerbern des mittleren Dienstes handelt es sich im wesentlichen um Verwaltungsfachangestellte und Verwaltungsangestellte mit verwaltungseigener Angestelltenprüfung I der Bundeswehrverwaltung, die im Zusam-

96

§ 3: Verwendung des Außenseiters in der Verwaltung

Vorstellungen statt. Diese erfolgten zudem nach der hierfür erlassenen Verfahrensordnung vor den Unterausschüssen, nicht vor dem Bundespersonalausschuß selbst.3 Auch wenn es sich bei den genannten Zahlen ausschließlich um andere Bewerber für den höheren Dienst handelte, was sich im einzelnen dem Geschäftsbericht nicht entnehmen läßt, traten damit im Zeitraum 1997/1998 insgesamt höchstens 43 Personen als andere Bewerber in den höheren Dienst ein. In den folgenden drei Jahren (1999 bis 2001) ist die Zahl der anderen Bewerber deutlich zurückgegangen. Demnach wurden insgesamt 55 Verfahren zur Befähigungsfeststellung anderer Bewerber geführt, davon 42 für den höheren, elf für den gehobenen und einen für den mittleren Dienst.4 Diese Zahlen geben mit dem deutlichen Schwerpunkt der Verfahren auf einer Befähigungsfeststellung für den höheren Dienst insoweit ein realistischeres Bild der Verteilung der anderen Bewerber zwischen den einzelnen Laufbahngruppen ab, als im Berichtszeitraum keine Veränderungen in der Personalstruktur auftraten, die – wie etwa im Geschäftsbericht zuvor – eine besonders hohe Zahl anderer Bewerber im gehobenen und mittleren Dienst zur Folge hatten. Dem Geschäftsbericht des Bundespersonalausschusses lassen sich zudem die Obersten Dienstbehörden entnehmen, in die die anderen Bewerber eingestellt wurden. So fanden von den insgesamt 55 Verfahren allein 16 Verfahren auf Antrag des Bundeskanzleramtes und 21 Verfahren auf Antrag der Bundesanstalt für Arbeit statt. Auffällig ist hierbei, daß es sich ausschließlich um Verwendungen in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes handelt. Die genannten Zahlen können nur ein ungefähres Bild der zahlenmäßigen Bedeutung des anderen Bewerbers geben. Es kann jedoch die Annahme gewagt werden, daß die Gruppe der anderen Bewerber im Berufsbeamtentum zur Zeit insgesamt klein ist, wobei dies – mit Einschränkungen – auch für den höheren Ministerialdienst gelten dürfte. Zudem handelt es sich bei allen Zahlenangaben um Momentaufnahmen, die unter anderen Bedingungen, insbesondere im Falle eines größeren Personalbedarfs, auch wesentlich höher liegen können.5 Freilich bleibt die Feststellung Lechelers unverändert gültig, daß mit den Mitteln der juristischen Analyse nicht feststellbar ist, in welchem Umfang die Dienstherren von der Ausnahmeerscheinung des anderen Bewerbers Gebrauch machen und gemacht haben.6 menhang mit der Umstrukturierung der Bundeswehr in das Beamtenverhältnis übernommen wurden.“ 3 Vgl. 23. Geschäftsbericht des BPA, Rz. 3.4.1. 4 24. Geschäftsbericht des BPA, Tabelle 3. Die Einzelzahlen lauten: 1999: 8; 2000: 24; 2001: 23 andere Bewerber. 5 Vgl. etwa die ermittelten Zahlen bei Jenke, S. 84. Demnach waren vom Bundespersonalausschuß im Berichtszeitraum 1960/1961 1071 Fälle zu entscheiden, 1962/ 1963 1147 Fälle und 1964/65 1231 Fälle von beantragten Befähigungsfeststellungen anderer Bewerber.

B. Qualitative Verwendung

97

B. Qualitative Verwendung I. Der Außenseiter als Thema des höheren Dienstes Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß die Tradition der Existenz von Außenseitern in der öffentlichen Verwaltung bis in die Zeiten der Monarchie im 19. Jahrhundert zurückzuführen ist. Schon damals waren es gleichwohl die leitenden Verwaltungsfunktionen, die von Außenseitern besetzt wurden.7 An dieser Situation hat sich seither nichts geändert. Auch heute ist der andere Bewerber sub specie des höheren Dienstes zu betrachten.8 Diese Feststellung findet ihre Begründung nicht nur in der genannten quantitativen Verwendung, die weit überwiegend im Bereich des höheren Dienstes erfolgt.9 Sie resultiert auch aus der Spezialistenfunktion, die der andere Bewerber im Bereich der öffentlichen Verwaltung übernehmen soll. Da Außenseiter, die über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen, auch außerhalb des Berufsbeamtentums eine angemessene Beschäftigung und Vergütung erfahren, können für diese Bewerber im Falle einer Verbeamtung nur Ämter im Bereich des höheren Dienstes lukrativ sein. 1. Der Spezialist als wichtige Ergänzung des Berufsbeamtentums Das Berufsbeamtentum ist mit den gleichen Herausforderungen bei seiner Aufgabenerfüllung konfrontiert wie die Privatwirtschaft auch. Wenn diese eines verstärkten Einsatzes von Spezialisten auf einem bestimmten Gebiet bedarf, so gilt dies auch für den Bereich der öffentlichen Verwaltung. Nicht zuletzt die Entwicklung auf dem Gebiet der Informationstechnologien hat das Berufsbeamtentum hierbei vor neue Herausforderungen gestellt. Um diesen gerecht zu werden und Personalengpässe zu beseitigen, kann der Außenseiter eine wichtige Ergänzung darstellen.10 Diese Form des Spezialisten ist der erwünschte Typus des anderen Bewerbers.

6

Vgl. Lecheler, ZBR 1981, 265 (266). Jeserich, S. 662 (667). 8 Dies gelte zumindest für wirtschaftlich ruhige Zeiten, vgl. Wiese, S. 225. Vgl. zudem Steinkemper, S. 133 ff. 9 Beispielhaft auch die Zahlen des Landespersonalausschusses des Landes Brandenburg für die Jahre 1991 bis 1993, Tätigkeitsbericht vom 8. Juni 1994. Demnach wurden dem Personalausschuß im Berichtszeitraum 20 andere Bewerber vorgestellt, wovon 19 dem höheren Dienst zuzuordnen waren. Hier erfolgten 14 zustimmende und immerhin 5 ablehnende Beschlüsse. 10 Maiwald, in: Schütz/Maiwald, LBG, § 6 Rn. 41; Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 164. 7

98

§ 3: Verwendung des Außenseiters in der Verwaltung

2. Seiteneinsteiger im Umfeld der Ministeriumsspitze Neben dieser sinnvollen Ergänzung des Berufsbeamtentums durch externen Sachverstand existieren jedoch weitere qualitative Verwendungen des anderen Bewerbers, die dessen Funktion delegitimieren. Ein in diesem Zusammenhang besonders delikates Einsatzgebiet von Außenseitern sind die Stäbe und persönlichen Büros der Leitungsbereiche in den Ministerien, die sogenannten Führungshilfskräfte.11 Dieser Kreis von Mitarbeitern unterstützt die Spitze jedes Bundesministeriums, Minister, Parlamentarische und beamtete Staatssekretäre, in ihrer Tätigkeit, indem sie ihnen unmittelbar und personenbezogen zuarbeiten. Darüber hinaus existieren weitere Führungshilfskräfte: der Leiter des Ministerbüros, die Referenten für Öffentlichkeitsarbeit, die Pressereferenten, die Referenten für Kabinetts- und für Parlamentsangelegenheiten, gelegentlich noch erweitert um die Planungsstäbe. Zwar handelt es sich bei den Inhabern solcher Stellen überwiegend um Beamte, die aus dem jeweiligen Ministerium rekrutiert worden sind.12 Teilweise stammen diese aber auch aus dem früheren Partei-, Verbands- oder Berufsumfeld des jeweiligen Ministers. Obwohl sie in der Regel mit dem Minister in das Ministerium eintreten, verlassen sie dieses jedoch gewöhnlich nicht mit dessen Ausscheiden. Im Gegenteil: sie nutzen die Gelegenheit, rechtzeitig mit einem Versorgungsposten in der allgemeinen Verwaltung abgefunden zu werden. Vor diesem Hintergrund wird vorgeschlagen, bereits bei der Einstellung über die spätere Verwendung des Mitarbeiters und dessen rechtliche Stellung zu befinden.13 a) Dienstrechtlicher Status Während die Referenten für Kabinetts- und Parlamentsangelegenheiten in der Regel als Laufbahnbeamte der Verwaltung entstammen und die Presse- und Öffentlichkeitsreferenten überwiegend Journalisten sind, die in ihren früheren Beruf wieder zurückkehren, nehmen Rekrutierung und spätere Verwendung bei den Persönlichen Referenten und den Leitern der Ministerbüros einen anderen Weg. Zwar existieren keine rechtlichen Vorgaben, in welchen dienstrechtlichen Status die Führungshilfskräfte einzustellen sind. In der Praxis gilt jedoch, daß diejenigen Führungshilfskräfte, die dem eigenen Ministerium entstammen, in der Regel Beamte sind, wohingegen die aus Verbänden, Parteien, dem Hochschulwesen oder anderen Organisationen rekrutierten Hilfskräfte mangels Erfüllung der Laufbahnvorschriften als Tarifangestellte geführt werden.14 Während 11 12 13

So die Bezeichnung bei Wagener/Rückwardt, S. 13. Wagener/Rückwardt, S. 13. Wagener/Rückwardt, S. 86. So auch Menzel, DÖV 1970, 433 (446).

B. Qualitative Verwendung

99

die Führungshilfskräfte der beamteten Staatssekretäre ganz überwiegend dem Berufsbeamtentum entstammen, rekrutieren die Minister und Parlamentarischen Staatssekretäre ihre engsten Mitarbeiter oftmals von außen, in der Regel aus den Parteien, Verbänden und Organisationen, denen sie entstammen und in denen die Führungshilfskräfte bereits früher zugearbeitet haben.15 Von der grundsätzlich für alle Ämter geltenden Pflicht zur Stellenausschreibung (§ 8 Abs. 1 S. 1 BBG) hat der Bundespersonalausschuß im Falle der Stellen für die Persönlichen Referenten dispensiert.16 b) Spätere Verwendung Die bisherige Praxis ermöglicht den Führungshilfskräften, auch wenn sie von außen gekommen sind, nach dem Ausscheiden aus dem Leitungsbereich im Ministerium zu verbleiben. Gewöhnlich erwerben sie kurze Zeit vorher den Beamtenstatus und wechseln dann in Beförderungsämter über.17 Eine Untersuchung durch Wagener/Rückwardt hat hierbei gezeigt, daß sie in der Regel zu Regierungsdirektoren oder Ministerialräten ernannt werden und dann bevorzugt mit der Leitung eines Referates oder einer Unterabteilung betraut werden.18 Das damit übernommene Amt führt dazu, daß eine Anpassung in der Eingruppierung erforderlich wird, d. h. eine Beförderung zum Ministerialrat oder Ministerialdirigenten unter Verkürzung der Wartezeiten.19 Hierbei gilt jedoch, daß die Zahl der Stellen, für die sie zur Weiterbeschäftigung geeignet erscheinen, gering ist, denn die fachliche Vollzugsverwaltung benötigt den Verwaltungsroutinier, nicht den Politmanager. Als Folge davon werden sie in weniger wichtige Bereiche versetzt, oder bereits bestehende Aufgabenbereiche müssen aufgefächert und damit künstlich vergrößert werden.20 Teilweise werden ganze Abteilungen neu geschaffen, wobei sich hierfür in der Vergangenheit insbesondere die sogenannte Abteilung für Grundsatzfragen als geeignet erwiesen hat.21 14 Vgl. Wagener/Rückwardt, S. 121. Isensee, FS Fromme, S. 41 (70). Ein Negativbeispiel stellt der Protagonist der Barschel-Affäre, Reiner Pfeiffer, dar, der bei strikter Anwendung des öffentlichen Dienstrechts keine Anstellung als Medienreferent in der Staatskanzlei des Landes Schleswig-Holstein hätte finden dürfen. Näher zu diesem „Antitypus zum Beamten“: Isensee, Beamtentum – Sonderstatus in der Gleichheitsgesellschaft, S. 1. 15 So die Analyse bei Wagener/Rückwardt, S. 121 f., 123. 16 Gemäß § 8 Abs. 2 S. 2 BBG. Beschluß des Bundespersonalausschusses Nr. 22/ 2002 vom 26.2.2002. 17 Wagener/Rückwardt, S. 124 f. 18 Wagener/Rückwardt, S. 124 f., mit Hinweisen auf denkbare Veränderungsmöglichkeiten. 19 Wagener/Rückwardt, S. 124 f. 20 Wagener/Rückwardt, S. 86. 21 Vgl. hierzu das Beispiel bei Bahners, Härdtl leitet neue Abteilung im Bundesinnenministerium, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 128, vom 5. Juni 1984, S. 6.

100

§ 3: Verwendung des Außenseiters in der Verwaltung

Diese Führungshilfskräfte finden dann Zugang zum Berufsbeamtentum als andere Bewerber. Dies gilt für die Fälle, in denen sie die Laufbahnvoraussetzungen nicht aufweisen. Jedoch ist dies bei den externen Kräften überwiegend der Fall, da sie ansonsten gleich verbeamtet werden könnten. Die Übernahme in das Angestelltenverhältnis hat bei diesen die zusätzliche, wichtige Funktion, daß die notwendige „Berufserfahrung innerhalb des öffentlichen Dienstes“ erworben und die für die Beurteilung der Befähigung erforderliche erfolgreiche Funktionsausübung nachgewiesen werden kann.22 Überdies ist die – wenn auch nur vorübergehende – Verwendung im Angestelltenverhältnis in der Praxis Voraussetzung für ein Überspringen des Eingangsamtes und die sofortige Anstellung in einem Beförderungsamt.23 Bei der weiteren Verwendung ihrer Führungshilfskräfte unterscheidet sich die Praxis in der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich von der anderer Länder, bei denen es – wie etwa in den Vereinigten Staaten von Amerika – üblich ist, daß die Führungskräfte der Verwaltung und deren Mitarbeiter zum großen Teil aus der Wissenschaft, der Wirtschaft, aus Verbänden und freien Berufen und damit von außen berufen werden.24 Denn diese unterliegen dann auch der kontinuierlichen Personalrotation, die sich vor allem an den Amtswechseln der amerikanischen Präsidenten orientiert (spoil system). Vor allem kehren diese Außenseiter bei einer Rotation in ihren ursprünglichen Beruf zurück und finden somit keine Aufnahme in den Kreis der Karrierebeamten.

IV. Der Außenseiter als Erscheinungsform der Ämterpatronage? Die Besetzung staatlicher Vollzugsämter im Wege der Ämterpatronage bedroht die Leistungskraft des Berufsbeamtentums.25 Die Formen der Ämterpatronage sind so vielschichtig wie die Begehrlichkeiten nach Protektion.26 Auch die Dort wird berichtet, daß der Pressesprecher und persönliche Berater von Innenminister Zimmermann (CSU), Härdtl, nunmehr Leiter einer im Innenministerium neu geschaffenen Abteilung für Grundsatzfragen geworden sei, die durch das bisher unmittelbar dem Minister unterstehende Presse- und das Kabinetts- und Parlamentsreferat verstärkt worden sei. Zwar werde Härdtl wie ein Ministerialdirektor besoldet, bleibe aber vorläufig Angestellter mit „Beamten-Vertrag“. 22 Vgl. Steinkemper, S. 134 f. 23 Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, § 38 Rn. 24. 24 Hierzu Wagener/Rückwardt, S. 49 f. 25 Ausführlich zu den Gefahren der Parteipatronage Isensee, Parteizugriff auf den öffentlichen Dienst, S. 52 ff. 26 Grundlegend zur Ämterpatronage in ihren mannigfaltigen Erscheinungsformen Eschenburg, Ämterpatronage, 1961. Weiterhin Fricke, Probleme der Ämterpatronage, Diss. Münster 1973; Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen von Beamten, Diss. Göttingen 1974; Dyson, Die Verwaltung 1979, 179 ff.; Wagener, VVDStRL

B. Qualitative Verwendung

101

Möglichkeit der Zulassung von Außenseitern eröffnet die Gefahr der Ämterpatronage.27 Zwar droht diese Gefahr auch bei den Laufbahnbewerbern: Sie existiert dort vor allem im Bereich des Ämteraufstiegs innerhalb einer Laufbahn. Im Falle des Außenseiters besteht im Vergleich zum Laufbahnbeamten keine nachweisbar höhere Gefahr für sachfremde Einflüsse als beim Laufbahnbewerber. Dies gilt vor allem deshalb, weil im Gegensatz zu dessen Einstellung beim Außenseiter als unabhängige Kontrollinstanz die Personalausschüsse eingeschaltet werden müssen. Gleichwohl hat die Ämterpatronage im Falle des anderen Bewerbers weitaus fatalere Konsequenzen. Während der Laufbahnbewerber trotz Ämterpatronage immer noch über ein nachweisbares Bildungs- und Ausbildungsniveau verfügt, besteht im Falle des Außenseiters die Gefahr, einen gänzlich ungeeigneten, zudem verwaltungsunerfahrenen Kandidaten einzustellen. Die Patronage folgt bei anderen Bewerbern einem typischen Muster. Liegen die Laufbahnvoraussetzungen und damit die Eignungsvoraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis nicht vor, so wird nicht der direkte Weg über den Personalausschuß gewählt, sondern vielmehr eine zweistufige Strategie verfolgt. Zunächst werden die von außen rekrutierten Personen in ein Angestelltenverhältnis übernommen, das dann aber unter Einschaltung des Personalausschusses in ein Beamtenverhältnis umgewandelt wird. Mit Rücksicht auf die Eventualitäten, die sich aus der nächsten Wahl ergeben können, erfolgt sodann eine rasche Beförderung in hohe Leitungsfunktionen.28 Dabei ist keineswegs gesichert, daß der aufgrund Parteipatronage begünstigte Außenseiter bei der Ausübung seines Amtes auch weiterhin die Interessen seiner Förderer wahrnehmen wird. Er kann sich statt dessen auch das Amtsethos zu eigen machen und sachfremde Einflüsse zurückweisen.29 Festzuhalten bleibt, daß die Existenz des anderen Bewerbers keine legale Möglichkeit zur Ämterpatronage darstellt. Auch bei der Einstellung von Außenseitern gilt die Einhaltung von Kriterien, die zwar nicht objektivierbar sind, dennoch aber eine Parteipatronage nicht gestatten.

1979, 215 ff.; von Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, 1980; Wichmann, Parteipolitische Patronage, 1986; Lorig/Mayer-Schlöder, Verwaltungsrundschau 1992, 55 ff.; Kloepfer, ZBR 2001, 189 ff. 27 Prägnant Thieme, Verhandlungen 48. DJT 1970, D 1 (33 f.); Wichmann, S. 206 28 Vgl. Wichmann, S. 248 f; Wagener/Rückwardt, S. 18 ff.; Dreher, S. 332. 29 So Isensee, FS Fromme, S. 41 (71).

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten von Laufbahnbewerber und Außenseiter 1. Abschnitt: Das Laufbahnprinzip als verfassungsrechtliche Absicherung des Laufbahnbewerbers Das Beamtenrecht hat wie wenige andere Rechtsmaterien seinen Ursprung im Verfassungsrecht. Das Grundgesetz selbst konstituiert die administrativen Staatsaufgaben und weist sie den Beamten zur Ausführung zu. Aus dieser Aufgabenerfüllung schöpft das Berufsbeamtentum seine Legitimation.1 Es ist eine deutsche Besonderheit, daß das Berufsbeamtentum selbst im Grundgesetz verankert ist und diese Verankerung weit über eine bloße Erwähnung, ja über eine Bestandsgarantie hinausgeht und eine Fülle einfachrechtlicher Regelungen zur Folge hat. Ein einziger Verfassungsartikel, der Art. 33 GG, bildet die verfassungsrechtliche Kernbestimmung und Grundlage des Beamtenrechts.2 Er verpflichtet Bund und Länder gleichermaßen, ihr Beamtenrecht danach auszurichten.3 Zudem müssen alle beamtenrechtlichen Regelungen auch wieder zu dieser Verfassungsnorm zurückführen, mit ihr in Einklang stehen und sich an ihr messen. Eine Reihe von Prinzipien im Verfassungsrang, die das Grundgesetz als „hergebrachte Grundsätze“ (Art. 33 Abs. 5) bezeichnet, bilden die verfassungsrechtliche Vorgabe und Garantie des einfachen Beamtenrechts. Im Falle des Laufbahnrechts wird dieses maßgeblich durch das sogenannte Laufbahnprinzip oder den Laufbahngrundsatz bestimmt. Die Existenz dieses Grundsatzes ist weitgehend anerkannt, nicht jedoch sein Inhalt. Umstritten ist insbesondere, in welchem Umfang das Laufbahnrecht in seinen Strukturen an der Verfassungsgarantie teilhat und – mit Blick auf den Außenseiter – inwieweit das Laufbahnprinzip für Abweichungen oder Ausnahmen offen ist. Fraglich ist zunächst, an welcher Stelle in Art. 33 GG das Laufbahnprinzip verankert ist. Denn Art. 33 GG bietet hierfür zwei Möglichkeiten: So kommt in 1 Leisner, Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, 1988, erneut veröffentlicht in: ders., Beamtentum, S. 163 ff. 2 Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 16, 21. Zum Beamtenverfassungsrecht zählen weiterhin die Art. 131 und 137 Abs. 1 GG. Ihre rechtliche und tatsächliche Bedeutung ist jedoch sehr gering. 3 Zur unmittelbaren Geltung des Art. 33 Abs. 5 GG vgl. Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 22 m. w. N.

1. Abschn.: A. Verankerung des Laufbahnprinzips in Art. 33 Abs. 2 GG?

103

Betracht, eine Verankerung des Laufbahnprinzips bereits in Art. 33 Abs. 2 GG zu sehen, der den Zugang zu öffentlichen Ämtern regelt; sodann kann das Laufbahnprinzip zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zählen.

A. Verankerung des Laufbahnprinzips in Art. 33 Abs. 2 GG? I. Art. 33 Abs. 2 GG – Gewährleistung des Leistungsprinzips Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet allen Deutschen das Recht auf gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Er statuiert damit das Prinzip der Bestenauslese,4 wonach nur ein geeigneter Bewerber ein öffentliches Amt erhalten und von mehreren geeigneten Bewerbern möglichst der geeignetste zum Zuge kommen soll.5 Mit dem Kriterium der fachlichen Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG hat damit das Leistungsprinzip unmittelbaren Eingang in die Verfassung gefunden.6 Es erstreckt sich nicht nur auf den erstmaligen Zugang zum öffentlichen Dienst, sondern auch auf die spätere Vergabe von Ämtern im Wege der Beförderung.7 Neben der Verankerung des Leistungsprinzips in Art. 33 Abs. 2 GG zählt das Leistungsprinzip nach überwiegender Ansicht auch zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG.8 4 Zur Bestenauslese als Verfassungspflicht: BVerfGE 56, 146 (163); BVerwGE 24, 235 (239); 86, 169 (171); Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 33 Rn. 12. 5 Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 35. 6 Malinka, S. 109. Grundlegend zum Leistungsprinzip Krüger, Das Leistungsprinzip als Verfassungsgrundsatz, 1957; Leisner, Leistungsprinzip, S. 60 ff. m. w. N. in Fn. 1, erneut in: ders., Beamtentum, S. 273; Achterberg, DVBl. 1977, 541 ff.; Laubinger, VerwArch 83 (1992), 246 ff. 7 So jedenfalls die weithin herrschende Meinung, vgl. Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 107; Laubinger, VerwArch 83 (1992), 246 ff.; Battis, ZBR 1996, 193 (195); (249) m. w. N. Eine andere Auffassung vertritt etwa Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (584– 589). Ule beschränkt den Sinngehalt des Leistungsprinzips in Art 33 Abs. 2 GG auf die Frage des Zugangs zu öffentlichen Ämtern im Sinne des erstmaligen Eintretens in den öffentlichen Dienst. Zwar bestimme der Leistungsgrundsatz nicht nur den Zugang zu öffentlichen Ämtern, sondern auch die „innere Ordnung“ des Berufsbeamtentums, die aber nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nach Art 33 Abs. 5 GG als ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums geregelt sei. Ule gebraucht in diesem Zusammenhang die Begriffe „allgemeiner Leistungsgrundsatz“, der für die Zusammensetzung des Berufsbeamtentums (Zugang) gelte, und „besonderer Leistungsgrundsatz“, der sich auf die Beförderung beziehe. Zu anderen Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung vgl. die Analyse von Wenger, S. 80. 8 Hierzu Güntner, S. 377 (388 f.).

104

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

II. Mittelbare Gewährleistung des Laufbahnprinzips? Art. 33 Abs. 2 GG nennt den Begriff der Laufbahn nicht ausdrücklich. Den über das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG mitumfaßten Aufstieg in der Ämterfolge könnte jedoch mittelbar auch das Laufbahnprinzip gewährleisten. Hiergegen spricht jedoch, daß die Vorschriften des Art. 33 Abs. 2 GG für jedes öffentliche Amt gelten, also über den Kreis des Berufsbeamtentums, auf den sich ausschließlich Art. 33 Abs. 5 GG bezieht, hinausgehen.9 Das Laufbahnprinzip erstreckt sich hingegen nur auf die Gruppe der Beamten. Weiterhin zielen die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auf konkrete Leistungserwartungen ab, die sich nach dem zu besetzenden Amt richten.10 Das Laufbahnprinzip strukturiert jedoch die innere Ordnung des Berufsbeamtentums, unabhängig von der konkreten Bewerbungssituation. Es wirkt sich nur insoweit auf den Zugang zum Berufsbeamtentum aus, als es dessen Voraussetzungen nach Leistungsgesichtspunkten präzisiert. Schließlich sind Art. 33 Abs. 2 GG keine Hinweise zu entnehmen, wie das Laufbahnprinzip auszugestalten ist. Es bestimmt persönliche Kriterien an den Bewerber, während Art. 33 Abs. 5 GG die abstrakte Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses regelt. Damit bleibt festzuhalten, daß der notwendige Leistungsstandard, den der Bewerber um eine Beamtenstelle zu erfüllen hat, bereits durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgegeben ist.11

III. Ergebnis Art. 33 Abs. 2 GG konstituiert somit nicht das Laufbahnprinzip. Sein Bedeutungsgehalt erstreckt sich ausschließlich auf die Gewährleistung des Leistungsprinzips. Dennoch hat das Leistungsprinzip Auswirkungen auf die Gestaltung des Laufbahnwesens, indem es Vorgaben hinsichtlich des Zugangs zum Berufsbeamtentum, der Vergabe der Ämter einer Laufbahn und des Laufbahngruppenaufstiegs macht, die ausschließlich aufgrund fachlicher Leistung zu erfolgen haben.

9 Zur Wirkungsweise des Leistungsprinzips bei Beamten und Tarifangestellten vgl. BAG, NJW 2002, 1220 f. 10 Höfling, ZBR 1999, 73. 11 Vgl. Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 38.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 105

B. Das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) Eine verfassungsrechtliche Verankerung des Laufbahnprinzips im Grundgesetz muß deshalb, so sie nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen kann, sub specie der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums vorgenommen werden, auf die Art. 33 Abs. 5 GG verweist.12 Das Grundgesetz benennt keine einzelnen beamtenrechtlichen Grundmaximen, sondern begnügt sich mit dem Hinweis darauf, daß die „hergebrachten Grundsätze“ bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Beamtenrechts, mithin auch des Laufbahnrechts, zu berücksichtigen seien.13 Obwohl Rechtsprechung und Literatur die Voraussetzungen für das Vorliegen eines hergebrachten Grundsatzes näher konkretisiert und auch einzelne Grundsätze aufgeführt haben, existiert doch kein verbindlicher Kanon dieser für das einfachgesetzliche Beamtenrecht überaus wichtigen beamtenverfassungsrechtlichen Grundprinzipien.14 Sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch die bislang intensivste Behandlung verfassungsrechtlicher Fragen des Berufsbeamtentums, die Gutachten der Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts,15 klammern diese Frage aus.16 Die Frage, ob das Laufbahnprinzip zu den hergebrachten Grundsätzen zählt und mit welchem Inhalt, ist untrennbar verbunden mit dem Sinngehalt des Art. 33 Abs. 5 GG. Sie läßt sich auch nur beantworten, wenn darüber hinaus zuvor die Voraussetzungen eines hergebrachten Grundsatzes geklärt sind.

12 von Münch bezeichnet diese als „Magna Charta“ des Beamtenrechts, vgl. von Münch, ZBR 1981, 157. 13 Geistiger Urheber der Formulierung „hergebrachte Grundsätze“ ist der Abg. Dr. Höpker-Aschoff (FDP), der zu Art. 20a einen Antrag an den Grundsatzausschuß des Parlamentarischen Rates gestellt hatte mit dem Wortlaut: „Das Berufsbeamtentum bleibt erhalten. Seine hergebrachten Grundsätze sind verpflichtendes und beschränkendes Richtmaß aller gesetzlichen Regelung der Rechtsstellung der Berufsbeamten (. . .)“, vgl. Stenoprotokoll, S. 10, 28. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 3.12.1948, JÖR N.F., Bd. 1, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, 1951, S. 319. Dieser Wortlaut deckt sich mit einem Vorschlag von Richard Thoma zu Art. 15 in seiner Kritischen Würdigung des Grundrechtskatalogs v. 25.10.1948, vgl. hierzu: JÖR, N.F., Bd. 1, S. 319, Fn. 41. Weiter zur Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 5 GG vgl. Stern, FS Ule, S. 193 (197 ff.). 14 Gegen einen solchen Kanon wendet sich Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 65. 15 Ihr gehörten an die Professoren Ernst Forsthoff, Ingo von Münch, Walter Schick, Werner Thieme, Carl Hermann Ule und Franz Mayer. Vgl. Bericht der Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, Baden-Baden 1973. 16 Vgl. Forsthoff, S. 17 (61).

106

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

I. Art. 33 Abs. 5 GG und seine dreifache Bedeutung So unscheinbar und lapidar Art. 33 Abs. 5 GG seinem Wortlaut und Inhalt nach auf den ersten Blick erscheinen mag, so kommt dieser Verfassungsvorschrift für das Berufsbeamtentum selbst doch erhebliche Relevanz zu. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß Art. 33 Abs. 5 GG eine dreifache Bedeutung hat.17 1. Institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums Indem Art. 33 Abs. 4 GG mittels eines Funktionsvorbehalts gebietet, „die Ausübung hoheitlicher Befugnisse (. . .) als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen“, und Art. 33 Abs. 5 GG den Gesetzgeber zur Berücksichtigung der „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ verpflichtet, ist hiermit gleichzeitig eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums verbunden.18 Diese garantiert die „Einrichtung“, die „Institution“ des Berufsbeamtentums in seiner bewährten strukturellen Form.19 Das Beamtentum ist demnach als eine Einrichtung gewährleistet, die, „gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung[,] eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften darstellen soll“.20 Forsthoff verweist zu Recht darauf, daß das Berufsbeamtentum außerhalb des gesellschaftlichen Ringens um Macht steht und als öffentlich-rechtliche Institution sichtbarer Ausdruck des Dualismus zwischen Staat auf der einen und Gesellschaft auf der anderen Seite ist.21 Diese Funktion des parteipolitisch neutralen Berufsbeamten war Teil des Staatsverständnisses, das der Parlamentarische Rat bei der Verfassunggebung zugrunde legte.22 Aus der Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG als Strukturgarantie und nicht als Kollektion diverser Grundsätze erklärt sich auch, daß kein verbindlich formulierter Katalog der hergebrachten Grundsätze existiert. Denn nicht einzelne 17

Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 65, 68, 70. Ausdrücklich BVerfGE 9, 268 (285); 15, 298 (301 f.); 43, 154 (166); 61, 43 (63); Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 63; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 33 Rn. 39; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 21; Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 71. Zu Begriff und Inhalt der institutionellen Garantie Schmitt, S. 170 ff. 19 Allein auf Abs. 5 abstellend BVerfGE 3, 288 (334); 8, 1 (12); 15, 298 (301 f.); 43, 154 (166); 56, 146 (162); 62, 374 (382); 64, 367 (379); 70, 69 (79); Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (567); Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 63; Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 62, 65; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 67. 20 BVerfGE 7, 162; 3, 58 (137); 8, 1 (12); Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 65. 21 Forsthoff, S. 17 (48). 22 Prägnant Mayer, S. 557 (583). 18

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 107

Grundsätze sollen bewahrt werden, sondern der Typus des Berufsbeamten.23 Das Grundgesetz hat daher auch nicht die Formulierung der Weimarer Reichsverfassung übernommen, in deren Art. 129 Abs. 1 S. 3 die Unverletzlichkeit der „wohlerworbenen Rechte der Beamten“ garantiert wurde.24 Unter den „wohlerworbenen Rechten“ der Beamten waren die bereits entstandenen, sich aus dem Beamtenverhältnis selbst ergebenden, subjektiven Rechte der Beamten zu verstehen.25 Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu festgestellt, daß „Art. 129 WRV im nationalsozialistischen Staat seine Verfassungskraft verloren und sie auch später nicht wiedererlangt (hat)“.26 In dem Verzicht auf die Übernahme der Garantie der wohlerworbenen Rechte in das Grundgesetz liegt zudem eine Abkehr von der unmittelbaren grundrechtlichen Verbürgung von Rechten der Beamten. Das Beamtenverfassungsrecht enthält somit keine originären Grundrechte der Beamten.27 Solche können sich nur derivativ und akzessorisch aus der institutionellen Garantie ableiten lassen.28 Die Unbestimmtheit, in der auf die hergebrachten Grundsätze verwiesen wird, läßt sich zum einen wiederum durch die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 5 GG erklären,29 zum anderen aber auch aus dem Sinn der Strukturgarantie, im politischen und rechtlichen Wandel die Identität des deutschen Berufsbeamtentums sicherzustellen. Es ist daher richtig, davon zu sprechen, daß im Vordergrund des Art. 33 Abs. 5 GG die Sicherung der Institution steht. An dieser Aufgabe müssen sich alle Regelungen des Beamtenrechts messen lassen. Hier liegt auch die Grenze jeder Reform. 2. Regelungsauftrag an den Gesetzgeber Sowohl aufgrund des Wortlautes als auch aufgrund der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 5 GG enthält diese Vorschrift einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber,30 das Berufsbeamtentum nach hergebrachten Grundsätzen zeitge23

Isensee, Beamtenstreik, S. 53. BVerfGE 3, 58 (137); 8, 1 (11 f.); 8, 332 (343); 38, 1 (11); 43, 242 (278); 62, 374 (382 f.); 64, 323 (351); 67, 1 (12); 70, 69 (79). Die Weimarer Formulierung findet sich heute noch in Art. 115 Abs. 2 S. 2 der saarländischen Verfassung. 25 Anschütz, WRV, Art. 129 Anm. 3. 26 BVerfGE 3, 58 (Ls. 2). 27 Merten, ZBR 1999, 1 (2). 28 BVerfGE 8, 1 (17); 12, 81 (87); 15, 298 (301 f.); 43, 154 (167). Noch offengelassen in BVerfGE 4, 205 (210). 29 Der Allgemeine Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates führte hierzu aus, die gewählte Formulierung wolle sicherstellen, daß die traditionellen und institutionellen Grundzüge des seitherigen Berufsbeamtentums besser erhalten blieben, vgl. JÖR N.F., Bd. 1, S. 323. 30 BVerfGE 15, 167 (196); Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 63. Der Abg. Dr. Seebohm (DP) hatte zunächst vorgeschlagen, die Worte „ist Rechnung zu 24

108

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

mäß auszugestalten.31 Das Grundgesetz konkretisiert das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis des Beamten und weist diese Materie als Gestaltungsaufgabe dem Gesetzgeber wie dem Verordnungs- und Satzungsgeber zu.32 Hierbei handelt es sich indes nicht um einen einmaligen Auftrag des Verfassunggebers, der sich angesichts der heutigen Beamtengesetze und -verordnungen erledigt hätte. Ein solcher hätte in den Übergangs- und Schlußbestimmungen des Grundgesetzes verankert werden können.33 Vielmehr besteht der Gesetzgebungsauftrag fort. 3. Grundrechtsähnliche Individualgarantie der Beamten Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG läßt keine Rückschlüsse darauf zu, daß aus ihm neben der Strukturgarantie und dem Gesetzgebungsauftrag auch subjektive Individualansprüche ableitbar sein sollen. Dennoch billigen Rechtsprechung und Literatur dem einzelnen Beamten einen subjektiven, grundrechtsähnlichen, mit der Verfassungsbeschwerde durchsetzbaren Individualanspruch auf Einhaltung der durch die hergebrachten Grundsätze geschaffenen persönlichen Rechtsstellung zu.34 Art. 33 Abs. 5 GG enthält somit unmittelbar geltendes Recht,35 aus dem sich subjektive Rechte ableiten lassen. Gegen eine derartig weite, wortlautferne Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG wird vorgebracht, diese Verfassungsbestimmung wolle das Berufsbeamtentum nicht im primären Interesse der Beamten und ihrer individuellen Rechtsstellung, sondern um der Allgemeinheit und des Staates willen in seinem Bestand sichern.36 Aus diesem objektiven Auftrag könne kein subjektives Recht entstehen. Demnach sei die Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG somit ausschließtragen“ durch „finden Anwendung“ zu ersetzen. Der Abg. Dr. Heuß (FDP) äußerte sich aber dahingehend, daß er die dann beschlossene Fassung für besser halte, da in ihr der Regelungscharakter klarer zum Ausdruck komme und die andere Fassung zu unmittelbar erscheine, vgl. Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes, hierzu JÖR N.F., Bd. 1, S. 323. 31 Für einen Regelungsauftrag Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 70; Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 62. A. A. Köpp, Rn. 14, wonach der Regelungsauftrag mit den Beamtengesetzen bereits erfüllt sei. 32 BVerfGE 11, 203 (210); 11, 299 (303 f.); Isensee, in: HVerfR, § 32 Rn. 62; Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 65; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG II, Art. 33 Abs. 5 Rn. 40. 33 Mayer, S. 557 (619). 34 Zweifelnd noch BVerfGE 3, 136; dann aber bejahend BVerfGE 8, 1 (11, 17); 8, 28 (35); 12, 81 (87); 43, 166 (167); 64, 367 (375); 81, 363 (375); Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 33 Rn. 5. Zweifelnd bis ablehnend: Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 63; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 68; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 33 Rn. 55. 35 BVerfGE 8, 1 (11 ff.); 9, 268 (286); 11, 203 (210). 36 Näher hierzu: Lecheler, AöR 103 (1978), S. 349–382; Summer, ZBR 1982, 1 (2).

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 109

lich auf seine Funktion als Regelungsauftrag und institutionelle Garantie beschränkt.

II. Voraussetzungen eines hergebrachten Grundsatzes Es wurde bereits dargelegt, daß die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht identisch mit den „wohlerworbenen Rechten“ der Beamten im Sinne von Art. 129 der Verfassung des Deutschen Reiches (WRV) vom 11.8.1919 sind.37 Andernfalls hätte der Verfassunggeber diese Norm der Weimarer Reichsverfassung, ähnlich wie deren Staatskirchenrechtsartikel, auch dem Grundgesetz inkorporieren können. Die Motivation hierfür wäre hierbei vergleichbar gewesen, denn auf eine Neuregelung konnte sich der Verfassunggeber in beiden Fällen nicht verständigen.38 Bei der Definition der Voraussetzungen eines hergebrachten Grundsatzes kann somit nur sehr eingeschränkt auf die Weimarer Reichsverfassung zurückgegriffen werden. Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG, wonach „das Recht des Öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln“ ist, bedarf vielmehr der schrittweisen Interpretation und Konkretisierung.39 Vorangestellt seien in diesem Zusammenhang zwei Definitionen, welche die Voraussetzungen eines hergebrachten Grundsatzes benennen und aus denen sich die beiden Prüfungsschritte ergeben: Das Bundesverfassungsgericht definiert die hergebrachten Grundsätze als jenen „Kernbestand von Strukturprinzipien (. . .), die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“.40

Diese Formulierung enthält sowohl eine doppelte Beschränkung als auch eine zweifache Schwelle für die Anforderungskriterien. Zum einen hinsichtlich der Reichweite der Grundsätze: Gewährleistet werden eben nicht alle Grundsätze des Berufsbeamtentums, sondern nur ein Kernbestand; zum anderen in zeitlicher Hinsicht: Die Grundsätze müssen hergebracht sein. Diese Definition des Bundesverfassungsgerichts wird im Schrifttum inhaltlich weitgehend übernommen. 37

BVerfGE 8, 1 (11 f.); Warbeck, RiA 1990, 292 (293). Hinweis hierauf von Schick, S. 171 (198 Fn. 63). 39 Vgl. Lecheler, AöR 103 (1978), 349 (350). 40 BVerfGE 8, 332 (343); 15, 167 (195 f.); 46, 97 (117); 58, 68 (76 f.); 70, 69 (79); 83, 89 (98). Abgekürzt BVerfGE 11, 203 (215); 43, 242 (278); 56, 146 (162); 64, 367 (379); 67, 1 (12). Zur Unerheblichkeit, ob diese Begriffsbestimmung von „einem“, „jenem“ oder „dem Kernbestand“ spricht, vgl. Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn 72. 38

110

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Eine andere Definition verknüpft die hergebrachten Grundsätze neben ihrem zeitlichen Herkommen mit dem Grund für ihre Verankerung in der Verfassung, dem Erhalt des Berufsbeamtentums in seiner bewährten Form. So formuliert beispielsweise Ule: „Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums sind hiernach alle Rechtssätze und Rechtsinstitute des Beamtenrechts, die für das Wesen und den Bestand des Berufsbeamtentums entscheidende Bedeutung haben und durch die Weimarer Reichsverfassung ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt worden sind.“41

An dieser Stelle kann festgehalten werden, daß der Begriff der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums somit durch zwei kumulative Merkmale zu bestimmen ist.42 Zum einen umfaßt er Prinzipien, die für die Institution des Berufsbeamtentums prägend sind. Zum anderen gewährleistet Art. 33 Abs. 5 GG nur die Bewahrung des Tradierten.43 Wenn auch über diese beiden Anforderungen Einigkeit herrscht, sind doch die einzelnen Voraussetzungen umstritten. 1. Grundsatzcharakter So existieren unterschiedliche Auffassungen zwischen Rechtsprechung und Literatur zur Frage, welche Anforderungen an den Grundsatzcharakter eines hergebrachten Grundsatzes zu stellen sind. a) Rechtsprechung: Kernbestand von Strukturprinzipien Die Verfassung spricht von „Grundsätzen“, also von Regelungen, die Grundsatzcharakter haben müssen,44 ohne jedoch die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen eines Grundsatzes näher zu beleuchten. Das Bundesverfassungsgericht hat die Formulierung „Grundsätze“ näher präzisiert und diese als „Kernbestand an Strukturprinzipien“ bezeichnet.45 Zudem hat das Gericht überlieferten Detailregelungen den Verfassungsrang des Art. 33 Abs. 5 GG abgesprochen.46 Als entscheidenden Maßstab für die Bestimmung eines hergebrach41

Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (570). Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 33 Abs. 5 GG Rn. 43. 43 Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 62 f.; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 63 f.; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 33 Abs. 5 GG Rn. 43; Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 70. 44 Lecheler, in: HStR III, § 72 Rn. 63. Zur Wortwahl Schick, S. 171 (198); Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (317). 45 St. Rspr. BVerfGE 8, 332 (343); 15, 167 (195 f.); 46, 97 (117); 58, 68 (76 f.); 70, 69 (79); 83, 89 (98); abgekürzt BVerfGE 11, 203 (215); 43, 242 (278); 56, 146 (162); 64, 323 (351); 64, 367 (379); 67, 1 (12). 46 BVerfGE 71, 255 (268). 42

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 111

ten Grundsatzes benennt das Bundesverfassungsgericht dessen Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums selbst.47 Dies führt zu der Überlegung, welches Bild des Berufsbeamtentums die Rechtsprechung zeichnet. Das Bundesverfassungsgericht sieht Aufgabe und Wesen der Institution des Berufsbeamtentums darin, daß es „gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung[,] eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften (bilden soll)“.48 Dies bedeutet, daß der Grundsatzcharakter einer beamtenrechtlichen Regelung dann gegeben ist, wenn ohne sie das Berufsbeamtentum seine Aufgaben nicht erfüllen kann. b) Kritik an der Rechtsprechung Das Bundesverfassungsgericht spricht somit nur den wesentlichen Strukturprinzipien des Beamtenrechts den Grundsatzcharakter zu. Diese Formulierung deutet daher zunächst auf eine enge und zurückhaltende Interpretation hin, die nur eine kleine Anzahl beamtenrechtlicher Grundsätze in den Verfassungsrang erhebt.49 Doch hat das Beamtenrecht, einschließlich des Besoldungs- und Versorgungsrechts, nach 1949 konkrete Ausformungen gefunden, die keineswegs alle von Art. 33 Abs. 5 GG garantiert oder gefordert werden, aber unter Rückgriff auf die hergebrachten Grundsätze legitimiert wurden.50 Eine extensive Auslegungspraxis des Art. 33 Abs. 5 GG durch die Rechtsprechung hat diesen Grundrechtsartikel umfunktioniert zu einem Instrument der detaillierten Regelung des einfachen Rechts.51 Sehr leicht wird damit jede Regelung des historischen Beamtenrechts, die als durchaus „hergebracht“ bezeichnet werden kann, gleichzeitig schon in den Rang eines hergebrachten Grundsatzes gehoben, indem auch deren Grundsatzcharakter bejaht wird.52 Diese weitgehende Entscheidungspraxis der Rechtsprechung ist zu Recht kritisiert worden.53 Lecheler weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß nicht 47

BVerfGE 11, 203 (215). BVerfGE 47, 330 (334). 49 Zur Wortwahl von „Kernbestand“ und „Strukturprinzipien“ von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 73 (101 f.). 50 Hierauf weist Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 63, hin. Ebenfalls kritisierend und einschränkend von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 71 (109 f.). 51 So Lübbe-Wolff, in: H. Dreier, GG II, Art. 33 Rn. 64. Die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesverfassungsgerichts, hat hierzu einen erheblichen Beitrag geleistet. Demgegenüber übt die Literatur bei der Frage, wann eine beamtenrechtliche Regelung als Grundsatz zu bezeichnen ist, insgesamt große Zurückhaltung. 52 Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 54; ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (320) – Grundsätze des Berufsbeamtentums, nicht des Berufsbeamtenrechts; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 53. 53 Matthey, in: von Münch, GG II, Art. 33 Rn. 41, 45; Köpp, Rn. 20. 48

112

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

jede „hergebrachte“ Regelung des Beamtenrechts schon „Grundsatz“ im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG sei, aber auch nicht jedes Grundprinzip des geltenden Dienstrechts durch Art. 33 Abs. 5 GG festgeschrieben werde.54 Maunz bezeichnet gar die „hergebrachten Grundsätze“ als die entscheidende und am meisten mißverstandene Komponente des Art. 33 Abs. 5 GG.55 c) Ansätze in der Literatur Im Schrifttum haben sich verschiedene Ansätze herausgebildet, den Begriff der Grundsätze zu präzisieren.56 Allen Versuchen ist hierbei gemeinsam, daß sie die Grundsätze im Sinne der dargestellten Kritik an der Rechtsprechung auf das Wesentliche reduzieren möchten. Drei Definitionsversuche seien hier genannt: ein historischer Ansatz, der auf die Überlegungen des Verfassunggebers abstellt, ein institutioneller Ansatz, der den Grundsatzcharakter aus der Institution oder der Aufgabenerfüllung des Berufsbeamtentums bestimmt sowie ein typuserhaltender Ansatz, dessen Ziel es ist, einen bestimmten Typus des Berufsbeamten zu bewahren. aa) Historischer Ansatz: Vorstellungen des Verfassunggebers Welche Grundsätze der Verfassunggeber gemeint hat, läßt sich zum einen aus seinen Beweggründen bei der Entstehungsgeschichte der Verfassungsnorm erschließen, mithin im Wege der historischen Interpretation. Einwände hiergegen erhebt Thieme.57 Hiernach habe der Grundgesetzgeber keinerlei Vorstellungen von bestimmten Grundsätzen gehabt, die dem einfachen Gesetzgeber zur Berücksichtigung aufgegeben worden seien. Vielmehr habe die Formulierung eine negative Komponente enthalten sollen: Man habe einerseits die radikale Neuordnung des öffentlichen Dienstes verhindern, andererseits eine zu feste Bindung des Gesetzgebers an Vergangenes ausschließen wollen. Dieser Einwand findet in der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 5 GG seine Berechtigung. Hätte der Verfassunggeber bestimmte Grundsätze in Betracht gezogen, so fänden sich diese, wenn nicht im Verfassungstext selbst, so dann aber doch in den Materialien. Diesen läßt sich aber zur Definition des 54

Lecheler, AöR 103 (1978), 349 (351). Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 53. Ihm ist aber entgegenzuhalten, daß er an dieser Entwicklung beteiligt ist, wenn er behauptet, Art. 33 Abs. 5 GG verweise „auf die hergebrachten Grundsätze des Beamtenrechts, wie sie aus Gesetzen, Verfassung und Rechtsprechung abgeleitet werden können“. Vgl. ders., in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 33 Rn. 54. 56 Weitergehende Interpretationsversuche bei Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (322 f.). 57 Vgl. Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (322). 55

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 113

Begriffes Grundsätze nur entnehmen, daß mit seiner Hilfe „Wichtiges“ von „Nebensächlichem“ unterschieden werden sollte.58 Einzelne Grundsätze hingegen sind durch den Verfassunggeber nicht erörtert worden. bb) Institutioneller Ansatz: Legitimation des Berufsbeamtentums aus seiner Aufgabenerfüllung Vorzugswürdig ist vielmehr ein anderer Ansatz, der die hergebrachten Grundsätze aus dem Sinn und Zweck der Institution des Berufsbeamtentums und seiner Legitimation durch Aufgabenerfüllung entwickelt.59 Während der historischen Auslegung immer ein rückwärtsbezogenes Element anhaftet, führt die Bestimmung der Grundsätze des Berufsbeamtentums über dessen Aufgabenerfüllung von der Vergangenheit bis in die Gegenwart. Im Falle der hergebrachten Grundsätze entspricht diese Ansicht im übrigen auch der Intention des Verfassunggebers. Denn dieser wollte die Institution des Berufsbeamtentums aus Sorge um die Erfüllung der Staatsaufgaben erhalten. Hinsichtlich der Präzisierung der Staatsaufgaben, die das Berufsbeamtentum zu erfüllen hat, kann auf die Formel zurückgegriffen werden, die das Bundesverwaltungsgericht entwickelt hat und der allgemeine Anerkennung zugesprochen wird.60 Das Berufsbeamtentum soll danach, „gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften bilden“.61

Das Bundesverwaltungsgericht benennt damit die zwei wesentlichen Maßstäbe, an denen sich der Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips auszurichten hat: Stabilität der Verwaltung und Abschirmung des Berufsbeamtentums von sachfremden Einflüssen.62 Als Bezugspunkt der in Art. 33 Abs. 5 GG angesprochenen Grundsätze wird damit nicht das Recht, sondern die Institution gewählt.63 Grundsätze liegen demnach nur dann vor, wenn sie für das Gesamtverständnis der Institution besonderes Gewicht haben.64 Ein solches institutionelles Verständnis ist dem 58

Vgl. JÖR N.F., Bd. 1, 1951, S. 314 ff. Grundlegend hierzu Leisner, Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, 1988, erneut veröffentlicht in: ders., Beamtentum, 1995, S. 163 ff. Dieser Ansatz wird bei der Bestimmung des Laufbahnprinzips aufgegriffen von Lecheler, AÖR 103 (1978), 349 (352); ders., Laufbahnprinzip, S. 14 f. 60 Vgl. zur Vorgehensweise Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14. 61 BVerwGE 47, 330 (334). 62 Zu diesen zwei wesentlichen Gründen für die Zweckmäßigkeit des Laufbahnprinzips auch Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 I 1, S. 321. 63 So Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 559 (599). 64 Schick, S. 171 (200). 59

114

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Grundgesetz nicht fremd, sondern aktualisiert sich bei jeder institutionellen Garantie, sei es die gemeindliche Selbstverwaltung oder aber das Rechtsinstitut der Ehe.65 cc) Typuserhaltender Ansatz: Bewahrung des Berufsbeamten Schließlich wird bei der Definition des Grundsatzcharakters, teilweise in Kombination mit dem institutionellen Ansatz, auf das Ziel der hergebrachten Grundsätze zurückgegriffen, einen bestimmten Typus des Berufsbeamten zu bewahren. Demnach muß es sich bei den Grundsätzen um Regelungen handeln, „die das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt so prägen, daß ihre Beseitigung auch das Wesen des Beamtentums antasten würde“.66 Sie müssen typusbildend und typusbewahrend sein, denn das Grundgesetz will mit Hilfe der Garantie der Beachtung der hergebrachten Grundsätze den Berufsbeamten als Typus erhalten.67 Vom Vorliegen eines Grundsatzes ist nach dieser Ansicht nur auszugehen, wenn er das Berufsbeamtentum in seiner überkommenen Gestalt so prägt, daß die Beseitigung oder wesentliche Änderung der Regelung auch das Wesen des Beamtentums selbst antasten würde.68 Die Ausgestaltung des Beamtenrechts nach den hergebrachten Grundsätzen soll also die Institution des Berufsbeamtentums sichern. Denn Sinn dieser Strukturgarantie ist es, im politischen und im rechtlichen Wandel die Identität des deutschen Berufsbeamtentums zu bewahren.69 Nicht gefordert ist daher „die Berücksichtigung der 65 Hierauf verweist Lecheler, AÖR 103 (1978), 349 (352). Zur gemeindlichen Selbstverwaltung als Institutsgarantie: BVerfGE 56, 298 (313); 79, 127 (143). Zur Institution der Ehe: BVerfGE 31, 58 (69). Die Institutsgarantie „Ehe“ verlangt notwendig eine rechtliche Ordnung. „Diese Regelung muß aber die wesentlichen, das Institut der Ehe bestimmenden Strukturprinzipien beachten.“ Bei der Interpretation jeder institutionellen bzw. Institutsgarantie gibt es daher Schwierigkeiten, denn es ist dem Gesetzgeber überantwortet, das Institut auszugestalten, gleichwohl ist dieser an die das Institut selbst konstituierenden Grundsätze gebunden. Hierzu Lecheler, AÖR 103 (1978), 349 (352). Grundlegend zur institutionellen Garantie Schmitt, S. 172. 66 So Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 53; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 63; ders., AÖR 103 (1978), 349 (351); Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 5 II 1 a aa, S. 87; Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 23. Friedrich Klein formuliert: „Gemeint sind damit alle grundlegenden Leitsätze des Beamtenrechts, die für das Berufsbeamtentum der konstitutionellen Monarchie und der Weimarer Republik wesensbestimmend waren, die in dieser Vergangenheit als für das Berufsbeamtentum andauernd galten und die nicht beseitigt werden können, ohne daß das Berufsbeamtentum an der Wurzel getroffen und damit vernichtet werden würde.“ Vgl. ders., in: von Mangoldt/Klein, GG II, Art. 33 Anm. VII 3 b. Vgl. auch die abweichende Meinung der Richter des Bundesverfassungsgerichts Wand und Dr. Niebler, in BVerfGE 43, 154 (177 ff., 185). 67 Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 557 (600); Isensee, Beamtenstreik, S. 53. 68 BVerfGE 8, 332 (343); 43, 154 (185); Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (567).

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 115

speziellen Ausgestaltung, der technischen Durchführung, der näheren Konkretisierung der Grundsätze“.70 Konsequenz einer dementsprechend engen Auslegungspraxis der Grundsätze des Berufsbeamtentums ist somit, daß Regelungen an der Peripherie des Berufsbeamtentums keinen Grundsatzcharakter haben und damit nicht von Art. 33 Abs. 5 GG erfaßt werden.71 Ule betont zu Recht, daß der Gesetzgeber innerhalb und außerhalb dieser Grundsätze frei ist. d) Stellungnahme Ein Grundsatz des Berufsbeamtentums liegt damit nur dann vor, wenn von seiner Existenz das Gesamtverständnis der Institution abhängt.72 „Grundsätzliches“ kann daher nur „Wesentliches“ oder „Unabdingbares“ bedeuten, die Institution des Berufsbeamtentums „Bewahrendes“. Die Institution wird indes legitimiert durch ihre Funktion. Im Falle des Berufsbeamtentums und seiner Funktion als Vollzugspersonal der Staatsaufgaben bedeutet dies, daß der Grundsatzcharakter an seinem Beitrag zur Aufgabenerfüllung zu messen ist. Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich zudem, daß der Verfassunggeber die Erfüllung der Staatsaufgaben nicht allgemein der öffentlichen Verwaltung und ihren Beschäftigten übertragen wollte, sondern einem bestimmten Typus des öffentlichen Bediensteten: dem Berufsbeamten. Zur Erhaltung dieses Typus existieren daher die Grundsätze, die im Falle ihrer Konkretisierung in Gesetzen und Verordnungen zur Typuserhaltung beitragen. Eine Regelung ist somit dann mit Grundsatzcharakter versehen, wenn sie Merkmale aufweist, die typusstiftend und institutionserhaltend für das Berufsbeamtentum sind.

69

So Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 62. So Klein, in: von Mangoldt/Klein, GG II, Art. 33 Anm. VII 3 a; ebenso Thiele, DÖV 1981, 773 (774). 71 Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 53. 72 So Schick, S. 171 (200). Kritik an einer „conditio sine qua non“-Formel dahingehend, daß jeder Satz, der nicht hinweggedacht werden könne, ohne daß das herkömmliche Berufsbeamtentum in seinem Wesen tangiert werde, ein Grundsatz ist, übt Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (322). Aus seiner Sicht beruht die Plausibilität des Satzes auf seiner tautologischen Struktur: Die Grundsätze machten das Wesen aus und das Wesen bestehe aus diesen Grundsätzen. Hierbei übersieht Thieme jedoch, daß die Formel der „conditio sine qua non“ aus dem Sinn und Zweck der Erhaltung der Institution des Berufsbeamtentums selbst resultiert. Thieme geht bei der Bestimmung einzelner hergebrachter Grundsätze allerdings selbst den Weg, daß er diese aus der Garantie des Berufsbeamtentums in Art. 33 Abs. 4 GG entwickelt. Vgl. ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (331 ff.). 70

116

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

2. Herkommen Neben der Voraussetzung des Grundsatzcharakters einer beamtenrechtlichen Regelung bedarf es zudem des Nachweises, daß sie „hergebracht“ ist. Im Gegensatz zu der Frage des Grundsatzcharakters hat sich hier durch die Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur eine klare Definition des Herkommens und der hierbei anzulegenden Maßstäbe entwickelt. a) Zeitraum Als Zeitraum, der für diese Bewährung notwendig ist, sieht die Rechtsprechung jedenfalls die Weimarer Zeit als Traditionsbasis an.73 Das Bundesverfassungsgericht formuliert, Grundsätze seien dann „hergebracht“, wenn sie „allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“.74

Dies bedeutet, daß Grundsätze im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG nur solche Strukturprinzipien sein können, die bereits in der Weimarer Republik als solche anerkannt worden sind. Die Tradition, die von Verfassungs wegen Beachtung erwartet, muß somit bereits vor Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden haben. Seit diesem Zeitpunkt wächst der Regelungsgehalt des Art. 33 Abs. 5 GG nicht mehr.75 Der traditionsbildende Zeitraum der Weimarer Republik endet indes mit dem Jahre 1933, da das Beamtenrecht ab diesem Zeitpunkt einem totalitären Gesetzgeber unterworfen war. Dies gilt jedoch nicht für die älteren Regelungen, die in diesem Zeitraum fortgeführt und erstmals positiviert wurden. In diesem Zusammenhang ist vor allem die Kodifizierung des Beamtenrechts im Deutschen Beamtengesetz (DBG) zu nennen, die den Abschluß zahlreicher beamtenrechtlicher Entwicklungen aus der Weimarer Zeit und davor bildete.76 Gegen die Methode, bei der Auslegung des Begriffs des „Hergebrachten“ in Art. 33 Abs. 5 GG auf den Zeitraum der Weimarer Republik abzustellen, wur73

BVerfGE 58, 68 (76 f.). BVerfGE 8, 332 (343); 15, (195 f.); 70, 69 (79); 83 89 (98). 75 BVerfGE 25, 142 (148). Eine a. A. möchte auch die Entwicklung des Berufsbeamtentums seit Geltung des Grundgesetzes berücksichtigen. Vgl. Mayer, Die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“, S. 93 (99); ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 557 (602); Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 64. Für das Laufbahnprinzip, dessen Herausbildung in seiner besonderen Form vor allem während der Weimarer Republik erfolgte und mit Gründung der Bundesrepublik Deutschland in seiner heutigen Form bereits bestand, sind diese Überlegungen ohne Belang. 76 Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (61); Thieme, Der öffentliche Dienst S. 45. Beide rechnen explizit das erstmals durch § 160 DBG und die Reichslaufbahnverordnung vom 28.2.1939 (RGBl. I, S. 371) positivierte Laufbahnprinzip zu den hergebrachten Grundsätzen. 74

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 117

den immer wieder Stimmen laut.77 Thieme kritisiert an der bisherigen zeitlichen Anknüpfung an das Berufsbeamtentum der Weimarer Republik, daß hierbei die unter bestimmten historischen Bedingungen mögliche Anknüpfung an eine Tradition mit der Unmöglichkeit verwechselt werde, einen vergangenen Zustand für die ganze Zukunft zu konservieren. Die Weimarer Republik sei während der Hälfte ihrer Existenz von Krisen geschüttelt worden und ihr Beamtentum habe seinen Platz in diesem demokratischen Staat nicht ganz gefunden.78 Vorgeschlagen wird vielmehr eine Gesamtschau der Grundsätze des deutschen Berufsbeamtentums und ihre geschichtliche Entwicklung in den Ländern und im Reich, unter Einschluß der in der Monarchie entwickelten Grundsätze.79 Der Ansicht Thiemes kann aufgrund des insoweit eindeutigen Willens des Verfassunggebers, der den Zeitraum der Weimarer Republik zumindest auch mit einbezog, nicht zugestimmt werden. b) Maßstab für die Herausbildung eines Grundsatzes Neben der Frage, welcher Zeitraum erforderlich ist, in der eine Regelung angewandt worden sein muß, damit von einem Herkommen gesprochen werden kann, stellt sich das Problem, welchen Maßstab man an die Herausbildung eines Grundsatzes anlegen möchte. Zwei Möglichkeiten sind denkbar. Zunächst kann man hierfür fordern, daß der Grundsatz namentlich genannt und in entsprechenden Rechtsnormen mit Außenwirkung, also Gesetzen und Verordnungen, niedergelegt worden ist. Für diese enge Ansicht spricht, daß sie mit den hohen Anforderungen korrespondiert, die an das Vorliegen eines Grundsatzes gestellt werden. Eine zweite, weniger strenge Möglichkeit ist, nicht erst die Kodifikation und Benennung eines Grundsatzes zu verlangen, sondern bereits das allmähliche Werden bestimmter Strukturen genügen zu lassen und die Verrechtlichung später als vorläufigen Schlußpunkt einer längeren Entwicklung zu betrachten. Die letzte Variante ist vorzugswürdig, weil sie den Beweggründen entspricht, warum nur Grundsätze mit einem bestimmten Herkommen Verfassungsrang erhalten sollten. Das Herkommen eines Grundsatzes ist hierbei ein Indiz für seine Bewährung. Diese kann aber auch dadurch erreicht worden sein, daß ein Grundsatz ungeschrieben existierte und Beachtung fand. Hinzu kommt, daß die einfachrechtliche Eingrenzung und Bestimmung eines Strukturmerkmals dann an ihre Grenzen stößt,

77 Vgl. etwa Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 45; ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (326 f.). 78 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (327). 79 Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 45. Anders hingegen ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (327): nur die Jahre ab 1949.

118

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

wenn es sich um Grundsätze handelt, die dem Beamtenrecht insgesamt zugrunde gelegt werden. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, daß es für ein Herkommen genügen muß, wenn sich Strukturelemente über einen längeren Zeitraum hinweg entwickelt haben und zumindest unter der Weimarer Reichsverfassung als gültig anerkannt worden sind. 3. Ergebnis Das Laufbahnprinzip weist somit nur dann entsprechendes Herkommen auf, wenn es mindestens seit der Weimarer Republik als ein tragendes Strukturprinzip den Typus des Beamten in seiner überkommenen Gestalt bestimmt und die Institution des Berufsbeamtentums prägt und sichert.

III. Das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 1. Terminologische Unterscheidung: „Laufbahnprinzip“ und „Laufbahngruppenprinzip“ Blickt man auf die Entwicklung des Berufsbeamtentums zurück, so fällt auf, daß der Begriff „Laufbahnprinzip“ erst spät Eingang in die beamtenrechtliche Terminologie gefunden hat. In älteren Darstellungen des Beamtenrechts fehlte er völlig.80 Auch die Weimarer Reichsverfassung hat das Laufbahnprinzip weder genannt noch ausdrücklich anerkannt.81 Die Bezeichnung entwickelte sich erst, als in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts der Begriff der Laufbahn Verwendung fand.82 Von einem Laufbahnprinzip als für das Beamtenrecht grundlegende Strukturentscheidung wurde erst im Zusammenhang mit seinen ersten Kodifikationen, 1936 und 1939, gesprochen.83 Wenn auch der Begriff mittlerweile geläufig ist, so enthalten weder das Grundgesetz noch die Beamtengesetze und Laufbahnverordnungen eine ausdrückliche Erwähnung des Laufbahnprinzips. Erst recht existiert keine Legaldefinition oder eine allgemein anerkannte Begriffsbestimmung. Gelegentlich wird der Terminus, wie die Lauf80 Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (61); Lecheler, ZBR 1981, 265; Murmann, RiA 1991, 157 (158). 81 Die Weimarer Reichsverfassung hat das Laufbahnprinzip jedoch stillschweigend zugrunde gelegt. Vgl. Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (504). 82 Lecheler, Das Laufbahnprinzip, S. 3. Grund für diese sehr späte Begriffsverwendung war, daß die Befolgung des Prinzips selbstverständlich war. Vgl. Lecheler, ZBR 1981, 265. 83 Zur historischen Entwicklung näher unter § 4, 1. Abschnitt, B III 4.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 119

bahnstrukturen überhaupt, aus seinem ursprünglich beamtenrechtlichen Kontext in vergleichbare, arbeitsorganisatorische Strukturen, wie etwa auf das Tarifpersonal des öffentlichen Dienstes, übertragen.84 Auf eine Definition des Laufbahnprinzips verzichtet auch die Rechtsprechung. Anders hingegen das Schrifttum, welches das Laufbahnprinzip so definiert, daß alle statusrechtlichen Ämter85 in Laufbahnen zusammengefaßt werden, für die die Beamten vor- und ausgebildet werden, wobei lediglich die unteren Ämter durch Einstellung vergeben, alle höheren Ämter jedoch mit Inhabern der unteren Ämter im Wege der Beförderung besetzt werden.86 Diese Definition des Laufbahnprinzips ist allgemein anerkannt, die Formulierungen sind jedoch unterschiedlich. So charakterisiert Thieme das Laufbahnprinzip als eine „Zusammenfassung von mehreren in der Hierarchie übereinanderstehenden Funktionen, von denen zunächst die unteren wahrgenommen sein müssen, ehe die oberen ausgeübt werden dürfen“.87 Der überwiegende Teil des Schrifttums verwendet neben dem Begriff des Laufbahnprinzips auch den des „Laufbahngruppenprinzips“ – einen Terminus, der in der Rechtsprechung gänzlich unbekannt ist.88 Das Laufbahngruppenprinzip sagt aus, daß die Ämter nach den Vorbildungsanforderungen zu bestimmten Gruppen zusammengefaßt werden, für die Eingangs- und Endstufen bestimmt werden, wobei die Endstufen nur mit Hilfe des Aufstiegs überschritten werden können.89 Allerdings bestehen Vorbehalte, hierin ein eigenes Prinzip zu erkennen.90 Diese bleiben jedoch ohne Auswirkung auf die aus Praktikabilitätsgründen notwendige terminologische Differenzierung, der auch hier gefolgt werden soll. Streng hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, wie Laufbahnprinzip und Laufbahngruppenprinzip inhaltlich zueinander stehen, insbesondere, ob beide Verfassungsrang haben.91 Die Definitionen von Laufbahnprinzip und Laufbahngruppenprinzip, so wie sie durch das Schrifttum vorgenommen werden, finden ihren Rückhalt in den einfachgesetzlichen Vorgaben und Umschreibungen,92 vor allem in § 2 BLV. 84 Vgl. BAG, ZTR 2001, 367 (368), zum tarifvertraglich vereinbarten „Laufbahnprinzip“ für Filmcutterinnen des WDR. 85 Näher zum statusrechtlichen Amt Summer, ZBR 1982, 321 ff. 86 Wiese, S. 298; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 57; Scheerbarth/Höffken/Bauschke/ Schmidt, § 13 II 1 b, S. 323; Battis, BBG, § 15 Rn. 2; Wagner, Rn. 111; Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (340). 87 Vgl. Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (340). 88 Repräsentativ: Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 16 ff.; ders., ZBR 1981, 265 (265 f.); ders., HStR III, § 72 Rn. 57; Murmann, RiA 1991, 157 (158); Battis, BBG, § 15 Rn. 2. 89 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 II 1 c, S. 323. 90 Vgl. Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (359). 91 Hierzu unten 3 d.

120

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Dort heißt es in Abs. 1: „Die Laufbahnen sind den Laufbahngruppen des einfachen, des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes zugeordnet“ und in Abs. 2: „Eine Laufbahn umfaßt alle Ämter derselben Fachrichtung, die die gleiche Vor- und Ausbildung oder eine diesen Voraussetzungen gleichwertige Befähigung erfordern (Laufbahnbefähigung); zur Laufbahn gehören auch Vorbereitungsdienst und Probezeit.“ 2. Pauschale Einordnung unter die hergebrachten Grundsätze durch Rechtsprechung und Literatur Die lapidare Aufzählung von Grundsätzen, ohne daß der Nachweis des Grundsatzcharakters oder des Herkommens geführt wird, bedeutet noch nicht, daß es sich hierbei jeweils um einen hergebrachten Grundsatz handelt. Genau dies geschieht jedoch bei der Qualifizierung des Laufbahnprinzips. Zwar bejahen Rechtsprechung und Literatur einmütig dessen Existenz und seine Einordnung unter die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG.93 Eine weitere Präzisierung fehlt jedoch im Falle der Rechtsprechung zur Gänze, im Schrifttum überwiegend. Bei der Analyse der Rechtsprechung fällt auf, daß das Laufbahnprinzip selten alleine genannt und kaum ausführlicher behandelt wird. Überwiegend findet es 92 Beispielhaft Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 I 1, S. 320: „Es (das Laufbahnprinzip) ist entscheidend dadurch geprägt, daß die vorhandenen Ämter einer Laufbahngruppe und innerhalb der Laufbahngruppe einer Laufbahn zugeordnet sind. Im Rahmen der Laufbahn vollzieht sich die berufliche Entwicklung des Beamten.“ 93 Exemplarisch BVerfGE 62, 374 (383); 70, 251 (266); 71, 255 (268); 80, 59 (66). Auswahl aus der Literatur: Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (571); Maunz, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 33 Rn. 62 ff.; Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 557 (614); Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 116 ff.; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 45. A. A. offenbar von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 71 (110). Siehe auch die Aufzählung hergebrachter Grundsätze bei Maunz, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 33 Rn. 62–76. Ule faßt bei seiner Aufzählung den Kreis der hergebrachten Grundsätze sehr weit. Seiner Meinung nach gehören hierzu: die Grundsätze auf den Funktionsvorbehalt, das Beamtenverhältnis als öffentlich-rechtliches Dienstund Treueverhältnis, die Beamtenstellung als Lebensberuf, die Gewährung amtsgemäßen Unterhalts und amtsgemäßer Versorgung, die Unverletzlichkeit der wohlerworbenen Rechte, die parteipolitische Unabhängigkeit und die politische Meinungs- und Vereinigungsfreiheit, die Garantien gegen willkürliche Entlassungen usw., der gerichtliche Rechtsschutz und das Recht auf Beamtenvertretungen. Maunz faßt den Kreis der hergebrachten Grundsätze insoweit unklar, als er insbesondere (d.h. es muß noch weitere geben) die Bestandsgarantie für das Beamtentum, die einseitige öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses, das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, den Einsatz der vollen Arbeitskraft, die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, das Alimentationsprinzip, die „wohlerworbenen Rechte“ im Rahmen der zulässigen Veränderungen, die Treuepflicht des Beamten, die Möglichkeit der Grundrechtseinschränkungen für Beamte, die parteipolitische Neutralität, das Leistungsprinzip, den Gerichtsschutz für vermögenswerte Ansprüche, das Recht auf eigene Personalvertretung erwähnt.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 121

im engen Kontext mit anderen hergebrachten Grundsätzen seine Erwähnung und Beachtung.94 Zu diesen Grundsätzen zählen vor allem das Leistungsprinzip, aber auch das Alimentations- und das Lebenszeitprinzip. Diese drei Prinzipien sind für das Berufsbeamtentum von grundlegender Bedeutung. Ihre eigentliche Existenz ist unbestritten, wenngleich es hinsichtlich Einzelfragen unterschiedliche Auffassungen gibt. Das Bundesverfassungsgericht stellt das Laufbahnprinzip damit auf eine Stufe mit diesen anderen bedeutenden Prinzipien des Berufsbeamtentums.95 Das Schrifttum bestätigt diese Ansicht. Leisner bezeichnet das Laufbahnprinzip als einen der wichtigsten Ordnungsgrundsätze des Beamtenrechts in der Bundesrepublik Deutschland.96 Thieme sieht auf ihm das gesamte deutsche Beamtenrecht aufgebaut.97 Fischbach mißt dem Laufbahnprinzip für die Frage „Berufsbeamtentum oder nicht“ entscheidende Bedeutung zu.98 Wenn es sich also nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und der Literatur beim Laufbahnprinzip um ein derart wichtiges Strukturprinzip des Berufsbeamtentums handelt, so verwundert um so mehr der Umstand, daß sein Inhalt nicht weiter konkretisiert wird. So klar die prinzipielle Einordnung des Laufbahnprinzips in die Reihe der hergebrachten Grundsätze durch Rechtsprechung und Literatur ist, so unklar bleibt die Betrachtung im Detail. Wie bei anderen hergebrachten Grundsätzen auch, führt die pauschale Einordnung des Laufbahnprinzips unter die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums indes nicht weiter, wenn sich sein Inhalt nicht selbst erschließt und somit über dessen Substanz und Reichweite Unklarheit herrscht. Es besteht deshalb die Notwendigkeit, daß auf der Grundlage der genannten Voraussetzungen die Qualifizierung des Laufbahnprinzips und seines Inhalts als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im konkreten Einzelfall erfolgen muß. Erst dann lassen sich hieraus Vorgaben für das einfache Recht ableiten. 3. Der Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips Damit das Laufbahnprinzip zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gerechnet werden kann, bedarf es somit als einer Voraussetzung des Nachweises, daß es sich um ein konstituierendes Element des Berufsbeamtentums handelt. Hier, und weniger beim Nachweis des Herkommens, liegen die

94 Etwa BVerfGE 62, 374 (382) – Leistungsprinzip, amtsangemessene Amtsbezeichnung; BVerfGE 71, 255 (268) – Alimentationsprinzip, Leistungsprinzip, Lebenszeitprinzip. 95 BVerfGE 64, 323 (351); 62, 374 (383); 71, 255 (268). 96 Leisner, DÖV 1980, 496, erneut in: ders., Beamtentum, S. 351. 97 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 303 (340). 98 Vgl. Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (61).

122

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

eigentlichen Probleme bei der Einordnung des Laufbahnprinzips als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. Im Falle des Laufbahnprinzips kommt erschwerend hinzu, daß sich das Bundesverfassungsgericht, wie im übrigen die Rechtsprechung überhaupt, nicht weiter zum Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips geäußert hat. Wie bei anderen hergebrachten Grundsätzen auch, beschränkt sich die Rechtsprechung auf eine lapidare Aufzählung, allenfalls auf vage Umschreibungen. Welche Merkmale des einfachen Rechts das Bundesverfassungsgericht als Grundsätze des Laufbahnprinzips ansieht, bleibt damit im dunkeln.99 Seiner Judikatur ist einzig die Feststellung zu entnehmen, daß der Inhalt des Laufbahnprinzips keine Einzelheiten des einfachen Laufbahnrechts enthalte.100 Hiervon kann indes schon aufgrund der Bezeichnung des Laufbahnprinzips als „Grundsatz“ ausgegangen werden. Anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann somit nur festgestellt werden, daß das Laufbahnprinzip über den notwendigen Grundsatzcharakter verfügt, um als wesentliches Strukturmerkmal des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG zu gelten. In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, daß die Vorstellungen des Gesetzgebers, was zum Inhalt des Laufbahnprinzips zu zählen ist, bei der Bestimmung des Grundsatzcharakters nicht weiterhelfen.101 Dieser hat in seiner Begründung zum Entwurf des Bundesbeamtengesetzes als „Laufbahngrundsätze“ bezeichnet: die Absage an das Juristenmonopol, die Feststellung der Befähigung der freien Bewerber durch die unabhängige Stelle, die Ableistung einer Probezeit vor der Anstellung auf Lebenszeit, das Verbot des Überspringens von Laufbahnämtern, die Zulässigkeit des Aufstiegs, die Beförderung nur nach Eignung und fachlicher Leistung.102 Diese Katalogisierung enthält jedoch Kriterien, denen im Falle des Juristenmonopols der Grundsatzcharakter fehlt.103 Darüber hinaus sind die Zulässigkeit des Laufbahnaufstiegs ebenso wie das Überspringen von Ämtern unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarkeit mit dem Laufbahnprinzip zu betrachten, nicht aber sub specie dessen Inhalts. Auch das Merkmal der Beförderung nur nach Eignung und fachlicher Leistung fällt nicht in den Bereich des Laufbahnprinzips, sondern muß als Konsequenz des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG) gesehen werden. Notwendig ist somit eine Betrachtung im Einzelfall, indem die Merkmale des einfachen Laufbahnrechts auf ihren Grundsatzcharakter für das Berufsbeamtentum hin überprüft werden und sich hierdurch das Prinzip und sein Grundsatzcharakter entwickeln lassen.104 Hierbei kann von der herkömmlichen Definition 99

Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14. BVerfGE 13, 356 (362). 101 Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14. 102 BT-Drs. 2846 v. 19.11.1951. 103 Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14. 100

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 123

des Laufbahnprinzips ausgegangen werden, wonach es erfordert, den öffentlichen Dienst der Beamten in Laufbahnen einzuteilen, für welche die Beamten vor- und ausgebildet werden und in denen sich ihre berufliche Entwicklung vollzieht.105 Damit sind vier wesentliche Merkmale des Laufbahnprinzips genannt, die im folgenden auf ihren Grundsatzcharakter hin untersucht werden: – die Gliederung des Beamtendienstes in verschiedene Laufbahnen, – damit korrespondierend die Existenz von Ämtern, – die Ordnung und Einrichtung der Laufbahnen nach fachlichen Gesichtspunkten, – der Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung. Ob diese vier Merkmale auch grundsätzliche Bedeutung für das Berufsbeamtentum haben und insofern den Anforderungen des Art. 33 Abs. 5 GG entsprechen, ist an dem entwickelten Maßstab für die Prüfung des Grundsatzcharakters einer einfachgesetzlichen Regelung zu prüfen, d. h. es gilt festzustellen, ob sie für die Aufgabenerfüllung des Berufsbeamtentums zwingend erforderlich sind, derentwegen die Institution ihre Erhaltung beansprucht. a) Gliederung des Berufsbeamtentums in verschiedene Laufbahnen Grundlegend für das Laufbahnprinzip ist, daß Anwärter in jugendlichem Alter in bestimmte Laufbahnen eintreten und daß ihre Fähigkeiten und Qualifikationen nicht für deren Verwendbarkeit auf eine ganz bestimmte Stelle ausgerichtet sind, für die eine Einzelbewerbung denkbar wäre, sondern auf alle Ämter einer Laufbahn.106 Damit ist aber der Kern des Laufbahnprinzips benannt: die Existenz von Laufbahnen, die Gliederung des öffentlichen Dienstes in verschiedene Laufbahnen und die Existenz von Ämtern.

104 So geht auch Lecheler vor, der folgende Merkmale auf ihre Bedeutung für das Berufsbeamtentum hin untersucht: die Existenz verschiedener Laufbahngruppen, Laufbahnen, die innerhalb einer Gruppe gebildet werden und alle Ämter derselben Fachrichtung umfassen, ausdrücklich festgelegte Einstellungsvoraussetzungen, verwaltungsinterne Ausbildung (Vorbereitungsdienst), Laufbahnprüfungen (nach Abschluß des Vorbereitungsdienstes), Beförderungen normalerweise innerhalb der Laufbahn. Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 14. 105 Zur Definition vgl. Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (581); Mayer, FS Ule, S. 335 (342). 106 Wiese, S. 298; Thieme, Der öffentliche Dienst S. 303 (340).

124

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

aa) Funktion als stabilisierendes und kontinuitätssicherndes Element bei der Erfüllung der Staatsaufgaben Sinn und Zweck der Existenz von Laufbahnen, und damit korrespondierend von Ämtern, ist die Stabilisierung der Verwaltungstätigkeit, indem diese grundsätzlich von Personen wahrgenommen wird, deren Einstellung nicht nur für eine konkrete Funktion erfolgt, sondern für eine Vielzahl von gleichartigen Ämtern (Beamtenstellen), zudem in der Regel nicht auf Zeit, sondern für das gesamte Berufsleben.107 Indem nur Bewerber eingestellt werden, die von ihrer Qualifikation her eine Vielzahl von Aufgaben wahrnehmen können, ist die vielseitige Einsetzbarkeit der Beamten gesichert. Die Verwaltung gewinnt hierdurch an Stabilität und Leistungskraft: Sie kann eine langfristige Personalpolitik betreiben, vermag kurzfristige Personalengpässe auszugleichen und verfügt über Bewerber, die im Vorbereitungsdienst auf die spezifische Verwaltungstätigkeit hin ausgebildet wurden. Damit bleibt die Kontinuität der Personalführung auch unter wechselnden Dienstvorgesetzten erhalten.108 Entsprechende Personalplanungen können auf eine Vielzahl von Arbeitsplätzen bezogen werden und ermöglichen so erst eine mittel- und langfristige Planung.109 Die optimale Erfüllung der öffentlichen Aufgaben wird auf diese Weise sichergestellt.110 Das Laufbahnprinzip gebietet weiterhin, daß die einzelnen Dienstränge als persönliche Ämter hierarchisiert werden.111 Es baut damit wesentlich auf der Existenz des Amtes auf und legitimiert dessen Fortbestand. Ohne Ämter wären keine Laufbahnen vorstellbar. bb) Keine gleichwertige Alternative: Amts- oder Funktionsprinzip Das Gegenstück zum Laufbahnprinzip bildete ein reines Amts- oder Funktionsprinzip, bei dem nicht auf die Ausbildung und damit auf die Eignung für eine bestimmte Laufbahn, sondern für eine konkrete Position abgestellt wird, für die zuvor, etwa durch Stellenausschreibungen, die Befähigungsvoraussetzungen festgelegt werden.112 Der weitere berufliche Aufstieg wäre hierbei nicht vorgezeichnet, sondern erforderte eine Neurekrutierung.113 Hierbei handelt es sich indes um keine gleichwertige Alternative zum bestehenden Berufsbeamtentum. Zwar könnte dieses Prinzip auch dem übergeordneten Zweck des Berufs107

Vgl. hierzu Ule, Der öffentliche Dienst, S. 537 (581). Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 I 1, S. 321. 109 Vgl. Koch/Kind, S. 32. 110 Jüsgen, DÖV 1951, 474 (475); Wilhelm, ZBR 1966, 357 (366). 111 Hierauf verweist Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 315 (340). 112 Näher zum Ämterprinzip Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 II 1 a 2, S. 323. 113 König/Kind, S. 31, die den Begriff „Positionsprinzip“ verwenden. 108

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 125

beamtentums, der staatlichen Aufgabenerfüllung, genügen. Die notwendige Kontinuität wäre aber nicht zu gewährleisten, da die Bedarfsdauer einer bestimmten Stelle nicht absehbar wäre und der einzelne Amtsinhaber zudem nur dann aufsteigen könnte, wenn er seine Eignung für ein höheres Amt oder eine höhere Funktion im Einzelfall nachwiese.114 Zu Recht wird in diesem Zusammenhang betont, daß die Beseitigung des Laufbahnprinzips nur dann möglich wäre, wenn gleichzeitig der Grundsatz der Beamtenstellung als Lebensberuf aufgegeben würde, der seinerseits einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt.115 Hinzu kommt, daß auch in den Ländern, in denen der öffentliche Dienst nach dem Amtsprinzip aufgebaut ist, dem eigentlichen Berufsweg Traineeprogramme vorgeschaltet werden müssen, um die spätere Mobilität der Staatsbediensteten zu ermöglichen.116 Insofern kann auch beim Amtsprinzip nicht auf Elemente des Laufbahnprinzips verzichtet werden. b) Ordnung und Einrichtung der Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten – Fluglotsen als Sündenfall Eine sachgerechte Verwaltungstätigkeit ist nur dann möglich, wenn das Berufsbeamtentum von seiner Binnenstruktur her so aufgestellt ist, daß es seine vielfältigen Aufgaben innerhalb eines zeitgemäßen Staatswesens auch sachgerecht erfüllen kann. Hierzu gehört, daß die Laufbahnen ebenso unter fachlichen Gesichtspunkten geordnet werden und, wo erforderlich, neben den Regellaufbahnen zusätzlich Sonderlaufbahnen für Spezialbereiche des öffentlichen Dienstes eingerichtet werden. Die Ordnung der Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten gehört damit ebenfalls zum Inhalt des Laufbahnprinzips. Dieser Verpflichtung wird nicht immer entsprochen, mit der Konsequenz, daß dem Berufsbeamtentum damit die Möglichkeit genommen wird, auch Spezialbereiche der öffentlichen Aufgaben abzudecken. Einen entsprechenden Sündenfall bildet die Unbeweglichkeit, mit der der Bundesgesetzgeber dem Bedürfnis der Fluglotsen nach einer attraktiveren und leistungsgerechteren Arbeitsplatzbewertung begegnete.117 Statt das Laufbahnrecht den gestiegenen fachlichen und technischen Ansprüchen an die Fluglotsen anzupassen und eine Laufbahn besonderer Fachrichtung für diesen Bereich des Berufsbeamtentums zu schaffen, wollte der Gesetzgeber im Jahre 1990 mit Hilfe einer Änderung des Luftverkehrsgesetzes die Aufgaben der Flugsicherung auf eine GmbH im Besitz des 114

So Argumentation und Bedenken bei Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441

(503). 115 116 117

Vgl. Ule, DVBl. 1970, 637 (642). So in den Vereinigten Staaten von Amerika. Vgl. König/Kind, S. 32. Kritisch hierzu Isensee, Affekte gegen Institutionen, S. 14.

126

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Bundes übertragen und die Fluglotsen damit in ein Angestelltenverhältnis überführen.118 Der Verfassungsverstoß gegen den Funktionsvorbehalt (Art. 33 Abs. 4 GG) war im Falle der Fluglotsen so offensichtlich, daß der Bundespräsident von seinem materiellen Prüfungsrecht Gebrauch machen und die Unterzeichnung des Gesetzes verweigern mußte. Erst nach einer Änderung des Art. 87d GG konnte das Vorhaben realisiert werden, mit der fatalen Konsequenz, daß nicht nur ein wichtiger Bestandteil staatlicher Hoheitsfunktionen aus der Hand gegeben, sondern hierbei zudem gegen das Gebot des Laufbahnprinzips verstoßen wurde, dem gemäß Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten zu ordnen und, wenn erforderlich, auch neu einzurichten sind. Was dem Gesetz- und Verordnungsgeber im Falle der Fluglotsen an Beweglichkeit gefehlt hatte, zeigt sich am Kontrastfall des Jahres 2002, als zwei neue Laufbahnen besonderer Fachrichtung eingerichtet wurden: der gesellschafts- und sozialwissenschaftliche Dienst sowie der medien- und kommunikationswissenschaftliche Dienst.119 c) Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung Zum Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips gehört auch, den Zugang zu den Laufbahnen nicht beliebig auszugestalten, sondern ihn zu formalisieren. Dieser Schematisierung des Zugangs zum Berufsbeamtentum wie auch des Aufstiegs innerhalb einer Laufbahn haftet eine naturgemäße Starrheit an, die regelmäßig kritisiert wird. Jedoch existieren hierfür zwei wesentliche Rechtfertigungsgründe: die Objektivierung der Bewerberauswahl und die Garantie einer Mindestqualität des Berufsbeamtentums. aa) Abschirmender Faktor gegenüber den politischen Kräften und Einflüssen Indem sich die Einstellung in den Beamtendienst und der Zugang zu einer Laufbahn nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung richten, werden einheitliche Maßstäbe geschaffen, die die Bewerberauswahl objektivieren und zumindest für die wichtigsten Personalentscheidungen vereinheitlichen.120 Durch die Transparenz der Mindestanforderungen an Vor- und Ausbildung werden sachfremde Erwägungen und Einflüsse weitgehend ausgeschlossen, Personalentscheidungen kontrollier- und nachvollziehbar.121 118 119 120 121

Hierzu Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 1 IV, S. 52. Vgl. hierzu Koehler, ZfPR 2002, 187 (188). Vgl. hierzu Quaritsch, Verhandlungen 48. DJT 1970, O 34 (57). R. Graf von Westphalen, Hochschulausbildung und Staatsdienst, S. 54 f.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 127

Über den Zugang hinaus gebietet das verfassungsrechtliche Laufbahnprinzip daher, daß die Laufbahnen in der karrieremäßigen Entwicklung des Beamten zu durchlaufen sind, und zwar prinzipiell im Wege des Aufstiegs vom Eingangsamt her, Schritt für Schritt, ohne Überspringen von Beförderungsämtern.122 Damit wird verhindert, daß aufgrund von Patronage erhebliche Karrieresprünge möglich sind, möglicherweise auch mit Hilfe des Laufbahngruppenaufstiegs, bei denen der Bewerber sich nicht, zumindest für kurze Zeit, in den niedrigeren Ämtern bewährt hat. Auch dies trägt zur Abschirmung des Berufsbeamtentums von sachfremden Einflüssen bei. Ausnahmen hiervon sind im begründeten Einzelfall zulässig. bb) Garantie typisierter Mindestqualität der Beamten Durch den Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung garantiert das Laufbahnprinzip zudem eine Mindestqualität der Beamten und damit der öffentlichen Verwaltung insgesamt.123 Das Laufbahnprinzip führt hierbei zu einer Ämterverteilung nach typisierten Leistungsvermutungen.124 Die Anforderungen, die aufgrund der fachlichen Zugangskriterien zwingend gestellt werden, sind einer Kompensation durch andere, außerfachliche Fähigkeiten (soft skills) entzogen. Zwar bildet die berufliche Mindestqualität des Personals nicht die einzige Grundlage für eine leistungsfähige öffentliche Verwaltung, gleichwohl ist sie deren wesentliche Grundvoraussetzung, auf die weitere Maßnahmen im Bereich der Aus- und Fortbildung aufzubauen haben. d) Das „Laufbahngruppenprinzip“ als Kernproblem Hauptstreitpunkt im Zusammenhang mit dem Laufbahnprinzip ist indes die Frage, ob innerhalb der Laufbahnen von Verfassungs wegen eine Unterteilung dergestalt vorzunehmen ist, daß die Ämter nach Vorbildungsanforderungen zu bestimmten Gruppen zusammenzufassen sind, für die Eingangs- und Endstufen bestimmt werden, wobei letztere nur im Wege des Aufstiegs überschritten werden können (sogenanntes Laufbahngruppenprinzip). Das Laufbahngruppenprinzip steht unter permanentem Rechtfertigungszwang. Es steht im Zentrum der Kritik am Berufsbeamtentum. Dem Laufbahngruppenprinzip wird vorgeworfen, es teile die Beamten in eine Kastenordnung ein, widerspreche dem Gedanken der demokratischen, auf dem Gleichheitsprinzip beruhenden Gesellschaftsordnung, erschwere die Einordnung des Beamtentums in 122

Einschränkend Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 20. Vgl. Jachmann, ZBR 2000, 181 (188). 124 Quaritsch, Verhandlungen 48. DJT 1970, O 34 (38, 57); Jachmann, ZBR 2000, 181 (188). 123

128

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

die Gesellschaft und stehe im Widerspruch zum Leistungsprinzip, weil nur die Vor- und Ausbildung gewertet und höhere dienstliche Leistungen nur unter erschwerten Umständen durch einen Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn belohnt würden.125 An entsprechenden Gegenmodellen zur bestehenden Laufbahngruppenordnung fehlt es daher nicht: etwa eine Einheitslaufbahn, ein Prinzip der standardisierten Einstiege mit Aufstieg ohne Begrenzung nach oben, die Übertragung einzelner Dienstposten ohne laufbahnmäßiges Aufrücken, also nur mit der Aussicht, im Einzelfall auf Bewerbung einen höheren Dienstposten zu erhalten.126 Hier soll nicht den Vor- und Nachteilen des Laufbahngruppensystems nachgegangen werden, sondern allein der Frage, inwieweit dieses mit Grundsatzcharakter für das Berufsbeamtentum ausgestattet ist. Diese Frage ist insoweit von Bedeutung, als in diesem Falle eine Änderung der bestehenden einfachgesetzlichen Regelungen verfassungsrechtlich unzulässig wäre und die bestehende Gliederung des Berufsbeamtentums Bestandsschutz genösse. Hier lägen die Grenzen jeder Reform des Laufbahnrechts. aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich zu dieser Frage ebensowenig geäußert wie zum konkreten Inhalt des Laufbahnprinzips. Sie hat jedoch immer wieder betont, daß durch das Laufbahnprinzip nicht auch ein bestimmtes Laufbahnrecht verfassungsrechtlich abgesichert sei.127 Dieser Einschränkung kann jedoch nicht entnommen werden, daß damit dem Laufbahngruppenprinzip der Grundsatzcharakter genommen wäre, denn so wie die Rechtsprechung den Inhalt des Laufbahnprinzips nicht definiert, unterscheidet sie auch nicht, was zum Prinzip und was zum einfachen Laufbahnrecht gehört. Der Terminologie der Rechtsprechung, die explizit lediglich von einem Laufbahnprinzip und nicht von einem Laufbahngruppenprinzip spricht, kann daher keine Aussage hinsichtlich des Grundsatzcharakters der Laufbahngruppenordnung entnommen werden. Diese wird ausschließlich im Kontext mit dem Laufbahnprinzip genannt und kann somit auch begrifflich durch die Rechtsprechung mitumfaßt sein, denn ein selbständiges Laufbahngruppenprinzip existiert nicht.128

125

Vgl. Thieme, Verhandlungen 48. DJT 1970, D 1 (D 27); Czybulka, S. 198. Zu den einzelnen Modellen Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 315 (340 f.); Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 16. 127 Vgl. BVerfGE 13, 356 (362). 128 So Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (359). 126

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 129

bb) Literatur (1) Detailregelung ohne Grundsatzcharakter Im Meinungsstreit der Literatur wird der Grundsatzcharakter des Laufbahngruppensystems bzw. des Laufbahngruppenprinzips überwiegend verneint.129 Mayer sieht auf der Grundlage der Vorschläge der Studienkommission die Möglichkeit, das bestehende Laufbahngruppensystem durch ein Funktionsgruppensystem mit höherer Durchlässigkeit zu ersetzen und hierbei verschiedene Einstiegsebenen sowie Aufstiegsmöglichkeiten nach Leistungsprüfung durch einfaches Gesetz einzuführen.130 Zu dieser Auffassung kann er jedoch nur gelangen, indem er den überkommenen Amtsbegriff des Beamtenrechts aufgibt und an seine Stelle die Begriffe „Dienstposten“ und „Funktion“ setzt. In die gleiche Richtung argumentiert auch Thieme, der keine verfassungsrechtlich gebotene Verknüpfung der für Laufbahnbewerber vorgeschriebenen Aus- und Vorbildung mit einem bestimmten Bildungssystem und dessen Abschlüssen erkennt. Das Laufbahnsystem könne damit genauso wie das Bildungssystem geändert werden. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beibehaltung der Laufbahngruppen bestehe nicht.131 Eine vermittelnde Position nimmt Ule ein, dem zufolge der Gesetzgeber durch das Laufbahnprinzip nicht an die bisherigen Regelungen des Laufbahnwesens gebunden ist, insbesondere nicht an die Gliederung in vier Laufbahngruppen.132 Eine größere Durchlässigkeit zwischen den einzelnen Laufbahnen sei möglich und lediglich nach ihrer rechtspolitischen Zweckmäßigkeit zu beurteilen.133 Modifizierungen sollten insbesondere dann verfassungsrechtlich zulässig und geboten sein, wenn diese vom Leistungsgrundsatz als einem dem Laufbahngrundsatz gleichwertigen Grundprinzip des Berufsbeamtentums gefordert würden. Diese Auffassung läßt jedoch nicht erkennen, ob auch eine gänzliche Beseitigung der Einteilung der Laufbahnen in Laufbahngruppen sich noch im Rahmen des Laufbahnprinzips hielte.

129 So Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 16. Vgl. etwa ausführlich Mayer, FS Ule, S. 335 ff. m. w. N.; ders., BayVBl. 1977, 533 (534 f.); Scheerbarth/Höffken/Bauschke/ Schmidt, §§ 5 II 1 c 7, S. 91; offengelassen: Wind/Schimana/Wichmann/Langer, Rn. 27. 130 Mayer, FS Ule, S. 335 (346 f.). 131 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 301 (341). 132 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (505). 133 Vgl. Ule, DVBl. 1970, 637 (642).

130

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

(2) Das „Laufbahngruppenprinzip“ als notwendiger Bestandteil des Laufbahnprinzips Eine andere Auffassung in der Literatur spricht der Laufbahngruppenordnung die Qualität eines hergebrachten Grundsatzes zu.134 Demnach ergibt sich die Laufbahngruppenordnung zwingend aus dem Laufbahnprinzip als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums. Leisner, der die Existenz eines selbständigen Laufbahngruppenprinzips verneint, es vielmehr als Bestandteil des Laufbahnprinzips betrachtet,135 erkennt im Laufbahngruppenprinzip das Spezifikum des öffentlichen Dienstes.136 So könne sich der Sinn des Laufbahnprinzips nicht in der Existenz einer Stufenleiter von Karriereabschnitten erschöpfen, die prinzipiell zu durchlaufen seien. Denn eine solche Karriereform sei jeder größeren Organisation eigen.137 Vielmehr bestehe die beamtenrechtliche Besonderheit darin, daß der Eintritt in die Beamtenkarriere und seine Voraussetzungen durch Prüfungen formalisiert seien. Hieraus folge die Notwendigkeit der Existenz bestimmter (gestufter) Karriereniveaus, auf die sich der Bewerber vorbereiten und auf denen er in den Beamtenberuf eintreten könne. Leisner verbindet diese Denkweise mit dem praktischen Argument, daß es ausgeschlossen sei, so viele Prüfungen zu organisieren und abzunehmen wie es Laufbahnstufen gebe.138 Ohne Laufbahngruppen verlöre das Laufbahnprinzip daher seinen Sinn. Die Existenz einer Laufbahngruppe sei die notwendige Folge des besonders formalisierten Eintritts in die und Fortschreitens in der Laufbahn. Zwar gesteht Leisner dem Gesetzgeber insoweit einen Gestaltungsspielraum zu, als er diesem die Zuordnung der Bildungsabschlüsse zu den einzelnen Laufbahnen überläßt, ebenso wie die Regelung des Aufstiegs von einer Laufbahngruppe in die nächste. Gleichwohl bestehen nach Ansicht Leisners hier auch Grenzen, da durch eine Aufstiegsprüfung die Gleichheit der Aufsteigenden mit den Einsteigenden gewahrt werden müsse. Wenn auch keine Aufstiegsprüfung vorgenommen werde, wie etwa beim Übergang vom gehobenen in den höheren Dienst, müsse dennoch eine formalisierte Aufstiegsentscheidung getroffen wer134 Vor allem Leisner und Lecheler, aber auch R. Graf von Westphalen, Hochschulausbildung und Staatsdienst, S. 54 f. 135 Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (359). Leisner weist darauf hin, daß bereits das einfache Laufbahnrecht nicht zwischen Laufbahnprinzip und Laufbahngruppenprinzip unterscheide und sich dies auf der Ebene der Verfassung fortsetze. Ebenso Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 16 – Inhalt des Laufbahnprinzips; ders., ZBR 1981, 265 (266) – wesentlicher Bestandteil des Laufbahnprinzips. 136 Die Laufbahngruppenordnung sei Kernbestandteil des Laufbahnprinzips, vgl. Leisner, DÖV 1980, 496 (500); erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (361). 137 Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (359). 138 Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (360); gleicher Meinung auch Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 17.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 131

den, durch welche die Gleichwertigkeit von Einsteigern und Aufsteigern festgestellt werden könne. Aus dem Wesen des Laufbahnprinzips folge der Primat der Niveaufeststellung beim Einstieg und der Zwang einer Formalisierung des Aufstiegs.139 Ohne das Laufbahngruppenprinzip wären wichtige Merkmale des vorhandenen Laufbahnprinzips nicht vorstell- und definierbar, etwa die Zuordnung einer Laufbahn zu einer Gruppe nach dem Eingangsamt gem. § 23 BBesG, der Erwerb der Befähigung für eine Laufbahn nach § 5 BLV oder die berufliche Entfaltung innerhalb einer Laufbahn.140 (3) Sicherung des Amtes Wenn zum Kern des Laufbahnprinzips die Existenz von Ämtern zählt, mithin die Existenz einer Hierarchie, dann trägt die Laufbahngruppenordnung dazu bei, diese Hierarchie zu stärken, indem sie ihre Existenz sachlich begründet und verfestigt.141 Dieser Aufstieg innerhalb einer Laufbahn wie von einer Laufbahngruppe in die nächste setzt jedoch voraus, daß auch ein objektives Beurteilungswesen geschaffen wird.142 Dieses müßte in der Lage sein, das Aufrücken innerhalb der (Einheits-)Laufbahn an in gleichem Maße objektive Kriterien zu knüpfen, wie dies bislang durch das bestehende System der Laufbahnprüfungen erfolgt. (4) Determinante des Prinzips der einseitigen staatlichen Regelungsgewalt Oben wurde bereits dargestellt, daß der Grundsatzcharakter des Laufbahnprinzips auch aus seiner Funktion als neutralitätsicherndes, sachfremde Einflüsse abschirmendes Strukturmerkmal des Berufsbeamtentums folgt.143 Diese Aufgabe kann nach Ansicht Leisners insbesondere deshalb wahrgenommen werden, weil die Laufbahngruppenordnung ein Instrument zur Verlangsamung, wenn nicht zur Blockade der unterschiedlichen Formen der Patronage und der sachfremden Einflüsse auf das Berufsbeamtentum darstellt.144 Die volle Durch139

Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (360). Murmann, RiA 1991, 157 (158); Lemhöfer, in: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 10 Rn. 10. 141 Vgl. Leisner, DÖV 1980, 496 (501), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (362). 142 Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 17. 143 Oben 3 c aa. 144 Vgl. Leisner, DÖV 1980, 496 (501 f.), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (363 f.); Zitat: „Das Laufbahngruppenprinzip, insbesondere die Existenz eines höheren Dienstes, ist also eine der wichtigsten Anti-Patronageentscheidungen des Beamtenrechts“. 140

132

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

lässigkeit der Laufbahnen würde nach seiner Ansicht den Aufstieg aufgrund politischer Protektion nicht nur beschleunigen. Vielmehr ginge damit auch die Reduktion der sachlichen und nachprüfbaren Kriterien einher. In die gleiche Richtung argumentiert Zängl, der dem Laufbahnrecht und der Laufbahngruppenordnung zudem eine wesentliche Schutzfunktion für den Beamten entnimmt, damit dieser bei Personalentscheidungen nicht der Willkür seines Dienstherrn preisgegeben ist, sondern sich auf normative und nachkontrollierbare Sachentscheidungskriterien verlassen kann.145 Das Laufbahngruppenprinzip wirkt hier – wie das Laufbahnrecht überhaupt – als materielle Determinante des Prinzips der einseitigen staatlichen Regelungsgewalt.146 cc) Stellungnahme Für die Ansicht, daß das Laufbahngruppenprinzip ein zwingender Bestandteil des Laufbahnprinzips ist, spricht neben den genannten Gründen, daß seine Merkmale im Rahmen des Laufbahnprinzips am deutlichsten historisch nachgezeichnet werden können.147 Die Entwicklung einer Gliederung der Beamtenschaft erfolgte noch vor der Herausbildung einer karrieremäßigen Laufbahn. Sie besteht „von jeher“ in allen deutschen Staaten.148 Sie vollzog sich zudem in stärkerer Intensität. Diese Historizität ersetzt nicht den Nachweis des Grundsatzcharakters. Wenn sie jedoch so deutlich wie hier im Kontext mit dem Laufbahnprinzip nachzuweisen ist, dann bildet sie gleichzeitig einen gewichtigen Beleg für die grundsätzliche Bedeutung des Laufbahngruppenprinzips für das Berufsbeamtentum. 4. Das „Herkommen“ des Laufbahnprinzips Der Nachweis des Grundsatzcharakters des Laufbahnprinzips genügt nicht. Darüber hinaus muß es auch über eine Tradition verfügen, die es als „hergebracht“ erscheinen läßt. Dahinter steht die Überlegung, daß das Herkommen eines Grundsatzes gleichzeitig auch die Bekräftigung seiner Bewährung verbürgt.149 Überträgt man die hierfür entwickelten Kriterien auf das Laufbahnprinzip, so bedeutet dies, daß seine mit Grundsatzcharakter ausgestatteten Merkmale während der Weimarer Republik ausreichend deutlich herausgebildet worden und insofern für das Berufsbeamtentum bestimmend gewesen sein müssen.

145 146 147 148 149

Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 15 Rn. 4. Vgl. Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 68. Hierzu unter 4. Jeserich, S. 653. Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 64.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 133

Die historische Entwicklung des Laufbahnrechts findet in der Literatur keine besondere Beachtung.150 Sie spielt auch in Schriften, die sich ausdrücklich der Geschichte des Berufsbeamtentums widmen, eine untergeordnete Rolle.151 Über die Gründe hierfür läßt sich nur spekulieren. Eine Möglichkeit ist, daß aufgrund der sehr späten rechtlichen Kodifikation auch die wissenschaftliche Bearbeitung verzögert erfolgte. Ein anderer Grund mag sein, daß die Begriffe „Laufbahn“ und „Laufbahnrecht“ lange Zeit ungebräuchlich waren.152 Aber auch die Vermutung, daß das Laufbahnrecht von jeher als ein selbständiges Strukturmerkmal des Berufsbeamtentums angesehen und damit eine vertiefte Bearbeitung als entbehrlich betrachtet wurde, bietet sich an. Überblickt man die Geschichte des Laufbahnrechts, so läßt sich diese in drei große Abschnitte einteilen: eine erste Phase ungeschriebener Anfänge und allmählicher verwaltungsinterner Entwicklung, eine zweite Periode zunehmender Verrechtlichung, schließlich der Zeitraum der detaillierten Kodifizierung.153 Von besonderem Interesse für den von Art. 33 Abs. 5 GG geforderten Traditionsnachweis ist hierbei der Stand der Entwicklung am Ende der Weimarer Republik. a) Ungeschriebene Anfänge aa) Vorbildcharakter der römischen Amtskirche Die Entwicklung des Beamtentums ist zeitlich und inhaltlich eng verknüpft mit dem Entstehen des modernen Staates.154 Im 15. und 16. Jahrhundert, als sich mit diesem die Verwaltung und das Beamtentum zu entwickeln begannen, waren es zunächst Adelige und Kleriker, die den Beamtendienst ausübten.155 Nur diese verfügten über das notwendige Bildungsniveau, um Verwaltungsaufgaben zu erfüllen, insbesondere konnten sie lesen und schreiben. Jedoch war dieser Beamtendienst lediglich ein Dienst auf Zeit, eine Durchgangsstation im 150 Sie ist, soweit ersichtlich, erst von Lecheler ausführlicher behandelt worden. Vgl. ders., Laufbahnprinzip, S. 3–11. Zur geschichtlichen Entwicklung des Laufbahnrechts auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, BLV, Einf. Rn. 20 ff. 151 Vgl. etwa bei Hattenhauer, Geschichte des deutschen Beamtentums, 2. Aufl. 1993. 152 Lecheler bezieht dies vor allem auf das Laufbahnprinzip, vgl. ders., Laufbahnprinzip, S. 3. 153 Folgend der Einteilung in zwei Phasen bei Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 3, der die Phase der endgültigen Kodifizierung nicht mehr eigens nennt. 154 Hattenhauer, S. 1; Scholler, RiA 1979, 88. 155 Teilweise wird der Ursprung des heutigen Berufsbeamtentums schon im 14. oder 15. Jahrhundert gesehen. Vgl. Summer, Dokumente, S. 12; Scheerbarth/Höffken/ Bauschke/Schmidt, § 1 II, S. 41. Vereinzelt wird der Beginn beamtenrechtlicher Strukturen bis in das 12. Jahrhundert zurückverfolgt. So bei Hübener/Hübscher, ZBR 1998, 407.

134

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Leben des Klerikers oder Adeligen.156 Wegen der kurzen Verweildauer im Beamtendienst bestand daher auch nicht die Notwendigkeit einer strukturierten Karriereplanung. Darüber hinaus existierten noch keine Befähigungs- oder Vorbildungsvoraussetzungen. Die Besetzung von Ämtern erfolgte statt dessen von Fall zu Fall anhand der vorhandenen Kandidaten, wobei diese – mit Ausnahme weniger Stellen, etwa des Kanzlers und seiner Hilfskräfte, – ausschließlich dem Adel entstammten.157 Die Existenz laufbahnrechtlicher Strukturen kann somit nicht bis an den Anfang der Entstehung des Berufsbeamtentums zurückgeführt werden. Wenn auch in der weltlichen Verwaltung keine Laufbahnstrukturen existierten, so doch in einem Bereich, der wie kein anderer auf lebenslangen Dienst angewiesen ist: die Kirche. Das weltliche Recht des Mittelalters orientierte sich in hohem Maße an den Strukturen der Kirche und den Regeln des kanonischen Rechts.158 Da der weltliche Gesetzgeber Absolvent der Schule des Kirchenrechts war, verwundert es nicht, daß neben dem kirchlichen Amt auch die kirchliche Hierarchie zum Vorbild für den weltlichen Staat wurde.159 Im Bereich der Kirche existieren auffallend ähnliche Vorläufer zum heutigen Laufbahnrecht, insbesondere zum Grundsatz, daß ein höheres Amt nur wahrgenommen werden kann, wenn der Bewerber sich zuvor in dem niedrigeren Amt bewährt hat. Die Dekrete der Päpste, die bis in das erste christliche Jahrtausend zurückreichen, geben Einblick in die Ämterhierarchie der Kirche. So wurde im Jahre 769 unter Papst Stephan III. beschlossen: „Kein Laie und überhaupt niemand, welchen Standes er auch sei, darf zu dem heiligen Ehrensold des Papstes befördert werden, wenn er nicht vorher stufenweise durch alle geistlichen Ämter aufwärts zu dem eines Kardinal-Diakons oder Kardinal-Priesters gelangt ist.“160

Papst Urban II. verfügte im Jahre 1095: „Kein Bischof möge sich unterfangen und in einer Kirche einen Archidiakon anstellen, der nicht schon Diakon und einen Erzpriester oder Dechanten, der nicht Priester ist.“161

156

Hintze, S. 28; Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 4. Vgl. Lotz, S. 40 f. 158 Hattenhauer, S. 11 ff. m. w. N. 159 Otto Hintze spricht von einem „geistlichen Beamtentum“, vgl. ders., S. 114. Weiterhin Hattenhauer, S. 11. Zur Vorbildfunktion des kirchlichen Amtes für das staatliche Amt: vgl. Isensee, FS Fromme, S. 41 (45 ff.); ders., Das Amt als Medium des Gemeinwohls, S. 241 (243 ff.). 160 400 Jahre später von Gratian in das Dekret (I, 79, c. 4) aufgenommen. Vgl. hierzu Hattenhauer, S. 14. Das heutige Kirchenrecht geht von einer solchen Laufbahn nicht mehr aus, die Praxis dagegen schon. 161 Eod. c. 1. 157

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 135

Von diesem Laufbahnverständnis geht die römische Kirche bis heute aus, etwa wenn sie bei einer Kardinalserhebung vorsieht, daß nur Priester zu Kardinälen berufen werden können und diese, sofern sie noch nicht Bischof sind, zunächst die Bischofsweihe zu empfangen haben (c. 351 § 1 CIC). Da im Mittelalter für Laufbahnstrukturen im weltlichen Bereich das entscheidende Kriterium eines auf eine gewisse Dauer angelegten Dienstes fehlte, konnten die kirchlichen Regelungen auch nicht übernommen werden. Gleichwohl besaßen sie Vorbildcharakter. bb) Beginn des Laufbahnwesens im 19. Jahrhundert Die Anfänge des Laufbahnwesens in der staatlichen Verwaltung lassen sich bis in das 18. Jahrhundert zurückverfolgen. Im darauffolgenden 19. Jahrhundert begann die Entwicklung der einzelnen wichtigen Merkmale des Laufbahnrechts an Dynamik zu gewinnen: Laufbahnen, Einteilung in verschiedene Gruppen, Vorbildungsvoraussetzungen, Verbindung mit dem Besoldungsrecht. Das Laufbahnwesen gehörte ab dem 19. Jahrhundert zu den wesentlichen, wenn auch ungeschriebenen Merkmalen des Berufsbeamtentums.162 Seine Entwicklung läßt sich allerdings nicht stufenweise unter zeitlichen Gesichtspunkten ordnen. Vielmehr erfolgte die Herausbildung der Merkmale nahezu parallel zueinander, wenn auch in unterschiedlicher Intensität. Festzustellen ist aber, daß sich die Einteilung der Beamtenschaft in verschiedene Gruppen (Laufbahngruppen) in der geschichtlichen Entwicklung des Berufsbeamtentums deutlicher nachvollziehen läßt als das stetige Aufrücken im Beamtendienst (Laufbahn) und die Vorbildungsvoraussetzungen.163 (1) Herausbildung von Laufbahngruppen Bereits im 18. Jahrhundert begann die Herausbildung sogenannter Rangordnungen, die an die Stelle der bis dahin an den Fürstenhöfen bestehenden Hofordnungen traten.164 Den höfischen Rangordnungen kam die Aufgabe zu, die Beamtenschaft nach ihrem Stellenwert bei Hofe einzuordnen, indem die verschiedenen Ämter in eine hierarchische Ordnung gegenüber dem Souverän gebracht wurden.165 Diese Rangordnungen dienten indes nicht dazu, die Zugehörigkeit eines Beamten zu einer Gruppe aufgrund seiner Qualifikation zu definieren. Vielmehr bedurfte es vor allem einer Ordnung hinsichtlich der Stellung 162

Lotz, S. 425 ff. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 3. 164 Willoweit, S. 289 (299). 165 Ein Beispiel hierfür ist das kurfürstlich-brandenburgische Rang-Reglement vom 13.8.1699. Hierzu Hattenhauer, S. 67 ff. 163

136

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

der traditionellen Hofämter im Vergleich zu den am modernen Fürstendienst ausgerichteten Ämtern der Räte, die beide miteinander um die Gunst bei Hofe konkurrierten.166 Es handelt sich hierbei daher noch nicht um Laufbahngruppen im verwaltungsrechtlichen Sinne.167 Die Gliederung der Beamten in einzelne Gruppen aufgrund fachlicher Kriterien setzte statt dessen zu Beginn des 19. Jahrhunderts ein und bildete damit auch den Beginn erster laufbahnrechtlicher Strukturen, wie sie heute noch immer Gültigkeit besitzen. Gleichwohl erfolgte diese Entwicklung nicht in allen Teilen Deutschlands mit derselben Intensität. (a) Die Bayerische Hauptlandespragmatik von 1805 Die längste ungebrochene Tradition hat in diesem Zusammenhang Bayern.168 Mit dem ersten selbständigen Beamtengesetz, der von Nikolaus Thaddäus Gönner ausgearbeiteten Bayerischen Hauptlandespragmatik von 1805,169 erfolgten der kodifizierte Beginn einer Einteilung der Beamtenschaft in verschiedene Gruppen und die Anfänge der Gliederung der Beamtenschaft in Laufbahngruppen.170 Das unter dem bayerischen Minister Maximilian Joseph Graf von Monteglas entworfene Regelwerk unterschied zwischen „pragmatischen“ und „nichtpragmatischen“ Beamten.171 Zu der ersten Kategorie zählten die Richter und die (höheren) Verwaltungsbeamten, deren erste Anstellung im Staatsdienst mindestens drei Jahre zurücklag, zu der zweiten die „Subalternbeamten“, später dann mittlere Beamte genannt, und „Unterbeamten“.172 Hierbei handelte es sich um Beamtengruppen, die niedere, nicht hoheitliche Funktionen ausfüllten, zudem um solche, deren Status als pragmatische Beamte noch nicht gesichert war, etwa die nur auf Widerruf eingestellten Beamten.173 Während der Kreis der pragmatischen Beamten zunächst sehr weit gefaßt war und sich keineswegs 166

Mit Beispielen Hattenhauer, S. 68 f. R. Graf von Westphalen, Hochschulausbildung und Staatsdienst, S. 119 m. w. N. Das Preußische Allgemeine Landrecht vom 5.2.1794 enthielt zwar in seinem Teil II Titel 10 „Von dem Rechte und den Pflichten der Diener des Staates“ die erste zusammenhängende deutsche Beamtengesetzgebung. Es erfolgten hier jedoch keine Hinweise auf eine Einteilung der Beamtenschaft. 168 Vgl. Mayer, FS Ule, S. 335 (341). Ausführlich zur frühen Entwicklung des Berufsbeamtentums in Bayern: Hamm, ZBR 1998, 154 ff. 169 Königlich Bayerische Hauptlandespragmatik über die Dienstverhältnisse der Staatsdiener, vorzüglich in Beziehung auf ihren Stand und ihr Gehalt vom 1. Jänner 1805, Churpfalzbaierisches Regierungs-Blatt MDCCCV, S. 226. 170 Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 3. Zur Hauptlandespragmatik vgl. Hamm, ZBR 1998, 154 (155 ff.) 171 Hintze, S. 38; Lotz, S. 525. 172 Hintze, S. 38, 53. 173 Hintze, S. 38. 167

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 137

nur auf die höheren Beamten erstreckte, änderte sich dieses Verhältnis mit der Zunahme der Zahl der Beamten.174 Für die Einteilung der Gruppen war damit zunächst die Qualität ihres Status entscheidend, weniger die Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit. Die höheren Beamten wurden zusätzlich in „Subalterndiener“ und „höhere oder patentisierte Diener“ unterschieden. Bereits zu dieser Zeit war damit die bis heute fortdauernde Dreiteilung der Beamtenschaft in obere, mittlere und untere Beamte vorgezeichnet.175 Festzuhalten bleibt damit, daß in der Bayerischen Hauptlandespragmatik bereits das Laufbahnprinzip und die Grundsätze der Hauptberuflichkeit und der fachlichen Vorbildung enthalten waren.176 In der Folgezeit entwickelten sich nun alle deutschen Beamtengesetze nach dem Vorbild der Bayerischen Hauptlandespragmatik.177 (b) Entwicklung in Preußen In Preußen setzte eine Rangklassifizierung der Beamten erst im Jahre 1817 ein.178 Auch hier wurde zwischen „Subalternbeamten“ und „höheren Beamten“ unterschieden, wobei erstere Gruppe in vier, letztere in fünf Rangklassen aufgeteilt war.179 Mit der Neuorganisation der Preußischen Verwaltung im Zusammenhang mit den Stein/Hardenbergschen Reformen begann die Zuordnung des Bewerbers zu einer Beamtengruppe nach dessen Vorbildung. Nicht mehr der Stand bestimmte die Auswahl der jeweiligen Kandidaten für ein Amt, sondern die Leistung.180 Es wurden Bildungserfordernisse als Eingangsvoraussetzungen aufgestellt, wobei über lange Zeit hinweg für den höheren Verwaltungsdienst eine juristische Vorbildung, das sogenannte Juristenmonopol (Assessorismus), die entscheidende Zugangsvoraussetzung bildete.181 Damit begann der enge Zusammenhang zwischen der Ausbildung eines differenzierten Laufbahnsystems und der Entwicklung eines allgemeinen Bildungssystems. Nach Schaffung des Deutschen Reiches wurde die juristische Vorbildung auch für die höchsten und höheren Reichsbeamten, mit Ausnahme der Militärs im Reichsmarineamt, als 174

Vgl. Lotz, S. 525. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 4. 176 Vgl. Mayer, FS Gehlen, S. 233 (241 f.). 177 Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 557 (571). 178 Vgl. Jeserich, S. 653. Verordnung wegen der den Civilbeamten beizulegenden Amtstitel und der Rang-Ordnung der verschiedenen Klassen derselben vom 7.2.1817, G. S. 1817, Nr. 7, 61. 179 Näher R. Graf von Westphalen, Hochschulausbildung und Staatsdienst, S. 120 f. 180 Hübener/Hübscher, ZBR 1998, 407 (412). 181 Zu diesem Phänomen Hintze, S. 48 ff., Beispiel: „Für die Vorbereitung zum höheren Verwaltungsdienst ist die zweite juristische Prüfung erforderlich.“ (§ 1 preußisches „Regulativ über die Befähigung zu den höheren Ämtern der Verwaltung“ vom 27.2.1846, Gesetz-Sammlung für die Kgl. Preuß. Staaten, Nr. 14, 199). 175

138

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

zwingend übernommen.182 Diese vielfach beklagte Erscheinung trat aber verhältnismäßig spät auf, erst im 19. Jahrhundert im Zusammenhang mit der Herausbildung des Rechtsstaates und seiner Anforderungen an die Verwaltung.183 Allmählich verfestigte sich durch die Zuordnung der Bewerber zu einer Beamtengruppe aufgrund ihrer Vorbildung (ein Kriterium, das bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts jedoch nicht konsequent eingefordert wurde) die Trennung des höheren Dienstes vom mittleren Dienst, den Subalternen.184 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war die bis heute bestehende Einteilung der Beamtenschaft in drei bzw. vier verschiedene Gruppen bereits voll entwickelt. Diese Entwicklung stand unter dem deutlichen Einfluß des Militärs, dessen Soldaten nach dem Ende ihres Armeedienstes als Militäranwärter, d. h. als ausgediente Unteroffiziere, in das Zivilbeamtentum drängten.185 Dort nahmen sie aufgrund ihrer geringeren Vorbildung die Ämter des unteren und mittleren Berufsbeamtentums ein, während der höhere Dienst durch Juristen besetzt war. In Anlehnung an das Verhältnis zwischen Offizieren und Unteroffizieren erfolgte eine scharfe Trennung beider Laufbahngruppen. Bereits zu dieser Zeit wurde an der vorbildungsorientierten Trennung der Beamtenschaft Kritik geübt, vor allem, daß fähige und bewährte Subalternbeamte keine Möglichkeit hätten, in höhere Stellen zu gelangen.186 (2) Entstehung von Laufbahnen Bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts durchlief etwa der überwiegende Teil der Ortsbeamten überhaupt keine Karriere im modernen Sinne.187 Sie wurden in der Regel erst in späteren Lebensjahren ernannt und verblieben sodann in der Stellung, in die sie eingetreten waren. Karrieren erfolgten allenfalls horizontal, im Sinne der Übernahme eines größeren und besser dotierten Amtssprengels, aber nie vertikal innerhalb der behördlichen Hierarchie.188 Erst in der Zeit zwischen dem Ende des 18. Jahrhunderts und dem Beginn des 19. Jahrhunderts begann die Entwicklung eines Laufbahnsystems im heutigen Sinne.189 So wurde An182

Vgl. hierzu Morsey, Die oberste Reichsverwaltung unter Bismarck, S. 249 ff. Vgl. Hintze, S. 50 f., der als weitere Ursache die Rezeption des Römischen Rechts im 16. Jahrhundert nennt, das als geschriebenes Recht zu seinem Verständnis – im Vergleich zum gemeinen Gewohnheitsrecht – des Rechtskundigen bedarf. Näher hierzu auch Jeserich, S. 322 (324). 184 Zu dieser Entwicklung, die regional unterschiedlich verlief, vgl. Hintze, S. 54. 185 Hintze, S. 50 ff. 186 Hintze, S. 55. Demnach wären Ausnahmen hiervon „beim in den verschiedenen Klassen des Beamtentums herrschenden Standesgeist sehr schwer durchzusetzen; es würde eines diktatorischen Regiments hierzu bedürfen.“ 187 Dazu mit Beispielen zu Ortsbeamten in niederhessischen Kleinstädten in der Zeit von 1750 bis 1830 Brakensiek, S. 99 ff. 188 Brakensiek, S. 101. 183

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 139

fang des 19. Jahrhunderts im Bereich der Justiz eine Laufbahn vom Rat beim Landesjustizkolleg über den Assessor am Oberlandesgericht zum Oberlandesgerichtsrat eingeführt.190 In den beiden ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts erfolgte zudem in den meisten deutschen Staaten die Verknüpfung der Titelund Gehaltsstufen der Beamtenlaufbahnen mit den Prinzipien der Leistung und des Dienstalters.191 Am Ende des 19. Jahrhunderts war das Laufbahnwesen bereits sehr differenziert ausgebildet. Besonders deutlich wird diese Entwicklung des Laufbahnwesens im Bereich der Reichspost.192 Der Anfang wurde hier durch die Postlaufbahnordnung gemacht, die im Jahre 1871 auf Betreiben des Reichspostmeisters Heinrich von Stephan erlassen wurde.193 Sie geht von zwei Laufbahnen, einer höheren und einer niederen, aus. Schon bald wurde diese sehr grobe Einteilung, die zudem mit keiner klaren Abgrenzung der Aufgaben verbunden war, zugunsten einer differenzierten Laufbahneinteilung modifiziert. (3) Entwicklung der Zugangskriterien Vor- und Ausbildung Ebenso wie die Entwicklung von Laufbahnen lassen sich im Justizwesen auch die ersten Ansätze des Erfordernisses einer bestimmten Vorbildung für den Eintritt in die Beamtenlaufbahn erkennen. Sehr früh, bereits im 16. Jahrhundert, wurde als Voraussetzung für eine Tätigkeit am Reichskammergericht erwartet, daß der Bewerber eine Proberelation erstellen mußte.194 Diese Zugangsvoraussetzung, mit deren Hilfe das theoretische Wissen einer praktischen Kontrolle unterzogen wurde, statuierten auch die Territorialstaaten. So mußten Anwärter für eine Stelle im württembergischen Oberrat schon seit 1573 Proberelationen ablegen, in Bayern seit dem Beginn des 17. Jahrhunderts, wobei dieser Nachweis entfiel, wenn der Bewerber schon zuvor erfolgreich bei einem anderen Landesherrn tätig gewesen war.195 Diese Entwicklung gewann im 18. Jahrhundert an Bedeutung, als das Bestehen von Eingangsprüfungen über die Angehörigen der Justiz hinaus auch von anderen Beamten erwartet wurde. Im Zuge der Aufklärung wurde die Kontrolle fachlicher Fähigkeiten zum Instrument rationaler Einstellungspraxis und Amtsführung.196 Auch das Preußische Allgemeine Landrecht hatte bestimmt: „Es soll niemandem ein Amt aufgetragen werden, der sich hierzu nicht hinlänglich qualifiziert und Proben seiner Geschicklichkeit 189

Beispiele bei Brakensiek, S. 105 f. Lotz, S. 375; Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 5. Weitere Hinweise bei R. Graf von Westphalen, Akademisches Privileg, S. 125 f. 191 Conze, S. 1 (38). 192 Hierzu Lotz, S. 569 ff. 193 Reichspostordnung vom 23.5.1871. 194 Hattenhauer, S. 55. 195 Vgl. Willoweit, S. 346 (349). 196 Willoweit, S. 346 (350). 190

140

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

abgelegt hat“ (ALR II § 70).197 Eine besondere Rolle spielte hierbei das akademisch gebildete Beamtentum, das sich mit Beginn des 19. Jahrhunderts herausbildete. Bei ihm wurden zuerst formelle Bildungsanforderungen statuiert, die den Zugang zum Beamtentum nicht mehr von der Zugehörigkeit zum Adel abhängig machten, sondern von Leistungsnachweisen, in der Regel den juristischen Staatsexamina.198 Den Höhepunkt dieser Entwicklung bildete das preußische „Gesetz über die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst“ aus dem Jahr 1906, das für die Mehrzahl der höheren Verwaltungsämter der unteren und mittleren Behörden eine im einzelnen vorgeschriebene Vor- und Ausbildung definierte.199 (4) Verknüpfung mit dem Besoldungsrecht Im 19. Jahrhundert entwickelte sich auch die Verknüpfung des Laufbahnrechts mit dem Besoldungssystem. So erfolgten in Preußen ab der Mitte des 19. Jahrhunderts die Besoldungserhöhungen nicht – wie heute – gleichmäßig für alle Beamtengruppen, sondern schrittweise, zunächst für die Unterbeamten, dann für die mittleren, und zuletzt für die höheren Beamten, jeweils über mehrere Jahre verteilt.200 b) Zunehmende Verrechtlichung während der Weimarer Republik Zu Beginn der Weimarer Republik wurden erste zögerliche Versuche einer Kodifikation bzw. zunächst einer bloßen Erwähnung des Laufbahnrechts sichtbar. Der Begriff der Laufbahn tauchte erstmals auf. Nicht überraschend ist, daß dies im Zusammenhang mit besoldungsrechtlichen Regelungen geschah, hängen doch Laufbahn- und Besoldungsrecht unmittelbar zusammen. Bereits die Reform des Reichsbesoldungsgesetzes aus dem Jahre 1909, die noch durch die Weimarer Nationalversammlung im Jahre 1919 erfolgte, ging von Laufbahnen aus.201 Auch die Verordnung zur Minderung der Personalausgaben des Reiches (Personalabbauverordnung) vom 27. Oktober 1923 enthielt eine deutliche Bezugnahme auf das Laufbahnrecht.202 Diese Verordnung bestimmte, der Beamte habe eine Versetzung in „ein anderes Amt derselben oder einer gleichwertigen 197

Hierzu Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 118. Conze, S. 1 (37). Näher zu den einzelnen Anforderungskriterien Jeserich, S. 301 (323 f.). 199 Vgl. Köttgen, S. 129. Für Spitzenämter wie Landräte und Regierungspräsidenten sowie Ministerialbeamte galten diese Befähigungsvorschriften indes nicht. Vgl. Köttgen, S. 129 f. 200 Vgl. Hintze, S. 56. 201 Hattenhauer, S. 369 ff. 202 RGBl., 999. Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 5. 198

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 141

Laufbahn, auch in ein solches von geringerem Range und planmäßigem Diensteinkommen“, hinzunehmen.203 Ein anderes Beispiel für die zunehmende Einbeziehung des Laufbahnbegriffs in die Gesetzessprache ist das Gesetz zur Sicherung einer einheitlichen Regelung der Beamtenbesoldung vom 21. Dezember 1920.204 Dieses verbot den Ländern und Gemeinden, ihre Beamten besser als die Reichsbeamten zu stellen. Eine solche Besserstellung sollte vorliegen bei „Einstellung einer größeren Zahl von Beförderungsstellen in den Fällen, in denen die planmäßigen Stellen einer Dienstlaufbahn sich auf verschiedene Besoldungsgruppen verteilen“ (§ 2). Während der Weimarer Republik wurde zudem die Verknüpfung von Laufbahnrecht und Besoldungsrecht ausdrücklicher normiert. So erfolgte in den Reichs- und Preußischen Besoldungsgesetzen vom 16. Dezember 1927205 und 17. Dezember 1927206 die Orientierung von Besoldung und Wohngeldzuschüssen nach Laufbahngruppen und Ortsklassen. Auffallend ist jedoch, daß das im allgemeinen für die Rechtsverhältnisse der Beamten des Reiches maßgebliche Reichsbeamtengesetz keine Regelungen über die Voraussetzungen der Anstellung enthielt.207 Damit fehlte den bestehenden laufbahnrechtlichen Bestimmungen über die Einteilung der Beamten eine wesentliche Wirksamkeitsvoraussetzung, die Definition von Zugangsbedingungen zu den Laufbahnen und Laufbahngruppen. Statt einer Regelung der Einstellungsvoraussetzungen durch Gesetz oder Verordnung ergingen während der Weimarer Republik für bestimmte Beamtenkategorien Ministerialerlasse.208 Den Anfang machte ein gemeinsamer Erlaß der Reichsministerien des Innern und der Finanzen in den Jahren 1919/1920. Beide Ministerien gaben in der Folgezeit bis zum Jahre 1934 ihre Laufbahnerlasse den anderen Ministerien zur Beachtung.209 Diese Vereinbarung versuchte, die beginnende Parteipatronage über die Legislative und die politischen Spitzen der Exekutive zurückzudrängen, indem zunächst verwaltungsintern eine Vereinbarung geschlossen wurde.210 Zu einer einheitlichen Regelung im Sinne einer Laufbahnordnung kam es indes nicht. Die eigentliche Laufbahngestaltung im Sinne einer Laufbahnverordnung begann hingegen erst im Jahre 1936 mit den „Reichsgrundsätzen über Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten“.

203 204 205 206 207 208 209 210

Neufassung des § 23 RBG von 1873 in der Fassung von 1907. RGBl., S. 2117. RGBl., S. 349. RGBl., S. 223. Köttgen, S. 128. Köttgen, S. 128. Wenzel, S. 26. Vgl. hierzu Loschfelder, S. 15 (16).

142

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Im Ergebnis kann daher davon gesprochen werden, daß es am Ende der Weimarer Republik, im Jahre 1933, ein Laufbahnprinzip gab, das zwar noch nicht ausreichend kodifiziert, aber in seinen Grundstrukturen voll ausgeprägt war. c) Kodifizierung – die Zeit des Nationalsozialismus Bereits während der Weimarer Republik wurde die Notwendigkeit einer Vereinheitlichung des Beamtenrechts erkannt, um die unterschiedlichen beamtenrechtlichen Bestimmungen des Reiches und der Länder zu beseitigen und so den öffentlichen Dienst flexibler und leistungsfähiger zu gestalten.211 Diese Bestrebungen blieben jedoch ohne Ergebnis. Im Jahre der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten, 1933, galt somit nach wie vor für die unmittelbaren Reichsbeamten das Reichsbeamtengesetz in seiner Fassung von 1907, das wiederum auf das Beamtengesetz aus dem Jahre 1873 zurückging.212 Im Falle der Länderbeamten stellte sich die Situation ähnlich dar, da auch dort das Beamtenrecht im wesentlichen auf dem Stand vor dem Ersten Weltkrieg geblieben war. Den zahlreichen Veränderungen und Weiterentwicklungen, die das Berufsbeamtentum seit 1907 erfahren hatte, war in rechtlicher Hinsicht während der Weimarer Zeit nicht Rechnung getragen worden.213 Eine Kodifizierung war damit überfällig. Aus der Sicht der Nationalsozialisten bestand zudem eine Notwendigkeit zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts für die angestrebte Zentralisierung und Gleichschaltung des Reiches und der Verwaltung.214 Das zuständige Reichsministerium (RMdI) konnte bei seinen Gesetzesvorbereitungen auf denen aus der Weimarer Republik stammenden Vorarbeiten aufbauen und diese in ideologisch relevanten Punkten umformen.215 Diese waren bereits weit vorangeschritten. So hatte der Beamtenausschuß des Reichstags schon in den ersten Jahren nach der Novemberrevolution 1919 mit der Erarbeitung eines Reichsbeamtengesetzes und einer neuen Reichsdisziplinarordnung begonnen. Zum Teil waren beamtenrechtliche Strukturen bereits von Kabinett und Reichsrat, im Reichstag zumindest von dessen Beamtenausschuß, beraten worden, ohne daß es bis zum Jahre 1933 zu einer Verabschiedung gekommen wäre.216 Dennoch entwickelte sich die Kodifizierung nicht in einem Zuge, sondern schrittweise.

211

Mühl-Benninghaus, S. 135. Gesetz betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten vom 31.3.1873, RGBl., 61, geändert durch Gesetz vom 17.5.1907, RGBl., 201. 213 Mühl-Benninghaus, S. 136. 214 Vgl. Mühl-Benninghaus, S. 135. 215 Maiwald, in: Schütz/Maiwald, LBG, Teil A Rn. 7. 216 Vgl. Thiele, Entwicklung des Deutschen Berufsbeamtentums, S. 62; Mühl-Benninghaus, S. 136. 212

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 143

Als eine der ersten gesetzgeberischen Maßnahmen des nationalsozialistischen Regimes erging nach der Verabschiedung des Ermächtigungsgesetzes das sogenannte „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ (7. April 1933).217 Ein wesentlicher Bestandteil dieses Gesetzes betraf die Entfernung der sogenannten „Parteibuchbeamten“ aus dem öffentlichen Dienst, also jener Beamten, die als antimonarchische Kräfte zu Beginn und im Laufe der Weimarer Republik in führende Ämter gelangt waren.218 Man hoffte damit, insbesondere die kommunistischen Beamten aus dem Dienst entfernen zu können.219 Von laufbahnrechtlicher Bedeutung war sodann das Beamtenrechtsänderungsgesetz vom 30. Juni 1933.220 Es fügte dem Beamtengesetz § 1a an, der bestimmte, daß als Reichsbeamter nur berufen werden darf, wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder übliche Vorbildung oder eine sonstige besondere Eignung besitzt. Diese Regelung wurde ausdrücklich auf alle Beamten des Reiches, der Länder, der Gemeinden und alle sonstigen Beamten ausgedehnt.221 Es entstand damit die erste für alle Beamten innerhalb Deutschlands geltende laufbahnrechtliche Gesetzgebung, die zudem die Frage der Vorbildung betraf.222 Zusammen mit dem Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums war es das erste im ganzen Reich und für alle Formen von Beamten geltende Gesetz überhaupt. aa) Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung Noch vor Schaffung eines einheitlichen Beamtengesetzes erfolgte die zusammenfassende Kodifizierung der laufbahnrechtlichen Vorschriften, die bis dahin immer noch in Form verwaltungsinterner Weisungen (Verwaltungsvorschriften) bestanden hatten, durch die „Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten“ vom 14. Oktober 1936.223 Die Reichsgrundsätze behielten die bis dahin bestehende grundsätzliche Einordnung der Beamtenberufe in Laufbahnen sowie die Gliederung dieser Laufbahngrup217

RGBl. I, 175, 389. Zu Inhalt und Auswirkungen vgl. Püttner, S. 1082 (1084). In § 2 waren die „Parteibuchbeamten“ definiert als Beamte, die seit dem 9.9.1918 ohne die für ihre Laufbahn vorgeschriebene oder übliche Vorbildung bzw. Eignung ins Amt gelangt waren. 219 Vgl. Hattenhauer, S. 406 ff. 220 Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiete des allgemeinen Beamten-, des Besoldungs- und Versorgungsrechts, RGBl. I, 433. 221 Vgl. § 6 Beamtenrechtsänderungsgesetz. Zum Beamtenrechtsänderungsgesetz Mühl-Benninghaus, S. 62; Hattenhauer, S. 434 ff. 222 Hattenhauer, S. 434. 223 RGBl. I, 893, siehe hierzu auch die amtlichen Erläuterungen vom 4.9.1937, Ministerialblatt des Reichs- und Preußischen Ministeriums des Innern (RMBliV), Sp. 1453, neu bekanntgemacht in GMBl. 1950, 78. 218

144

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

pen bei.224 Seit dieser Zeit besteht die Gliederung der Beamtenlaufbahnen in den einfachen, mittleren, gehobenen und höheren Dienst in unveränderter Form.225 Die zentrale Bedeutung der Reichsgrundsätze läßt sich auch daran erkennen, daß sie zu Beginn der Bundesrepublik zunächst wieder in Kraft gesetzt wurden, bis eine abschließende Neuregelung erfolgen konnte.226 Gleichzeitig bildeten die Reichsgrundsätze eine formelle Abkehr von der bis dahin durch die Nationalsozialisten betriebenen ausufernden Ämterpatronage, mit der seit 1933 „alte Kämpfer“ ohne fachliche Eignung in führende Beamtenpositionen, vorwiegend im Kommunalbereich, eingestellt worden waren.227 bb) Deutsches Beamtengesetz und Reichslaufbahnverordnung Am Ende der Bestrebungen zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts stand das am 1. Juli 1937 in Kraft getretene Deutsche Beamtengesetz (DBG).228 Es stellte die erstmalige geschlossene Kodifikation des gesamten deutschen Beamtenrechts dar.229 Das Gesetz umfaßte alle Beamten, gleich ob Reichs-, Landesoder Kommunalbeamte, die zu Reichsbeamten erklärt wurden. In seinem Abschnitt 4, „Ernennung und Versetzung“, wurden die laufbahnrechtlichen Vorschriften kodifiziert. Zur Beamtenlaufbahn wurden nun nur noch Reichsbürger im Sinne der Nürnberger Gesetze zugelassen.230 Eine Besonderheit stellte dar, daß Laufbahnvoraussetzungen auch mit der Frage der Verbeamtung auf Lebenszeit verknüpft wurden.231 Weitere laufbahnrechtliche Bezüge ergaben sich bei der Regelung des Ruhegehaltes. Dieses wurde entsprechend der Laufbahneinteilung der Beamten in einen unteren und einfachen mittleren Dienst, einen gehobenen mittleren Dienst und einen höheren Dienst unterschiedlich gestaffelt. In den Übergangs- und Schlußvorschriften des Deutschen Beamtengesetzes wurde 224

DVO vom 29.6.1937 (RGBl. I, 669) zum DBG vom 29.6.1937. Vgl. Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 7. 226 Hierzu unten 2. Abschnitt A 4. 227 Vgl. hierzu Püttner, S. 1082 (1986 f.). 228 RGBl. I, 39. 229 Mühl-Benninghaus, S. 160. 230 § 25 schloß alle Juden und die mit Juden Verheirateten auf der Grundlage des Reichsbürgergesetzes von der Beamtenlaufbahn aus. Als Voraussetzung für die Ernennung zum Beamten forderte § 26 neben der Reichsbürgerschaft, daß der Bewerber „die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder mangels solcher Vorschriften die übliche Vorbildung oder sonstige Eignung für das ihm zu übertragende Amt besitzt“ und „die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit rückhaltlos für den nationalsozialistischen Staat eintritt.“ 231 Gem. § 28 mußte der Beamte das 27. Lebensjahr vollendet haben (bei weiblichen Beamten das 35.) und „den für das Amt vorgeschriebenen oder üblichen Vorbereitungs- oder Probedienst abgeleistet und die vorgeschriebenen oder üblichen Prüfungen bestanden (. . .) oder das ihm übertragene Amt fünf Jahre lang geführt haben.“ 225

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 145

die Reichsregierung ermächtigt, eine Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der Beamten zu erlassen (§ 164 DBG).232 Auch dies war ein Novum, denn bis dahin konnten die Reichsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern für ihren Bereich entsprechende Vorschriften erlassen.233 Die Reichslaufbahnverordnung erhielt nunmehr ausführliche Vorschriften über den Zugang und die Einteilung der einzelnen Laufbahnen.234 d) Bewertung Damit steht beim Laufbahnprinzip – anders als bei anderen hergebrachten Grundsätzen – eine Kodifikation und somit eine nachweisbare Verankerung erst am Ende seiner historischen Entstehung.235 Mit den Reichsgrundsätzen, dem Deutschen Beamtengesetz und der Reichslaufbahnverordnung wurde dann die während der Weimarer Republik erfolgte Entwicklung im Laufbahngefüge rechtlich abgeschlossen. Bereits vor der formellen Einführung der Reichslaufbahnverordnung existierten für die verschiedenen Fachressorts (auch in den Ländern) sowohl Rechts- als auch Verwaltungsvorschriften, die das Laufbahnwesen regelten und das Laufbahnprinzip konstituierten. Nur die Zusammenfassung und Vereinheitlichung dieser Vorschriften erfolgte erstmalig mit der Reichslaufbahnverordnung im Jahre 1939.236 Zwar könnte man nunmehr einwenden, daß der Verfassunggeber des Grundgesetzes die Entwicklungen im Berufsbeamtentum während des Nationalsozialismus nicht als vorbildlich und damit bewahrenswert für das bundesrepublikanische Berufsbeamtentum ansehen wollte und daß das Laufbahnprinzip, so wie es sich im Deutschen Beamtengesetz des Jahres 1937 darstellt, folglich nicht zu den hergebrachten Grundsätzen gezählt werden könne. Diese Argumentation kann aber auf das Laufbahnprinzip in zweifacher Hinsicht nicht zutreffen. Zum einen, weil das Laufbahnprinzip am Ende der Weimarer Republik (Stichtag: 30. Januar 1933) bereits als tragendes Prinzip des Berufsbeamtentums bestand und zum zweiten, weil es nicht zu den beamtenrechtlichen Regelungen gehörte, die spezifisch auf den nationalsozialistischen Staat zugeschnitten worden sind, sondern die erst in dieser Zeit ihren Abschluß gefunden haben.237

232 Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten (RVL) vom 28.2.1939, RGBl. I, 371. 233 Mühl-Benninghaus, S. 168. 234 Zu den Detailregelungen Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 7–9. 235 Vgl R. Graf von Westphalen, Akademisches Privileg, S. 142 f. 236 Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (61). 237 Püttner, S. 1082 (1093) – „eine gelungene Kodifikation im Sinne der deutschen Rechtstradition“.

146

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Als Beleg für diesen Umstand dient auch, daß diese Regelungen des Laufbahnrechts nahezu unverändert bis zum heutigen Tage überdauert haben. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden die wesentlichen Regelwerke des Laufbahnrechts, die Reichsgrundsätze aus dem Jahre 1936 sowie die Laufbahnverordnung aus dem Jahre 1939, unverändert übernommen.238 Sie traten erst mit Erlaß der Bundeslaufbahnverordnung am 31. Juli 1956 außer Kraft.239 Gleiches gilt für die laufbahnrechtlichen Bestimmungen des Deutschen Beamtengesetzes, die in das Bundesbeamtengesetz überführt wurden.240 5. Ergebnis: das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz Als Ergebnis kann festgestellt werden, daß das Laufbahnprinzip über die notwendigen Merkmale eines hergebrachten Grundsatzes verfügt: über geschichtliches Herkommen und über Grundsatzcharakter für die Institution des Berufsbeamtentums. Das Laufbahnprinzip umfaßt die Gliederung des Beamtendienstes in Laufbahnen, die Existenz von Ämtern, die Einrichtung und Ordnung der Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten, den Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung. Als Bestandteil des Laufbahnprinzips existiert das Gebot, an geeigneten Stellen der Laufbahnen Unterteilungen vorzunehmen und auf diesem Wege Laufbahngruppen zu bilden (sogenanntes Laufbahngruppenprinzip). Hinsichtlich der Anzahl der Laufbahngruppen und der Eintrittsvoraussetzungen ist der Gesetzgeber jedoch frei. Die Grenze hierfür liegt bei der Existenz eines Laufbahngruppensystems, das eine hinreichende Differenzierung ermöglicht.241 An entsprechenden Vorschlägen, die die Vorgaben des Laufbahnprinzips achten, fehlt es nicht.242

IV. Verhältnis des Laufbahnprinzips zu anderen hergebrachten Grundsätzen und Prinzipien des Berufsbeamtentums Die Betrachtung des Laufbahnprinzips im Kontext anderer hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums führt oftmals zu der Feststellung, daß hier238 Aufgrund § 7 des Gesetzes „zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes stehenden Personen“ vom 17.05.1950, BGBl. I, 87, und die „Bekanntmachung beamtenrechtlicher Vorschriften in der Bundesverfassung“ vom 24.01.1951, BGBl. I, 87. 239 BGBl. I, 712. 240 Hierzu R. Graf von Westphalen, Akademisches Privileg, S. 145. 241 So Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 171 (227), ohne jedoch darzulegen, in welchen Punkten das vergleichbare System von dem bisherigen abweichen soll. Ebenso Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 122, der allerdings die systematische Förderung zu einer Zweigliederung des Beamtendienstes für verfassungswidrig hält. 242 Vgl. die umfassenden und differenzierten Vorschläge von König/Kind, S. 35–67.

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 147

bei ein Konkurrenzverhältnis dergestalt entstünde, daß das eine Prinzip nur auf Kosten des anderen verwirklicht werden könnte. 1. Leistungsprinzip Insbesondere das Leistungsprinzip wird in einem Konkurrenzverhältnis zum Laufbahnprinzip gesehen. So bezeichnet Wiese das Laufbahnprinzip als „ancilla“ des Leistungsprinzips.243 Über seine Erwähnung in Art. 33 Abs. 2 GG hinaus244 ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß das Leistungsprinzip auch zum Kreis der Strukturprinzipien zu zählen ist, die das Berufsbeamtentum prägen: zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG.245 Es gebietet die Ausgestaltung des Berufsbeamtentums anhand von Leistungskriterien. Leistungsprinzip und Laufbahnprinzip könnten daher insofern in ein Spannungsverhältnis geraten, als das Laufbahnprinzip durch die Einordnung des Beamten in eine bestimmte Laufbahngruppe anhand von dessen Vor- und Ausbildung verhindere, daß dieser aufgrund seiner im Dienst gezeigten Leistung aufsteigen könne.246 Es kann auch zu Kollisionen beider Prinzipien kommen, wenn innerhalb einer Laufbahngruppe das Aufsteigen sich ausschließlich nach dem Dienstalter bemißt und die individuelle Leistung demgegenüber zurücktritt. Vorgeschlagen wird für den Fall einer Kollision, daß das Laufbahnprinzip als „rangniedrigeres“ Prinzip gegenüber dem Leistungsprinzip zurücktreten müsse.247 Dieser Konflikt entsteht jedoch dann nicht, wenn das Laufbahnprinzip in seiner Ausgestaltung selbst das Leistungsprinzip berücksichtigt. Weitgehend unbeachtet ist bei der Kritik am Laufbahnprinzip daher, daß es eine eigene Leistungskomponente aufweist.248 Es ergänzt an einer wesentlichen Stelle das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG, indem es vorschreibt, daß die Einstellung aufgrund nachweisbarer und objektiver Voraussetzungen erfolgen muß und damit die von Art. 33 Abs. 2 GG aufgestellten Kriterien der Leistung, Befähigung und fachlichen Leistung präzisiert.249 Maunz sieht daher die Vorgaben des Lei243

Vgl. Wiese, S. 333. Hierzu bereits oben unter 1. Abschnitt, A I. 245 Vgl. nur BVerfGE 11, 203 (215 f.); 39, 196 (201); 56, 139 (163 f.); 64, 367 (379 f.); Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 66; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 57. Kritisch zur Einordnung des Leistungsprinzips als hergebrachter Grundsatz Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 54; Güntner, S. 377 (388 ff.). 246 Vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 74 – Überlagerung des Leistungsprinzips aus Art. 33 Abs. 2 GG. So der Ansatz bei Thieme, Verhandlungen 48. DJT 1970, D 1 (27); Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (361). 247 Vgl. Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (508). Für eine Unterordnung des Laufbahnprinzips unter das Leistungsprinzip auch Wiese, S. 224 f. 248 So Pechstein, ZBR 2001, 113 (117). 244

148

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

stungsprinzips aus Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen des Laufbahnprinzips insofern für verwirklicht an, als sich der Zugang zu einer Laufbahn nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richte, die weitere Vergabe von Ämtern durch Beförderungen nur innerhalb des Kreises der Laufbahnbewerber erfolge250. Laufbahnprinzip und Leistungsprinzip sind damit keine Gegensätze, vielmehr bedingen beide einander.251 Das Laufbahnprinzip trägt maßgeblich dazu bei, das Leistungsprinzip abzusichern.252 Ein Konflikt entsteht zudem dann nicht, wenn Ausnahmen existieren, die das Laufbahnprinzip in seinem Grundsatz unangetastet lassen, das Leistungsprinzip aber stärken. Dies betrifft insbesondere den Fall des Leistungsaufstiegs, der in begründeten Ausnahmefällen der Starrheit der Laufbahngruppenordnung abhilft und seinerseits an dessen Verfassungsgarantie teilnimmt.253 2. Lebenszeitprinzip Ebenso wie mit dem Leistungsprinzip ist das Laufbahnprinzip mit dem Grundsatz der Beamtenstellung als Lebensberuf, dem Lebenszeitprinzip, untrennbar verbunden.254 Das Lebenszeitprinzip bedingt das Laufbahnprinzip,255 denn die zeitaufwendige und kostenintensive Ausbildung ist nur dann zu rechtfertigen, wenn der Beamte durch die Anstellung auf Lebenszeit auch dauerhaft an den öffentlichen Dienst gebunden wird.256 Demgegenüber kann ein Laufbahnwesen nur dann zur Anwendung und Entfaltung gelangen, wenn der Regeltypus des Beamten der Lebenszeitbeamte ist. Dem Lebenszeitprinzip haftet als struktureller Nachteil an, daß es die Personalstellen in ihrer Flexibilität bei Personalentscheidungen einschränkt, zudem der Änderung der Arbeitsläufe Grenzen setzt.257 Diese Beschränkungen sind 249

Wenzel, S. 26; R. Graf von Westphalen, Hochschulausbildung und Staatsdienst,

S. 54. 250

Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 67. Kim, S. 60, die Laufbahn- und Leistungsprinzip als „Sinneinheit“ bezeichnet. Zum Ineinandergreifen von Laufbahnprinzip und Leistungsgedanken vgl. Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (588 ff.). 252 Zängl, in: Fürst, GKÖD, BBG, § 15 Rn. 4. 253 Ausführlich Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 18 ff. Gegen einen Widerspruch von Leistungsprinzip und Laufbahngruppenordnung auch Leisner, DÖV 1980, 496 (550 f.), erneut in: ders., Beamtentum, 1995, S. 351 (361). Nach Thieme ist die Möglichkeit des Aufstiegs nicht kennzeichnend für das deutsche Laufbahnsystem. Vgl. Thieme, Verhandlungen 48. DJT 1970, D 1 (27). 254 Ule, DVBl. 1980, 637 (643); ders., Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (503). Zum Lebenszeitprinzip als hergebrachtem Grundsatz BVerfGE 44, 249 (265); Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 33 Rn. 63. 255 Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 II 3, S. 324. 256 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 441 (503). 251

1. Abschn.: B. Das Laufbahnprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 149

schon deshalb hinzunehmen, weil sonst die Kontinuität, Neutralität und sachliche Unabhängigkeit des Berufsbeamtentums unter dem Regime des Arbeitsrechts mit seinen Kündigungsmöglichkeiten nicht zu gewährleisten wären. Das Laufbahnprinzip trägt indes entscheidend dazu bei, daß diese Einbußen an Flexibilität, die das Lebenszeitprinzip verursacht, abgemildert werden, indem aufgrund der Ausbildung die fachliche Mobilität und durch die Einstellung in den umfassenden Berufsweg einer Laufbahn auch die Flexibilität des Personals sichergestellt werden.258 3. Alimentationsprinzip Das Alimentationsprinzip und mit ihm die Ausgestaltung der Besoldung sind untrennbar mit dem Laufbahnprinzip verbunden.259 Das eine steuert die Höhe der Besoldung, die amtsangemessen zu erfolgen hat, das andere die Vergabe der Ämter und ihre Verknüpfung mit dem Besoldungsrecht. Beide Prinzipien haben zudem gemeinsam, daß sie auf rein objektive Kriterien abstellen. Denn ebenso wie die Voraussetzungen des Laufbahnzugangs generell und nicht individuell festgelegt werden, erfolgt auch die Bemessung der Besoldung nach allgemeinen, generellen Kriterien und nicht nach der individuellen Leistung.260 4. Bewertung Die Untersuchung des Laufbahnprinzips im Kontext mit den anderen hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zeigt, daß dessen Bedeutung über den Bereich des Laufbahnrechts hinausreicht. Während das Alimentationsprinzip und das Lebenszeitprinzip ohne Laufbahnprinzip nicht vorstellbar wären, entstehen im Zusammenhang mit dem Leistungsprinzip Konflikte bei der Leistungsbeförderung. Diese werden indes durch Ausnahmeregelungen, die das Laufbahnprinzip schonen und den Aufstieg wiederum von einem objektiven Verfahren abhängig machen, weitgehend ausgeglichen. Das System der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zeigt sich im Kontext des Laufbahnprinzips mit den anderen hergebrachten Grundsätzen als eine gewachsene und geordnete Einheit. Damit korrespondiert, daß viele Regelungen des Berufsbeamtentums auf Ausgewogenheit und Symmetrie beruhen und nur deshalb

257

Vgl. König/Kind, S. 32. König/Kind, S. 32 – Das Laufbahnprinzip mache Personalsteuerungen und Personalplanungen vor dem Hintergrund des Lebenszeitprinzips überhaupt erst möglich. 259 Vgl. Isensee, Beamtenstreik, S. 40; Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 171 (226). Zu den Konsequenzen BVerfGE 12, 326 (334). 260 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 171 (226 f.). 258

150

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

sinnvoll und verfassungsrechtlich zulässig sind, weil ihre scheinbare Einseitigkeit durch andere Bestimmungen ausbalanciert wird.261

2. Abschnitt: Verfassungsrechtliche Bewertung des Außenseiters, gesetzliche Konsequenzen und rechtspolitische Vorschläge A. „Außenseiterprinzip“? In gleicher Weise wie das Laufbahnprinzip die verfassungsrechtliche Grundlage des Laufbahnbewerbers bildet, könnte die Existenz des Außenseiters ebenfalls verfassungsrechtlich abgesichert sein, anders gewendet, könnte ein eigenständiges „Außenseiterprinzip“262 existieren. An ein solches sind dieselben verfassungsrechtlichen Maßstäbe zu stellen wie an alle anderen hergebrachten Grundsätze auch: ein Herkommen mindestens seit der Weimarer Republik und der Grundsatzcharakter nach der hier vertretenen einschränkenden Grundsatzregelung.

I. Herkommen – historische Entwicklung des Außenseiters Fraglich ist dabei insbesondere das Herkommen, also die zeitliche Komponente eines hergebrachten Grundsatzes. Die Geschichte des Außenseiters läßt sich in vier verschiedene Abschnitte einteilen. Zunächst in die Entwicklung in der Weimarer Zeit (1918–1933), unter dem Nationalsozialismus (1933–1945), während der Besatzungszeit (1945–1948) und in der Anfangsphase der Bundesrepublik (1949–1953). 1. Erste Erscheinungsformen am Anfang der Weimarer Republik Wie oben gezeigt, markiert die Zeit der Weimarer Republik die entscheidende Phase in der Entwicklung des Laufbahnrechts, das sich in dieser Periode zu einem das Beamtentum prägenden Prinzip verdichtete. Auch die Anfänge der Aufnahme von Außenseitern reichen zurück bis in die Weimarer Republik. Der Außenseiter ist folglich keine Nachkriegserscheinung. 261

Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206. Der Begriff „Außenseiterprinzip“ findet sich in dem Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU, FDP und DP zum vorläufigen Bundespersonalgesetz, in dem vom „Ausnahmecharakter des Außenseiterprinzips“ gesprochen wird, vgl. BT-Sten. Ber., Anl.-Bd. 2, Drs. Nr. 643. Dazu auch Wengst, S. 127. 262

2. Abschn.: A. „Außenseiterprinzip‘‘?

151

Zwar war die Existenz des Außenseiters in der Weimarer Republik nicht rechtlich abgesichert und normiert, denn da es kein gesetzlich kodifiziertes Laufbahnrecht gab, mußten Ausnahmen hiervon auch nicht weiter geregelt werden. Dennoch kam es auch in der Weimarer Republik, insbesondere an ihrem Beginn, zu Einstellungen von Beamten, die die Laufbahnvoraussetzungen nicht aufwiesen. Es handelte sich hierbei um sogenannte Parteibuchbeamte.263 Teilweise wurden sie auch mit dem Stigma der „Novembersozialisten“ oder „Novemberdemokraten“ versehen.264 Die Gründe für diese Einstellungen liegen auf der Hand. Die Verwaltung, insbesondere die Ministerien, suchten nach Beamten, die „republiktreu“ waren, die also in keinem Loyalitätsverhältnis zu dem untergegangenen Kaiserreich standen. Als solche kamen Kommunalpolitiker von SPD und DP sowie Gewerkschafts- und Parteisekretäre in Frage, die zwar republikanisch waren, nicht aber den Anforderungen an die Vorbildung, speziell für den höheren Dienst, entsprachen.265 Gleichwohl betraf dies in der Regel die Spitzenränge der politischen Beamten, so daß von einer generellen Öffnung des Beamtentums zugunsten von Außenseitern nicht gesprochen werden kann.266 In Preußen, wo laufbahnrechtliche Befähigungsanforderungen bereits normiert waren, wurde das bis dahin bestehende Gesetz über die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst vom 10. Juni 1906 in der Weise geändert, daß unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den Laufbahnvoraussetzungen gemacht werden konnten.267 Diese Bestimmung ging maßgeblich auf einen Vorschlag des preußischen Innenministers Severing zurück, der sich nach dem gescheiterten Kapp-Putsch zum Ziel gesetzt hatte, die republikanische Gesinnung innerhalb der Beamtenschaft durch eine gezielte Förderung republikanischer und die Entlassung politisch unzuverlässiger Beamter zu stärken.268 So ermächtigte § 13 des Gesetzes die Minister der Finanzen und des Innern, „in Ausnahmefällen auch andere Personen, die aufgrund ihrer fachlichen Vorbildung und mindestens dreijähriger Tätigkeit in einem öffentlichen Verwaltungsdienst für die Stellung eines höheren Verwaltungsbeamten besonders geeignet erscheinen, als befähigt zum höheren Verwaltungsdienst zu erklären“. Diese Ausnahmen269 waren jedoch sehr eng gefaßt, insbesondere mußten sich die Beamten bereits in 263 Hattenhauer, S. 409. Nach Hattenhauer soll diese Zahl im Jahr 1933 aber sehr gering gewesen sei, da durch den Personalabbau des Jahres 1923 viele von ihnen ausgeschieden wurden. 264 Lassar, JÖR XIV, 1 (56) mit weiteren Belegen, warum die Einstellung von Außenseitern zum damaligen Zeitpunkt erforderlich war. 265 Hattenhauer, S. 366. 266 Vgl. Fattmann, S. 195. 267 GS 1920, 288. 268 Näher hierzu Hattenhauer, S. 366 f. 269 Von „Ausnahmefällen“ sprach schon das Gesetz.

152

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

einem öffentlichen Verwaltungsdienst bewährt haben. Von einem echten Außenseiter kann daher in diesem Falle nicht gesprochen werden. Eher bietet sich an, diese Praxis der Personalgewinnung als eine Aufstiegserleichterung in den höheren Dienst zu bezeichnen. Die Häufigkeit der tatsächlichen Inanspruchnahme dieser Ausnahmeregelung war indes auch gering.270 2. Gesetzliche Regelung in der nationalsozialistischen Zeit Blickt man auf die Zeit der ersten Kodifikation des Berufsbeamtentums zurück, dann war damals bereits umstritten, inwieweit Ausnahmen von den normalen Laufbahnvoraussetzungen gemacht werden sollten.271 So bestimmte das Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des allgemeinen Beamten-, des Besoldungs- und des Versorgungsrechts vom 30. Juni 1933272, daß zum Reichsbeamten ernannt werden konnte, „wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder übliche oder sonstige besondere Eignung für das ihm zu übertragene Amt besitzt“ (§ 26 Abs. 1 Nr. 2). Die Parallele zur jetzigen Vorschrift (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 a BBG) wird deutlich. Die Motive hierfür sind offensichtlich. Anstelle der wegen der §§ 2 bis 6 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums ausgeschiedenen Beamten sollten den Nationalsozialisten ergebene Bewerber eingestellt oder befördert werden, da sie aufgrund ihrer politischen Überzeugung besonders geeignet erschienen, einen parteipolitisch nicht mehr neutralen, sondern am Programm der NSDAP ausgerichteten Beamtendienst zu leisten.273 In der Verwaltungspraxis führte diese Vorgehensweise zu einem neuen Drang von Außenseitern in die Verwaltung, insbesondere in die leitenden Positionen.274 Es ging also nicht um eine Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, sondern um eine Parteipolitisierung der Beamtenschaft.275 270 Hierauf verweisen: Eschenburg, S. 41 ff.; Hattenhauer, S. 367. Zu den Reaktionen der Standesvertretungen der höheren Beamtenschaft Fattmann, S. 187. 271 Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 7 f. 272 RGBl. I, 433. 273 BVerfGE 3, 58 (95). So bestimmte etwa der Erlaß des Reichsverkehrsministers vom 12.8.1933 (RVerkBl., 91): „Bei der Neueinstellung von Personal müssen alle Behörden bestrebt sein, die Anstellung bewährter Kämpfer der NS-Bewegung, SA-, SSLeute, alte Pg., sowie Angehörige des Stahlhelms zu fördern, soweit eine Einstellung nach Eignung und Persönlichkeit der Bewerber und nach den bestehenden Bestimmungen irgendwie verantwortet werden kann. Die Behörden haben sich deshalb beim Freiwerden von Dienst- und Arbeitsplätzen innerhalb der Verwaltung an die zuständige Stelle zu wenden. Diese letzteren prüfen die bei ihnen eingehenden Gesuche um Anstellung im öffentlichen Dienst, scheiden aussichtslose Gesuche aus, sammeln die übrigen und machen den Behörden auf Anforderung geeignete Bewerber für den öffentlichen Dienst namhaft.“ 274 So die Feststellung bei BVerfGE 2, 58 (96). Ein eindrucksvolles Beispiel hierfür gibt Rebentisch, S. 61 f. Er beschreibt die Laufbahn von Dr. Willy Meerwald (1888– 1950), dem Persönlichen Referenten Hitlers in der Reichskanzlei. Meerwald hatte zwar studiert und in Rechtswissenschaften promoviert, das Staatsexamen aber nach

2. Abschn.: A. „Außenseiterprinzip‘‘?

153

Dennoch blieb es nicht bei jener Regelung, denn das Deutsche Beamtengesetz von 1937 faßte diese Vorschrift enger und traf insofern Rechtssicherungen gegen die Parteipolitisierung. Nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 mußte der Bewerber um eine Beamtenstelle „die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder, mangels solcher Vorschriften, die übliche Vorbildung oder besondere sonstige Eignung für das ihm zu übertragende Amt“ besitzen. Der insoweit eindeutige Gesetzeswortlaut enthält damit ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Nur da, wo es an besonderen Eignungsvoraussetzungen fehlte, konnten andere Bewerber von außerhalb der Beamtenschaft berücksichtigt werden. Mit dieser gesetzlichen Vorschrift und der drei Jahre später erlassenen Reichslaufbahnverordnung sollten Aufweichungen, die hinsichtlich freier bzw. anderer Bewerber in der Endphase der Weimarer Republik erfolgt waren, ausdrücklich korrigiert werden.276 3. Vorschläge der Alliierten zur Aufwertung der Stellung des Außenseiters Nach der bedingungslosen Kapitulation der Deutschen Wehrmacht am 8. Mai 1945 war mit der Proklamation Nr. 1 vom 31. August 1945277 die oberste Gesetzgebungsgewalt auf den alliierten Kontrollrat übergegangen. Das Kontrollratsgesetz Nr. 1 vom 20. September 1945 hob zwar eine ganze Reihe von Gesetzen der nationalsozialistischen Zeit auf, doch führte seine Verbotsliste das Deutsche Beamtengesetz nicht auf. Es veränderte das zu dieser Zeit bestehende Beamtenrecht nicht, erst recht erfolgte keine Neuregelung. Statt dessen galt das Deutsche Beamtengesetz von 1937 weiter. Vor allem Amerikaner und Briten begannen jedoch bereits in der Gründungsphase der Bizone, eine Reform des deutschen Beamtensystems voranzutreieinem gescheiterten Versuch nicht abgelegt und auch den Vorbereitungsdienst nicht absolviert. In der Reichskanzlei wurde Meerwald bei Dienstantritt im Jahre 1933 zum Regierungsrat ernannt, innerhalb eines Jahres erfolgte seine Beförderung zum Oberregierungsrat und dann in rascher Folge zum Ministerialrat, Ministerialdirigenten und am 16.12.1937 zum Ministerialdirektor. 275 BVerfGE 2, 58 (96). 276 Lecheler, Laufbahnprinzip, S. 8, unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7.4.1933 (RGBl. I, 175). Dieser bestimmte: „Beamte, die seit dem 9.11.1918 in das Beamtenverhältnis eingetreten sind, ohne die für ihre Laufbahn vorgeschriebene oder übliche Vorbildung oder sonstige Eignung zu besitzen, sind aus dem Dienst zu entlassen.“ Ders., a. a. O., zu dem Widerspruch gegenüber dem Versuch der Verhinderung von Außenseitern, daß § 28 Abs. 2 Nr. 2 RBG bestimmte, daß nur derjenige zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden durfte, der „den für das Amt vorgeschriebenen oder üblichen Vorbereitungs- oder Probedienst abgeleistet und die vorgeschriebenen oder üblichen Prüfungen bestanden hat oder das ihm übertragene Amt fünf Jahre lang geführt hat“. Vgl. zum Ganzen auch Mühl-Benninghaus, S. 28 f., 188. 277 ABl., KR S. 7.

154

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

ben.278 Diese Reformversuche konzentrierten sich im wesentlichen auf folgende Veränderungen: die Abschaffung der Standesschranken zwischen Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes, die parteipolitische Neutralisierung der Verwaltung, die Einführung eines unparteiischen, unabhängigen Personalamtes, die Vereinheitlichung des Laufbahnrechts und größere Durchlässigkeit der einzelnen Laufbahngruppen sowie den Verzicht auf vorgeschriebene Laufbahnprüfungen.279 Letzere führten zu Bestrebungen der Briten und Amerikaner mit Hilfe einer stärkeren Öffnung für Außenseiter das sogenannte Juristenmonopol zu durchbrechen.280 Die Franzosen schlossen sich deren Vorstellungen an, die schließlich in das Gesetz Nr. 15 vom 15. März 1949 über „Verwaltungsangehörige der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes“ mündeten. Es sah vor, daß bei der Stellenvergabe in jeder Verwaltung Außenseiter in einem angemessenen Verhältnis berücksichtigt werden sollten (§ 18). Das Gesetz war nur sehr kurze Zeit in Kraft, so daß es keine wesentlichen Auswirkungen hatte. 4. Der erste „Außenseiterstreit“ bei der Schaffung des vorläufigen Bundespersonalgesetzes 1950 Nach Gründung der Bundesrepublik war es rechtlich umstritten, ob das Gesetz Nr. 15 Bindungswirkung für den Bund entfalten könnte, und daher beschlossen die Militärgouverneure am 12. September 1949, daß das Militärregierungsgesetz Nr. 15 solange auf die Bediensten des Bundes anwendbar sein sollte, bis die Bundesrepublik diese Frage gesetzlich geregelt habe.281 Die neue Bundesregierung befand sich somit in der Zwangslage, eigene beamtenpolitische Vorstellungen nur mit Hilfe einer Neuregelung des Beamtenrechts verwirklichen zu können, gleichzeitig hierbei aber dem Erwartungsdruck der Alliierten zu unterliegen, daß dieses dem Inhalt des Militärregierungsgesetzes Nr. 15 entsprechen müsse.282 Da die Regierung Adenauer die Neuregelung des Beamtenrechts erst nach Wiederherstellung der innenpolitischen Souveränität vornehmen wollte, verzögerte sie die Umsetzung der alliierten Vorstellungen.283 Man behalf sich daher mit einer vorläufigen Regelung des Beamtenrechts, wobei das bestehende Recht von typisch nationalsozialistischen Regelungen befreit wurde.284 278

Vgl. Benz, VfZ 1981, 216 (225). Benz, VfZ 1981, 216 (229); Dreher, 33. Die SPD stimmte mit den beamtenrechtlichen Vorstellungen der Alliierten weitestgehend überein, auch hinsichtlich der Berücksichtigung von Außenseitern, vgl. Wengst, S. 114 f. 280 Reusch, S. 21; Dreher, S. 34. 281 Zu den ablehnenden Redaktionen auf deutscher Seite Morsey, DÖV 1993, 1061 (1068). 282 Vgl. Wengst, S. 109 f. 283 Reusch, S. 22; Morsey, DÖV 1993, 1061. 284 Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienst des Bundes stehenden Personen vom 17.5.1950 (BPersonalG), BGBl. I, 207 (§ 2). 279

2. Abschn.: A. „Außenseiterprinzip‘‘?

155

Der zunächst vorgelegte Gesetzentwurf des Bundesfinanzministeriums enthielt keine Regelung über den anderen Bewerber. Am 3. Oktober 1949, einen Tag vor der Beschlußfassung des Bundeskabinetts, wurde der Gesetzentwurf, der nur acht Paragraphen enthielt, auf einer Besprechung an zwei Stellen ergänzt. So wurde in Paragraph 2 die Zugangsmöglichkeit für Außenseiter eingefügt, um mit Rücksicht auf die Hohen Kommissare „gesunde Gedanken des Militärregierungsgesetzes Nr. 15“ in den Entwurf aufzunehmen.285 Damit hatte das ständige Drängen der amerikanischen und britischen Alliierten, das Berufsbeamtentum auch Außenseitern zu öffnen, Erfolg gehabt.286 In den Beratungen zum vorläufigen Bundespersonalgesetzes durch Bundestag und Bundesrat wurde die Außenseiter-Bestimmung zu einem der Hauptthemen.287 Dabei sind vor allem die Sitzungen des Ausschusses für Beamtenrecht des Bundestages bemerkenswert, in denen sich die SPD mit ihrem Anliegen, die Regelung für Außenseiter zu verbessern, durchsetzen konnte. Während in der Regierungsvorlage eine „Kann-Vorschrift“ für die Berücksichtigung von Außenseitern enthalten war, entschied sich der Ausschuß für eine „Soll-Bestimmung“. Zuvor hatte die SPD den weitergehenden Vorschlag geäußert, daß in jeder Verwaltung die Stellen an Außenseiter und Laufbahnbewerber in einem „angemessenen Verhältnis“ zu vergeben seien.288 Der Veränderung der „Kann-Vorschrift“ in eine „Soll-Bestimmung“ stand die FDP-Fraktion ablehnend gegenüber und beantragte daher die Wiederherstellung der Formulierung des Regierungsentwurfs.289 Der Antrag fand eine knappe Mehrheit von zwei Stimmen.290 Das knappe Ergebnis kam zustande, weil ein Teil der CDU/CSU-Abgeordneten an der Vorlage des Ausschusses für Beamtenrecht festgehalten und mit der SPD gestimmt hatte.291 Im Laufe der parlamentarischen Beratungen einigten sich CDU/CSU, FDP und DP im Außenseiterstreit auf einen gemeinsamen Änderungsantrag, der den „Ausnahmecharakter des Außenseiterprinzips“ betonte und die Ernennung von Außenseitern zu Beamten auf Lebenszeit von der Zustimmung des Innen- und des Finanzministers abhängig machte.292 Damit war der 285 So Teilnehmer Globke in einem Vermerk vom 4.10.1949, Bundesarchiv, B 136/ 489, zitiert nach Wengst, S. 111 Fn. 19. Näher zur Rücksichtnahme auf entsprechende Vorstellungen der Alliierten Wengst, S. 110 f. 286 Ansonsten blieben die Forderungen der Alliierten weitgehend unberücksichtigt. Vgl. Morsey, DÖV 1993, 1061 (1069). 287 Vgl. Wengst, S. 119 f., 123. 288 So Wengst, S. 123 Fn. 18. 289 BT Sten-Ber., Anl.-Bd. 2, Drucks. Nr. 514. 290 BT Sten-Ber., Bd. 2, S. 1297 A. 291 In der Folge gab es erhebliche Auseinandersetzungen in der Koalition, die zu einer Intervention von Bundeskanzler Adenauer führte. Vgl. weitergehend hierzu Wengst, S. 126 f. 292 Vgl. BT Sten-Ber., Anl.-Bd. 2, Drucks. Nr. 643. Ausführlich hierzu Wengst, S. 127 f.

156

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Außenseiterstreit zu einem Ende gekommen. Hierbei handelte es sich aber lediglich um eine vorläufige Streitbeilegung, denn die Geltung des Gesetzes war bis zum 31. Dezember 1950 befristet worden.293 Diese Befristung wurde im Zuge der komplizierten Beratungen zunächst bis zum 30. Juni 1951 verlängert; schließlich wurde die Befristungsdauer gänzlich gestrichen.294 5. Der zweite „Außenseiterstreit“ bei der Verabschiedung des Bundesbeamtengesetzes 1953 Aufgrund der Vorläufigkeit des Bundespersonalgesetzes und der (eingeschränkten) Weitergeltung des Deutschen Beamtengesetzes aus dem Jahre 1937 wurde sehr bald die Schaffung eines neuen Bundesbeamtengesetzes erforderlich, das an die Stelle der bisherigen Regelungen treten sollte. Die Zulassung anderer Bewerber zum Berufsbeamtentum gehörte auch hier, wie zuvor schon beim Bundespersonalgesetz, zu den kontrovers und am intensivsten diskutierten Streitfragen. Zum Teil wurde die Existenz des anderen Bewerbers als Verstoß gegen die Verfassungsvorschrift des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewertet.295 Terminologisch als „Außenseiterproblem“ bezeichnet, nahm dieser Streit eine zentrale Stellung in den Beratungen des Gesetzentwurfs ein.296 Bereits der Entwurf enthielt neben der Beseitigung des sogenannten Juristenmonopols für den allgemeinen höheren Verwaltungsdienst und der Zulässigkeit des Laufbahnaufstiegs die Möglichkeit der Berücksichtigung von „freien Bewerbern“ und unterschied sich in diesen Punkten inhaltlich vom Deutschen Beamtengesetz von 1937.297 Der Entwurf wurde von Kritikern wie Befürwortern der Zulassung von Außenseitern gleichermaßen kritisiert: die einen sahen hierin eine Gefahr für die Institution des Berufsbeamtentums, den anderen gingen die Regelungen nicht weit genug.298 293 BT Sten-Ber., Bd. 2, S. 1494 C. Zu dem dann folgenden Einspruch der Alliierten Hohen Kommission gegen das Bundespersonalgesetz, der von dieser geforderten Einrichtung eines Bundespersonalausschusses und der darauf erlassenen Verordnung über den Bundespersonalausschuß (BGBl. 1950 I, 216) vgl. Wengst, S. 130–141. 294 Verlängerung: BR Sitzungsber. 1949/50, S. 798 D; Streichung: BR Sitzungsber. 1951, S. 405 B. Zu dem Interesse der Alliierten an einer zügigen Erarbeitung eines neuen Beamtengesetzes und den Gründen für die Verzögerungen auf deutscher Seite vgl. Wengst, S. 253–269. 295 Vgl. Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (62). Fischbach sieht auch einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG, da aufgrund der Gleichstellung von Laufbahnbewerber und Außenseiter der Dienstherr frei entscheiden könne, wen er einstellen wolle. Damit sei die verfassungsrechtlich gebotene Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers nicht mehr gegeben. 296 Vgl. Grabendorff, Der Beamtenbund 1951, 150 (151). 297 Vgl. Wengst, S. 254. § 7 Regierungsentwurf behandelte den „freien Bewerber“. 298 Vgl. zu der – allerdings nicht ganz einmütigen – Stellungnahme der Vereinigten Beamtenausschüsse der CDU/CSU, die davon spricht, „daß das Außenseitertum nach

2. Abschn.: A. „Außenseiterprinzip‘‘?

157

Die Stellung des Außenseiters wurde in den parlamentarischen Beratungen des Bundestages am ausführlichsten in dessen Ausschuß für Beamtenrecht behandelt. Dort traten die Sprecher des Deutschen Beamtenbundes und des Allgemeinen Beamtenschutzbundes für eine eingeschränkte Zulassung des anderen Bewerbers ein, während der Vertreter des DGB für eine großzügigere Regelung plädierte und hierfür das Leistungsprinzip bemühte.299 Im Laufe der Ausschußberatungen zeigte sich, daß die Mehrheit der Mitglieder eine restriktive Zulassung von Außenseitern befürwortete.300 Ein Kompromißvorschlag für die Formulierung der Regelung wurde gesucht. In diesem Zusammenhang schlug man vor, die Formulierung des Berliner Beamtengesetzes zu übernehmen, „wonach freie Bewerber nur dann Berücksichtigung finden sollen, wenn keine Laufbahnbewerber vorhanden sind.“301 Die Mehrheit des Ausschusses stimmte diesem Wortlaut zu und der Ausschuß beschloß eine Formulierung, in der nunmehr erstmals der Begriff „andere Bewerber“ anstatt der bislang verwendeten Bezeichnung „freie Bewerber“ gewählt wurde302 und zudem deren Einstellung auch für den Fall zugelassen wurde, daß sie „von besonderem Vorteil für dienstliche Belange“ sei.303 Die vorgeschlagene Regelung lautete: „Andere als Laufbahnbewerber (§ 7 Abs. 1 Nr. 3b) sollen berücksichtigt werden, wenn keine geeigneten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen oder wenn die Berücksichtigung eines solchen Bewerbers von besonderem Vorteil für die dienstlichen Belange ist.“ (§ 21 Abs. 1 S. 1)304

Auch in anderer Hinsicht wurde die Position des Außenseiters geschwächt, indem die Mindestprobezeit für andere Bewerber in Anlehnung an einen entsprechenden Vorschlag des Bundesrates von einem Jahr auf drei Jahre erhöht wurde.305

1945 sich im wesentlichen nicht bewährt habe und zu einer ungeheuren Gefahr für die Institution des Berufsbeamtentums geworden sei“, und der Kritik des Deutschen Gewerkschaftsbundes an der von ihm festgestellten Verschlechterung der Einstellung von Außenseitern Wengst, S. 260 f. m. w. N. 299 Vgl. Wengst, S. 284 f. 300 Wengst, S. 284 m. w. N. 301 Vgl. Kurzprotokoll über die Sitzung des BT-Ausschusses für Beamtenrecht am 19.9.1952, BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation I/446, A 1, S. 3 – Vorschlag des Abg. Etzenbach (CDU/CSU). 302 Den Begriffsvorschlag unterbreitete der Abg. Gaul (FDP), vgl. BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation, I/446, A 1, S. 4. 303 Vgl. Wengst, S. 284. 304 Vgl. Beschlüsse des Ausschusses für Beamtenrecht zum Entwurf eines Bundesbeamtengesetzes vom 15.10.1952, BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation I/446, A 2. Vgl. auch BT-Drs. Nr. I/4246, Bericht des Abg. Dr. Kleindinst, S. 6, wonach diese Regelung einstimmig angenommen wurde. 305 Vgl. Kurzprotokoll über die Sitzung des BT-Ausschusses für Beamtenrecht am 19.9.1952, BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation I/446, A 1, S. 5.

158

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

Diese Vorschläge des zuständigen Bundestagsausschusses flossen in den Gesetzentwurf ein, der dem Bundestag zur Beratung vorgelegt wurde.306 Dort blieben sie unverändert bis zur 3. Lesung am 2. Juni 1953. Noch am Tag zuvor war im Fraktionsvorstand der CDU/CSU von einigen Teilnehmern der Wunsch geäußert worden, daß aus dem Entwurf „besondere Erschwernisse für sogenannte Outsider herausgenommen werden sollten.“307 Das geschah dann auch auf Antrag der SPD-Fraktion und einer Gruppe CDU/CSU-Abgeordneter, mit dem die Regierungsvorlage wieder der Beschlußfassung zugrunde gelegt wurde.308 In dieser Fassung wurde der Entwurf angenommen.309 In den Beratungen des Bundesbeamtengesetzes im Bundesrat wurden das Gesetz und seine Änderungen positiv bewertet.310 Die einzige Ausnahme hiervon bildete das Land Schleswig-Holstein, das die Anrufung des Vermittlungsausschusses mit der Begründung beantragte, daß die Möglichkeit des Eintritts von Außenseitern in den öffentlichen Dienst eine Verletzung der „durch das Grundgesetz geschützten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ darstelle. Dieser Antrag wurde von der Mehrheit der Stimmen im Bundesrat abgelehnt.311 Damit bleibt festzuhalten, daß die Einführung des Außenseiters in das Bundesbeamtengesetz während seiner Beratungen vielfach umstritten war und schließlich erst in letzter Minute die heute geltende Regelung Eingang fand. 6. Ergebnis Nach der soeben dargestellten historischen Entwicklung kann der Öffnung des Beamtendienstes durch Außenseiter somit eine Tradition zugesprochen werden, die seit den Anfängen des Berufsbeamtentums besteht.312

II. Fehlender Grundsatzcharakter Fraglich ist aber, ob der Zulassung von Außenseitern in das Berufsbeamtentum auch der erforderliche Grundsatzcharakter zukommt. Setzt man auch hier 306 Die SPD-Fraktion hatte zwar beantragt, in der 2. Sitzung am 13.5.1953 den Regierungsentwurf wiederherzustellen. Dieser Antrag wurde jedoch bei Stimmengleichheit mit zwei Enthaltungen abgelehnt, vgl. BT. Sten.Ber., Bd. 16, 13047 B. 307 Vgl. Wengst, S. 295. 308 BT Sten. Ber., Bd. 16, S. 13 127 D-129 C. 309 BT Sten. Ber., Bd. 16, S. 13 160 C. Zu der scharfen Kritik des Deutschen Beamtenbundes an den Änderungen am Entwurf des Beamtengesetzes, die sich insbesondere an den Bestimmungen über Außenseiter entzündeten, vgl. Wengst, S. 296 f. 310 Vgl. Wengst, S. 297. 311 BR SitzBer. 1953, S. 291 C-S. 293 C. 312 Ebenso Lecheler, ZBR 1981, 265 (266); zur Rechtslage vor 1945 ders., Laufbahnprinzip, S. 7 ff.; Murmann, RiA 1991, 157 (163).

2. Abschn.: B. Der Außenseiter als zulässige Ausnahme?

159

die oben entwickelten Maßstäbe an, so müßte der Außenseiter für die Aufgabenerfüllung des Berufsbeamtentums von besonderer Bedeutung sein. Gerade dieser Nachweis kann indes nicht geführt werden, denn der Außenseiter dient nur zur Ergänzung des Berufsbeamtentums durch Spezialisten, er soll einen Personalbedarf decken, der in Sonderbereichen entsteht und bei dem die Vor- und Ausbildungsanforderungen im Verhältnis zum Spezialwissen des Außenseiters zurücktreten sollen. Wie bei anderen Sonderformen im Rahmen des Beamtenrechts gilt auch für den Außenseiter, daß traditionelle Ausnahmen von der Regel selbst noch keine hergebrachten Grundsätze darstellen.313

III. Ergebnis: kein eigenständiges Außenseiterprinzip Damit bleibt festzuhalten: Ein eigenständiges Außenseiterprinzip, das unter die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu zählen wäre, besteht nicht. Ihm fehlt der hierfür erforderliche Grundsatzcharakter.

B. Der Außenseiter als verfassungsrechtlich zulässige Ausnahme vom Laufbahnprinzip? Wenn auch die Rechtsfigur des anderen Bewerbers nicht zur Begründung eines eigenen hergebrachten Grundsatzes führt, so könnte der Außenseiter doch als eine notwendige oder hinreichende Ausnahme zu betrachten sein.

I. Rechtfertigungsbedürftigkeit Die Kontinuität der Personalpolitik und die vielseitige, umfassende Verwendbarkeit des Beamten erfordern, daß der Laufbahnbewerber auch der Regeltypus des Beamten ist.314 Auf diesen sind die laufbahnrechtlichen Vorschriften erkennbar zugeschnitten. Von diesem Grundsatz abweichende Bestimmungen können zulässig sein, stehen jedoch unter Legitimationszwang.

II. Rechtfertigungsfähigkeit Im Falle des Außenseiters sind verschiedene Wege der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung denkbar.

313 314

Vgl. Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 70. Scheerbarth/Höffken/Bauschke/Schmidt, § 13 II 3, S. 324.

160

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

1. Möglicher Rechtfertigungsgrund, da Laufbahnprinzip nur zu „berücksichtigen“ und nicht zu „beachten“ ist? Ein Ansatz versucht, aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG selbst den Regelungsspielraum des Gesetzgebers bei Abweichungen von einem hergebrachten Grundsatz zu entwickeln. Hierbei dient das Gebot des Art. 33 Abs. 5 GG zur „Berücksichtigung“ der hergebrachten Grundsätze als Ausgangspunkt. Gleichwohl ist der sich hieraus ergebende Regelungsspielraum umstritten. Nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts bedeutet „berücksichtigen“ mehr als „in Erwägung ziehen“, aber weniger als „beachten“.315 Das Gericht interpretiert in diesem Sinne das Berücksichtigungsgebot so, daß jeder einzelne Grundsatz in seiner Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums in der freiheitlichen, rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zu würdigen sei und es hiervon abhänge, in welcher Weise und in welchem Ausmaß der Gesetzgeber den einzelnen Grundsatz beachten müsse.316 Geschützt sei durch die hergebrachten Grundsätze daher nur ein Kernbestand von Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums.317 Dies entspreche der Intention des Verfassunggebers, der bei der Übernahme der hergebrachten Grundsätze aus der Weimarer Tradition einen Spielraum lassen wollte für die Entscheidung, ob die hergebrachten Grundsätze mit denjenigen Funktionen des Berufsbeamtentums vereinbar seien, die das Grundgesetz ihm zugeschrieben hat.318 Das Bundesverfassungsgericht billigt somit dem Gesetzgeber bei der Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze einen weiten Ermessensspielraum zu, gewährt ihm jedoch keine Regelungsfreiheit.319 Hieraus wird von seiten der Literatur immer wieder gefolgert, daß sich damit ein Spielraum für Modifikationen und Ausnahmen eines Grundsatzes eröffne.320 Dieser Meinung ist hinsichtlich der generellen Möglichkeit des Bestehens von Ausnahmen beizupflichten, allerdings bestimmt sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts deren Zulässigkeit nicht nach der Auslegung des Wortes „berücksichtigen“, sondern nach der Bedeutung des einzelnen Grundsatzes im Rahmen der Verfassungsordnung. Als Konsequenz unterscheidet das Bundesverfassungsgericht zwischen hergebrachten Grundsätzen, die nur eingeschränkt zu beachten sind, und „besonders wesentlichen“ Grundsätzen, die zu beachten sind.321 Hierbei gehört das Laufbahnprinzip nach Ansicht des Gerichts zum 315

BVerfGE 3, 58 (137); 8, 1 (16). BVerfGE 8, 1 (169); 9, 268 (286); 43, 242 (278); 56, 146 (162); 64, 367 (379). 317 BVerfGE 8, 332 (343); 9, 268 (286); 11, 203 (215); 56, 146 (162); 64, 323 (351); 70, 69 (79); 71, 255 (268). 318 So BVerfGE 3, 137; 15, 167 (195). 319 Vgl. BVerfGE 8, 1 (16). 320 Vgl. Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 557 (605); Schick, S. 171 (206). 316

2. Abschn.: B. Der Außenseiter als zulässige Ausnahme?

161

Kreis jener hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, die vom Gesetzgeber nicht nur zu berücksichtigen, sondern auch zu beachten sind.322 Diese Einordnung bedeutet indes nicht, daß das Laufbahnprinzip damit gänzlich Modifikationen entzogen und dem Gesetzgeber jeder Spielraum für eine Reform genommen wäre.323 Dies gilt allein deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht selbst seine Differenzierung in zu berücksichtigende und beachtenswerte Grundsätze nicht umgesetzt hat, da es bei allen hergebrachten Grundsätzen Beachtung einfordert.324 Damit läßt sich hieraus aber auch kein Maßstab für die Zulässigkeit von Ausnahmen von einem hergebrachten Grundsatz ableiten. Vielmehr muß jede Reform darauf untersucht werden, ob sie die hergebrachten Grundsätze in ihrer Substanz unangetastet läßt. 2. Rechtfertigung unter der Prämisse der Struktur- und Sachgerechtigkeit Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, daß dem Gesetzgeber in Art. 33 Abs. 5 GG ein weiter Spielraum zur Fortentwicklung des Beamtenrechts eröffnet ist.325 Die Existenz dieses Spielraums ist unbestreitbar, möchte man die Gestaltung des Berufsbeamtentums nicht auf die Momentaufnahme des Jahres 1949 bzw. 1933 festlegen und ihm damit jede Möglichkeit zur Weiterentwicklung, zur Anpassung an veränderte Rahmenbedingungen und letztlich zum Überleben nehmen. Alle hergebrachten Grundsätze – auch das Laufbahnprinzip – sind damit offen für Ausnahmen und Modifikationen. Als Maßstab für die Zulässigkeit von Ausnahmen bietet sich nicht an, die Existenz des Außenseiters mit bisherigen Ausnahmen vom Laufbahnprinzip zu vergleichen. Denn diese sind ihrerseits rechtfertigungsbedürftig und können daher nicht zur Maßstabsbildung herangezogen werden. Die Grenze für die Zulässigkeit von Ausnahmen ist aber dort zu ziehen, wo das Laufbahnprinzip als hergebrachter Grundsatz seine Funktion als typusbestimmender Faktor des Berufs-

321 BVerfGE 8, 1 (16). Gegen diese Unterscheidung Grabendorff, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 111 (112 f.) – „Berücksichtigung“ nicht weniger als „Beachtung“; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 58 – Unterscheidung nicht in Verfassung angelegt, Ausnahmen von hergebrachten Grundsätzen nur in deren Randzonen zulässig. 322 BVerfGE 62, 374 (383); 71, 255 (268); 83, 89 (98) – „Kernbereich von Regelungen“. 323 Ganz gegen eine Unterscheidung der hergebrachten Grundsätze in unverzichtbare und verzichtbare (also nach ihrer Bedeutung) spricht sich aus Matthey, in: von Münch, GG II, Art. 33 Rn. 38 (flexible Würdigung aller hergebrachten Grundsätze). 324 Vgl. hierzu Lecheler, AöR 103 (1978), 349 (363 f.). 325 BVerfGE 3, 58 (137); 7, 155 (162); 44, 249 (273); 56, 146 (162); 64, 367 (379).

162

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

beamten nicht mehr erfüllt und die Abweichung sich als nicht struktur- und sachgerecht erweist.326 a) Strukturgerechtigkeit des Außenseiters Die Existenz des anderen Bewerbers ist dann mit den Strukturen des Berufsbeamtentums vereinbar, wenn sie die überkommene und durch das Laufbahnprinzip verfassungsrechtlich abgesicherte Stellung des Laufbahnbewerbers als Regeltypus des Berufsbeamten nicht gefährdet. Eine Gleichstellung von Außenseiter und Laufbahnbewerber bedeutete daher einen Verstoß gegen das Laufbahnprinzip.327 Das Laufbahnprinzip gebietet folglich, daß das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und anderem Bewerber in den Gesetzen und Verordnungen deutlich zum Ausdruck kommt. Hierfür bedarf es der Präzisierung durch Subsidiaritäts- und Erforderlichkeitsklauseln, die die Zulassung anderer Bewerber als Ausnahmemöglichkeit nur für die Fälle erlauben, daß Laufbahnbewerber in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung stehen. Zur Wahrung des Ausnahmecharakters des anderen Bewerbers ist es weiterhin geboten, daß dieser hinsichtlich seines prozentualen Anteils am Beamtentum eine bestimmte Größe nicht überschreitet. Die Existenz des Außenseiters konnte seit Beginn seines Auftretens nur deshalb nicht strukturverändernd wirken, weil sein Ausnahmecharakter weitgehend gewahrt wurde. b) Sachgerechtigkeit des Außenseiters Die Existenz des Außenseiters ist zudem am Maßstab der Sachgerechtigkeit zu messen. Der durch die Vielfalt seiner Tätigkeiten ausgelöste Bedarf der öffentlichen Verwaltung an Spezialisten und Bewerbern mit besonderen Fähigkeiten, die das Berufsbeamtentum durch Ausbildung selbst nicht hervorbringen kann, legitimiert Ausnahmen von den strengen, formalisierten Zugangskriterien des Laufbahnrechts. Insofern ist die prinzipielle Existenz von Außenseitern im Bereich des Berufsbeamtentums sachgerecht. Sie kann als Korrektiv des Laufbahnprinzips dienen und diesem hierdurch erhöhte Legitimation verschaffen. Die Existenz des Außenseiters ist aber nur dann sachgerecht, wenn das Laufbahnrecht so gestaltet ist, daß es zunächst selbst im Rahmen seiner Befähigungsvoraussetzungen das erforderliche Personal stellen kann. Dies bedeutet 326 Für das Kriterium der Sachgerechtigkeit als Grenze der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auch Leisner, DÖV 1980, 496 (500), erneut in: ders., Beamtentum, S. 351 (360). 327 Ule, Öffentlicher Dienst, S. 537 (583). Ebenso Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 61 ff.; Baring, DVBl. 1953, 453 (455).

2. Abschn.: C. Konsequenzen für die Regelung des Außenseiters

163

den Auftrag zur Weiterentwicklung des Laufbahnrechts selbst und, damit verbunden, zur Einrichtung von Sonderlaufbahnen für neuartige Aufgabenbereiche. Das Kriterium der Sachgerechtigkeit schließt zudem sachfremde Einflüsse wie die Ämterpatronage als Rechtfertigungskriterien aus und zwingt zur Kontrolle der Einstellungsentscheidungen. Die Personalausschüsse können hierbei einen zentralen Beitrag leisten, sofern ihre Mitglieder tatsächlich unabhängig sind und keine „Kompensationsgeschäfte“ gemacht werden.

C. Konsequenzen für die einfachrechtliche Regelung des Außenseiters Die erzielten Ergebnisse zum Verhältnis von Laufbahnbewerber und Außenseiter, sowohl auf der Ebene des einfachen Rechts als auch hinsichtlich der Anforderungen des verfassungsrechtlichen Laufbahnprinzips, führen zu folgenden rechtspolitischen Vorschlägen für eine Änderung der Beamtengesetze, wobei vor allem die Regelungen des Bundes unter Veränderungsdruck stehen.

I. Notwendige Änderung der Beamtengesetze Im Bundesbeamtengesetz und der Bundeslaufbahnverordnung sind sowohl dem Subsidiaritätsverhältnis als auch der Bedarfserfordernis Rechnung zu tragen. 1. Verankerung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses Das Bundesbeamtengesetz und die Bundeslaufbahnverordnung müssen dahingehend geändert werden, daß der Laufbahnbewerber die Regel, der andere Bewerber die Ausnahme bleibt. Nach dem Vorbild einiger Bundesländer ist in § 7 Abs. 1 Nr. 3a BBG dieses verfassungsrechtliche Subsidiaritätsverhältnis klarzustellen und hervorzuheben. Die Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers bedarf ebenfalls der Berücksichtigung in der praxisrelevanten Bundeslaufbahnverordnung. Hierbei kann es sich nicht nur um eine sprachliche Modifikation handeln, die zu keinen Veränderungen in den materiellen Anforderungen an die Einstellung anderer Bewerber führt. Das Regel-/Ausnahmeverhältnis erfordert daher eine eigenständige Prüfung im Rahmen des Verfahrens vor dem Bundespersonalausschuß.

164

§ 4: Verfassungsrechtliche Determinanten

2. Bedürfnis- und Erforderlichkeitsklausel Neben der Verankerung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses ist zudem der Nachweis gesetzlich festzuschreiben, daß Außenseiter nur dann eingestellt werden dürfen, wenn Laufbahnbewerber zeitnah nicht zur Verfügung stehen. Dies betrifft neben dem Bundesbeamtengesetz und der Bundeslaufbahnverordnung auch das Beamtenrechtsrahmengesetz. Hierdurch werden die Zugangsregeln im Bund und in den Ländern vereinheitlicht. Damit wird sichergestellt, daß der Außenseiter nur für solche Tätigkeiten in Betracht kommt, die durch Laufbahnbewerber nicht ausgefüllt werden können. Wie bei den bestehenden Regelungen in einigen Bundesländern bedeutet dies aber, daß für den anderen Bewerber auch dann der Zugang zum Berufsbeamtentum verschlossen ist, wenn zwar gegenwärtig kein gleichwertiger Laufbahnbewerber verfügbar ist, dieser jedoch in kürzerer Zeit durch interne Aus- und Fortbildungsmaßnahmen eine ausreichende Qualifikation erwerben könnte. Der Vorbehalt eines personalpolitischen Bedürfnisses für die Einstellung des anderen Bewerbers alleine, ohne daß gleichzeitig die Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers normiert würde, genügt daher nicht.328 Gegen eine Bedürfnisregelung wird zwar vorgebracht, daß dies eine Maßnahme zu Ungunsten von anderen Bewerbern darstelle, da ein solches Bedürfnis wegen der großen Zahl qualifizierter Beamter „kaum jeweils feststellbar“ sei.329 Wäre dies tatsächlich der Fall, müßte in der Tat von der Einstellung anderer Bewerber abgesehen werden, da sich dann hierfür kein sachlicher Grund fände. Damit die Erforderlichkeitsklausel praktische Wirksamkeit entfalten kann, bedarf sie einer strengen Kontrolle durch die unabhängige Stelle, im Bund durch den Bundespersonalausschuß. Die Beweislast, daß tatsächlich keine qualifizierten Laufbahnbewerber zur Verfügung stehen, liegt hier beim Dienstherrn, der den anderen Bewerber einstellen möchte. Dem Bundesbeamtenrecht sind derartige Bedürfnisklauseln im übrigen nicht fremd. Sie finden sich bei den Laufbahnen besonderer Fachrichtung, etwa wenn es um deren Einrichtung (§ 34 Abs. 1 BLV) oder um die Einstellung in Laufbahnen mit Vorbereitungsdienst (§ 37 BLV) geht.

II. Nachweis des dienstlichen Interesses Als weitere Voraussetzung muß der Nachweis hinzutreten, daß ein dienstliches Interesse an der Einstellung eines anderen Bewerbers besteht. Zu prüfen ist hierbei auch, welches dienstliche Interesse speziell an dem vorgeschlagenen Außenseiter besteht und warum nicht ein anderer Kandidat gewählt werden kann. Auch zwischen anderen Bewerbern muß Konkurrenz möglich sein. 328 329

So aber König/Kind, S. 69. So Wiese, S. 226.

2. Abschn.: C. Konsequenzen für die Regelung des Außenseiters

165

III. Kontingentierungen? Um das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Laufbahnbewerber und Außenseiter zu sichern, ist im Zuge der Schaffung des Bundesbeamtengesetzes vorgeschlagen worden, die Zahl der anderen Bewerber zu kontingentieren, etwa auf ein Drittel der Gesamtbewerber.330 Abgesehen davon, daß sich eine solche Notwendigkeit aufgrund der bisherigen Außenseiterzahlen noch nicht gestellt hat und unabhängig davon, ob ein derartiger Prozentsatz mit dem Laufbahnprinzip vereinbar wäre, stößt dieser Vorschlag auf erhebliche Schwierigkeiten bei seiner praktischen Umsetzung.331 Er ist aufgrund seiner Inflexibilität, die mit jeder Quotenregelung verbunden ist, denkbar ungeeignet, um die Aufgabenerfüllung des Berufsbeamtentums zu ermöglichen.

IV. Aufstellung von Mindestanforderungen an die Vorbildung anderer Bewerber Ein weiterer rechtspolitischer Vorschlag zielt darauf ab, Mindestanforderungen an die Vorbildung aufzustellen. Dieser kann damit begründet werden, daß die Regelung des Außenseiters nur von dem spezifischen Berufsweg im Berufsbeamtentum dispensieren will, indem anstelle der Ausbildung das Erfordernis der Lebens- und Berufserfahrung gesetzt wird. Nicht aber ist es vereinbar mit den Anforderungen des Laufbahnprinzips und seinen begrenzten Ausnahmemöglichkeiten, daß auch Ausnahmen von der Vorbildung gemacht werden können.

V. Gesetzliche Konkretisierung der Anforderungen an Lebens- und Berufserfahrung des anderen Bewerbers? Schließlich könnte darüber nachgedacht werden, die Anforderungen an die Lebens- und Berufserfahrung des anderen Bewerbers gesetzlich zu konkretisieren. Wenn dies im Falle der Lebenserfahrung denkbar ist, indem ein bestimmtes Mindestmaß an Lebenserfahrung, etwa durch Normierung einer Mindestalterzahl, festgeschrieben würde, so scheint ein solcher Vorschlag bei der Berufserfahrung ein ungeeignetes Instrument zu sein, möchte man die Regelung über den anderen Bewerber nicht gänzlich ihrer Flexibilität berauben.

330 Vgl. den Vorschlag des Abg. Rümmele (CDU), „die freien Bewerber in einem gewissen Prozentsatz an der Stellenbesetzung zu beteiligen“. Vgl. Kurzprotokoll über die Sitzung des BT-Ausschusses für Beamtenrecht am 19.9.1952, BT Parl.Arch., Gesetzesdokumentation I/446. 331 Hierzu Fischbach, Verhandlungen 39. DJT 1951, D 33 (64).

Zusammenfassende Thesen 1. Das Laufbahnrecht unterscheidet zwei Bewerbertypen für den Beamtendienst: den Laufbahnbewerber und den anderen Bewerber (Außenseiter). Während der Laufbahnbewerber als Befähigungsausweis über die für seine Laufbahn vorgeschriebene Vor- und Ausbildung verfügen muß, genügt beim Außenseiter der Nachweis von Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes. 2. Beide Bewerbertypen sind im Bundesbeamtengesetz gleichberechtigt gegenübergestellt. Ein Subsidiaritätsverhältnis, wie es in einigen Landesbeamtengesetzen besteht, existiert nicht. Ein solches ist weder durch eine historische noch gesetzessystematische Auslegung deduzierbar. 3. Mit Hilfe des anderen Bewerbers kann das formalisierte Laufbahnsystem des Berufsbeamtentums durch Gewinnung von Spezialisten ergänzt werden. Die Existenz des Außenseiters stellt mangels objektiver Einstellungsvoraussetzungen aber auch die Einbruchstelle sachfremder Einflüsse, etwa der Ämterpatronage, dar. 4. Die Befähigungsfeststellung des anderen Bewerbers birgt als immanentes und unlösbares Problem die objektive Bewertbarkeit der „Lebens- und Berufserfahrung.“ Dem feststellenden Bundespersonalausschuß kommt hierbei entscheidende Bedeutung zu. Er muß gewährleisten, daß der Außenseiter eine dem Laufbahnbewerber gleichwertige Befähigung aufweist. Für diese Aufgabe bedarf der Bundespersonalausschuß der inneren und äußeren Unabhängigkeit. 5. Bei der Befähigungsfestellung anderer Bewerber, die als politische Beamte eingestellt werden sollen, ist die Berücksichtigung der politischen oder persönlichen Nähe und Übereinstimmung als Eignungskriterium unzulässig. 6. Das Laufbahnprinzip stellt die verfassungsrechtliche Grundlage des Laufbahnbewerbers dar. Es gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG). 7. Das Laufbahnprinzip hat zum Inhalt: die Gliederung des Berufsbeamtentums in verschiedene Laufbahnen, die Existenz von Ämtern, die Ordnung und Einrichtung der Laufbahnen unter fachlichen Gesichtspunkten und den Zugang zu den Laufbahnen nach den Kriterien der Vor- und Ausbildung.

Zusammenfassende Thesen

167

8. Das sog. „Laufbahngruppenprinzip“ hat keine eigenständige Bedeutung als hergebrachter Grundsatz. Statt dessen ist es Bestandteil des Laufbahnprinzips und nimmt an dessen verfassungsrechtlicher Gewährleistung teil. 9. Das „Laufbahngruppenprinzip“ gebietet die Einteilung des Beamtentums in verschiedene Gruppen. Es garantiert jedoch nicht die Einteilung der Laufbahnen in die bestehenden vier Laufbahngruppen. 10. Das Laufbahnprinzip befindet sich im Einklang mit dem Leistungsprinzip, dem Lebenszeitprinzip und dem Alimentationsprinzip als ebenfalls hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Es trägt dazu bei, diesen Geltung zu verschaffen. 11. Ein eigenständiges „Außenseiterprinzip“ besteht mangels Grundsatzcharakters nicht. Die Existenz des Außenseiters wird daher von Verfassungs wegen nicht gewährleistet, sondern nur geduldet. 12. Vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips ist die Existenz des anderen Bewerbers zu rechtfertigen anhand der Kriterien der Sach- und Strukturgerechtigkeit. 13. Die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des Außenseiters mit dem Laufbahnprinzip ist demnach nur gegeben, wenn der Laufbahnbewerber die Regel, der Außenseiter aber die Ausnahme bleibt. Die jetzigen Zahlen geben keinen Aufschluß darüber, daß dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis nicht mehr gewahrt wäre. 14. Die Beamtengesetze und Laufbahnvorschriften bedürfen der Änderung im Sinne eines Regel-/Ausnahmeverhältnisses, das durch Subsidiaritäts- und Erforderlichkeitsklauseln bei der Einstellung abzusichern ist.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Das Leistungsprinzip im öffentlichen Dienstrecht, in: DVBl. 1977, S. 541 ff. Anders, Georg: Zur Problematik der Institution der politischen Beamten, in: DÖV 1964, S. 109 ff. Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 14. Aufl. 1933, Berlin (Nachdruck 1987, Aalen). Arnim von, Hans Herbert: Ämterpatronage durch politische Parteien. Ein verfassungsrechtlicher und staatspolitischer Diskussionsbeitrag, 1980, Wiesbaden. Baring, Martin: Über das Bundesbeamtengesetz, in: DVBl. 1953, S. 453 ff. – Sind Beschlüsse des Bundespersonalausschusses anfechtbare Verwaltungsakte?, in: ZBR 1957, S. 4 ff. Battis, Ulrich: Aufbau des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern – Recht und Realität, in: ders./Günther Jakobs/Eckhard Jesse, Vergangenheitsbewältigung durch Recht. Drei Abhandlungen zu einem deutschen Problem, hg. von Josef Isensee, 1992, Berlin, S. 65 ff. – Berufsbeamtentum und Leistungsprinzip, in: ZBR 1996, S. 193 ff. – Bundesbeamtengesetz. Kommentar, 3. Aufl. 2004, München. Benz, Wolfgang: Versuche zur Reform des öffentlichen Dienstes in Deutschland 1945– 1952. Deutsche Opposition gegen alliierte Initiativen, in: VfZ 1981, S. 216 ff. Biehler, Gernot: Ämterpatronage im diplomatischen Dienst?, in: NJW 2000, S. 2400 ff. Bleek, Wilhelm: Stichwort „Außenseiter“, in: Wilhelm Bierfelder (Hg.), Handwörterbuch des öffentlichen Dienstes (= HÖD), Das Personalwesen, 1976, Sp. 348 f. Bochalli, Alfred: Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen. Kommentar, 1955, Köln/ Berlin. – Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1967, Köln/Berlin/Bonn/München. Bracher, Christian-Dietrich: Vertrauen in politische Anschauungen und persönliche Loyalität, in: DVBl. 2001, S. 19 ff. Brakensiek, Stefan: Fürstendiener – Staatsbeamte – Bürger. Amtsführung und Lebenswelt der Ortsbeamten in niederhessischen Kleinstädten (1750–1830), 1999, Göttingen. Conze, Werner: Staat und Gesellschaft. Sozialer und wirtschaftlicher Wandel, in: Kurt G. A. Jeserich/Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. II, 1983, Stuttgart, S. 19 ff.

Literaturverzeichnis

169

Czybulka, Detlef: Zur Problematik des Artikels 33 Abs. 5 des Grundgesetzes. Eine verfassungsrechtliche Analyse unter kritischer Einbeziehung der einzelnen „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“, 1973, Diss. München. Deppisch, Friedrich: Die Beschlüsse der Personalausschüsse, in: DÖV 1954, S. 241 ff. Dreher, Christiane: Karrieren in der Bundesverwaltung. Voraussetzungen, Merkmale und Etappen von Aufstiegsprozessen im öffentlichen Dienst, 1996, Berlin. Dreier, Horst (Hg.): Grundgesetz Kommentar, Bd. II (Art. 20–82), 1998, Tübingen. Dreier, Ralf: Das Kirchliche Amt, 1972, München. – Amt, öffentlich-rechtlich, in: Staatslexikon, hg. von der Görres-Gesellschaft, Bd. 1, 7. Aufl. 1995, Freiburg, Sp. 127 ff. Dyson, Kenneth: Die westdeutsche „Parteibuch“-Verwaltung, in: Die Verwaltung 1979, S. 179 ff. Eckstein, E.: Der Bundespersonalausschuß als ein Organ verfassungsmäßiger Personalverwaltung, in: ZBR 1955, S. 8 ff. Endler, Manfred: Die Unabhängigkeit der Beamten, 1961, Diss. Göttingen. Fattmann, Rainer: Bildungsbürger in der Defensive. Die akademische Beamtenschaft und der „Reichsbund der höheren Beamten“ in der Weimarer Republik, 2001, Göttingen. Fischbach, Oscar Georg: Zur Neugestaltung des Beamtenrechts, in: DÖV 1951, S. 453 ff. – Inwieweit läßt Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes eine Reform des Beamtenrechts zu?, Koreferat, in: Verhandlungen des 39. Deutschen Juristentages in Stuttgart 1951, 1952, Tübingen, D 33 ff. – Der Bundespersonalausschuß, seine rechtliche Stellung und seine Aufgaben, in: ZBR 1954, S. 233 ff. und S. 257 ff. – Bundesbeamtenrecht, Loseblattausgabe, 1957, Köln. Forsthoff, Ernst/von Münch, Ingo/Schick, Walter/Thieme, Werner/Ule, Carl Hermann/ Mayer, Franz: Bericht der Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, Baden-Baden. – Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, BadenBaden, S. 17 ff. Franz, Wolfgang: Gilt für die Ernennung von sog. politischen Beamten das Leistungsprinzip nicht?, in: DÖV 1999, S. 49 ff. Fricke, Walter: Probleme der Ämterpatronage, 1973, Diss. Münster. Fürst, Walter u. a. (Hg.), Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Richterrecht und Wehrrecht, Bd. I des Gesamtkommentars zum Öffentlichen Dienstrecht (= GKÖD), Stand: Oktober 2003, Berlin. Grabendorff, Walter: Das Außenseiterproblem, in: Der Beamtenbund 1951, S. 151 ff.

170

Literaturverzeichnis

– Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 39. Deutschen Juristentages in Stuttgart, 1952, Tübingen, D 111 ff. – Zum Bundesbeamtengesetz, in: DÖV 1953, S. 722 ff. Grewe, Wilhelm: Inwieweit läßt Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes eine Reform des Beamtenrechts zu? Referat, in: Verhandlungen des 39. Deutschen Juristentages in Stuttgart, 1952, Tübingen, D 21 ff. Günther, Hellmuth: Änderungen des funktionellen Amtes: Versetzung, Abordnung, Umsetzung, in: ZBR 1978, S. 73 ff. – Aufstieg, in: DÖD 1990, S. 11 ff. Güntner, Michael: Beamtenbesoldung nach Leistung. Grenzen und Tendenzen, in: Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Matthias Jestaedt/Peter Axer, Nomos und Ethos – Hommage an Josef Isensee zum 65. Geburtstag, 2002, Berlin, S. 377 ff. Hamm, Margot: Vom Fürstendiener zum Staatsdiener. Die Anfänge des Berufsbeamtentums als Teil der Entwicklung des modernen Staates in Bayern (1799–1818), in: ZBR 1998, S. 154 ff. Hattenhauer, Hans: Geschichte des deutschen Beamtentums, 2. Aufl. 1993, Köln/Berlin/Bonn/München (zugl. Bd. I, Handbuch des Öffentlichen Dienstes, hg. von Walter Wiese). Heller, Hermann: Das Berufsbeamtentum in der deutschen Demokratie, in: Die Neue Rundschau 1930, Bd. 2, S. 721 ff. Hennis, Wilhelm: Amtsgedanke und Demokratiebegriff, in: Konrad Hesse (Hg.), Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag, 1962, Tübingen, S. 51 ff. Hintze, Otto: Der Beamtenstand, 1911, Leipzig. Höfling, Wolfram: Verfahrensrechtliche Garantien des Art. 33 II GG, in: ZBR 1999, S. 73 ff. Hübener, Kristina/Hübscher, Wilfried G.: Ursprünge und Entwicklungen des preußischen Beamtentums bis in die Neuzeit, in: ZBR 1998, S. 407 ff. Isensee, Josef: Beamtenstreik. Zur rechtlichen Zulässigkeit des Dienstkampfes, 1971, Bonn/Bad Godesberg. – Der Parteizugriff auf den öffentlichen Dienst – Normalzustand oder Alarmzustand?, in: Gerhart Rudolf Baum/Ernst Benda/Josef Isensee/Alfred Krause/Richard L. Merrit, Politische Parteien und öffentlicher Dienst, 1982, Bonn, S. 52 ff. – Beamtentum – Sonderstatus in der Gleichheitsgesellschaft. Bundesrepublikanische Spannungsfelder und Legitimationsprobleme, in: Verantwortung und Leistung, Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft der Verbände des höheren Dienstes, Heft 18, 1988, Bonn (zugleich in: ZBR 1988, S. 141 ff.). – Öffentlicher Dienst, in: Ernst Benda/Werner Maihofer/Hans-Jochen Vogel (Hg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (= HVerfR), 2. Aufl. 1994, Berlin/New York, § 32.

Literaturverzeichnis

171

– Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat, in: ders./Paul Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (= HStR), Bd. III, 2. Aufl. 1996, Heidelberg, § 57. – Affekte gegen Institutionen – überlebt das Berufsbeamtentum? Die neue Legitimationskrise, in: Verantwortung und Leistung, Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft der Verbände des höheren Dienstes, Heft 34, 1998, Bonn (zugleich in: ZBR 1998, S. 295 ff.). – Das antiquierte Amt. Erinnerung an eine Voraussetzung der Freiheit, in: Wolfgang Knies (Hg.), Staat – Amt – Verantwortung, Festschrift für Friedrich Karl Fromme, 2002, Stuttgart/München, S. 41 ff. – Das Amt als Medium des Gemeinwohls in der freiheitlichen Demokratie, in: Gunnar Folke Schuppert/Friedhelm Neidhardt (Hg.), Gemeinwohl – Auf der Suche nach der Substanz, 2002, Berlin, S. 241 ff. Jachmann, Monika: Das Berufsbeamtentum – Säule der Rechtsstaatlichkeit?, in: ZBR 2000, S. 181 ff. Jakobs, Sebastian: Europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit und nationaler Ämterzugang, in: Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Matthias Jestaedt/Peter Axer, Nomos und Ethos, Hommage an Josef Isensee, 2002, Berlin, S. 507 ff. Jenke, Hans Joachim: Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen von Beamten, 1974, Diss. Göttingen. Jeserich, Kurt G. A.: Die Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1800–1871. Die Ausbildung der höheren Verwaltungsbeamten, in: ders./Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. II, 1983, Stuttgart, S. 322 ff. – Die Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1871–1918. Die Subalternbeamten, in: ders./Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. III, 1984, Stuttgart, S. 653 ff. – Die Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1871–1918. Die Ausbildung der höheren Verwaltungsbeamten, in: ders./Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. III, 1984, Stuttgart, S. 662 ff. Jestaedt, Matthias: Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, Berlin. Jüsgen, Werner: Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Grundlage der Beamtengesetzgebung, in: DÖV 1951, S. 474 ff. Keck, Theodor: 50 Jahre „Unabhängige Stelle“ in Bayern, in: BayVBl. 1997, S. 417 ff. Kim, Sun Uk: Die Grundprinzipien der Beamtenbesoldung und -versorgung im deutschen und koreanischen Recht, 1998, Diss. Konstanz. Kloepfer, Michael: Politische Klasse und Ämterpatronage, in: ZBR 2001, S. 189 ff. Koehler, Mark: Siebte Verordnung zur Änderung der Bundeslaufbahnverordnung, in: ZfPR 2002, S. 187 ff. König, Klaus/Kind, Hero: Zur Weiterentwicklung des vertikalen Laufbahngefüges. Thesen, Begründungen und Dokumentation, 1980, Baden-Baden.

172

Literaturverzeichnis

Köpp, Klaus: III. Öffentliches Dienstrecht, in: Udo Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1995, Heidelberg. Köttgen, Arnold: Das deutsche Berufsbeamtentum und die parlamentarische Demokratie, 1928, Berlin/Leipzig. Korte, Heinrich: Stichwort: Dienst, öffentlicher (II), in: Erwin von Beckerath u. a. (Hg.), Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 2, 1959, Göttingen, S. 596. Krüger, Herbert: Der Entwurf des Bundesbeamtengesetzes und das Leistungsprinzip, in: Der Beamtenbund 1951, S. 148 ff. – Das Leistungsprinzip als Verfassungsgrundsatz, 1957, Bad Godesberg. – Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1964, Stuttgart. Kunig, Philip: Das Recht des öffentlichen Dienstes, in: Eberhard Schmidt-Aßmann (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1999, Berlin u. a. Lassar, Gerhard: Reichseigene Verwaltung unter der Weimarer Verfassung, in: JÖR XIV, 1926, S. 1 ff. Laubinger, Hans-Werner: Gedanken zum Inhalt und zur Verwirklichung des Leistungsprinzips bei der Beförderung von Beamten, in: VerwArch 83 (1992), S. 246 ff. Lauxmann, Frieder: Stichwort „Laufbahn“, in: Wilhelm Bierfelder (Hg.), Handwörterbuch des öffentlichen Dienstes (= HÖD), Das Personalwesen, 1976, Berlin, Sp. 907 ff. Lecheler, Helmut: Die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, in: AöR 103 (1978), S. 349 ff. – Das Laufbahnprinzip, in: Verantwortung und Leistung – Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft der Verbände des höheren Dienstes, Heft 3, 1981, Bonn. – Abbau des Laufbahnprinzips? Anpassung oder Demontage eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums?, in: ZBR 1981, S. 265 ff. – Der öffentliche Dienst in den neuen Bundesländern – Die Lösung neuer Aufgaben mit alten Strukturen?, in: ZBR 1991, S. 49 ff. – Der öffentliche Dienst, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 2. Aufl. 1996, Heidelberg, § 72. Leisner, Walter: Öffentliches Amt oder Berufsfreiheit, in: AöR 93 (1968), S. 161 ff. (zugleich in: ders., Beamtentum. Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968–1991, hg. von Josef Isensee, 1995, Berlin, S. 3 ff.). – Das Leistungsprinzip, in: Grundlagen des Berufsbeamtentums, Bonn/Bad Godesberg 1971, S. 60–78 (zugleich in: ders., Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968–1991. hg. von Josef Isensee, 1995, Berlin, S. 273 ff.). – Der Standort des höheren Dienstes im Beamtenverfassungsrecht, in: DÖV 1980, S. 496 ff. (zugleich in: ders., Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968–1991, hg. von Josef Isensee, 1995, Berlin, 351 ff.).

Literaturverzeichnis

173

– Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, Bonn 1988 (zugleich in: ders., Schriften zum Beamtenrecht und zur Entwicklung des öffentlichen Dienstes 1968–1991, hg. von Josef Isensee, 1995, Berlin, S. 163 ff.). Lorig, Wolfgang H./Mayer-Schlöder, Gisela: Die Parteipolitisierung des öffentlichen Dienstes, in: Verwaltungsrundschau 1992, S. 55 ff. Loschelder, Wolfgang: Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderverbindung. Zur Institutionalisierung der engeren Staat/Bürger-Beziehung, 1982, Köln/Berlin/Bonn/München. – Weisungshierarchie und persönliche Verantwortung, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (= HStR), Bd. III, 2. Aufl. 1996, Heidelberg, § 68. Loschfelder, Wilhelm: Ausbildung und Fortbildung der Beamten der allgemeinen inneren Verwaltung, in: ders./Hellmuth Rößler, Ausbildung und Auslese der Beamten, 1961, Baden-Baden, S. 15 ff. Lotz, Albert: Geschichte des Deutschen Beamtentums, 2. Aufl. 1914, Berlin. Malinka, Thomas: Leistung und Verfassung, 2000, Berlin. von Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. 2 (Artikel 29 bis 78), 2. Aufl. 1964, München. von Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hg.): Das Bonner Grundgesetz, Bd. 2 (Art. 20 bis 78), 4. Aufl. 2000, München. Maunz, Theodor/Dürig, Günter/Herzog, Roman/Scholz, Rupert u. a. (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattwerk, Stand: Juli 2001, München. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, München. Mayer, Franz: Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, Baden-Baden, S. 557 ff. – Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, in: Ernst Forsthoff/Reinhard Hörstel (Hg.), Standorte im Zeitstrom. Festschrift für Arnold Gehlen zum 70. Geburtstag am 29. Januar 1974, 1974, Frankfurt am Main, S. 233 ff. – Konturen einer künftigen Entwicklung des Rechts des öffentlichen Dienstes, in: BayVBl. 1977, S. 533 ff. – Möglichkeiten und Grenzen einer Neugestaltung des Laufbahnsystems für den öffentlichen Dienst im Rahmen des Grundgesetzes, in: Klaus König/Hans-Werner Laubinger/Frido Wagener (Hg.), Öffentlicher Dienst. Festschrift für Carl Hermann Ule zum 70. Geburtstag, 1977, Köln/Berlin/Bonn/München, S. 335 ff. – Die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ – eine angemessene Verfassungsantwort auf die gesellschaftliche Herausforderung?, in: Karl Carstens u. a. (Hg.), Beamtenstatus – Ärgernis oder Verpflichtung, 1978, Bonn, S. 93 ff. Menzel, Eberhard: Parteienstaat und Beamtentum, in: DÖV 1970, S. 433 ff. Merten, Detlef: Das Berufsbeamtentum als Element deutscher Rechtsstaatlichkeit, in: ZBR 1999, S. 1 (2).

174

Literaturverzeichnis

Morsey, Rudolf: Die oberste Reichsverwaltung unter Bismarck 1867–1890, 1957, München. – Gefährdung und Sicherung des Berufsbeamtentums. Entwürfe und Reformkonzepte für den öffentlichen Dienst 1945–1953, in: DÖV 1993, S. 1061 ff. Mühl-Benninghaus, Sigrun: Das Beamtentum in der NS-Diktatur bis zum Ausbruch des Zweiten Weltkrieges: zu Entstehung, Inhalt und Durchführung der einschlägigen Beamtengesetze, 1996, Düsseldorf. von Münch, Ingo: Beamtenrecht und Beamtenpolitik. Bestand und Wandel, in: ZBR 1981, S. 157 ff. – Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 1983, München. – Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, Rechtsgutachten, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, Baden-Baden, S. 71 ff. von Münch, Ingo/Kunig, Philip (Hg.): Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2 (Art. 20 bis 69), 4./5. Aufl. 2001, München. Murmann, Theo: Grundlagen des Laufbahnrechts; dargestellt anhand der im Bund geltenden Regelungen, in: RiA 1991, S. 157 ff. Oebbecke, Janbernd: Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, 1986, Köln. Oppler, Kurt: Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 39. Deutscher Juristentag 1951 in Stuttgart, 1952, Tübingen, D 133 ff. Pechstein, Matthias: Zur Verfassungskonformität des ÖTV-Entwurfs für ein neues Bundesbeamtengesetz, in: ZBR 2001, S. 113 ff. Pitschas, Rainer: Struktur- und Funktionswandel der Aufsicht im Neuen Verwaltungsmanagement, in: DÖV 1998, S. 907 ff. Plog, Ernst/Wiedow, Alexander/Lemhöfer, Bernt/Bayer, Detlef: Kommentar zum Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz (Loseblatt), Stand: Juli 2003, Neuwied. Püttner, Günter: Die Zeit des Nationalsozialismus 1933–1945. Der öffentliche Dienst, in: Kurt G. A. Jeserich/Hans Pohl/Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. IV, 1985, Stuttgart, S. 1082 ff. Quaritsch, Helmut: Empfiehlt es sich, das Beamtenrecht unter Berücksichtigung der Wandlungen von Staat und Gesellschaft neu zu ordnen? Referat, in: Verhandlungen des 48. Deutschen Juristentages in Mainz 1970, Bd. II, 1970, München, O 34 ff. Rebentisch, Dieter: Führerstaat und Verwaltung im Zweiten Weltkrieg. Verfassungsentwicklung und Verwaltungspolitik 1939–1945, 1989, Stuttgart. Reusch, Ulrich: Deutsches Berufsbeamtentum und britische Besatzung. Planung und Politik 1943–1947, 1985, Stuttgart.

Literaturverzeichnis

175

Roeser, Thomas: Beamtenrecht im Beitrittsgebiet. Betrachtungen zu ausgewählten Problemen, in: Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Matthias Jestaedt/Peter Axer, Nomos und Ethos, Hommage an Josef Isensee, 2002, Berlin, S. 399 ff. Scheerbarth, Walter/Höffken, Heinz/Bauschke, Hans-Joachim/Schmidt, Lutz: Beamtenrecht, 6. Aufl. 1992, Siegburg. Schick, Walter: Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, Baden-Baden, S. 171 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Leistungsgrundsatz des Art. 33 II GG und soziale Gesichtspunkte bei der Regelung des Zugangs zum Beamtenverhältnis, in: NJW 1980, S. 16 ff. Schmidt-Räntsch, Günther/Schmidt-Räntsch, Jürgen: Deutsches Richtergesetz, 5. Aufl. 1995, München. Schmitt, Carl: Verfassungslehre, 5. Aufl. 1970, Berlin. Schnellenbach, Helmut: Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, München. Scholler, Heinrich: Geschichte des öffentlichen Dienstes – Öffentlicher Dienst in der Geschichte, in: RiA 1979, S. 88 ff. Schröder, Heinz/Lemhöfer, Bernt/Krafft, Ralf: Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten – Kommentar zur Bundeslaufbahnverordnung (BLV), Stand: Juli 2003, München/ Berlin. Schröder, Heinz: Neues Laufbahnrecht der Bundesbeamten, in: ZBR 1978, S. 292 ff. Schütz, Erwin: Die „unabhängige Stelle“ im Beamtenrecht, in: DÖD 1968, S. 101 ff. und S. 126 ff. Schütz, Erwin/Maiwald, Joachim: Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar (Loseblatt), 5. Aufl. Oktober 2003, Heidelberg. Schunke, Reinhard: Die politischen Beamten, 1973, Diss. Saarbrücken. Schwanengel, Wito: Die Wiedereinführung des Berufsbeamtentums in den neuen Ländern, 1999, Berlin. Schwidden, Frank: Aktuelle Fragen zur Sonderstellung und finanziellen Absicherung der politischen Beamten, in: RiA 1999, S. 13 ff. Seemann, Klaus: Die Politisierung der Ministerialbürokratie in der Parteiendemokratie als Problem der Regierbarkeit, in: Die Verwaltung, Bd. 13 (1980), S. 137 ff. Steinkemper, Hans Günter: Amtsträger im Grenzbereich zwischen Regierung und Verwaltung. Ein Beitrag zur Problematik des politischen Beamten in der Bundesexekutive, 1980, Frankfurt am Main/Bern/Cirencester. Stern, Klaus: Berufsbeamtentum – gestern, heute, morgen, in: Klaus König/Hans-Werner Laubinger/Frido Wagener (Hg.), Öffentlicher Dienst. Festschrift für Carl Hermann Ule zum 70. Geburtstag, 1977, Köln/Berlin/Bonn/München, S. 193 ff. Summer, Rudolf/Rometsch, Gerd: Alimentationsprinzip gestern und heute, in: ZBR 1981, S. 1 ff.

176

Literaturverzeichnis

Summer, Rudolf: Das Amt im statusrechtlichen Sinne, in: ZBR 1982, S. 321 ff. – Dokumente zur Geschichte des Beamtentums, 1986, Bonn. Thiele, Willi: Die Entwicklung des Deutschen Berufsbeamtentums. Preußen als Ausgangspunkt des modernen Beamtentums, 1981, Herford. – Zur Problematik der sogenannten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, in: DÖV 1981, S. 773 ff. Thieme, Werner: Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, 1961, Göttingen. – Empfiehlt es sich, das Beamtenrecht unter Berücksichtigung der Wandlungen von Staat und Gesellschaft neu zu ordnen? Gutachten für den 48. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 48. Deutschen Juristentages in Mainz, Bd. I, 1970, München, D 1 ff. – Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, Rechtsgutachten, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, Baden-Baden, S. 303 ff. Till, Gerhard: Die Entwicklung des Alimentationsprinzips, 1979, München. Ule, Carl Hermann: Öffentlicher Dienst, in: Karl August Bettermann/Hans Carl Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. 4/2. Hbb., 1962, Berlin, S. 537 ff. – Entwicklungstendenzen im öffentlichen Dienst, in: DVBl. 1970, S. 637 ff. – Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, in: Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5, 1973, BadenBaden, S. 441 ff. Vorbrugg, Georg: Unabhängige Organe der Bundesverwaltung, 1965, Diss. München. Wagener, Frido: Der öffentliche Dienst im Staat der Gegenwart, in: VVDStRL 37 (1979), S. 215 ff. Wagener, Frido/Rückwardt, Bernd: Führungshilfskräfte in Ministerien. Stellenbesetzung und spätere Verwendung von Persönlichen Referenten und Leitern von Ministerbüros in Bundesministerien, 1982, Baden-Baden. Wagner, Fritjof: Beamtenrecht, 7. Aufl. 2002, Heidelberg. Warbeck, Anke: Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Wandel der Zeiten und ihre Bedeutung, in: RiA 1990, S. 292 ff. Weiß, Hans/Niedermaier, Franz (Hg.): Bayerisches Beamtengesetz. Kommentar, Stand: 1. Juni 2002, München/Berlin. Wenger, Annette: Leistungsanreize für Beamte, 1995, Diss. Tübingen. Wengst, Udo: Beamtentum zwischen Reform und Tradition. Beamtengesetzgebung in der Gründungsphase der Bundesrepublik Deutschland 1948–1953, 1988, Düsseldorf. Wenzel, Herbert: Das Laufbahnrecht der Beamten in Nordrhein-Westfalen, 1960, Düsseldorf. Westphalen Graf von, Raban: Akademisches Privileg und demokratischer Staat, 1979, Stuttgart.

Literaturverzeichnis

177

– Hochschulausbildung und Staatsdienst in Deutschland: zu Tradition, Bestand und Zukunft akademischer Berechtigung, 1986, Weinheim/Basel. Wichmann, Manfred: Parteipolitische Patronage. Vorschläge zur Beseitigung eines Verfassungsverstoßes im Bereich des öffentlichen Dienstes, 1986, Frankfurt am Main/ Bern/New York. Wiese, Walter: Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1972, Neuwied/ Berlin. Wilhelm, Bernhard: Verfassungswidrige Tendenzen im Recht des öffentlichen Dienstes, in: ZBR 1966, S. S. 357 ff. Willoweit, Dietmar: Territoriale Staatsbildung – Allgemeine Merkmale der Verwaltungsorganisation in den Territorien, in: Kurt G. A. Jeserich/Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. I, 1983, Stuttgart, S. 289 ff. – Territoriale Staatsbildung – Die Entwicklung des öffentlichen Dienstes, in: Kurt G. A. Jeserich/Hans Pohl/Georg-Christoph von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. I, 1983, Stuttgart, S. 346 ff. Wind, Ferdinand/Schimana, Rudolf/Wichmann, Manfred/Langer, Karl-Ulrich: Öffentliches Dienstrecht, 5. Aufl. 2002, Stuttgart. Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf: Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl. 2000, München. Zängl, Siegfried: Nichtigkeit von Ernennungen wegen unterbliebener Mitwirkung der Aufsichtsbehörde oder der unabhängigen Stelle, in: ZBR 1954, S. 138 ff.

Sachwortverzeichnis Alimentationsprinzip 18 f., 149, 167 Alliierte 81 f., 153 ff. Amt 29 f., 32, 39, 59, 63 f., 76, 83, 99, 103 f., 125, 137, 139 f., 152 – kirchliches 134 – Verbot des Überspringens von Ämtern 54, 64, 82, 122 Amtskirche 133 – Vorbildcharakter für das Laufbahnrecht 134 f. Anderer Bewerber – Abgrenzung zum Laufbahnbewerber 47 – als Auffangbewerber 47 – Aufstiegsmöglichkeiten innerhalb der Laufbahn 77 f. – und Ausnahme vom Laufbahnprinzip 159 ff. – Außenseiterstreit 1950 154 ff. – Außenseiterstreit 1953 156 ff. – Befähigungserwerb außerhalb des öffentlichen Dienstes 61 – Befähigungserwerb durch „Lebensund Berufserfahrung“ 16, 43, 45 f., 48 f., 51, 54, 56 ff., 62, 67, 69, 71, 78, 165 f. – Befähigungserwerb innerhalb des öffentlichen Dienstes 61 f. – Befähigungsnachweis 81 – Begriff 41 ff. – Besoldungsdienstalter 44 – als Bewährungsbeamter 54 ff. – als Bewerber nur mit Vorbildung 49 – als Bewerber ohne Vorbildung und Vorbereitungsdienst 48 – Dienstherrenwechsel 79 f. – Dienstliches Interesse an Einstellung 164

– einfachgesetzliches Verhältnis zum Laufbahnbewerber 67 ff. – Einschränkungen des Verbots des Vorbildungserfordernisses 44 ff. – Feststellung der Laufbahnbefähigung 56 f. – als gescheiterter Laufbahnbewerber 51 – Gleichrangigkeitsverhältnis mit dem Laufbahnbewerber 72 – historische Entwicklung 150 ff. – Höchstalter 66 – Kontingentierungen 165 – Kritik 16 – mit Laufbahnbefähigung, aber zu hohem Lebensalter 52 – als Laufbahnbewerber zum Aufstieg 49 ff. – in Laufbahnen besonderer Fachrichtung 46, 48 – Laufbahnwechsel 78 f. – Sinn und Zweck 43 – Mindestalter 57 f., 65 f. – im Nationalsozialismus 152 f. – als politische Beamte s. dort – Probezeit 50, 66, 77, 86, 157 – Regel-/Ausnahmeverhältnis zum Laufbahnbewerber 68, 71 f., 75 f., 95, 162 ff., 167 – Reichweite des Befähigungserwerbs 77 ff. – Sachgerechtigkeit 161 ff. – Subsidiaritäts- und Erforderlichkeitsklauseln 69, 71 ff., 162, 164, 167 – Strukturgerechtigkeit 161 f. – Tarifpersonal im Wege des Aufstiegs 52 f. – Typologie 47 ff.

Sachwortverzeichnis – Verbot des Vorbildungserfordernisses 44, 47 – Vorgaben des Gesetzes 43 ff. – Vorstellungen der Alliierten 153 f. – in der Weimarer Republik 150 ff. Außenseiter s. anderer Bewerber „Außenseiterprinzip“ 150, 159 – fehlender Grundsatzcharakter 158 f. Bahn 25 Bayerische Hauptlandespragmatik 136 f. Beamte auf Zeit 24 Bewährungsbeamte 54 ff. Bundesbeamtengesetz 21 f., 24 f., 29 – Entstehung 16, 42 f. – Kodifizierung des anderen Bewerbers 156 ff. – und Wiedervereinigung 55 Bundeslaufbahnverordnung 22 f., 26 Bundespersonalausschuß 26, 46, 56 f., 62, 64, 76, 78, 81 ff. – Aufgaben 82 f. – Entscheidungspraxis bei anderen Bewerbern 46, 70, 95 f. – Entscheidungsrichtlinien 57 f. – Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen 93 f. – Unterausschuß 83 – Zusammensetzung 83 Bundespersonalgesetz 69, 154 ff. Bundesrat 155, 157 f. Civil Service Commission 81 Deutscher Beamtenbund 85, 157 Deutscher Bundestag 17, 69, 88, 155, 157 f. Deutsches Beamtengesetz 69, 76, 144, 153 Deutscher Gewerkschaftsbund 85, 157 Dienstalter 139, 147

179

Ehrenbeamte 24 Einfacher Dienst 30, 34, 57, 95, 120, 144 – Probezeit 41 Ernennung 25, 29, 55, 90, 92 f., 144, 155 – bei fehlender Mitwirkung des Personalausschusses 86 f., 89 – von EG-Ausländern 39 – Ernennungsbehörde 47 Freier Bewerber s. anderer Bewerber Gehobener Dienst 30, 35, 37, 45, 48 f., 51, 57, 59 f., 64 f., 66, 95 f., 120, 130, 144 – Probezeit 41 Gemeinden 23 f., 141, 143 Gewerkschaften 28, 85, 89 ff. Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums 18 f., 21, 89, 102 ff., 120 ff., 125, 145 ff., 158 ff., 166 f. – Voraussetzungen 109 ff. Hierarchie 119, 131, 135, 138 – kirchliche 134 Höherer Dienst 35, 41 f., 48, 51, 58, 60, 65, 130, 138, 144, 151 f. – und anderer Bewerber 95 f. Hoheitliche Befugnisse 106, 136 Institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums 106, 109 Juristenmonopol 122, 137, 154, 156 Kirchenrecht 134 Kommunale Selbstverwaltung 23 Landespersonalausschüsse 31, 65, 71, 79, 83 f., 87, 91 – hessische Landespersonalkommission 84 f. Laufbahn 28 ff., 45 ff., 57 ff., 61, 64

180 – – – – – –

Sachwortverzeichnis

einfacher Dienst s. dort Fachrichtung 29 f. gehobener Dienst s. dort höherer Dienst s. dort Horizontaler Laufbahnwechsel 37 f. Laufbahngruppe 27 f., 29, 78 f., 95 f., 130, 147 – Laufbahngruppensystem 19 – mittlerer Dienst s. dort – vertikaler Laufbahnwechsel 38 f. Laufbahnbefähigung 31 ff. – Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung 35 ff. – Erwerb 32 ff. – Erwerb der Regellaufbahnbefähigung 32 ff. – Laufbahnprüfung 34 f. – nicht-deutsche Unionsbürger 39 f. – Sonderfälle des Befähigungserwerbs 35 ff. – Vorbereitungsdienst 16, 29, 32 ff. – Vorbildung 33 – Vorrangstellung des Laufbahnbewerbers 72 ff. – Zuerkennung bei Laufbahnwechsel 37 ff. – Zweck 32 Laufbahnbewerber 28 – als anderer Bewerber beim Laufbahnaufstieg 49 ff. – Bewerber für Laufbahnen besonderer Fachrichtung 35 ff. – Definition 28 – einfachgesetzliches Verhältnis zum Außenseiter 68 ff. – Höchstaltersgrenze 35 – Probezeit 29, 39 ff., 120 – Regellaufbahnbewerber 32 ff. – Regel-/Ausnahmeverhältnis zum anderen Bewerber 68, 71 f., 75 f., 95, 162 ff., 167 – Vorbildungsanforderungen 33, 159 Laufbahnen besonderer Fachrichtung 32, 35 f., 40, 46, 48, 75 f., 125 f., 164

Laufbahnprinzip 18 f., 77, 102 ff., 107, 118 ff., 142, 145 ff., 159 ff., 165 ff. – und Alimentationsprinzip 149, 167 – anderer Bewerber als Ausnahme 159 ff. – Grundsatzcharakter 121 ff. – als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 118 ff. – Herkommen 132 ff. – Inhalt 102, 105, 121 f., 125, 128, 146, 166 – Laufbahngruppenprinzip 19, 118 f., 127 ff., 132 – und Lebenszeitprinzip 148 f., 167 – und Leistungsprinzip 147 f., 149, 167 – Umfang der Gewährleistung 160 f. – Verhältnis zu anderen hergebrachten Grundsätzen 146 ff. – Vorbildungsanforderungen 119, 127 Laufbahnrecht 20 ff. – Adressaten 24 f. – und Besoldungsrecht 27, 140 f. – Bundesbeamtenrecht 21 f. – Bundeslaufbahnverordnung s. dort – historische Entwicklung 133 ff. – Kodifizierung 142 ff. – Landesrecht 22 f. – und Personalvertretungsrecht 27 – und Rahmenrecht 21 – Rechtsquellen 20 ff. – Regelungsbereiche 25 f. – Reichsgrundsätze 141, 143 f., 145, 146 – Reichweite 24 ff. Laufbahnwesen – Bayerische Hauptlandespragmatik s. dort – Beginn 135 – Entstehung von Laufbahnen 138 f. – Entwicklung in Preußen 137 ff. – Höfische Rangordnungen 135 – nicht-pragmatische Beamte 136 – pragmatische Beamte 136 – Subalternbeamte 136 ff.

Sachwortverzeichnis – Vorbildungsanforderungen 140 Lebensberuf 15, 35, 125, 148 Lebenszeitprinzip 148 ff. Leistungsprinzip 18, 63, 103 f., 121 f., 128, 147 f. Militär 138 Mitbestimmung 27 Mittelalter 134 f. Mittlerer Dienst 26, 30, 57, 59 f., 65, 95 f., 120, 137 f., 140, 144 – Probezeit 41 Nationalsozialismus 142, 145, 150 Personalausschüsse s. Bundespersonalausschuß, unabhängige Stelle Personalrat 27, 90 Personalvertretung 28 Politische Beamte 53 f., 62 ff., 166 Polizeivollzugsbeamte des Bundes 25 Postbeamte 25 Preußisches Allgemeines Landrecht 139 f. Professoren 24

181

Rahmenrecht 21, 71, 84 Richter – und Bayerische Hauptlandespragmatik 136 – des Bundes 25 – Unabhängigkeit 91 Reichsbeamtengesetz 141 f. Reichskammergericht 139 Reichslaufbahnverordnung 144 f., 153 Reichspost 139 Soldaten 25, 138 Spoil System 100 Sprungbeförderung 82 Staatskirchenrechtsartikel 109 Tarifpersonal 52 f., 60 ff., 119 Unabhängige Stelle 56, 81, 164, s. a. Bundespersonalausschuß, Landespersonalausschüsse Weimarer Reichsverfassung 107, 109 f., 118 Weimarer Republik 42, 116 ff., 132 f., 140 ff., 145, 150 f., 153